Droit du commerce et des affaires

DROIT DU COMMERCE / DROIT DES AFFAIRES

Le droit du commerce estun droit appartenant au droit privé et ayant pour objet de répondre aux nécessités du commerce.

Qu’est ce que le droit des affaires ?

• 1- L’origine du droit des affaires

Les premières traces d’une législation économique se situent au Moyen-Orient. L’Egypte ancienne avait laissé le commerce aux étrangers. Le code Hammourabi date du 20s av JC. Ce code comporte plusieurs articles concernant les contrats de commissions, dépôt de marchandises, etc. On a retrouvé les tablettes de Warka qui étaient des contrats signés par des maisons de commerce. Les phéniciens ont exploités la partie maritime, contrats du transport et des marchandises. Il n’y avait pas de législation spéciale aux commerçants car ce droit était un droit libéral.

L’époque du Moyen âge est importante également car après la chute de l’empire de Rome, les échanges économiques ont était interrompus. Il existait de grandes foires où l’on venait chercher de nombreux produits, elles avaient lieu six fois par an et duraient six semaines, c’est dans ce cadre des foires que s’est restauré un droit spécial pour les commerçants afin d’établir diverses règles entre eux. Les opérations étaient rapidement conclues, problème de crédit, de monnaies différentes, etc. Premier tribunal du commerce 1563, avec Michel de l’Hospital qui était l’inventeur.

Colbert a procédé à la rédaction de deux ordonnances en matière commerciale, la première date de mars 1673 qui a codifié les pratiques commerciales et notamment des sociétés. Une seconde ordonnance de 1681 qui traite tout ce qui est maritime.

La révolution française est importante car on a proclamé la liberté du commerce et de l’industrie. Les tribunaux de commerce sont restés avant et après la révolution, une des seules institutions qui a passé ce cap.

Le code de commerce napoléonien :

Suite à la création du CC en 1804, il n’a pas été nécessaire de poursuivre la rédaction d’un code de commerce. Napoléon relance l’idée du Code de Commerce promulgué par une loi du 15 février 1807 et entre en application le 1^er janvier 1808. Le code devient vite insuffisant et on voit apparaître des lois annexes. Tout justiciable doit connaître les règles qui lui sont opposables, et doit les respecter. On change les références des textes, mais la règle de droit doit être la même. La partie légale du code a été adopté par une ordonnance du 18 septembre 2000 et la partie réglementaire est une ordonnance du 25 mars 2007. Aujourd’hui on a un nouveau code avec les articles L- , les décrets D- , et les arrêtés.

En droit des affaires, le code pilote est le code de commerce. Ce code comporte neuf livres (1 : commerce en général, 2 : relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique, 3 : clauses d’exclusivité, 4 : liberté des prix et de la concurrence, 5 : les effets de commerces et les garanties, 6 : le droit des entreprises en difficulté, 7 : juridiction commerciale et organisation de commerce, 8 : les professions réglementées, 9 : dispositions applicables à la France de l’outre mer.

Le droit des transports, tout ce qui concerne le secteur bancaire, ne figure pas dans le CDC.

On a également le code de la consommation, qui régit les rapports entre un professionnel et une personne intervenant pour la satisfaction de ses besoins personnels.

• 2- Emergence du droit des affaires

On a de plus en plus recours à la société permettant de formaliser l’action de plusieurs personnes en commun. L’activité économique ne s’est plus limitée qu’au domaine commercial. Du droit commercial on est passé au droit des affaires, même si le DC est une partie du DDA mais pas entièrement.

Le droit des affaires appartient au droit privé, mais il se pose la question de l’autonomie du droit des affaires par rapport au droit civil. Une discipline est autonome si elle dispose d’un corps de règles et de principes propres présentant une cohérence suffisante et qui n’a pas besoin de faire appel aux disciplines pour combler ses propres lacunes. Le droit des affaires n’est pas autonome par rapport au droit civil, il fonctionne avec des principes de droit civil, l’essentiel des concepts sont issus du droit civil.

Le droit des affaires régit les relations économiques bien au-delà du droit commercial et est dans une finalité différente que celle du droit civil. Le droit des affaires régit la plupart du temps les relations entre entreprises ou entrepreneurs ce qui impose des règles relativement simple et limite le plus possible le formalisme. L’appréciation du consentement d’une personne donnée à la conclusion d’un acte ne se mesure pas de la même manière qu’en droit civil.

• 3- Les sources

1. Les sources internes
2. Les sources formelles

C’est la hiérarchie des normes que l’on retrouve dans le code du commerce.

1. Les sources informelles

En droit commercial, il y a un certain nombre d’usages, ils sont moins fréquents. Il existe deux types d’usage. Les usages de fait consistent à des pratiques professionnelles qui ont été écrite, qui correspondent à une déontologie, et qui remontent loin dans le temps. Quand les commerçants se réfèrent à un comportement loyal, ils se réfèrent indirectement à des pratiques.

Les usages de droit appelés également coutume, ils sont perçus comme étant obligatoire et sont donc respectés. Il y a trois types de coutumes, celle qui vient suppléer la loi, appelée la coutume secundum legem, elle vient combler les vides juridiques. Il y a ensuite les usages praeter legem et les usages contra legem (coutume énonce une règle contraire à loi).

En matière commerciale, on a la solidarité, elle se présume toujours à l’égard entre commerçants alors que le CC précise que la solidarité ne peut intervenir que lorsqu’elle a été prévue par les parties.

Ensuite on a l’anatocisme du compte courant, c’est lorsqu’une dette n’est pas payée et qu’elle est échue, elle va produire des intérêts au profit du créancier mais à défaut de précisions contractuelles, les intérêts qui ne sont pas payés au terme de la première échéance viennent s’ajouter aux intérêts de la seconde échéance.

Puis il y a la réfaction du contrat, lorsqu’on a un problème d’exécution sur un contrat, soit si la faute n’est pas conséquente, on ne remet pas en cause le contrat, soit si la faute est grave, le juge peut modifier le contrat.

1. Les sources européennes

Elles sont de plus en plus nombreuses. Le droit de la concurrence ou encore le droit des sociétés est régit par des directives européennes notamment.

1. Les sources internationales

Ce sont tous les traités internationaux bilatéraux ou plurilatéraux.

PREMIERE PARTIE : LA COMMERCIALITE

CHAPITRE 1 – LES CRITERES DE L’ACTIVITE COMMERCIALE

Le législateur n’a pas posé de définition de l’activité commerciale. Nous avons seulement des textes et spécialement l’article L.110-1 du code du commerce qui dit que la loi répute acte de commerce les actes qui y sont listés. Ce texte a été modifié à trois reprises, la première fois parce qu’on avait assimilé aux lettres de changes les remises d’argent de place en place en 1894, puis en 1967 qui a inclus dans le périmètre de la commercialité certains actes relatifs aux immeubles, il a également été modifié récemment à propos des activités bancaires. On a également l’article L.121-1 du même code qui définit le commerçant comme étant la personne exerçant des activités de commerce. Pendant longtemps, le droit commercial était le droit de marchands, càd droit de pro regroupant les usages du monde commercial. C’est la qualité de la personne qui va déterminer la nature de l’acte. Ces théories vont déterminer le champ juridique d’application par conséquent la qualité des auteurs de l’acte. Or si cela a été vrai pendant un temps, aujourd’hui on aura une remontée en puissance de la théorie de la subjectivité. (Théorie objective du droit commercial : définit par rapport au commerçant, théorie subjective ; définie les actes du commerçant).

SECTION 1. Les actes de commerce

• 1- Les différentes catégories d’acte de commerce

Il y a deux catégories, les actes formellement énumérés par art L.110-1 et L.110-2 du code du commerce ainsi que le recours à la théorie de l’accessoire.

1. L’énumération légale

Ce sont des actes de commerce indépendamment de la personne qui les établit, mais aussi parce que le procédé est propre au droit commercial.

• Par la forme

La lettre de change (art L.110-1) ; la loi répute la lettre de change acte de commerce entre toutes personnes. C’était un écrit par lequel une personne appelée le tireur donne l’ordre à une autre personne le tiré de payer une certaine somme à une troisième personne appelée le bénéficiaire. L’acheteur qui est débiteur demande à ses propres clients de payer son propre débiteur. Il y a une extinction de créances. L’article L.313-3 du code de la consommation interdit l’usage de lettres de change dans les opérations du crédit à la consommation. Cela reste un procédé professionnel.

Les sociétés commerciales par la forme (art L.210-1 du code du commerce), il y a toujours eu des sociétés destinées à la gestion de l’immobilier ainsi que des sociétés de marchands. La forme commerciale découle de la seule forme de la société indépendamment de l’activité exercée par une société. Dans les sociétés par action, on a les sociétés anonymes, les sociétés par actions simplifiée, ainsi que les sociétés commandites par action. La société acquiert sa personnalité juridique à compter de son immatriculation.

• Par nature

Les articles L.110-1 et L.110-2 du code de commerce peuvent être regroupés en 4 catégories.

1. Les activités d’échange :

On a l’archétype des actes de commerce L.110-1.

• Les activités d’achat pour revendre : soit en nature, soit après les avoir travaillé et les avoir mis en œuvre. Acte de vente, acte d’achat, achat pour revendre. Quand on ne fait que vendre une production, ça n’est pas un achat pour revendre.
• L’entreprise de locations de meubles. Elle a été insérée par une loi du 13 juillet 1967 car le législateur a pris en compte les modifications du milieu économique. Il y a une distinction entre les biens meubles et immeubles. La location immobilière est une activité civile par nature
• L’entreprise de fourniture ne doit pas être confondue avec l’achat pour revendre ou avec la location de meubles. Elle consiste dans le fait qu’une personne s’engage à fournir un bien ou une marchandise qu’elle n’a encore achetée. On a également la vente à l’encan, c’est des salles de ventes.

1. Les activités industrielles

L’article 110-1 n’évoque pas l’industrie car l’activité industrielle n’existait pas à l’époque.

• Entreprises de manufacture : elles sont définies comme des entreprises ayant pour activité la transformation et la mise en œuvre de produit ou de matières premières.. Aujourd’hui pour qu’il y ait activité industrielle deux critères sont nécessaires : une activité de transformation et la spéculation sur le travail d’autrui.
• Activités de transport : l’art L110-1 cinquièmement évoque le transport par terre et par eaux. Ce sont tous les moyens de transport existant au 19^e. La liste ne contient pas de référence à l’aviation. Cette lacune a été comblée par l’article L321-1 du Code de l’aviation civile qui dit que ces règles sont applicables au transport par air. Sont assimilées à des transports de personnes, les remontées mécaniques. Donc toutes les activités de transport sont de nature commerciale.
• Activité extractive : Elle n’était pas commerciale en 1807 mais existait quand même. Elle est devenue commerciale par l’effet d’une loi du 9 septembre 1919 (art 23 du code minier). Mine = exploitations de gisement figurant à l’article 2 : le charbon, les métaux, les hydrocarbures liquides et gazeux, le sel gemme (le sel qui est retiré des sous sols de la terre alsace), la bauxite (roche qui sert à l’alu), la fluorine (roche qui extrait le fluor). La liste est limitative et à une valeur légale. Elle peut être complétée que par un nouveau texte de même valeur juridique, un décret. Les substances qui ne sont pas mentionnées ne sont pas des mines mais des carrières et c’est une activité civile arrêt 27 Mars 1866 l’exploitation des eaux de sources est une activité civile.

1. Les entreprises de spectacles publics

L110-1 6^e: le spectacle est une activité de nature intellectuelle, culturelle et commerciale selon l’article. Le rattachement des entreprises au domaine commercial est purement historique car les théâtres sont devenus progressivement d’importantes exploitations et leurs fournisseurs devaient pouvoir bénéficier des garanties commerciales. Une salle de conférence ou de cinéma est commerciale. TGI Paris 1991 théâtre national de l’opéra de Paris était une entreprise commerciale. Les clubs de sports sont des entreprises de spectacles.

1. Les entreprises de banque et assurance

On regroupe les opérations de banque, change, bourse, et d’assurance visées à l’article L110-1 huitièmement et neuvièmement ch.com. Les articles de banque sont mentionnés à l’article L 331-1. Les opérations de crédit bail et les LOA ce sont des opérations de crédit. Les entreprises réalisant des opérations de banques sont commerciales. L’opération de change était pour des soucis de parité monétaire et aujourd’hui est relatif aux effets de commerce et aux lettres de changes. Les opérations d’assurance concernent toutes les catégories d’assurance. L’assurance a été intégrée dans le domaine de la commercialité.

1. Les activités d’intermédiaire

L’article L 110-1 Ccom évoque les entreprises de commission, celles d’agence et bureau d’affaire ou encore le courtage. Un commissionnaire est la personne qui s’engage à faire des opérations commerciales pour le compte d’un client mais sans en révéler l’identité. Il n’est pas considéré comme étant un mandataire dans la mesure où il est juridiquement engagé en même temps que son client que l’on appelle un commettant. C’est une activité commerciale car le commissionnaire est rémunéré par une commission qui constitue une partie du profit réalisé dans l’opération qu’il a effectué donc ce n’est pas un salaire. Les agents d’affaire, c’est une personne qui est chargée de gérer les affaires d’autrui. La jurisprudence a considéré que les agences de voyages étaient des agences d’affaires ainsi que les bureaux d’expertises. Le courtier met en présence deux autres personnes qui cherchent à réaliser une opération et donc conclure un acte. Un vendeur cherche un acheteur. Il n’a pas la qualité de partie au contrat contrairement au commissionnaire. Le Ccom dit que le courtage est réputé de nature commerciale quelque soit l’opération sur laquelle il porte. Le courtage matrimonial est une activité commerciale par nature.

1. Les actes de commerces par accessoire

La nature d’un acte est déterminée par son application. Un acte de nature civile peut devenir commercial par accessoire. C’est la personne qui détermine la nature de l’acte. Les actes accomplis par les personnes commerçantes sont des actes de commerces par accessoires lorsqu’ils sont de nature civile en raison de la primauté de la conception subjective du droit commercial sur ce point. Un acte est commercial parce que c’est sa nature c’est en raison de sa conception et de son application soit il devient acte de commerce car réalisés par le commerçant. La conception subjective est renforcée par la règle de l’accessoire. Il faut que deux conditions soient remplies : la personne doit être commerçante et l’acte doit être réalisé pour les besoins de l’activité commerciale. Sont exclus du domaine de la commercialité certains actes par l’effet de la loi. Tout ce qui est accident de la circulation reste de nature civile avec une compétence du TGI, ainsi que les litiges en matière de propriété industrielle. Tout ce qui est contrats de travail, les litiges restent de la compétence du prud’homme.

1. Les actes par détermination de la jurisprudence

On ne sait pas réellement ce qu’est l’entreprise. Certains actes sont considérés par la jp comme étant des actes de commerce alors qu’ils ne sont ni des actes de commerce par nature ni par accessoire en raison de la cause de l’acte. Par exemple un acte qui est par nature civil mais qui se transformerais en un acte de commerce en raison des objectifs poursuivis par les auteurs. Exemple : la session d’entreprise doit être considérée comme étant un acte de commerce mais ne figure pas en tant que tel dans le code du commerce. Elle peut prendre deux formes, la session de commerce ou alors la session de contrôle.

Il existe aussi la session de bloc de contrôle, c’est le fait d’avoir une quantité de part social ou d’action suffisamment importante pour contrôler les orientations en matière de gestion de la société. Cette session devient une opération à caractère commerciale lorsqu’elle porte sur une quantité de droits sociaux suffisante pour donner à l’acheteur la maîtrise de la société.

Le cautionnement est à l’origine un acte de nature civile puisque c’est ainsi qu’il est au départ envisagé dans le code civil. Cependant la jp considère que le cautionnement donné par un dirigeant de société est un acte de commerce parce qu’elle considère que le dirigeant réalise une opération intéressée car il a un intérêt personnel à la bonne marche de l’entreprise commerciale. Il faut cependant que la personne qui s’engage en qualité de caution ait un intérêt patrimonial au paiement de la dette. Cette condition est appréciée souverainement par les juges du fonds. Si l’acte a une nature commerciale, cette nature n’a aucune conséquence quant à la qualité de son auteur.

• 2- L’absence de critère général

Si on applique les critères à la lettre, les artisans devaient être dans la sphère de la commercialité. Au cours du 19^e s, le législateur a volontairement exclu les artisans de la sphère de la commercialité afin de les protéger.

La doctrine a proposé plusieurs critères.

1. La spéculation

La recherche d’un profit, mais on se réfère beaucoup plus aux activités lucratives.

1. B) La circulation des richesses

Exclure la production pure.

1. C) L’entreprise

Ce critère a été proposé au milieu du 20^e.

Il est fondé sur l’analyse des méthodes de travail du commerçant. L’entreprise étant définie comme la répétition d’opérations commerciales effectuées à titre professionnel et réalisées dans le cadre d’une organisation nécessitant la réunion de moyens matériels, humains et financiers.

Il n’y a pas de critère général, il y a une combinaison des critères qui permet de délimiter le critère de la commercialité.

SECTION 2. Le commerçant

Le commerçant est défini à l’article L121-1 Ccom et selon ce texte « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Il faut accomplir des actes à titre professionnel et de manière indépendante et se pose la question la situation du conjoint du commerçant?

• 1– L’accomplissement de l’acte de commerce à titre professionnel

1. A) Le cadre professionnel

Pour avoir la qualité de commerçant, il faut un cadre professionnel et un exercice indépendant. L’indépendance est une condition exigée par la jp. Il faut une profession habituelle, or la notion de profession s’apprécie différemment en fonction que l’auteur de l’acte est une personne physique ou morale. Pour les personnes physiques il faut préciser ce qu’est la notion de profession, l’immatriculation de la personne est sans influence sur sa qualification de commerçant, il en est de même pour la carte de commerçant et le fait de payer des impôts dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux. Selon le droit de la consommation, le consommateur est celui qui intervient dans le cadre de sa vie personnelle et familiale. La notion de profession, c’est l’idée d’un travail qui permet d’obtenir des revenus, donc les actes effectués à titre professionnel sont réalisés en vue d’obtenir un profit. Il a été proposé de définir la profession comme l’activité qu’une personne exerce d’une manière habituelle en vue de tirer un revenu lui permettant de vivre donc s’il n’y a pas de recherche de profit, il n’y a pas d’activité professionnelle. La profession ne doit pas être exclusive, on peut être commerçant et autre chose, sauf s’il y a des incompatibilités (comme fonctionnaires et commerçants).

Alors que pour la personne morale cette question ne se pose pas parce que les personnes morales n’ont pas de vie privée, c’est l’immatriculation qui leur confère la personnalité juridique et en application du principe d’objet de spécialité sociale, elle existe à titre professionnel.

• 2. L’indépendance

1. L’indépendance juridique

Le commerçant c’est l’entrepreneur qui réalise des actes de commerce à titre indépendant juridiquement. Il exerce dans le cadre juridique d’une entreprise. Il n’est pas obligatoirement propriétaire d’un fond de commerce. Il y a beaucoup d’autres actes du commerce. Par conséquent, il n’est pas obligatoirement propriétaire d’un fond de commerce, d’autre part il y a beaucoup d’actes de commerce énumérés. C’est ainsi qu’un certain nombre d’intermédiaires du commerce ont la qualité de commerçant mais n’ont pas de fond de commerce. A l’opposé, le propriétaire d’un fond de commerce peut en confier la gestion par un contrat de location gérance.

Le commerçant n’est pas tenu par un contrat de travail, il n’est pas dans un état de subordination.

1. L’indépendance économique

Il s’agit d’évoquer la question de dépendance économique. Est-ce qu’une question de dépendance économique peut elle avoir des conséquences sur l’indépendance juridique du commerçant ? Il s’agit des commerçants qui réalisent des contrats. Certains auteurs se sont posés la question de savoir si la dépendance économique a une conséquence sur l’indépendance juridique du commerçant. Le commerçant en état de dépendance économique exerce une profession indépendante.

Article L.121-1 du Code du Commerce.

• 3. La situation du conjoint du commerçant

Nécessairement une personne physique. Souvent, ils travaillent ensemble dans la même entreprise commerciale. On se pose la question du statut du conjoint, ont-ils la même activité ou non ? En l’absence de société, on considère qu’ils exercent tous les deux en qualité de commerçants, profession indépendante. S’ils ont décidés de constituer une société, alors ils sont associés.

Depuis quelques années, le législateur a imposé au conjoint du commerçant qui exerce sans percevoir de rémunération d’avoir un statut à condition que celui-ci exerce une activité professionnelle. Il a dans se cadre la qualité de conjoint collaborateur. Lorsque le statut juridique est choisi, le conjoint collaborateur est inscrit en tant que tel dans le cadre de l’immatriculation du commerçant, il bénéficie d’un régime de protection social. Article L.121-6 dispose que dans ce cas le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. Ce mandat peut être remis en cause par déclaration faite devant notaire, l’autre conjoint devant être dûment appelé s’il n’est pas présent. Le mandat prend fin dans les trois mois après la mention de la remise en cause au registre du commerce et des sociétés. Cette présomption de mandat cesse de plein droit en cas de séparation de corps ou de biens ou lorsque les conditions requises pour le stat du conjoint collaborateur ne sont plus valides. La requête de remise en cause est formée devant notaire, cet acte est porté en mention au registre des commerces. Le conjoint qui travaille dans l’entreprise peut choisir le statut de salarié.

CHAPITRE 2 – LES ACTIVITES NON COMMERCIALES

Les activités commerciales sont des activités civiles et elles regroupent trois catégories.

SECTION 1. L’artisanat

C’est une activité qui ne fait plus partie du secteur commercial. Plusieurs définitions sont liées à l’application d’une réglementation.

• 1. Les définitions de l’artisan

La définition administrative permet de délimiter les personnes soumises à l’obligation d’inscription ou d’immatriculation au répertoire des métiers alors que la définition jurisprudentielle a été élaborée par la jp pour délimiter le périmètre d’application du droit des entreprises en difficulté.

1. Définition administrative

D’un point de vue administratif, la définition de l’artisan sert à délimiter le secteur ou les professions pour lesquelles l’inscription au répertoire des métiers est obligatoire. A ce jour il n’existe pas véritablement de code de l’artisanat, mais seulement quelques textes résultant d’un ancien code administratif de 1952, l’essentiel de la réglementation est issue de la loi 93-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l’artisanat. Les articles 16 et 19 de cette loi permettent de proposer une définition administrative de l’artisan. L’artisan est une personne physique ou morale qui n’emploie pas plus de 10 salariés et qui exerce à titre principal ou secondaire une activité indépendante de production, de transformation, de réparation, ou de prestation de service, relevant du secteur de l’artisanat et figurant sur la liste annexée au décret n°98-246 du 2 avril 1998. On est un artisan au sens adm si on exerce une de ces professions, dans le cas contraire on est pas obligé de se faire immatriculé au répertoire des métiers qui est un registre de publicité légale. Dans cette annexe, on a plusieurs rubriques, une première concernant les activités relevant de l’artisanat de l’alimentation (ex : transformation de produits laitiers, etc).Ensuite il y a les activités relevant de l’artisanat et du bâtiment, l’artisanat de fabrication. Puis il y a l’artisanat de service. Le but était de différencier l’artisan du commerçant.

1. Définition jurisprudentielle

L’un des arrêts le plus caractéristique est celui rendu par la cour de cassation le 22 avril 1909 à propos d’un cordonnier, rejetant la qualification de commerçant car il n’employait aucun salarié, n’avait aucune vitrine et n’avait aucune commande.

On retrouve toujours l’absence de spéculation sur l’achat et la vente des marchandises qui est une caractéristique spéciale de l’artisan. La jp admettait que l’artisan fasse ponctuellement des achats pour revendre.

Les actes de l’artisan doivent être la cause ou l’origine principale de ses revenus. L’artisan est celui qui réalise des travaux unitaires ou en toute petite série.

La différence entre l’entreprise artisanale et l’entreprise industrielle est essentiellement la taille. On est au-delà de 10 salariés, on utilise des machines, spéculation de la main d’œuvre.

Arrêt du 11 mars 2008 qui montre que le TGI est compétent pour les artisans.

• 2. Le statut de l’artisan

L’artisan qui répond à la définition administrative doit s’inscrire au répertoire des métiers tenu par la chambre des métiers et de l’artisanat. En alsace moselle il s’agit du registre des entreprises. L’immatriculation comporte l’identité de la personne, qu’elle soit physique ou morale, indication par rapport aux outils juridiques qu’il aurait pu choisir pour protéger son patrimoine, et en contrepartie il reçoit un numéro d’immatriculation qui commence par RM (répertoire des métiers). L’artisan bénéficie en outre de signes qui lui permettent de se distinguer par rapport aux autres professionnels, la qualité d’artisan est la résultante de l’immatriculation, on a modifié le régime juridique des titres permettant de caractériser cette qualification. Pour pouvoir avoir le titre d’artisan et utiliser le logo bleu, la personne doit avoir suivie une formation professionnelle qui correspond aux exigences. Cette personne doit avoir par ailleurs une certaine expérience. Il faut être titulaire d’un brevet de maîtrise ainsi que deux ans de pratique. Si cette réglementation n’est pas respectée, on considère que c’est un délit de publicité trompeuse.

22 février 1996 qui autorise le nantissement conventionnel du fond artisanal.

SECTION 2. L’agriculture

Exemple du viticulteur qui fabrique du vin grâce a ses vignes, et le vend à ses clients. La Ccass considère qu’il ne s’agit pas d’un acte de commerce, car pas d’achat pour revendre, et que la vente des produits par un agriculteur constitue un acte civil, arrêt 21 avril 1976.

• 1. Les activités agricoles

Il existe une pluralité de définitions en matière agricole, mais ce n’est pas un problème.

1. L’activité agricole selon le droit fiscal et le droit social

Pendant longtemps l’élément foncier était important pour déterminer si une personne avait une profession agricole ou non, en raison de l’évolution du secteur de l’élevage, la conception importante du foncier a disparu avec l’apparition des techniques d’élevage hors sol. En matière fiscale, décision d’une Cadm d’appel du 16 novembre 1997 rendue a propos d’un problème de taxe foncière. L’activité de composte ne s’intègre pas dans le déroulement d’un cycle biologique qui résulterait à la production de champignons. La juridiction adm a considéré que l’act en question ne s’insérant pas dans un cycle bio de développement végétal et animal, il n’y avait pas activité agricole.

Quant à la définition sociale, le législateur est parti d’un autre procédé, article L.722-21 du code rural et de la pêche maritime qui contient des listes de profession pour lesquelles les professionnels sont obligatoirement soumis à la protection sociale agricole. Cette définition qui fonctionne par liste ne s’applique qu’en matière de protection sociale agricole.

1. La définition de l’article L.311-1 du Code rural et de la pêche maritime

Depuis 2010, le code rural est officiellement appelé le code rural et de la pêche maritime. La doctrine se penche sur la notion des termes nécessaires.

La personne n’a pas besoin de gérer la totalité du cycle biologique, une ou plusieurs étapes suffisent. Le cycle bio se termine t’il a la croissance ou à la mort ?

L’activité d’engraissement d’animaux et de bétail est une activité agricole.

Les autres activités agricoles :

Celles qui sont exploitées par un exploitant agricole qui ont soit pour support soit dans le prolongement, et doivent être exercées par un expert agricole.

Situées dans le prolongement de l’acte agricole, il s’agit essentiellement des activités relatives au conditionnement des produits d’exploitation. Le mode de commercialisation est indifférent dès lors qu’il s’agit de vendre sa production végétale ou animale. Ainsi il peut vendre directement au consommateur ou passer par un mode de commercialisation différent.

Que doit on comprendre par exploitation ?

Dans un premier temps, le droit social avait opté pour exploitation économique, donc le critère géographique pouvait servir de référence mais il n’était pas suffisant. On considère que c’est l’entité économique qu’il convient de prendre en compte indépendamment de la référence au sol.

• 2. L’entreprise agricole

Pendant très longtemps, l’entreprise agricole n’était pas appelée de la sorte, on ne parlait que de l’exploitation et d’exploitant agricole marquant ainsi le refus voire le rejet de la commercialité et du statut de l’entreprise ou de celui de l’entrepreneur. La loi du 30 décembre 1988 constitue un tournant dans la matière ou une modernisation marquant la volonté du législateur de rompre avec les solutions traditionnelles du monde paysan considérant que les agriculteurs avaient une véritable démarche d’entreprise et qu’il fallait à partir de là parler ou envisager l’entreprise agricole et l’entrepreneur en agriculture. D’autres textes et notamment la loi du 5 janvier 2006 ont donné des outils permettant d’aller plus loin dans cette démarche, alors qu’au contraire le statut du fermage constitue un réel frein dans l’évolution de ce domaine.

1. La personne exerçant une activité agricole : l’agriculteur

L’articulation des textes, càd art L.311-1 à L.311-3 du code rural et en application conformément à certaines règles du livre 6 du code de commerce. L’évolution actuelle aille plus vers une conception objective pour appréhender l’entrepreneur et procéder par catégorie mais il y a encore le côté subjectif qui interfère de temps à autres. Cette évolution est donc présente dans le code rural et le droit des entreprises. Par conséquent, l’agriculteur que nous connaissons est une personne exerçant une activité agricole indépendante. Le code rural ne connaît pas l’agriculteur, il ne connaît que les exploitants agricoles. Seul le droit des entreprises en difficulté évoque encore les agriculteurs. Concrètement, on considère que la personne qui exerce une activité agricole par nature de façon indépendante doit être immatriculée au registre de l’agriculture qui est un registre de publicité légale tenu par les chambres d’agriculture. Ce dernier est tenu par une instance consulaire. Pendant très longtemps ce registre d’agriculture a été annoncé mais n’a jamais été adopté. C’est au bénéfice de la loi sur l’url du 15 juin 2010 que les décrets d’application ont été adoptés, il a fallu donc attendre 23 ans entre l’adoption du principe légal et la publicité des décrets d’application. Aujourd’hui ce registre fonctionne, et les exploitants en nom propre doivent y être enregistrées. Les PM sont enregistrées également avec les associés qui ont le statut d’exploitant. A côté de la personne physique exerçant une activité agricole, on rencontre également des PM et tout spécialement des sociétés. L’utilisation de la société en agriculture a pris un temps de retard par rapport à d’autres domaines du monde de l’entreprise, mais toutefois la nécessité s’est réellement fait ressentir durant le 2^e partie du 20^e s. Les sociétés de capitaux ne sont pas présentes en droit rural, il n’y a que des sociétés de personnes. On a par exemple la société civile d’exploitation agricole (SCA) qui est une société civile ayant un objet agricole.

Le groupement agricole d’exploitation en commun issu d’une loi d’août 1962. Moyen de donner une structure juridique au travail à connotation familiale. Société de petite taille. Constitue une des grosses formes de société utilisée aujourd’hui en agriculture. Obligation de travailler en commun pour tous les associés.

L’EARL (exploitation agricole à resp limitée) : c’est une conception plus moderne de la SARL car elle a été adoptée par la même loi en 1985, forme de société qui peut être unipersonnelle. Il peut y avoir associés exploitant et associés non exploitant, il y a une responsabilité financière limitée des associés au montant des apports officiels dans la société.

1. Le fonds agricole

Cette expression est apparue dans la première fois dans la loi d’exploitation agricole du 5 janvier 2006. Le fonds de commerce a suscité un débat assez important depuis la 2GM mais a mis du temps à naître à l’ère juridique. Statut du fermage : statut du bail rural. En application de cette réglementation, le bail rural n’a pas de valeur économique car il est incessible. Il a été difficile d’admettre la création d’un fonds agricole qui ne pourrait pas comporter de droit au bail rural en raison de sa non patrimonialité. Pour cette raison, le législateur en même temps qu’il a adopté ou créé le fonds agricole a institué un contrat de louage de terres particulier : le bail cessible qui intégrerait le périmètre du fond agricole en 2006. Pour des raisons d’ordre sociologique, ils sont restés avec un bail rural classique, par conséquent le fond agricole s’est très peu développé depuis son adoption.

Le fond agricole peut être donné en garantie càd faire l’objet d’un nantissement de matière analogue au fond de commerce. Toutefois, il existe une différence entre ces deux outils juridiques : la création du fond de commerce est indépendante de la volonté du commerçant, autrement dit, dès que les éléments sont remplis, la constitution est automatique. Alors qu’en matière de fond agricole il faut une démarche volontaire de la part du propriétaire.

1. Le bail rural

Appelé aussi statut du fermage et du métayage. Revendication sociologique. Le statut du fermage est dans le livre 4 du code rural qui définit le bail rural comme étant toute mise à disposition à titre onéreux d’un immeuble à usage agricole en vue de l’exploiter pour y exercer une activité agricole au sens de l’art L.311-1 du code rural. 4 conditions qui font que le statut du fermage s’applique de plein droit et que ce statut est un statut d’ordre public. Afin de préserver les droits des preneurs à bail on considère que l’existence d’un tel contrat peut être prouvé par tout moyen alors que l’article 1715 du CC relatif au droit commun du bail impose la preuve par écrit. On réserve un sort particulier au bail emphytéotique qui sont les baux de longues durées. Le régime juridique de ce contrat est en très large partie impératif, càd qu’on ne peut y déroger par des clauses contraires. Bail d’une durée de 9 ans qui est renouvelable, aucune valeur patrimoniale, le pas de porte est formellement interdit et donne lieu à une sanction civile et pénale, et tout est fait pour maintenir le locataire sur les terres louées. Un pas de porte est une somme que l’on doit payer au moment d’entrer dans les lieux d’un immeuble loué, il s’agit soit d’un supplément de loyer ou comme une indemnité de réparation.

SECTION 3. Les activités de prestation intellectuelles.

Le triptyque des activités commerciales est souvent complété par les activités de prestation intellectuelle que l’on peut qualifier également à caractère intellectuel. Pour ces activités, le contexte économique et sociologique a changé notamment par l’apparition de nouvelles technologies. En droit, ce n’est pas là où on a le plus de sensibilité. L’écrit est de plus en plus électronique. Par l’influence de cette technique, la prestation intellectuelle ne suffit plus, elle est complétée par une prestation technique supposant des moyens nouveaux. Pour ces raisons, les critères caractérisant cette activité de prestation intellectuelle ont changé car ils ne correspondent plus à la réalité, càd que ce n’est plus seulement une œuvre de l’esprit qu’on précisait comme étant désintéressée.

• 1. Les professions libérales

Sous cette appellation, sont regroupées des professions diverses caractérisées par leur non commercialité et par leur refus de la commercialité. Traditionnellement, on définissait ces professions par des références d’ordre historique et sociologique. Il est vrai que ces métiers existent depuis l’antiquité, c’est pour cela qu’on retrouve la référence à la clientèle qui était la clientèle politique.

Sous l’impulsion d’un autre phénomène, et notamment la loi du 26 juillet 2005 qui a fait entré les membres des professions libérales dans le champ d’application des entreprises en difficultés, la nécessité d’avoir une définition a été très vivement ressentie. Comment expliquer un texte quand on ne sait pas à qui il a vocation à s’expliquer.

Effectivement, si on rentre dans la démarche de l’application du droit des entreprises en difficultés, c’est reconnaître une démarche d’entreprise. Qui dit entreprise, dit but non lucratif.

Au détour d’une loi de simplification, la loi du 22 mars 2012, article 29 propose de définir les professions libérales comme groupement des personnes exerçant à titre habituel de manière indépendante et sous leur responsabilité une activité de nature généralement civile ayant pour objet d’assurer dans l’intérêt du client ou dans l’intérêt du public des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soin mise en œuvre au moyen de qualification professionnelle appropriée et dans le respect de principes éthiques ou d’une déontologie professionnelle sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendantes.

Le pharmacien est considéré comme exerçant une profession libérale, le législateur ne l’a pas critiqué, mais depuis longtemps au regard du droit, ils sont considérés comme commerçants.

Le pouvoir administratif a fait une liste citant les professions libérales (Circulaire du 16 novembre 2006 qui les liste)

• Les professions de droit : avocats, greffiers, tribunaux de commerce, commissaires priseurs, notaires, etc
• Les professions de santé : médecin, diététicien, etc
• Les professions techniques : architectes, etc.

Du fait de la définition énoncée par la loi de 2012, il faut avoir une vision renouvelée de cette notion de profession civile. Requiert un niveau de qualification certain, soumis à des règles de déontologie qui suppose la mise en place dune autorité non contestée que l’on appelle souvent un ordre professionnel. Ce sont des organismes de droit privé à qui on a conféré des prérogatives de droit commun puisqu’ils sont en mesure de prononcer des sanctions disciplinaires.

• 2. Le fond libéral

Le spectre de la commercialité faisant il ne fallait pas parler de clientèle. On vendait les moyens matériels permettant la réalisation de la profession. Arrêt du 7 novembre 2000 1^ère ch.civ. Ccass, principe selon lequel la cession d’une clientèle médicale est licite à l’occasion de la cession ou de la constitution d’un fond libéral d’exercice de la profession mais à condition que soit sauvegardé la liberté de choix du patient. Confirmé par un deuxième arrêt Civ.1^ère 2001.

CHAPITRE 3 – L’INTERET DE LA DISTINCTION ENTRE LES ACTIVITES CIVILES ET LES ACTIVITES COMMERCIALES

SECTION 1. L’intérêt constant

• 1. Des structures juridiques particulières

On a la chambre des métiers et de l’artisanat, on a également les chambres d’agriculture, qui sont plus anciennes que les chambres des métiers d’artisanat. Ce sont des représentants de différentes catégories d’intervenants.

Profession libérale sont organisées en ordre professionnel dont le niveau varie selon la densité de population. Les ordres professionnels veillent au comité de la profession et ont une mission de service public. Ils disposent également d’un véritable pouvoir de police de la profession, dans l’intérêt général.

Pour les commerçants, il y a les chambres de commerce et d’industrie, la première chambre de commerce et d’industrie a été instituée en 1599. la réglementation des chambres de commerce et d’industrie a été codifiée, livre 7 du code du commerce.

Il y a des particularités au niveau juridictionnel, tout d’abord les tribunaux de commerce, juridiction généralisée en 1563 par une ordonnance de Charles 9 à l’initiative de Michel de l’Hospital. Il y a des régions où il n’existait pas des tribunaux de commerce avant 1789 car les régions n’étaient pas rattachées à la France (ex : la savoie).

En Alsace Moselle, il n’y a pas de tribunal du commerce, mais un TGI.

Le tribunal du commerce est une justice consulaire, il fonctionne avec des magistrats élus. C’est un tribunal d’exception, compétence prévue par le code du commerce.

Concernant les tribunaux civils : le tribunal de droit commun et le TGI. Pour les petits litiges il y a le DI voir la juridiction de proximité. Le TGI a des compétences exclusives.

Le tribunal paritaire des baux ruraux est composé en parti de conseillers représentants les paritaires et locataires. Le régime propre a perdu beaucoup d’intérêt.

SECTION 2. L’intérêt contesté

• 1. Au niveau des groupements

La distinction commerciale et civile n’est plus aussi nette qu’avant. On fait de plus en plus référence à l’entreprise plus qu’aux professionnels, donc à la réalisation d’une activité indépendante d’un côté, et au consommateur de l’autre. on distingue l’entreprise individuelle de l’entreprise sociétaire.

PARTIE 2 – L’ENTREPRISE COMMERCIALE

CHAPITRE 1 – LA CREATION DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE

SECTION 1. Le principe de liberté et de l’industrie

Ce principe n’existait pas sous l’ancien droit, il constitue l’un des fondements du libéralisme économique. Pour cela, ses effets ne sont pas limités seulement à la commercialité, ils concernent la totalité de l’économie. Son champ d’application est relativement vaste et par conséquent il convient de comprendre et d’interpréter les termes « commerce » et « industrie ».

• 1. La liberté du commerce et de l’industrie

Au 18^e, on a l’existence des corporations d’un côté, qui entravaient toutes libertés. Seuls les pros faisant partis d’une corporation pouvaient exercer. C’est sous l’impulsion des penseurs du 18^e s, et plus particulièrement Turgot que l’on a un tournant, ce dernier avait commis une première tentative de suppression de ces corporations, et la première trace de liberté du commerce et de l’industrie se trouve dans un édit de 1776 de Turgot. Son successeur a immédiatement rétabli les corporations.

1. L’affirmation du principe de la liberté du commerce et de l’industrie

Ce principe ne figure pas dans la DDHC de 1789, il a fallu attendre 1791 pour voir la première formulation écrite. Cette liberté a été posée par une loi fiscale relative à l’impôt qui s’appelait la patente. Article 7 du décret D’Allarde de mars 1791 qui a posé le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, ce texte dispose qu’à compter du 1^er avril prochain, il sera libre à toute personne de faire telle négociation ou exercer tel métier qu’elle trouvera bon, mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d’une patente, d’en acquitter le prix, et de se conformer aux règlements de police qui sont ou qui pourront être faits. L’affirmation de ce principe a été réaffirmé la même année par la loi le Chapelier qui a abolit les corporations et les groupements.

Les textes constitutionnels n’ont pas repris à l’époque, seule la C° de 1848 envisageait la liberté du travail et de l’industrie. Les lois constitutionnelles postérieures n’ont pas repris la formulation explicite de la C° de 1848, celle-ci n’était plus que implicitement affirmée. Corrélativement, son importance a évolué en fonction de l’importance des idées libérales plus ou moins compensées par l’intervention de l’Etat.

En 1960, le Conseil d’Etat a rappelé que l’interventionnisme était possible tant qu’on respectait la liberté de commerce et de l’industrie. On préfère aujourd’hui l’économie de marché ou la liberté économique.

1. La valeur juridique du principe

La question s’est posée car on a le décret d’Allarde. La confirmation par la constitution mais après il n’y a rien eu. Décision Conseil Constitutionnel 16 janvier 1982 dans laquelle il a reconnu la valeur constitutionnelle de cette liberté qui a fait dire à certains auteurs que l’on avait une C° économique conférant valeur C°L aux valeurs fondamentales de l’économie du marché. Toutefois cette liberté dans sa décision, n’est ni générale ni absolue, càd que le législateur peut la réglementer à condition de ne pas remettre en cause sa substance même.

• 2. Le libre choix de la forme juridique de l’entreprise

1. La liberté d’entreprendre

Derrière cette liberté fondamentale, il y a deux aspects :

• La liberté d’entreprendre
• La liberté de choisir le cadre juridique pour cette entreprise.

Décision 27 juillet 1982 le CC a ajouté qu’il ne pouvait y avoir de liberté d’entreprendre que dans le cadre d’une réglementation instituée par la loi. Il y a eu un rappel dans la décision du 10 juin 1998, ainsi que celle du 12 janvier 2002, c’est le principe de la liberté d’entreprendre.

1. Les principes secondaires à contenu économique

Liberté d’établissement appelée également liberté d’installation : toute personne privée a le pouvoir de créer une entreprise.

Liberté du mode d’exploitation et de gestion d’entreprise, appelée également liberté d’exercice : on peut décider librement des procédés de fabrications, de l’utilisation des bénéfices, etc.

Liberté contractuelle : pour pouvoir agir librement il faut pouvoir contracter librement.

Liberté de la concurrence

SECTION 2. Les limites à la liberté du commerce et de l’industrie

• 1. Les conditions relatives à la qualité du commerçant

La capacité de la femme mariée a été supprimée il y a quelques années, jusqu’en 1965, la femme mariée était considérée comme incapable.

1. Le mineur

La dernière modif date du 15 juin 2010.

Initialement, le simple fait de faire de commerce était interdit pour les mineurs de moins de 21 ans, aussi bien pour les actes civils que commerciaux. Ils étaient incapables.

L’âge de la minorité a été changé par une loi du 5 juillet 1994, et le mineur même émancipé ne pouvait être commerçant.

La loi du 15 juin 2010 a modifié la situation, désormais le mineur émancipé peut être commerçant sur autorisation du juge des tutelles au moment de la décision d’émancipation ou sur autorisation du président du TGI s’il formule cette demande après avoir été émancipé.

Il est évident que cette règle s’applique aux commerçants en nom propre, et ne concerne pas en principe les sociétés, donc ni la qualité d’associés, ni la qualité de dirigeant de société commerciale, sauf la société en nom collectif.

1. Les majeurs protégés

Voir manuel

• 2. La nationalité

Aujourd’hui, la question du commerçant étranger ne se pose plus de la même façon qu’avant, pour des raisons de politique internationale, d’engagement de la France dans des traités internationaux. La situation des commerçants étrangers est évoquée aux articles L.121-1 et L.122-2 du code du commerce. Il n’existe plus de carte de commerçant étranger, le commerçant de nationalité étrangère doit simplement faire une déclaration au préfet du département dans laquelle il envisage d’exercer son activité pro. Cette règle ne s’applique pas aux ressortissants des états membres de l’UE, ni à la suisse, ni aux pays de l’espace éco européen. Cette non déclaration est sanctionnée, deux mois d’emprisonnement et 3500€.

• 3. Les incompatibilités

Cela vise plus spécifiquement le droit commercial, càd la situation des commerçants. Dans certains cas, les dispositions prennent la forme de dispositions générales. Dans d’autres cas, elles sont la résultante d’une sanction à titre personnel. Elle vise trois catégories :

• Les fonctionnaires : ils ont un statut fixé par deux lois principales, loi du 13 juillet 1983 et 11 janvier 1984. Les fonctionnaires d’état doivent consacrer la totalité de leur activité professionnelle à l’Etat. Ce texte reste la règle de non cumul, par conséquent ils ne peuvent exercer une activité privée lucrative à titre professionnel de quelques natures qu’elle soit. Ils sont toutefois autorisés à avoir une activité accessoire lucrative ou non auprès d’une personne publique ou privée si cette activité n’affecte pas leur service ou si cela n’affecte pas leur service. Le fonctionnaire est sanctionné d’un point de vue disciplinaire et le cas échéant d’un point de vue pénal.
• Les officiers ministériels et professions libérales : aucune règle spéciale, tout dépend de la profession libérale. La plupart des professions libérales ne peuvent être simultanément commerçantes. Quant aux sanctions, elles sont disciplinaires mais aussi en cas de difficulté financière, ils peuvent être soumis à une procédure collective. Système de double peine.
• Les parlementaires : aucune incompatibilité générale, mais certaines dispositions du code électoral énonce des fonctions incompatibles, il s’agit des fonctions où il y a un intérêt avec certaines activités économiques. Lorsque la personne est élue, il doit faire une déclaration afin d’indiquer à l’assemblée sa situation, lorsque le bureau estime qu’il y a incompatibilité, les parlementaires ont 15 jours pour régulariser leurs situations sinon ils sont considérés démissionnaires d’office.

• 4. Les interdictions d’exercer le commerce

Initialement et pendant très longtemps, suite à une loi du 30 août 1947, il y avait un certain nombre de règles relatives à l’incapacité d’exercer une profession commerciale, notamment lorsque certaines infractions pénales avaient été commises. Elles ont été codifiées en 2000 dans le code du commerce, puis la loi du 4 août 2008 est venue abroger tout cela, de 2008 a 2010, cette partie du code était inexistante, et la loi du 22 mars 2010 a réutilisé et a réinstauré les articles L.121.8-1 a L.121-8-5.

Aujourd’hui, les interdictions d’exercer le commerce sont envisagées soit à l’article 434-40-1 du CP soit L.634-15 du code du commerce. En 2010 il a été institué un fichier international des interdits de gérer tenus par les greffiers de tribunaux de commerce et de TGI sous le contrôle national. L’article L.128-2 indique les personnes qui peuvent être destinataires des informations et des données à caractère personnel enregistré dans ce fichier.

• 5. Les conditions relatives à la nature de l’activité

Le principe reste la liberté, la réglementation l’exception. Cela concerne les monopoles qui restent encore. Notamment délégation de service public. Les pompes funèbres et le service des médailles. On a aussi des activités complémentaires interdites de l’activité de contrebande.

L’établissement de faux documents administratifs, la vente d’objet ayant l’apparence d’armes.

SECTION 3. L’IMMATRICULATION AU REGISTRE DU COMMERCE ET DES SOCIETES

L’institution du registre du commerce et des sociétés est relativement récente en France par rapport aux autres institutions du droit commercial. Il a été institué en 1919. Les commerçants ont l’obligation de se faire immatriculer.

• 1. Le registre du commerce et des sociétés

Il n’existe pas de définition légale de ce registre, on ne parlait que de registre de commerce. Avant 1978, le registre du commerce regroupait tous les commerçants, personnes physiques, et sociétés commerciales. La loi du 4 janvier 1978 a imposé l’immatriculation des sociétés civiles mais ce n’est que en 1984 que l’on a modifié l’intitulé du registre pour tenir compte de cette modification. Le registre comporte deux niveaux, il est composé de :

• Une série de registres locaux, car il existe un registre du commerce dans chaque ressort du tribunal du commerce ou de TGI à compétence commerciale.
• Un registre national géré à Paris à l’institut national de la propriété industrielle composée de ce qu’on appelle le second original organisé auprès de chacun des registres locaux.

• 2. L’immatriculation et les autres déclarations

Articles L.123-1 et ss énoncent un certain nombre de formalités à accomplir et de personnes soumises à sa réalisation. Toutes les personnes physiques exercant une activité commerciale, même si elles sont par ailleurs immatriculées au répertoire des métiers, doivent se faire immatriculer à ce registre, il en est de même de toutes les sociétés et les groupements d’intérêt économique dont le siège social est en France, ainsi les sociétés commerciales dont le siège n’est pas situé en France mais dont le siège est dans un département français.

L’immatriculation a un caractère personnel, par conséquent on ne peut être immatriculé plusieurs fois à un même registre. En cas d’établissement secondaire, il doit y a voir une inscription secondaire.

Les effets de l’immatriculations ne sont pas les mêmes d’un point de vue juridique pour les personnes physiques et pour les personnes morales.

• 3. Les effets de l’immatriculation

Consécutivement à la demande d’immatriculation, chaque personne reçoit un numéro du registre du commerce et des sociétés, qui est attribué par l’INSE et comporte 9 chiffres, il est appelé numéro SIREN. Les immatriculations au registre du commerce et des sociétés donne lieu à une publication dans un journal d’annonce légal, ainsi qu’une insertion dans un bulletin officiel spécifique, le BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et com). Ces indications doivent figurer sur tous les documents à destination des tiers.

Pour la personne physique, l’immatriculation emporte présomption de commercialité, selon l’article L.123-7 du code de commerce, cette présomption peut être combattue par la preuve contraire. Le commerçant a l’obligation de demander rapidement son immatriculation, au plus tard dans un délai de 15j.

Pour les personnes morales, l’immatriculation leur confère la PJ, autrement dit, avant l’immatriculation, la société est un contrat, après l’immatriculation, elle devient une personne morale. Ici il n’y a pas besoin de présomption de commercialité, la détermination ou la qualification commerciale dépend d’autre chose, soit de la forme commerciale, soit de l’objet social, càd l’activité effectivement réalisée par la société.

CHAPITRE 2 – LE STATUT DU FONDS DE COMMERCE

SECTION 1. L’ORIGINE ET LA DEFINITION DU FONDS DE COMMERCE

La notion de fonds de commerce est le produit d’une lente évolution où les habitudes des praticiens ont été prépondérantes voire fondamentales.

• 1. Origine du fonds

Sous l’ancien droit, les marchands avaient un fonds de boutique. Ces notions avaient été occultées par les textes du 17 et 18^e s, elle est apparue formellement à partir des années 1770 dans le cadre des bilans de faillites. Le code de 1807 ne l’avait pas intégré.

Le fonds de boutique était à l’origine constitué de l’ensemble des marchandises, et c’est au cours du 18^e que la notion s’est élargie pour englober le matériel nécessaire à l’activité du commerçant.

Le fonds était différencié de l’immeuble à l’intérieur duquel le commerce est réalisé et exploité. La première décision qui fait état de cette dissociation date de l’an 3 par le tribunal de cassation.

Le fonds de commerce est une notion naissante, il est apparu grâce à une loi fiscale à la fin du 19^e s, mais c’est la loi de 1909 qui a véritablement consacré juridiquement ce bien d’une nature particulière. Par ce texte, le législateur a réglementé sa vente puis d’autres lois postérieures et notamment loi de 1956 a complété le régime juridique en régissant la location du fonds de commerce au moyen du contrat de location gérance. Ces textes sont aujourd’hui codifiés dans le livre 1^er du code du commerce aux articles L.141-1 et ss.

• 2. La réglementation du fonds

Dispositions L.141-1 et ss du code du commerce ainsi que R.141 et ss

• 3. La définition du fonds

Le législateur n’a pas défini le fonds de commerce, il n’en a fait qu’énumérer ses éléments. La jp ne l’a pas fait non plus, par conséquent il est revenu à la doctrine d’en proposer une définition. Le fonds de commerce se définit comme étant un ensemble de biens immobiliers affectés à une activité commerciale qui comprend obligatoirement une clientèle. Ainsi, le fonds de commerce n’est pas un patrimoine autonome, ce n’est pas un patrimoine d’affectation, il s’agit d’un bien meuble incorporel qui constitue ce qu’on appelle une universalité de fait.

SECTION 2. LA NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel, c’est un bien particulier qui se caractérise notamment par sa fongibilité.

• 1. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel

D’après l’article 528 du CC, les biens meubles sont les biens que l’on peut transporter d’un lieu à un autre c’est ce qui permet de les différencier des immeubles. Le fonds de commerce peut il être déplacé ? On trouve la réponse à l’article L.143-1 du code du commerce qui envisage le déplacement du fonds de commerce. Par conséquent, le FDC fait parti des biens meubles, analyse qui est confirmée en jp, arrêt rendu ch.com 6 octobre 1998. il est composé d’éléments corporels, matériels, marchandises, et d’éléments incorporels, l’enseigne, le nom commercial, la marque, et la clientèle. Envisagé globalement, le FDC est un bien incorporel en raison de la prédominance des éléments incorporels et tout spécialement de la clientèle. Cette dernière est l’élément sans lequel le FDC ne saurait exister c’est pourquoi on considère le FDC comme bien incorporel.

Le fonds de commerce est un corps certain, arrêt 22 avril 1913 de la ch. des requêtes.

• 2. Un bien particulier

Du au fait que c’est une universalité de fait, le FDC n’est pas un patrimoine, qui est la seule universalité de droit. Le FDC n’est constitué que de biens, il ne comporte aucune dette, il est composé de plusieurs éléments qui ne sont pas identiques. C’est une universalité de fait hétérogène qui a un régime juridique qui lui est propre. Etant un ensemble de biens, d’une nature particulière, il est classé dans les objets de droit par opposition au sujet de droit qui sont dotés de la personnalité juridique. N’ayant pas la PJ, c’est un bien particulier. Il est donc la propriété d’une personne juridique, peu importe qu’il s’agisse d’une personne physique ou morale. Le fonds de commerce est aussi un bien particulier en raison de son unité qui est une conséquence de sa nature d’universalité de fait, ce qui est même la conséquence logique de l’existence d’un lien juridique existant entre les différents éléments qui le compose. En raison de la primauté des éléments incorporels, il est de nature incorporel, et ce même s’il comporte également des biens corporels. Cette unité a une conséquence importante, c’est la réglementation du fonds de commerce qui s’impose et qui ne s’applique pas cumulativement avec celle relative à chacun des éléments qui le compose. Cette réglementation n’est pas absolue puisqu’il faut tout de même respecter la réglementation au droit de propriété industrielle comme par exemple la marque.

• 3. La fongibilité du fonds de commerce

Lorsqu’il y a un élément qui rentre ou sort du FDC cela ne remet pas en cause l’existence du FDC. Ainsi, on considère que l’identité de celui-ci n’est pas modifiée par les changements qui interviennent dans sa composition, c’est ce qu’on appelle la fongibilité de ces éléments constitutifs. Peu importe la disparition d’éléments, la substitution, ou encore l’ajout, l’identité du FDC est maintenue. C’est également une conséquence de la qualification d’universalité de fait.

La fongibilité a deux limites :

• En matière de sûreté, quand le FDC est donné en garanti
• Concernant la clientèle, s’il n’y en a plus, comme c’est l’élément indispensable, alors il n’y a plus de FDC. Si on change de clientèle totalement, on considère qu’on a changé de FDC, qu’il y a eu substitution d’un FDC à un autre.

SECTION 3. La composition du fonds de commerce

• 1. Les éléments incorporels

Les articles L.141-1 et ss énumèrent un certain nombre d’éléments, mais liste non limitative. Cependant, clientèle indispensable, et droit au bail très fréquent. On retrouve les signes qui servent à individualiser le fonds des autres FDC.

1. La clientèle

Aucune définition légale de la clientèle, ni jurisprudentielle. On peut définir la clientèle comme étant l’ensemble des personnes qui se fournissent habituellement chez un commerçant, ou qui ont recours à ces services. Elle constitue l’élément essentiel du fonds de commerce, sans lequel celui-ci ne pourrait exister. Elle doit présenter deux caractéristiques ; réelles et certaines, ces caractéristiques étant cumulatives.

On sait que la seule immatriculation du commerçant est insuffisante à elle seule pour caractériser l’existence de la clientèle réelle et certaine. Il faut l’ouverture du fonds au public. La clientèle doit être personnelle et autonome, càd qu’elle ne doit pas être induite par une autre entreprise. Cette question a fait l’objet dans les 70’s de jp assez importante, car si elle n’est pas personnelle et autonome cela veut dire que n’ayant pas de clientèle, il n’y a pas de FDC donc certes la personne a une exploitation commerciale mais elle n’est pas propriétaire d’un FDC et par conséquent elle ne peut appliquer la réglementation afférente au FDC. Arrêt AP 24 avril 1970 à propos de la buvette d’un champ de course, est ce que l’exploitant de cette buvette avait une clientèle répondant aux conditions précédentes ? La Ccass a dit que la buvette étant enclavée dans l’enceinte du champ de course, et que même si en dehors des manifs équit, le commerçant pouvait organiser des soirées, la clientèle était celle du champ de course, donc pas propriétaire du fonds de commerce. Arrêt 27 février 1973 à propos des stations services, la Ccass énonce que le FDC y compris les éléments corporels appartenait à la compagnie pétrolière.

1. Le droit au bail

Aucune définition. Le droit au bail est une créance que le locataire, propriétaire du FDC, détient en vertu d’un contrat de bail commercial à l’encontre du bailleur, propriétaire des lieux loués à l’intérieur desquels est exploité le fonds de commerce. Ce droit de créance prend une forme particulière, la forme d’un droit au renouvellement du contrat de bail, à l’expiration de celui-ci, à l’issu du bail il y a un droit à renouvellement. A défaut de conclusion d’un nouveau bail, le locataire a droit à une indemnité afin de compenser le coup provoqué par le changement de locaux.

L’enseigne peut être définie comme étant un signe extérieur d’individualisation servant à distinguer les fonds du même type. Elle peut prendre la forme d’une dénomination ou bien la forme d’un emblème. Le nom commercial est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité. Il peut s’agir soit du nom de famille, soit d’une dénomination sociale s’il s’agit d’une société commerciale, soit d’un nom de fantaisie. Il y a au travers de cette liberté quelques petites précisions, lorsque le commerçant change son nom de famille, et que donc son nom perd sa qualification de nom de famille et prend la forme de nom commercial, il perd son caractère immuable et devient un élément du FDC, et il est cessible avec celui-ci. Arrêt Bordas 1985 relatif à la maison d’édition éponyme, deux frères qui avait fondé une maison d’édition essentiellement consacrée sur des dictionnaires et livres à caractère pédagogique, et lorsqu’ils ont vendus les parts de la société, ils étaient aussi propriétaire de la marque Bordas. L’un des frères a fait une action après vente, pour interdire l’utilisation du nom Bordas, la Ccass énonce qu’il y a dissociation du nom de la personne, changement de la nature juridique du nom, et donc la patrimonialisation du nom était possible. M. Bordas ne pouvait s’y opposer au motif que ce serait son nom. 13 janvier 1993, cette fois, interdiction de l’utilisation de son nom de famille.

L’imitation et le détournement du nom commercial. L’action en concurrence est protégée, il faut qu’il y ai un élément de déloyauté, qui est démontrée au travers de 4 choses, mais en l’espèce il s’agit du parasitisme, càd essayer de s’approprier la clientèle pour bénéficier des effets positifs du développement.

1. Les monopoles d’exploitation

On est dans des domaines différents selon le monopole d’exploitation choisi.

Essentiellement le droit de propriété industrielle qui confère à leur propriétaire des droits et monopoles industriels.

Il peut y avoir des droits de propriété littéraire et artistique, le plus connu, le droit d’auteur, mais aussi le savoir faire, les secrets de fabrique.

Il y a aussi les autorisations administratives, ce sont des exceptions au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Elles sont diverses et nombreuses, et n’ont pas toute la même valeur et le même régime juridique. Par exemple, la licence de débit de boisson, qui est indispensable pour toute exploitation de débit de boisson, licence accordée au propriétaire du FDC, licence personnelle, et en cas de cession du FDC, elle est vendue avec le fonds. En matière d’activité de transport, qui contrairement au FDC, elle est délivrée personnellement au transporteur, et n’est donc pas cessible avec le FDC puisqu’elle n’en fait pas parti.

• 2. Les éléments corporels

Naturellement, la première chose lorsqu’on parle de biens corporels, on pense au stock, appelé marchandise également. Pour pouvoir revendre, il faut acheter, d’où l’achat pour revendre. Cela suppose que le FDC comprenne un bon nombre de marchandises régulièrement renouvelées. Ce qui va servir au commerçant à présenter (armoire de présentation, etc) sont les meubles meublants.

• 3. Les contrats

Les contrats ne devraient pas par principe entrer dans la composition de FDC.

Exception : La transmission de certains contrats est indispensable dans le cadre de la vente du FDC (ex : contrats d’assurance)

Il y a des contrats intuitu personae, ils ne peuvent donc pas être cédé quand bien même ils sont indispensables à la réalisation de l’activité commerciale.

• 4. Les éléments exclus
• Les immeubles

Ils ne peuvent faire partir du FDC parce que le FDC est un bien meuble, donc exclusion d’application générale, cela vise également les immeubles par destination, ce qui pose le problème parfois des meubles meublants.

• Les dettes et créances

Exclus également car c’est un rapport d’obligation, donc droit personnel, le FDC n’a pas la personnalité juridique, donc il ne peut s’engager juridiquement, il ne peut avoir de droits personnels, et donc ne peut être créancier. Les créances et dettes restent à l’ancien commerçant, c’est pour cela qu’on envisage des formalités ayant pour but d’informer l’acheteur.

• Les documents commerciaux et la comptabilité

L.141-2 dit que le commerçant vendeur doit mettre à disposition de l’acheteur temporairement ces documents afin qu’il puisse s’informer, donc s’il met temporairement c’est qu’il reste propriétaire et que ces documents ne sont pas transmis.

La créance avant la session est la propriété du vendeur, et celle reçus après est la propriété de l’acheteur. Cette règle est logique sur le plan juridique, puisque les lettres sont adressées à une personne.

CHAPITRE 3 – LES CONTRATS RELATIFS AU FONDS DE COMMERCE

SECTION 1. La location-gérance du fonds de commerce

La mise à disposition à titre onéreux de la disposition de fonds de commerce.

Article L.144-1 et ss du code du commerce.

• 1. La notion de location gérance

Définition légale à l’article L.144-1 qui énonce qu’il s’agit de tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un FDC ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant qui l’exploite à ses risques et périls.

La location gérance est également appelée en pratique « gérance libre ». On l’oppose à la notion de gérance-salarié càd la situation dans laquelle l’exploitation est confiée à un salarié en exécution de son contrat de travail.

C’est un contrat relativement récent par rapport à l’apparition du FDC, origine par la loi du 20 mars 1956 qui a été modifiée et assouplie.

Les textes de l’article sont ponctuels, limités, ils ne visent que des points particuliers, la conclusion du contrat, les effets ainsi que la fin. En dehors de ces termes, on se réfère au droit des obligations, et donc au CC.

Le contrat de location gérance est un contrat de louage, qui porte sur un FDC. Les marchandises et les matières premières sont exclues pour des raisons essentiellement d’ordre pratique, parce que quand on loue quelque chose on n’est pas propriétaire, et on doit donc rendre la chose. Donc on ne peut rendre un stock déjà vendu. Il faudra dresser un inventaire précis des biens composant le FDC au moment de la prise de possession par le locataire gérant, et un autre à la fin de la location gérance.

Le contrat ne présente aucun aspect personnel pour le loueur, il est sans intuitu personae, donc il pourra être poursuivi en cas d’incapacité ou en cas de décès par ses héritiers, sauf clause contraire dans le contrat. Le contrat peut à l’opposé être conclu intuitu personae, de ce fait le décès du locataire gérant entraîne la résiliation du contrat.

Le contrat de location gérance est un acte d’administration de la part du loueur en raison de son aspect temporaire mais aussi en raison de la solidarité qui existe entre loueur et locataire gérant pour le paiement de certaines dettes (article L.144-7 CDC).

C’est un contrat de nature commerciale, le locataire gérant a donc la qualité de commerçant.

L’article L.144-1 et -2 font référence à un fonds de commerce ou à un fond artisanal donnés en location de gérance. (le texte utilise la notion d’utilisation artisanal). Pour que cela porte sur un FDC, la qualification de location de gérance renvoie à la qualification de l’entreprise gérée par le commerçant.

S’il n’y a pas de FDC et seulement un immeuble on n’a pas de location de gérance mais seulement une location immobilière. La question se pose de savoir si on peut faire une location de gérance de fonds libéral ? Concernant le fonds agricole, on est dans un régime juridique particulier, mais le législateur a mis en place en 2006 que l’on pourrait envisagé la transposition juridique de la location de gérance au fonds agricole aussi. Mais on sait seulement que le fonds agricole peut être donné en nantissement (donc pourquoi pas en location de gérance ?)

• 2. La conclusion du contrat de location gérance

Seules quelques dispositions ponctuelles sont précisées par le code du commerce. Pour le reste on renvoie au droit commun des contrats.

Il existe une obligation supplémentaire lorsqu’il y a un engagement en matière d’approvisionnement. Obligation d’information prévue par une loi du 31 octobre 2009. Texte qui précise que lorsqu’une personne met à la disposition d’une autre une enseigne et un engagement d’exclusivité, alors la personne (le propriétaire en l’espèce) est tenu d’une obligation préalable d’information, càd délivrée avant la conclusion du contrat de location gérance, information destinée à lui permettre de s’engager en toute connaissance de cause. Obligation d’information sincère. Les modalités de communication de cette information sont prévues aux articles R.330-1 et R.330-2 (en cas de non respect). Il y a une amende de la 5° catégorie.

Lorsque le loueur est marié, et que son conjoint participe en qualité de conjoint collaborateur, alors il faut que le conjoint donne son consentement à la mise en location gérance du FDC. A défaut du consentement, il peut demander la nullité du contrat de location gérance pendant un délai de 2 ans à compter du jour où il a eu connaissance de l’acte L.121-5 du CDC.

Il y a des conditions formulées par rapport au bailleur. Le bailleur doit être propriétaire du FDC qu’il donne en location gérance. Lorsque deux époux sont propriétaire du même fonds de commerce, tout dépend du régime matrimonial et de la qualification du bien (bien propre ou commun). Le bien propre appartient uniquement à un des époux, donc il peut, si celui ci n’est pas corrélativement conjoint collaborateur, donner le fonds en location gérance sans le consentement de l’autre époux. Si le fonds est un bien commun, alors il y a une espèce de co-propriété des époux sur le bien, par conséquent pour pouvoir donner le bien en location gérance, il faut le consentement des deux conjoints à l’acte. Une partie de la doctrine considère quand même que lorsque le fonds est un bien commun chaque époux puisse le donner en location gérance puisqu’il s’agit d’une part d’un acte d’administration, mais aussi parce qu’il n’est pas visé par l’article 1424 du CC.

Si le propriétaire du fonds est une société, alors il faut vérifier que le représentant légal soit autorisé par l’assemblée des associés.

L’article L.144-3 du CDC formule d’autres conditions qui ont été assouplies en 2004, aujourd’hui, ce texte impose simplement au propriétaire d’avoir exploité pendant deux ans au moins le fonds mis en gérance. Auparavant il existait une condition de gestion d’entreprise pendant 7 ans, mais elle a été supprimée.

Pour le délai de deux ans, il ne s’applique pas aux personnes morales de droit public telles que l’Etat et les collectivités territoriales, ni aux établissement de crédits, ainsi qu’aux majeurs protégés, ainsi qu’aux héritiers du commerçant et de l’artisan décédé.

Par ailleurs, il est possible L.144-4 de demander une dérogation à la règle précédente, dérogation qui est sollicitée au près du TGI lorsque la personne justifie de ne pas pouvoir exploiter personnellement le fonds, directement ou par l’intermédiaire de salariés, le tribunal peut réduire ou supprimer ce délai, il faut simplement que la demande ait un caractère légitime et sérieux. Les juges vont rechercher que cette demande ne soit pas motivée par une finalité spéculative (achat d’un fonds et le mettre en location gérance pour en tirer des bénéfices par exemple).

Si on ne respecte pas ce délai, et en l’absence de dérogations, le contrat de location gérance est nul selon l’article L.144-5, il peut entraîner la perte du droit au renouvellement du bail commercial. C’est une nullité qui sanctionne le non respect d’ordre public.

Concernant les conditions relatives au locataire gérant, il suffit que celui ci puisse être commerçant ou artisan.

Il existe des conditions de forme. En principe, le contrat de location gérance est un contrat consensuel qui est formé par le simple échange des consentements des parties, mais en pratique il y a des mentions obligatoires, il faut donc un écrit, peu importe le support, parce qu’il doit être enregistré afin d’établir la preuve littérale qui pourra prouver que les conditions d’existence sont remplies. Cela suppose (article 1325 CC) autant d’original que de parties au contrat ainsi qu’un pour la formalité d’enregistrement (qui peut être une copie par contre).

Le contrat doit également faire l’objet d’une publicité légale dans un délai de 15j suivant la conclusion du contrat. Ce délai a une conséquence sur la validité du contrat. Les créanciers du bailleur peuvent demander le paiement immédiat de leur créance, y compris celles qui ne seraient pas exigibles.

La qualité du contrat de location gérance doit être mentionnée en toute lettre dans le contrat.

• 3. Les effets du contrat

1. L’effet du contrat entre les parties

Article L.144-1 CDC.

1. Vis à vis du bailleur

Il permet l’exploitation du fonds par le locataire gérant. Il doit donc garantir le locataire gérant. Entre les vices cachés et l’éviction (émane du bailleur ou d’un tiers), il doit assurer la jouissance paisible du fonds de son locataire, il doit lui permettre de pouvoir exploiter tranquillement le fonds. Il ne doit pas pouvoir être concurrencé par le propriétaire lui même, ou par un co-contractant du propriétaire.

Clause de non rétablissement du bailleur dans le contrat. Le bailleur n’a pas la qualité de commerçant en cette seule qualité de propriétaire d’un FDC, il n’a donc pas d’obligation de se faire immatriculé à ce titre au registre.

1. Vis à vis du locataire

Il doit pouvoir exploiter pour son propre compte càd à ses risques et périls. Il percevra les bénéfices de l’exploitation et éventuellement, il devra en supporter les pertes ou il est susceptible de faire l’objet d’une procédure collective. N’étant qu’un simple détenteur du FDC, il ne peut le vendre. Il peut éventuellement céder son contrat si ce dernier le permet, ou encore sous loué une partie du fonds si le contrat le permet également. Mais le bailleur peut y voir certains inconvénients car c’est un contrat conclu intuitu personae.

Le locataire gérant doit exploiter le fonds en bon père de famille, l’exploitation doit être réalisée sans interruption sauf si la nature de l’activité le prévoit, de même elle doit être réalisée conformément à la loi. Le locataire ne pourrait détourner la clientèle du fonds loué au profit d’une autre entreprise dont il serait propriétaire.

Le locataire doit respecter la destination du fonds, il ne peut changer ou modifier la nature du commerce exploité. En principe il ne doit pas pouvoir adjoindre une activité nouvelle, car cela reviendra à modifier l’activité du fonds loué.

Il doit payer le loyer convenu que l’on appelle une redevance et la Ccass considère que c’est une condition essentielle du contrat. Elle peut être déterminée au moyen d’une somme fixe, ou bien un pourcentage sur le résultat de l’exploitation. Le moment ou les conditions de versement sont prévues par le contrat, on y ajoute toutes les charges fiscales, et il peut y avoir une indexation le cas échéant.

1. L’effet du contrat à l’égard des tiers

Les parties ont l’obligation de respecter les clauses du contrat, mais elles sont tenues de respecter d’autres engagements. Ainsi le locataire, doit tenir compte des clauses du contrat de bail commercial. Ce contrat peut porter des indications par rapport à l’activité des limitations.

La location de gérance ne produit aucun effet quant à la durée du bail commercial, et spécialement lorsque le terme du contrat de location de gérance se situe après celui du bail commercial. En aucun cas, cela ne peut avoir pour effet de proroger la durée du bail commercial jusqu’au terme de l’allocation gérance. Très souvent, en pratique, les parties prévoient que le locataire gérant paie directement le loyer commercial au propriétaire des lieux. En principe, le locataire gérant ne peut demander le renouvellement du bail commercial car cette possibilité est réservée au bailleur qui est également locataire des murs.

En revanche, la validité du contrat de location gérance peut interférer sur la possibilité de demander le renouvellement du bail, l’article L.144-10 dispose que la nullité du contrat de location gérance entraine la déchéance du droit au renouvellement du bail commercial.

La mise en location gérance du fonds peut faire courir un certain nombre de risques financiers pour les créanciers. L’article L.144-6 du code du commerce permet au créancier de demander au tribunal de déclarer immédiatement exigible les créances à l’exploitation du fonds loué nées du chef du bailleur si les juges estiment que la mise en location gérance met en péril leur recouvrement. La nature des dettes importe peu en l’espèce. Il suffit seulement qu’elle soit relative à l’exploitation du fonds loué. Il ne s’agit que des dettes du propriétaire du fonds, ce ne sont pas celles du conjoint ni du locataire.

Enfin, la demande d’un créancier ne produit pas un effet global sur toutes les dettes, mais seulement à l’encontre des dettes dont il est titulaire.

En principe, les contrats ne sont pas transmis au locataire gérant, cependant il y a une exception pour les contrats d’assurances ainsi que pour les contrats du salarié.

Il y a une protection des créanciers du locataire gérant, l’article L.144-7 du CDC prévoit que jusqu’à la publication du contrat et encore pendant un délai de six mois, le loueur du fonds est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contractées par celui-ci à l’occasion de l’exploitation de son fonds. C’est en quelque sorte une garantie que le législateur a donné au créancier du locataire gérant. Cependant, cela ne concerne que les dettes afférentes à l’exploitation. Ça n’est pas limité aux dettes contractuelles, il s’agit de toutes les dettes ayant un lieu avec l’exploitation du commerce loué. Ce mécanisme est limité dans le temps puisqu’il débute à la publication légale du contrat de location gérance.

• 4. La fin du contrat

Comme tous les contrats, la location gérance va nécessairement prendre fin. Si le contrat a été conclu a durée indéterminée, alors il peut être résilié à condition de respecter un délai de préavis minimum. Mais en général, la plupart des contrats de location gérance sont à durée déterminée, et ils prennent alors fin à l’arrivée du terme. Article 1738 CC.

Le contrat peut être reconduit lorsqu’à l’issue du terme le locataire gérant reste en place avec l’accord du bailleur. Dans ce cas, il se poursuit pour une durée indéterminée, et non pas pour une nouvelle période identique à celle initialement convenue.

Le contrat de location gérance peut être résilié pour défaut d’exécution à la charge du propriétaire ou du locataire gérant. Cette résiliation peut être faite à l’amiable par décision judiciaire. Le contrat peut contenir des clauses de résiliation de plein droit en cas de non paiement de la redevance par le locataire. La nullité du contrat, lorsqu’elle est prononcée va également provoquer la fin de celui-ci. Article L.144-10, en cas de non respect des conditions légales d’ordres public.

En ce qui concerne les règles de publicité, elles ont vocation à informer les tiers, par conséquent le non respect n’est pas la nullité. La nullité ne produit des effets qu’entre les parties au contrat. Le décès du locataire gérant, puisque le contrat est intuitu personae, peut entraîner la remise en cause du contrat ou l’ouverture d’une procédure collective (redressement, liquidation judiciaire).

Les formalités de la fin du contrat sont rappelées à l’article R.144-1 qui énonce que la fin de la gérance donne lieu au même publicité que la formation du contrat. Le locataire gérant n’a pas le droit au renouvellement du contrat contrairement à d’autres hypothèses, càd qu’à la fin du contrat, le locataire doit restituer le fonds au propriétaire. Cette obligation de restitution porte sur tous les éléments du fonds présents au moment de la conclusion du contrat peu importe que les éléments soient corporels ou incorporels. En cas de perte de valeur, de dépréciation du fonds, le locataire est en principe responsable, sauf s’il démontre qu’il a géré le fonds en bon père de famille. S’il y a incorporation des nouveaux éléments, alors le bailleur en devient propriétaire, il en va de même pour une simple amélioration. Dès lors qu’il ne s’incorpore pas dans le fonds de commerce, le locataire en garde la possession.

A l’issue du contrat, le locataire gérant est tenu d’une obligation de non concurrence à l’égard du propriétaire.

Les dettes du locataire deviennent immédiatement exigibles à la fin du contrat, l’article L.144-9 prévoit le mécanisme de déchéance du terme, à l’exception d’un type de contrat, le contrat de crédit bail selon l’article L.144-13.

SECTION 2. La vente de fonds de commerce

Ce contrat transfère la propriété.

Article 1582 CC: La vente est la convention par laquelle une personne s’oblige a livrer une chose, et l’autre à la payer. C’est donc un contrat consensuel, SY, dont l’objet porte sur un fonds de commerce, et dans la mesure où c’est un bien meuble incorporel, et qu’on est en présence d’un acte de disposition il a fallu adapter un certain nombre de règles.

• 1. La nature de la vente

Elle est considérée comme étant un acte de commerce. Arrêt de la chambre des requêtes du 12 décembre 1911, mais cet acte ne figure pas dans l’énumération de l’article L.110-1 du CDC.

Ils permettent aux propriétaires du fonds de commerce d’obtenir du fonds un paiement étalé d’une dette, ou du financement pour acheter du matériel.

La vente pourrait être un acte de commerce accessoire ? La jp depuis un arrêt du 13 mai 1997 affirme que l’on est dans la commercialité.

• 2. Les conditions légales de la vente

1. Les conditions de fonds

La vente est un contrat, par conséquent, elle doit respecter les conditions légales afférentes au contrat. Notamment en matière de capacité, consentement, cause, et objet. Article 1108 CC.

Concernant l’objet, c’est un contrats de vente qui porte sur une universalité de fait, le FDC doit préexister à la vente, et s’il n’y a pas de clientèle réelle et certaine, on n’a pas de FDC. Les parties sont libres de déterminer ce qui est inclut dans la vente en dehors de la clientèle. En principe le matériel et l’outillage ainsi que les marchandises font parties de la vente. Le droit au bail n’est pas systématiquement inclus dans la vente.

L’article L.145-16 sanctionne par la nullité toutes les clauses du bail commercial qui auraient pour effet d’interdire la session du bail commercial au profit de l’acquéreur du fonds de commerce. Mais la jp interprète strictement cette règle, donc seules les clauses prohibitives sont nulles, au contraire les clauses qui auraient pour effet d’imposer des clauses restrictives sont valables, par exemple celles imposant le respect de certaines formalités comme la participation du bailleur à l’acte de cession.

L’article 1583 du CC dit que la vente est parfaite dès qu’il y a accord sur la chose et le prix. Il faut tout de même que le prix (somme d’argent) soit déterminé ou déterminable, les parties disposent d’une certaine liberté. Le prix ne doit pas être dérisoire, il doit être réel et sérieux, à défaut on aurait un autre type d’acte (le juge pourrait requalifier la vente en donation). S’il n’y a pas de prix, le juge peut prononcer la nullité de la vente en raison de l’absence d’une condition essentielle du contrat de vente. L’article L.141-5 prévoit certaines règles pour l’indication du prix, et à côté du prix légal ou total, il doit y avoir une ventilation du prix entre els différents éléments composant le FDC. Ainsi une part du prix doit être indiquée pour les éléments incorporels, une autre pour le matériel et une troisième pour les marchandises lorsqu’il n’est pas fait au comptant. Cette ventilation du prix n’est pas une condition de la vente, mais est toutefois indispensable pour mettre en œuvre le privilège du vendeur lorsqu’il n’est pas payé comptant.

1. Les conditions de forme

Le CDC ne pose aucune exigence en matière d’écrit. Si on se réfère à la vente, c’est un contrat consensuel. Mais il faut des mentions, donc un écrit (de n’importe quelle nature). Article L.141-1 du CDC impose certaines mentions dans l’acte de vente. L’omission de ces mentions n’entraîne pas la nullité absolue de l’acte mais une nullité relative pour protéger l’acquéreur. Ex : nom du précédent vendeur, historique de la vente précédente, état des privilèges et des nantissements, le chiffre d’affaire réalisé au cours des 3 exercices comptables, ou depuis l’entrée en possession, de même pour les résultats d’exploitation. Le texte a été modifié par la loi du 22 mars 2012.

La rédaction d’un écrit est également indispensable pour pouvoir réaliser les formalités de publicité. Il peut être aussi indispensable en matière de preuve dès lors qu’une des deux parties n’est pas commerçante.

Pour agir en nullité, le demandeur dispose d’un délai bref puisqu’il s’agit d’un délai de 1 an à compter de la vente, L.141 §2. Ce délai court à compter de la rencontre des consentements et non pas à compter de la prise en main du fonds. Il faut également que l’acquéreur demandeur de l’action en nullité apporte la preuve que l’omission d’une ou plusieurs mentions est viciée sans consentement et lui ait causé un préjudice.

Concernant l’inexactitude de la mention, on est dans une obligation de garantie et non pas dans un vice de consentement. Le vendeur est donc tenu d’une obligation d’information. Par conséquent, l’inexactitude d’une mention peut justifier de la part de l’acquéreur soit une action résolutoire soit une action estimatoire càd en vue d’obtenir une réduction de prix. Cette solution alternative est prévue par les règles afférant aux garanties des vices cachés du droit de la vente.

Il y a le visa des livres comptables, l’acquéreur doit viser les livres comptables du vendeur qui a l’obligation de les mettre à disposition. L’acte de vente de fonds de commerce doit être enregistrée, c’est la première formalité obligatoire. A défaut d’enregistrement, la vente est nulle. Obligation d’ordre public. La nullité toutefois ne porte qu’aux formalités et pas à l’acte de vente en lui-même. De plus, une insertion dans un journal légal dans les 15j de la vente pour protéger les créanciers du vendeur pour une procédure d’inopposabilité du paiement du prix par ses créanciers.

• 3. Les obligations du vendeur du FDC

Il y en a deux.

Délivrer le fonds de commerce, le transfert de propriété est la résultante de l’échange des consentements, article 1583 CC. Il doit délivrer la chose vendue.

Obligation de garantir, elle se décline de deux façons, autour de la garantie des vices cachés (Article 1641), et autour de la garantie d’éviction (Art 1625 CC)

• 4. Les obligations de l’acheteur

La première est de prendre possession du fonds de commerce acheté à la date prévue à l’acte de vente. L’autre obligation est celle de payer le prix. Article 1650 CC. L’acheteur doit payer le prix convenu au jour prévu par le contrat de vente. Il y a cependant des particularités, l’acheteur ne peut remettre directement le prix de vente au vendeur, il doit atteindre l’expiration d’un délai prévu pour que les créanciers du vendeur puissent former opposition au prix de vente. Article L.141-14 du CDC.

Entre la réalisation de la vente et la transmission du prix, par habitude, l’acquéreur verse le prix entre les mains d’un tiers qu’on appelle un séquestre. Lorsque le prix n’est pas payé comptant, le vendeur dispose d’une protection qui prend la forme d’un privilège qui est celui du vendeur.

Si toutefois le vendeur n’était pas payé, il peut déclencher une action résolutoire pas nécessaire que l’inexécution soit fautive.

Enfin, l’acheteur doit régler les frais relatifs à la vente de fonds de commerce.

• 5. La protection des créanciers

le législateur a mis en place deux systèmes : le droit d’opposition et la procédure de surenchère.

Le droit d’opposition est prévu à l’article L.141-14 à -16 du CDC. Les créanciers du vendeur peuvent faire opposition dans les dix jours de la deuxième publicité légale. L’opposition a pour effet de rendre le prix de vente indisponible, càd qu’il est bloqué entre les mains de l’acquéreur ou d’un mandataire, il ne peut pas et ne doit pas être remis, puisqu’il est indisponible au vendeur. C’est une mesure conservatoire. Tous les créanciers du vendeur peuvent effectuer cette opposition, peu importe la nature et la créance. Elle doit obligatoirement être réalisée par acte extra judiciaire, càd par acte d’huissier signifié au domicile de l’acquéreur ou à domicile élu. Toute autre forme d’opposition est irrecevable par la jp. L’acte d’opposition doit également préciser la cause et le montant de la créance. Ainsi, pendant tout le délai, les créanciers vont faire opposition. A l’expiration du délai, le tiers, le séquestre, va totaliser une somme due et va la comparer au prix de vente. S’il y a plus, il n’y a aucun problème. Si certaines oppositions sont irrégulières, le juge va ordonner la main levée. Enfin, lorsqu’il n’y a plus de problèmes, le séquestre va payer les créanciers du vendeur.

SECTION 3. Le fonds de commerce, instrument de crédit

Le FDC étant un bien il peut être donné à titre de garantie de manière analogue à tous les autres biens. Soit un créancier peut bénéficier d’un privilège, soit le FDC peut être donné en nantissement.

• 1. Le privilège du vendeur de fonds de commerce

Le privilège est exclusivement accordé aux vendeurs de FDC lorsque le prix de vente n’est pas payé au comptant le jour de la vente. Dans ce cas, la vente doit être constatée par acte authentique ou un acte de vente sous seing privé enregistré. Le prix doit être détaillé et ventilé entre d’une part les éléments incorporels ensuite le matériel puis les marchandises. Cette ventilation est obligatoire sous peine de nullité du privilège. L’inscription du privilège doit être prise dans un délai de 15 jours à compter de la vente sous peine de nullité selon l’article L.141-6 du code du commerce.

Il sert à garantir le prix de vente et est valable pendant 10 ans à compter du jour de sa publication. Il peut être renouvelé. L’assiette du privilège comporte le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et la chalandage, tels qu’ils existent au jour de la vente. Après la vente, les paiements partiels sont imputés sur certains éléments selon un ordre prévu par le législateur. On commence par les marchandises, puis le matériel et enfin sur les éléments incorporels.

Le privilège du vendeur confère un droit de suite à l’ancien propriétaire du fonds de commerce, càd qu’en cas de revente, le créancier privilégié peut éventuellement saisir le fonds de commerce entre les mains du sous acquéreur ou il peut encore le faire vendre en justice. Pour éviter ceci, en cas de revente du FDC, il est conseiller de régler la créance du vendeur afin de purger le privilège de vendeur.

• 2. Le nantissement du fonds de commerce

Le nantissement est un bien meuble incorporel, on ne peut avoir d’hypothèque ou de droit de gages comme pour les autres biens, le législateur a adapté le droit de sûreté en conséquence. Il s’agit du nantissement qui est l’affectation d’un bien meuble incorporel en garantie d’une obligation mais sous réserve de respecter les conditions prescrites par l’article L.142-3 du code du commerce. Le nantissement est une sorte de gage sans dépossession, qui va permettre au commerçant d’obtenir un financement auprès d’un établissement financier en donnant le fonds en garantie par un nantissement. C’est l’hypothèse du nantissement conventionnel puisque dans ce cas le nantissement sera accordé au moyen d’un contrat auprès de la vente. En application de l’article L.143-2 ce contrat doit être établie par acte authentique ou encore ASSP enregistré. Ces formalités sont pour qu’il y ait une date certaine.

Le nantissement conventionnel peut garantir toute créance juridiquement valable peu importe qu’il s’agisse d’une créance civile ou commerciale. Il doit être inscrit dans les 15 jours de la date de l’acte constitutif. C’est un délai impératif, à défaut, la garantie est nulle, L.442-4. L’inscription est faite auprès du greffe du tribunal du commerce où est inscrit le commerçant.

Les biens compris dans ce nantissement sont expressément énumérés à l’article L.142-2, liste limitative, il ne porte que sur .., il ne peut donc pas porter sur autre chose (l’enseigne, le nom commercial, le mobilier commercial, le matériel, etc).

A coté du nantissement conventionnel, il est également possible pour un créancier de prendre une sûreté sur le patrimoine de son débiteur commerçant, pour cela il doit être autorisé par le juge de l’exécution ou être titulaire d’un titre exécutoire.

La condition d’exécution d’une garantie est l’obtention d’un titre exécutoire, lorsque le créancier est déjà titulaire de ce titre, il va prendre l’inscription du FDC. On a l’inscription directe autorisée par le juge alors. Lorsqu’il n’a pas le titre, il va demander l’autorisation d’une inscription provisoire, il devra intenter une action de fond et dès qu’il aura sa condamnation à payer, donc son jugement définitif, il retournera voir le juge de l’exécution pour être autorisé.

Qu’il soit de nature conventionnelle ou judiciaire, le nantissement peut être renouvelé dès lors qu’il est valablement inscrit.

• 3. Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement

garantie destinée à favoriser le financement du matériel et de l’outillage du commerçant. Son régime juridique est évoqué aux articles L.521-1 et ss et L.525-5 et ss. Il ne peut être consenti que pour un vendeur de matériel ou que pour l’établissement finançant l’acquisition de matériel. Ça ne peut être utilisé que pour ces biens là exclusivement, càd que les véhicules automobiles et les autres biens sont exclus du bénéfice de cette garantie. Il est inscrit dans les mêmes conditions que le nantissement conventionnel (L.142-3 et 4 du CDC). Son inscription est valable pendant cinq ans et renouvelable deux fois, ce qui fait une durée totale de 15 ans.

Le créancier nanti peut demander l’attribution judiciaire du gage pour défaut de paiement de la créance. Cette solution n’est pas prévue par les textes, mais a été expressément prévue en jp, AP 26 octobre 1964.

CHAPITRE 4 – LE BAIL COMMERCIAL

On appelle bail commercial le contrat de bail d’immeuble à usage commercial industriel ou artisanal. Il fait l’objet d’une réglementation spécifique donnant au locataire des avantages particuliers dont le principal est le droit d’obtenir le renouvellement du bail ou à défaut le versement d’une indemnité d’éviction. C’est ce droit au renouvellement que l’on appelle la propriété commerciale.

Le bail commercial n’est pas nécessairement commercial, ce n’est pas un acte de commerce par nature, c’est un contrat portant sur un immeuble ou un local dont le propriétaire n’est pas nécessairement un commerçant. Par conséquent, le bail commercial est un acte civil par nature qui peut éventuellement devenir un acte de commerce par accessoire lorsque les deux parties sont commerçantes.

Quant à la propriété commerciale, en réalité, le droit au renouvellement du bail est un droit de créance dont est titulaire le locataire à l’égard du bailleur, on est ainsi dans une situation de conflit entre deux propriétés, d’une part la propriété incorporelle du locataire sur le FDC et d’autre part la propriété immobilière du bailleur. C’est pour cela que la doctrine a eu recourt à l’appellation de propriété commerciale.

On a une réglementation spécifique due à la reconnaissance de la valeur économique et de l’existence du FDC. Elle figure aux articles L.145-1 à L.145-60 et R.145-1 à R.145-33. Elle a pour origine du 30 septembre 1953. Une réglementation spécifique car le législateur a voulu protéger les intérêts du locataire commerçant, pour cette raison, une grande partie des règles sont d’ordre public afin que les bailleurs ne puissent imposer d’autres solutions par les clauses contractuelles contraires. Ces dispositions sont énumérées à l’article L.145-15.

SECTION 1. Le champ d’application du statut des baux commerciaux

• 1. Le domaine légal du statut des baux commerciaux

Le statut légal est prévu à l’article L.145-1 al1 CDC pose trois conditions :

• Un contrat de bail: la seule exploitation matérielle ne suffit pas, il faut un contrat. l’exploitation doit être la conséquence d’un bail consenti et valable. Il faut deux personnes juridiquement distinctes, aucune condition de forme particulière, cela peut être un bail verbal ou authentique.
• Un local: il doit permettre d’abriter la clientèle, immeuble bâti, clos ou couvert à taille humaine (vitrine, terrains nus tels que parking etc ne sont pas considérés comme local).
• Le locataire doit être propriétaire d’un fonds. Le locataire doit être commerçant ou artisan et propriétaire de son fonds, il doit être immatriculé au registre de publicité légale. Les personnes ne correspondant pas à ces conditions ne peuvent bénéficier du statut des baux commerciaux au nombre desquels figurent les auto-entrepreneurs.

• 2. Les extensions volontaires

Elles ont des raisons diverses et essentiellement d’ordre historique. Avant la loi de 53 il y avait d’autres premiers textes, dont une première lois de 1926 qui avait inséré pour des raisons conjoncturelles certaines activités. Enumérées dans l’article L.145-2 du CDC :

• Les établissements d’enseignements (public ou privé, peu importe la nature de l’activité).
• Les régimes communales
• Les entreprises publiques à caractère industriel et commercial
• Les sociétés coopératives ayant une forme commerciale ou un objet commercial (ex : banque)
• Les artistes : ils doivent cotiser à la caisse de sécu sociale des artistes et doivent figurer sur une liste pour assurer une stabilité sur les ateliers des artistes.

• 3. Les aménagements conventionnels

les dispositions du champ d’application des baux commerciaux sont d’ordre public, elles sont impératives et on ne peut y déroger au moyen d’une convention contraire. Il arrive parfois que la liberté contractuelle puisse permettre soit de restreindre, soit d’étendre le domaine des baux commerciaux.

1. Les baux dérogatoires : Art L.145-5 CDC

En principe, on ne peut déroger à une règle d’ordre public, mais il arrive parfois que certains locataires ne souhaitent qu’avoir une implantation temporaire et par conséquent à moindre coût.

Pour cette raison l’article L.141-5 prévoit la possibilité de conclure un bail pour une durée inférieure à deux ans à condition que les deux parties aient accepté sans équivoque ce type de bail dérogatoire. Il ne peut pas être conclu plusieurs fois par les mêmes personnes pour le même local.

A défaut, si le locataire reste en place à l’issue des 24 mois, alors le bail se transforme automatiquement en un contrat de bail soumis au statut des baux commerciaux et d’une durée de 9 ans.

Toutefois, il y a une possibilité d’éviter ceci, la jp admet de manière globale que l’on puisse renoncer à un droit d’ordre public de protection dès lors que on a acquis le bénéfice de ce droit. Si on reste en place au delà de 24 mois, à parti du 25^e mois, on applique le statut du bail commercial, le locataire qui acquis le droit peut valablement y renoncer en toute connaissance de cause. Il faut que le locataire reste également dans les lieux. Pour vérifier le fait d’avoir renoncer en toute connaissance de cause, la jp considère que le simple fait de signer un nouveau bail dérogatoire ne répond pas à cette exigence, il faut que le locataire ait eu une info suffisante sur les conséquences de son renoncement.

1. L’extension volontaire du statut

C’est soumettre au statut des baux commerciaux un contrat ou une relation qui ne correspond pas aux critères de l’article L.145-1. Il faut que plusieurs conditions soient remplies :

• La volonté des co-contractants soit claire, ils doivent connaître la nature de leurs engagements, notamment le bailleur
• Il ne faut pas que le contrat soit régit par une réglementation d’ordre public.

SECTION 2. Les droits en cours de bail

On a une application conjuguée des dispositions du CC relative au contrat de bail portant sur un immeuble 1714 CC et articles L.141 du CDC. Des dispositions du CC découlent des droits et obligations traditionnels à propos du bail d’immeuble comme l’obligation de délivrer la chose louée, obligation de garantie et d’entretien. De son côté, le locataire doit utiliser la chose louée en bon père de famille, il doit prendre en charge les réparations locatives et payer le loyer. A celles ci s’ajoutent d’autres règles prévues par le CDC.

• 1. La transmission du bail

Article 1717 du CC permettant de sous louer ou céder le bail. A propos de la cession du bail commercial, étant dans des relations de droit personnel, la cession du bail commercial doit être réalisée dans les conditions de l’article 1690 du CC soit signification par acte d’huissier. On cède le bail simplement, ce n’est pas le FDC. Ici, on distingue deux types de cessions, soit on cède avec le FDC, soit on cède sans.

Concernant la cession de bail, les conventions qui visent à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur du FDC sont nulles selon l’article L.145-16. Le bailleur ne peut empêcher la cession de bail commercial lors de la vente du fonds. Il peut seulement insérer des clauses restrictives qui imposent le respect de certaines formalités lors de cette opération comme par exemple l’obligation de rédiger la vente par acte notarié. Lorsque la cession du bail est envisagée de manière isolée, la règle de l’article L.145-16 ne s’applique pas, donc toutes les clauses sont valables et notamment les clauses prohibitives ainsi que restrictives en application de l’article 1717 du CC.

Concernant la sous location, elle est contraire à la finalité du statut des baux commerciaux, car si le commerçant sous loue, cela veut dire qu’il n’a pas besoin de toute l’étendue des locaux loués, il va donc prendre une marge sur le loyer de la sous location. Alors le locataire principal serait un intermédiaire parasite. Elle peut être toutefois temporaire, parce qu’elle va permettre de diminuer les charges, et dans certains cas le bailleur peut autoriser la sous location selon l’article L.145-31. La sous location est un nouveau bail autonome par rapport au bail principal, conclut entre le locataire principal, et le sous locataire. Ce dernier peut bénéficier des droits acquis par le locataire principal, mais dans la limite deux ceux-ci.

• 2. La destination de l’immeuble

Article 1728 CC : l’immeuble doit suivre la destination prévue par le contrat. Tout changement dans la destination des lieux suppose en principe l’accord du bailleur. A défaut, le non respect de la destination des lieux peut supposer le refus ou la résiliation du contrat si c’est plus grave. Depuis un certain temps, la jp s’est adaptée à la nature de la destination des lieux, en considérant que certaines activités étaient naturellement incluses dans le contrat, c’est ce qu’on appelle les activités induites. Par exemple : la vente de denrées alimentaires et boissons dans une station service, ou la vente de cosmétiques dans un salon de coiffure.

Par la suite, le législateur a prévu deux hypothèses de la destination des liens appelés la déspécialisation.

1. La déspécialisation restreinte

Appelée également partielle. Elle consiste à adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires, article L.145-47. Cette condition de complémentarité ou de connexité est appréciée par le contrat ou en fonction des usages de commerce et de l’évolution des pratiques commerciales. Le but étant de viser la même clientèle avec une même gamme de produit, voir une identité de méthodes de fabrication.

L’activité ancienne doit être maintenue même si elle est plus prépondérante. C’est un droit pour le locataire, par conséquent, il n’a pas besoin d’être autorisé par le bailleur, il doit simplement être informé par acte extra-judiciaire. Le bailleur peut contester ce caractère connexe ou complémentaire, dans ce cas il devra saisir le TGI. La nouvelle activité peut entrainer une incidence sur le montant du loyer lors de la prochaine révision triennale (cf révision du loyer). Dans la mesure où c’est un droit, cette déspécialisation ne pourrait être paralysée par un engagement de non concurrence du bailleur vis à vis d’un autre locataire.

1. La déspécialisation plénière

Appelée également totale. Elle consiste dans le changement total de l’activité exercée. Il n’y a plus de condition de connexité ou complémentarité. Elle peut être éventuellement ajoutée à l’ancienne activité. En pratique, quand on a changement d’enseigne suite à une liquidation totale, il n’y a pas de déspécialisation plénière, puisqu’on vend toujours des vêtements.

Elle doit être justifiée par des circonstances économiques, ou les nécessités d’une organisation rationnelle du commerce. Elles doivent être compatibles avec la destination d’immeuble, son caractère, sa situation. Cette déspécialisation n’est pas un droit pour le locataire, par conséquent elle doit être autorisée par le bailleur qui peut légitimement la refuser soit en invoquant l’absence de critère légaux, soit un motif grave et légitime comme par exemple le comportement fautif du locataire ou la préservation des droits de tiers bénéficiant d’une clause de non concurrence.

La demande doit être formulée par acte extra judiciaire au bailleur et au créancier inscrit sur le fonds sous peine de nullité, article L.145-49. Le bailleur peut refuser cette déspécialisation, refus qui peut être contesté en justice. Si toutefois la déspécialisation plénière est acceptée, le bailleur peut demander la révision immédiate pour une augmentation du loyer. Et compte tenu de cette augmentation qui peut être significative, le locataire dispose d’un droit de repentir, càd de pouvoir revenir sur sa demande de déspécialisation, jusqu’au jour où une décision de justice a fixé définitivement le montant du nouveau loyer, alors la renonciation doit être notifiée au bailleur et tous les frais engagés sont à la chargeur du locataire.

• 3. La durée du bail (L.145-4)

Le bail commercial a une durée de 9 ans. Compte tenu de cette longueur, il est considéré comme étant un acte de disposition pour le bailleur. A l’opposé, le locataire n’est tenu que pour 3 ans, car il a la faculté de donner congés au bailleur à l’issus de chaque période triennale. Acte d’administration et non de disposition pour le locataire.

Le bail commercial ne prend pas fin à la seule arrivée du terme, l’art L.145-9 dispose qu’il prend fin par l’effet d’un congés délivré par l’une ou l’autre des parties. A défaut de congés, le bail devient à durée déterminée. Le congés doit être délivré au moins 6 mois à l’avance par acte d’huissier et préciser le motif pour lequel il est donné. Il y a des mentions obligatoires indiquées dans l’article L.145-9. Le congé délivré avant les six mois, est juridiquement inefficace, c’est comme s’il n’était pas délivré. S’il est délivré à 4 mois, cela repousse de deux mois le terme du contrat. par ailleurs, le bail peut être résilié en cas de perte de la chose en cas fortuit (1722 CC), à condition que la perte soit totale et qu’il y ait impossibilité d’usage. Il peut être résilié judiciairement pour inexécution de l’engagement contractuel. Egalement en cas de défaillance économique, le bail des locaux d’immeuble n’est pas résilié de plein droit.

Les bailleurs peuvent insérer des clauses résolutoires qui vont sanctionner automatiquement un manquement du locataire à ses obligations légales ou conventionnelles. Lorsque les conditions sont remplies, la résolution n’est acquise qu’après que le bailleur n’ait délivré un commandement (acte d’huissier) resté infructueux. L.145-41. Elle devra être constatée par le juge.

SECTION 3. Le droit au renouvellement du bail

• 1. Les conditions du droit de renouvellement

Le champ d’application au renouvellement du bail commercial n’est pas celui du statut des baux commerciaux. L’exploitation effective du fonds : La condition figure à l’article L145-8, l’exploitation doit avoir été réelle au cours des trois dernières années précédent la fin du bail. On prend en compte certains motifs légitimes de non exploitation comme la fermeture pour travaux ou un problème de santé ou malades. Des conditions sont relatives à la personne du locataire. Il doit être propriétaire du fonds. Il doit être immatriculé au registre de publicité légal selon le cas au registre commerce et société ou au répertoire des métiers. L’immatriculation doit être effective à la date de délivrance du congé et le locataire doit rester immatriculé pendant toute la procédure de renouvellement du bail ou pendant le contentieux.

• 2. La mise en œuvre du renouvellement

Si le renouvellement ne se met pas en place, il se poursuit par tacite reconduction. Si le contrat de bail est proposé par le bailleur, le contrat de bail commercial prend fin par la délivrance d’un congé avec une offre de renouvellement mentionnant le prix du nouveau loyer demandé.

Le bailleur peut dans un premier temps refuser le renouvellement puis revenir sur sa décision en proposant dans un second temps le renouvellement du bail en application du droit de repentir que lui offre l’article L. 145-58 en raison de l’indemnité d’éviction qu’il devra verser.
La décision de repentir est irrévocable et vaut renouvellement du bail commercial.

Le point de départ du nouveau contrat est le jour de l’exercice du droit de repentir. Le locataire peut demander le renouvellement du bail par un congé délivré par acte extra judiciaire, délivré 6 mois avant la fin du bail. Le bailleur a 3 mois pour répondre par acte extra judiciaire avec indication du montant du loyer. S’il n’y a pas accord sur le montant, le principe du renouvellement du contrat est acquis. Si le bailleur et le locataire demande simultanément le renouvellement, on prend en compte la première demande valable.

Le renouvellement du contrat entraîne la conclusion d’un nouveau contrat conclu dont le point de départ est fixé à la date de délivrance du congé. En principe, le nouveau bail est conclu aux conditions et selon les clauses du précédent contrat sauf accord contraire des parties.

• 3. Le refus de renouveler le contrat de bail : Article L145-17

Le bailleur peut refuser de renouveler le contrat en proposant le paiement d’une indemnité d’éviction. Pour ne pas payer l’indemnité d’éviction, il doit prouver que le locataire ne répond pas aux conditions légales du renouvellement du contrat. Le refus peut être légalement justifié par un motif grave et légitime, si une des conditions du renouvellement n’est pas remplie, si l’immeuble est dangereux ou pour habiter le local ou en cas de construction ou reconstruction.

SECTION 4. Les aspects financiers du statut du bail commercial

• 1. Le pas-de-porte

Le pas-de-porte est une somme versée en capital par le locataire au moment de l’entrée dans les lieux.

Il résulte d’un usage antérieur à la réglementation des baux commerciaux que la jurisprudence considère licite. On ne connait pas sa nature juridique car la Cass refuse de se prononcer. La commune intention des parties est mise en évidence.

Le pas-de-porte peut être un supplément de loyer destiné à compenser la limitation des augmentions prévues par la réglementation. Alors c’est une indemnité qui n’est pas fiscalement taxable. Elle peut être considérée comme le prix de l’indisponibilité juridique. Certains propriétaires préfèrent ne pas avoir de pas-de-porte et avoir un loyer plus élevé.

• 2. Le loyer

Le loyer initial est libre mais les augmentations ultérieures sont réglementées. Selon l’article L145-33, la valeur locative des locaux sert de référence à la valeur du loyer. A défaut de détermination par les parties, il est fixé par le juge en fonction d’éléments qui ne dépendent pas forcément de la rentabilité de l’activité exercée.

1. Révision triennale : Article L145-38

En principe, le loyer est révisé tous les 3 ans sauf aménagement conventionnel et il est ajusté en cas de renouvellement.

Le point de départ est fixé à la date d’entrée en jouissance dans les locaux.

La 1e révision du loyer ne peut intervenir qu’à l’issu d’une période de trois ans. La révision permet d’ajuster le loyer en fonction de la variation de la valeur locative. La règle ne s’applique pas s’il y a eu une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité. On a un loyer de 100€, si on l’ajuste en fonction de la valeur locative après 3 ans, on a un loyer de 150€. Mais l’indice INSEE n’a varié que de 20%. Si on applique la règle du plafonnement, le loyer révisé est 120€. La plus basse des deux sommes est prise en compte pour favoriser le locataire.

La révision triennale peut être demandée par chaque partie au contrat de bail, formulée par acte d’huissier ou par lettre avec AR. La demande doit préciser à peine de nullité le montant du nouveau loyer. A défaut d’accord, le montant est fixé judiciairement. Le plafond ne s’applique pas en cas de déspécialisation restreinte ou plénière ou de sous location.

1. Les aménagements conventionnels

L’article L145-39 énonce que les parties peuvent prévoir des clauses d’échelle mobile. Le prix du bail varie selon un indice et une périodicité choisis par les parties.

Il n’y a pas de plafonnement sauf si le loyer a varié de plus d’un quart par rapport au prix du loyer initial. L’article prévoit une clause-recette. Elle permet de fixer le loyer en fonction des recettes. Ce type de clause est utilisé dans les centres commerciaux. Elle interdit tout mécanisme de révision légale.

1. Le loyer du bail renouvelé

En principe, le prix du loyer du bail renouvelé est identique à celui du bail précédent après ajustement à la valeur locative, ajustement plafonné légalement. On adapte le montant selon la variation locative. Par exception, la règle du plafonnement ne s’applique pas si la valeur locative a été modifiée ou en cas de déspécialisation plénière ou en cas de locaux monovalent.

• 3. Le prix de l’éviction

L’indemnité d’éviction est du lorsque le locataire a le droit au renouvellement mais que le propriétaire le refuse. La créance du locataire prend la forme du paiement d’une indemnité pour réparer le préjudice provoqué par l’obligation de changer de locaux. L’indemnité varie selon la valeur marchande du fonds. L’indemnité est fixée à la valeur du fonds de commerce augmentée des frais de déménagement et de réinstallation du locataire. Parfois l’indemnité est limitée à la valeur du droit au bail si le fonds de commerce est mal exploité ou quasiment inexistant ou si la clientèle est captive, qui suit le commerçant. Selon l’article L145-58, le bailleur peut renoncer au refus de renouvellement du bail postérieurement à la fixation du montant de l’indemnité d’éviction. Ce droit est possible si le locataire n’a pas déménagé et s’il n’a pas conclu un autre contrat de bail.

CHAPITRE 5 – LES REGLES DE FONCTIONNEMENT DE L’ENTREPRISE COMMERCIALE

SECTION 1. Le régime juridique des actes de commerce

• 1. La formation des actes de commerce

1. La capacité juridique de l’auteur des actes de commerce

La personne ne doit pas faire l’objet d’une interdiction d’exercer une activité commerciale. La personne physique doit être majeure ou mineur émancipé. Les majeurs sous régime de protection ne sont pas soumis à des règles mais leur situation n’est pas compatible avec la formation d’actes.

1. Le consentement

Le silence est interprété différemment en droit des affaires. La jurisprudence semble admettre le silence comme étant un mode d’acquiescement d’une offre si les relations d’affaires sont suivies entre contractants. Il est impératif de manifester le refus de contracter plutôt que de se taire.

1. Le formalisme

Il n’existe pas de règle de formalisme comme condition de validité (formalisme ad validatem). Le formalisme peut est exigé dans 3 domaines. En matière de nantissement en créance professionnelle, à propos de la vente de fonds de commerce. Dans les autres cas, le formalisme est un outil d’information pour les tiers. Il n’est pas indispensable pour la validité mais pour l’opposabilité de l’acte aux tiers.

• 2. La preuve en matière commerciale

1. Le principe : Article L110-3

Entre commerçant la preuve est libre. Les actes hors de la vie commerciale sont régis par l’article 1341 Cciv. La règle de la liberté de la preuve permet le traitement rapide des opérations répétitives. Par exception, l’écrit est obligatoire pour la vente de fonds de commerce, la location-gérance, le contrat de société…

• 3. L’exécution des actes de commerce

1. La présomption de solidarité

Selon l’article 1202 Cciv, la solidarité ne se présume pas, elle doit être expresse. En droit commercial, la solution est différente car la solidarité est présumée selon Cass 20 octobre 1920.

1. L’anatocisme

La capitalisation des intérêts échus d’une dette d’argent permet le remboursement rapide des créanciers. Les intérêts n+1 sont calculés à partir de l’échéance n et des intérêts de l’échéance n qui n’ont pas été payés. On écarte l’article 1154 du Cciv qui prévoit une demande en justice, une convention. L’anatocisme est issu d’un usage reconnu par l’arrêt Com mai 1850. Elle est utilisée dans les conventions de compte courant.

1. La réfaction du contrat

En principe, selon l’article 1184 Cciv, si un contractant n’exécute pas ses obligations, l’autre partie peut demander l’exécution forcée ou la résolution du contrat. En droit commercial, la jurisprudence a admis que si un commerçant reçoit une marchandise de qualité moindre, la différence de qualité n’entraîne pas la résolution du contrat. L’acheteur prend livraison mais paye un prix moindre que celui prévu. Le juge constate à défaut de négociation à l’amiable. Le juge révise le contrat par la réfaction.

• 4. La prescription extinctive : Article L110-4

Le régime de la prescription a changé depuis 2008. Le délai de prescription extinctive est de 5 ans.

• 5. Le régime juridique des actes mixtes

L’acte mixte est passé entre un commerçant et un non commerçant. C’est un acte commercial et civil.

1. L’application distributive des réglementations

On applique à chacun le droit qui le concerne. L’exemple type est d’acheter du pain. Les règles de la liberté de la preuve sont utilisées contre le commerce mais le commerçant doit appliquer les règles de l’article 1341 contre son client. Le commerçant insigne le non commerçant devant le TGI et le client insigne le commerçant devant le tribunal de commerce. On ne peut pas contraindre le non commerçant à saisir le tribunal de commerce.

1. L’application exclusive de la réglementation

Suite à la réforme de la prescription, l’article 48 du CPC met en œuvre l’application exclusive. Le texte indique que les clauses attributives de compétences territoriales ne sont pas valables pour les actes mixtes. Le recours à l’arbitrage n’est pas possible.

SECTION 2. Les autres obligations

Paragraphe 1 : L’obligation de tenir une comptabilité

1. La facture

La facture est importante en droit de la concurrence et en matière fiscale pour la TVA. C’est un élément de comptabilité qui établit les comptes annuels. Elle est obligatoire pour tout achat de produit ou de prestation de service destinée à une activité professionnelle. Le vendeur doit l’établir et l’acheteur doit la demander, à défaut, ils sont tous deux sanctionnés. L’article L441-3 indique les mentions qui y figurent. Elle doit être en français. Tout infraction est punie d’une peine allant jusqu’à 75 000€ ou 50% de la somme de la facture.

1. Les autres documents

Le commerçant doit établir des comptes annuels l’exercice de chaque clôture comptable. Ils sont composés du bilan du compte de résultat et d’une annexe, indissociables selon l’article L123-12. Ils doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise.

Paragraphe 2 : L’obligation d’être titulaire d’un compte bancaire

Tout commerçant immatriculé doit être titulaire d’un compte bancaire. S’il a un patrimoine affecté pour gérer son activité, il doit ouvrir un autre compte limité aux mouvements patrimoniaux de l’EIRL.

Paragraphe 3 : Les obligations fiscales :

L’impôt est destiné à permettre le financement du fonctionnement de l’Etat, le principe de la contribution de tout citoyen est énoncé dans la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789. Concrètement tout commerçant en qualité de citoyen doit participer au financement de l’Etat. En matière d’impôt sur le revenu il y a soit les impôts dans la catégorie des impôts sur les personnes physique et l’impôt des sociétés. Il y a la taxe professionnelle et la TVA… le commerçant doit effectuer des déclarations selon une périodicité propre à chaque impôt. Il doit également réclamer le montant de l’impôt qui lui est réclamé en matière fiscale et le commerçant est un collecteur d’impôts car le prix réel du commerçant est le montant hors taxe qui va être reversée à l’Etat par le commerçant. Schématiquement le commerçant est soumis à l’impôt sur le résultat il doit reverser la TVA qu’il aura collectée auprès de ses clients déduction faite de celle qu’il aura lui même versée a ses fournisseurs (TVA déductive) pour avoir le droit d’exercer une activité professionnelle indépendante le commerçant doit régler la taxe professionnelle, enfin il doit verser certains droits fiscaux (droits d’enregistrement, de mutation…).