Cours de Droit des libertés publiques et fondamentales

COURS de LIBERTÉS PUBLIQUES

Les libertés publiques peuvent être définies comme des droits de l’homme reconnus et consacrés par le droit positif.

Pour maintenir la démocratie, les démocraties doivent-elles supprimer certains droits et libertés fondamentaux en théorie inviolables ? Voici le plan du cours de libertés publiques sur www.cours-de-droit.net :

• Partie 1 – L’affirmation des libertés publiques (terme apparu au 19ème)
• Chapitre 1 – Les origines composites des libertés publiques.
• Section 1 – Les racines antiques.
• Paragraphe 1 – L’antiquité greco-romaine.
• Paragraphe 2 – Les origines bibliques.
• Section 2 – Le cheminement en Europe.
• Paragraphe 1 – Les premiers penseurs chrétiens.
• Paragraphe 2 – La réforme.
• Paragraphe 3 – Les précurseurs.
• Paragraphe 4 – La synthèse : l’esprit de 1789.
• Chapitre 2 – La consécration : Passage de l’idée au droit.
• Section 1 – Les premières consécrations étrangères.
• Paragraphe 1 – En Grande Bretagne.
• Paragraphe 2 – Les déclarations Nord-Américaines.
• Section 2 – Une déclaration nationale à vocation universelle.
• Paragraphe 1 – Les caractères de la DDHC.
• Paragraphe 2 – Le contenu de la DDHC.
• Section 3 – L’internationalisation de la consécration.
• Paragraphe 1 – La multiplication des consécrations nationales
• Paragraphe 2 – La multiplication des consécrations internationales.
• Chapitre 3 – Tableau récapitulatif des libertés consacrées.
• Section 1 – Présentation chronologique.
• Section 2 – Typologie.
• Partie 2 – La préservation des libertés publiques.
• Chapitre 1 – La nature de leur régime juridique.
• Paragraphe 1 – Leur statut constitutionnel.
• Paragraphe 2 – Leur statut international.
• Paragraphe 3 – Leur statut législatif.
• Paragraphe 4 – Leur statut jurisprudentiel.
• Paragraphe 5 – Leur statut administratif.
• Chapitre 2 – Leur régime juridique.
• Section 1 – Les périodes normales.
• Paragraphe 1 – Leur régime de droit commun : régime répressif.
• Paragraphe 2 – Le régime préventif : le moins respectueux des libertés publiques.
• Section 2 – Les régimes de crise.
• Paragraphe 1 – Les régimes constitutionnels (article 16).
• Paragraphe 2 – Les régimes législatifs.
• Paragraphe 3 – Les régimes Jurisprudentiels.
• Chapitre 3 – Evolutions et perspectives.
• Section 1 – L’angoisse sécuritaire.
• Paragraphe 1 – L’ambigüité des autorités administratives indépendantes.
• Paragraphe 2 – Les zones d’ombres et dangers en matière de Libertés Publiques
  

Repères terminologiques.

Droits de l’homme, libertés publiques, libertés fondamentales, droits fondamentaux.

(Symbolique) > Les Droits de l’homme furent d’abord une fermentation philosophique consacrée par plusieurs textes. La philosophie est donc devenue du droit par le biais d’une élite dominante qui le revendique ainsi. Malgré le fait que ces textes soient dans des textes comme la DDHC ou le préambule de 46, ils ne sont pas toujours respectés, voire bafoués (La terreur, l’Empire de Bonaparte).

(Droit positif) > Les Libertés Publiques sont envisagées vers la révolution de 1848. Le terme se rationalise à cette époque. Sous la 3eme République. L’idée va être de traduire les droits de l’homme. C’est le passage de grandes idées à des applications concrètes. Cela caractérise une période qui va voir les droits de l’homme transcrit sous forme de lois.

> La notion de Droits fondamentaux apparaît au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale. Cette expression figure dans des constitutions étrangères (RFA). L’idée est de donner une garantie solide à un certain nombre de droits qui sont intrinsèquement fondamentaux. Cette expression correspond donc à une sélection de droits particulièrement important, et à la constitutionnalisation de ces droits

> La notion de libertés fondamentales est française, et beaucoup moins précise. On la trouve dans des textes des années 80-90 qui venaient modifier la procédure devant les juridictions administratives. Les droits de la personnalité sont apparus. Incertitude terminologique. Pas d’accord précis sur ce que cela veut dire.

> L’expression Droits de l’homme est consacrée terminologiquement au 18eme. Elle n’est pas dissociable de l’idée de droits naturels. L’idée selon laquelle avant la société il y a une vie va apparaître, et que, en raison de sa nature, l’homme est intrinsèquement titulaire de droits. C’est aussi indissociable de l’idée de contrat social, car pour passer un contrat, il faut déjà avoir des droits ! Les droits de l’homme ne peuvent être imaginés sans l’idée de droits naturels. Les droits de l’homme préexistent à la société. La DDHC en est imprégnée. Chronologiquement, c’est le premier des termes à définir.

→ Aujourd’hui, cette expression a aussi un autre sens contemporain. Elle était en retrait, mais elle reprend du service au lendemain de la SECONDE GUERRE MONDIALE avec son internationalisation => DUDH de 1948. Il y a eu une prise de conscience de ce que l’être humain devait prendre en compte qu’il était capable de barbarie et qu’il fallait palier cela. D’ou la création aussi de la SDN. DUDH ressemble beaucoup à DDHC.

→ René Cassin, Français, est le principal auteur de la DUDH, c’est lui qui va imposer le terme universel alors que les autres auteurs voulaient le terme international. Le terme Universel transcende les Etats.

→ L’expression Droits de l’Homme se trouve dans le mm temps utilisée en Europe dans la CEDH.

> La première transcription en droit positif des libertés publiques est la loi du 29 juillet 1981 instituant la liberté de la presse, qui utilise cette expression. Mais on ne sait pas comment définir vraiment les libertés publiques. Un rapport du Conseil d’Etat du 13 aout 1947. Selon ce rapport, les libertés publiques recouvrent 2 catégories de libertés :

→ 1/ Les libertés qui se rattachent à la notion classique de libertés individuelles c à dire celles dont la personne humaine peut jouir individuellement et isolément comme la liberté d’aller et venir ou le droit à la sureté

→ 2/ Les grandes libertés qui «n’étant pas limités à l’individu seul, se manifestent au dehors et comportent l’action de co-participant ou l’appel au public ». Ex. la liberté de réunion, d’association, syndicale, de la presse, d’expression, religieuse, de l’enseignement.

→ Les libertés publiques seraient alors l’ensemble des pouvoirs/faculté d’auto détermination qui visent à assurer l’autonomie de la personne humaine, reconnue par une norme législative leur assurant une protection renforcée à l’égard des pouvoirs publics. C’est ce que les marxistes ont appelés des libertés bourgeoises. Les droits de la DDHC profitent à la bourgeoisie, se sont des libertés individuelles au sens de la 1ère catégorie du Conseil d’Etat.

Ces libertés publiques bénéficient d’une reconnaissance législative (Article 34 Constitution reconnaît à la loi le pouvoir de proclamer de nouvelles libertés publiques).

Les libertés publiques sont sous la protection du juge judiciaire. Le titre 3 de la Constitution y est consacré. Un Etat où les libertés publiques sont respectées est un Etat de Droit.

> La notion de Droits fondamentaux apparaît car la protection législative peut paraître bancale. Ce qu’une loi fait, elle peut le défaire. Constitution 23 mai 49 de la RFA consacre sa 1ère partie à la question des droits fondamentaux. Cela constitue une synthèse de ce qu’en France à été consacré sous la notion de libertés publiques.

→ Les droits fondamentaux doivent être consacrés par la constitution,

→ Le contenu de ces droits est plus riche que les droits de l’homme ou libertés publiques.

Même les pays non marxistes tiennent compte de ce que les libertés politiques ne suffisent pas.

Dans le préambule de 46, il est écrit que la France proclame son attachement à la DDHC (socle des libertés publiques) et son attachement aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République et aux principes particulièrement nécessaires à notre temps (droit à la santé, au travail, au logement).

→ Ces droits ne peuvent pas être appelés libertés car ils reposent sur une revendication d’intervention de l’Etat (providence), alors que les libertés fondamentale = auto détermination.

→ Ces droits fondamentaux caractérisent le passage de l’Etat libéral à l’Etat providence, qui va assurer l’éducation et la santé.

Les droits fondamentaux sont dans la synthèse entre les droits économiques et sociaux, et les droits classiques.

> La notion de Libertés fondamentales est apparue dans la JURISPRUDENCE du Conseil d’Etat & dans les textes de procédure d’urgence pour instaurer le référé liberté. Vers la fin des années 70, idée que la démocratie doit aussi être administrative. Loi qui instaure le référé liberté lorsqu’une collectivité locale porte atteinte à une liberté fondamentale.

Cette notion va être reprise en 86 dans la rédaction du code de justice administrative, permettant le sursis à exécution.

→ Cette notion ne bénéficie pas d’une frontière nette. Elles concerneraient plutôt les droits créances, c à dire des droits qui nécessitent une intervention supplémentaire de l’Etat ou de la puissance publique. Par ex, référé formé par un détenu sur sa liberté fondamentale de ne pas être exposé au tabagisme passif. « Droit à » « droit créance ».

Synthèse :

> Les libertés publiques sont la mise en œuvre concrète dans un pays donné à un moment donné des droits de l’homme : la France sous la 3eme république. Aujourd’hui, pour désigner ce qu’a été consacré sous forme de liberté publique, il faudrait parler de droits fondamentaux.

Partie 1 – L’affirmation des libertés publiques.

Les libertés publiques résultent d’une fermentation d’idées qui ont fait évoluer un système de valeur. Présentation chronologique pour rendre intelligible Conseil d’Etat système de valeur.

Chapitre 1 –Les origines composites des libertés publiques.

Section 1 – Les racines antiques.

Paragraphe 1 – L’antiquité greco-romaine.

L’apport Grec.

> Notion de liberté-autonomie n’existe pas donc pas de liberté publique.

→ Les cités vont créer la liberté-participation, la liberté politique, c à dire le fait que les individus vont acquérir le droit de contribuer à la gestion de la cité.

> A Spartes, le célibat masculin est interdit ! A Rhodes, interdit de se raser.

> Dans ces cités, la primauté absolu de la cité prévaut. L’individu n’existe pas. Donc mise en garde quand on dit qu’ils ont à l’origine de nos libertés. L’idée d’un droit naturel émerge pour justifier que les femmes n’ont pas de droit et l’esclavage. L’esclavage est une donnée naturelle indiscutable en dehors de la réflexion politique.

> Aristote « La politique » essai de trouver une justification à l’esclavage et distingue l’esclave de guerre (justifié par le destin) et l’esclave de naissance (justifié par sa nature d’être un instrument animé). Négation de la nature humaine.

> Si certains hommes ont des droits, c’est en tant que citoyens. Donc les droits universels ne sont pas envisageables.

→ L’émergence de droit repose donc sur une utilité fonctionnelle : faire vivre la cité.

> Discours clé permet de reconstituer la conception que l’on se faisait de la démocratie à cette époque : L’Orezon de Périclès.

→ Notion d’égalité politique « La loi est la même pour tous » (Sf femmes, enfants, esclaves).

→ Rudiment d’égalité sociale qui passe par l’instauration d’indemnités au profit des citoyens. Cette égalité permet aux citoyens de se concentrer sur la cité sans avoir à se préoccuper de gagner leur vie, et parce qu’un grand déséquilibre social serait un fléau pour la société. Les droits ne sont distribués que pour permettre au mâle grec de tenir son rang de citoyen.

→ Quelques éléments sur ce que doit être le gouvernement du peuple. Réflexion sur le régime politique. Classification des régimes politique où l’on commence à voir la distinction entre Monarchie, oligarchie et démocratie. Périclès défend le modèle de la démocratie où le pouvoir réside à part égal dans l’ensemble du corps civil.

→ Démocratie grec ne connait pas le système de l’élection. Les magistrats sont tirés au sort. Seuls quelques magistrats sont élus.

> Idée de liberté civile (inspiratrice de l’Habeas Corpus) : protection de la personne civique du citoyen. La liberté pour les athéniens est l’abs de contraintes économiques (d’ou l’indemnité) et l’obéissance à des lois générales.

→ Solon préconise la suppression de l’esclavage pour dette.

« La liberté par la loi mais l’assujetion a la loi » => aucune notion de liberté individuelle.

L’apport Romain.

> Empire Romain est cosmopolite, très ouvert.

> Conception plus universelle de l’homme va apparaître. « Citoyen du monde »

> Épictète parle d’une liberté inaliénable qui appartient même à l’esclave : liberté de la pensée, sur laquelle le maitre n’a aucune prise.

> Peu à peu, les romains vont accorder un statut civil et politique aux peuples qu’ils vont conquérir.

> Remise en cause progressive de l’esclavage. Un grand nombre d’esclaves jouera un rôle politique dans la vie romaine, en tant que conseillers.

> L’empire romain n’ira pas jusqu’à l’abolition totale de l’esclavage car le système économique repose sur leur énergie.

> Romains étaient de grands juristes. C’est en donnant des actions aux justiciables qu’ils ont donné de l’effectivité aux libertés.

> Les revendications de l’état d’affranchi vont être au cœur du respect des libertés dans le monde romain.

Paragraphe 2 – Les origines bibliques.

> Dans ancien testament. Idée que l’homme étant créé à l’image de dieu, sa destiné est universelle et éternelle. Pour accomplir cette destiné, chacun doit disposer d’une sphère d’autonomie, qui peut le pousser à se révolter contre dieu.

> Quiconque sauve un homme sauve un monde. Quiconque tue un homme tue un monde.

> Notion de droit et de JURISPRUDENCE : non bis in idem. Modération de la peine de mort.

> Emergence dans la tradition Taludique d’un rationalisme juridique. Interprétation de la loi est une manière à la fois de la respecter, et à la fois de s’en libérer.

> Dans le nouveau testament, on y développe une idée sacrée de l’homme. Christianisme va apporter une dimension révolutionnaire : Ce testament est dominé par l’idée de la vanité du pouvoir.

→ Ce pouvoir pourrait conduire à la fin du politique. Cela va conduire les adeptes du christianisme à une renonciation de toute revendication de richesse ou de bonheur sur terre, puisque l’essentiel vient après la mort.

> « Serviteurs, obéissez en toute chose à vos maitres qui au royaume éternelle auront la mauvaise place » => les premiers seront les derniers.

> Idée d’égalité et de solidarité qui va constituer un des messages essentiel du nouveau testament.

> Limitation du droit de propriété, ne bénéficiant que d’une validation conditionnelle. Il n’est justifié qu’à condition d’en distribuer les bénéfices.

> Toute l’élite européenne sera imprégnée d’éducation religieuse. Certains papes ont revendiqué la paternité des droits de l’homme.

> Un certain nombre d’auteurs a vu dans la DDHC une laïcisation de la doctrine chrétienne. Laïcisation modérée car la doctrine révolutionnaire place les droits de l’homme sous les hospices de l’être suprême.

> On trouve les bases d’une doctrine que l’on trouve dans plusieurs constitutions modernes : le principe de subsidiarité.

→ La religion n’est que spirituelle, et pour le reste il faut obéir aux lois de la cité.

Section 2 – Le cheminement en Europe.

Paragraphe1 – Les premiers penseurs chrétiens.

> Font la synthèse entre l’antiquité paillenne et le christianisme. 1Er penseur chrétien est St Augustin (354-430 APJC). C’est un érudit qui va introduire la pensée de Platon dans la pensée chrétienne.

→ Il va être à l’origine de l’autonomie de la pensée politique par rapport au spirituel. Il va développer l’idéal de charité, la distinguer de la justice, qui est l’affaire des hommes.

→ Il présente une réflexion sur la place de l’individu face à la société. Prise de conscience que l’individu peut être mis à mal par la société.

> St Thomas d’Aquin (1225-1274) écrira un ouvrage majeur « la somme théologique » dans lequel il introduit la pensée d’Aristote dans la doctrine chrétienne. Il relais la distinction entre la cité de dieu et la cité des hommes en développant la théorie de la société civile. Il va développer l’idée d’une sociabilité naturelle de l’homme. Va affirmer qu’il existe un droit antérieur à l’Etat. Le droit est un corps de règle que la raison peut découvrir en analysant la nature de l’homme tel que dieu l’a créé. Il en déduit que le pouvoir de l’Etat doit respecter le droit puisque le droit lui est antérieur et supérieur.

> Le Christianisme va se transformer et progressivement perdre de son originalité car un certain nombre d’empereurs romains vont devenir chrétiens. L’édit de Milan va autoriser le culte chrétien. Cela va donc devenir une religion officielle.

→ C’est en sapant le pouvoir des Rois et des Empereurs que le christianisme va conduire à l’émergence des droits de l’homme.

> L’histoire de l’Europe va être celle de la lutte ininterrompue entre le pouvoir temporel et le pouvoir spirituel.

→ An 800 : début, avec Charlemagne couronné par le Pape.

Conflit va devenir particulièrement aigu entre l’empereur Frédérick Barbe Rousse et le Pape Alexandre 3. Tt le 12eme S. va être dominé par la querelle entre le sacerdoce et l’empire.

> Ce conflit va créer l’idée selon laquelle il existe une limite au pouvoir du roi : cette limite est le respect des règles posées par la religion.

→ Même si ces revendications du pouvoir du roi ne sont pas fondées sur les droits de l’homme, elles constituent un coup de butoir à leur toute puissance.

Paragraphe2 – La réforme.

> Va contribuer à l’émergence des Droits de l’Homme. De deux manières : par son contenu & surtout par le séisme qu’elle va provoquer.

→ Luther (1483-1546) se révolte contre l’emprise du pape, contre l’idée d’une doctrine officielle imposée d’une manière uniforme et universelle. Pour lui, puisque l’homme est doté de raison, il n’a pas besoin qu’on pense & interprète la bible pour lui.

→ Calvin (1509-1564) va poursuivre cette émancipation. Pour lui, l’autorité n’est légitime que si elle rempli sa mission spirituelle.

> Ces deux auteurs prônent l’obéissance au pouvoir, mais le libre examen prôné par la réforme peut dans un 2eme temps amener l’individu à la conclusion que le pouvoir dans l’absolu est légitime, mais pas celui de cette personne là.

→ Plusieurs princes luthériens vont se révolter contre les empereurs successeurs.

> La réforme va fissurer cette unité de la foi catholique et susciter des remises en cause à la fois du pouvoir du pape et du pouvoir des empereurs.

→ C’est aux hommes de choisir s’ils respectent ou non le pouvoir (doctrine protestante)

→ Puisque le pouvoir vient de dieu, si le roi ne le défend pas suffisamment, il n’est plus justifié : idée d’un contrat social va apparaître (doctrine catholique).

> Monarchomaques est la forme la plus déterminée à l’opposition au pouvoir royal. François Hotman prêche la révolte des protestants contre un pouvoir qui ne respecte pas la liberté individuelle. Citation d’un ouvrage d’Hotman : « La prescription contre les droits des peuples est invalide ». Théodore de Beze : « Les magistrats ont été créé pour le peuple, et non le peuple pour les magistrats ». La rébellion contre le tyran est de droit divin.

> Chez les Chrétiens, Louis Molina va parler d’une république chrétienne dans laquelle la souveraineté appartient au peuple pour justifier qu’il puisse, sous l’ordre du Pape, déposer le Roi.

Théorie du Tyrannicide : lorsque le roi se montre trop faible dans la défense de la religion, il rompt le contrat social passé avec Dieu. Il du devoir de tout chrétien de le mettre à mort.

Paragraphe 3 – Les précurseurs.

> S’agit d’un creuset hétéroclite. Les précurseurs ne se trouvent pas tous au 18eme S. mais un certain nombre d’auteurs du 17eme on joué un rôle important.

> L’absolutisme Royal a eu un effet de modernisation en laminant le monde féodal. Sans la construction d’un Etat centralisé, l’idée d’égalité en droit ne se serait pas si facilement imposée au 18eme. Unification des situations juridiques.

> Emergence de thèmes : invasion de l’idée de droit naturel, du contrat social, du libéralisme et l’invasion de l’idée de séparation des pouvoirs.

→ Ces thèmes sont massivement présents dans 3 ouvrages majeurs : L’esprit des Lois (Montesquieu), L’encyclopédie Diderot & Dalembert, Le Contrat Social (Rousseau).

Thème du droit Naturel :va permettre une laïcisation du droit. Nourri par les découvertes des explorateurs ‘le bon sauvage’, par l’essor du capitalisme

→ Premier droit naturel : droit de propriété.

→ Grotius utilise la notion de droit naturel pour justifier le pouvoir absolu de louis 13.

→ Pulendorf utilisera la théorie du droit naturel pour justifier la domination de la Hollande sur les mers. Rien à voir

Thème du contrat Social :il part d’une analyse selon laquelle il existe une société à l’état de nature qui donne à chaque individu un droit naturel (celui de passer un contrat au moins!).

→ Le contrat social est l’accord de volonté qui fait passer de l’état de nature à l’état de société. 2 interprétations :

→ Celle qui repose sur une vision pessimiste de l’homme, l’autre sur une vision optimiste. Ont en commun de mettre en lumière que la société est créé par l’homme, et que cela lui donne des droits sur la société. Dans la vision pessimiste, le seul droit est celui de Sureté.

> Théorie du contrat Social a été l’arme la plus efficace contre la théorie de la souveraineté de droit divin.

> Vision pessimiste est celle formulée par Hobbes, dans « Le léviathan ». Considère la politique comme une science et va étudier la société en fonction de leur stade de construction.

→ 1er Stade = nature, hommes sont égaux. « L’homme est un loup pour l’homme ». Domination du fort sur le faible. Pour la garantie de sa sureté et de son droit de propriété, l’homme va renoncer à ses droits pour conclure un pacte social. IL transfert par contrat la quasi totalité de ses droits à l’Etat. L’individu renonce aussi à sa liberté de penser, permettant d’assujettir l’église à l’Etat.

> Le second auteur c’est Locke (1632 – 1704) dont l’ouvrage majeur est le « traité sur le gouvernement civil » de 1690.

> Locke a une vision optimiste de l’homme, qui à l’état de nature est pacifique. Locke dit que l’homme veut passer le contrat social car il est un être raisonnable qui recherche le bonheur.

→ Deux choses sont inséparables du bonheur : la liberté et la propriété. Là encore le contrat social a une fin utilitariste : la finalité de la politique et de l’état c’est la recherche du bonheur.

→ Les gouvernants doivent assurer le bien être et la prospérité des citoyens.

> Il explique que c’est pour garantir la propriété que l’homme sort de l’Etat de nature. La société n’a d’autre fin que la conservation de la propriété.

> Locke est révélateur aussi de ce qui fera dire aux marxistes que ce qui va triompher en 1789 c’est le bonheur de la bourgeoisie. L’idéal qu’il porte c’est celle d’une classe moyenne garantissant la propriété et la liberté.

> Le contrat social de Rousseau est celui qui influencera le plus fortement la révolution française. Dans ce contrat social, il y a une analyse de l’état de nature qui est assez paisible et comme pour Locke c’est pour garantir le droit de propriété que l’homme recourt au contrat social. Le contrat social résulte de la volonté générale de sortir de l’état de nature. Cette volonté sera celle qui, tout au long de la société, sera seule légitime pour prendre les décisions qui s’imposeront à tous. Il pose une distinction entre intérêt de tous (additions des intérêts privés) et volonté générale serait l’expression de l’intérêt commun. La loi est l’aboutissement de la volonté générale.

Il y a aussi chez lui, un aspect que l’on oublie parfois, c’est le germe de totalitarisme de sa conception de la volonté générale. Quiconque refuse d’y obéir : y sera contraint par tout le corps à la liberté.

→ En ne pensant pas comme la volonté générale, on commet une erreur.

> Montesquieu mort en 1755 et n’a donc pas connu la RF. Va avoir une influence importante en ce qu’il va faire le pont entre France et Angleterre. Courant Anglomane.

En Angleterre, le pouvoir se répartissait entre le Parlement, le Roi et un Pouvoir judiciaire important. Il va faire porter son attention sur le rôle clé du pouvoir judiciaire. Il va directement influencer la DDHC en ce qu’il va essayer dans son œuvre (Esprit des lois) de réfléchir au gouvernement idéal pour la Fr.

→ Esprit des lois possède deux sens : loi juridique et loi scientifique (rapport de nécessité entre des phénomènes). Il pense que l’on peut expliquer la société par des lois scientifiques.

→ Naissance des 3 pouvoirs Judiciaire, législatif & exécutif. « Tout homme qui a du pouvoir est tenté d’en abuser », la concentration du pouvoir abouti à de l’autoritarisme.

→ Donc idée de la séparation des pouvoirs dans son Esprit des lois, avec des modèles de société. Son maitre mot est le contre pouvoir « Seul le pouvoir arrête le pouvoir » => D’ou la séparation.

Va préconiser le régime représentatif alors que Rousseau préconisait le mandat impératif. Il se rallie au modèle Britannique.

Paragraphe 4 – La synthèse : l’esprit de 1789.

> Esprit qui triomphe en Europe occidentale et Amérique du nord à la fin 18eme.

> Le vocabulaire reflète la culture dominante, qui va l’emporter en 89 : culture d’une classe bourgeoise, qui va aussi dominer militairement (Garde Nationale)!

> Il y a une assimilation de la loi à la Raison. C’est le maitre mot de cet esprit de 89. La loi est définit comme la raison humaine en tant qu’elle gouverne tous les peuples de la terre.

> Le mot Vertu va revenir très souvent dans l’esprit de 89. C’est un principe de rigueur et de courage qui va être très présent dans une partie de l’esprit des rédacteurs de la DDHC.

> Esprit marqué par le droit & la procédure.

> Le mot Bonheur reflète ce qu’inspire la nature (Le bon sauvage). Va grandement influencer les USA.

> Le mot ‘utilité’ va tirer l’esprit de 89 vers des réalités très économiques. Le libéralisme est aussi un terme qui vient de la pensée économique : Bentham qui va construire une théorie économique autour de laquelle si la société n’est pas utile à la préservation du Dr de propriété, elle n’est pas utile.

> Le mot ‘Egalité’ est strictement potentiel => « Le peuple ne doit pas être confondu avec la populace, on ne doit pas donner le droit de vote à ceux qui sont dans un trop profond état de bassesse. »

> Dans l’Encyclopédie, deux conceptions de l’homme qui se combattent : l’être humain est doté de raison & l’homme est un animal mu par des instincts grossiers que sont la nourriture et la reproduction.

Chapitre 2 – La consécration des droits de l’homme.

Section 1 – Les premières consécrations étrangères.

Paragraphe 1 – En Grande Bretagne.

> Première consécration venant limiter le pouvoir en place : la Grande Charte Anglaise de 1215 (Roi Jean).

→ Il a du faire cela car était rentré en conflit avec le Pape.

La défaite de Bouvine va accélérer la perte de pouvoir du Roi. C’est une charte qui ne profite qu’aux hommes libres, et surtout aux Barons. Les esclaves n’en bénéficient pas.

→ C’est quand même le 1er texte qui aborde les libertés.

> Seconde consécration rendue possible par la 1ere révolution violente en Europe. En 1649, les britanniques exécutent leur Roi Charles 1er. Royauté abolie. République proclamée.

→ «Habeas corpus» accordée par le Roi Charles 2 en 1679. La traduction littérale est « Soit maitre de ton corps », définition essentielle de la sureté contre les arrestations et emprisonnements arbitraires. C’est véritablement le 1er grand texte qui peut être directement relié à la DDHC.

> 1689 «Bill of Rights» qui fait suite à la 2^nd révolution Britannique. Ce texte exprime le droit de la nation à se choisir un Roi => très novateur. C’est le successeur de Jacques 2, Guillaume d’Orange, qui va être choisi, après qu’il ait du accepter au préalable les Droits de la nation.

Le Bill of Rights garantie l’entière liberté du culte.

> Voltaire va être un grand vecteur de propagateur d’idées. 27 avril 1778 Voltaire et Franklin prennent tour à tour la parole. La GB est loin d’être un pays démocratique comme le pense et le dit voltaire. Il glorifie la GB alors que ce n’est pas le cas, l’égalité n’est pas du tout la préoccupation sociale.

Paragraphe 2 – L’Amérique du Nord.

> Elle va léguer la formule des déclarations. Les premières déclarations de droits viennent d’Amérique. Bill of Rights est du droit positif, concret, pas une déclaration.

> La plus connue est la déclaration de l’Etat de Virginie du 12 juin 1776 qui affirme des droits politiques : chaque citoyen a le droit de participer au pouvoir politique. Déclaration très individualiste.

> Suivie de très prêt par la Déclaration d’Indépendance du 4 juillet 1776 qui vient rompre avec l’Angleterre. Les rédacteurs mettent en avant un idéalisme.

→ Jefferson, Addams & Franklin en sont les rédacteurs. Ce texte met en place l’idée de fraternité et en particulier l’idée que les hommes naissent doté de droits naturels inaliénables et sacrés. La référence à Montesquieu la plus explicite se trouvera dans la Constitution de 1787 qui repose sur la séparation stricte et absolue des pouvoirs.

→ Ce qui est recherché par la séparation des pouvoir est la garantie des droits et libertés.

> Déclaration affirme l’égalité des hommes mais ne conduit pas à expliciter que l’esclavage doit être aboli.

Section 2 – Une déclaration nationale à vocation universelle : la DDHC.

Paragraphe 1 – Les caractères de la DDHC.

> Ce texte fait plus attention au citoyen qu’à l’homme. C’est une déclaration qui a éprouvé le besoin d’associer les deux termes pour comprendre qu’avant d’être un citoyen, l’individu est un homme.

> L’expression « Droit de l’Homme » explicite son aspiration universelle.

> L’individualisme est encore ce qui caractérise la conception française des droits de l’homme. C’est elle qui conduit à refuser à quelque groupe que ce soit des droits collectifs. Cela s’explique par la méfiance à l’égard des corps intermédiaires (i.e. les Ordres bénéficiant de privilèges).

→ La RF se méfie des possibilités contre révolutionnaires de ces groupes.

→ Nuit du 4 aout : abolition de ces groupes. Vraiment, caractère individualiste de cette DDHC.

« Les individus et les intérêts de l’individus devraient l’emporter sur les seuls intérêts de la science ou de la société ».

> La DDHC peut être universelle justement parce qu’elle est individualiste.

→ Elle est abstraite à vocation universelle. Elle se contente de proclamer l’existence de droits et ne prévoit pas de procédure précise (à l’inverse de l’Habeas corpus ou bill of Rights).

> La Q° s’est posé de savoir si les droits posés étaient absolus ou relatifs.

→ Ils sont absolus en ce sens que l’Etat ne peut pas y mettre de limitations arbitraires mais ne sont pas absolus en ce sens que les droits de l’un doivent cohabiter avec ceux de l’autre.

> Seule la loi a suffisamment d’aura pour limiter les droits.

Paragraphe 2 – Le contenu de la DDHC.

> L’égalité proclamée à l’article 1 ne se retrouve pas dans l’article 2 qui est un des plus important de la DDHC car c’est lui qui énumère les droits naturels et imprescriptibles de l’homme : la liberté, la propriété, la sureté et la résistance à l’oppression.

→ Ambigüité de la DDHC.

> Evident que les rédacteurs de 89 étaient plus épris de liberté que d’égalité. Car dès qu’ils ont été libérés des entraves de l’inégalité (Clergé, noblesse etc.), la liberté leur donnait ce dont ils avaient besoin.

→ Ce n’est donc pas un oubli.

> Dans l’article 1, l’égalité proclamée est une simple égalité en droit, c à dire en potentiel. Egalité abstraite. Si par moments le mot égalité reviendra dans la DDHC, ce sera plus comme un principe gigogne. La seule effectivité dont se préoccupera la DDHC sur le thème de l’égalité, ce sera pour des illustrations concrètes.

> La liberté va bénéficier d’une définition précise dès l’article 4. Elle « Consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». C’est une faculté d’autonomie, d’auto-organisation qui ne trouve de limite que dans la liberté d’autrui => « Ces bornes ne peuvent être déterminés que par la loi ».

→ Rôle déterminant de la loi dans notre société. En ceci la DDHC est bien France car dans les pays Anglos saxons, c’est le juge qui domine.

> La propriété est mise en lumière par l’article 2. Elle est le centre de la société libérale de la DDHC de 89. C elle qui justifie la vie en société. Bien que ce droit soit inviolable et sacré, on verra que l’article 17 concède quand mm la possibilité de le limiter.

→ Cette art permettra de légitimer la décision du Conseil Constitutionnel concernant le droit d’expropriation.

> La sureté n’est pas définie par la DDHC. Grande faiblesse. Tentative de définition de la sureté dans la déclaration girondine du 26 février 1793. Elle rapproche la sureté de la garantie contre l’arbitraire, tiré de l’Habeas corpus.

Elle tient une place fondamentale dans la DDHC de 89 car c’est elle qui va se trouver préciser dans les Article 7, 8 et 9 qui précisent les limites des pouvoirs de l’Etat en matière de détention, d’arrestation et de législation pénale.

L’article 7 pose le principe de légalité des infractions et de la procédure.

L’article 8 sur les textes strictement et évidemment nécessaires. Il pose aussi le principe de proportionnalité. La peine doit être strictement et évidemment nécessaire.

L’article 9 pose le principe de la présomption d’innocence : résistance à l’oppression. Cet article renforce les termes de l’Habeas corpus.

Déclaration de 93 : « quand le gouvernement viole les droits du peuple, l’insurrection est le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. »

> L’article 5 vient renforcer le régime de ce qui sera plus tard le régime des libertés publiques. La loi n’a le droit de défendre que ce qui est nuisible à la société. «Tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché ». Présomption de liberté. «Nul ne peut être contraint à faire ce qu’elle n’ordonne pas. »

→ Donc le régime naturel des libertés publiques est le régime répressif.

> L’article 6 est un des + riche et + ambigu de la DDHC. «La loi est l’expression de la volonté générale » => Rousseau. «Tous les citoyens ont le droit de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation » => Mix entre Rousseau, qui ne veut pas de représentants, et la possibilité personnelle de concourir à la formation.

→ Mais tous les hommes sont-ils citoyens ? Ambigüité, car non, tous les H ne sont pas Citoyens. Donc éloignement des idées de Rousseau pour qui la loi est l’expression de tout le peuple, et non seulement des citoyens.

Sieyès : La nation est le détenteur abstrait de la société. Les pauvres ne sont pas intelligents, ils ne doivent pas être citoyens, car ils voteraient mal. Il faut donc un suffrage censitaire.

> «La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse. »

→ Egalité sous-jacente.

> Article 10. Un des plus importants : liberté d’opinion. « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi. »

> Article 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme ». Ceci couplé à l’article 2, on nous donne donc une hiérarchie des droits. La DDHC place donc d’une manière explicite au sommet ces droits de pensée et d’opinion ! « Tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement »

→ « sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. » => Régime répressif encore une fois mis en évidence.

> Article 12 « La garantie des droits de l’homme et du citoyen nécessite une force publique ; cette force est donc instituée pour l’avantage de tous, et non pour l’utilité particulière de ceux à qui elle est confiée. »

→ Cela justifie la police et l’armée, et donne l’axe de la déontologie : armée et police ne doivent pas servir une faction, mais la nation.

> Article 13 : Pour l’entretien de la force publique, et pour les dépenses d’administration, une contribution commune est indispensable ; elle doit être également répartie entre les citoyens, en raison de leurs facultés.
> Article 14 : Les citoyens ont le droit de constater, par eux-mêmes ou par leurs représentants, la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement, d’en suivre l’emploi, et d’en déterminer la quotité, l’assiette, le recouvrement et la durée.

> Article 15 vient renforcer l’article 12 sur la police et l’armée. « La société a le droit de demander compte à tout agent public de son administration. »

→ Il rend difficilement compréhensible tous les régimes d’irresponsabilité civile voire pénale sous certains aspects que le droit public français a organisé.

> Article 16 est particulièrement fort. « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution. »

→ La constitution sert à limite le pouvoir mais si dans une constitution il n’y a pas la séparation, en réalité ça n’est qu’une constitution de façade.

→ La séparation des pouvoirs est la base de la garantie des libertés publiques.

> En conclusion, la DDHC de 1789, malgré ses défauts (préfère liberté à l’égalité réelle), est un texte qui aura une grande postérité. Elle va inspirer un grand nombre de pays étrangers.

A RATTRAPER.

Section 1 – Présentation chronologique.

> 1870, chute du 2^nd Empire, il est question de supprimer le conflit positif, et donc le Conseil d’Etat.

→ Mais seul l’article 75 de la Constitution de l’An 8 sera supprimé.

Les grands textes relatifs aux libertés publiques sous la 3ème république.

> Loi du 12 juillet 75 : liberté de l’enseignement supérieur. C’est une forme de création de concurrence pour que l’Université puisse saisir les nouveaux enjeux.

> Loi 16 juin 1881 établissant la gratuité de l’enseignement primaire.

→ Très symbolique. Mais concrètement, loi qui n’aura pas un énorme impacte car la FRANCE est un pays de péons et les enfants s’en vont en main d’œuvre plutôt qu’à l’école quand bien même il y aurait gratuité.

> Loi 28 mars 1882 rend l’enseignement primaire obligatoire. Grand prestige car beaucoup d’illettrés à l’époque. Mais fictif car n’a pas eu l’effet escompté.

> La loi du 30 juin 1881 instaurant la liberté de réunion => Elle dépénalise les réunions publiques. Les actions en groupes sont donc autorisées. Cette loi est formulée en terme très généraux, il s’agit des réunions publiques, mais on verra qu’elle servira aux réunions du culte.

> La loi du 29 juillet 1881 instaurant la liberté de la presse. Loi extrêmement importante. Cette liberté, au sens étymologique du mot presse, la liberté d’imprimer « L’impression est libre ». Cette loi place la presse sous le régime répressif, régime le plus respectueux des libertés (= système libéral).

→ Seuls quelques comportements constitutifs d’infractions sont interdits. Interdictions pénales.

> La loi du 21 mars 1884 instaurant la liberté syndicale, qui permet la création de syndicats professionnels. Napoléon III avait envisagé que l’étape suivante serait la liberté syndicale, il a encouragé cela, mais la chute de l’empire ne lui permet pas d’aller plus loin. C’est la 3ème république qui proclame cette liberté.

Paragraphe 3 – Le 20eme siècle.

> Va s’ouvrir par une loi fondamentale :

→ La loi du 1er juillet 1901 sur la liberté d’association. Il s’agit de textes qui donnent de l’effectivité à la liberté primaire d’opinion et qui prend en compte la manifestation de l’opinion.

→ La déclaration de 1789 se préoccupait peu de la vie collective et cette liberté d’association donne le signale que la 3ème R prend en compte la dimension collective des libertés.

C’est en créant des associations que les fonctionnaires essaieront de remplacer les syndicats qu’ils n’ont pas le droit de constituer.

→ Cette loi permet donc de conquérir d’autres libertés !

> La loi du 9 décembre 1905 instaure la liberté religieuse. Plus connue sous le nom de la loi de séparation des églises et de l’état.

→ Mais l’essence de cette loi, c’est la liberté religieuse. La séparation n’est que le moyen d’assurer la liberté religieuse. La laïcité est l’essence de la liberté religieuse.

Cette loi fait parti des grandes lois de l’héritage. Mais c’est une loi qui a été adoptée dans un contexte d’une extrême conflictualité.

→ Du coup, il y a des questionnements actuels sur la laïcité. Cette loi à l’époque a été vécue par les catholiques comme une agression.

> La loi du 10 janvier 1936 relative aux groupes de combat et milices privées.

→ L’entre deux guerres voit apparaître et se renforcer des mouvements antiparlementaires qui remettent le gouvernement en cause. Contexte où les milices sont en état de donner l’assaut à l’AN. Les textes ne sont pas toujours efficaces, car malgré cette loi, il y aura les événements du 6 février 1936.

L’assemblée élue sous le front populaire va être confrontée à des défis. D’adaptations en adaptations, on en arrive à une période cruciale : le régime de Vichy.

> Loi du 11 juillet 1940 donne les pleins pouvoirs au Maréchal Pétain afin qu’il préserve le travail, la famille et la patrie.

→ Il supprime les deux assemblées parlementaires. Par un message du 30 octobre 1940, il annonce la création d’un ordre nouveau dans lequel le pouvoir vient d’en haut. Ce régime repose sur des principes corporatistes, l’individu « n’existe que par la famille, la société et la patrie dont il reçoit avec l’existence tous les moyens de vivre ». Retour au communautarisme et le refus de l’individualisme.

Toute une série de textes qui ont la forme de décret ou de décret loi remettent en cause systématiquement les libertés publiques.

→ Un décret loi du 24 août 1939 rétablit la censure, ce texte soumet au régime préventif l presse.

→ Décret loi du 9 septembre 1939 abolit la liberté du commerce et de l’industrie.

→ Loi du 15 octobre 1940, complétée par une loi du 18 juillet 1941 organise l’internement administratif et la résidence surveillée.

→ Loi du 14 août 1941 institue les juridictions d’exceptions.

→ Les lois du 28 octobre 1940 et du 24 octobre 1941, suppriment la liberté d’écouter les radios étrangères.

→ Loi du 11 juillet 1941 supprime la liberté d’association.

→ Loi du 18 juillet 1941 supprime la liberté d’association. La charte du travail du 4 octobre 1941 remet en cause la grève et la liberté syndicale.

→ Loi du 30 mai 1941 et celle du 10 février 1943 soumettent le changement de domicile à des déclarations à la police. Par ailleurs, divers textes concernent plus particulièrement une partie de la population.

→ Loi du 17 juillet 1940 et celle du 3 avril 1941 interdisent les emplois publics aux français nés de père étranger.

→ Loi du 13 août 1940 pose la même interdiction aux français francs-maçons.

→ Loi du 3 octobre 1940 et loi du 2 juin 1941 portant statut des juifs, privent les français considérés comme juifs des emplois publics.

→ Loi du 4 octobre 1940 permet l’internement administratif des juifs sur simple décision du préfet.

On remarque que le cheminement fait pendant des siècles peut être remis en cause en 3 ans. Cela prouve que les libertés publiques sont fragiles.

> Un décret de 1944 déclare nulle et non avenue la législation de Vichy et instaure le gouvernement provisoire de la république. Ce gouvernement provisoire eut le temps, bien que très bref, d’adopter des textes qui continuent à avoir un impact dans les libertés publiques.

> Il faudra attendre un Arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 12 avril 2002 pour qu’une juridiction française reconnaisse la responsabilité de l’Etat Français pour la déportation des juifs sous l’occupation.

→ Décision du TA de Paris du 27 juin 2002 va être la première application qui va en être faite pour mettre en œuvre cette responsabilité.

Durant le Gouvernement provisoire :

> Une ordonnance 21 avril 1944 reconnaît le droit de vote aux femmes.

→ Une ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante réussi à équilibrer la nécessité de la protection de l’ordre public et les droits spécifiques de l’enfance délinquante. C’est un texte qu’il est difficile de modifier sans faire exploser un équilibre.

> L’ordonnance du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France.

→ Elle est très régulièrement remise en cause.

La 4ème République :

C’est une période qui va être assez féconde. Ne serait-ce que par le préambule de la constitution du 27 octobre 1946. La constitution est révélatrice de la démocratie mixte, qui fait la synthèse entre les deux générations des droits de l’homme. Le préambule de 1946, dans la décision de 71, le Conseil Constitutionnel se réfère à la Constitution de 1946 qu’il constitutionnalise. Le préambule se réfère à la déclaration de 1789, mais proclame aussi son attachement aux PFRLR. Le préambule proclame en outre son attachement aux principes particulièrement nécessaires à notre temps (le fameux « droit à »).

> Loi du 19 octobre 1946 fixe le statut de la FP. Texte fondamental dans l’histoire des Libertés Publiques, car il révèle une inversion de situation. Avant ce texte, il y avait une grande disparité entre les fonctionnaires et les salariés du secteur privé.

→ Il résulte de la lecture de la note de Aurioux sous l’arrêt du Conseil d’Etat du 7 août 1907 Winkell, que l’agent de l’état n’est pas un citoyen comme les autres, c’est un citoyen qui parce qu’il est associé au Service Public, ne bénéficie pas d’autant de libertés que les autres citoyens.

> Avec ce statut, le mot fonctionnaire apparaît officiellement, il est très inspiré de la notion de « civil service » qui triomphe en Grande-Bretagne à l’époque.

→ Ces derniers vont bénéficier d’un régime juridique plus favorable que les travailleurs du secteur privé. Le statut de la fonction publique ne parle pas clairement du droit de grève des fonctionnaires, mais il ne l’interdit pas.

→ En revanche, le statut reconnaît le droit de syndicat. La fonction publique française est paritaire. Quand on regarde l’organisation de la fonction publique, on voit que les syndicats sont un contre-pouvoir institutionnel au pouvoir hiérarchique. Les organismes décisionnels sont composés paritairement.

> Ce statut dote les fonctionnaires de garanties très solides.

→ Juridiquement, un statut est un ensemble de droits et d’obligations fixés par loi et règlement.

→ Les instances importantes deviennent paritaires.

> L’ordonnance du 4 février 1959 portant statut de la fonction publique consolide les acquis de la fonction publique de 1946. La 5ème République ne remet pas en cause les acquis de la fonction publique.

> Loi 13 juillet 1983 qui porte le nouveau statut de la FP consolide et renforce les droits des fonctionnaires.

> Loi 31 décembre 1957 institue le CPP.

La 5ème République :

> Loi Debré 31 décembre 1959 sur la liberté d’enseignement. Propose un équilibre dans le financement des enseignements privés.

> Loi 4 juin 1970 relative à la protection de la vie privée.

> Loi 1er juillet 1972 institue la lutte contre le racisme en créant plusieurs infractions pénales constitutives d’injures racistes.

> Le décret du 3 mai 1974 ratifie la convention européenne des droits de l’homme. Le paradoxe étant que la France patrie des droits de l’homme ne l’avait pas ratifié initialement. Elle ratifie donc avec 25 ans de retard.

→ C’est un progrès, mais concrètement pour les individus cela ne change pas grand chose, car ils n’avaient pas encore la possibilité de faire un recours (il faudra attendre 1981).

> Loi du 17 janvier 1975 sur l’IVG. Cette loi signe le point de départ de toute une série de textes qui se rattachent aux droits corporels fondamentaux. À savoir le droit de disposer de son corps, nous verrons que d’autres textes sont venus s’inscrire dans cette lignée, non pas pour la disposition du corps, mais pour la protection du corps.

> Ensemble de lois qui, pour certains auteurs, a été assimilé comme étant p-e la 3eme génération des Droits de l’Homme.

→ La loi du 6 janvier 1978 inaugure cette période. C’est la loi relative aux fichiers, informatique et libertés. Cette loi protège contre les atteintes, mais à l’origine il s’agissait d’atteinte provoquée que par les personnes publiques. L’idée avait été lancée par le projet Chirac Safari. C’était un projet qui consistait afin de faciliter les recherches de l’administration, d’interconnecter les fichiers. Le gouvernement du renoncer à ce projet et pour éviter de nouvelle tentations, une loi fut adoptée. Cette loi institue une AAI, la CNIL. Confier la protection de nos libertés à une simple autorité administrative est quelque chose qui est léger.

→ Loi du 17 juillet 1978 sur la liberté d’accès aux documents administratifs. Cette loi débute d’une manière grandiloquente en proclamant cette nouvelle liberté, mais elle introduit des exceptions qui seraient pourtant intéressantes. Surtout, elle en confie le respect à une autorité administrative : la CADA (commission d’accès aux documents administratifs).

→ La loi 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs. Droit pour l’administréd’obtenir la motivation d’un acte administratif défavorable.

> Déclaration du 2 octobre 1981 : France accepte les requêtes individuelles auprès de la CEDH.

> 9 octobre 1981 : loi abolissant la peine de mort.

> 19 juillet 1982 : loi sur la communication audio-visuelle fait partie de ces lois qui correspondent à des promesses de Mitterrand. La pièce maîtresse de cette loi fut la création du CSA. Cette loi sera remise en cause non pas sur l’essentiel, mais sur certains points, à l’occasion de la cohabitation par une loi de 1986 et 1989.

→ Création des radios libres.

> Loi du 4 aout 1982 extrêmement importe. Loi Auroux, sur les droits des travailleurs dans l’entreprise.

→ Cette loi renforce certains droits sociaux des travailleurs, des droits à la participation. Cette loi intensifie aussi la liberté d’expression dans l’entreprise et elle l’a renforce aussi pour les salariés protégés.

> La loi du 23 octobre 1984sur la liberté de la presse qui est à associer à celle du 3 septembre 1986, ces textes tiennent compte de l’aspect économique de la liberté de la presse.

→ Lutte contre la concentration des entreprises de presse.

> La loi du 27 juin 1990relative aux droits et à la protection des personnes hospitalisées en raison de troubles mentaux, c’est une loi qui était nécessaire. Les malades mentaux jusqu’en 1990 étaient encore placés sous la loi de 1838 qui était un régime de police. Avec les progrès de la psychiatrie, on limite les cas d’hospitalisation d’office et on les garantit de procédures en faisant intervenir l’appareil judiciaire et on les place sous la protection judiciaire.

Aujourd’hui, le problème de la psychiatrie n’est pas uniquement juridique, mais économique. Faute d’argent, les malades sont dans la rue ou dans les prisons. Cette loi autorise la stérilisation des malades mentaux sans leur consentement.

> La loi du 10 juillet 1991 relative au secret des correspondances émises par voie de télécommunication. On distingue les écoutes téléphoniques judiciaires et celles administratives : l’idée étant de limiter de nombre d’écoutes administratives et de garantir le respect de ces limitations par une AAI : la CSES.

> La loi du 22 juillet 1992portant révision du Code pénal et celledu 4 janvier 1993 portant réforme de la procédure pénale. Ces lois modifient assez peu l’économie générale des textes, en revanche, il faut signaler la loi du 15 juin 2000 renforçant la protection de la présomption d’innocence et la protection des victimes. Cela est remis en cause aujourd’hui. Loi Perben I et II modifient la procédure pénale.

> La loi constitutionnelle du 27 juillet 1993portant réforme du CSM (conseil supérieur de la magistrature).

> Loi jumelles de bio-éthique du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain (Article 16 Code Civil) et à son utilisation dans une perspective d’assistance médicale à la procréation. Emergence de la bioéthique.

→ L’Ethique est devenue du droit. Aboutissement d’une prise de conscience qui date de 45 (camps de concentrations).

→ 1ère étape qui a conduis à ces lois : Code de Nuremberg pose ce qui deviendra la base de tout ce mouvement de bioéthique. Consentement éclairé dans le respect de la dignité de l’individu. Aucun traitement ne peut être fait sur un individu sans son consentement préalable exprès et éclairé.

→ 2eme étape. René Cassin prononce un discours «Sciences et droits de l’homme ». La liberté de la recherche est un droit fondamental. Pour autant, il faut se prémunir contre la barbarie scientifique. Ce qui est dur, c’est de se prémunir contre ce que la science bien intentionnée pourrait faire aux droits de l’homme. Il faut «relever le plus grand défi que doivent affronter les Droits de l’Homme, la science».

> Selon la prof, la dignité humaine serait la qualité que l’individu tire la fois de sa qualité unique et irremplaçable et de son appartenance la catégorie universelle d’être humain.

> Loi 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions. Loi considérée comme renforçant le principe figurant dans le préambule de la constitution de 46.

> Loi 15 novembre 1999 relative au PACS. Droit de mener une vie familiale, à l’instar du mariage => principe dégagé de la CEDH. S’inscrit dans une réflexion d’une reconnaissance de droits civils. Dans 1 premier temps, loi a été perçu comme voulant augmenter les droits civils des homo’. Aujourd’hui + de pacte hétéro qu’homo. Droit d’un couple homo d’adopter un enfant ? En France, non, en Europe, oui grâce à la CEDH.

> Loi 6 juin 2000 pour l’égal accès H/F aux mandats électoraux et fonctions électives.

> Loi du 15 juin 2000 : renforçant la protection de la présomption d’innocence et des droits des victimes. Loi qui veut faire coexister deux volets. Au nom de la défense des victimes, parfois on est amené à affecter les droits des innocents.

> Loi Deferre de 1982 donne aux administrés le droit d’exercé un référé liberté (réponse sous 48h.)

→ Loi de 2000 ne fait que généraliser ce type de procédure. Loi du 30 juin 2000 : relative aux référés devant les juridictions administratives. Loi intéressante car les administrés étaient pénalisés par la dualité juridictionnelle. Le législateur aligne les garanties devant les juridictions administratives donc.

> Loi 4 mars 2002 relative aux droits des malades. Elle institue une démocratie sanitaire, suite à plusieurs scandales. Prise de conscience, crise de confiance. Plusieurs droits revendiqués :

→ Droit à l’information, droit au refus de soins, Egal accès aux soins palliatifs, droit d’accès direct à l’accès médical.

Deux associations (Diabétiques et VIH) militent.

Jean Bernard, président du comité d’éthique médicale => assurer le respect des droits de l’homme dans le respect de la santé. Il explique que les pouvoir PU vont commencer à réfléchir pour garantir les droits des malades. Réflexion très lente.

→ En 1999, Etats généraux de la santé. Rédaction du livre blanc de la ligue de la lutte contre le cancer fait émerger une revendication de respect des droits de la personne humaine en situation de maladie.

→ Cette loi du 4 mars 2002 serait une réponse. Elle ne proclame que quelques droits qui étaient pour la plupart reconnus par la JURISPRUDENCE de manière beaucoup plus virulente. Elle stop ce mouvement Jurisprudentiel qui serait allé plus loin car Arrêt Cour de Cassation 9 novembre 2001 faisait reposer la clé de voute du droit des malade sur un principe de valeur Constitutionnelle, Elle va reprocher au médecin d’avoir failli à son devoir d’information sur le visa du principe constitutionnel de la Dignité humaine.

Enfin, l’expression « droits des malades » est très dévalorisante. Elle créer de la discrimination positive, paternaliste et très en retrait par rapport à des projets qui parlaient de droits de l’homme en situation de maladie ou dans le domaine de la santé.

Selon la prof, cette loi viole le droit d’accès au juge des enfants handicapés. Arrêt Perruche, enfant né handicapé, les parents avaient demandé des DOMMAGES ET INTÉRÊTS car l’anomalie pas détectée à l’échographie. Cour de Cassation reconnaît que l’enfant avait le droit de demander des Dommage & Intérêts, pas seulement les parents.

→ Cette loi dit donc que nul ne peut se plaindre en justice d’être né handicapé. Cela prive l’handicapé du droit d’accéder au juge.

> Loi du 18 mars 2003: sécurité intérieure. Dans la lignée de la loi de 1995.

> Loi du 26 novembre 2003: sur la maitrise de l’immigration, aux séjours des étrangers en France et à la nationalité.

> Loi du 10 décembre 2003: droit d’asile. Dans le même temps.

> Loi du 21 juin 2004: relative à la bioéthique. Rapprochement avec les lois de 1994. Les décrets d’applications des lois de 1994 ont tardé à sortir et plusieurs décrets portant sur des aspects fondamentaux sont sortis en 1999. Signe que toutes les questions de bioéthique sont très sensibles. Il y a toujours des réticences car on arrive à peu prés aujourd’hui à se mettre d’accord sur la datation de la mort mais on ne sait pas quand commence la fin. Notre droit reconnait que la vie peut commencer avant la naissance. Si on prend la loi IVG, le simple fait qu’il faille une loi pour dire qu’il y a une date limite pour l’avortement, montre bien que l’enfant non encore né n’est pas tout à fait une chose. Ces questions, surtout pour la loi de 1994, expliquent les tensions qui ont retardé la mise en œuvre des lois de 1994.

Loi concernant l’expérimentation sur les cobayes est perfectionnée par la loi de 2004.

> Loi du 22 avril 2005: droits des malades en fin de vie. Loi très importante élaborée dans un contexte difficile. C’est la loi Vincent Imbert. C’est un jeune qui s’est trouvé du jour au lendemain tétraplégique et que sa mère a euthanasié. Emotion des français. La mère est poursuivie. La loi a été portée par le médecin Léonéti. C’est une loi contre l’acharnement thérapeutique. Loi qui a parfois été mal interprétée, ce n’est pas une loi de « mourir », mais de « laisser mourir ». Il ne faut pas que le « laisser mourir » se termine de façon abominable. Derrière cette loi persiste la demande d’une loi sur l’euthanasie. Il n’y a pas de laisser mourir synonyme du droit à naitre. Cette loi renforce l’arsenal des soins palliatifs.

→ Mourir dans la dignité =/= Euthanasie.

> Loi du 30 octobre 2007: institue le contrôleur général des lieux de privations de liberté. Ce contrôleur vient d’attirer l’attention sur la vétusté d’un certain nombre de prisons en France. Le comité national d’éthique médicale a aussi fait un rapport sur l’Etat des prisons en France. Là encore cette loi semble ambigüe car le contrôleur général est une AAI. On retombe dans cette manie française depuis la fin du 20^ème siècle qui est de confier la protection des libertés à des AAI. Il faut y voir une dispersion de la protection des libertés.

Intervient aussi la HALDE qui se bat pour lutter contre les discriminations et qui se bat en ce moment pour ne pas être supprimée.

→ Contrôleur des droits (issu de la révision constitutionnelle. De 2008) va remplacer le médiateur, la HALDE, le contrôleur général etc.

> Loi du 26 février 2008: institue la rétention de sûreté. Parce que son nom aurait du être : rétention de sécurité. Ce qu’elle veut c’est lutter contre la criminalité. Elle veut protéger la sécurité et le fait au détriment de la sûreté, car elle créer des centres d’enfermement dans lesquels seront retenus des personnes potentiellement dangereuses.

→ Cette loi du 26 février 2008 semble être symboliquement très alarmante.

Partie 2 – La Préservation des libertés publiques.

> Il ne suffit pas que le régime des garanties. La nature de ce régime doit être solide pour leur préservation.

→ Une part essentiel de ce régime se doit d’être de nature constitutionnel pour qu’il soit difficile d’y porter atteinte.

> Kelsen => principe de légalité, hiérarchie des règles de droit. Pyramide des normes.

→ C’est le respect d’une norme à une autre qui va engendrer les garanties.

> Pensée de Montesquieu a beaucoup aidé. La place d’une règle de droit est conditionnée par la place de l’auteur dans la hiérarchie des organes. Il y a des pouvoirs moins dangereux que d’autres. Certains pouvoirs n’ont pas la même légitimité que d’autres.

→ Il compte sur le pouvoir judiciaire pour protéger les libertés. Les règles de droit issues du pouvoir exécutif doivent être regardées avec méfiances.

→ 2 sortes de Légitimité. Nommé et élu.

> Pour état de droit, il faut absolument une séparation des pouvoir.

→ Article 16 DDHC pour la conception même des libertés publiques.

> Principe d’uniformité territoriale de la condition d’exercice des libertés publiques. Affirmé par une décision du Conseil Constitutionnel du 18 janvier 1985 à propos de la loi Chevènement.

→ « Les conditions d’exercice des libertés publiques ne sauraient dépendre des décisions des collectivités territoriales. »

> Révision constitutionnelle du 28 mars 2003 pose un Problème.

→ Article 72 al4 de la Constitution permet l’expérimentation législative. Principe selon lequel la République Française est décentralisée. Mais pendant l’expérimentation, la loi ne sera pas la même pour tous. Problème au regard du principe de l’uniformité territoriale du Conseil Constitutionnel.

→ Cet alinéa 4 prévoit qu’il ne pourra pas y avoir de dérogation expérimentale aux libertés publiques.

Chapitre 1 – La nature de leur régime juridique.

Paragraphe 1 – Le statut constitutionnel des libertés publiques. (2 sujets d’oral).

> Dès qu’elles ont été placées sous la protection de la Constitution, protection des Libertés Publiques solidement garantie.

> Paradoxe est que le régime politique sous lequel ns avons acquis l’essentiel de nos Libertés Publiques (3eme République) est la Constitution la plus silencieuse qui soit en matière de Libertés Publiques.

→ Où sont les dispositions constitutionnelles ? => Dans la DDHC, dans le préambule de 46, dans le préambule de 58.

→ Une bonne partie de nos droits à valeur Constitutionnelle n’est pas écrite. Ce sont des principes détectés au gré des besoins par le Conseil Constitutionnel. La décision du 16 juillet 1971 du Conseil Constitutionnel lève beaucoup d’ambiguïtés & enrichi le bloc de constitutionnalité (date extrêmement importante).

> Juge est le protecteur naturel des droits fondamentaux. Cour suprême des USA a expliqué qu’il était dans la mission du juge de vérifier que les lois sont conformes à la constitution. (Arrêt Marburry).

→ C’est grâce à cela que les avocats ont utilisés l’exception d’inconstitutionnalité pour faire annuler des lois de ségrégation.

> En Fr, avant il n’y avait pas cette possibilité de faire prévaloir la Constitution sur la loi, car pas d’exception d’inconstitutionnalité en raison de la séparation des pouvoirs au détriment du Juge judiciaire.

→ Les pouvoirs ne sont pas égaux, le judiciaire est « moins égal » et n’a presque pas de pouvoirs.

> Mais DDHC « La loi est l’expression de la volonté générale ». Selon Rousseau, la loi ne peut donc jamais être remise en cause puisqu’elle est issue de la volonté générale, donc pas de contrôle de constitutionnalité.

→ Manipulation opérée par Sieyès est de faire produire à la loi, telle qu’elle est votée sous l’empire de la Constitution de 1791, les mêmes effets que la loi selon Rousseau. Sauf qu’ici, c’est la Nation qui est souveraine (elle vient confisquer le pouvoir de volonté générale du peuple).

→ Dès lors, le système qui en découle fait en sorte que le vote est une fonction qui se mérite (c’est à dire l’argent), et non un droit. Système censitaire.

→ Cette loi adoptée par la Nation a le même statut que la loi adoptée par le peuple.
> Carré de Malberg fait paraître une œuvre majeure « La loi, expression de la volonté générale », dans laquelle il stigmatise la 3eme République. Ce n’est qu’en apparence que la 3eme république est un Etat de droit. Sous ce régime, la loi l’emporte sur la Constitution (qui n’est que fictive). Il y a une confiscation de souveraineté. Ce système repose sur un système de souveraineté parlementaire.

→ Si on veut restaurer un Etat de droit, il faut le référendum et le contrôle de constitutionnalité des lois.

> La 4eme Republique n’a pas pris compte de cela, et va même faire dépendre la Constitution des lois. En cas de divergence, on modifiait la Constitution et non la loi !

> Sous la 5eme, dans la Constitution de 58, il y a le référendum et le contrôle de constitutionnalité des lois ! Malberg.

> En France, il a cette protection constitutionnelle a longtemps été illusoire car sa justiciabilité fut tardive. Ce contrôle, bien qu’amorcé en 58, fut imparfait.

→ D’abord confié à une institution dont la nature juridique fut controversée (le Conseil Constitutionnel). Très progressivement, le Conseil Constitutionnel s’est doté d’un mode de fonctionnement de plus en plus proche d’une vrai juridiction (secrétaires généraux (dont Vedel) etc).

Décision du Conseil Constitutionnel du 16 juillet 1971 : Capital.

> 27 avril 1968, De Gaulle démissionne après avoir perdu le référendum. Puis Mai 68.

> Pompidou est donc très craintif d’un retour d’événement comme ceux de 68.

→ S’en suit des Lois de réaction « anti casseurs », en réaction à Mai 68.

> En 70-71, discussion & adoption d’un texte qui, s’il avait été promulgué, aurait anéanti la liberté d’association, qui est l’une des mieux protégées en France (sous régime répressif, contrôle à postériori).

→ Volonté est de permettre à l’administration d’exercer un contrôle préventif au moment du dépôt de la déclaration de la nouvelle association.

C’est le président du Sénat (Alain Poert) qui saisit le Conseil Constitutionnel à propos de cette loi. A l’époque, il était le seul à pouvoir le faire (avant révision Constitution permettant à 60/60 de saisir le Conseil Constitutionnel), avec le pour + Président AN + 1er Ministre, qui ne l’auraient jamais fais !

→ Audacieux de penser qu’il pourrait avoir gain de cause, car cette liberté n’est nulle part mentionnée dans la Constitution de 58. Pourtant, la Conseil Constitutionnel déclara le texte de 71 inconstitutionnel. Pour ce faire, il opéra une révolution silencieuse que Vedel commenta : «Une révolution entre deux virgules».

→ Simplement dans ses visa, le Conseil Constitutionnel s’exprima ainsi « Vu la Constitution, et notamment son préambule, ». C’est ce petit bout de phrase qui va créer un statut constitutionnel des libertés publiques. Car le préambule n’était pas DANS la Constitution. Le Conseil Constitutionnel va créer un bloc de constitutionnalité qui comporte la lettre de la Constitution, mais aussi son préambule.

Ce préambule confirme l’attachement du peuple français à la DDHC et au préambule de 46.

Le préambule de 46 proclame l’attachement du peuple Français à la DDHC ainsi qu’aux «principe fondamentaux reconnus par le lois de la république». Ces PFRLR sont l’esprit de nos textes tels qu’ils s’expriment. Le Conseil Constitutionnel va s’en servir au gré des besoins pour protéger.

Il va détecter un principe constitutionnel selon lequel la liberté d’association ne peut pas faire l’objet d’un régime préventif.

Dans le préambule de 46, en plus de ces PFRLR, le peuple Français est attaché aux «principe particulièrement nécessaires à notre temps.» Ce sont les « droits à » (droit à la famille, droit au logement etc.). Ces droits ne sont pas immédiatement justiciables et nécessitent l’adoption de textes pour leur conférer une effectivité.

Révision constitutionnelle 23 juillet 2008 sur la QPC.

> Tente de parachever l’Etat de droit.

> Loi Gessot vient créer un délit d’opinion et est inconstitutionnelle. Mais personne ne vint saisir le Conseil Constitutionnel de peur d’être assimilé à Le Pen.

> Nouvelle article 61-1 «Lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une institution, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte au droits et libertés que la Constitution garantie, le Conseil Constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’Etat ou de la Cour de Cassation qui se prononcent dans un délais déterminé».

→ Au 7 juillet 2010, Conseil d’Etat établit un bilan de 4 mois d’application de la QPC : énorme intérêt des justiciable pour cette nouvelle possibilité. Ex, le Conseil d’Etat signale que les Tribunaux Administratifs et Cour Administrative d’Appel, en 4 mois, ont enregistré un total de 357 questions. Le Conseil d’Etat s’est prononcé sur 75 questions, et 26 ont fait l’objet d’une transmission au Conseil Constitutionnel.

> Décision du Conseil Constitutionnel du 30 juillet 2010 sur le système Garde à vue déclaré inconstitutionnel. Le législateur a jusqu’en juillet 2011 pour modifier le système de la Garde à vue.

Paragraphe 2 – Le statut international des libertés publiques.

> La quasi totalité des constitutions vont intégrer les traités internationaux dans leur hiérarchie interne car pendant des siècles, les traités constituaient un ensemble à part.

→ Article 55 de notre constitution « les traités ou accords ont dès leur publication une force supérieure à celle des lois, sous réserve de leur application par l’autre partie».

> Mais les règles internationales de protection des droits fondamentaux échappent au principe de réciprocité. CEDH, 18 janvier 1878, Royaume-Uni c/ Irlande «la règle internationale dans le domaine des droits de l’homme traduit des valeurs communes à l’ordre international qui sont supérieurs aux Etats»

> Article 60 § 5 convention. De Viennes pose le même principe dans le cadre international général.

> La règle internationale de protection des droits de l’homme bénéficie d’une présomption d’applicabilité immédiate (self executing’).

→ En droit Français, Cassation chambre Criminelle 39 juin 1976 & CE 29 septembre 1997.

> CEDH a été crée par la Convention EDH de 1950. Protocoles 11 et 14 de cette convention concernent la procédure à suivre devant la CEDH.

→ Compétence géographique portant sur 49 états, et qui protège donc 800M d’habitants.

→ Elle protège aussi bien des libertés physiques que des libertés morales, et porte une grande attention au respect des principes de l’Etat de droit et du respect de la justice. L’art le plus souvent invoqué est l’article 6 qui pose les bases du droit à un procès équitable (publicité des débats, délais raisonnable). La CEDH contrôle aussi beaucoup l’indépendance et impartialité des juges. Elle veille au bon respect du principe de la non rétroactivité in pejus (article 7 Convention EDH). Elle protège particulièrement le droit au double degré de juridiction en matière pénale, protège le droit non bis in idem. Elle protège aussi le droit à la vie (abolition death penalty & euthanasie). Droit à la liberté et à la sureté (article 5). Droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance est souvent invoqué. → Arrêt Krulsin a abouti à modifier la loi FR sur les interceptions de sécurité.

> Un individu peut saisir directement la CEDH. D’abord il y a l’examen de la recevabilité de la requête, puis l’examen de son bien fondé. Elle ne peut être saisie que si tous les recours ont été épuisés devant les juridictions du pays. Le requérant dispose d’un délai de 6 mois à compter de la dernière décision définitive rendue par le juge national. Pas de formalisme particulier, la requête doit simplement être écrite et mentionner l’Etat contre lequel elle est dirigée. Il n’est pas nécessaire d’avoir la nationalité de l’Etat contre lequel la requête est déposée. L’assistance d’un avocat n’est pas obligatoire.

→ La Cour invite le requérant et l’Etat à trouver une solution amiable. Faute de quoi, procédure normale contradictoire. Audience publique.

→ En plus de la constatation de l’infraction, la Cour peut prononcer une indemnisation de la victime appelée « satisfaction équitable ».

> Le requérant ou l’Etat peut faire appel dans un délai de 3 mois, auquel cas l’affaire sera jugée par la Grand chambre de la CEDH. La suite donnée à cet appel n’est pas automatique. Il y a un filtrage pour acceptation ou rejet.

Les arrêts de la Cour sont transmis au comité des ministres du Conseil de l’Europe pour que les Etats respectent bien la décision.

Arrêt 20 janvier 2011 Payet c/ Fr. CEDH condamne la France pour traitements inhumains et dégradants : impossibilité pour le requérant de faire valoir son grief avant ..?

> Aujourd’hui, nouveau critère de recevabilité : le préjudice important subit par le requérant.

Mandat des juges de 9 ans non renouvelable.

> Il y a un contraste frappant entre les systèmes internationaux qui prévoient des recours juridictionnels et ceux qui ne le prévoient pas. L’ONU s’en rend bien compte et essaie de mettre en œuvre un Tribunal Pénal international à compétence générale et permanente. A noter également une tentative de l’UNESCO qui a en 1978 mis en place une procédure d’examen des violations alléguées des droits de l’homme dans ses domaines de compétences c’est à dire la science, la culture et la communication. C’est en utilisation cette procédure que certains scientifiques de l’ex URSS ont pu bénéficier d’un allègement du système de contrainte qui pesait sur eux. Mais cette procédure est non juridictionnelle, d’où sa grande faiblesse.

> Le tribunal pénal international siège à la Haye ou à NY lorsque les circonstances l’y engagent. Il ne siège pas en permanence

Paragraphe 3 – Le statut législatif des Liberté publiques.

> Important car révélateur des traditions françaises.

> Article 34 Constitution place les Libertés Publiques sous la protection de la loi car les matières importantes son traités par la loi, et non par les règlements (répartition des compétences).

→ Droits civiques et garanties fondamentales accordés aux citoyens pour l’exercice des Libertés Publiques, figurent en 1er dans la protection par la loi.

→ La nationalité, l’Etat, la capacité des personnes, les Régimes matrimoniaux figurent en 2eme rang dans la liste. Ce sont des droits fondamentaux civils et politiques.

→ La loi fixe les délits ainsi que les peines qui leurs sont applicables. Correspondance avec article 7/8/9 de la DDHC.

→ Création de nouveaux ordres de juridiction et statut des magistrats fixés par la loi.

→ La loi fixe également les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires civils et militaires de l’Etat. Très important

Article 20 : l’administration doit respecter ce que le pouvoir politique a décidé. Par pouvoir politique, on entend par là l’application des lois par la promulgation du pour ou par le contreseing ministériel.

→ Principe garant de la démocratie.

Mais si on ne veut pas que ce principe de subordination de l’administration aux lois ne se développe t au détriment des Libertés Publiques des administrés, il faut que l’administration ne soit pas politisée. Le risque serait que les fonctionnaires puissent avoir un comportement différent à l’égard des administrés.

→ La loi détermine seulement les principes fondamentaux du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles & commerciales. Idem pour le droit syndical, le droit du travail et le droit de la Sécu.

> Mais la loi peut porter atteinte aux Libertés Publiques, et c’est pourquoi le Conseil Constitutionnel est d’une extrême importance.

> En 93, suite à l’affaire Charles Pasqua, le Conseil Constitutionnel fut accuser de constituer la menace du « Gouvernement des Juges ». Il accusa les membres de la Cour suprême d’opposer aux membres du pouvoir et du congrès un gouvernement des juges.

> Aujourd’hui, le statut législatif des Libertés Publiques s’est affadi. Cela résulte de l’affaiblissement de la justification idéologique principe, à savoir que le parlement n’est plus le seul à se prévaloir de « la volonté générale » car le président est élu au suffrage universel direct, et que donc ses règlements viennent affadir les lois.

> Par ailleurs, la manière dont la loi est aujourd’hui élaborée fait reculer le rôle des instances parlementaires. Le poids de l’exécutif dans l’élaboration de la loi demeure très important. Ex « annonce de futures loi dans le conseil des ministres ».

→ Bien que l’initiative des lois soit partagée entre exécutif et législatif, 80% des lois ont une initiative gouvernementale.

→ Un ministre va confier à son cabinet l’élaboration du socle d’un texte de loi ! Influence sur l’avenir du texte, peu importe les discussions parlementaires.

> L’encadrement juridique du législateur est sans cesse croissant. La loi ne peut pas aller à l’encontre de la lettre de la constitution, ni de principe à valeur constitutionnels détectés par le Conseil Constitutionnel. La loi ne peut pas revenir sur un fait acquis résultant de la tradition.

→ Conseil Constitutionnel 18 janvier 1985 : ce qu’une loi fait, une autre peut le défaire. Le Conseil Constitutionnel a créé « L’état de législation antérieur » qui fait que en détectant des principes à valeur Constitutionnelle, un certain nombre de lois antérieurs se trouve rehaussées dans la hiérarchie des règles de droit, d’autres lois ne peuvent les défaire.

→ Conseil Constitutionnel 10 et 11 octobre 1984 étend son contrôle et limite le rôle du législateur en Libertés Publiques « La loi ne peut apporter que des limitations justifiées ».

En revanche, loi reste un acte politique majeur. En cas d’opposition entre le Conseil Constitutionnel et le Parlement, celui-ci peut rétorquer en modifiant la Constitution. Ex Loi Charles Pasqua durcissant le droit d’asile. Loi déclarée inconstitutionnelle par le Conseil Constitutionnel. Révision constitutionnelle du 25 novembre 1993 à l’initiative du gouvernement par la volonté de Pasqua.

Suite à ce combat, Favoreu précise «La constitutionnalité a remplacé la légalité quant à sa fonction de véhicule de valeurs essentielles. En effet, désormais c’est la Constitution qui est considérée comme garante du contenu essentiel des droits fondamentaux et non la légalité. »

Lire le rapport du médiateur de la république de fin mars début avril.

Paragraphe 4 – Le statut juridictionnel national des libertés publiques.

(Mais à préciser, y figure aussi le Conseil de l’Europe avec la CEDH et la CJUE, il faudrait en parler). Ne pas confondre avec la protection judiciaire des libertés publiques, qui est plus restreint !

Juridictionnel = judiciaire + administratif.

> Singularité des juridictions administratives ne va pas jusqu’à la création d’un régime dérogatoire du droit commun. Elles sont aussi contrôlées.

> Le principe de séparation des pouvoirs est interprété au détriment de l’ordre judiciaire.

> On peut considérer que la complexité qu’introduit la dualité juridictionnelle aboutit à un allongement des procédures qui excède le délai raisonnable.

→ Ce dualisme juridictionnel serait contrôle à la Convention EDH.

> Conseil d’Etat à la fois titulaire d’attributions administratives et juridictionnelles.

A – Le statut judiciaire.

> C’est le statut naturel des Libertés Publiques dès lors qu’on aborde le statut juridictionnel. Dans les autres pays, les juridictions qui protègent les droits fondamentaux sont le judiciaire, car pas d’autres juridictions !

> Il est le garant des Libertés Publiques car il présente plusieurs garanties :

→ Indépendance & procédurale. Son indépendance est Constitutionnellement garantie. (Titre 8 Constitution, article 65 et 65)

→ Cette indépendance est la clé de voute qui garantie la solidité de la protection judiciaire de nos libertés. Le juge doit être protégé contre l’arbitraire du pouvoir exécutif.

> Les évolutions du CSM ont toutes été faites par voie constitutionnelle. L’évolution du CSM vers plus d’indépendance a été faite lentement.

→ D’abord loi 17 juillet 1993, mais principalement révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (entré en vigueur 23 janvier 2011) qui a apporté les modifications les plus attendues en ne faisant plus présider ce conseil par le président de la République, mais par le président de la Cour de Cassation.

Cet organe régit la carrière des magistrats au moment des nominations / promotions et se prononce en matière disciplinaire.

Le système d’avancement ne doit pas être à la merci du pouvoir exécutif.

Ce conseil est organisé en 2 formations.

→ Une 1ere formation qui règles les Problèmes relatifs aux magistrats du siège (présidé par président de la Cour de Cassation). Cette formation se compose de 5 magistrats du siège, un magistrat du parquet, un conseillé d’Etat, un avocat, 6 personnalités qualifiées désignées par le président de la République /Assemblée Nationale/Sénat hors parlement et ordre judiciaire & administratif. Sa mission est de proposer des candidats pour la présidence des chambres de Cour de Cassation et présidents Cour d’Appel + Tribunal de Grande Instance. Pour les autres magistrats, les nominations se font en fonction de ce que le CSM a proposé.

→ Une 2eme formation pour les magistrats du parquet, présidé par le procureur près la Cour de Cassation. Composé de 5 magistrats du parquet, 1 magistrat du siège et comporte le même conseillé d’Etat, le même avocat et les mêmes 6 personnalités que pour la formation du siège. Cette formation doit donner des avis sur les nominations et sanctions disciplinaires.

> Depuis la révision constitutionnelle, tout justiciable peut saisir le CSM.

> Le juge judiciaire s’est trouvé très souvent dans l’impossibilité de jouer son rôle de protection à cause de la théorie des conflits.

> Article 66 Constitution proclame que «nul ne peut être détenu arbitrairement, et l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi»

→ Le juge judiciaire tire sa mission de cet article. Il n’y a pas que la sureté, mais un ensemble beaucoup plus large. C’est cette conception qui a prévalu dans la décision du Conseil Constitutionnel du 12 janvier 1977. Il donne à la mission du Juge Judiciaire le contour d’un PFRLR.

Dans sa décision du 29 décembre 1983 relative aux perquisitions fiscales, le Conseil Constitutionnel a même utilisé l’expression «Liberté individuelle sous tous ses aspects ».

→ Droit à la sureté, liberté d’aller à venir, respect vie privée, inviolabilité domicile, secret des correspondances, liberté du mariage, protection intégrité physique, droit à l’image : explicitement mentionné par le Conseil Constitutionnel comme étant protégé par le JJ.

> Loi du 8 mars 1810 charge l’autorité judiciaire de garantir la propriété privée contre les atteintes de l’administration (expropriation). Parce que même si c’est à l’initiative de l’administration, seul le Juge Judiciaire peut prononcer cette expropriation !!

> Tribunal des Conflits : 2 arrêts du 17 mars 1949.

→ Limite la compétence du Juge Judiciaire à l’emprise irrégulière et interdit à ce même juge d’adresser des injonctions à l’administration !

> Dans la mesure où les actes les plus dangereux ne sont pas de la compétence du Juge Judiciaire (mais de l’administratif), c’est pk il est important que ce Juge Judiciaire garde quand même des zones d’intervention pour en faire effectivement le protecteur de la liberté individuelle :

→ voie de fait, principe de la légalité, mécanisme de la responsabilité pénale.

1 – La théorie de la Voie de fait.

> Permet de disqualifier un AA pour donner pleine compétence aux tribunaux judiciaires. L’acte considéré n’est plus protégé par le principe de séparation des autorités administratives et judiciaires, principe déséquilibré. En effet, loi des 16 et 24 aout 1790 déséquilibre ce système puisqu’il soustrait les actes de police à la connaissance du Juge Judiciaire.

> Deux hypothèses de voie de fait :

→ Exécution irrégulière d’un acte authentique régulier.

→ Un acte manifestement insusceptible de se rattacher à l’application d’un texte législatif ou règlementaire.

Il faut aussi pour les deux cas une atteinte manifeste à une liberté fondamentale/publique.

Dès lors, le Juge Judiciaire est compétent pour constater la voie de fait, la faire cesser et au besoin en adressant des injonctions à l’administration, et il est compétent pour indemniser la victime.

> Age d’or de la théorie de la voie de fait au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale.

→ Puis il va y avoir une remise en cause constante de la voie de fait par le tribunal des conflits. Par une décision du 27 mars 1952 Dame de la Murette, il a mis en avant l’existence de circonstances exceptionnelles pour retirer à l’acte sa qualification d’une voie de fait pour en faire une simple illégalité afin de donner la compétence au JUGE ADMINISTRATIF.

> Puis le Juge Administratif va recevoir compétence en matière de voie de fait. Dans une décision du 27 janvier 1966, le Tribunal des Conflits le reconnaît compétent pour constater le caractère de voie de fait. Le Conseil d’Etat va s’auto reconnaître compétent pour indemniser un comportement qu’on aurait pu qualifier de voie de fait (4 novembre 1966).

> Tribunal des Conflits 9 juin 1986 EUCAT reconnaît compétence au Juge Judiciaire pour constater que le fait pour l’administration de refuser un passeport pour des motifs fiscaux était une voie de fait.

> Cour de Cassation 28 novembre 1984 a estime que ce comportement en matière de passeport était une atteinte à la Convention EDH etc.

2 – Principe de la légalité.

> Cassation Criminelle 3 aout 1810 a estimé que les tribunaux judiciaires étaient compétents pour interpréter les règlements de police et apprécier leur validité dès lors qu’on leur en demandait l’exécution.

→ Consacré par le code pénal, article 471 al 15 qui puni les contraventions «aux règlements légalement faits».

Pourtant, le Tribunal des Conflits Arrêt SEPTFONDS 16 juin 1923 ne consent au Juge Judiciaire qu’une compétence limité pour interpréter les actes règlementaires. Donc pas pour les actes individuels.

TC BARINSTEIN 4 octobre 1947 concède que le Juge Judiciaire peut apprécier la validité d’actes règlementaires qui portent une atteinte grave à l’inviolabilité du domicile privé.

Arrêts Avranche et Desmaret du 5 juillet 1951, le Tribunal des Conflits imposa une nouvelle limite à la compétence des juridictions répressives qui ne peuvent plus apprécier la légalité d’AA non règlementaires. Cour de Cassation refusa de s’y plier.

> Arrêt Dame Roux, Cassation chambre criminell, reconnaît au Juge répressif la compétence pour apprécier la validité d’AA mêmes individuels. Elle estime que les lois des 16 et 24 aout 1990 ne peuvent faire obstacles aux devoirs qu’ont les juges lorsque ces Actes règlementaires ou individuels sont assortis d’une sanction pénale qu’il est demandé aux tribunaux judiciaires de prononcer.

> Arrêts Vuckovic, Cour de Cassation admet la compétence du juge pénal pour apprécier la légalité d’un contrôle d’identité.

Aujourd’hui, CP donne tout pouvoir aux Juge Judiciaire non seulement pour interpréter les Actes Administratifs règlementaires, individuels mais aussi pour apprécier leur légalité lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis.

3 – Mécanisme de la responsabilité pénale.

> Piètre bilan des mécanismes de mise en œuvre de la responsabilité des auteurs d’actes portant atteintes des Libertés Publiques.

→ Victime d’une violation de ses libertés obtient difficilement en France l’accès au JJ.

→ La distinction faute service/personnelle et police judiciaire/police administrative contribuent à rendre difficile pour la victime d’une violation l’obtention que justice soit faite.

> Certes, la responsabilité aboutie souvent à des DOMMAGES ET INTÉRÊTS. Mais ne pas oublier que la victime d’une infraction ne vise pas uniquement à obtenir des DOMMAGES ET INTÉRÊTS mais cherche aussi à faire reconnaître la faute pénale de l’auteur du dommage.

→ Fait partie du rôle curatif de la justice. Fonction symbolique importante.

> Le système d’indemnisation a eu pour effet de gommer la responsabilité pénale lorsque les agents publics en sont responsables.

> Article 75 Constitution de l’An 8 prévoit que les agents publics ne pourront pas être poursuivis pénalement sans l’autorisation préalable du Conseil d’Etat : garantie des fonctionnaires.

→ Justification de cette garantie : séparation des pouvoirs. Ce n’est pas le fonctionnaire lui même que l’on veut protéger mais le juge pénal ne doit pas pouvoir examiner un AA.

Cet art est une manière cru d’interpréter la séparation des pouvoirs.

La protection de l’AA était invoqué même lorsqu’il s’agissait de viol ! L’accès au juge pénal était refusé pour protéger le principe de séparation à la victime de l’infraction (viol).

> Tout au long du 19eme, après la chute des régimes politiques reposant sur cette Constitution, les institutions qui permettaient la mise en œuvre de cette garantie furent considérer comme caduques.

Ordonnance de 1828 en matière de conflits prévoyait que le conflit ne pourrait jamais être élevé en matière criminelle.

A reprendre

Décret loi 19 septembre 1870 supprima la garantie de l’article 75 de cette Constitution mais laissa subsister le conflit positif et c’est ce qui explique qu’un certain nombre de violations ait pu bénéficier d’une réelle irresponsabilité.

> Point de départ de tt cela : Arrêt Blanco (acte de naissance du DA) repose sur un postula selon lequel le droit commun de la responsabilité n’est pas applicable à l’administration.

→ «Il n’est pas possible que juridictions ordinaires connaissent des agissements des agents du Roi ».

Charles Eisenaman montre que rien n’aurait empêché d’appliquer l’article 1384, responsabilité de l’employeur pour son commettant.

Arrêt pelletier qui introduit la distinction faute de service / faute personnelle est une distinction qui n’a aucune pertinence quant à la mission du juge pénal. Donc on lui impose un préalable étranger à sa mission.

Léon Blum reconnaît que cette distinction a été créée pour le confort de l’administration !

→ Régulièrement, lorsque nos ancêtres furent victime d’atteinte à la liberté individuelle, commise par des agents de l’administration, celle ci éleva le conflit positif et le Tribunal des Conflits arbitra en faveur de la faute de service, bloquant ainsi le mécanisme devant le Juge Judiciaire (Cf Arrêt ROUCANNIERES 1882).

> Le Code Pénal essaya de désamorcer ce mécanisme, loi 7 février 1933 qui a introduit dans le code d’instruction criminelle un article 112 qui donne compétence exclusive aux tribunaux judiciaires en cas d’atteinte à la liberté commise par un fonctionnaire et en particulier les infractions prévues aux articles 114 et 122 (attentat à la liberté) et article 184 du code pénal (abus d’autorité commis par un fonctionnaire contre un particulier).

→ Cependant, le Conseil d’Etat dans un Arrêt 7 novembre 1947 Alexis et Wollf réduisit quasiment à néant la portée de l’article 112 d’instruction criminelle en estimant qu’il ne s’appliquait qu’aux actions dirigées contre les agents eux même et non celles dirigées contre l’Etat.

> Le législateur obstiné renforça le degré de précision de l’article 112 du code d’instruction criminelle par la formulation de l’article 136 du CPP. Il précisa que les tribunaux judiciaires sont exclusivement compétents, y compris dans l’instance civile fondée sur les faits constitutifs d’atteinte à la liberté qu’elle soit dirigée contre la collectivité publique ou ses agents.

→ Le Tribunal des Conflits n’en teint pas compte dans un Arrêt Clément du 16 novembre 1964. Il valida le conflit positif en précisant que le Juge Judiciaire ne peut apprécier la légalité d’un AA ni interpréter une décision individuelle sauf atteinte grave à la liberté individuelle.

En conclusion, la mission du Juge Judiciaire dans la défense de nos Libertés Publiques par la notion de responsabilité civile ou pénale a donc été extrêmement réduite par l’action constante du Conseil d’Etat et du TC.

B – La protection de nos Libertés Publiques par le juge administratif.

> CEDH 24 octobre 1984 souligne le dépassement du délai raisonnable pour un recours en indemnisation d’une personne traitée dans un hôpital public.

> CEDH 26 avril 1994.

> CEDH 16 décembre 1992 GEOUFFRE de la PRADELLE, 14 ans de contentieux.

> La juridiction administrative bénéficie d’un certain nombre de normes qui en font une juridiction indépendante. Cette indépendance du Conseil d’Etat est purement traditionnelle.

> Loi 2 décembre 1987 vient explicitement garantir l’inamovibilité des membres des CAA.

> Loi 6 janvier 1986 garantie l’indépendance des membres des tribunaux administratifs.

Découverte des PGD :

→ Liberté d’opinion, CE 29 juillet 1950.

→ Liberté de conscience, CE 8 décembre 1948 Demoiselle PASTEAU.

→ Liberté d’association, CE 11 juillet 1956 Amical des amanites de Paris.

→ Liberté de réunion, CE 19 mais 1933 Benjamin.

→ Liberté du commerce et de l’industrie, CE 22 juin 1951 Daudignac.

→ Liberté syndicale, CE 7 juillet 1939, Union coopérative des travailleurs français.

→ Liberté de l’enseignement, CE 6 février 1946, fédération des Artisans breton.

PGD garantissant le principe d’égalité ou de non discrimination :

→ Egalité devant la loi, CE 9 mai 1913 ROUBEAU.

→ Egalité devant les règlements Adm, CE 28 septembre 1962 Jourde et Maleville.

→ Egalité devant l’impôt, CE 4 février 1944 Gueysse.

→ Egalité devant les charges publiques, CE 26 octobre 1945 société Barzaine.

→ Egalité devant les services publics, CE 10 mai 1974 De Noyez et Chorques.

→ Egalité des sexes, CE 3 juillet 1936.

→ Egalité d’accès au Domaine public, CE 2 novembre 1956 Biberon.

→ Egalité des Fr et des Etrangers s’agissant des droits fondamentaux, CE 8 décembre 1978 GISTI.

→ Droit de Grève, CE 7 juillet 1950.

→ Protection des droits de la défense, CE 5 mai 1944 Dame Veuve Trompier Gravier.

→ Non rétroactivité des AA, CE 25 juin 1948 société du Journal l’Aurore.

→ Secret du délibéré, CE 17 novembre 1922 LEGILLON.

> Le Juge Administratif n’avait pas de mesures d’urgence au contraire du JJ.

→ Extrême lenteur.

> Loi 30 juin 2000 renforce le rôle du Juge Administratif dans la protection de nos Libertés Publiques :

→ Référé suspension, référé liberté. Possibilité soit de suspendre une décision sur laquelle existe un doute sérieux d’illégalité, soit d’ordonner toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle il est porté atteinte de façon manifestement illégale.

> Par l’arrêtBenjamin, le Conseil d’État donne toute sa portée à la liberté de réunion, consacrée par les lois des 30 juin 1881 et 28 mars 1907, en exerçant un contrôle rigoureux des atteintes qui peuvent légalement lui être portées par des mesures de police, notamment pour le maintien de l’ordre public. Comme l’indiquait le commissaire du gouvernement, suivant une formule souvent reprise : « la liberté est la règle, la restriction de police l’exception. »

Cette décision d’interdiction de la réunion fut annulée par le Conseil d’État au motif que les risques de troubles à l’ordre public allégués par le maire pour interdire cette réunion n’étaient pas tels qu’ils aient pu justifier légalement l’interdiction de cette réunion, alors que la liberté de réunion est garantie par les lois du 30 juin 1881 et du 28 mars 1907.

→ Pour qu’une mesure de police soit légale, il faut qu’elle soit nécessaire, sinon pas légal.

→ Par la jurisprudence issue de l’arrêtBenjamin, le Conseil d’État a affirmé son rôle de gardien des libertés publiques et individuelles face aux éventuelles atteintes susceptibles de leur être portées à l’occasion de l’exercice du pouvoir de police administrative.

Paragraphe 5 – Le statut administratif des Libertés Publiques.

> Article 37 & 34 de la Constitution ont abouti à conférer à l’administration un pouvoir en matière de création d’infractions.

> Dans un arrêt du 18 décembre 1939 société des films Lutécia, le pouvoir administratif local peut, pour des raisons locales, aggraver les conditions d’exercice d’une liberté.

> Le président de la République veille au respect de la Constitution, et comme la Constitution veille au respect de la liberté, alors le président de la république veille au Respect des Libertés Publiques.

→ IL a le pouvoir de saisir le Conseil Constitutionnel.

> Président de la République est celui qui promulgue les lois et qui peut ne pas promulguer celles-ci.

> Il peut déclencher l’article 16 pour protéger les institutions.

CHAPITRE 2 – Le régime des libertés publiques.

Section 1 – Les périodes normales.

Paragraphe 1 – Le régime de droit commun des Libertés Publiques : le régime répressif.

> C’est le seul régime qui soit conforme à l’article 4 de la DDHC qui présume que la liberté est le mode d’action normal des individus.

→ pour agir, il n’est pas nécessaire une autorisation.

Cet article pose le principe que les seules bornes qui peuvent être apportées à cette sont celles déterminées par la loi.

→ Le fait que la liberté se présume et qu’il faille l’intervention d’une norme légale pour encadrer cette activité est un gage de caractère libéral.

> La seule réaction sociale envisagée est une réaction pénale :

→ Les seuls actes qui pourront être interdits sont les actes nuisibles (article 5 DDHC). Cela renforce la présomption de liberté «tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché».

→ Il n’est de liberté que sous régime répressif.

> La répression des actes nuisibles est confiée au Juge Judiciaire, astreint au respect des règles procédurales. L’exercice des libertés ne peut donc être entravé qu’à l’issu d’un processus à posteriori diligenté par un garant les Libertés Publiques.

→ Ce raisonnement ne tient que si les infractions sont définies précisément.

> Loi sécurité et liberté de 1981 (de Valery Giscard d’Estaing) a été sévèrement commenté. Le Conseil Constitutionnel, dans sa décision relative à cette loi des 19 et 20 janvier 1981, valide plusieurs dispositions sous réserve de contrôle par lui même de disproportion manifeste entre l’infraction et la peine encourue. Il a mis donc en œuvre ce contrôle dans sa décision du 30 décembre 1987.

> Loi 29 juillet 81 remplace le contrôle préventif qui s’exerçait sur les activités de presse en proclamant que la presse est libre et que seules les infractions prévues dans la loi (de 1881) pourront limiter l’impression des journaux ainsi que l’activité des journalistes.

> Le juge pénal ne peut pas punir par analogie.

Paragraphe 2 – Le régime préventif : le moins favorable aux libertés publiques.

> Il subordonne l’exercice d’une liberté à l’autorisation préalable de l’administration. Il inverse donc le raisonnement général de l’article 5 de la DDHC.

→ N’est permis que ce qui est expressément autorisé. La liberté est l’exception.

> Ce régime s’exerce soit par l’autorisation préalable soit par l’interdiction préalable (=> a mi chemin entre répressif et préventif).

→ C’est une activité qui doit être autorisée.

> Il se prête à la rupture du principe d’égalité.

> Ce régime donne des pouvoirs importants à l’autorité administrative chargée de donner l’autorisation.

> Les activités sous régime préventif ne sont pas les grandes libertés publiques. Il y a parfois des justifications techniques très solides dans le fait que ces activités soient placées sous régime préventif.

> En revanche, tt un secteur placé sous régime préventif fait que les personnes (et non les activités) sont dans un régime très contraignant : dans ce cas, le régime préventif est justifié pour la protection de tous.

→ Ce sont les libertés du commerce et de l’industrie = les droits économiques et sociaux.

→ On trouve également les « droits à ».

→ Les activités qui requièrent une succession d’opérations complexes. L’exercice de ces activités doit être canalisé. Cela concerne la protection de la nature et de la santé.

→ Un certain nombre d’activités qu’il faut soumettre à une autorisation préalable car leur abus pourrait provoquer des dommages graves et irréparables.

→ Les activités artistiques

→ Ex cinéma. Un film ne peut être projeté sans un VISA. Le visa cinématographique est toutefois devenu de pure forme car aujourd’hui peu de films sont censurés. La communication audiovisuelle est exclusivement placée sous le régime de l’autorisation préalable parce que les fréquences sont en nombre limités et il faut gérer la rareté.

→ Il faut une autorisation pour ouvrir une pharmacie pour éviter qu’elles soient toutes regroupées dans des endroits agréables.

→ Une radio doit avoir autorisation d’émettre.

> Pendant la seconde GM, un décret du 30 juillet 1939 accorda au Commissariat à l’information, l’exercice de la censure et compléta celle ci par une possibilité de saisir les journaux lorsque le commissariat aurait laissé échapper une phrase qui se serait avérée déplaisante.

→ Le domaine sanitaire. L’autorisation préalable est analysée comme une protection indispensable : autorisation de mise sur le marché d’un médicament (partiellement mis à mal par internet).

→ En matière d’urbanisme. L’autorisation préalable est la règle.

→ Ex: le droit de propriété est un droit absolu mais il n’empêche qu’on ne peut construire n’importe quoi, donc le permis de construire est nécessaire.

→ L’accès aux professions. Cette autorisation peut être une attestation de compétence (professions de santé); mais il peut s’agir aussi de numerus clausus pour des raisons de viabilité économique ou d’aménagement du territoire ex: les pharmacies; les taxis.

> En ce qui concerne les étrangers (hors ressortissants UE), ils ne peuvent pénétrer en France sans avoir obtenu un visa, et ne peuvent y séjourner plus de 3 mois sans carte de séjour, et ne peuvent travailler en France qu’à condition d’avoir obtenu un permis de travail => préventif.

→ Police administrative spéciale, préventif.

> Le système d’interdiction est le second mode d’action du régime préventif.

→ Dans ce cadre spécial, la personne qui veut exercer une activité n’a pas à demander une autorisation préalable.

→ On l’assimile au régime préventif car l’interdiction, en ce qu’elle survient avant l’exercice, va pouvoir l’entraver.

L’administration va pouvoir interdire spontanément à priori si elle estime que l’Ordre Public est menacé.

→ Ex décret loi 23 octobre 1935 qui permet aux maires et aux préfets d’interdire la manifestation sur la voie publique.

→ Ex décret loi 6 mai 1939 qui permet au ministre d’interdire la diffusion en France de publications étrangères.

→ Loi 20 décembre 1988 permet au ministre de la santé d’interdire les expérimentations médicales pratiquées sur les êtres humains.

Le régime de la déclaration préalable.

→ Régime intermédiaire entre répressif et préventif.

> Il est fait obligation aux personnes voulant exercer certaines activités, d’en informer l’administration par une déclaration précisant les modalités envisagées pour l’exercice de cette liberté.

> Dans ce système, l’administration n’a qu’un rôle passif: elle se contente d’enregistrer la déclaration sans vérifier la légalité de l’activité envisagée et elle doit donner le récépissé. Cependant, comme l’administration est informée, cela lui permet de réagir plus facilement et voir même d’interdire l’activité déclarée. Ex: déclaration préavis de grève, déclaration avec récépissé des associations…

> Cette déclaration préalable n’est possible que si elle est prévue par une loi. Cela a été rappelé par le Conseil constitutionnel dans la fameuse décision du 16 juillet 1971.

> Il faut faire attention à certaines dérives de langage : « une manifestation a été autorisée » => une manifestation n’a pas à être autorisée mais à être déclarée. S’il n’y a pas de caractère dangereux, l’autorité administrative ne l’interdira pas.

> Contribue à l’information de l’autorité publique, qui pourra mettre en œuvre un certain nombre d’actions d’encadrements.

> Système qui encadre la création des journaux. Presse est sous régime répressif mais la loi de 81 prévoit que la création d’un journal donne lieu à déclaration préalable.

→ En effet, la seconde utilité de l’information préalable est de donner un point d’appui au système répressif.

> Ouverture d’un débit de boisson est soumise à déclaration préalable.

Section 2 – Les régimes de crise.

> Comment lutter contre les visées non démocratiques ?

→ Faut-il, pour préserver la démocratie, y renoncer provisoirement ?

> En cas de circonstances exceptionnelles, les régimes de crises vont permettre de porter provisoirement atteinte aux Libertés Publiques.

> Il y a les régimes de crises constitutionnalisés, les régimes légalisés et les régimes Jurisprudentiels.

Paragraphe 1 – L’article 16 de la Constitution.

> Article 16 introduit par l’insistance du général de Gaulle. Dans son discours de Bayeux, il explique que quand la démocratie coule, il faut qu’il y ait une possibilité de la maintenir.

> Pas de régime de crise sous la 4eme République. D’ou l’impossibilité de prendre des mesures adaptées à la crise Algérie / Indochine / etc.

> Cet art. Permet d’établir une « dictature constitutionnelle ».

> Plusieurs conditions de déclenchement du régime de crise.

> Cet article donne au pour des pouvoirs très larges. Peu de contrôles prévus par l’article 16.

Conditions de fonds pour le déclenchement :

> Institutions de la République, indépendance de la nation, l’intégrité de son territoire et l’exécution de ses engagements internationaux sont menacés d’une manière grave et immédiate.

> Le Fonctionnement régulier des pouvoirs publics institutionnel doit être interrompu.

→ Cette condition pose plus de problèmes.

Conditions de forme pour le déclenchement :

> Le président de la république doit consulter officiellement le premier ministre, les présidents des deux assemblés et le président du Conseil Constitutionnel.

→ Le contenu de la consultation ne lie pas le Président de la République. Il prend donc quasiment seul la décision de recourir à l’article 16.

> Le pour doit informer la nation par un message.

> Article 16 prévoit que les mesures prises pendant l’application de cet article doivent être inspiré par la volonté d’assurer aux pouvoirs publics, dans les moindres délais, les moyens d’accomplir leur mission.

→ Faible encadrement du pour car Une fois déclenché l’article 16, rien ne vient limiter la durée de son application.

> La condition de forme est très légère: le Conseil constitutionnel doit être consulté à propos des mesures à prendre en application de l’ARTICLE 16.

> En cas de mise en œuvre de l’ARTICLE 16, le Parlement est réuni de plein droit et l’Assemblée Nationale ne peut être dissoute pendant l’exercice des pouvoirs exceptionnels.

> Par ailleurs, le contrôle juridictionnel ne fut guère efficace. Dans son arrêt du 2 mars 1962, Rubin de Servins, le Conseil d’Etat qualifia la décision de mise en œuvre de l’ARTICLE 16 « d’acte de gouvernement ». Par ailleurs le Conseil d’Etat dans cette décision, décida que la durée d’application ne relevait pas de sa compétence. En effet l’ARTICLE 19 de la Constitution classe la décision de recourir à l’ARTICLE 16 dans les pouvoirs propres du Président de la République c’est à dire ceux qui ne nécessitent pas de contreseing.

En outre, à l’intérieur même de la mise en œuvre, le Conseil d’Etat ne fit pas preuve d’un contrôle intense : dans un arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat du 23 octobre 1964, d’ Oriano, il opéra toute une série de distinctions qui reposent sur l’analyse du mécanisme profond de l’ARTICLE 16.

→ Les décisions prises par le Président dans le domaine législatif ont valeur règlementaire => in susceptibles de contrôle administratif.

→ Les décisions prises par le Président dans le domaine règlementaire ont valeur règlementaire => susceptibles de contrôle. Et même dans ce cas, le juge assoupli le contrôle et exonère de la qualification de détournement de pouvoir.

> C’est pendant l’application de l’article 16 que le général de Gaulle suspendra l’inamovibilité des magistrats du siège et procèdera à certaines destitutions de fonctionnaires et adoptera des textes prévoyant l’interdiction de certains écrits périodiques.

→ Considérés comme des lois.

> Pour sortir de l’article 16 car trop longtemps appliqué, il faudra une mise en jeu devant la Haute cour de justice de la responsabilité du Président de la République pour haute trahison.

Paragraphe 2 – L’article 36 de la Constitution : l’Etat de siège.

> Il résulte de la transcription dans la constitution d’une loi du 9 aout 1849.

> Il prévoit que l’état de siège est décrété en conseil des ministres.

> La prorogation de l’Etat de siège au delà de 12 jours ne peut être autorisée que par le parlement.

> La condition de fond est plus précise que pour l’article 16 :

→ Une menace de suffit pas, il faut la «survenance d’un péril imminentrésultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection à main armée». L’exemple pour lequel l’état de siège a été envisagé = la guerre; mais aussi les insurrections comme cela a pu être le cas lors de la Révolution de 1848 qui a été durement réprimée.

> Dans le système de 49, seule une loi pouvait déclarer l’Etat de siège. La constitutionnalisation de l’état de siège n’a donc pas été la seule modification, puisqu’il y a maintenant un décret en conseil des ministres qui prononce l’Etat de siège.

> L’Etat de siège permet la mise en place de tribunaux militaires.

Paragraphe 3 – Etat de crise prévu par la loi : L’Etat d’urgence.

> Prévu par loi du 3 avril 1955 élaborée pour faire face aux événements d’Algérie.

> Le Conseil Constitutionnel, dans une décision de 1985 «Etat d’urgence en nouvelle Calédonie» a confirmé que le législateur peut prendre de telles mesures.

> Il est proclamé par décret en conseil des ministres, et comme pour l’Etat de siège, sa prorogation au delà de 12 jours est prononcée par le Parlement.

> Les conditions de mise en œuvre sont assez souples :

→ Il suffit d’invoquer un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’OP (insurrections) ou bien la survenance d’événements présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamité publique (cataclysmes naturels & accidents liés à la technologie comme le nucléaire).

Paragraphe 4 – Etat de crise prévu par la loi : Textes « droits sur la défense nationale. »

A – Loi du 11 juillet 1938 sur l’organisation de la Nation en temps de guerre.

Permet au gouvernement, en période de tension extérieure, lorsque les circonstances l’exigent, de prendre certaines mesures restrictives des libertés publiques.

→ Il peut ainsi réquisitionner les personnes et les biens, règlementer la mise en vente de certaines ressources et rationner leur consommation.

Elle entraine une réduction importante des libertés publiques permet de suspendre l’exercice du droit de grève; de réquisitionner le personnel des entreprises; et de règlementer l’exportation, la circulation et la détention de certains produits.

> Ordonnance du 7 janvier 1959 est venue compléter cette loi en créant le système de la mise en garde.

B – Ordonnance du 7 janvier 1959 instaure le régime exceptionnel de la mise en garde.

> A pour objet de protéger la nation contre toutes les formes d’agression.

> Permet au gouvernement de décider par décret en conseil des ministres la mise en garde ou la mobilisation générale en cas de « menace »

→ Très vague.

> Permet de requérir les personnes, les biens et les services, de soumettre à contrôle et à répartition les ressources en énergie, matière première, produits industriels et produits nécessaires au ravitaillement.

> Permet aux autorités militaires de participer à l’organisation générale de la nation par des conseils de défense.

> Décret 1er mars 1973 est venu préciser que sur les parties du territoire où se développent des opérations militaires, le commandement militaire devient responsable de l’OP.

Paragraphe 5 – Régimes de crise d’origine jurisprudentielle.

> Peuvent être mise en œuvre en l’absence de déclenchement des régimes textuels.

> Régimes dégagés par le JUGE ADMINISTRATIF.

> Le Juge Administratif n’exclut pas de les appliquer aussi en complément des régimes de crise textuels.

A – La théorie de l’urgence.

> Permet à une autorité administrative, dès lors qu’elle est responsable d’une mission de service public ou de la bonne marche d’un service, d’intervenir par tous moyens appropriés pour faire cesser l’opposition à une décision légale ou pour faire face à un trouble grave de l’autorité publique.

→ Arrêt de Section CE du 15 février 1961 Werkin. Le Juge Administratif a confirmé que le maire avait le pouvoir de réquisitionner un bâtiment en l’absence de tt texte exprès l’y autorisant afin de reloger en urgence des personnes évacuées d’un immeuble menaçant ruine.

→ TC, Société immobilière Saint Just, 1907. Conclusions du commissaire au gouvernement ROMIEU: «quand la maison brûle, on ne va pas demander au juge l’autorisation d’y envoyer les pompiers». Donc la théorie de l’urgence permet, et c’est ce qui est grave, de valider l’exécution forcée de décisions administratives, qui en temps normal, serait illégale.

→ Il est de l’essence même de l’administration d’agir immédiatement et d’employer la force publique sans délais ni procédure lorsque l’intérêt immédiat de la conservation publique l’exige.

> Certains auteurs estiment que ces théories Jurisprudentiels sont plus dangereuses que les régimes textuels.

B – La théorie des circonstances exceptionnelles.

> Elle opère une extension considérable des pouvoirs de l’exécutif. Pour permettre de revenir à une situation normale, pour assurer la continuité de l’Etat, il faut maintenir l’Ordre Public, dans l’intérêt même des Libertés Publiques.

→ Pour cela, le juge concède des atteintes limitées et provisoires aux LP

> Arrêt Héryès, CE, 28 juin 1918. A connaître. Le juge a estimé que pendant la 1ère guerre mondiale, un simple décret avait pu suspendre l’application de la loi du 4 avril 1905 imposant la communication du dossier aux fonctionnaires faisant l’objet de poursuites disciplinaires. Cette loi était extrêmement importante en ce qu’avant l’existence du statut de la fonction publique de 1946 et plus tard le juge administratif en fera un PGD. En effet avant l’existence du statut de la fonction publique de 1946, les fonctionnaires étaient en situation désastreuse. ???

–Quelle est l’ampleur de la théorie des circonstances exceptionnelles? Elle rend légaux des actes qui en temps normal seraient à la fois annuler pour excès de pouvoir mais probablement même engageraient la responsabilité pour faute de l’administration.

> Arrêt Dol et Laurent CE 28 février 1919. A connaître. Le Juge Administratif reconnaît à l’autorité miliaire des pouvoirs considérables pour surveiller les prostituées, et en particulier il interdit à un préfet maritime de vendre des boissons aux prostitués. Le raisonnement du Conseil d’Etat fut que les pouvoirs des autorités de police ne sont pas les mêmes en tant de guerre et en temps de paix. Au nom de la sécurité nationale, il peut être porté atteinte à la liberté de commerce et de l’industrie des débitants de boisson; et à celle d’aller et venir des péripatéticiennes.

> Pour le JUGE ADMINISTRATIF, seules les mesures nécessaires sont légitimées à conditions d’être nécessaires.

> Les circonstances exceptionnelles peuvent aussi résulter de circonstances naturelles :

→ CE, Rodes 18 mai 1983, le juge a admis la légalité de l’interdiction préfectorale de circulation tant des personnes que des navires en Guadeloupe, dans le secteur d’éruption d’un volcan.

> Pourtant, le Juge Administratif n’a pas admis les événements de mai 68 comme exceptionnels mais comme particuliers.

> TC, Dame de la murette, 27 mars 1952. Le juge a estimé que l’internement de Dame de la Murette, qui aurait été constitutif d’une voie de fait devient, au regard des circonstances exceptionnelles, un simple acte illégal qui échappe donc à la compétence du juge judiciaire pour relever de la compétence du juge administratif.

Chapitre 3 – Bilan et perspective de l’Etat des Libertés Publiques en France.

> Les AAI posent des Problèmes aux Libertés Publiques dans la mesure où elles nourrissent l’impression de garantie en instaurant dans le paysage juridique FR des garanties non juridictionnelles des Libertés Publiques.

→ Dangereux de laisser penser qu’il y aurait des garanties non juridictionnelles. Le seul protecteur est le juge !

Le médiateur est donc institué par la loi de 73. Bénéficie d’une grande équipe. Il ne peut être saisi directement mais les requérants doivent passer par le filtre parlementaire. Il peut décider de transmettre ou non la réclamation de l’administré. Aujourd’hui ce filtre a été supprimé de fait dans la mesure où ce sont multipliés des délégués locaux du médiateur de la république, qui peuvent être saisis directement par les administrés. Il peut être saisi indirectement aussi bien par des personnes physiques ou morales. Il a compétences pour les activités des administrations privées ou locales.

Le médiateur n’est pas compétent pour les litiges entre les agents publics et leur administration. Le médiateur n’a pas de pouvoir de décision. Il a des pouvoirs d’instruction qui lui permettent de demander des explications aux agents de l’administration qui font l’objet de la réclamation. Ces agents doivent répondre aux demandes d’explication du médiateur, en ayant demandé l’autorisation de leur ministre au préalable.

Le médiateur a surtout des pouvoirs de recommandation. Ce mot est à prendre au pied de la lettre. Il s’agit ici simplement de conseil, mais l’administration doit informer le médiateur des suites à apporter aux recommandations. Cette obligation d’information a un impact non négligeable car le médiateur doit publier un rapport annuel au président (et pas au parlement). Les administrations n’aiment ainsi pas trop voir le médiateur les épingler dans les conférences. Le pouvoir de recommandation du médiateur est donc quand même influent. Le médiateur dispose de pouvoirs de suggestion lorsque la mal administration, l’iniquité qui fait l’objet de la réclamation résulte de l’application d’un texte. Il arrive que le médiateur, quand il cherche à comprendre le fondement de la réclamation, se rende compte que l’administration est bien désolée de sa réponse. Elle est contrainte par un texte. Ce fut le cas pour des questions fiscales, pour des textes relatifs au handicap. Dans ce cas la loi du 12 avril 2000 autorise le médiateur de la république à proposer des reformes de textes législatifs ou réglementaires. Ou de toute mesure propre à assurer le meilleur fonctionnement des services administratifs.

Malgré le fait de ne pas pouvoir recevoir de réclamation directe, le médiateur reçoit en moyenne 50 000 réclamations par an.

Il a été qualifié expressément d’AAI par un arrêt du Conseil d’Etat du 10 juillet 1981, RETHEL. La loi du 3 janvier 1973 ne précisait pas la nature de l’institution. Le médiateur est scandalisé d’être qualifié AAI. S’en suit un débat dont les grandes revues auront un grand rôle. Et on voit que le Conseil d’Etat ne pouvait pas faire autrement. Le médiateur peut-il être autre chose qu’une AAI ? En effet, ce n’est pas une juridiction. Pour calmer l’indignation du médiateur, la loi du 13 janvier 1989 le qualifie d’autorité indépendante. Ridicule selon la prof. C’est comme nettoyer la pièce en soulevant le tapis et mettant la poussière en dessous. Prof pas contente du tout.

Le médiateur vient de connaitre une profonde transformation en devenant défenseur des citoyens. La loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 : modernisation des institutions de la 5^ème république institue au titre 11 bis de la constitution un article 71-1 nouveau créant un défenseur des droits. Le défenseur des droits est une nouvelle autorité qui est unique et qui doit intégrer les autorités administratives indépendantes intervenant en matière de liberté. Cette disposition a été qualifiée par la doctrine de « monstre bureaucratique ». Petite révolution. La création d’un défenseur des droits fondamentaux fait partie des préconisations du comité Balladur. Ce comité avait pris modèle sur une institution espagnole intitulée « défenseur du peuple ». C’est en Espagne la clef de voute du système de défense des Libertés Publiques. Il peut être saisi aisément, par des étrangers même. Le raisonnement du comité Balladur était que plutôt de multiplier les AAI chacune chargé de défendre un aspect des Libertés Publiques, il vaudrait mieux tout regrouper sous une seule protection qui serait l’institution du défenseur des droits fondamentaux. Cela paraissait une excellente initiative mais s’est heurtée aux reflexes corporatistes de ces petites AAI qui se sentaient menacées par ce regroupement.

Le Conseil Constitutionnel a eu à se prononcer sur cet infléchissement du droit public et pénal français. Décision du 18 septembre 1986, relative à la CNIL. Le conseil constitutionnel a décidé que l’article 21 de la constitution ne fait pas obstacle à ce que le législateur habilité d’autres autorités de l’Etat que le premier ministre, à fixer dans un domaine déterminé et dans un cadre défini des normes permettant de mettre en œuvre une loi. Décision non anodine. La prof a encore écrit un article là-dessus. AJDA, janvier 1982 : la prof dit que l’ordonnance qui institue la COB l’avait doté d’un pouvoir réglementaire ainsi que de pouvoirs de sanctions. Inquiétude quant au fait ce ces hybrides institutionnels cumulaient des éléments du pouvoir de sanctionner, des éléments de pouvoir réglementaire et contribuent à influencer le pouvoir législatif. Ce qui parait inquiétant c’est l’attribution d’un pan entier du pouvoir réglementaire dans tout un domaine. Et dans la décision relative à la CNIL un autre pan. La constitution confère le monopole de pouvoir réglementaire au premier ministre pourtant. Ce qui est rassurant dans ce monopole est que le premier ministre est placé sous le contrôle du parlement. Hors, les AAI dans la mesure où elles ne peuvent recevoir d’ordre du premier ministre ne sont donc pas contrôlées par une autorité, le premier ministre, qui lui es sous le contrôle de la représentation nationale. Cela créer donc le l’irresponsabilité.

Le conseil constitutionnel précise que le pouvoir réglementaire ne doit pas être confondu en raison de sa portée. Décision de 28 juillet 1989, le même conseil dit que le pouvoir réglementaire de la COB ne doit pas aller au delà des mesures à portée limitée dans leur champ d’action que leur contenu.

Pour le pouvoir de sanction des AAI le conseil s’est aussi prononcé et a dit que la sanction ne devait pas être privative de libertés et que la procédure assortie de mesures de sauvegarde des droits et libertés. Décision du 28 juillet 1989.

AAI ayant un rôle de protection des Libertés Publiques : les AAI ne sont pas à la hauteur du régime traditionnel des libertés publiques qui est de les placer sous la protection et du législateur et du juge.

On trouve la Commission nationale informatique et libertés, 6 janvier 1978. Elle a pour mission de contrôler les applications de l’informatique aux traitements des informations nominatives. Par ailleurs, elle assure le respect d’une nouvelle liberté publique, celle du droit d’accès des personnes aux informations nominatives les concernant et du droit de faire rectifier et même effacer les mentions erronées. Parmi ses compétences, elle reçoit les déclarations préalables à la constitution des nouveaux fichiers privés. Arrêt Caisse d’épargne Rhône alpes, 6 janvier 1997, fait de cette compétence liée. La CNIL ne peut délivrer le récépissé.

Pour la création des fichiers publics la CNIL doit donner un avis favorable publié faute de quoi l’autorité publique ne pourra créer le fichier que sur un décret pris sur avis conforme du conseil d’Etat. Elle dispose du pouvoir réglementaire pour édicter des normales simplifiées : arrêt du Conseil d’Etat du 12 mars 1982, CGT.

Elle examine les réclamations des personnes qui veulent faire cesser une prospection commerciale abusive. Elle a été sollicitée par le gouvernement pour donner des avis à propos de projets de fichiers sensibles. C’est avant que le gouvernement ne dépose de projets de lois. C’est ainsi que la CNIL a été sollicité pour le fichier d’emprunte génétique pour les agresseurs sexuels.

LA CADA: commission d’accès aux documents administratifs. L’article 5 de la loi du 17 juillet 1978 la créant lui donne pour mission de veiller à l’accès aux documents administratifs. Elle a pour mission de faire progresser la transparence dans les relations entre citoyen administration. La loi de 1978 ne l’a pas doté de pouvoirs de décisions ou de réglementation ou sanction. La loi encadre minutieusement la procédure à suivre et cette procédure n’est guère convaincante, assez complexe et comment faire figurer la CADA dans les dispositifs censés augmenter nos Libertés Publiques quand on sait qu’un arrêt du Conseil d’Etat du 19 février 1982, Dame COMMARET, fait obligation à l’administré qui se serait vu refuse l’accès à un doc administratif de saisir la CASA préalablement à tout recours à un juge administratif. Grâce à ce protecteur nouveau l’administré ne peut plus saisir direct son juge!!