Cours de droit du crédit

DROIT DU CRÉDIT

  Le cours de droit du crédit couvre une partie du droit bancaire : le droit du crédit constitue les règles applicables aux établissements de crédit dans les opérations de crédit . Ces opérations de crédit ne sont qu’une partie des opérations des établissements de crédit, qui font par exemple la gestion des moyens de paiement.

Le droit du crédit est le cadre du financement des entreprises ainsi que des crédits aux particuliers.

Le cours de droit du crédit couvre des activités qui ne sont pas réservées aux établissements de crédit, comme le crédit interentreprise.

Le droit du crédit est fondé sur l’insertion du futur dans le lien de l’obligation.

 

La formation du lien contractuel est dissociée dans le temps de l’exécution de l’obligation pécuniaire par l’emprunteur. L’argent est prêté sur la base d’un engagement de remboursement du capital confié et généralement d’une rémunération, il s’agit alors d’un prêt à intérêt.

L’octroi du crédit est fondé sur la confiance du prêteur de l’aptitude de l’emprunteur a rembourser . Le prêt implique un risque économique et juridique pour le prêteur.

 

Le Code civil , à l’article 1244-1, prévoit la possibilité de report ou échelonnement de paiements. En ce qui concerne les prêts au consommateur le prêteur s’expose aux risques du traitement du surendettement. Le prêteur s’expose aux risques résultant des difficultés de l’entreprise qui peuvent entrainer le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire de l’entreprise à laquelle il a consenti des crédits.

 

Partie Ière : Les sûretés personnelles
Chapitre Ier : le cautionnement
Section I : diversité du cautionnement :
Section II: formation du cautionnement:
Sous-section I : les conditions de forme :
Sous-section  II: les conditions de forme :
Section III : Effets  du cautionnement :
Sous section I : l’obligation du créancier d’informer la caution :
Sous Section II : L’obligation de la caution au payement :
Section IV : l’extinction du cautionnement :
Sous- section Ière : l’extinction accessoire :
Sous Section II : l’extinction principale :
Chapitre II : la garantie autonome :
Section I : le critère de la garantie autonome :
Section II : les conditions de la garantie autonome :
Section III : les effets de la garantie autonome :
Partie II : les sûretés réelles : Chapitre préliminaire : le droit de rétention :
Section I : Les conditions du droit de rétention :
Section II : Les effets :
Titre Ier : Sûretés réelles traditionnelles
Sous titre I : les sûretés mobilières
Chapitre Ier : le gage :
Section I : le gage de droit commun :
Section II : les gages spéciaux :
Chapitre II : le nantissement :
§1°)- le nantissement sur créance duCode civil  :
§2°)- le nantissement de créance professionnelle :
§3°)- le nantissement du compte d’instrument financier :
§4°)- le nantissement des parts sociales :
Chapitre III : les privilèges mobiliers :
Section I : les privilèges généraux :
Section II : les privilèges mobiliers généraux :
Section III : les privilèges mobiliers spéciaux :
Chapitre III : le classement des sûretés mobilières :
Section I : conflits entre privilèges généraux :
Section II : les conflits entre privilèges spéciaux :
§1°)- conflits enter privilèges spéciaux d’un même groupe :
§2°)- les conflits entre privilèges spéciaux différents :
Section : conflits entre privilèges généraux et spéciaux :
Sous-titre II : les sûretés immobilières : Chapitre I : les sûretés immobilières conventionnelles :
Section I : antichrèse (avec dépossession):
Section II : Hypothèque (sans dépossession) :
Sous-section II : la publicité de l’hypothèque :
Sous-section III : les effets de l’hypothèque :
Sous-section IV : la transmission de l’hypothèque :
Sous-section V : l’extinction de l’hypothèque :

 

 

 

Introduction :

• 1°)- Définition :

Les garanties sont des institutions qui ont pour objet de protéger les créanciers contre les risques du crédit, principalement celui de l’insolvabilité de leurs débiteurs.

Les principales garanties sont des sûretés.

Les garanties sont consenties lors de la fourniture de crédits.

Sûreté : garantie de paiement des créances à terme ou garantie d’exécution des obligations à terme.

Ces garanties rendent la créance sûre.

Cependant cette première définition doit être précisée, parce qu’il existe des garanties ne relevant pas du droit des sûretés.

Ex : action résolutoire qui permet au vendeur impayé de retrouver la propriété du bien vendu

L’exécution d’inexécution, la compensation, l’action directe ou encore la solidarité passive.

Définition plus précise :

• Sûreté : garantie de paiement des créances à terme, présentant deux trais particuliers :
• c’est une garantie extérieure  à l’obligation qu’elle renforce :

Elle lui est ajoutée.

Il n’y a donc pas sûreté, lorsque la garantie tient à la nature même de l’obligation ou tient à la situation juridique dans laquelle elle s’insère.

Ex : l’obligation solidaire ne relève pas des sûretés, car elle tient à l’existence de plusieurs débiteurs d’une même obligation.

• L’exception d’inexécution n’est pas une vraie sûreté, car la garantie tient à l’existence de l’obligation réciproque née dans le contrat.
• c’est une garantie intentionnelle, recherchée :

Il n’y a pas de sûreté, si la garantie n’est que l’effet secondaire d’un mécanisme et que l’effet principal est autre. Tout comme la compensation.

Cette définition, plus restrictive n’est pas toujours admise. Ainsi l’avant-projet de réforme du droit des sûretés se bornait à énoncer « la sûreté garantit l’exécution d’une obligation » (définition large).

En outre, certains auteurs retiennent une définition extensive en y intégrant l’action directe.

Mais dans ces critiques, c’est la notion restrictive qui sera retenue.

L’intérêt pratique de la question est faible, mais il apparaît quand il faut délimiter le domaine d’application d’un texte qui vise les sûretés.

Ex : Code de commerce L622-25 sur les procédures collectives qui oblige les créanciers à déclarer avec leurs créances la nature de la sûreté dont celle-ci est éventuellement assortie.

Cependant, le législateur est souvent plus prudent, ne visant pas les seules sûretés, mais aussi les garanties.

Ex : Code de la consommation L331-5 qui interdit la prise de toute garantie ou sûreté sur les biens d’un débiteur surendetté qui bénéficie d’une suspension des procédures d’exécution.

• 2)- Utilité des sûretés :

Pour mesurer l’utilité des sûretés, il faut considérer la situation du créancier chirographaire impayé.

Sa situation est définie par deux principes fondamentaux : Code civil 2284 et 2285.

A)- Le principe de l’article 2284 Code civil  :

Code civil 2284 : Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir.

C’est le principe de la limitation du gage général du créancier au patrimoine de son débiteur.

Le créancier ne peut se payer que sur les biens du débiteur.

Cette limitation emporte deux conséquences :

• le créancier ne peut pas saisir les biens sortis du patrimoine de son débiteur, même s’ils lui appartenaient jadis.
• –> Exclusion du droit de suite.
• Le créancier ne peut saisir les biens qui ne sont pas encore entrés dans le patrimoine

du débiteur.

Mais ce principe connaît quelques tempéraments :

• l’action oblique :

Elle permet au créancier de faire entrer dans le patrimoine du débiteur des biens ou valeur que le débiteur néglige de faire entrer.

• –> elle permet aux créanciers d’exercer tous les droits et actions de leur débiteur, à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne.
• L’action paulienne :

Elle permet au créancier de faire revenir dans le patrimoine du débiteur des biens que celui-ci a fait sortir frauduleusement.

• Si la fraude est établie, l’acte est déclaré inopposable au créancier.
• L’action en déclaration de simulation :

Elle permet au créancier de faire constater la présence, dans le patrimoine de son débiteur, d’un bien qu’il a fait semblant de faire sortir, qu’il a fait fictivement sortir de son patrimoine.

Ces mécanismes ne confèrent pas de droit de préférence au créancier, ils ne font que renforcer son droit de gage général.

B)- Le principe de l’article 2285Code civil  :

Code civil 2285 : Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence

C’est le principe fondamental de l’égalité des créanciers.

Il emporte deux conséquences :

• La loi de la course:

Le créancier le plus rapide est payé avant les autres.

• La loi du concours :

Les créanciers diligents sont payés au marc de France, c’est à dire que le prix de la vente du bien saisi est distribué entre eux, par contribution. Chaque créancier reçoit une fraction du prix égale à la fraction du passif qui représente sa créance.

 –>  lorsque plusieurs créanciers saisissent un même bien, ils doivent en conséquence s’en partager le prix entre eux.

Pour ces deux lois, on dit que le créancier chirographaire n’a pas de droit de préférence par rapport aux autres créanciers, il n’a notamment pas de priorité attachée à l’antériorité de son titre ou de l’exigibilité de sa créance.

En combinant les principes de ces deux articles, un créancier chirographaire n’est pas protégé à terme contre le risque de l’insolvabilité de son débiteur, à échéance (risque que le passif soit supérieur à l’actif).

Il n’est pas non plus protégé contre le risque de diminution de l’actif (faute de droit de suite) ni contre le risque de l’augmentation de passif (faute de droit de préférence).

 –>  Tout créancier ne peut donc être payé de l’intégralité de sa créance dès lors que la valeur des biens composant le patrimoine de son débiteur est inférieure au montant total  de ses engagements.

Le créancier normalement diligent a donc intérêt à se faire consentir une garantie s’il n’en bénéficie pas de plein droit.

C’est pourquoi, on a créé des garanties pour le protéger :

• Par l’adjonction d’un débiteur d’appoint qui paiera, si le débiteur ne paye pas.

 –>  sûreté personnelle

Ex : le cautionnement.

Mais avec ce système, le créancier n’a ni droit de suite, ni droit de préférence, il a un droit de gage supplémentaire sur le patrimoine d’un tiers.

Il n’y a pas suppression du risque d’insolvabilité, mais dilution, car le non paiement du créancier suppose l’insolvabilité de deux débiteurs.

• Le risque d’insolvabilité disparaît en fait si la solvabilité du tiers est hors de doute (banque).
• Par l’attribution pour le créancier, sur un ou plusieurs biens de son débiteur, d’un droit

de préférence pour le protéger contre un aggravera du passif, ou un droit de suite pour le protéger contre une diminution de l’actif.

 –>  sûreté réelle

• Ex : gage, nantissement, hypothèque.
• Par la cession au créancier ou la conservation par le créancier de la propriété d’un bien

appartenant au débiteur ou devant lui appartenir. Cette propriété, le débiteur l’obtiendra s’il paye.

 –>  sûreté réelle assise sur le patrimoine du débiteur.

Ex : fiducie-sûreté où la propriété est cédée par le débiteur à on créancier à titre de garantie, de réserve de propriété où la propriété est retenue par le créancier à titre de garantie.

NB : Critères d’appréciation d’une garantie :

Une garantie n’est satisfaisante que si elle préserve les intérêts des créanciers, de leur débiteur et des tiers concernés (autres créanciers ou tiers acquéreurs de biens, objet de garantie).

• pour un créancier :

si elle le protège contre le risque d’insolvabilité de son débiteur principal et contre le risque d’immobilisation de sa créance (sa mise en œuvre doit être rapide).

• pour le débiteur :

Toute garantie est pour lui une contrainte, qui doit cependant demeurer supportable.

Il ne doit pas être privé de l’usage des biens nécessaires à son activité professionnelle ou à son habitation.

Il faut aussi que la constitution de garantie n’entraîne pas pour lui un gaspillage de crédit. Le propriétaire d’un bien doit pouvoir obtenir un crédit correspondant à la valeur de réalisation de celui-ci. Plusieurs créanciers doivent pouvoir se faire consentir des garanties sur un même bien.

• pour le tiers :

En leur qualité de créanciers, ils ont tout intérêt à connaître l’existence des garanties consenties par leur débiteur, car c’est un indice de sa solvabilité.

Lorsqu’ils sont bénéficiaires de garanties, ils doivent pouvoir connaître l’existence des créanciers ayant des droits concurrents.

 –>  aucune garantie ne satisfait l’ensemble de ces exigences. Il faut peut être y voir l’une des raisons de leur multiplication.

• 3)- Classification des sûretés :

A)- La classification des sûretés selon les sources :

1°)- Les sûretés légales :

Ce sont les sûretés conférées par la loi. Elles sont le plus souvent appelées privilèges.

Ex : privilège du trésor public ; privilège des salariés

2°)- Les sûretés conventionnelles : 

Elles sont conférées au créancier par une convention, un contrat.

Ex : gage, nantissement, hypothèque conventionnels.

La plupart sont prévues et règlementées par la loi, ce sont des sûretés nommées, mais certaines ne le sont pas, sûretés innomées.

L’existence de sûretés innomées est le signe du pouvoir créateur de la pratique en matière de sûreté.

Les sûretés innomées, dès lors qu’elles ont un grand succès, ont vocation à devenir des sûretés nommées.

Ex : la garantie autonome, nommée par la loi du 12/07/2005

La lettre d’intention, nommé par l’ordonnance du 23/03/2006

3°)- Les sûretés judiciaires :

Ce sont des sûretés conférées au créancier par décision de Justice.

Ex : hypothèque conservatoire

Elles sont toutes, sans exception, prévues et règlementées par la loi, le juge ne peut accorder une sûreté que si la loi l’autorise.

B)- La classification des sûretés selon la nature :

1°)- Les sûretés personnelles :

a)- définition :

Les sûretés personnelles consistent lorsqu’une personne garantit la lettre d’une autre. Le premier droit de créance est donc renforcé par un second droit personnel, par un tiers.

 –>  une sûreté personnelle fait naître au profit du créancier un droit personnel contre au moins une personne autre que le débiteur principal initial.

Toute sûreté personnelle est conventionnelle.

b)- description : Il existe trois sûretés principales :

– le cautionnement : Code civil 2288s

– la garantie autonome : sûreté plus rigoureuse que le cautionnement (sécurité plus grande pour le créancier)Code civil 2321s

– la lettre d’intention : sûreté moins rigoureuse que le cautionnement : Code civil 2322

 

2°)- Les sûretés réelles :

a)- définition :

Les sûretés réelles consistent en un droit reconnu au créancier sur un ou plusieurs biens du débiteur.

Le particularisme :

C’est un droit réel accessoire.

C’est un droit réel qui porte sur la valeur du bien et non sa substance. Le titulaire d’une sûreté réelle tire de ce droit réel, comme avantage, l’affectation de la valeur du bien au paiement de sa créance, et non pas l’accès aux utilités du bien (ni l’usus, ni le fructus).

b)- Description :

• Ces sûretés font l’objet de plusieurs sous-classifications selon que l’on considère l’effet, l’assiette, la constitution.
• Classification selon les effets de la sûreté :

Tantôt, les sûretés réelles confèrent sur un ou plusieurs biens du débiteur un droit de préférence, mais pas de droit de suite.

Ex : privilèges généraux.

Tantôt, les sûretés réelles confèrent au créancier sur un ou plusieurs biens du débiteur, un droit de préférence et un droit de suite.

Ex : hypothèque.

Tantôt, les sûretés réelles confèrent au créancier la propriété du bien sur lequel elle porte.

Il peut s’agir d’une propriété retenue au débiteur à titre de garantie (réserve de propriété) ou d’une propriété acquise au débiteur à titre de garantie (fiducie).

Dans les deux cas, le créancier est titulaire d’un droit de préférence et d’un droit de suite, inhérents à la propriété.

• La supériorité de cette sûreté propriété se constate en cas d’ouverture de procédure d’insolvabilité.
• Classification selon l’assiette de la sûreté :

En considérant l’étendue de l’assiette, la sûreté réelle est générale quand elle porte sur tout le patrimoine, tous les meubles ou tous les immeubles du débiteur.

Elle est spéciale, lorsqu’elle porte sur un ou plusieurs meubles particuliers.

En considérant la nature de l’assiette, la sûreté est mobilière lorsqu’elle porte sur des meubles (corporels ou incorporels).

Elle est immobilière, lorsqu’elle porte sur des immeubles.

• Et enfin, elle est mobilière, immobilière, lorsqu’elle porte sur les deux.
• Classification selon les modalités de constitution de la sûreté :

Ce sont les sûretés avec ou sans dépossession du débiteur.

La dépossession est un dessaisissement, elle ne consiste donc pas en un transfert de la possession au sens strict et encore moins en un transfert de la propriété.

Il s’agit en réalité, d’un simple transfert de détention.

Cette dépossession se conçoit très aisément pour les biens meubles corporels, c’est alors une simple remise matérielle de la chose.

Mais elle se conçoit aussi pour les biens meubles incorporels, c’est alors une mesure qui aboutit au blocage des prérogatives sur ces biens.

Ex : la sûreté porte sur une créance (incorporelle), la dépossession va consister à informer le débiteur de la créance, objet de la sûreté, de l’existence de la sûreté. A la suite de quoi, celui-ci ne pourra plus payer son créancier, mais le créancier de son créancier, bénéficiaire de la sûreté.

La dépossession a une double utilité :

Elle protège le créancier contre le risque de détournement du bien.

Elle protège les tiers à l’égard desquelles, elle tient lieu de publicité rudimentaire.

Mais la dépossession porte un inconvénient majeur : elle prive le débiteur des utilités éventuelles du bien.

Conclusion sur la classification des sûretés réelles :

• Il n’existe pas de cloison étanche entre les sûretés réelles et les sûretés personnelles. Des combinaisons sont possibles.

Ex : une sûreté personnelle peut être confortée par une sûreté réelle, le tiers garant consent sur un de ses biens une sûreté réelle qui conforte la garantie personnelle offerte au créancier (le cautionnement hypothécaire).

Il arrive qu’une sûreté réelle revête un aspect d’une sûreté personnelle.

Ex : une sûreté réelle (le gage) peut être consentie par un tiers, c’est à dire une autre personne que le débiteur, on parle alors de cautionnement réel.

Cette sûreté est comme une sûreté personnelle constituée sur le patrimoine d’un tiers, mais aussi comme une sûreté réelle conférant un droit réel au créancier.

Ex : une sûreté réelle peut porter sur une créance chirographaire, or dans ce cas, son effectivité se mesure à la solvabilité d’un tiers, le débiteur de la créance, formant l’objet de la sûreté.

• Les classifications présentées se combinent, mais dans une certaine mesure seulement : certaines combinaisons sont exclues, car incompatibles.

Ex : une sûreté ne peut pas être à la fois personnelle et légale. Les sûretés personnelles sont toutes conventionnelles, puisque nul ne peut être contraint même par la loi de payer la dette d’autrui.

En revanche, les sûretés conventionnelles peuvent être indifféremment personnelles ou réelles.

Ex : une sûreté conventionnelle ne peut pas être une sûreté générale, toute sûreté conventionnelle est nécessairement spéciale, car la sûreté générale est une sûreté très grave qui prive le débiteur de tout crédit, ressource. Une telle sûreté ne peut être créée autrement que par la loi.

 

• 4)- L’évolution du droit des sûretés :

A)- Les sociétés archaïques :

On ne connaît que les sûretés personnelles.

• raison sociologique :

La sûreté personnelle est naturelle dans un groupe social restreint et uni, car cela exprime alors la solidarité.

• raisons technique :

La sûreté personnelle ne suppose aucun effort d’imagination, d’invention juridique.

B)- Le droit romain : 

C’est l’apparition, à côté des sûretés personnelles, des sûretés réelles rudimentaires avec l’aliénation fiduciaire.

Le débiteur transfère à son créancier la propriété d’un de ces biens, mais par un pacte adjoint (pacte fiduciaire), le créancier s’engage à retransférer la propriété du bien au débiteur.

L’avantage consiste en la pleine sécurité du créancier. Mais ses désavantages sont plus nombreux :

– lourdeur du mécanisme avec ce double transfert de propriété,

– la perte par le débiteur de la jouissance de la chose, il ne peut plus s’en servir,

– le risque d’aliénation de la chose par le créancier indélicat

– et enfin le gaspillage du crédit, lorsque la valeur du bien est très supérieure au montant de la créance garantie.

C)- L’apparition de sûretés réelles plus affinées : 

C’est l’apparition des sûretés réelles avec simple dépossession, il n’y a plus de transfert de propriété, mais seulement transfert de la détention.

 –>  le nantissement ou le gage, si la sûreté porte sur un meuble, ou antichrèse si porte sur un immeuble.

Le progrès est sensible par rapport à l’aliénation fiduciaire, puisqu’il qu’il y a suppression de la lourdeur du mécanisme et du risque d’aliénation de la chose.

Mais les deux autres demeurent : perte de la jouissance et gaspillage du crédit.

D)- L’apparition de la sûreté réelle la plus raffinée : 

C’est une sûreté réelle sans dépossession du débiteur, qui confère pourtant au créancier un droit réel.

 –>  l’hypothèque.

L’absence de dépossession élimine les deux défauts que le nantissement avait conservés, car le débiteur conserve la jouissance de la chose et il n’y a plus de gaspillage du crédit.

Mais cette absence de dépossession fait naître de nouveaux inconvénients redoutables pour les tiers : cette sûreté ne se voit pas, elle est « clandestine », c’est donc dangereux pour les autres créanciers exposés au droit de préférence du créancier hypothécaire, mais aussi pour les tiers acquéreurs exposés au droit de suite.

Le remède trouvé consiste en la publicité de la sûreté sur un registre, mais alors l’hypothèque devient une sûreté purement immobilière, puisque la publication d’un bien mobilier a toujours été complexe.

 

Au terme de cette quatrième étape, il existe à côté des sûretés personnelles, deux sûretés réelles principales :

• le gage avec dépossession sur les meubles
• l’hypothèque sans dépossession sur les immeubles.

C’est ce droit des sûretés que reflète le Code civil  de 1804.

E)- Jusqu’en mars 2006 : 

• Le renouveau des sûretés personnelles :

Le cautionnement connaît un essor considérable et de nouvelles sûretés personnelles apparaissent (garantie autonome, lettre d’intention).

• Le gage de développe beaucoup et se diversifie avec l’apparition du gage sans dépossession (hypothèque mobilière).

Le retour à des sûretés réelles de type archaïques avec résurgence de la fiducie sûreté, réserve de propriété.

Ces évolutions s’expliquent par deux raisons principales :

• transfert de la composition des patrimoines :
• les meubles y ont une place de plus en plus importante et spécialement les meubles incorporels (VM, parts de société civile immobilière)
• Cette raison explique le développement et la diversification du gage, car le gage et la sûreté personnelle par excellence et parce que de meubles nouveaux sont apparus, exigeant un aménagement du gage de droit commun, et notamment le gage, sans dépossession.
• La soumission progressive des sûretés réelles traditionnelles à la discipline de la faillite

NB : faillite : procédure collective du droit des affaires

En effet, jusqu’en 1967, ces sûretés traditionnelles ne souffraient pas des procédures collectives, qui ne concernaient que les créanciers chirographaires.

En 1967 et 1985, les sûretés réelles traditionnelles se sont trouvées soumises au moins en partie, aux procédures collectives, pour la sauvegarde des entreprises en difficulté.

Il y a eu une fuite des créanciers de sûretés réelles vers les sûretés personnelles sur lesquelles le droit de la faillite est sans prise, et fuite vers les nouvelles sûretés réelles (sûreté propriété), sur lesquelles la loi de la faillite est sans emprise.

Cette fuite a été amplifiée par le phénomène de la législation du surendettement des particuliers : Loi 31/12/1989, codifiée aux art. Code de la consommationL330-10s.

Cette législation soumet à la même discipline, les créanciers chirographaires et les créanciers de sûretés personnelles.

Ce besoin de fuite s’est atténué, car les sûretés réelles traditionnelles ont retrouvé leur effectivité (Loi 1994), et les sûretés personnelles ont perdu leur attractivité à cause des règlementations très protectrices et donc défavorables au créancier.

Ces lois récentes ne limitaient que les prérogatives des titulaires de sûretés modèles : gage, hypothèques ou privilèges.

C’est pourquoi les créanciers ont recherché d’autres garanties ;

Pour remplacer le cautionnement : la délégation imparfaite, l’engagement solidaire, las garanties indépendantes.

Le garant est alors privé du droit d’opposer au créancier les exceptions dont peut se prévaloir le débiteur principal.

Pour remplacer les sûretés réelles classiques : droit de rétention, réserve de propriété, et aliénation fiduciaire.

Toutes ces garanties ont un point commun : le créancier se réserve la possession ou la propriété d’un bien, ce qui lui permet d’éviter les conséquences de l’ouverture d’une procédure collective.

Il a ainsi l’assurance d’être payé, n’ayant pas à craindre la concurrence avec d »autres créanciers.

Un tel développement des garanties de substitution ne pouvait cependant se poursuivre sans limites. Toute la politique légale et jurisprudentielle de protection des cautions et des entreprises se trouvait mise en échec.

Une réaction légale et jurisprudentielle était inévitable pour réhabiliter les sûretés classiques.

F)- L’ordonnance du 23/03/2006 : 

La genèse de cette réforme est due à la Commission créée par le Ministère de la Justice, en juillet 2003, pour proposer une réforme des sûretés.

L’avant-projet, fut déposé au garde des Sceaux en 2005 sur tout le droit des sûretés, sauf la fiducie-sûreté.

Le gouvernement décida de délaisser la voie législative ordinaire et de procéder par ordonnance. Mais il n’obtint du Parlement qu’une habilitation partielle, ni sur le cautionnement, ni sur les privilèges.

C’est ce qui explique que la réforme de mars 2006 n’ait pas toute l’ampleur qu’on pouvait espérer. Cette réforme est profonde en la forme, mais aussi sur le fond.

1°)- Une réforme profonde en la forme :

L’ordonnance réunit et ordonne l’ensemble des sûretés au sein d’un livre IV duCode civil  « des sûretés.

Auparavant, les sûretés étaient dispersées dans leCode civil , mais beaucoup en étaient absentes.

Titre I : des sûretés personnelles

Chapitre 1 : du cautionnement

Chapitre 2 : de la garantie autonome

Chapitre 3 : de la lettre d’intention

Titre II : des sûretés réelles :

Sous titre I : dispositions générales

Sous titre II : les sûretés mobilières (privilège, gage des meubles corporels, nantissement des meubles incorporels, propriété retenue à titre de garantie : réserve de propriété)

Sous titre III : les sûretés immobilières (privilège, antichrèse, hypothèque)

Le droit des sûretés est recodifié et présenté de manière plus claire.

 –>  Les sûretés réelles ont été ordonnées par le législateur selon leur objet

Mais de nouvelles sûretés s’ajoutent, insérées dans divers codes (Code de la consommation, Code de commerce , CMF).

2°)- Une réforme profonde au fond : 

La réforme contient des innovations majeures, comme l’introduction d’un gage sur stocks, d’une hypothèque rechargeable.

Dans son esprit, la réforme est équilibrée, car elle assouplit le régime des sûretés, le plus souvent au bénéfice des créanciers, mais sans jamais heurter la protection du débiteur.

La réforme est donc conforme au droit civil.

Ex : la garantie autonome, sûreté rigoureuse, est dans leCode civil , mais elle est interdite dans le domaine du crédit à la consommation.

Ex : l’hypothèque en garantie de créance future au profit des banques, mais elle est assortie d’un droit de la résilier unilatéralement pour le débiteur, si elle est à durée indéterminée.

Ex : le pacte commissoire est validé en matière d’hypothèque mais neutralisé si l’immeuble hypothéqué constitue le logement familial.

Cette réforme n’a pas et ne pouvait pas modifier les conséquences des procédures d’insolvabilité sur les sûretés.

C’est au droit des procédures collectives et au droit du surendettement des particuliers qu’il appartient de décider du sort des sûretés (Code civil 2287).

Mais ce qui est dans le Code civil  n’empêche pas l’application des règles du Code de la consommation et du Code de commerce .

 

• 5)- La politique juridique des sûretés :

Cette politique juridique des sûretés a un double objet : rétablir un équilibre entre les intérêts

1°)- La nécessité de l’équilibre : 

Le créancier souhaite une protection contre l’insolvabilité du débiteur.

Le débiteur veut une protection contre la rapacité du créancier, qui exploite son état de besoin et une protection contre sa légèreté et enfin une protection contre sa faiblesse et son ignorance.

Protection à qui il faut associer le tiers qui garantit sa dette, car exposé aux mêmes risques.

Ces deux procédures sont parallèlement légitimes.

Si on sacrifie l’aide aux créanciers :

• on encourage l’imprévoyance, voire la mauvaise foi du débiteur,
• on risque de tarir le crédit

on suscite la création de sûretés réelles sans cesse plus rigoureuses.

Si on sacrifie l’aide au débiteur :

• on prive le droit civil de la dimension sociale qu’il a acquise depuis le XIXe

on décourage l’initiative individuelle, car un individu hésitera à créer ou développer son entreprise s’il risque de tout perdre.

2°)- Les moyens de l’équilibre : 

L’action préventive :

• Elle consiste à entourer de diverses conditions la constitution de la sûreté, conditions de forme (formalisme protecteur du consommateur) ou de fond (ordre public de protection du débiteur).

L’action curative :  

Elle consiste à éroder, voire supprimer les effets de la sûreté.

Ex : on étend à la caution le bénéfice de la suspension des poursuites accordées au débiteur principal.

On libère la caution qui a souscrit un engagement auquel elle été incapable de faire face.

Le point d’équilibre est finalement instable, car le législateur tantôt, veut soutenir le crédit (disposition en faveur des créanciers), tantôt veut lutter contre le surendettement (en faveur des débiteurs).

 

B)- la hiérarchie entre les différents créanciers :

La politique des sûretés est une politique d’octroi et de classement des sûretés.

L’octroi des sûretés : 

La loi, de son chef, confère à certains créanciers, à raison de la qualité de ses créances, des privilègesCode civil 2324

Ex : la loi accorde un privilège au Trésor Public

Classement des sûretés : 

Il appartient à la loi d’établir un ordre entre les créanciers de sûretés concurrents.

Ex : les salariés d’une entreprise passent avant le Trésor Public

Dans les deux cas, la loi établit une hiérarchie entre les intérêts particuliers, hiérarchie parfois contestée, voire combattue.

Ex : la loi apporte sa sollicitude pour les revenus du travail : privilège des salariés.

La loi accorde au Trésor Public un privilège qui lui permet notamment en cas de faillite de passer avant les fournisseurs, pour certains cette hiérarchie est bonne traduisant la suprématie de l’intérêt général sur celui particuliers.

Mais pour d’autres, elle sacrifie les fournisseurs, leur main d’œuvre au bénéfice des intérêts anonymes de l’État.

Ex : La loi accorde aux créanciers qui soutiennent des entreprises en difficulté, un privilège de passer avant les créanciers antérieurs même munis de sûreté. Pour certains cette politique est bonne assurant le sauvetage d’une entreprise en difficulté et donc le maintien de l’emploi, mais pour d’autres elle sacrifie inutilement les anciens créanciers à un sauvetage illusoire de l’entreprise.

La politique des sûretés traduit des politiques législatives, et cette politique est souvent obscure :

– En raison des appétits catégoriel (chacun veut passe avant les autres)

– En raison de l’absence de consensus social sur la hiérarchie des valeurs (l’État ne doit plus être supérieur).

 

• NB : autres garanties :
• les actions directes :
• Elles permettent à leurs titulaires d’obtenir un paiement direct de ce qui leur est dû par le débiteur de leur débiteur. (Entrepreneur de construction bénéficie d’une garantie contre l’insolvabilité du maître de l’ouvrage).
• la compensation :

Elle permet l’extinction de deux dettes réciproques liquides et exigibles.

 

NB : exigence de bonne fois : 

Le créancier lorsqu’il fait souscrire la garantie ou quand il la met en œuvre, doit tenir compte des intérêts du garant.

Un créancier manque à son devoir de bonne fois, s’il se fait consentir des garanties excessives par rapport au patrimoine de son débiteur et au montant de sa créance.

Le créancier bénéficiaire d’un cautionnement doit s’efforcer de minimiser le préjudice subi par la caution. Il doit ainsi mettre en œuvre les facultés que lui confère sa sûreté réelle sous peine de se voir opposer le bénéfice de subrogation.

NB : abus de droit : 

En principe, un créancier a toute liberté pour se faire consentir les garanties qu’il souhaite obtenir du débiteur et pour les mettre en œuvre en cas de défaillance de ce dernier. Mais l’abus de droit peut être sanctionné aussi bien dans la phase de constitution des garanties que celle de leur mise en œuvre.

Le juge intervient dès qu’il apparaît que le créancier a profité de manière excessive de sa qualité.

NB : le principe de transparence : 

Les tiers ont tout intérêt à connaître l’ensemble des garanties consenties par une personne.

Cela leur permet de mieux apprécier sa solvabilité. La transparence des garanties se traduit par leur publicité et permet également de prévenir des conflits entre titulaires de sûretés réelles.

Partie Ière : Les sûretés personnelles 

Code civil 2287-1  Le cautionnement  –  La garantie autonome  –  La lettre d’intention

• 1er)- Les sûretés négatives :

a)- définition :

Les sûretés négatives consistent en un engagement du débiteur de ne pas accomplir certains actes de nature à diminuer les chances de paiement du créancier.

Engagement de ne pas emprunter, de ne pas aliéner tel bien, de ne pas distribuer de bénéfices, avant tant d’années, pour les entreprises, de ne pas consentir de nouvelles sûretés.

Ce sont des quasi-sûretés ou sûretés atypiques. Elles sont des sûretés, protégeant le créancier contre une augmentation du passif ou contre une diminution de l’actif.

Mais elles se distinguent des sûretés personnelles en ce qu’elles obligent le débiteur et non d’un tiers.

Elles ne sont pas des sûretés réelles, ne conférant au créancier aucun droit réel.

b)- origine : 

Elles trouvent leur origine dans la pratique bancaire, notamment certaines banques ont pensé substituer à l’hypothèque une interdiction d’aliéner, coutant moins cher.

Mais depuis la loi les a consacrées, la législation du surendettement des particuliers, à la fois comme sûreté conventionnelle, légale et judiciaire.

Comme sûreté conventionnelle :

 L331-6al3Code de la consommation : le plan conventionnel de redressement peut subordonner les mesures d’allègement de la dette à l’abstention par le débiteur d’actes qui aggraveraient l’insolvabilité

Comme sûreté légale : 

Code de la consommationL331-5al 4 : le débiteur qui au début de la procédure bénéficie d’une suspension des poursuites se voit interdire par la loi l’accomplissement de tout acte qui aggraverait son insolvabilité, de payer, en tout ou partie, une créance autre qu’alimentaire née antérieurement à cette décision, de désintéresser les cautions qui acquitteraient des créances nées antérieurement, de faire un acte de disposition étranger à la gestion normale du patrimoine ; elle interdit aussi la prise de toute garantie ou sûreté.

L332-7Code de la consommation : le débiteur surendetté qui fait l’objet d’un rétablissement personnel ne peut plus aliéner ses biens sans l’autorisation du mandataire désigné ou à défaut de l’autorisation du juge.

Comme sûreté judiciaire : 

• Code de la consommationL331-7al2: le plan qui est arrêté par la commission de surendettement et approuvé par le juge de l’exécution, peut subordonner les mesures d’allègement de la dette à l’abstention par le débiteur d’actes qui aggraveraient son insolvabilité.
• c)- régime :

la sûreté négative n’est prévue par aucun texte particulier : 

Son régime est défini par le droit commun des obligations et des biens.

Ex : une interdiction d’aliéner relève de la règlementation des clauses d’inaliénabilité : article Code civil 900-1, elle n’est valable que si elle est justifiée par un intérêt sérieux et légitime, que si elle est temporaire (jusqu’au paiement de la dette), elle n’emporte insaisissabilité du bien. En cas d’inexécution, l’aliénation est nulle.

• Elle peut faire l’objet d’une main levée judiciaire si l’intérêt qui la justifie a disparu ou si un intérêt supérieur l’exige.

la sûreté négative est prévue par un texte particulier : 

Son régime est fixé par ce texte.

Les suretés négatives prévues par la législation du surendettement sont sanctionnées par la déchéance des mesures d’allégement de la dette L333-2Code de la consommation.

Aucune sûreté négative ne confère de droit de préférence sur un bien, ne conférant aucun droit réel. Leur infériorité réside dans ce principe.

Ex : interdiction d’aliéner un immeuble :

Le créancier bénéficiaire de cette sûreté, qui saisit l’immeuble et qui suit la loi du concours, pourra devoir partager le prix de l’immeuble avec les autres créanciers.

 

NB : les garanties personnelles sont des conventions conférant à un créancier le droit de réclamer le paiement de sa créance à une ou plusieurs personnes autres que le débiteur principal. Il y a adjonction d’une créance au profit du créancier contre le garant.il faut que le garant n’est pas lui-même tenu de contribuer à la dette.

Le cautionnement est la sûreté personnelle par excellence.

Mais :

– en raison du caractère accessoire de son engagement, la caution peut se prévaloir de tous les droits reconnus au débiteur contre son créancier.

– la caution est surprotégée.

– le cautionnement, lorsqu’il est fourni par une société est soumis à une règlementation jugée trop contraignante.

En application du principe de l’autonomie de la volonté, les parties sont libres d’imaginer des conventions nouvelles.
Chapitre Ier : le cautionnement : 

L’ordonnance du 23/03/2006 n’a pas touché au cautionnement, exclu de l’habilitation donnée au gouvernement. Elle a juste dénuméroté le Code civil . (+277).

Le cautionnement est régi à titre principal par le Code civil , mais aussi par d’autres textes :

• par le Code de la consommation, dans un esprit de protection du consommateur,

par la loi du 11/02/1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, dans un esprit de protection de l’entrepreneur individuel et son entourage.

Le cautionnement est un contrat par lequel, une pers appelée caution, s’engage envers un créancier, à exécuter l’obligation si le débiteur ne l’exécute pas. (2288 Code civil ).

Le cautionnement est une convention unilatérale et accessoire.

Quant aux personnes, le cautionnement suppose trois acteurs :

• La caution :

Toute personne physique ou morale peut se porter caution sous réserve de l’application des règles relatives à la capacité et au pouvoir  de contracter.

• Le créancier :

Le créancier peut être un professionnel du crédit, un professionnel ou un profane.

Cette qualité peut influer sur le régime applicable à la garantie.

Les professionnels du crédit sont tenus d’un devoir de contracter de bonne foi, lorsqu’ils font souscrire un cautionnement.

Des obligations d’information particulières leur sont imposées (information d la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement).

• Le débiteur cautionné

Mais le cautionnement est un contrat passé entre la caution et le créancier.

Ce contrat peut avoir fait l’objet d’un contrat préalable entre le débiteur et l’une des parties au contrat de cautionnement : il peut avoir fait l’objet d’une promesse de fourniture de caution, faite par le débiteur à son créancier

Ou d’une promesse ou d’une ouverture de crédit par signature, par la caution au débiteur.

• Cette promesse est usuelle, mais parfois elle manque,Code civil 2291 prévoit que le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur.
• Quant à son objet, le cautionnement consiste à garantir le paiement d’une dette par l’adjonction d’un autre débiteur (sûreté personnelle) :

La confusion :

Un dépôt d’argent ou de valeur effectués pour garantir l’exécution d’une obligation, ne constitution une caution, au sens juridique.

Mais un gage ou un droit de rétention (sûreté réelle).

Ambiguïté :

Un gage, un nantissement, une hypothèque, consentis par une personne sur un de ses biens en garantie de la dette d’un tiers sont appelé cautionnement réel.

Code civil 2334

Mais malgré le terme cautionnement, il ne s’agit pas d’une sûreté personnelle, le garant ne s’oblige pas personnellement, n’engageant pas tout ses biens, mais seulement l’un d’entre eux.

Sur ce bien là, il confère au créancier un droit de préférence, éventuellement un droit de suite mais le créancier ne peut saisir aucun autre de ses biens.

Il s’agit d’une sûreté réelle en garantie de la dette d’un tiers : on peut donc bien parler de cautionnement, pour signifier qu’il y a garantie de la dette d’un tiers, mais ce n’est pas une sûreté personnelle.

Cette analyse a été remise en cause, par une doctrine, suivant laquelle, dans le cautionnement réel, le garant s’obligerait personnellement à hauteur de la valeur du bien gagé, nanti ou hypothéqué.

Le créancier pourrait saisir n’importe quel bien du garant, de la caution, non seulement le bien sur lequel il a un droit réel, mais aussi tous les autres biens à concurrence de la valeur du premier.

Cette analyse a été retenue par certains arrêts de la Cour de cassation : Civ1ère, 15/05/2002, mais elle a été écartée par la Chambre com, puis condamnée par un arrêt Ch Mixte 2/12/2005 et par l’ordonnance du 23/03/2006, parCode civil 2334.

 –>  La chambre mixte énonce que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’implique aucun engagement personnel à satisfaire la dette d’autrui, il en résulte que cette sûreté n’est pas un cautionnement (prof : excessif, reste un cautionnement).

Code civil 2334 : le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.

La chambre mixte a posé cette solution à propos d’une difficulté concernant le droit des régimes matrimoniaux, battue en brèche par l’ordonnance de 2006.

Précision :

La caution peut toujours conforter son engagement de caution en confortant une sûreté réelle sur l’un de ses biens, garantissant non la dette du débiteur principal mais sa dette de caution. On parle alors de cautionnement hypothécaire (traditionnellement une hypothèque).

Le cautionnement hypothécaire est un cautionnement conforté par un gage, un nantissement, une hypothèque : une sûreté personnelle confortée par une sûreté réel.

• Le cautionnement n’est qu’une sûreté réelle.
• Quant à ses effets :
• Le cautionnement est un contrat unilatéral, puisqu’aucune obligation ne naît à la charge du créancier.
• Quant à ses caractères :

Le cautionnement est un contrat dont le dénouement est incertain, la caution payera peut être ou non, selon le comportement du débiteur principal.

Ce qui rend ce contrat plus dangereux.

Le cautionnement présente un caractère accessoire : l’obligation de la caution porte sur la dette d’autrui.

Ce caractère accessoire explique que l’existence et l’étendue de l’obligation de la caution dépendent de celle de l’existence et de l’étendue de l’obligation principale.

Section I : diversité du cautionnement :

Le cautionnement est une convention unissant le créancier à la caution.

Cette convention a un caractère unilatéral puisque seule la caution s’engage  à titre principal.

Le cautionnement trouve toujours sa source dans une convention unissant la caution et le créancier. L’existence de cautionnements légaux ou judicaires ne fait pas exception à la règle.

Cette convention a un caractère consensuel et est dépourvue d’intuitu personae.

Pour l’application d’un nombre croissant de règles, il est tenu compte de la qualité et de la compétence des parties au contrat.

Le débiteur principal n’est donc qu’un tiers à la convention. Cependant il est au  centre de l’institution. C’est lui qui généralement sollicite la caution. En raison du caractère accessoire de son engagement, la caution est également investie des droits appartenant au débiteur principal.

Enfin, pour l’application de certaines règles le législateur tient compte de la qualité de ce tiers intéressé.

• 1°)- Le cautionnement conventionnel, légal ou judiciaire :

A)- sens de la distinction :

Cette distinction ne s’applique pas à l’obligation de la caution.

Cette obligation est toujours conventionnelle, puisque le cautionnement est un contrat : nul n’est caution sur ordre de la loi ou sur décision du juge.

La distinction s’applique donc à l’obligation du débiteur de fournir caution à son créancier.

Le cautionnement est donc conventionnel, légal ou judiciaire selon que le débiteur est tenu de fournir une caution, selon la convention le liant à son créancier, ou par la loi ou par le juge.

B)- Illustration de la distinction :

Le cautionnement conventionnel est le plus répandu.

Le plus souvent, le contrat générateur de l’obligation principale (prêt) oblige le débiteur à fournir une caution.

Le cautionnement légal suppose un texte.

Ex :Code civil 601 oblige l’usufruitier à fournir au nu propriétaire  caution de son obligation de jouir du bien en bon père de famille.

Ex : Art 14 de la loi du 31/12/1975 sur la sous-traitance oblige l’entrepreneur principal à fournir caution de son obligation envers le sous-traitant, sauf s’il délègue au sous-traitant le maître de l’ouvrage.

Le cautionnement judiciaire suppose un texte de loi, le juge ne peut pas obliger un débiteur à fournir une caution, seul.

Ex : le juge qui ordonne l’exécution provisoire peut le faire CODE DE PROCÉDURE CIVILE 517s.

Le juge du divorce qui condamne l’un des époux au versement de prestation compensatoire sous forme de rente peut le faire. Code civil  277.

C)- Intérêt de la distinction : 

L’intérêt tient aux différences de régime.

Lorsque le cautionnement est légal ou judiciaire, le débiteur peut toujours lui substituer une sûreté réelle (gage), s’il ne trouve pas de caution. Code civil 2318.

Caractère conventionnel du cautionnement : 

Le principe du caractère conventionnel a une portée absolue. Il ne reçoit aucune exception.

La convention unit en principe le créancier et la caution.

Pour cette raison, l’engagement pris par le cessionnaire des titres de l’associé-caution  de reprendre les garanties souscrites par le cédant n’est pas un cautionnement, faute d’accord du créancier.

Le consentement du débiteur principal n’est pas exigé même si ce dernier est directement concerné puisque le cautionnement est conclu dans son intérêt.

Le cautionnement n’est donc pas une opération triangulaire comme la délégation ou la stipulation pour autrui.

Les principes communs à l’ensemble des conventions s’appliquent pour le cautionnement.

Le cautionnement conserve son caractère conventionnel, même s’il est légal ou judicaire. Le paradoxe n’est qu’apparent. En effet, lorsque le législateur ou le juge imposent la fourniture de cautionnements, celui qui y est tenu doit trouver une caution qui souscrit bien alors un contrat de cautionnement.

Le domaine du cautionnement légal ou judiciaire ne cesse de s’étendre.

Cela est vrai du cautionnement légal.

Ex :Code civil 601 et 626 font ainsi obligation à l’usufruitier ou au bénéficiaire d’un droit de gage est d’habitation de fournir caution.

Le cautionnement judiciaire est celui que le juge peut exiger d’un débiteur dans les cas, prévus par la loi.

Ex : pour garantir le paiement d’une prestation compensatoire : Code civil 277

Le juge dispose généralement d’un pouvoir d’appréciation.

 

• 2°)- cautionnement à titre gratuit et cautionnement à titre onéreux :

A)- Critères de la distinction :

Le cautionnement proprement dit (contrat entre la caution et le créancier) : 

Il se prête très mal à la distinction, la caution n’a pas d’intention libérale envers le créancier (pas à titre gratuit), mais la caution n’attend aucun avantage du créancier.

 –>  Le cautionnement proprement dit est un acte neutre.

Mais cette analyse est exacte dans ces hypothèses :

La caution avait d’abord promis son cautionnement. En s’engageant comme caution, elle exécute la convention de promesse de crédit passée avec le débiteur.

• Le cautionnement est spontané, fourni à l’insu du débiteur (Code civil 2291), la caution exécute le plus souvent une obligation naturelle, un devoir de conscience (c’est donc un paiement).

La convention passée entre la caution et le débiteur, par laquelle la première s’est engagée envers la seconde à se porter caution : 

Cette convention est à titre onéreux, lorsque la caution poursuit un intérêt patrimonial personnel, qui peut être direct ou indirect.

Il est direct, lorsque la caution est rémunérée par le débiteur : caution professionnelle, bancaire.

L’intérêt est indirect, lorsque la caution sans être rémunérée, a un intérêt patrimonial dans le crédit ou dans l’opération garantie : cautionnement d’une société par l’associé majoritaire ou le dirigeant social (caution intégrée ou intéressée, aux affaires du débiteur).

Elle est à titre gratuit, lorsque la caution agit à titre libéral, dans un but désintéressé : caution du service d’ami. Elle consiste alors un contrat de bienfaisance, au sens de l’article du Code civil 1105.

Mais dans ce cas, la convention ne constitue pas en principe une libéralité, car la libéralité se définie comme un acte de disposition à titre gratuit, supposant plus que l’intention libérale, il faut un élément matériel : un transfert de droit, réalisant un appauvrissement du disposant.

Or en principe, la caution dispose d’un recours contre le débiteur qui exclue donc son appauvrissement. C’est donc seulement si ce recours manque, dès la conclusion du contrat, que ce contrat peut constituer une libéralité (donation indirecte).

Ce recours peut manquer pour une raison de droit, la caution renonce par avance, soit pour une raison de fait, tenant à l’insolvabilité avérée du débiteur.

 

On constate qu’il existe tout un dégradé dans le cautionnement : cautionnement libéralité, de simple bienfaisance, intéressé, rémunéré.

Historiquement, le cautionnement est apparu comme service d’ami et l’est resté longtemps.

• Aujourd’hui le cautionnement est le plus souvent à titre onéreux (intéressé ou rémunéré), il n’est à titre gratuit que dans les rapports familiaux ou parafamiliaux

B)- Intérêts de la distinction :

le cautionnement à titre gratuit est soumis à la cause de nullité de Code de commerce R621-107 :

• Il ne peut pas être valablement consenti pendant la période suspecte qui précède l’ouverture d’une procédure collective.
• Le cautionnement libéralité consenti par un époux commun en bien, relève de

Code civil 422 :

S’il engage les biens communs, il requière le consentement du conjoint à peine de nullité.

Cour de cassation a statué en ce sens avant l’entrée en vigueur de la loi 23/12/1985.

• Or cette loi a privé de presque toute sa portée cette jurisprudence : depuis cette loi, le cautionnement consenti par un époux commun en bien, n’engage la communauté que si le conjoint y a consenti.
• Le cautionnement libéralité est soumis aux causes de restitutions propres aux

Libéralités :

Ex : à la réduction pour atteinte à la réserve ou le rapport à la succession.

Le débiteur principal qui est à la fois donataire et héritier de la caution devra rapporter à la succession de celle-ci la somme par elle payée : une mère se porte caution de son fils, et renonce à être payée, lorsqu’elle décèdera le fils devra rapporter à la succession la somme que la mère a payé à son débiteur.

• 2°)- Cautionnement civil ou commercial :

A)- Critères de la distinction :

• Commercial :
• lorsqu’il consiste en l’aval d’un effet de commerce (lettre de change), il est
• commercial par la forme
• lorsqu’il est donné par un commerçant pour les besoins de son commerce
• commercial, par l’accessoire
• lorsqu’il est rémunéré, car il constitue alors une opération de crédit CMF ; L313-1 et
• donc une opération de banque L311-1, il est alors commercial par sa nature Code de commerce L310-1 ;
• lorsqu’il est intéressé et que la dette garantie est commerciale.
• Toutes les fois que la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération garantie et que

 cette opération est commerciale.

Le cautionnement donné par le dirigeant social ou par l’associé majoritaire d’une société commerciale est nécessairement commercial.

Cette qualification résulte d’une jurisprudence constante et très critiquée.

• Civil :

Le cautionnement désintéressé est extra cambiaire

• Ex : le service d’ami
• B)- Intérêts de la distinction :
• La compétence judiciaire :
• Juridiction commerciale si le cautionnement est commercial, juridiction civil si le cautionnement est civil
• durée de la prescription :
• 10 ans si commercial, 30 ans si civil
• la solidarité
• Présumée si commercial, non si civil
• la clause compromissoire :

elle est toujours valable si le cautionnement est commercial, s’il est civil, elle est nulle sauf si le cautionnement a été conclu à raison d’une activité professionnelle.

 

• preuve :

Si le cautionnement est commercial la preuve est libre, s’il est civil, la preuve obéit aux exigences de la preuve civile de l’article du Code civil 1326.

Les choses ont évolué avec la loi du 12/07/1980, jusqu’à cela, L210-3 posait le principe de la liberté de la preuve pour les actes de commerce.

Le cautionnement commercial est libre, ce qui entraine des difficultés, la liberté de la preuve, selon La cour de cassation, s’applique lorsque le cautionnement est intéressé.

Avec la loi de 1980, les textes posent le principe de la liberté de la preuve pour les actes des commerçants, le caractère intéressé d’un acte ne suffit pas à le faire échapper : Code civil 326.

Beaucoup de cautions non commerçantes sont protégées par l’article du Code civil 326

• 4)- cautionnement général et cautionnement spécial :

A)-critères de la distinction :

Le critère réside dans la ou les dettes garanties.

Le cautionnement est dit spécial lorsqu’il garantit une ou plusieurs dettes particulières, déterminées, généralement des dettes présentes, déjà nées au moment où la caution s’engage.

Ex : le cautionnement d’un emprunt déjà contracté 

Le cautionnement est général lorsqu’il garantit des dettes indéterminées du débiteur envers le créancier.

Ce cautionnement peut porter sur telles catégories de dettes, voire sur toutes les dettes : on parle alors de cautionnement omnibus. Elles sont très souvent des dettes futures.

Ex : cautionnement par un associé ou un dirigeant social des dettes de la société envers telle banque.

Ex : cautionnement par un époux des dettes de son conjoint.

Ex : cautionnement du solde d’un compte courant, qui techniquement garantit une dette unique (solde du compte à la clôture), mais cette dette est la résultante de toute une série d’opérations (général).

NB Cette distinction ne doit pas être confondue avec la distinction opposant le cautionnement indéfini au cautionnement défini. Celle-ci s’applique au montant de la garantie, de la dette de garantie souscrite par la caution et non à la garantie.

 –>  Le cautionnement est indéfini lorsque la caution garantit l’intégralité de la ou des dettes principales.

Il y a cautionnement défini lorsque la caution ne garantit la ou les dettes principales qu’à concurrence d’un certain plafond.

 –>  Un cautionnement général peut être indéfini ou défini.

Un dirigeant social peut garantir toutes les dettes de sa société, soit sans limite (indéfini) soit à concurrence d’un plafond (défini).

Idem pour le cautionnement spécial.

B)- Intérêt de la distinction :

L’intérêt principal concerne les causes d’extinction du cautionnement.

Le cautionnement spécial, parce qu’il porte sur une dette présente, ne fait naître à la charge de la caution qu’une obligation de règlement.

Alors que le cautionnement général, portant sur une dette future, fait naître une obligation de couverture, il existe des obligations spécifiques à l’obligation de couverture

• 5°)- Cautionnement simple et cautionnement solidaire :

Le cautionnement est solidaire, lorsque la caution s’oblige envers le créancier solidairement avec le débiteur principal.

A)- critères :

Il réside dans la volonté des parties au contrat de cautionnement.

En cas de doute, on applique le principe général de l’article du Code civil 1202 : la solidarité ne se présume pas, elle doit être expressément stipulée. Ceci ne suppose pas une formule sacramentaire. La volonté de stipuler la solidarité doit être certaine, et non obligation d’écrit.

Exceptions : 

– Si le cautionnement est commercial, la solidarité est présumée.

– Si le cautionnement relève du Code de la consommationL341-1s, c’est à dire est consenti par une personne physique à un créancier professionnel, la solidarité suppose une formule sacramentaire et manuscrite de la solidarité, à peine de nullité de l’engagement (Code de la consommationL341-3).

En fait, lorsque la solidarité n’est pas présumée, elle est très généralement stipulée (en matière civile).

La solidarité est exclue par la loi pour certains cautionnements indéfinis :

– ceux relevant du Code de la consommation : consentis par une personne physique à un créancier professionnel L341-5

– pour l’un des cautionnements relevant de la loi du 11/02/1994 : pour le cautionnement consenti par une  personne physique en garantie d’une dette contractuelle, professionnelle d’un entrepreneur individuel (protection de son entourage).

 –>  Pour tous ces cautionnements, la solidarité suppose donc que l’engagement de la caution soit défini, c’est à dire limité à un montant global, fixé dans l’acte, qui inclut le capital et les intérêts.

B)- Intérêts : 

• Si le cautionnement est commercial, le créancier cumule les avantages du cautionnement et de la solidarité. La caution ne peut lui opposer le bénéfice de discussion.
• 6°)- Cautionnement unique et cautionnement multiples :

Une même dette peut être l’occasion de plusieurs cautionnements, mais l’agencement de ceux-ci dépend de la fin poursuivie :

cas des cofidéjusseurs ou de la pluralité de cautionnement au sens strict :

• Plusieurs cautions garantissent la même dette, l’obligation principale. Il peut y avoir ou non solidarité entre les cofidéjusseurs.
• cas des certificateurs de caution ou du certificat de cautionnement :
• Code civil 2291al2: c’est celui qui s’engage envers le créancier à le payer à la place de la caution, si celle-ci défaille, après le débiteur principal. Il cautionne donc l’obligation de la caution (caution de la caution).
• cas de la sous-caution ou du sous-cautionnement :

La sous-caution s’engage envers la caution, en ce qu’elle garantit son concours contre le débiteur principal. Le sous-cautionnement constitue une contre-garantie : une garantie donnée à un garant.

Le sous-cautionnement est usuel dans les cautionnements bancaires des sociétés : la banque cautionne la société, à la condition d’obtenir du dirigeant social ou d’un associé majoritaire un cautionnement qui garantit son recours contre la société.

Ici, on est en présence d’un sous-contrat.

 

NB : Rôle de l’intuitu personae : 

La caution s’engage presque toujours en considération de la personne du débiteur principal.

Ce sont les liens affectifs ou professionnels l’unissant au débiteur qui motivent son engagement.

Pour autant, les motifs qui ont conduit la caution à s’engager ne sont pas pris en compte dans les rapports avec le créancier.

En l’absence de stipulations particulières, les simples changements affectant la personne ou la profession du débiteur n’ont pas pour effet de libérer la caution.

Une évolution de la jurisprudence est cependant sensible.

Cour de cassation admet en effet l’erreur de la caution sur la personne du débiteur et elle tient compte de la condition tacite résultant de la solvabilité du débiteur principal.

Du caractère intuitu personae du cautionnement, il se déduit également que l’engagement de la caution prend fin en cas de changement de créancier.

Cependant, dans un certain nombre d’hypothèses, le changement de créancier n’est pas de nature à modifier la créance garantie.

C’est pour cette raison, que la jurisprudence récente a atténué la portée de l’intuitu personae :

Ass.Pl. ; 6/12/2004 : en cas de vente de l’immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyers, cédée.

Code de commerce ; 8/11/2005 : admis que la caution continuait de garantir les loyers dus par une société, alors même qu’elle s’était engagée envers une personne morale, ayant fusionné.

Section II: formation du cautionnement:

Sous-section I : les conditions de forme :

• 1)- Le consentement

Il s’agit ici du consentement des parties au cautionnement (créancier et caution), et non du consentement du débiteur qui peut  promettre une caution au créancier.

Le consentement du débiteur : 

Ce consentement-là relève du droit commun, sauf pour l’application de Code monétaire et financier, L313-21 : si le débiteur est un entrepreneur individuel, si le créancier est un établissement de crédit et si le crédit est consenti pour les besoins professionnels du débiteur, le créancier qui subordonne l’octroi du crédit à la fourniture d’une sûreté qui garantit le crédit, ne peut accepter une sûreté personnelle, qu’après avoir avisé le débiteur qu’il peut fournir une sûreté réelle sur ses biens professionnels.

Il s’agit de protéger l’entourage de l’entrepreneur, la règle ne joue que si le cautionnement est une personne physique.

Si le créancier ne respecte pas cette obligation d’information, il ne peut pas se prévaloir de sa sûreté dans ses relations avec le débiteur, mais le peut dans ses relations avec la caution.

Si celle-ci paye, elle a un recours contre le débiteur : la protection de la loi est nulle.

Le consentement du créancier : 

Le contrat de cautionnement ne peut se former sans l’acceptation du créancier, à défaut la caution peut retirer son offre.

Le consentement de la caution : 

Il doit exister, son consentement ne doit pas être vicié, par la violence, par l’erreur ou par le dol.

A)- L’erreur :

1°)- Erreur sur la nature du contrat : 

Erreur sur la substance, hypothèse dit de l’erreur obstacle.

2°)- L’erreur sur l’étendue de la garantie : 

Notamment sur l’importance de la dette garantie, principale.

3°)- L’erreur sur le risque accepté par la caution : 

Elle s’est trompée sur l’appréciation des risques.

Cour de cassation : la seule appréciation erronée par la caution des risques que lui faisaient courir son engagement, ne constitue pas une erreur sur la substance, de nature à vicier son consentement.

Mais le risque constitue bien la substance de l’engagement de la caution (le paiement).

La formule de la Cour de cassation est excessive, le droit positif est plus nuancé.

Ex : erreur sur les sûretés attachées à une créance garantie, constituent pour la Cour de cassation l’erreur sur la substance, or c’est bien l’erreur sur le risque couru. La caution s’est engagée sur la foi d’une sûreté réelle, garantissant une autre sûreté ppale.

Ex : erreur sur l’évolution de la situation financière du débiteur : n’est pas en elle-même une erreur sur la substance, de nature à vicier le cautionnement.

Ex : erreur sur la solvabilité du débiteur à la date du cautionnement : celle-ci devrait être retenue comme une erreur sur la substance viciant le cautionnement, sauf erreur inexcusable.

Mais la doctrine, ne le pense pas, elle pense que c’est une erreur sur le mobile.

 –>  La jurisprudence admet cette erreur comme cause de nullité, si la caution démontre qu’elle avait fait de la solvabilité du débiteur, une condition de son engagement, qui peut être tacite.

Cela revient à faire peser sur la caution, la charge et donc les risques de la preuve du caractère déterminant et commun de l’erreur.

B)- Le dol : 

Il arrive que la caution soit trompée sur la situation patrimoniale du débiteur : dissimulation de passif, titre imaginaire. On l’induit en erreur sur la solvabilité du débiteur.

Soit la tromperie est l’œuvre du créancier :

Le contrat est annulable pour dol, peu importe les moyens utilisés par les créanciers (mise en scène, production de faux, mensonge, simple silence, réticence).

Ex : une banque, avait obtenue un cautionnement sans informer la caution que le débiteur avait un copieux découvert.

Mais seulement s’il n’appartenait pas à la caution de se renseigner elle-même, à raison de ses relations familiale, personnelle ou professionnelle.

Soit la tromperie émane du débiteur : 

Le dol, parce qu’il émane d’un tiers, ne peut être sanctionné, sauf le cas d’un cautionnement libéralité.

La caution a alors pour seul recours, l’erreur sur la solvabilité.

Les vices du consentement, que sont l’erreur et le dol, ne sont que très rarement sanctionnés.

La protection du consentement de la caution est surtout assurée par le formalisme du cautionnement ( a prévention est plus importante ici que la sanction).

• 2°)- La capacité et le pouvoir :

A)- capacité :

Si le cautionnement constitue une libéralité, il requiert la capacité de donner.

Un mineur ne peut se porter caution.

Si le cautionnement est un acte à titre gratuit, sans en constituer une libéralité : les solutions sont les mêmes que si libéralité.

La doctrine considère que le cautionnement doit être mis dans la catégorie des actes dangereux, n’ayant pas de contrepartie.

Si le cautionnement est à titre onéreux : il serait opportun de le permettre comme les actes onéreux les plus graves (vente immeubles).

Ex : un tuteur pourrait se porter caution au titre du mineur, seulement sur autorisation du conseil de famille.

La doctrine dominante considère que les règles de capacité sont les mêmes que les actes à titre gratuit.

Cas particuliers : 

Le mineur émancipé ne peut se porter caution, dans les termes du droit cambiaire, Code de commerce 114 ?, frappe de nullité l’engagement cambiaire des non-commerçants.

Le majeur surendetté peut être interdit de se porter caution, par l’effet de sûretés négatives.

B)- pouvoirs : 

Pouvoir : aptitude à exercer soit le droit d’autrui, soit le droit que l’on partage avec autrui.

Ex : L’aptitude du dirigeant social à exercer les droits de la société

Ex : aptitude d’un époux à exercer seuls les droits de la communauté.

1°)- le représentant social : 

On applique les règles du droit commun des sociétés, pour savoir quand le dirigeant peut passer un contrat au nom de la société.

Mais il y a des règles spécifiques au cautionnement :

• pour les SA :

Le cautionnement suppose une autorisation du CA ou du Cde surveillance

Ode de commerce L225-35 et -68

Cette autorisation ne peut être donnée que pour un an, et doit fixer un plafond global, pouvant ajouter un plafond, spécial à chaque cautionnement.

• La sanction est l’inopposabilité à la société du cautionnement.
• Pour les SARL et SA :

Il est interdit aux SARL de garantir les dettes des associés ou des gérants Code de commerce L223-21

et aux SA de garantir les dettes des administrateurs. Code de commerce L225-43

Mais tempéraments :

Elle ne s’applique pas aux sociétés qui exploitent des établissements financiers, pourvu que le cautionnement constitue une opération courante et soit consentie dans des conditions normales.

Cette double interdiction ne s’applique pas au cautionnement des associés ou des administrateurs, personnes morales, mais aux dirigeants de ces personnes morales (rapport mère-filiales).

Ces interdictions sont étendues aux proches parents des personnes concernées.

Sanction : défaut, le cautionnement est nul de nullité absolue et délit d’abus du crédit social.

2°)- L’époux commun en bien : 

La loi du 23/12/1985, a poursuit notamment un objectif de la protection des époux contre les engagements dangereux : emprunt et cautionnement.

Deux possibilités :

– En inscrivant le cautionnement sur la liste des actes relevant de la protection, et donc faire du consentement des deux époux, une condition de la validité de l’acte.

Mais cette solution n’a pas été retenue : chacun des époux agissant seul peut valablement se porter caution.

– En limitant le gage du créancier : solution retenue.

• Code civil 1415 le créancier ne peut saisir que les biens propres et les revenus de l’époux qui s’est porté caution, il ne peut donc pas saisir les biens communs, autres que les revenus de l’époux caution.
• Mais cette règle connait deux exceptions :
• Si le conjoint consent au cautionnement, le gage du créancier retrouve son étendue naturelle, biens propres du débiteur et tous les biens communs, sauf biens propres et salaires du conjoint.
• Hypothèse différente de celle où le conjoint se porte lui-même caution, dans ce cas, il est certain que les biens propres et les revenus des deux époux sont engagés.

Les biens communs sont aussi engagés si et seulement si on considère que l’engagement de chacun vaut relativement à l’engagement de l’autre, renonciation au bénéfice du Code civil 1415 ; cela relève de l’interprétation des volontés

• Ex : unicité de l’acte portant les deux engagements.
• le cautionnement relève de la catégorie des dettes ménagères :

La caution porte sur tous les biens communs.

Ex : caution de la location d’un logement de leur enfant.

Portée de l’article du Code civil 1415 : 

Après la loi de 1985, certains ont prédit que le cautionnement deviendrait de facto un acte de cogestion, le banquier ne se contenterait pas du consentement de l’un des deux.

Pour d’autres, ce serait en défaveur des époux : le banquier profiterait de l’occasion d’avoir une double caution.

Mais, en pratique, non.

La Cour de cassation a précisé que l’article du Code civil 1415 s’appliquait même lorsque la communauté est universelle arrêt du 3/05/2000, le gage du créancier est réduit à 0.

Le cautionnement réel portant sur un bien commun  est un acte de cogestion.

Ordonnance 23/03/2006, modifiant l’article du Code civil 1422 : les époux ne peuvent l’un sans l’autre affecter un bien commun, à la garantie de la dette d’un tiers.

Ces dispositions brisent la jurisprudence de CCass, qui en CH Mixte avait jugé le 2/12/2005 que le cautionnement réel était valable, accomplit par un époux seul.

La portée de ce nouvel alinéa est de faire tomber dans le domaine de la cogestion des sûretés qui relèvent de la gestion concurrente (biens communs), lorsqu’elles sont consenties en garantie de la dette de l’époux considéré.

 

• 3°)- L’objet :

A)- L’objet du contrat :

L’objet du contrat est l’opération que les parties ont eue en vue.

L’objet du cautionnement est l’obligation de payer la dette d’autrui.

1°)- L’obligation de payer : 

Cette obligation permet de distinguer le cautionnement de la lettre d’intention (Code civil 2322)

a)- critère de la lettre d’intention :

La lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire, ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation, envers son créancier.

Ou lettre de confort. 

Code civil 2322

Elle est d’origine anglo-saxonne, le plus souvent, elle émane d’une société mère qui entend soutenir sa filiale, surtout lorsqu’elle est en phase de lancement.

Sa définition montre qu’elle a pour objet, une obligation, un engagement.

Ce qui la distingue d’une simple lettre de présentation, de parrainage, d’introduction ou d’une lettre contenant un engagement purement oral, sans force obligatoire.

Mais cette obligation, prévue par la loi, n’est pas une obligation de payer, mais de soutenir le débiteur dans l’exécution de son obligation.

C’est une obligation comportementale, elle peut prendre la forme d’une obligation de faire ou de ne pas faire.

Ex obligation de faire : souscrire à une augmentation de capital demandée par le débiteur, apport en compte courant au débiteur, fourniture d’aide et d’assistance à la prospection de marché.

Ex  de ne pas faire : ne pas faire concurrence

Mais cette distinction est beaucoup moins claire an pratique :

– raison de fond : 

Toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts : article Code civil 1147,

et idem pour un préjudice prévisible : ici le non paiement de la dette, par le débiteur principal.

Si le débiteur défaille, l’auteur de la lettre est exposé au risque de devoir payer une somme d’argent (dommages et intérêts), qui peut être égale au montant de la dette

Mais l’intensité de ce risque dépend de la nature de son obligation de soutenir le débiteur.

Si elle n’est que de moyens, le créancier impayé devra prouver qu’il n’a pas déployé les diligences attendues. Sa situation est différente d’une caution.

Mais si son obligation est de résultat, la défaillance du débiteur principal suffit à engager sa responsabilité, il doit prouver la cause étrangère.

– Raison de preuve. 

Parfois la lettre est rédigée en termes ambigües : on ne sait pas si obligation morale, de moyens, de résultat ou un cautionnement.

La difficulté est d’interpréter la lettre, de rechercher la commune intention des parties (auteur et destinataire de la lettre). Or cette recherche peut être difficile et son résultat est aléatoire.

 

Existence d’indices :

• Les termes employés par l’auteur de la lettre :

Tendances de la jurisprudence :

– Cautionnement si l’auteur de la lettre dit son intention de se substituer au débiteur défaillant.

– Lettre d’intention avec obligation de résultat : intention de faire tout le nécessaire pour que le débiteur paye.

• – Lettre d’intention avec obligation de moyens : intention de faire tout son possible pour que le débiteur paye.
• Les rapports entre l’auteur de la lettre et le débiteur :

Lorsque le débiteur est sous la dépendance économique de l’auteur de la lettre (mère – filiale), c’est un élément qui va dans le sens de l’obligation de résultat, l’aléa caractérisant l’obligation de moyens fait défaut.

 

b)-Le régime de la lettre d’intention :

La lettre est révocable tant que le créancier ne l’a pas acceptée, mais son acceptation peut être tacite (offre dans l’intérêt exclusif du destinataire).

La lettre d’intention doit être traitée comme garantie, un cautionnement, au regard du droit des sociétés, notamment pour les Sociétés Anonymes (besoin d’une autorisation avant de l’émettre du CA ou Conseil de surveillance.) :

Cour de cassation : la lettre d’intention peut être une garantie si elle est génératrice d’une obligation de résultat, mais pas pour obligation de moyens.

 –>  Faveur de la jurisprudence pour les lettres d’intention génératrices d’obligation de moyens.

Pour certains, la lettre d’intention étant désormais qualifiée de sûreté par leCode civil , elle devait pour toute hypothèse bénéficier de l’autorisation.

Mais cette thèse ne tient pas compte de l’intention législative, la lettre d’intention a été insérée dans le Code civil  dans un souci de clarté et de lisibilité, mais la réforme ne touche pas au régime de la lettre d’intention.

Si l’auteur de la lettre est condamné à verser des dommages et intérêts au créancier, il dispose contre le débiteur, d’un recours personnel, mais aussi comme le cautionnement d’un recours subrogatoire.

 

2°)- La dette d’autrui :

La caution s’oblige à payer la dette du débiteur principal, dette qui n’est pas la sienne.

L’existence et l’étendue de l’obligation de la caution dépendent de l’existence et l’étendue de l’obligation ppale.

 –>  le cautionnement est accessoire à la dette principale.

Ce caractère accessoire est de l’essence du cautionnement, permettant de le distinguer de l’engagement du codébiteur solidaire non-intéressé et celui du garant autonome.

a)- Le codébiteur solidaire non-intéressé à la dette :

Code civil 1216

Ex : A emprunte à une banque, qui exige à ce que B, qui ne profitera pas des fonds, se porte codébiteur à la dette.

Le créancier, la banque obtient bien une garantie, mais celle-ci n’est pas un cautionnement, puisqu’on est en présence de deux débiteurs d’une seule et même dette.

Si le garant paye, il paye la dette commune et non celle d’un tiers.

 –>  il y a deux codébiteurs principaux d’une même dette.

b)- Le garant autonome :

La garantie est titre autonome, lorsque le garant s’oblige à payer une certaine somme, en contemplation d’une dette qui n’est pas la sienne et que cette somme ne la représente pas.

L’obligation du garant est abstraite de la créance garantie, le garant s’engage à payer une certaine somme.

La distinction avec le cautionnement est difficile, lors de la mise en œuvre.

Ex : la garantie est qualifiée garantie autonome, mais son objet est défini par référence à la dette garantie, ce que doit le débiteur principal.

Ex : l’acte est qualifié cautionnement, mais contient une clause prévoyant que le garant ne pourra opposer au créancier, aucune exception tirée de la créance garantie.

Dans une telle hypothèse, il y a matière à interprétation par la recherche de la volonté des parties : soit l’intention réelle des parties s’exprime dans les effets de l’engagement, l’acte doit être requalifié. Soit la volonté réelle s’exprime dans la qualification, les clauses contraires à celle-ci sont nulles (clause d’inopposabilité des exceptions).

B)- L’objet de l’obligation de la caution:

C’est la dette d’autrui, la dette principale.

1°)- la nature de la dette garantie :

a)- dette de somme d’argent ou prestation :

L’obligation principale est généralement le paiement d’une somme d’argent.

Mais ce peut être une obligation de faire ou de ne pas faire :

Ex : obligation du transporteur de transporter

Mais le créancier ne pourrait exiger de la caution, la prestation promise par le débiteur principal, et ne pourrait exiger du tiers l’abstention, uniquement le paiement de dommages et intérêts auxquels le débiteur principal pourrait être condamné.

b)-dettes présentes et dettes futures :

Les dettes présentes sont celles déjà nées au moment de la conclusion du cautionnement

Ex : souvent la dette de remboursement d’un emprunt déjà contracté.

Les dettes futures sont celles qui ne sont pas encore nées, la naissance est possible, incertaine.

Ex : dette de remboursement consécutive à une ouverture de crédit

Ex : dette de paiement du solde d’un compte courant

Selon que la dette garantie est présente ou future l’obligation de la caution est différente.

Si la dette est présente, son obligation est de la payer si le débiteur ne la paye pas.

C’est pourquoi, on parle alors d’obligation de règlement. Mais elle reste conditionnelle à la défaillance ou non du débiteur principal.

Si la dette est future, est de la régler si le débiteur la contracte et ne paye pas. L’obligation est doublement aléatoire.

On a dit qu’il est difficile de parler d’obligation de régler une dette dont l’obligation est incertaine, la caution promet plus sa garantie. C’est pourquoi, on parle alors d’obligation de couverture, qui deviendra obligation de règlement si la garantie naît.

c)- dettes contractuelles et dettes extracontractuelles :

Le cautionnement de dettes présentes peut s’appliquer à toute dette, contractuelles, quasi-contractuelles, délictuelle, quasi-délictuelle.

Le cautionnement de dette future peut lui aussi s’appliquer à toute dette : contractuelles, quasi-contractuelles, quasi-délictuelle.

Mais pour certains, le cautionnement serait nul pour illicéité de son objet pour les dettes délictuelles.

Cour de cassation ; 8/10/1996 : femme mariée, garantissant le paiement de toutes les sommes que sont mari devait devoir à sa compagnie d’assurance, notamment pour détournement.

Le cautionnement est un contrat passé entre la caution et le créancier, ici victime du délit, et n’exonère pas le débiteur de sa responsabilité puisqu’il est exposé au recours de sa caution.

2°)-Les qualités requises de la dette :

a)- Validité :

Si la dette garantie est illicite, son illicéité s’étant à la garantie qui lui est accessoire : Code civil 2289al1

• La caution pourra opposer au créancier une exception d’illicéité ; Code civil 313
• difficulté d’application :
• Tenant à la nature de la nullité affectant la dette garantie :

– si nullité absolue : soit l’annulation a été prononcée et la caution peut s’en prévaloir (tiers), soit elle ne la pas été, la caution peut la demander par voie d’action ou d’exception (tout intéressé)

– si nullité relative : la caution peut se prévaloir d’une annulation prononcée, mais à défaut, l’action en nullité relative est attitrée, n’appartient qu’à la personne protégée.

Jurisprudence : la caution ne peut demander la nullité par voie d’action, mais peut le faire par voie d’exception, opposé à l’action du créancier, en paiement.

• Tenant aux effets de la nullité :

La nullité d’une convention peut laisser à la charge du débiteur contractuel, une obligation proche de celle que faisait naître le contrat annulé.

L’opération cautionnée est un contrat synallagmatique à exécution successive qui a reçu un commencement d’exécution au moment de son annulation et où l’obligation exécutée est par nature insusceptible de répétition, de restitution.

Que devient le cautionnement de l’obligation corrélative à l’obligation exécutée ?

Ex : contrat de fourniture de produits pétroliers passé entre un fournisseur et un pompiste, cautionné. Ce contrat est annulé en cours d’exécution.

Le fournisseur peut-il agir contre la caution pour le paiement, non du prix, mais de la valeur des produits livrés avant l’annulation ?

Ex : l’opération garantie est un contrat de restitution (prêt à usage et le dépôt) et où l’obligation de restitution est cautionnée. Si ce contrat est annulé et que le débiteur ne restitue pas, la caution peut-elle appelée ?

Jurisprudence : la caution reste tenue. Com ; 4/02/1986

L’obligation cautionnée subsiste. Mais l’annulation de la convention emporte disparition des obligations, l’obligation de paiement ou de restitution trouve sa source, non plus dans le contrat, mais dans un quasi-contrat (enrichissement sans cause, paiement de l’indu).

D’où autre justification : le cautionnement porte sur la contrepartie ou sur la restitution quelque soit la source de la caution.

– l’exception apparente : 

Code civil  2289al2

Le cautionnement d’une dette nulle pour une cause personnelle du débiteur est valable

Ex : dette principale nulle pour cause de minorité du débiteur.

Mais ce texte commet une confusion: la validité, du cautionnement d’une dette nulle, est inconcevable, le cautionnement étant accessoire.

Le texte confond cautionnement et promesse de porte-fort, ce texte doit être compris comme présumant chez celui qui cautionne un incapable, la volonté de se porter fort pour lui.

Cette analyse, non contestée, emporte deux conséquences :

Condition d’application : la caution n’est tenue que si elle s’est engagée en connaissance de cause.

Cette règle s’applique à toutes les règles d’incapacité, au cas de défaut de pouvoir

b)- Déterminabilité :

Toute obligation doit avoir un objet déterminé ou déterminableCode civil 1129, valant pour l’obligation de la caution.

Les dettes garanties, objet de l’obligation de la caution, doivent être déterminées ou déterminables.

Il faut toujours que le débiteur soit identifié. S’il y a imprécision, il y a lieu à interprétation, contre le créancier.

Ex : le cautionnement des dettes d’une entreprise individuelle ne s’entend pas au cautionnement des dettes d’une société, personne morale.

Il faut que les dettes garanties soient identifiées, spécifiées, catégories de dettes (professionnelles, née à l’occasion de telle opération, inférieur à un certain montant, voire toutes les dettes).

Cette identification ne pose généralement aucun problème pour les dettes présentes, qui sont souvent des dettes spécifiées.

Mais elle pose des problèmes pour les dettes futures, généralement définies par catégories : obligation de couverture.

Dans ce cas, l’exigence d’un objet déterminable est essentielle.

En cas d’obscurité, les juges du fonds décident par interprétation de volonté si la dette garantie est déterminable ou non.

C)- L’étendue de l’obligation de la caution :

1°)- Le montant du cautionnement : 

Principe : la caution ne peut pas devoir plus que le débiteur principal (caractère accessoire) Code civil 2290 

Mais elle peut devoir moins, que le débiteur principal, la dette principale constitue un simple plafond.

a)- le cautionnement indéfini :

• Code civil 2293
• définition :

Le cautionnement indéfini est celui par lequel la caution garantit la dette principale dans son intégralité. La caution promet de payer tout ce que n’aura pas payé le débiteur principal, sans plafond.

Ce cautionnement indéfini est très dangereux lorsque le montant de l’obligation principale n’est simplement que déterminable.

Ex : cautionnement général

Ex : cautionnement spécial du solde d’un compte courant

• Dans ces cas, la caution ne mesure pas l’étendue de son engagement.
• Régime :

Code civil 2293 : le cautionnement indéfini oblige à tous les accessoires de l’obligation principale ainsi qu’aux premiers frais de poursuite (frais de la première demande faite au débiteur de la sommation de payer)  (pas d’ordre public).

Les accessoires sont pour l’essentiel, les intérêts moratoires, ainsi que les indemnités stipulées dans une clause pénale.

Mais ne comprennent pas les sommes dues par le débiteur principal à l’occasion du contrat et non en exécution.

Ex : cautionnement indéfini du loyer, ne s’étendent pas aux indemnités d’occupation.

b)- le cautionnement défini :

Code civil 2290al2

• définition :

Le cautionnement est défini lorsque la caution ne garantit la dette principale quà concurrence d’un certain montant, plafond.

Il est souvent défini lorsqu’il est général.

• Le plafonnement de l’obligation de la caution, fait alors contrepoids à l’indétermination des dettes garanties.
• Régime :

Le plafond contractuel s’applique-t-il à la dette en principal et accessoire ?

Jurisprudence : sauf clause contraire le plafond contractuel constitue un plafond tout compris (capital et intérêts).

Le paiement partiel fait par le débiteur s’impute-t-il sur la fraction cautionnée ou sur celle non cautionnée ?

Jurisprudence : selon l’interprétation de volonté, mais dans le silence des parties, l’imputation se fait sur la fraction non cautionnée.

c)- règles communes :

Elles sont protectrices de la caution, une application d’un principe général du droit : celui de proportionnalité.

• Ces règles sont pour certaines législatives, pour d’autres jurisprudentielles.
• règles législatives ;

Code de la consommationR313-10 et Code de la consommationR341-4

Elles sanctionnent le cautionnement qui lors de sa conclusion était manifestement disproportionné au patrimoine de la caution en capital et en revenu.

La sanction est que le créancier ne peut pas se prévaloir du cautionnement, sauf si la caution est en mesure de payer le jour où elle est appelée.

Mais ces textes ont deux domaines différents :

Code de la consommationR313-10 : vise les cautionnements consentis par une personne physique à un établissement de crédit, en garantie de crédit relevant du Code de la consommation.

Donc soit d’un crédit mobilier relevant L311s soit d’un crédit pour l’accession à la propriété du logement L312-1s (crédit immobiliers). 

Ces cautionnements relèvent du Code de la consommation à titre accessoire, parce qu’ils sont accessoires à un contrat principal, de crédit qui en relève.

Code de la consommationR341-4 : vise des cautionnements consentis par une personne physique à un créancier professionnel quelque soit la nature du crédit garanti.

• Ces cautionnements relèvent du Code de la consommation à titre principal, cautionnement par nature des contrats de consommation.
• Règles jurisprudentielles :

Arrêt Macron ; Code de commerce ,17/06/1997 : la banque qui accepte pour caution une personne dont l’engagement est disproportionné à ses ressources en capital et revenu commet une faute qui engage sa responsabilité civile.

Arrêt Nahaoun ; Code de commerce  ; 8/10/2002 : la banque n’est responsable que si elle disposait d’informations sur les ressources de la caution (ex : caution, clientèle).

La faute retenue à l’encontre de la banque peut s’analyser comme un manquement à une obligation d’information ou de mise en garde, aussi bien à une obligation de contracter de bonne fois.

La sanction n’est pas la nullité du cautionnement, mais la réduction de la dette de la caution dans la mesure de l’excès, à la valeur des biens qu’elle peut offrir en garantie.

2°)- la durée du cautionnement :

Il n’y a pas à s’interroger sur la durée de l’obligation de règlement, qui est l’obligation de payer une dette présente, elle dure tant que la dette présente n’est pas éteinte.

Mais selon la nature de cette dette présente, l’obligation de règlement est susceptible d’exécution ou d’extinction instantanée ou successive.

La durée du cautionnement concerne en réalité l’obligation de couverture, de payer des dettes futures.

Pour cette obligation, soit la caution s’est engagée à payer ces dettes quelque soit la date à laquelle elles naîtront.

Soit elle s’est obligée à garantir ces dettes futures que dans la mesure où elles naîtraient avant une date déterminée : le cautionnement est dit à durée déterminée.

La période de garantie ou de couverture est la période pendant laquelle les dettes garanties de la caution peuvent naître.

a)- intérêts de la distinction cautionnement à durée déterminée et indéterminée :

L’intérêt réside dans les causes d’extinction de l’obligation de couverture.

Si le cautionnement est à durée indéterminée :

La caution dispose d’un droit de résiliation unilatéral, elle peut mettre fin à tout moment à la couverture.

Elle est souvent prévue par le contrat qui précise ses modalités d’exercice et le préavis.

Cette faculté de résiliation unilatérale n’assure en réalité à la caution, qu’une protection très relative, elle est rarement exercée, pour des raisons de purs faits.

Souvent la caution qui n’est pas au courant des affaires du débiteurs (intégrée aux affaires), oublie son engagement et par conséquent, ne pense pas à résilier et le jour où elle le veut, il est trop tard, les dettes sont nées.

Souvent, lorsque la caution est intégrée aux affaires du débiteurs (actionnaire majoritaire) n’oublie pas le cautionnement, mais hésite à résilier car elle craint d’alerter ainsi le créancier qui interrompra le crédit du débiteur.

Si le cautionnement est à durée déterminée :

La caution ne dispose d’aucune faculté de résiliation, elle est tenu jusqu’au terme stipulé, qui peut être certain ou incertain.

Ex : cessation des fonctions de la caution dans une SA.

b)- critère de la distinction :

Il réside dans la volonté des parties.

Si la volonté de celles-ci est expresse, il n’y a aucune difficulté.

Mais elle peut être tacite.

Certains ont proposé des présomptions d volonté ou des termes extinctifs implicites.

Cette proposition a été faite au bénéfice des cautions intégrées (dirigeants sociaux, actionnaires) ou familiale (conjoint).

La cessation de l’intégration (de direction ou de contrôle) ou la rupture du lien familial éteignent leur obligation de couverture.

Cette proposition est raisonnable, dans ces hypothèses, il est évident que la caution ne s’engage qu’à raison du pouvoir de contrôle ou même de direction de la situation financière du débiteur ou des liens de famille.

La Cour de cassation a plusieurs fois rejeté cette analyse, notamment en cas de cessation de fonction du dirigeant social, caution, sauf clause contraire, la caution conserve simplement sa faculté e résiliation unilatérale.

Le créancier qui apprend la cessation de fonction de la caution, n’est pas tenu d’informer celle-ci de la persistance de son obligation.

• 4°)- La cause :

A)- La cause de l’obligation de la caution:

NB : On raisonne ici sur le cautionnement, contrat passé entre la caution et le créancier et non le contrat qui a pu être passé entre la caution et le débiteur. Il trouve sa cause dans une intention libérale, dans l’intérêt personnel de la caution ou encore dans une rémunération.

a)- définition :

Suivant la jurisprudence, l’obligation de la caution trouve sa cause dans le crédit garanti. C’est parce que ce crédit existe ou est envisagé, que la cause s’oblige.

Lempreur Code de commerce ; 8/10/1972

La cause de l’obligation de la caution est une cause objective, toujours la même.

b)- rôle :

En général, la cause au sens objectif ne joue de rôle que dans les actions en nullité pour absence de cause où elle est un instrument d’équilibre.

Il en résulte que cette cause ne peut jouer qu’un rôle mineur dans un contrat unilatéral (pas d’équilibre) et singulièrement en matière de cautionnement.

La cause objective ne permet que de faire tomber le cautionnement lorsque l’obligation principale n’existe pas ou disparaît rétroactivement, mais en réalité la caractère accessoire du cautionnement suffit.

c)- controverse :

• Certains ont voulu accroitre le rôle de la cause :
• en assimilant à l’absence de cause lors de la conclusion de contrat, la disparition de la cause en cours en cours d’exécution du contrat. Ce qui permet d’accroitre le rôle de la cause directement (Capitant).

En situant la cause de l’obligation de la caution, dans les relations caution-débiteur. Ce qui permet de l’accroitre indirectement, en élargissant les limites.

Cette double démarche permet de soutenir la caducité du cautionnement lorsqu’après la conclusion du contrat, les relations caution – débiteur, se sot détériorées ou disparues.

Cf avant pour résiliation

Mais échec.

B)- La cause du contrat de cautionnement:

a)- définition :

La cause réside dans le mobile, la finalité de l’action.

Pour le créancier, le mobile est toujours le même : garantir sa créance, à première vue. C’est celui qui l’a poussé à octroyer le crédit, le cautionnement a la même cause alors que le contrat principal.

Pour la caution : les mobiles sont divers, se trouvant généralement dans ses relations avec le débiteur. C’est le même mobile qui le fait promettre sa garantie au débiteur et qui lui fait donner sa garantie au créancier.

Intention libérale, intérêt personnel ou rémunération.

b)- rôle :

La cause concrète joue un rôle dans le contentieux de la nullité pour illicéité de la cause.

Or du côté du créancier, un tel vice ne se conçoit que dans le mobile qui l’a poussé à consentir le crédit et non dans celui du cautionnement.

Or si le crédit garanti est illicite ou immoral par sa cause, il est nul de nullité absolue, tout comme le cautionnement, contrat qui lui est accessoire.

Du côté de la caution, le mobile peut être illicite alors que l’obligation principale est parfaitement régulière.

Ex : lorsqu’il a entendu gratifier le débiteur et que cette libéralité répond à des mobiles illicites ou immoraux.

Sous-section  II: les conditions de forme : 

Ces conditions font l’objet d’une importante évolution, s’expliquant par la tendance du droit contemporain de protéger les particuliers contre les engagements dangereux, menant au formalisme et donc rupture avec le principe du consensualisme.

• 1°)- Le cautionnement de droit commun :

L’évolution a été difficile et longtemps incertaine en raison d’une jurisprudence hésitante et longtemps divisée.

Code civil 2292 dispose : « le cautionnement ne se présume point, il doit être expresse ».

Il s’agit d’un texte de 1804, signifiant que le doute joue pour la caution et contre le créancier, qu’il s’agisse de l’existence ou de l’étendue du cautionnement.

Code civil 1326 : texte de portée général, qui régit les actes de seing privé, constatant des engagements unilatéraux de payer une somme d’argent.

Ce texte régit donc l’écrit constatant un cautionnement.

Il a été modifié par la loi du 12/07/1980 et celle du 13/03/2000.

Dans sa version de 1804 : 

Il imposait la formalité du bon pour : le débiteur devait écrire de sa main soit l’écrit dans son entier soit la mention « bon pour telle somme en toute lettre ».

Il s’agissait alors de protéger le débiteur contre un abus de blanc-seing, donc contre un acte constatant son engagement qu’il n’aurait pas souscrit.

La formalité visait à assurer la réalité du consentement.

Dans la version de 1980 : 

Le texte impose la mention manuscrite de la somme en chiffre et en lettre.

Le formalisme est dans un sens allégé mais aussi alourdit.

La finalité de la règle s’est enrichie, il s’agit aussi d’assurer la qualité du consentement du débiteur en attirant son attention sur son engagement par l’écriture réitérée.

Il s’agit donc d’éviter que l’acte instrumentaire constate :

• un engagement inexistant
• un engagement donné à la légère.

Par la même la nature de la règle s’infléchit.

La réalité du consentement est en cause, formalisme purement probatoire.

Lorsque c’est la qualité du consentement qui est en cause, on est habituellement en présence d’un formalisme requis ad validitatem.

Cette incertitude a affecté le contenu, la nature et le domaine du formalisme de l’article du Code civil 1326.

Version actuelle de 2000 : 

Le texte exige du débiteur, non plus une mention manuscrite, mais une mention par lui même

A)- Le contenu de l’article du Code civil 1326 : 

Il faut distinguer entre un cautionnement déterminé et un indéterminé :

1°)- Le cautionnement déterminé : 

Il l’est lorsque l’obligation de la caution de garantir, est d’un montant déterminé.

Cas de celui où le cautionnement est défini, plafonné et celui où le cautionnement est indéfini, mais le montant de la dette garantie est déterminée (cautionnement spécial), le montant déterminé du cautionnement est celui de la dette.

Pour certains, c’est un cautionnement chiffré.

Code civil 1326 s’applique sans aucune difficulté : le débiteur mentionne par lui-même, soit le plafond de son engagement, soit le montant de la dette principale.

Mais la Cour de cassation : il faut la double mention en chiffre et en lettre.

Néanmoins, une difficulté est apparue pour les intérêts et accessoires. Le formalisme deCode civil 1326 est applicable à la garantie de la caution. La mention requise doit elle préciser l’existence et l’étendue de la garantie, comporter la mention que la caution garantit les intérêts et le taux des intérêts.

Jurisprudence :

– Cour de cassation maintien les intérêts hors du formalisme deCode civil 1326, il n’est pas nécessaire que l’acte comporte la mention des intérêts et de leur taux.

Les règles de fond jouent sans aucun encadrement de formalisme.

Si le cautionnement est indéfini :

S’il est défini

80’s :

La Cour de cassation étend le formalisme aux intérêts, la mention manuscrite doit faire état de la garantie des intérêts et de son taux.

Cette double indication est insuffisante si elle figure dans la partie dactylographiée, alors même que la mention manuscrite y renvoie.

Cette jurisprudence va être très critiquée, la doctrine considérant que lorsque le cautionnement est indéfini, elle viole l’article du Code civil 2293 .

Mais une interprétation nouvelle article du Code civil 1326 était conforme à sa finalité nouvelle : attirer l’attention de la caution.

La jurisprudence ne contredisait pas Code civil 2293, qui intéresse le fond, hors ici la forme.

La jurisprudence opère un retour progressif à la solution classique.

Com : pour la seule mention du taux des intérêts en 1994, puis pour la mention du principe même de la garantie des intérêts en 1999.

Puis Civ1ère revient à cette solution en 2002.

2°)- Le cautionnement indéterminé : 

Lorsque la dette de la garantie est un montant indéterminé.

Ceci suppose un cautionnement indéfini et portant sur une dette dont le montant est indéterminé.

C’est un cautionnement non chiffré, l’exigence du Code civil 1326 ne peut être appliquée.

Cour de cassation : exige une mention exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite la connaissance de celui qui s’engage de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’il contracte.

Il faut tenir compte non seulement des termes mêmes de la mention, mais aussi des termes dactylographiés de l’acte auxquels la mention renvoie et des circonstances extrinsèques, comme la qualité, les fonctions et les connaissances de la caution, ses relations avec le débiteur et la nature et les caractéristiques de l’obligation cautionnée.

Cette prise ne compte de ces circonstance permet d’admettre plus facilement le caractère explicite de la caution professionnelle ou intégrée, ou même de la caution parent ou conjoint.

Lorsque la caution est avertie, le contenu même du formalisme se trouve allégé.

 

L’appréciation de la pertinence de la mention est une question de fait, souverainement tranchée par les juges du fond.

Mais limites :

– Obligation de motiver convenablement

Ex : l’arrêt ne tenant pas compte des circonstances extrinsèques serait cassé pour manque d base légale (constatation insuffisante du fait).

–Code civil 2292 : Le cautionnement ne se présume pas, interdisant au juge du fond, de statuer sur la base de considérations abstraites des circonstances précises de la cause.

Ex : cassation de l’arrêt qui retient l’intégration de la caution sans constater qu’en l’espèce l’intégration était effective (dirigeant dirigeait la société) ou sur la seule constatation du lien de parenté ou d’alliance (il faut vérifier que le père était effectivement au courant).

Les intérêts n’ont pas à faire l’objet d’une mention particulière.

 

B)- La nature du formalisme deCode civil 1326 :

1°)- Première étape : 

Code civil 1326 conserve sa nature ordinaire, qui est celle du domaine de preuve de l’existence du contrat.

S’il n’est pas respecté, l’acte instrumentaire est nul, mais pas l’acte juridique. Celui-ci doit être autrement prouvé, cette preuve est régie par trois règles :

• Code civil 2292: le doute joue contre l’existence du cautionnement
• Code civil 1347: en absence d’écrit, un contrat peut être prouvé par un commencement de preuve par écrit, complété par témoignage et présomption.

Règle jurisprudentielle selon laquelle un acte instrumentaire irrégulier peut constituer un commencement de preuve par écrit.

Au cours de cette étape, lorsque le Code civil 1326 a été violée, rien n’est perdu pour le créancier, qui peut se prévaloir de l’écrit irrégulier, en tant que commencement de preuve et fournir en complément des témoignages et présomptions établissant l’existence du cautionnement.

2°)- 2e étape : 

Divergence dans la cour de cassation, entre Civ1ère et Com.

Civ1ère : les exigences relatives à la mention manuscrite devant figurées sur un acte de cautionnement, ne constituent pas un simple domaine de preuve, mais on pour finalité la protection de la caution.

D’où, si Code civil 1326 n’est pas respecté, l’engagement même de la caution est nul, la nullité frappe l’acte instrumentaire et l’acte juridique, le contrat.

Critique. Transforme indûment l’article du Code civil 1326 d’une règle de preuve en une règle de forme, et faisant basculer le cautionnement de la catégorie des actes consensuels dans celle exigeant un formalisme.

Mais la nature du Code civil 1326 s’était modifiée en 1980.

3°)- 3e étape : 

Civ.1ère et Com sont d’accord.

Code civil 1326 et 2292 : ces règles de preuve ont pour finalité la protection de la caution.

Conséquences :

• Si le formalisme du Code civil 1326 n’est pas respecté le cautionnement, l’acte juridique devrait être nul.

Si la règle a pour finalité de protéger la qualité du consentement de la caution, il est naturel de considérer que si elle est violée, le consentement n’a pas éclairé et vice du consentement sanctionné par la nullité.

Mais la doctrine dominante: non, il ne s’agit que de règles de preuve.

La jurisprudence paraît aussi s’y écartée.

Civ1ère ; 6/07/2004 : l’insuffisance de la mention manuscrite affectait non la validité de l’engagement, mais la preuve de la portée et de l’étendue de celui-ci.

– Si le formalisme du Code civil 1326 n’est pas respecté, le créancier peut obtenir l’exécution du cautionnement, en prouvant la qualité du consentement de la caution qui a eu conscience de la nature et de l’étendue de son consentement.

– Par un commencement de preuve par écrit (écrit irrégulier), complété par les circonstances de la cause (qualités de la caution, son intégration dans les affaires du débiteur, lien de parenté).

Ici, il n’y a aucune controverse.

Si on considère le contenu et la nature du formalisme du Code civil 1326, ensemble, on constate la même tendance jurisprudentielle à distinguer entre les cautions averties (allégement du formalisme et érosion de la sanction) et les autres.

L’évolution de la jurisprudence sur la sanction du Code civil 1326 a conservé non seulement le capital mais aussi les intérêts, pendant toute la période où la jurisprudence à soumis la garantie des intérêts au formalisme du Code civil 1326.

C)- Le domaine du formalisme du Code civil 1326 :

4 restrictions :

– Il est inapplicable au cautionnement reçu par acte authentique, qui écarte le risque de l’abus de blanc-seing et assure la qualité du consentement, grâce au devoir de conseil du notaire.

– Il ne s’applique pas au cautionnement commercial, depuis 1980 seulement si ce cautionnement émane d’un commerçant. La liberté de la preuve, en matière commerciale, rend inutile la prévention des abus des blancs-seings et les commerçants sont des gens avertis.

– Il est inapplicable au simple consentement donné par le conjoint de la caution, commune en bien, en application deCode civil 1415.

– Il est inapplicable au cautionnement réel.

           

• 2°)- Les cautionnements spéciaux :

A)- Les cautionnements prévus au Code de la consommation : 

Ils sont soumis à un formalisme renforcé.

1°)- Domaine : 

Ce formalisme s’applique d’abord au cautionnement des articles L313-7s, au cautionnement consenti par une personne physique à un établissement de crédit en garantie d’un prêt à consommation, au sens large (mobilier L311-1s ou immobilier L312-1s).

Il s’applique aussi au cautionnement L341-1s : cautionnement consenti par une personne physique à un créancier professionnel.

2°)- Contenu : 

Ce formalisme consiste pour ces deux catégories de cautionnement, en une mention  manuscrite prévue par 313-7 et 341-2 : a recopier

a)- quant à son contenu

Cette mention comporte in fine une description, définition du cautionnement en général. Il s’agit d’éclairer la caution sur la nature de son engagement.

Mais cette mention comporte aussi, en son début, des indications particulières au cautionnement en question : il s’agit d’éclairer la caution sur l’étendue de son engagement, son montant et sa durée.

b)- quant à sa place :

Cette mention doit précéder la signature de la caution, et elle seule doit la précéder. Cette mention se substitue à celle du Code civil 1326.

3°)- Nature : 

La loi impose la mention manuscrite à peine de nullité de l’engagement de la caution, l’acte juridique.

On est ici en présence d’une règle de forme, ces cautionnements ne sont plus des contrats consensuels mais formalistes.

B)-Le cautionnement des obligations locatives : 

Loi 21/07/1994, a introduit un art.22-1 à la loi du 6/07/1989 sur les locations.

Le cautionnement doit comporter une mention manuscrite de la caution à peine de nullité de l’engagement et une mention manuscrite, qui :

• indique le montant du loyer et les conditions de sa révision.
• Exprime de façon explicite et non évoque sa connaissance de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte.

Mentionne l’existence d’un droit de résiliation unilatérale si le cautionnement est à durée indéterminée.

La loi impose la remise à la caution d’un exemplaire du contrat de bail, à peine de nullité du cautionnement.

Ces deux règles sont sanctionnées par la nullité du contrat de base : contrat formalisme.

Si la loi mentionne qu’un formalisme est requis à peine de nullité : nul

Si la jurisprudence : nul, mais commencement de preuve admis

 

Section III : Effets  du cautionnement : 

Le cautionnement oblige la caution à payer le créancier si le débiteur principal ne le paye pas, c’est l’obligation essentielle, fondamentale, que fait naître le cautionnement.

Mais effet secondaire : il oblige le créancier à fournir certaines informations à la caution (obligation qui n’est pas de l’essence du cautionnement, qui ne se retrouve pas dans toutes les cautions).

 

Sous section I : l’obligation du créancier d’informer la caution : 

Cette obligation a d’abord été découverte par la jurisprudence, en certaines occasions, puis consacrée par la loi.

Elle est légitime, pouvant être attachée à l’obligation générale d’exécuter les obligations de bonne foi.

Mais dans ses modalités, elle souffre de l’accumulation des textes qui la consacre.

On peut discerner deux orientations :

• quant aux personnes du créancier et du débiteur de l’obligation d’informer, la loi distingue leur qualité respective.

La caution a droit à plus d’information si elle est une personne physique qu’une personne morale.

• Le créancier, débiteur, doit plus d’information s’il est un établissement de crédit que s’il n’en est pas, idem si créancier professionnel.
• Quant à l’objet de l’obligation d’information et donc à sa finalité :

Il s’agit tantôt de renseigner la caution sur le montant et la durée de sa garantie, afin de prévenir son oubli.

Tantôt de l’informer d’une défaillance du débiteur garanti, afin de lui permettre de sauvegarder ses droits, soit en payant (pas intérêt), soit en prenant des mesures conservatoires de son recours contre le débiteur.

On peut ordonner les multiples textes, en distinguant suivant la personne de la caution.

• 1°- L’information due à toute caution :

CMF ;313-22.

Domaine :

Il doit s’agir d’un cautionnement consenti par l’établissement de crédit et garantissant un crédit à une entreprise (forme individuelle ou sociale).

NB : débiteur, banque.

Contenu : 

Le créancier doit :

• indiquer à la caution, chaque année, avant le 31/03 le montant de la garantie, en principal et accessoire ou intérêt au 31/12 de l’année précédente

il doit rappeler à la caution, le terme du cautionnement ou la faculté de résiliation unilatérale si à durée indéterminée.

Sanction : 

La déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus pendant la période de silence coupable.

Jurisprudence : le dirigeant social a droit à cette information.

 

B)- Information due à la caution, personne physique :

Suivant la personne du créancier, professionnel ou non.

1°)- Information due par tout créancier : 

Code civil 2293, vise tout cautionnement indéfini.

Article 47-2 de la loi du 11/02/1994 : vise le cautionnement du crédit aux entreprises individuelles.

a)- Le cautionnement indéfini :

Celui consenti à une personne physique à un créancier quel qu’il soit. Il est tenu d’une obligation d’information parCode civil 2293.

Le créancier doit informer la caution, chaque année, à la date fixée par le contrat, ou à sa date anniversaire, de l’évolution du montant de la dette garantie, en capital et en accessoire.

 –>  et non sur la durée de la garantie.

Sa sanction est la déchéance de la garantie des accessoires et donc des intérêts, probablement échus pendant la période de silence fautif.

 

b)- le cautionnement du crédit aux entreprises individuelles :

Il s’agit du cautionnement consentis par une personne physique en garantie à une entreprise individuelle.

Pour ce cautionnement art 47 II loi 1994, fait peser sur lui, une obligation d’information.

Contenu :

– le créancier doit informer la caution chaque année avant le 31/03 le montant de la garantie, en principal et accessoire ou intérêt au 31/12 de l’année précédente

– il doit au même rythme annuel rappeler à la caution la faculté de résiliation ou du terme du cautionnement.

– il doit l’informer de tout incident de payement non régularisés, dans le mois de la date d’exigibilité.

Sanction :

La déchéance des intérêts échus pendant la période du silence fautif.

2°)- L’information due par un créancier professionnel :

a)- Code de la consommationL341-6 :

Il vise les cautionnements prévus par L341-1s : tous les cautionnements consentis à un créancier professionnel par une personne physique.

– le créancier doit informer la caution chaque année avant le 31/03 le montant de la garantie, en principal et accessoire ou intérêt au 31/12 de l’année précédente

– il doit au même rythme annuel rappeler à la caution la faculté de résiliation ou du terme du cautionnement.

– il doit l’informer de tout incident de payement non régularisés, dans le mois de la date d’exigibilité.

Sanction : La déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus pendant la période de silence coupable.

b)-Code de la consommation331-9

Il vise les cautionnements prévus par L313-7s : tous les cautionnements consentis en garantie d’un crédit à la consommation au sens large.

Contenu :

– le créancier doit informer la caution chaque année avant le 31/03 le montant de la garantie, en principal et accessoire ou intérêt au 31/12 de l’année précédente

– il doit au même rythme annuel rappeler à la caution la faculté de résiliation ou du terme du cautionnement.

– il doit l’informer de tout incident de payement non régularisés, dans le mois de la date d’exigibilité.

Sanction : La déchéance de la garantie des intérêts et pénalités échus pendant la période de silence coupable.

 

Lorsque le débiteur de la dette garantie fait l’objet d’une procédure de surendettement, la Commission doit en informer la caution, qui peut faire valoir ses observations L331-3al4.

Cet empilement de textes, procède d’une méthode législative détestable. Il existe évidemment des chevauchements entre les différents textes.

Il est évident qu’un établissement de crédit relève de CMF ;L313-22, Code de la consommation L341-6 et Code civil 2293.

Un cautionnement visé par CMF est toujours avec une banque.

Code de la consommation, créancier professionnel.

Code civil  : tout créancier.

Ces obligations d’information ne son pas applicables au cautionnement réel, c’est ce qui a été jugé pour Code monétaire et financier ;L313-22.

Cette obligation d’information ne remet pas en cause le caractère unilatéral du contrat de cautionnement, parce qu’il s’agit d’une obligation secondaire, n’entrant pas dans la définition de l’objet du contrat de cautionnement.

 

Sous Section II : L’obligation de la caution au payement : 

Code civil 2278 : la caution doit exécuter l’obligation principale si le débiteur ne la satisfait pas lui-même.

Mais si la caution paye, le Code civil 2305s lui ouvrent un certain nombre de recours.

• 1°)- Les conditions du payement par la caution :

A)- L’exigibilité de l’obligation de la caution : 

L’obligation de la caution devient exigible au même moment que l’obligation principale, la dette de garantie devient exigible au même moment que la dette de garantir.

Conséquence du caractère accessoire.

Tant que l’obligation principale n’est pas échue, obligation de la caution ne peut être demandée.

Aujourd’hui, l’ouverture d’une procédure collective n’emporte plus déchéance du terme, le créancier ne peut pas appeler la caution, en invoquant l’ouverture de la procédure collective, la caution lui opposera le terme.

Dans le contrat de cautionnement, il ne peut être stipulé le contraire, incompatible avec la définition même du cautionnement.

Mais dès que l’obligation principale est échue, le créancier peut demander le payement, il le peut indifféremment au débiteur ou à la caution.

Dans deux cas :

• celui où le débiteur bénéficie d’une prorogation du terme
• celui où le débiteur subit une déchéance du terme.
• 1°)- La prorogation du terme d l’obligation principale :
• Les solutions varient suivant la nature de la prorogation.
• a)- La prorogation est conventionnelle :

Elle est accordée par le créancier.

Le caractère accessoire du cautionnement joue à plein, la caution profite de la prorogation.

Mais souvent la caution est menacée par cette prorogation, pouvant craindre que la situation du débiteur par hypothèse en difficulté, ne s’aggrave au point que son recours à elle, caution, se voit compromis.

C’est pourquoi la loi accorde à la caution, un recours avant payement contre le débiteur.

Cependant, certaines cautions préfèrent stipuler dans le cautionnement, une clause qui subordonne à leur agrément, l’octroi d’un délai de payement, sous peine de perte par le créancier de la garantie.

Mais ambiguïté avec une simple tolérance du créancier.

b)- La prorogation légale ou judiciaire :

Elle est imposée au créancier.

Ex : moratoire légal accordé au victime de catastrophe naturelle.

Ex : délai de grâce octroyé par le juge ; Code civil 1244-1

Le caractère accessoire du cautionnement est éclipsé par sa finalité de conférer une sûreté.

La caution ne peut se prévaloir de cette prorogation.

 

La mise ne œuvre de ces distinctions (a et b) est très délicate dans le cas où des délais sont octroyés au débiteur dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité (procédure collective du droit des affaires et / ou d’une procédure de surendettement pour les particuliers).

Les solutions sont extrêmement diverses : soit elle en bénéficie, soit non.

Deux facteurs expliquent cette diversité :

– Ces procédures d’insolvabilité encouragent des accords entre le débiteur et ses créanciers, pouvant contredire l’octroi de délais.

Mais la perspective de délai pouvant être accordés par le juge, à défaut d’accord amiable, altère la liberté du consentement du créancier.

– Dans le cas des entreprises, la caution est souvent le chef d’une entreprise exploitée en forme de société. D’où une forte tendance à faire bénéficier la caution des mesures octroyées au débiteur principal, des délais, même par le juge.

Pour ne pas dissuader la caution, qui est le chef d’entreprise de soumettre celle-ci tant qu’il est encore temps, à la procédure collective.

Ces facteurs expliquent les solutions assez diverses :

• dans le cas d’une procédure de conciliation, la caution de l’entreprise bénéficie des délais consentis au débiteur, par l’accord de conciliation homologuée Code de commerce , L611-10al3.
• Dans le cas d’une procédure de sauvegarde, la caution d’une entreprise ne profite des délais consentis par le plan de sauvegarde que si elle est une personne physique, Code de commerce 626-11al2.
• Dans le cas d’une procédure de redressement judiciaire, la caution d’entreprise ne profite pas des délais obtenus par le débiteur dans le plan de redressement, Code de commerce L631-20.

Dans le cas d’une procédure de surendettement la caution du particulier ne profite jamais des délais obtenus par le débiteur, dans le plan de redressement amiable ou homologué (jurisprudence).

 

2°)- La déchéance du terme de l’obligation principale : 

Cette déchéance peut être conventionnelle.

Ex : un contrat de prêt sanctionne si non payement d’une échéance déchéance du terme,

Ou légale.

Ex :Code civil 1192 frappe de déchéance le débiteur qui diminue les sûretés.

L643-1 du code de commerce : la déchéance du terme au cas d’ouverture d’une liquidation judiciaire.

La source de la déchéance est indifférente, la caution ne souffre pas de la déchéance du terme.

Par la volonté présumée des parties au contrat de cautionnement, la caution a promis le payement de la dette principale dans son état, avec ses caractères, le jour où elle s’est engagée.

3°)- La suspension des poursuites individuelles : 

Procédure d’insolvabilité (redressement judiciaire ou )

Le débiteur bénéficie souvent d’une suspension des poursuites.

La caution ne profite pas de cette suspension, en principe, puisque:

• La nature de la mesure : qui ne repousse pas l’exigibilité de la dette, mais suspend simplement son exécution.

La finalité du cautionnement : est de remédier à la défaillance du débiteur.

Par exception, la personne physique profite de la suspension des poursuites pour la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire L628al2 et L614 Code de commerce, afin d’éviter que le dirigeant, caution de sa société, de déposer le bilan.

B)- Les moyens de défense de la caution :

• La caution qui doit garantir la dette, est avide de moyens de défense efficace, à la différence d’un acheteur ou d’un emprunteur, elle espérait bien ne rien avoir à payer, le dénouement normal du caution : paiement par le débiteur principal.
• Ces moyens de défense sont nombreux :
• La caution, comme tout débiteur, demander un délai de grâce, au juge

Code civil 1244-1

Si elle fait personnellement l’objet d’une procédure d’insolvabilité, elle peut se prévaloir de toutes les dispositions de cette procédure.

• la caution peut opposer au créancier, toutes les causes d’inefficacité totale ou partielle du cautionnement (nullité, extinction, caractère disproportionné du cautionnement, manquement du créancier à son obligation d’information).
• la caution peut opposer le bénéfice de discussion et le bénéfice de division.

1°)- Le bénéfice de discussion : 

A l’échéance, le créancier peut réclamer le paiement indifféremment au débiteur ou à sa caution, il n’a pas d’ordre à respecter.

Il peut poursuivre la caution immédiatement, sans réclamer d’abord l’insolvabilité du débiteur, sa demande sera recevable.

Mais article du Code civil 2298 ouvre à la caution le bénéfice de discussion. Il lui permet de refuser de payer le créancier, tant que celui-ci n’a pas discuté des biens du débiteur ou n’a pas d’abord essayé d’obtenir son payement sur les biens du débiteur.

Ce bénéfice est assez naturel, exprimant le caractère accessoire de l’engagement de la caution.

Il présente un inconvénient : différer le paiement du créancier, et donc de diminuer l’efficacité de la sûreté.

a)- Domaine :

Ce bénéfice est refusé à la caution judiciaire et à son certificateur.

Il l’est aussi à la caution réelle, sauf clause contraire.

Et enfin à la caution solidaire.

• Si la caution est une personne physique, la solidarité suppose parfois que le cautionnement remplisse une condition de fond : qu’il soit défini et une de forme : mention sacramentaire.

b)- Conditions :

La caution doit demander le bénéfice de discussion et dès les premières poursuites,

• avant toute défense au fond. article du Code civil 2299.
• La caution doit indiquer au créancier des biens appartenant au débiteur, à la fois saisissables et situés dans le ressort de la CA.
• Il s’agit d’éviter que la caution n’oppose le bénéfice de discussion de mauvaise fois, alors que le débiteur est notoirement insolvable.
• La caution doit avancer les fonds nécessaires à la discussion, à la saisie : Code civil 2300.

Afin d’éviter que ce bénéfice ne soit invoquer à la légère.

– absence de renonciation de la caution au bénéfice de discussion : Code civil 2298.

Cette renonciation peut intervenir sur les poursuites du créancier, elle est le plus souvent tacite, carence de la caution qui s’abstient de s’en prévaloir.

Cette renonciation peut intervenir de manière anticipe, dans le contrat de cautionnement.

Mais il semble que cette renonciation obéisse aux mêmes conditions de fond et de forme que celles auxquelles est parfois soumise la stipulation de solidarité.

Ces quatre conditions, spécialement la 2^e et la 4^e, font que le bénéfice de discussion est rarement invoqué, alors même que la cautionnement n’est pas solidaire.

Lorsque le créancier poursuit la caution, c’est très généralement que le débiteur principal est insolvable (pas 2^e). La renonciation anticipée est usuelle, pour rendre plus efficace la sûreté.

c)- effets

La suspension des poursuites contre la caution, jusqu’au résultat de la discussion des biens du débiteur.

L’éventuelle libération de la caution, à hauteur de la valeur des biens qu’elle a indiqué au créancier, si le créancier ne discute pas ces biens et que par la suite, le débiteur devient insolvable : Code civil 2320

2°)- Le bénéfice de division : 

Code civil article 2303 dans l’hypothèse d’une pluralité de cautions.

Ce bénéfice permet à chaque cofidéjusseur d’imposer au créancier la division de ses poursuites, et donc de ne payer qu’une fraction de la dette.

En apparence ce principe contredit l’article du Code civil 2202 : chacun des cofidéjusseurs est obligé au tout, mais en réalité 2303 ne fait que tempérer ce principe.

a)- Le domaine :

Il est plus large que celui de bénéfice de discussion.

• Il est reconnu à la caution judiciaire et à son certificateur.
• Mais est refusé à la caution réelle, tenant à l’indivisibilité de la caution réelle.
• En outre, il est refusé à la caution solidaire : s’il y a solidarité entre les cautions, même s’il n’y a pas solidarité entre chaque caution et le débiteur principal (elles sont alors chacune tenu du tout à l’égard du créancier).
• Jurisprudence: refus, dans le cas où solidarité entre chacun des cofidéjusseurs et le débiteur principal, solution fondée sur la volonté présumée des parties, d’où ne vaut pas si clause contraire.

b)- Conditions :

La caution doit se prévaloir du bénéfice de division, non acquis de plein droit, devant

• opposer une exception, Code civil 2305. Mais chaque caution peut s’en prévaloir à tout moment de la procédure.
• La division ne peut être demandée qu’entre les cautions solvables au moment despoursuites.

Ex : 3 cautions A, B et C, ayant cautionné une même dette de 90.

A est poursuivie en paiement du tout et B est insolvable. Le bénéfice de division va plafonner le bénéfice de division à 45.

On constate que l’insolvabilité d’un cofidéjusseur est supportée par les autres, et non par le créancier, finalité de la pluralité de cautions.

Le bénéfice de discussion place les cofidéjusseurs dans une situation intermédiaire entre celle de codébiteur conjoint et celle de codébiteurs solidaires.

Ex : Si A, B et C étaient codébiteur conjoint, A : 30.

• Si codébiteur solidaire, A: 90.
• absence de renonciation de la caution :

Cette renonciation peut intervenir lors des poursuites ou de manière anticipée.

Cette renonciation n’est soumise à aucune des conditions de fond et de forme auxquelles est soumise la renonciation du bénéfice de discussion.

Elle fait que le bénéfice de division joue rarement, le plus souvent le créancier exige des cautions une renonciation anticipée.

c)- Effets :

La caution qui obtient le bénéfice de division, n’est tenue que d’une fraction de la dette.

La division se fait entre les cofidéjusseurs solvables et proportionnellement aux engagements de chacun, par tête si les engagements des engagements des cofidéjusseurs solvables ont la même étendue.

Le bénéfice des divisions a un effet définitif : si par la suite, l’un des cofidéjusseurs devient insolvable, c’est le créancier qui supporte son insolvabilité : Code civil 2303.

Le bénéfice de division n’a qu’un effet relatif :il ne profite qu’au seul cofidéjusseur qui l’a demandé, le créancier peut demander à chacun des autres le paiement de l’entier reliquat. Les autres peuvent demander ce même bénéfice.

• 2°)- Les recours de la caution :

La caution dispose d’un recours contre le débiteur principal.

S’il y a plusieurs cautions, elle dispose parfois d’un recours contre ses cofidéjusseurs.

A)- Le recours contre le débiteur principal : 

En principe, la caution n’exerce ce recours qu’après paiement du créancier.

Mais parfois elle peut le faire avant.

1°)- Le recours après paiement : 

La caution qui a payé le créancier, dispose d’un recours contre le débiteur principal, à hauteur de son paiement, sauf :

• Si elle a renoncé à ce recours, cautionnement libéralité.
• Elle est déchue de son recours, à raison de son imprudence,Code civil 2308, deux causes :
• La caution n’a pas informé le débiteur de son paiement et celui-ci a payé une deuxième foi.
• La caution a payé spontanément le créancier sans s’enquérir de l’existence de la dette auprès du débiteur or cette dette est éteinte.

La caution peut exercer contre le créancier, soit un recours personnelCode civil 2305, soit un recours subrogatoire du Code civil 2306.

a)- Le recours personnel :

Le fondement :

– soit la caution avait promis au débiteur de se porter caution et son recours personnel trouve sa source, dans cette convention passée avec le débiteur, recours de nature contractuelle

– soit la caution s’était portée caution à l’insu du débiteur, son recours est fondé dans la gestion d’affaire, donc quasi-contrat : quasi-mandat.

Objet : 

La caution peut demander et obtenir :

– Le remboursement de tout ce qu’elle a payé au créancier (dette principale et intérêt, frais exposés)

– L’indemnisation du préjudice éventuel, causé par l’exécution de sa mission, à ce titre elle a droit notamment, aux intérêts moratoires au taux légal, à compter du jour où elle a payé le créancier et cela de plein droit.Code civil 2001.

Le recours personnel assure à la caution une indemnisation complète, plus que ce qu’elle a dû payer au créancier.

Régime : 

C’est le régime du droit commun des contrats ou des quasi-contrats, et non celui de l’action dont disposait le créancier, puisque recours personnel.

Avantage : Le recours personnel de la caution n’est pas enfermé dans la prescription abrégée applicable à l’action du créancier, désintéressé.

Mais le recours personnel n’est pas assorti des sûretés qui pouvaient garantir l’action du créancier : c’est un recours chirographaire, sauf si la caution s’était contre garantie, par une sûreté personnelle (sous cautionnement) ou par une sûreté réelle (hypothèque).

Ce recours ne va pas être garanti par des sûretés autre que le cautionnement, ex si le créancier avait une sûreté réelle à l’encontre du débiteur (hypothèque), la caution ne pourra pas s’en prévaloir.

b)- Le recours subrogatoire :

Code civil 2306.

Fondement : 

Il se trouve dans le droit commun des obligations, la subrogation, Code civil 1251-3 accordant le bénéfice de la subrogation plein droit à celui qui a payé la dette, dont il était tenu avec d’autres (codébiteur solidaire) ou pour d’autres (caution).

Code civil 2306 est juste une application particulière de Code civil 1251-3.

Droit commun de la subrogation :

C’est l’action même du créancier, que la caution exerce.

Objet : 

La caution ne peut réclamer du débiteur que ce que pouvait réclamer le créancier.

La caution ne peut pas réclamer au débiteur, plus que ce qu’elle a dû versé au créancier.

L’objet du recours subrogatoire est plus restreint que celui personnel, ne comprenant pas l’indemnisation du préjudice que la caution a subi.

La caution ne peut pas non plus réclamer les intérêts moratoires payés au créancier.

Régime :

Le recours subrogatoire est assorti des garanties autres que le cautionnement, qui pourraient renforcer la créance.

Il est notamment conforté par les sûretés réelles : hypothèque ou réserve de propriété.

 

Observation commune à ces deux recours :

Si le débiteur principal fait l’objet d’une procédure collective, les recours de la caution tombent le cas échéant sous le coup de la suspension des poursuites dont bénéficie le débiteur principal.

Cette suspension est d’autant plus sévère que la caution ne peut opposer la suspension des poursuites lorsqu’elle est poursuivie.

La loi a quand même prévu un tempérament dans le cas de liquidation judiciaire, clôturée pour insuffisance d’actif, dans ce cas, la caution qui a payé pour le débiteur retrouve son droit de poursuite individuelle alors que les autres créanciers ne le recouvre pas Code de commerce L643-32.

2°)- Le recours anticipé, avant paiement :

Idée générale :

La loi ouvre un recours anticipé à la caution, si le risque d’insolvabilité s’accroît de manière caractérisée, mais ce recours ne peut qu’être exceptionnel :

• la caution n’a rien payé

La finalité du cautionnement est précisément de garantir contre l’insolvabilité.

a)- Cas d’ouverture :

• Code civil 2309 et 2316.
• Code civil 2309 1°:

Cas où la caution est poursuivie en paiement par le créancier :

Le recours avant paiement, prend la forme procédurale d’un appel en garanti, mais il peut être paralysé par la suspension des poursuites

• Code civil 2309 2° :

Cas de faillite ou de déconfiture.

La faillite s’entend de l’ouverture d’une procédure collective, redressement ou liquidation judiciaire, mais sauvegarde incertain.

• Le recours prend la forme d’une déclaration à la procédure collective.
• La déconfiture : ouverture d’une procédure de rétablissement personnel, le recours prend la forme d’une production de la créance.
• Pour la mise en œuvre de cette disposition, il faut distinguer entre deux hypothèses :
• soit le créancier a lui-même déclaré ou produit sa créance

Cette 1^ère déclaration du créancier n’exclut pas celle de la caution, ce n’est pas la même créance qui est déclarée : la déclaration du créancier, porte sur la créance garantie, celle de la caution sur la créance personnelle deCode civil 2309.

La déclaration du créancier diminue l’utilité de celle de la caution, mais ne la supprime pas.

Elle conserve à la caution son recours subrogatoire, mais pas son recours personnel.

• soit le créancier n’a pas déclaré sa créance :
• soit sa créance est éteinte :

L’obligation de la caution est elle aussi éteinte. La déclaration préventive de la caution est inutile.

C’était le cas dans les procédures collectives avant 2005, et ce l’est encore dans celui du rétablissement personnel.

• Soit la créance n’est pas éteinte :

L’obligation de la caution demeure, et la déclaration préventive conserve toute son utilité.

Cas aujourd’hui dans les procédures collectives.

• Code civil 2309 4° :

Cas où la dette est échue et où le créancier ne réclame rien, notamment parce qu’il accordé un délai au débiteur.

 

b)- Objet du recours :

• Il est discuté en doctrine : deux thèses s’opposent.
• La caution ne peut que provoquer des mesures conservatoires de son recours éventuel

après paiement.

Inscription d’une hypothèque conservatoire ou saisie conservatoire.

• Elle ne peut réclamer aucune somme d’argent.
• La caution peut obtenir une somme d’argent égale au montant de sa garantie, soit à titre de remboursement anticipé, soit à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice causé par le cas d’ouverture.
• En réalité cette seconde hypothèse a une utilité pratique : permettre à la caution d’obtenir un dividende dans la procédure collective dont fait l’objet du débiteur, ou de permettre à la caution d’opposer la compensation du débiteur.
• La jurisprudence est très incertaine, arrêt s’interprétant dans les deux sens.
• c)- Régime du recours :

Du côté du demandeur, le recours est refusé à la caution qui s’est engagée à l’insu du débiteur, faute d’avoir payé, elle ne peut invoquer la gestion d’affaire.

En défense, le recours ne peut être exercé que contre le débiteur cautionné, ni contre ses codébiteurs solidaires, ni contre la sous-caution.

 

B)- Le recours contre les cofidéjusseurs : 

Si pluralité de cautions.

Celle qui a payé le créancier dispose non seulement d’un recours contre le débiteur principal, mais aussi d’un recours contre ses cofidéjusseurs. Elle peut exercer les deux recours simultanément.

Mais elle se limitera à son recours contre ses cofidéjusseurs, si comme c’est probable, le débiteur est insolvable.

La caution qui a payé dispose d’un recours personnel et un recours subrogatoire.

1°)- Le recours personnel : 

Code civil 2310

Fondement : 

• Il est discuté. On retient généralement la gestion d’affaire, le cofidéjusseur qui a payé a rendu service aux autres, en leur évitant des poursuites.
• a)- Conditions :
• payement de la dette principale :
• Il n’y a pas de recours anticipé entre cofidéjusseurs.
• le cofidéjusseur solvens ait payé plus Que sa part :

Soit si caution solidaire, il n’avait pas le choix.

• Soit si caution simple : il n’a pas invoqué le bénéfice de division.
• le recours ne peut être exercé que contre les cofidéjusseurs de la même dette :
• Il ne peut l’être ni par une caution, contre une sous caution qui n’est pas la sienne, ni par un certificateur de caution ou contre les cofidéjusseurs de celle-ci.
• l’absence de renonciation à ce recours.

Cette renonciation se conçoit entre cofidéjusseurs successifs qui établissent une hiérarchie entre eux.

Engagement structuré.

P se porte caution de D, mais on lui demande de fournir lui aussi une caution, A se porte caution, de la même dette.

Cette renonciation ne se présume pas, elle ne résulte alors pas du seul fait que les deux cautionnements soient successifs, ni du seul fait que le cofidéjusseur solvens ne s’est pas prévalu du bénéfice de division.

b)- Objet :

Il s’agit d’un recours contributoire : il tend à faire supporter à chaque cofidéjusseur, sa part et portion de la dette ; Code civil 2310.

Si le cofidéjusseur solvens a plusieurs cofidéjusseurs, il doit diviser ses poursuites entre ceux-ci.

Mais il faut déterminer la part de chacun :

• si tous les cofidéjusseurs se sont engagés pour un même montant illimité ou limité à
• un même chiffre, la dette se divise par tête.
• si les cautions ne se sont pas engagées pour un même montant :

La dette se divise entre eux, proportionnellement à leur engagement au marc le franc.

Ex : la dette garantie est de 150, par 3 cautions A, B, C ; l’engagement de A est indéfini, celui de B est limité à 100, et C à 50. L’engagement de A est indéfini, donc du montant de la dette : 150. La totalité des engagements est de 350. Donc A : 75, B : 50 ; C : 25.

IMPORTANT.

Mais détermination des conséquences de l’insolvabilité des cofidéjusseurs :

Elle est supportée par tous les cofidéjusseurs, et non pas par le seul solvens.

En pratique, on répartit la dette en faisant abstraction du cofidéjusseur insolvable.

Ex : même es, B insolvable

A va supporter (engagement 150, total : 200) : les trois quarts.

C va supporter le quart de la dette.

c)- Le régime :

Il s’agit d’un recours chirographaire.

Il n’est pas conforté par les sûretés autres que le cautionnement qui pouvaient garantir la créance.

Il s’agit d’un recours soumis à la prescription de droit commun (30 ans).

Au cas où le débiteur principal fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité, le défaut de déclaration ou de production du cofidéjusseur solvens, ne le prive pas de ses recours personnels contre ses cofidéjusseurs.

Au cas où ouverture d’une procédure d’insolvabilité contre un de ses cofidéjusseurs, le cofidéjusseur solvens doit déclarer sa créance, même s’il a payé après l’ouverture de la procédure, car sa créance est née lors du cautionnement.

2°)- Le recours subrogatoire :

Code civil 1251-3° et Code civil 2306.

Ces deux textes subrogent le cofidéjusseur solvens dans tous les droits du créancier.

 –>  Non seulement dans le droit du créancier contre le débiteur principal, mais aussi dans le droit du créancier contre les autres cofidéjusseurs.

Le cofidéjusseur solvens peut opter soit pour le recours personnel soit pour celui subrogatoire.

Le recours subrogatoire présente un intérêt très limité, du fait que comme dans le cas de recours personnel, il doit diviser ses poursuites, alors même que les cautions étaient solidaires, le créancier n’aurait pas eu à diviser ses poursuites.

Mais cette solution est conforme au droit commun de la solidarité : la solidarité ne joue jamais dans les rapports réciproques des coobligés, la solidarité est une garantie faite pour les créanciers.

Cependant, il présente un avantage : le cofidéjusseur solvens va bénéficier des sûretés que ses cofidéjusseurs avaient pu fournir au créancier (réelles, personnelles avec une certification au cautionnement).

Section IV : l’extinction du cautionnement : 

• Code civil 2311 à 2316.

Deux catégories de causes :

– les causes d’extinction accessoire au cautionnement : cas où le cautionnement s’éteint par suite de l’extinction de l’obligation principale.

• Les causes d’extinction principales du cautionnement : le cautionnement s’éteint, mais non la dette garantie.

Sous- section Ière : l’extinction accessoire :

Code civil 2313al1er implicitement.

La caution peut opposer au créancier des exceptions inhérentes à la dette garantie.

• 1°)- Le paiement de la dette garantie :
• Il éteint la dette garantie, la caution est alors libérée :
• au cas de paiement partiel, le cautionnement subsiste pour le solde.
• au cas de paiement par un tiers : la créance garantie n’est pas éteinte, mais transmise à
• ce tiers solvens, par l’effet de la subrogation légale ou conventionnelle (Code civil 1250 et Code civil 1251). La caution reste tenue, mais désormais envers le tiers solvens (Code civil 1252).
• au cas de dation en paiement :

Code civil 2315 déclare la caution libérée même si le créancier est ensuite évincé du bien qu’il a reçu en paiement, cette règle est dérogatoire au droit commun.

La dation en paiement du bien d’autrui est nulle, donc la dette n’est pas éteinte, tout comme le cautionnement. Idée ici de faveur envers la caution.

 

• 2°)- La novation de la dette garantie :

La novation éteint la dette garantie.

La caution est alors libérée, elle ne garantit pas la nouvelle dette, qui succède à celle qui s’est éteinte : Code civil 1281al2.

Il faut assimiler à la novation, la délégation parfaite : novation par changement de débiteur.

La caution peut reporter sa garantie sur la nouvelle obligation qui va naître de la novation.

Le créancier peut faire de ce report, une condition de la novation : Code civil 1281al3.

L’existence de la novation fait souvent l’objet d’une contestation entre la caution (qui a intérêt à la novation) et le créancier (qui ne l’a pas).

Principe : la novation ne se présume pas : article du Code civil 1273. C’est à la caution d’établir l’existence de la novation :

– un élément matériel : nouvelle dette.

– un élément moral : intention de nover.

Ex : Jurisprudence : Il n’y a pas novation par changement d’objet, en cas de conversion de la monnaie de paiement.

Loi : Il n’y a pas novation par changement de débiteur, ni dans le cas de fusion emportant disparition de la société débitrice, ni en cas de scission de cette société.

Code de commerce L236-14 et L236-20

• 3°)- La compensation de la dette garantie :

Le débiteur principal est devenu créancier de son créancier, la compensation éteint sa dette à due concurrence.

Code civil 1294 al 1er

Même la caution solidaire peut opposer l’exception de compensation au créancier, malgré l’article du Code civil 1294 al 3 qui interdit au débiteur solidaire d’opposer au créancier la compensation de ce que celui-ci doit à son codébiteur.

La Cour de cassation fait prévaloir l’al 1^er (sort de la caution) sur l’al 3 (sort du débiteur co-solidaire). La caution solidaire est plus caution que le codébiteur solidaire.

• 4°)- La remise de dette :

A)- Hors procédure d’insolvabilité : 

La remise de dette ou décharge de dette est purement conventionnelle, amiable.

L’extinction de la dette profite à la caution, le cautionnement s’éteint. Article Code civil 1287 al 1er.

B)- Dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité : 

Principe : la remise ne profite pas à la caution. Le consentement du créancier n’a pas été pleinement libre, contraint par la procédure.

Mais exceptions :

– au bénéfice de toute caution, dans la procédure de conciliation. Code de commerce 611-10 al 3.

– au bénéfice de la caution, personne physique, dans la procédure de sauvegarde. Code de commerce L626-11 al 2

Le principe classique demeure dans la procédure de redressement judiciaire et dans celle de surendettement des particuliers.

Les solutions sont les mêmes que pour la prorogation du terme.

Les solutions valent notamment pour la suspension du cours des intérêts consécutives à l’ouverture d’une procédure sauvegarde, la caution personne physique en profite. L622-8 Code de commerce.

 

• 5°)- Le défaut de production ou de déclaration de la dette garantie :

– Le défaut de production dans la procédure de redressement personnel, dont le débiteur principal fait l’objet.

– Le défaut de déclaration dans la procédure de règlement de la succession du débiteur principal, qui est acceptée à concurrence de l’actif ; Code civil  692al 2 l

NB : Le défaut de déclaration avant 2005, emportait extinction de la créance.

La caution est libérée dans toutes ces hypothèses, la créance étant éteinte, faute d’avoir été déclarée ou produite.

Sous Section II : l’extinction principale :

Le cautionnement peut s’éteindre à titre principal, alors que la créance garantie demeure.

La caution poursuivie en paiement, oppose une exception qui lui est personnelle.

L’extinction peut avoir pour cause, soit une cause de droit commun, soit une cause propre au cautionnement.

• 1°)- L’extinction pour cause du droit commun :

Code civil 2311

Selon que l’obligation de la caution porte sur des dettes présentes (règlement) ou future (couverture).

A)- L’obligation de règlement : 

Elle s’éteint par toutes les causes qui éteignent une obligation de somme d’argent, celui du paiement du créancier par la caution.

– la compensation entre les créances réciproques du créancier et de la caution.

– une remise de dette accordée par le créancier à la caution.

– une novation par changement de débiteur, par substitution d’une nouvelle caution.

– la confusion (même personne réunie les qualités de créancier et caution)

– la prescription

– le défaut de production ou de déclaration dans une procédure intéressant la caution.

 

La compensation :

Souvent, la caution se défend en mettant en cause, la responsabilité civile du créancier.

Et si elle réussit, elle se prévaut alors de la compensation entre sa dette de garantie et sa créance de dommages et intérêts envers le créancier.

La  caution impute généralement comme faute au créancier, soit le comportement du créancier envers le débiteur (soutien abusif, interruption non motivée du crédit), soit une faute que le créancier aurait commise envers elle-même, en obtenant d’elle un engagement disproportionné.

Généralement, le créancier est un établissement de crédit.

Les effets de l’extinction de l’obligation de règlement.

1°)- Situation du débiteur principal : 

La libération de la caution, à titre principal, ne libère jamais le débiteur principal.

Soit cette libération s’est accompagnée de la satisfaction du créancier (paiement, compensation), la caution dispose alors d’un recours contre le débiteur principal.

Soit la libération de la caution ne s’est pas accompagnée de la satisfaction du créancier (remise de dette), il conserve sa créance qui est devenue chirographaire.

2°)- Situation des cofidéjusseurs : 

Principe :

La libération de l’une des cautions, à titre principal, ne libère pas les autres.

Soit cette libération s’est accompagnée de la satisfaction du créancier, et donc d’un sacrifice du cofidéjusseur libéré. Celui-ci dispose d’un recours contre les autres pour ce qu’il a payé au-delà de sa part.

Soit cette libération ne s’est pas accompagnée de la satisfaction du créancier, il conserve ses droits contre les cofidéjusseurs non libérés.

Exception : 

Hypothèse où un cofidéjusseur a fait de l’engagement des autres, une condition de son propre engagement.

Tempérament :  

Les cofidéjusseurs solidaires : la libération de l’un profite aux autres, en ce que le créancier ne peut réclamer aux autres la part du libéré.

Mais le domaine de ce tempérament est relativement incertain : il joue surement si la libération de l’un des cofidéjusseurs s’est accompagnée de la satisfaction du créancier, la dette étant réduire.

Dans le cas contraire, ce tempérament ne joue pas en cas de défaut de production ou de déclaration.

Il joue en cas de libération pour remise de dette.

Cour de cassation divisée : sur le cas de novation par changement de débiteur (Civ 1^ère : l’admet, Com : refuse).

B)- L’obligation de couverture (ou de payer les dettes futures) :

Elle s’éteint par des causes de droit commun, qui s’appliquent particulièrement à elle.

1°)- Causes de l’extinction : 

– résiliation unilatérale par la caution, si le cautionnement est à durée indéterminée.

– terme pour le cautionnement à durée déterminée.

a)- Le décès de la caution

Code civil 2294 : Les engagements des cautions passent à leurs héritiers.

La jurisprudence en a déduit pendant longtemps que le cautionnement ne s’éteignait pas par le décès de la caution, ni l’obligation de règlement, ni celle de couverture.

 –>  Les héritiers pouvaient se voir réclamer le paiement de dettes nées avant le décès de leur auteur, mais aussi celles nées après.

Cette solution était extrêmement rigoureuse dans ce cas :

Aucune dette n’est exigible lors du décès de la caution, ses héritiers restent dans l’ignorance du cautionnement et acceptent alors la succession purement et simplement.

De nombreuses années après, ils sont poursuivis en paiement par le créancier.

Revirement, Com ; 29/06/1982 :

Héritiers poursuivis 11 ans après le décès de la caution, chef d’entreprise, s’étant porté caution du compte courant de sa société.

Com : l’obligation d’ouverture s’éteint par le décès de la caution, elle n’est pas transmissible à cause de mort.

Justifications possibles :

– intuitus personae des relations créancier – caution : laissant à la clause contraire.

– la protection des héritiers de la caution, considération de politique législative qui peut être impérieuse et justifier la nullité de la clause contraire : sans doute celle-ci.

Cour de cassation : clause contraire nulle. Com ; 13/01/1987.

Ces arrêts sont « anciens », le danger de se revirement :

Début 1982 les informations de la caution se sont multipliées.

Réforme des successions, lorsqu’un héritier a accepté purement et simplement sa succession, il peut demander après au juge de l’exonérer des créances.

 

b)- La disparition du créancier, personne morale :

La société créancière disparait par suite d’une fusion, absorption ou combinaison, ou par suite d’une scission par apport à une société nouvelle.

La Cour de cassation : sauf volonté contraire de la caution, l’obligation de couverture s’éteint.

Com ; 20/01/1987 (fusion de deux banques).

2°)- Effets de l’extinction :

La caution n’est pas tenue de payer les dettes nées après l’extinction de son obligation de couverture, celle-ci étant éteinte, elle ne peut plus faire naître des obligations de règlement.

Mais elle reste tenue de payer les dettes nées avant l’extinction de couverture.

Distinction dettes nées avant / après, posent des difficultés dans le cas du cautionnement d’un compte courant.

• 2°)- L’extinction pour causes spécifiques au cautionnement :

– manquement du créancier à son obligation d’information, qui le déchoie de la garantie des intérêts.

– le bénéfice de cession d’action ou de subrogation : article du Code civil 2314.

La caution est déchargée, si le créancier laisse perdre par sa faute les sûretés garantissant l’obligation principale et empêche ainsi la caution d’y être subrogée.

Ce bénéfice suppose la réunion de quatre conditions :

– s’agissant des droits perdus :

L’exigence de la loi est double :

• il doit s’agir de droit préférentiel, sûretés au sens strict (hypothèque, réserve de propriété), mais aussi de tout autre droit facilitant le recouvrement de la créance (action résolutoire du contrat générateur de la créance garantie).
• il doit s’agir de droit sur lesquels la caution pouvait légitimement compter.

– les sûretés constituées avant cautionnement

– les sûretés que le créancier s’était engagé à constituer

– celles dont la caution a pu légitimement croire que le créancier les constituerait.

– La perte de l’un de ses droits : 

Extinction, ou inopposabilité des droits considérés.

• perte juridique

Ex : défaut d’inscription de l’hypothèque ou  de renouvellement

Ex : défaut de revendication de la propriété.

• perte matérielle:

Dévalorisation du droit considéré, par suite de la dégradation de son objet.

Ex : le créancier, nantis sur le fond de commerce, laisse dépérir le bail.

– La faute du créancier : 

Il peut s’agir d’une faute intentionnelle ou d’une simple négligence, faute d’abstention ou de commission.

Il faut que cette faute soit la cause exclusive de la perte du droit préférentiel.

– existence d’un préjudice pour la caution :

La perte du droit préférentiel doit priver la caution d’un profit effectif :

Conséquences : 

-Code civil 1314 (bénéfice de cession d’action) ne joue pas, si le droit préférentiel perdu est inefficace.

Ex : pas inscription d’hypothèque, mais hypothèque pas en rang utile.

Ex : Le créancier bénéficiaire d’une réserve de propriété n’a pas revendiqué la marchandise, mais celle-ci avait disparue.

C’est au créancier de prouver l’inefficacité de son droit.

– La décharge de la caution se mesure au préjudice subi.

Si la faute a consisté à priver d’efficacité la sûreté réelle sur un bien, la valeur du préjudice est celle du bien.

La caution peut invoquer ce bénéfice, alors même qu’elle est caution solidaire.

Sa qualité de caution l’emporte sur celle de codébiteur solidaire.

Le fondement de cette cause d’extinction a été discuté :

Responsabilité délictuelle, contractuelle, responsabilité implicite sur le fondement du cautionnement.

Doctrine majoritaire : déchéance légale sanctionnant la mauvaise foi ou la négligence du créancier.

Exception de subrogation est d’ordre public.

Chapitre II : la garantie autonome : 

Définition : 

Ordonnance 23/03/2006 :Code civil 2321 al 1er et 3.

La garantie autonome est bien une sûreté personnelle, mais différente fondamentalement du cautionnement.

Sûreté personnelle : elle ajoute au premier débiteur (le tiers), un second débiteur, le garant.

Mais elle n’est pas un cautionnement : le garant ne s’engage pas à payer la dette garantie, mais en considération de cette dette, mais son engagement a un autre objet de cette dette.

Il a pour objet une somme d’argent détachée de la dette garantie, autonome.

D’où la règle essentielle d’inopposabilité des exceptions, le garant ne peut opposer aucune exception née de la dette garantie.

Utilité : 

Il ne s’agit pas de permettre au créancier d’obtenir du garant ce que le débiteur lui doit.

Mais de permettre au créancier d’obtenir immédiatement du garant, le paiement de ce que le débiteur et donc sa caution, pourraient contester lui devoir et donc tarder à lui payer.

Cela permet d’épargner au créancier, les incertitudes, délais et coûts financiers, exposés par le cautionnement, sûreté accessoire.

L’utilité réside dans l’automaticité du paiement.

Origine et développement : 

Elle est d’abord apparue dans le commerce international, où les sommes en jeu sont parfois considérables et les risques de contestation multiples.

Puis elle a tenté de pénétrer le marché national, où elle s’est heurtée à une forte résistance.

Mais sur ces deux marchés son apparition et son développement se présentent de manière très différente.

 

Marchés internationaux : elle est apparue comme un substitut d’une sûreté réelle.

Jadis, le créancier (acheteur, importateur ou maître de l’ouvrage) exigeait de l’exportateur (vendeur, constructeur) un ou plusieurs dépôts de somme d’argent, à titre de garantie.

Ces dépôts garantissaient :

Soit le paiement de dommages et intérêts au cas de faute précontractuelle (rupture abusive des pourparlers) : garantie de soumission

Soit la restitution d’acomptes payés sur le prix, si le marché n’était pas exécuté : restitution d’acompte

Soit le paiement de dommages et intérêts, si mauvaise exécution ou tardive du marché : garantie de bonne fin.

Ces dépôts grevaient la trésorerie de l’exportateur, d’où l’idée de remplacer ces dépôts par un engagement bancaire, conférant au créancier, la même sécurité que la détention de fonds déposés, par un engagement de payer à première demande.

 –>  Allégement des suretés

Sur le marché interne : 

La garantie autonome a percé comme substitut du cautionnement, les créanciers ont cherché à échapper à l’opposabilité des exceptions inhérente au cautionnement.

 –>  Durcissement des sûretés.

Section I : le critère de la garantie autonome :

Cour de cassation a reconnu la spécificité de la garantie autonome par rapport au cautionnement.

Le critère de distinction est l’autonomie de l’engagement du garant, s’opposant au caractère accessoire de l’engagement de la caution.

Conditions :

            – quant à l’objet de la garantie :

L’objet de la garantie autonome doit être défini de telle manière qu’il soit autre que la dette garantie.

            – quant à son régime : 

Le garant doit être privé des exceptions appartenant au débiteur garanti, supposant l’inopposabilité des exceptions.

Ces deux conditions sont liées : c’est parce que le garant s’oblige à payer autre chose que la dette garantie, qu’il ne peut opposer les exceptions de cette dette.

Ces deux points dépendent de la volonté des parties. Or souvent, elle est ambigüe.

Ex : engagement qualifié autonome mais dont son objet est défini par référence à la dette garantie ou au contrat qui en est la source (contrat de base).

La qualification de l’engagement est une question de droit, les juges du fond en décident, sous le contrôle de Cour de cassation, le juge n’est jamais lié par la qualification retenue des parties.

La qualification d’un contrat, en  principe, est un engagement du garant, dépend du contenu de la garantie, du contrat.

Il faut donc dégager l’objet du contrat, la nature de l‘engagement.

Tous les modes de preuve sont recevables :

– les termes de l’acte :

• la qualification retenue par les parties,
• La référence ou son absence au contrat de base :

CCass, 2001 : une simple référence au contrat de base, n’est pas exclusive de l’autonomie dès lors que le montant et la durée de la garantie n’impliquent pas la prise en compte des modalités d’exécution de la dette garantie (assouplissement jurisprudence).

– l’identité des parties (professionnelle ou non).

– caractère interne ou international de l’opération.

 

Le doute doit jouer contre le créancier : article du Code civil  1162, et donc en faveur de la qualification du cautionnement, moins rigoureuse pour le débiteur que celle de la garantie autonome.

 

Section II : les conditions de la garantie autonome :

• 1°)- Les conditions matérielles de la garantie autonome :

Émission de la garantie :

– conclusion du contrat de base, entre le créancier et le débiteur garanti, obligeant celui-ci à fournir une garantie bancaire à première demande.

– le débiteur garanti donne l’ordre à son banquier de s’engager auprès de son créancier à lui payer telle somme sur sa première demande.

Si la banquier accepte cet ordre, il y a alors promesse de garantir la 1^ère demande (promesse de crédit, par signature).

– le banquier donne sa garantie au créancier : émission de la garantie autonome.

Intervention de trois personnes :

– le donneur d’ordre : le débiteur

– le bénéficiaire : le créancier

– le garant : la banque

Code civil 2321 al 2

Souvent une quatrième personne : le contre-garant.

Le bénéficiaire de la garantie veut pour garant un banquier de son pays, c’est donc celui-ci qui s’engage auprès de lui, après avoir obtenu pour lui-même une garantie du banquier du donneur d’ordre, débiteur.

Le banquier du bénéficiaire est le garant de premier rang, payera le créancier, le banquier du débiteur garanti payera le garant de premier rang, sur la demande de celui-ci.

La contre-garantie se rapproche du sous-cautionnement : la banque garant de premier rang est bénéficiaire de la contre garantie, tout comme la caution est bénéficiaire du sous-cautionnement.

La contre garantie n’est pas véritablement une garantie autonome.

• 2°)- Les conditions de validité :

Pendant longtemps, la garantie autonome est restée une sûreté purement innommée, depuis le législateur est intervenu, d’abord par une allusion dans la loi de 2005 sur les procédures collective, puis expressément avec ordonnance de 2006 sur les sûretés et dans la réforme des successions.

La loi a eu un double souci : 

– définir la garantie autonome et la faire apparaître comme une sûreté personnelle (réforme 2006)

– d’adoucir la garantie autonome, d’en tempérer les effets.

 

– Validité appréciée en application du droit commun des contrats :

La garantie autonome est un acte juridique, le garant peut en obtenir l’annulation pour dol ou erreur.

Le garant peut en demander la nullité pour cause immorale ou illicite.

La garantie autonome est une garantie, elle ne peut être donnée par une société, qu’aux conditions prévues par la loi, pour ce genre d’engagement (autorisations).

La garantie autonome est une promesse de payer, le titre qui la constate doit observer le formalisme de l’article du Code civil 1326, tel qu’interprété aujourd’hui.

– La garantie autonome n’est pas un cautionnement :

Elle échappe aux règles spécifiques du cautionnement, notamment à celles qui protègent le consommateur ou l’entrepreneur individuel.

Ce résultat n’est pas satisfaisant, puisqu’elle est plus dangereusement que le cautionnement.

Cour de cassation ; 2005 :Code civil 1415 s’applique à la garantie autonome émis par un époux commun en biens.

Ordonnance du 23/03/2006 : interdit la garantie autonome pour sûreté d’un crédit relevant du Code de la consommation (mobilier ou immobilier d’accession à la propriété d’un logement). L313-10-1 Code de la consommation 

Ainsi que pour sûreté des obligations du preneur à bail, d’habitation, sauf comme substitut du dépôt de garantie, imposé aux locataires.

NB : L’ordonnance a chassé la garantie autonome, sauf pour substitut du dépôt de garantie (rôle de la garantie sur le marché international).

– La liberté contractuelle permet aux parties de moduler l’autonomie de la garantie : 

3 variétés de garanties autonomes :

• la garantie à 1^ère demande stricto sensu ou sur simple demande :

La plus répandue.

• la garantie sur demande justifiée :

La demande doit être motivée.

Un simple exposé des motifs de l’appel suffit, on ne doit pas prouver la réalité ou le bien-fondé.

• la garantie documentaire :

La demande doit être accompagnée de certains documents, prévus dans la lettre de garantie.

Cette diversité est prévue dans le Code civil 2341 al 1er in fine.

– L’automaticité de la garantie explique son formalisme : 

Elle donne toujours lieu à l’établissement d’un écrit, apte à exclure toute incertitude sur l’engagement du garant.

– identité des parties

– contrat de base

– objet de la garantie

– montant de la garantie

– la durée de la garantie

– ses conditions (documentaire, justifiée, à première demande)

– respect de l’article du Code civil 1326.

Les deux mentions essentielles sont le montant et la durée.

 

Section III : les effets de la garantie autonome :

• 1°)- L’exécution de la garantie :

A)- Le principe : 

Le garant doit payer sans délai, sous peine d’engager sa responsabilité contractuelle et de payer des dommages et intérêts.

Il peut opposer des exceptions nées de sa garantie (expiration délai, défaut des justifications requises, absence de garantie autonome).

Mais il ne peut pas opposer des exceptions tirées du contrat de base : autonomie.

Jurisprudence lui interdit notamment d’opposer :

– la nullité du contrat de base

– sa résolution ou résiliation

– l’inexécution par le bénéficiaire de ses obligations.

– la bonne exécution par le donneur d’ordre de ses obligations

– la compensation entre les parties au contrat de base.

La garantie autonome repose sur un intuitus personae très fort, il faut avoir une confiance complète dans la personne avant de s’engager ; article du Code civil 2321al4.

La garantie autonome n’est pas transmise avec la créance garantie.

B)- Les exceptions : 

Depuis l’ordonnance de 2006, toutes les exceptions sont prévues par la loi, certaines sont d’origines prétoriennes :

1°)- Les exceptions créent par la loi : 

Loi du 26/07/2005 sur les procédures collectives et de celle du 23/06/2006 :

Le garant autonome peut se prévaloir dans les mêmes conditions de la caution, de la suspension des poursuites, de l’octroi des intérêts et de remise, et des délais.

Il peut se prévaloir de l’extinction des créances non déclarées dans une procédure de règlement d’une succession acceptée à concurrence de l’actif.

Ces exceptions révèlent la force d’attraction du cautionnement.

2°)- L’exception d’origine prétorienne consacrée par la loi : 

Étendue limitée et mise en œuvre délicate.

a)- étendue :

La jurisprudence, suivie de la loi : le garant n’est pas tenu de payer, en cas de fraude ou d’abus manifeste : Code civil 2321 al2. 

Application du principe : les conventions doivent être exécutées de bonne foi :Code civil 1124 al3. 

Deux hypothèses :

– le détournement de la garantie autonome, elle est utilisée à une fin autre que celle qui avait été convenue. Ce cas est rare.

– l’absence de créance du bénéficiaire de la garantie est évidente, patente, certaine. Il y a dit la Cour de cassation, abus lorsque le bénéficiaire appelle la garantie d’un paiement dont il sait qu’il devra nécessairement être remboursé.

Ni l’existence d’une contestation sérieuse sur la créance du bénéficiaire ni l’apparence d’une absence de créance ne suffisent.

Il faut que l’absence de créance relève de la certitude immédiate.

2 raisons : 

            – procédurale :

Le blocage de la garantie est le plus souvent demander au juge des référés, juge des évidences.

            – de fond :

La garantie vise à éviter au bénéficiaire les conséquences financières d’une contestation de sa créance, ce risque est pour le donneur d’ordre.

Il y a fraude ou abus manifeste si la garantie alors que :

– il existe un jugement prononçant la résolution du contrat de base, aux torts du bénéficiaire

– il existe un aveu écrit du bénéficiaire qu’il a été rempli de ses droits (payés).

– l’inexistence de la créance est de notoriété publique.

Mais il n’y a ni fraude ni abus manifeste dans le cas :

– d’une banque bénéficiaire qui appelle la garantie du solde débiteur d’un compte courant, débit qui était du au paiement de chèques qui avaient grossièrement falsifiés. Il n’était pas impossible que le débiteur ait commis une faute qui aurait permis la fraude.

– de contre-garantie, le garant de premier rang, qui après payement appelle la contre garantie du garant de 2^e rang, ne peut se voir opposer, par le contre garant, la fraude ou l’abus manifeste du bénéficiaire que s’il en avait connaissance.

La jurisprudence exige qu’il y ait une collusion frauduleuse entre le garant de 1^er rang et le bénéficiaire ou que le garant de 1^er rang est eu connaissance de la fraude du bénéficiaire au moment de l’appelle à contre garantie.

b)- mise en œuvre :

Généralement l’exception de fraude ou d’abus manifeste est mise en œuvre sur l’initiative du donneur qui est qui est informé par le garant

Le donneur d’ordre n’aura de recours illusoire que contre la société.

Le garant peut se joindre au donneur d’ordre et refuser de payer, mais n’est pas obligé de refuser de payer, car il n’est pas le mandataire du donner d’ordre. Parfois il paye par souci de son crédit international.

Le garant paye d’autant plus volontiers, malgré l’opposition du donneur d’ordre, que la solvabilité de celui-ci assure son recours.

Pour empêcher le garant de payer, le donneur d’ordre recourt d’ordinaire à la procédure des référés, demandant au juge de faire défense au garant de payer.

Le juge n’accueille cette demande qu’en cas de fraude ou d’abus manifeste, et dans ce cas, il doit le faire.

Si le garant passe outre cette défense, il n’aura aucun recours contre le donneur d’ordre. S’il a déjà exercé son recours, en débitant le compte du donneur d’ordre, il doit restitution.

• 2°)- Les recours :

Les recours ordinaires : recours du garant.

Les recours extraordinaires : les recours du donneur d’ordre.

A)- Les recours du garant : 

Après paiement, le garant dispose d’un recours contre le donneur d’ordre, sauf le cas où il aurait payé à tort, malgré une défense de payer pour fraude ou abus manifeste.

Ce cas mis à part, il dispose de 2 recours contre le donneur d’ordre :

– un recours personnel :

Il est de nature contractuelle, tiré de la convention le liant au donneur d’ordre.

Il a un objet aussi large que le recours personnel de la caution.

– un recours subrogatoire : 

Il dispose de ce recours, bien qu’il n’ait pas payé la dette du donneur d’ordre, mais la dette personnelle, en tant que garant autonome.

Mais selon une jurisprudence constante : la subrogation a lieu toutes les fois qu’un paiement a pour effet, même indirect, d’éteindre la dette d’autrui.

Ces deux recours s’exercent très simplement dans le cas qui est usuel où le garant est une banque et le donneur d’ordre, son client.

Le recours va se réaliser par un simple jeu d’écriture au débit du compte du donneur d’ordre.

 

B)- Les recours qui débiteur (donneur d’ordre) :

Le débiteur a un recours dans deux hypothèses :

– La créance garantie n’existait pas (contrat de base résolu) où le garant a payé comme il le devait, parce que ni fraude ni abus manifeste, et a ensuite exercé son recours lui.

Le donneur d’ordre dispose d’un recours contre le créancier, bénéficiaire de la garantie qui a reçu un paiement indue, mais aucun recours contre le garant qui a exécuté loyalement son engagement.

– La créance garantie n’existait pas où le garant l’a payée à tort, parce qu’il y avait défense de payer, et a ensuite exercé son recours contre lui.

Le donneur d’ordre dispose de 2 recours :

            – un recours contre le créancier sur le fondement de la répétition de l’indu

            – contre le garant qui a payé à tort.

Partie II : les sûretés réelles : 

Chapitre préliminaire : le droit de rétention : 

Droit de rétention : droit accordé à un créancier de retenir une chose appartenant à son débiteur, tant qu’il n’a pas été payé.

Ex : le garagiste peut retenir le véhicule tant que le prix de la réparation n’a pas été payé.

Le vendeur au comptant peut refuser de livrer la chose, tant que le prix n’a pas été payé.

Le droit de rétention ne confère pas un droit de préférence sur la valeur de la chose, il ne confère pas à son titulaire au moins directement le droit d’être payé avant les autres créanciers sur le produit de sa vente.

Il lui confère seulement la faculté de bloquer, geler la chose entre ses mains, un moyen de résister, de défense à une demande en restitution.

Mais ce blocage est très efficace par la gêne qu’il peut causer à deux catégories de personne :

– au débiteur s’il a besoin de sa chose, pour sa vie privée ou professionnelle ;

– aux autres créanciers débiteurs qui sont intéressés, soit à l’utilisation de cette chose par le débiteur (si nécessaire à l’activité professionnelle), soit à sa vente pour se payer sur le prix.

C’est pourquoi la jurisprudence analyse le droit de rétention comme un droit réel, car il confère un pouvoir matériel sur la chose, mais non comme une sûreté car il ne confère pas un droit de préférence sur la valeur de la chose.

L’ordonnance du 23/03/2006 n’a pas infirmé cette analyse, bien qu’elle consacre le droit de rétention dans le livre relatif aux sûretés, mais parmi les dispositions liminaires et n’énumère pas le droit de rétention parmi les sûretés mobilières ou mobilières.

L’ordonnance consacre le droit de rétention en général à l’article du Code civil 2286 : « Peut se prévaloir un droit de rétention sur la chose ».

Jusque là, le Code civil  le consacrait que dans une série de cas particuliers, par lesquels la jurisprudence avait induit l’existence d’un tel droit en général.

C’était jusqu’en 2006 une création prétorienne, aujourd’hui c’est un droit nommé.

 

Section I : Les conditions du droit de rétention :

• 1°)- Le lien entre la créance et la détention :

La jurisprudence, puis la loi, ont rejeté une conception très extensive du droit de rétention selon laquelle le créancier impayé pourrait retenir toute chose appartenant à son débiteur, qu’il passerait pour n’importe quelle cause entre ces mains.

Afin d’éviter que le droit de rétention ne soit abandonner par le hasard, n’incite à la prise de bien en otage.

Il doit exister un lien de connexité entre la créance et la détention.

A)- Définition du lien de connexité : 

La connexité peur revêtir trois aspects, admis par la jurisprudence puis consacrés par l’article du Code civil 2286 al 1 :

-connexité matérielle ;

– connexité juridique ;

– connexité conventionnelle.

1°)- La connexité matérielle : 

Code civil 2286 al 1-3 suppose que la créance soit née à l’occasion de la détention de la chose.

Ex : conservation, amélioration, acquisition.

Il peut s’agir d’une créance d’indemnisation du préjudice subi ou d’une créance de remboursement de frais exposés à l’occasion de la détention de la chose.

Ex : créance d’indemnité du constructeur et la détention de construction dans le cas de construction sur le terrain d’autrui : article du Code civil 555.

Ex : connexité matérielle entre la créance de dommages et intérêts de celui qui a été blessé par un animal recueilli et la détention de l’animal. 

2°)- Connexité juridique :

Elle suppose que la créance et la détention procèdent d’un même contrat, ce contrat est à la fois source de la créance et cause de la détention.

Ex : la créance de prix du transporteur et la détention par lui de la chose transportée.

Le contrat de transport est source de la créance et cause de la détention.

3°)- Connexité conventionnelle : 

Code civil  2286 al1-1

Elle suppose que la créance et la détention ont été liées par une convention.

Cette connexité suppose que le débiteur a remis la chose au créancier en lui permettant de la conserver jusqu’au paiement (en garantie du paiement).

Elle n’a été que récemment admise. On a longtemps considéré que cette convention relevait des règles du nantissement ou plus précisément du gage.

Une telle convention ne pouvait valoir que comme gage.

Donc :

– soit elle ne remplissait pas les conditions du gage : elle était nulle ;

– soit elle les remplissait : elle était source d’une véritable sûreté conférant droit de rétention et droit de référence.

Cour de cassation en 1994 a admis pour la 1^ère fois que deux conventions distinctes :

– le contrat de gage, véritable sûreté

– le contrat de rétention

 

La connexité peut être matérielle et juridique.

Ex : le dépositaire qui expose des frais pour la conservation de la chose déposée a un droit de rétention, qui est justifié par une connexité juridique et matérielle, entre sa créance de et la rétention ?

Juridique : sa créance et sa détention se rattachent du même contrat.

Matérielle : sa créance est née à l’occasion de la détention. 

B)- Illustrations du lien de connexité :

Ici pas de connexité conventionnelle.

1°)- Cas d’absence de toute connexité : 

Ex : un dépositaire ne peut pas retenir la chose déposée, au motif que le déposant ne lui a pas payé les repas qui lui a fourni.

Ex : le préteur de deniers qui retrouve un bien perdu par son débiteur, ne peut pas le retenir en garantie de sa créance.

Ex : même solution, dans le cas du créancier préteur de deniers auquel son débiteur a confié un bien en dépôt par contrat distinct du prêt.

Ex : le prêteur de deniers s’est emparé d’un bien de son débiteur : même solution.

L’exigence du lien de connexité fait que le droit de rétention ne peut s’acquérir ni par hasard, ni par déloyauté, ni par voie de fait.

2°)- Cas de connexité purement matérielle : 

Certains sont prévus par le Code civil.

– l’acquéreur de bonne foi d’un meuble perdu ou volé peut retenir le bien jusqu’au remboursement du prix par le propriétaire dépossédé, Code civil 2280.

– l’héritier qui doit rapporter en nature à la succession un bien que le défunt lui avait donné, peut retenir le bien jusqu’au remboursement des dépenses d’amélioration ou de conservation : article du Code civil 862.

– l’exproprié pour cause d’utilité publique peut retenir l’immeuble jusqu’au paiement de l’indemnité d’immobilisation : article du Code civil 545.

La jurisprudence, à partir de ces cas, avait induit un principe général : le droit de rétention peut être exercé dans tous les cas où la créance ayant pris naissance à l’occasion de la chose retenue, il existe entre la créance et la chose, un lien de connexité matérielle.

Critique ; il aurait fallu viser non la chose mais sa détention. Article Code civil 2286, issu de l’ordonnance de 2006.

3°)- Cas de connexité purement juridique : 

Le Code civil  ne donne pas d’exemple, uniquement juridique et matérielle.

Néanmoins à partir de ces cas, la jurisprudence a induit un principe suivant lequel le droit de rétention peut être exercé dans tous les cas où la détention se rattache à une convention ou à un quasi contrat qui a donné naissance à la créance.

Ou encore dans tous les cas où la détention et la créance ont leur source dans un même rapport juridique.

En application de ce principe, la Cour de cassation a consacré les droits de rétention dans des cas de connexité purement juridique.

Ex : un expert-comptable peut retenir un dossier qui lui a été remis jusqu’au paiement complet de ses honoraires.

Ex : un ouvrier ? Peut retenir les machines, le matériel que lui a remis son employeur pour effectuer son travail, jusqu’au paiement de ses salaires

 –>  la connexité juridique justifie la rétention de tout objet que le créance détient en vertu de la convention, peu importe que cet objet ne forme pas l’objet principal du contrat, et que cet objet soit en lui-même sans valeur économique. L’important est que sa rétention gène le débiteur.

Toutes ces illustrations trouvent aujourd’hui un fondement textuel dans l’atocle Code civil  2286 al1er 2°.

4°)- Cas de connexité matérielle et juridique :

Cas où la créance est née de la détention  (matérielle) et où la créance et la rétention ont leur source dans le même rapport juridique, contrat.

Code civil  :

– en matière de vente : 

Le vendeur au comptant peut retenir la chose jusqu’au paiement du prix (Code civil 1612).

Et l’acheteur, menacé peut retenir le prix jusqu’à cession le trouble.

-en matière de bail : 

Le locataire congédié pour cause de vente du bien, peut retenir le bien tant que le bailleur ne lui a pas payé les indemnités qu’il lui doit( article Code civil 1749).

– en matière de dépôt : 

Le dépositaire peut retenir la chose jusqu’au remboursement de ses dépenses de conservation (article Code civil 1948).

Jurisprudence : 

Au bénéfice du transporteur de marchandise, qui peut retenir la chose transportée jusqu’au paiement du transport.

 

Une difficulté s’est posée dans le cas où la créance et la détention résultent de deux contrats successifs, donc distincts, mais portant sur une même chose.

Ex : le garagiste peut il retenir la voiture de son client en raison du non paiement d’une précédente réparation ?

En principe, non, il n’a pas le droit de rétention, d’une part, il n’y a pas de connexité juridique : deux contrats distincts, d’autre part, il n’y a pas de connexité matérielle : pas de lien matériel entre la créance à payer née du 1^er contrat et la détention née du 2^nd.

Mais la jurisprudence réserve le cas, où les deux contrats s’intègrent dans une convention plus générale dont ils constituent l’exécution (contrats successifs en exécution d’un contrat cadre).

Ce tempérament est justifié : la connexité juridique existe bien, par le contrat cadre.

L’utilité propre de chacune des trois connexités :

– connexité matérielle : justifier l’existence d’un droit de rétention, là où il n’existe aucun contrat entre le créancier et le débiteur.

– connexité juridique : justifier entre contractants l’existence d’un droit de rétention alors que le contrat ne porte pas sur une chose, ou porte sur une chose autre qui frome l’objet de la rétention.

– connexité conventionnelle : permet l’existence d’un droit de rétention intentionnel, qui existe hors toute sûreté.

Son utilité est de valider la convention de rétention, en marge de toute sûreté conventionnelle.

 

• 2°)- les conditions relatives à la créance :

1°)- La créance doit être certaine : 

Le rétenteur doit justifier d’un principe certain de créance (jurisprudence).

A défaut le moyen de pression, la rétention, serait injustifié.

Conséquences :

– pas de droit de rétention pour celui dont la créance est douteuse.

Ex : garagiste, réparations non convenues.

– plus de droit de rétention pour le créancier doit la créance est éteinte, par suite d’un paiement ou d’une non déclaration ou non production à une procédure d’insolvabilité.

NB : On dit parfois que l’existence de la créance est une condition de l’acquisition, mais aussi de la conservation du droit de rétention, c’est un droit accessoire.

2°)- La créance doit être exigible : 

A défaut, il n’y a pas de pression légitime sur le débiteur.

Code civil 1612 : droit de rétention qu’au seul vendeur comptant.

Exceptions :

– le débiteur a obtenu un délai de grâce. En réalité la créance reste exigible, l’exécution est simplement suspendue.

– le débiteur est insolvable.

3°)- La créance doit être liquide :

Mais le créancier peut retenir la chose, le temps que le juge liquide sa créance (ex : le temps que le juge fixe le montant des dommages et intérêts).

4°)- Certaines créances ne peuvent justifier un droit de rétention par leur nature :

En matière de prêt à usage, l’emprunteur ne peut retenir la chose prêtée, à raison des indemnités que lui devait le préteur ; Code civil 1885 (contrat à titre gratuit).

La créance d’honoraires de l’avocat ne justifie pas la rétention d’un dossier (règle déontologique).

• 3°- Les conditions relatives à la chose :

A)- Chose corporelle : 

Pas de droit de rétention sur une créance.

Toute chose corporelle : immeuble, meuble : monnaie fiduciaire, métallique, document sur support papier ou magnétique.

Le droit de rétention sur les documents est très important en une époque d’inflation documentaire, mais deux catégories de documents :

– ceux incorporant un droit (titres au porteur ou connaissement)

– ceux qui ne sont que l’accessoire d’un droit, mais qui ne le représente pas.

Ex : les papiers nécessaires à l’immatriculation d’un véhicule, le certificat d’immatriculation (carte grise), le fichier client.

Certains auteurs et même la loi semblent admettre un droit de rétention sur des biens incorporels.

Ex : VM ou instruments financiers dématérialisés, monnaie scripturale.

Mais la portée de ces règles est discutée :

– pour certains : ces biens resteront des meubles corporels

– pour d’autre : le prétendu droit de rétention n’en serait pas un.

– pour d’autre : le droit de rétention se présenterait comme un pouvoir de blocage, et non plus comme un droit sur une chose.

On reconnaît alors qu’il existe une tendance à une extension du droit de rétention au-delà des choses corporelles, notamment pour les VM dématérialisées et la monnaie scripturale.

 

B)-Chose qui est dans le commerce juridique :

– Pas de droit de rétention sur les minutes du notaire.

– ni sur le corps humain : pompes funèbres impayés ou dentistes sur les prothèses retirées;

– Documents : leur rétention est possible que s’ils sont la représentation ou l’accessoire d’une chose dans le commerce :

on peut retenir un connaissement, représentant la marchandise, mais pas la carte d’identité ou passeport.

C)- Certains biens ne peuvent pas à raison de leur importance particulière : 

Ex : l’exproprié ne peut retenir un bien, si celui-ci est nécessaire à la défense de la nation.

• 4°)- Conditions relatives à la détention :

Pour retenir il faut tenir :

A)- Nul ne peut prétendre retenir un bien, qu’il n’a pas entre les mains : 

Même s’il détient un bien qui le représente plus ou moins.

Ex : le détenteur de la carte grise d’un véhicule, ne peut prétendre retenir le véhicule, mais juste la carte.

Exception :

Le gage sur véhicule automobile

B)- Nul ne peut retenir un bien qu’il n’a plus entre les mains : 

La perte de la détention emporte celle du droit de rétention ;Code civil 2286 al2.

On dit parfois que le droit de rétention, ne comporte pas de droit de suite.

Cependant pour l’application de cette règle il faut distinguer selon que la perte de la détention est :

1°)- volontaire : 

Le droit de rétention est perdu.

Elle peut résulter :

– d’un acte matériel :

Ex :la remise spontanée au débiteur :

Le créancier ne peut réclamer la restitution de la chose, notamment s’il s’agit d’un immeuble, il n’a pas d’action possessoire.

– d’un acte juridique :

Ex : la saisie du bien sur l’initiative du créancier rétenteur :

Le créancier ne peut prétendre reporter son droit de rétention sur un nouveau bien, qui représenterait le bien

Notamment sur le prix de la vente sur saisie, de l’adjudication, il n’y a aucune subrogation réelle.

2°)- involontaire : 

Le droit de rétention subsiste.

La perte peut résulter :

– d’un acte matériel :

Le créancier s’est vu dérober le bien, ou ordonner par le juge de la remettre à un tiers (expert).

Le rétenteur peut exiger la restitution de la chose et si immeuble peut exercer l’action possessoire.

– d’un acte juridique :

Le bien a été vendu dans le cadre d’une procédure de saisie diligentée par un autre créancier, opposable au détenteur.

Le droit de rétention sera reporté sur le prix produit par la saisie.

 

 

NB : Certains auteurs ajoutent à toutes ces conditions, la bonne foi du rétenteur.

Erreur, ils visent trois hypothèses :

– celle où le rétenteur est entré en rétention par fraude ou violence.

Mais dans ce cas il n’y a aucun lien de connexité.

– celle de celui qui a construit de mauvaise foi sur le terrain d’autrui :

Mais la jurisprudence décide que la mauvaise foi n’exclue pas le droit de rétention.

– celle où le rétenteur refuse indûment le payement que lui offre le débiteur :

Mais le débiteur n’est pas défaillant, la créance ne remplit pas les conditions requises.

NB : lorsque toutes ces conditions sont remplies, le droit de rétention peut être exercé quel que soit la gravité du préjudice causé au débiteur.

Ex : expert-comptable refusant de remettre des documents, nécessaires à son client pour se justifier auprès de l’administration fiscale.

 

NB : si ces conditions ne sont pas remplies, celui qui retient indûment est parfois exposé aux sanctions pénales, d’abus de confiance.
Section II : Les effets :

• 1°)- La permission pour le créancier de ne pas restituer :

Tout rétenteur peut refuser de restituer.

Effet direct et permanent du droit de rétention.

Le droit de rétention est indivisible et opposable à tous :

A)- L’indivisibilité du droit de rétention : 

Le créancier peut retenir la chose, tant qu’il n’a pas été intégralement payé.

C’est un caractère qu’ont également les vraies sûretés réelles.

B)- L’opposabilité du droit de rétention : 

Il est opposable à tous : non seulement au débiteur, mais aussi aux tiers non tenus de la dette.

1°)- Opposabilité au débiteur et à ses héritiers : 

Le créanciers peut refuser de restituer au débiteur et à ses héritiers, et même en cas de procédure collective.

Com ; L622-7 al3 : pendant la période d’observation, le chef d’entreprise, débiteur ou l’administrateur, ne peuvent retirer la chose retenue si elle est nécessaire à l’activité de l’entreprise, et avec l’autorisation du juge commissaire, qu’à la condition de payer le rétenteur.

Le juge commissaire ne peut imposer au rétenteur une substitution de garantie, prévue pour les vraies sûretés Com ; L621-25 al3.

2°)- Opposabilité aux ayant-causes à titre particulier du débiteur :

Notamment au tiers acquéreur du bien retenu, acheteur, en cas de vente amiable ; ou adjudicataire en cas de vente forcée, saisie sur l’initiative d’un autre créancier, de la chose retenue.

Le créancier détenteur sera fondé à refuser de livrer la chose au tiers acheteur ou adjudicataire, ainsi qu’à résister à une saisie appréhension.

Cette solution est évidente.

Dans le cas où le tiers a acquis ses droits après l’entrée en possession, détention du rétention, à défaut il serait facile de tenir en échec le droit de rétention.

Mais, elle est moins évidente, si le tiers avait acquis son droit, avant l’entrée en détention du rétenteur. Elle est cependant admise et l’a toujours été en matière mobilière et réaffirmée, par l’arrêt de 7/01/1992 ; Ducati.

En matière immobilière, elle n’a été admise que récemment.

Jadis, la Cour de cassation considérait que le droit de rétention était inopposable au tiers acquéreur de l’immeuble qui avait publié son droit avant la naissance du droit de rétention.

Le revirement est motivé par la règle selon laquelle le droit de rétention n’est pas sujet à publicité et que la publicité foncière, ne peut régler le conflit qu’entre deux titulaires de droits susceptibles d’être publiés.

3°)- Opposabilité aux autres créanciers du même débiteur :

Qu’ils soient chirographaires ou titulaires de vraies sûretés réelles.

Cette opposabilité se manifeste de 2 manières :

– le droit de rétention tient indirectement en échec le droit des autres créanciers de faire saisir le bien.

En effet, si le bien est saisi, le rétenteur refusera de délivrer à l’adjudicataire, à moins que celui-ci ne lui paye à lui, le prix de l’adjudication.

C’est pourquoi le créancier saisissant s’expose au risque :

• soit que la saisie tourne court, faute d’adjudication ;
• soit qu’elle ne lui profite pas, le prix allant au Rétenteur.

– le rétenteur peut, au cas de liquidation judicaire, opposer son droit de rétention au liquidateur, qui est le représentant de tous les créanciers.

Code de commerce ;L642-2 al1: ne permet au liquidateur de retirer la chose retenue que moyennant le paiement du créancier rétenteur.

Le rétenteur peut même opposer son droit de rétention aux créanciers qui ont soutenu l’entreprise en difficulté L611-1 et 629-7.

4°)- Opposabilité au propriétaire du bien, alors même qu’il n’est pas l’ayant cause du débiteur :

Demande opposable au propriétaire du bien alors même qu’il n’ait pas l’ayant cause du débiteur.

Ex : le dépositaire peut opposer son droit de rétention au propriétaire du bien, alors même que le bien lui a été déposé par un tiers.

• 2°)- Le paiement préférentiel du créancier :

A)- A raison de la gêne causée par la rétention :

Lorsque le bien est utile au débiteur, pour son activité professionnelle ou extraprofessionnelle la rétention incite le débiteur à paye le rétenteur par priorité.

C’est pourquoi, on dit que la rétention est un moyen de pression.

– L’efficacité du droit de rétention ne se mesure pas à la valeur économique du bien, mais au besoin qu’à le débiteur de ce bien et donc la gêne qu’il éprouve d’en être privé.

D’où l’intérêt de la connexité juridique qui justifie le droit de rétention sur des documents.

– Comme moyen de pression, le droit de rétention résiste à la faillite car le détenteur conserve alors la faculté de retenir s’il n’est pas payé et que la loi permet de le payer afin de retirer le bien, par exception à la règle qui, dans un souci d’égalité, interdit les paiements des créanciers (Code de commerce ; L622-7 al3 et Code de commerce  ; L642-25 al1).

B)- A raison du report de la rétention sur le prix :

 Toutes les fois que le droit de rétention est reporté sur le prix de vente de la chose retenue, le créancier se trouve de facto payé, car pour obtenir qu’il restitue le pris, il faudrait lui payer sa créance.

Le droit de retenir de l’argent équivaut au droit de se payer. Ce n’est pas qu’un moyen de pression, mais aussi un moyen de payement.

Lorsque le droit de rétention porte sur le prix, le créancier est payé hors concours mais il n’exerce pas techniquement un droit de préférence, mais un droit de rétention, c’est un moyen de payement préférentiel.

– l’efficacité du droit de rétention dépend des probabilités de son report sur le prix et donc des probabilités d’une saisie diligentée par un autre créancier.

Or une telle saisie est possible dans deux cas :

            ∙ la valeur du bien retenue excède le montant de la créance du rétenteur, le créancier profite alors de la différence.

            ∙ le débiteur fait l’objet d’une liquidation judiciaire, car Code de commerce  L642-25 al 2 oblige le liquidateur à demander au juge  commissionnaire l’autorisation de réaliser (vendre) le bien s’il ne le retire pas.

– son efficacité résiste à la faillite ici encore puisque selon Code de commerce  ; L642-25 al 4 au cas de vente par le liquidateur, le droit de rétention est reporté de plein droit sur le prix : le rétenteur passe avant les créanciers Code de commerce  ; L611-11 (qui ont financé entreprise au cours de la conciliation)

Code de commerce ; L611-47 (article inexistant) qui ont financé entreprise au cours de procédure de sauvegarde.

Titre Ier : Sûretés réelles traditionnelles 

Sous titre I : les sûretés mobilières :

 

Les unes sont conventionnelles, toujours spéciales :

• gage
• nantissement

Les autres sont légales : générales ou spéciales : privilèges mobiliers.

Chapitre Ier : le gage :

Jusqu’à l’ordonnance du 23/03/2006, le gage du Code civil  se définissait comme la convention selon laquelle le débiteur remet une chose mobilière à son créancier pour la sûreté de sa dette et sur laquelle le créancier a un droit de préférence (combinaison des articles du Code civil 2071 et 2972).

Le gage état donc une sûreté avec dépossession : variété mobilière du nantissement, il pouvait porter sur un meuble corporel ou incorporel, mais pour les meubles incorporels, la dépossession était dématérialisée.

Au cours du XIXe, XXe siècle, de nombreux gages ont été instaurés par la loi en dehors du Code civil , intitulés soit gage soit nantissement.

Ex : nantissement du fonds de commerce, gage sur véhicules automobiles.

L’apparition de ces gages sans dépossession s’explique par le fait que la dépossession rend la sûreté impraticable dans deux cas :

            ∙ lorsque le bien est nécessaire au débiteur pour l’exercice de sa profession.

            ∙ lorsque le recours au crédit vise précisément à permettre au débiteur qui ne possède rien, d’acquérir  la jouissance anticipée et donc immédiate du bien.

Beaucoup de ces gages et nantissement portaient sur meubles incorporels, car il y a eu dématérialisation.

L’ordonnance de mars 2006 réalise une profonde réforme touchant à la terminologie et au fond.

 

Terminologie :

– gage : toute sûreté conventionnelle sur les meubles corporels.

– nantissement : toute sûreté conventionnelle sur les meubles incorporels.

Les 2 sont aujourd’hui différents.

Fond :

Le gage et le nantissement cessent de se définir comme des sûretés avec dépossession. Les sûretés mobilières conventionnelles du Code civil  ne sont plus des sûretés permettant nécessairement la dépossession du débiteur.

 

La portée de la réforme reste cependant limitée, car elle laisse substituer toutes les sûretés qui ont été créées en dehors du Code civil , mais elle les renomme gage ou nantissement selon leur objet.

Ex : nantissement du matériel et outillage : gage sur matériel et outillage

        Gage sur compte d’instrument financier : nantissement sur le compte d’instrument financier.

Le parti, qui a été pris, a été de repousser l’idée de principe d’une sûreté réelle unique (modèle américain), par souci de fidélité à la tradition française et par souci de réalisme, car il est apparu que les meubles sont d’une trop grande diversité pour que l’on puisse sans artifice créer une sûreté réelle unique.

La réforme a fait monter au Code civil  une sûreté qui jusque là était en dehors : le gage sur véhicule automobile. La réforme a aussi créé un gage supplémentaire : le gage sur stock.

Section I : le gage de droit commun :

Code civil 2333s. Gage de droit commun : convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence aux autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers corporels.

• 1°)- Constitution :

La constitution du gage obéit à des règles qui conditionnent sa validité et son opposabilité.

A)- Les conditions de validité :

1°)- Les conditions de forme :

a)- Les parties :

Le créancier gagiste : 

Celui qui bénéficie du gage, aucune condition particulière.

Le constituant du gage : 

Il est généralement le débiteur, mais il peut être un tiers (Code civil 2334), c’est alors un cautionnement réel.

            ∙ il doit être propriétaire de la chose :

Le meuble corporel qui forme le gage, à défaut, Code civil 2335 ne joue pas.

            ∙ il doit avoir la capacité d’aliéner le meuble corporel qu’il gage , car il s’expose au risque d’en perdre propriété.

            ∙ s’il est en état de cessation de payement, il ne peut pas constituer un gage en garantie d’une dette antérieure Code de commerce  L632-1-6.

Après le jugement d’ouverture de la procédure, il ne peut constituer un gage ou administrer qu’après l’autorisation du juge commissionnaire (Code de commerce ; L622-7 al2).

Pour la mise en œuvre de ces trois conditions, il faut tenir compte du Code civil 2279 car dès que le gage porte sur un meuble corporel et que le créancier en a reçu la possession de bonne foi, sa possession tient lieu de titre de créancier gagiste.

Par conséquent le propriétaire ne peut pas la revendiquer entre ses mains.

Cette solution a été jugée dans le cas où le gage avait été constitué par un acheteur dont le vendeur s’était réservé la propriété du bien vendu.

b)- l’assiette :

– la chose doit être un meuble corporel

Peut être un corps certain (tables) ou une chose de genre (denrées)

 – doit être un bien aliénable : pas de gage sur un bien donné ou légué grevé d’une clause d’inaliénabilité ;

Pas de gage en cas de procédure collective : sur un bien devenu inaliénable par décision de Justice (plan de sauvegarde ou de redressement).

– il peut être un bien présent ou futur

Futur : bien à créer (violon), à fabriquer, ou un bien que le débiteur n’a pas mais se propose d’acquérir.

Or pas de gage sur le bien d’autrui (Code civil 2335), car le gage est conditionnel.

Jusqu’à 2006, un gage de bien futur était impossible car le gage impliquait la dépossession.

– le gage peut porter sur un ou plusieurs biens présents ou futurs,

Mais ces biens doivent toujours être déterminés, individuellement individualisés.

Pas de droit de gage général qui flotterait sur les meubles corporels.

Principe de spécialité du gage quant à l’assiette, vise à sauvegarder le crédit du débiteur en lui évitant de gager tous ses biens corporels en une seule fois.

 

c)- la créance garantie :

– l’existence de la créance est une condition de l’existence du gage.

Si la créance est inexistante ou éteinte, le gage s’éteint par voie accessoire.

– il peut s’agir d’un ou plusieurs créanciersCode civil 2333al2 implicitement.

– il peut s’agir d’une créance présente ou future, voire éventuelle.

Ex : créance qui pourrait naitre d’une convention de compte courant, ou d’ouverture de crédit, si le compte devient débiteur ;Code civil 2333al2.

– les créances doivent être déterminées ou déterminables.

D’où pas de gage en garantie de toutes créances.

Principe de spécialité du gage quant à la créance garantie, permettant de protéger le crédit du débiteur en lui évitant de ne plus pouvoir garder les biens qu’il a gagé à un autre créancier.

– la garantie de la créance s’étend de plein droit aux intérêts et aux frais ; Code civil 2339 implicite.

– la nature de la créance civile ou commerciale commande celle du gage (conséquences preuve).

 

2°)- les conditions de forme : 

Jusqu’à la réforme de 2006, le gage du Code civil  était un contrat réel (comme le prêt, le dépôt ou le don manuel).

La validité du gage était subordonnée à la remise de la chose.

L’ordonnance 2006 réalise une rupture complète : ce n’est plus un contrat réel.

Mais il n’est pas devenu un contrat consensuel (formation que par l’échange des consentements).

Il reste un contrat formaliste, exigence d’un écrit, à peine de nullité, Code civil 2336.

Aujourd’hui, un contrat de gage ne peut plus exister sans un écrit, mais un droit de rétention conventionnel le peut.

Pour que ce droit existe, il faut que la chose convenue soit remise au créancier, qui va en devenir rétenteur.

L’ordonnance de 2006 a supprimé un contrat réel, mais elle a consacré l’existence d’un autre contrat réel : convention de rétention.

Elle n’a donc pas brisé la coutume qui valide la convention par laquelle un débiteur remet à son créancier un de ses biens sans autre formalité que cette remise.

Mais aujourd’hui ce n’est pas un gage, mais une convention de rétention : le rétenteur n’a pas de droit de préférence sur ce bien.

L’écrit requis pour la validité du gage peut être authentique ou sous seing privé.

Importance des formalités des mentions obligatoires, Code civil 2336 : indication de la créance garantie et la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

B)- conditions d’opposabilité : 

Code civil 2337 prévoit deux moyens pour permettre l’opposabilité du gage aux tiers : publicité et dépossession.

1°)- la publicité : 

Elle sera organisée par un décret en CE :Code civil 2338.

Ce droit est en cours d’adoption, elle va ce faire sur un registre personnel (registre tenu au nom du propriétaire constituant).

2°)- la dépossession : 

C’est la remise matérielle de la chose, traditio.

Elle peut se faire entre les mains du créancier ou entre les mains d’un tiers (Code civil 2337 al2) : le gage avec entiercement : son avantage est pour le créancier, lui évite les soucis de la détention, mais aussi pour le débiteur pouvant constituer plusieurs gages avec dépossession sur un seul bien : le tiers choisi, détenant le bien pour le compte de plusieurs créanciers.

Il existe des tiers institutionnels pour certaine marchandises :le warrant de marchandises :

Ce sont les magasins généraux qui permettent la constitution d’un gage partiel que l’on appelle le warrant de marchandises.

Le dépôt de marchandise a lieu avant la constitution du gage.

Lors de ce dépôt, le magasin délivre deux titres :

– un récépissé qui représente la propriété de la marchandise

– un warrant qui est un bulletin de gage et qui représente la possession an quelle que sorte.

L’endossement du warrant constitue le gage.

Avantage : conférer au créancier un meilleur rang que celui du créancier gagiste et lui facilite la mobilité de sa créance.

3°)- Utilité de l’alternative : 

L’alternative ouverte par la loi est utile car :

            ∙ le gage avec dépossession a pour avantage de tenir secrète la sûreté, donc l’endettement et de conférer un droit de rétention.

            ∙ le gage sans dépossession a pour avantage de permettre au débiteur constituant l’usage de sa chose et permet au débiteur de constituer, sans recours à un tiers, plusieurs gages sur un bien corporel (facilité).

4°)- Application decode civil 2279 : 

Si le gage est publié, les ayants-causes à titre particulier du constituant ne peuvent pas se prévaloir deCode civil 2279 (Code civil 2337 al2).

Le constituant après avoir gagé le bien, le vend.

Dans ce cas, le créancier gagiste pourra suivre le meuble corporel gagé, puis vendu et le saisir entre les mains du tiers acquéreur même de bonne fois (il n’avait qu’à se renseigner).

Il semble toutefois qu’un tempérament doit être admis dans le cas où le tiers acquéreur a acquis a non domino (d’un autre que le propriétaire constituant), car ce tiers ne pouvait pas se renseigner par la consultation des registres, mais pas dit dans le texte.

 

5°)- conflits entre gages :

Code civil 2340 règle le cas d’un conflit entre des gages successifs constitués sur un même bien.

            – entre deux gages publiés :

Le 1^er publié l’emporte sur le second.

            – entre un gage publié suivi d’un avec dépossession :

Le 1^er l’emporte nonobstant le droit de rétention attaché au 2^nd.

Le texte n’envisage pas le cas contraire où un gage avec dépossession est suivi d’un publié : le 1^er doit l’emporter.

 

• 2°)- effets :

A)- avant l’échéance de la créance garantie :

1°)- Règles applicables au gage avec dépossession :

Le créancier gagiste ou le tiers convenu sont tenus d’une obligation de conservation de la chose qu’ils détiennent ;Code civil 2343.

A défaut d’exécution de cette obligation, le constituant peut obtenir la destitution du gage, donc remise du bien, ainsi que le cas échéant des dommages et intérêts ;Code civil 244.

S’il s’exécute, il a droit au remboursement de ses dépenses utiles et nécessaires (Code civil 2343).

Sauf convention contraire, le créancier gagiste perçoit les fruits à charge de les imputer de sa créance (sur les intérêts puis sur le capital),Code civil 2345.

Il perçoit donc des fruits pour le compte du débiteur.

Application du principe selon lequel le créancier gagiste n’a ni l’usage, ni la jouissance du bien.

Mais c’est aussi l’application d’un principe plus général, commun à toutes les sûretés : une sûreté ne doit pas enrichir le créancier.

 

MANQUE

 

Lorsque le gage porte sur des choses fongibles, de même nature même genre, le créancier doit les maintenir séparées, qu’il peut détenir à un autre titre, comme propriétaire ou en vertu d’un autre gage.

S’il manque à cette obligation il est exposé à la résolution du gage et à restitution des choses gagées.

Il s’agit d’éviter toute confusion de marchandises.

L’al 2 permet pourtant la clause contraire, mais il précise que dans ce cas, le créancier acquiert la propriété des choses gagées, à charge de restituer la même quantité de chose équivalente.

Ce texte est d’interprétation difficile : la clause contraire emporte disqualification du contrat, on n’est plus en présence d’un gage, mais d’une cession fiduciaire, elle n’obéit alors pas aux règles de forme du gage et notamment l’écrit.

 

2°)- règles applicables au gage sans dépossession :

– le constituant est tenu de conserver la chose, il ne doit pas laisser dépérir la sûreté qu’il a donnée.

Sanctions : déchéance du terme et demande par le créancier d’un complément de gage.

Code civil 2344 al2. 

– le créancier peut s’opposer à la radiation de la sûreté tant qu’il n’a pas été payé, Code civil 2339.

– lorsque le gage porte sur des choses fongibles, le constituant ne peut pas les aliéner.

Le texte prévoit cependant la clause contraire, mais dans ce cas le constituant doit les remplacer par la même quantité de chose semblable, équivalente ;Code civil 2342.

Elle introduit dans le droit français, le gage sur stock, permettant au constituant de poursuivre son activité commerciale, en réalisant des bénéfices sur les marchandises gagées.

Cette règle nouvelle fait que le gage ne préjudicie pas à la rotation sur stock.

3°)- règles communes au gage avec et sans dépossession :

Règle classique dite de l’indivisibilité du gage : le créancier gagiste peut retenir la chose (avec dépossession) ou refuser la radiation (sans), tant qu’il n’a pas été entièrement payé en capital et en frais ;Code civil 2339.

De plus le Code civil article 2349 fait prévaloir cette indivisibilité du gage sur le principe de la division des dettes et des créances entre les héritiers du débiteur ou du créancier.

Al1 : si le decujus était le débiteur constituant, cet alinéa exclue toute restitution partielle à l’héritier qui a payé sa part de la dette : on ne divise pas la dette entre les créanciers.

S’il était le créancier gagiste, l’alinéa 2 exclue toute restitue partielle par l’héritier qui a reçu sa part dans la créance.

B)- effets à l’échéance : 

Si le créancier a été payé, le gage s’éteint avec la créance : soit restitution du bien gagé, soit radiation de l’inscription.

Si le créancier ne l’est pas :

            ∙ gage avec dépossession :

Le créancier bénéficie d’une option :

– soit il se contente d’exercer son droit de rétention, en espérant que ce droit lui permettra d‘être payé.

– soit il décide d’exécuter la sûreté.

            ∙ gage sans dépossession :

Pas de droit de rétention, il ne peut qu’exécuter la sûreté.

Les modes d’exécution de la sûreté :

L’ordonnance de 2006 maintient les deux modes légaux traditionnels du gage :

– vente forcée, en justice ;

– attribution judiciaire :

Mais elle ajoute un nouveau mode conventionnel, lors de la constitution du gage : le pacte commissoire.

1°)- la vente en justice : 

Code civil 2346.

Voie d’exécution du droit commun, le créancier gagiste fait saisir le bien en vue d’être payé.

Inconvénients :

– la lourdeur de la procédure de saisie, qui est inévitable, la procédure légale de la saisie ne peut être aménagée par avance par une clause du contrat de gage.

La clause de voie parée est nulle, Code civil 2346 in fine.

Ex : nullité de la clause qui prévoirait que la vente du bien se fera à l’amiable.

Cette nullité vise à protéger le débiteur et ses autres créanciers. Elle les protège contre le risque que le créancier gagiste vende le bien pour un prix inférieur à sa valeur, mais suffisant pour le désintéressé.

– le droit de rétention du créancier n’est pas reporté sur le prix, puisque la vente par hypothèse intervient sur son initiative.

En outre, son droit de préférence qui s’exerce sur le prix, n’est pas de 1^er rang (privilèges du Trésor Public).

2°)- l’attribution judiciaire : 

Code civil 2347.

Elle consiste pour le créancier gagiste à demander au juge l’attribution de la propriété du bien gagé en paiement. C’est une source de dation en paiement judiciaire.

Cette voie d’exécution du gage est très efficace.

Cette attribution opère comme un paiement et non pas comme l’exercice du droit de préférence. Le créancier gagiste passe avant tout autre créancier, chirographaire ou privilégié.

La loi protège le débiteur et les autres créanciers contre le risque que le créancier gagiste ne s’enrichisse à leur détriment.

L’attribution judiciaire présuppose une évaluation objective du bien, au jour de son attribution, soit par référence à une cote officielle soit à dire d’expert.

Si la valeur du bien gagé est supérieur au montant de la valeur du bien, le créancier gagiste devra au débiteur une somme égale à la différence, qu’il lui payera ou qu’il consignera s’il y a d’autres créanciers gagistes, inscris sur le même bien.

3°)- le pacte commissoire : 

 –> Pacte commissoire : clause du contrat de gage aux termes de laquelle si le débiteur défaille, la propriété du bien gagé sera acquise au créancier en paiement, sans intervention du juge.

Il prévoit une dation en paiement conventionnelle.

Cette clause était interdite avant 2006, désormais valable,Code civil 2348.

C’est un progrès pour l’efficacité de la sûreté, le créancier y gagne la sécurité, passant devait tout autre créancier, et ne paye pas les frais de justice, le juge n’intervient pas.

Mais l’ordonnance contient plusieurs mesures protectrices du constituant et des autres créanciers :

– l’attribution conventionnelle de la propriété suppose une évaluation objective du bien, de la même manière et même conséquence pour l’attribution judiciaire.

– le pacte commissoire est interdit dans un gage garantissant un crédit mobilier à la consommation ; Code de la consommation 311-32.

Conclusion : incidence d’une procédure collective au sens large sur l’exécution du gage. 

– le droit de rétention :

Cf plus haut.

– le droit de préférence si vente forcée : 

Le droit est menacé, d’une part il est toujours primé par le super privilège des salaires.

D’autres part, le droit de préférence du créancier gagiste est primé par le privilège des articles du Code civil 611-1 privilège de la conciliation et Code civil 602-17 : privilège des procédures collectives, mais que dans le cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, pas pour la liquidation judiciaire.

Certains si le gage est avec dépossession, mais doute si sans.

– l’attribution judiciaire :

Elle est paralysée dans la mesure où les poursuites sont suspendues.

Elle est donc notamment pendant la période d’observation, mais l’attribution judiciaire redevient possible au cas de liquidation judiciaire, sûr si avec dépossession, mais pas si sans dépossession.

NB : réforme des procédures collectives a été réalisée sur la base d’une gage avec dépossession.

– le pacte commissoire : 

Le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde, de liquidation, de redressement interdit la réalisation d’un pacte commissoire.

Difficulté pour la liquidation judiciaire, puisque l’attribution judiciaire est possible.

Section II : les gages spéciaux :

• 1°)- le gage commercial :

Code de Commerce ; L521-1à -3.

Gage qui garantit une dette commerciale.

Deux traits particuliers :

– le 1^er est incertain depuis la réforme de 2006 :

Ce gage, selon certain, se formerait et se prouverait sans écrit, il serait consensuel, et la preuve est libre.

L521-1 prévoit que ce gage se prouve librement.

Mais Code civil 2236 issu de l’ordonnance de 2006 fait de l’écrit une condition de validité du gage en général.

– la vente forcée du bien gagé peut se faire sans intervention judiciaire.

Elle se fait par officier public, 8 jours après mise en demeure du débiteur.

L521-3.

Pour tout le reste le gage commercial applique celui du droit commun notamment pour son opposabilité.

• 2°)- le gage sur véhicule automobile :

Code civil 2351 à 2353.

Gage de véhicules terrestre à moteur ou remorque, immatriculés.

Ce gage qui est un gage sans dépossession, est opposable au tiers par une publicité spéciale, à savoir par une déclaration faite à l’autorité administrative.

Ce gage quoi que sans dépossession confère un droit de rétention fictif. Code civil 2352.

L’avantage en est pour le créancier son report éventuel sur le prix avec le paiement préférentiel qui s’en suit.

Il en est aussi une situation plus solide en cas de procédure collective.

Pour tout le reste, on applique le droit commun du gage.

• 3°)- le gage des stocks :

L’ordonnance de 2006  a introduit au Code de commerce  un gage des stocks : L527-1 à -11.

Cette introduction est surprenante et maladroite.

Le Code civil  permet déjà implicitement un gage des stocks.

Le gage des stocks du Code de commerce  est plus strictement réglementé que le gage des stocks du Code civil , alors que la matière commerciale est plus libérale.

Ceci s’explique par la procédure suivie pour la réforme : la loi d’habilitation a habilité le gouvernement à introduire un gage des stocks au Code de commerce.

A)- le domaine : 

1°)- quant au crédit garanti :

Il doit s’agir d’un crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privée, ou à une personne physique dans l’exercice de on activité : professionnel.

2°)- quant à la nature du gage : 

Il doit s’agir d’un gage sans dépossession. L527-1.

3°)- quant à son assiette : 

Il doit s’agir d’un gage de matière première, produits ou marchandises. L527-3.

B)- Conditions :

1°)- conditions de forme : 

– un écrit sous seing privé. Code de commerce ; L527-1

– mentions obligatoires :

            ∙ la dénomination de l’acte de gage des stocks ;

            ∙ le renvoi aux art. L521-1 Àl5é27-11 ;

            ∙ désignation des parties ;

            ∙ désignation de la créance garantie

            ∙ la durée du gage

            ∙ la description et l’évaluation du stock

            ∙ le nom de l’assureur du stock

            ∙ le cas échéant l’identité du gardien.

– une publicité du gage, par inscription sur un registre dans les 15 jours de l’établissement du crédit ; L527-4al1.

Cette publicité ici est requise à peine de nullité du gage, pas une question opposabilité comme dans le Code civil . Elle est attributive de rang.

2°)- conditions de fond :

Pas de gage sur stock d’autrui ; L527-1 al4, qui renvoie au Code civil 2345 et L527-3 qui exclue le gage sur stock faisant l’objet d’une réserve de propriété.

C)- effets :

1°)- avant échéance :

a)- effets personnels :

Le débiteur doit conserver le stock en quantité et qualité ; L527-6, ce qui incluse l’assurance contre l’incendie et la destruction.

Il doit rendre compte de cette obligation de conservation, en tenant à la disposition du créancier, un état des stocks ; L527-7.

Il doit conserver le stock en valeur.

Si la valeur du stock diminue au moins 20% par rapport à la valeur mentionnée dans l’acte, le créancier peut exiger :

– soit d’accroître le stock ;

– soit un remboursement anticipé à due concurrence.

Si le débiteur ne paye pas il est exposé à la déchéance du terme ; L527-7 al 3.

NB : ici inverse la solution, risque de perte de chose pèse sur le débiteur, alors que normalement sur le créancier.

b)- effets réels :

le droit réel du créancier gagiste bénéficie de l’indivisibilité (L527-7) et de la subrogation

Indivisibilité : la totalité du stock répond du remboursement de l’intégralité de la dette, mais la clause contraire est possible, qui prévoit un désengagement du stock au fur et à mesure du paiement de la dette garantie.

Subrogation ; L527-5 : le droit réel du créancier gagiste passe des marchandises aliénées sur celles substituées.

2°)- à l’échéance :

En cas de non-paiement, le gage peut être exécuté de deux manières ; L527-10

– vente forcée ;

– attribution judiciaire.

Le pacte commissoire est exclu : L527-2. 

Conclusion :

Ce gage de la vie des affaires est plus protecteur du débiteur que le gage de droit commun (prohibition du pacte commissoire).

D’où la question : les parties qui se trouvent dans le domaine du gage sur stock du Code de commerce  peuvent-elles délaisser ce gage et lui préférer le gage sur stock du Code civil  ?

La réponse positive est souhaitable et suivie par beaucoup, et même par les banques.

La réponse n’est pas certaine : les règles spéciales dérogent au général.

• 4°)- le gage de l’outillage et du matériel d’équipement :

Ce gage a été institué par une loi de 1951 pour faciliter le rééquipement des entreprises dans la période après-guerre.

Son régime est plus ou moins inspiré de celui du nantissement du fonds de commerce ; L525 et s Code de commerce.

A)- conditions :

1°)- quant aux créances garanties : 

Que la créance du vendeur à crédit du matériel et d’outillage ou la créance du prêteur de deniers. Les autres créanciers n’ont pas accès à cette sûreté.

2°)- quant à l’assiette du gage : 

Que de l’outillage ou du matériel, à l’exclusion de marchandises, que des biens d’équipement.

3°)- quant au formalisme de sa constitution : 

Il faut un écrit authentique ou sous seing privé enregistré, dressé dans les deux mois de la livraison de l’outillage ou du matériel, à peine de nullité.

Il faut que la sûreté soit inscrite, publiée au greffe du TC du lieu de situation du bien, dans les 15 jours de la rédaction de l’écrit, à peine de nullité.

La loi prévoit une deuxième publicité facultative sous forme de l’apposition d’une plaque sur le bien nantis, indiquant la date de la constitution de la sûreté.

B)- effets :

– le débiteur conserve la détention du bien :

– il s’en sert librement, mais il ne peut pas l’aliéner sans l’accord du créancier sous peine de sanction pénale.

– le créancier n’a pas de droit de rétention. Sa situation se trouve fragilisée en cas de faillite.

– le créancier nanti peut poursuivre l’exécution de son gage selon des voies prévues par le  Code civil .

Il peut provoquer la vente judiciaire du bien, pour l’exercice de son droit de préférence sur le prix de la vente.

Mais le cas échéant il doit prévenir les créanciers qui seraient nantis sur le fonds de commerce, lesquels peuvent demander la vente globale du fonds.

Sur le prix de vente du matériel de l’outillage, le créancier dispose d’un droit de préférence qui est égal ou supérieur à celui d’un créancier gagiste ordinaire avec dépossession.

En cas de procédure collective il a le même rang que ce créancier gagiste ordinaire, titulaire d’un droit de rétention.

En l’absence de procédure collective, il a un rang supérieur à celui du créancier gagiste supérieur, car il prime le privilège du Trésor.

Le créancier peut demander l’attribution judiciaire du matériel ou de l’outillage.

Certains l’avaient nié, à une époque où l’on pouvait se dire que l’attribution judiciaire était liée au droit de rétention.

Mais la Cour de cassation leur avait donné tort, par arrêts du 26/10/1984 et du 6/03/1990.

Ces solutions valent aujourd’hui, puisqu’aujourd’hui il n’y pas de liens entre l’attribution judiciaire et du droit de rétention.

– le créancier peut faire jouer le pacte commissoire, contenu dans la convention de gage.

– le créancier dispose d’un droit de suite s’il a procéder à la publicité facultative, après l’apposition d’une plaque.

Il en dispose même en l’absence de cette plaque contre le tiers acquéreur de mauvaise foi, qui connaissait l’existence du gage au moment de l’acquis.

Chapitre II : le nantissement : 

Le nantissement de meuble incorporel est prévu et règlement dans un chapitre spécial du Code civil  créé par l’ordonnance :Code civil 2355 à 2366.

Code civil 2355  le définit comme la sûreté sur meuble incorporel, il précise que cette sûreté peut grevant un ou un ensemble de meubles incorporels, présents ou futurs.

Ce nantissement peut être conventionnel ou judiciaire, et renvoie pour le 2^nd au CPC.

Le nantissement conventionnel : les articles qui le suivent s’appliquent aux nantissements de créance, pour les autres nantissements, il renvoie soit aux dispositions spéciales qui les régissent, soit aux règles du gage.

Ce dernier renvoi est essentiel, il signifie que sauf disposition contraire, le nantissement sur meubles incorporels obéit aux mêmes règles que le gage sur meubles corporels.

• 1°)- le nantissement sur créance duCode civil  :

A)- Constitution :

– S’agissant du fond : 

Ce nantissement peut avoir pour objet ou garantie des créances présentes comme des créances futures.

Mais s’il s’agit de créances futures (compte courant, d’associé), celle-ci doit être individualisée, notamment par l’indication du débiteur. Code civil 2356.

Ce nantissement peut porter sur les fractions de créance, sauf si elle est indivisible, Article Code civil 2358 al2 (permet d’éviter le gaspillage du crédit).

Il peut être consenti pour une durée indéterminée, ce qui se conçoit surtout pour un nantissement consenti en garantie de créance future ou portant sur créance future.

– S’agissant de la forme : 

La validité du nantissement suppose un écrit, authentique ou seing privé, contenta l’indication des créances garanties et créances nanties, et si elles sont futures, indication des éléments permettant de les identifier.

Cet écrit suffit àf former le nantissement et à le rendre opposable aux tiers : créanciers chirographaires et autres créanciers nantis.

Le nantissement est ainsi parfait et opposable à la date portée sur l’écrit.

Tempérament :

Le nantissement n’est opposable au débiteur nantis que par sa notification ou par son intervention à l’acte. Code civil 2362.

Le changement réalisé par l’ordonnance de 2006 est profond.

Avant le gage sur créance ne se formait et devenait opposable aux tiers, que par la signification au débiteur ou par son acceptation par acte authentique.

B)- effets :

1°)- avant l’échéance :

a)- effets réels :

Le nantissement confère au créancier un droit de préférence sur la créance nantie.

L’assiette de ce droit comprend les accessoires de la créance nantie (intérêts), sauf clause contraire.

Code civil 2360 précise son étendue lorsque le nantissement porte sur un compte : c’est le solde du compte au jour de la réalisation de la sûreté ou de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité.

La date de la naissance du droit :Code civil 2357, le droit sur une créance future nait dès la naissance de cette créance, avant même son exigibilité (nantissement des fruits de loyers).

b)- effets personnels :

Qui reçoit le paiement de la créance nantis ?

Code civil 2362 al2 et 2363.

En l’absence de notification du nantissement au débiteur, c’est le constituant qui reçoit le paiement.

Après notification, c’est le créancier nanti et lui seul qui peut recevoir le paiement.

La notification, qui n’est pas une condition de validité, est donc d’une très grande importance pratique.

Le créancier nanti et le constituant peuvent poursuivre le paiement.

Quel est le sort des fonds ainsi encaissés ?

La loi prévoit que le créancier nantis, qui encaisse les fonds, doit les déposer sur un compte bancaire.

Pour certain, la convention de nantissement devrait stipuler l’obligation d’un dépôt sur un compte bloqué afin de protéger le constituant contre l’insolvabilité du créancier nanti.

 

2°)- après l’échéance :

a)- la créance nantie n’est pas échue.

Le créancier peut :

– soit exécuter la sûreté en demandant l’attribution judiciaire ou en faisant jouer le cas échéant le pacte commissoire.

– soit il attend l’échéance de la créance nantie.

Mais si une procédure collective est ouverte, le pacte commissoire est neutralisé, et l’attribution judiciaire n’est possible qu’au cas de liquidation judiciaire.

b)- la créance est échue.

Le créancier, qui a notifié, reçoit alors le paiement et lui seul peut le recevoir et se paye sur elle.

Code civil 2364 dispose que les sommes payées au titre de la créance nantie s’imputent sur la créance garantie.

Si la créance nantie avait été encaissée avant l’échéance de la créance garantie, les fonds sont affectés au paiement de celle-ci, 8 jours après mise en demeure.

Ce texte assure finalement au créancier nanti une priorité quasi-absolue sur tout autre créancier.

Conclusion : le créancier nanti qui prend soin de notifier le nantissement jouit sur la créance nantie, d’une priorité qua-absolue qui équivaut au droit de rétention du créancier gagiste sur meuble corporel avec dépossession.

Il bloque la créance nantie à son bénéfice exclusif.

 

• 2°)- le nantissement de créance professionnelle :

Loi du 2/01/1981 dite loi Dally, il est aujourd’hui dans CMF ; L313-23s.

A)- domaine : 

La créance garantie doit être la créance d’une banque, soit contre une personne morale, soit personne physique agissant à titre professionnel.

La créance nantie : créance soit sur une personne morale, soit personne physique agissant à titre professionnel.

Finalité : mobiliser auprès des banques, le crédit inter-entreprise.

B)- Constitution : 

Elle est très simplifiée. Il se constitue en deux temps :

– remise au créancier d’un bordereau qui comprend un certain nombre de mentions obligatoires, sans lesquelles l’opération ne relève pas du nantissement du CMF :

            ∙ qualification de l’acte de nantissement de créance professionnelle

            ∙ mention que acte relève des articles L313-23s

            ∙ nom créancier nanti

            ∙ état descriptif des créances nanties ;

            ∙ signature du constituant.

– datation de ce bordereau par le créancier, cette datation constitution le nantissement et qui le rend opposable aux tiers.

Aucune notification au débiteur de la créance nantie n’est requise.

Mais elle est utile, pour éviter que le débiteur de la créance nanti ne paie valablement son créancier ; et pour vérifier que les créances existent vraiment.

C)- effets : 

Ce sont ceux du nantissement sur créance civile.

Conclusion : le nantissement Dally est rare, en effet ce même bordereau permet de réaliser des cession fiduciaire : cession de créance à titre de garantie, et c’est comme cela qu’il est très utilisé.

Ce nantissement Dally était très exceptionnel jusqu’en 2006, car il était beaucoup plus simple que le gage sur créance du Code civil , qui exige à peine de nullité, la signification au débiteur.

Aujourd’hui, il est beaucoup moins original, puisque le nantissement sur créance civile, se forme et devient opposable aux tiers par le seul établissement d’un écrit.

 

• 3°)- le nantissement du compte d’instrument financier :

– cette sûreté s’appelait jadis gage de VM :

Sa dénomination actuelle est le fruit d’une double évolution :

∙ les VM ont été dématérialisées par la loi 1981 et sont aujourd’hui représentées par une inscription en compte tenue soit par la personne morale émettrice, soit par un établissement financier.

Aujourd’hui, elles se transmettent par virement de compte à compte, sur un ordre de mouvement.

Cette évolution explique la nouvelle dénomination de l’assiette de la sûreté.

On a d’abord substitué à « VM », « VM inscrite en compte), loi 1987, puis « compte d’instrument financier » par ordonnance de 2005.

La référence au compte, objet de la sureté est le signe de la fongibilisation des instruments financiers au sein du compte et de l’élasticité de l’assiette.

L’objet de la sûreté, c’est le contenant (le compte), plus que le contenu (les instruments).

L’assiette de la sûreté est une universalité de fait.

La référence aux instruments financiers, aux VM, atteste la volonté du législateur de ratisser large, la sûreté porte non seulement sur les instruments financiers au sens strict, mais aussi à tous les instruments que sont les parts sociales, les droits sociaux, les obligations ou les titres d’OPCVM.

 

∙ en 2006, le gage sur meubles incorporels est devenu nantissement sur meubles incorporels.

Or les VM étaient devenues dès 1981 des meubles incorporels, d’où substitution du terme nantissement au terme gage.

 

– cette sûreté est d’une importance pratique considérable :

Permet à tous ceux qui possèdent des VM d’en tirer crédit.

CMF ; L211-4s.

 

A)- constitution :

1°)- la forme : 

La loi prévoit 3 étapes :

Le constituant signe une déclaration comportant un certain nombre de mentions obligatoires :

– identification du compte

– date

– créance garantie

– qualification de la sureté

Le teneur du compte spécialise le compte nanti, qui reste au nom du titulaire, du constituant.

Le compte apparait désormais comme un compte nanti, pas de virement, même compte.

Facultatif : délivrance par le teneur du compte au créancier d’une attestation de constitution du gage.

Le nantissement est constitué et opposable aux tiers dès la déclaration du constituant (1^ère formalité).

La 1^ère formalité suppose la transmission de la déclaration au teneur de compte, une déclaration est un acte receptice, il n’a d’existence que par sa communication au destinataire.

2°)- le fond : 

Le créancier gagiste bénéficie de la subrogation réelle et de l’accessoire.

Les titres ou les sommes d’argent qui viennent en substitution (échange) ou en complément (distribution d’actions gratuites ou de dividende) sont compris dans l’assiette.

Le créancier peut même bénéficier d’un accroissement de son gage, par la clause d’arrosage.

Cette clause prévoit que de nouveaux instruments financiers, devront ou pourront être inscris sur le compte nanti, par exemple si les titres chutent, afin que la valeur du compte retrouve son niveau initial.

Tout se passe comme si ces nouveaux instruments avaient été inscris dans le compte dès le départ, menace pour les autres créanciers.

Le nantissement porte bien sur le compte, et non sur chacun des instruments qui figurent sur le compte.

B)- effets :

1°)- avant l’échéance : 

– Il appartient à la convention de nantissement de définir les conditions de fonctionnement du compte, c’est à dire de décider du pouvoir du constituant de disposer des titres, de son pouvoir d’arbitrer le compte

Si la convention est muette, le compte est gelé, immobilisé, le constituant ne peut procéder à des opérations (loi).

– les droits attachés au titre sont exercés par le seul constituant.

C’est le constituant et non le créancier nanti qui exerce le droit de vote.

Le créancier pourrait provoquer des mesures conservatoires, de dessaisissement, si le constituant par l’exercice de ses droits mettait en péril la valeur des titres.

– le créancier nanti dispose d’un droit de rétention.

Il lui permet de s’opposer au virement des instruments sur un autre compte, tout comme le  retrait d’espèces.

2°)- à l’échéance : 

Le créancier nanti impayé peut se contenter d’exercer le droit de rétention.

Mais il peut aussi exécuter la sûreté : vente forcée ou attribution en propriété.

Mais la loi établit une distinction :

             ∙ pour les titres cotés :

La vente et l’attribution sont l’œuvre du teneur du compte, pas d’intervention du juge.

            ∙ pour les titres non cotés :

On applique les règles du gage commercial.

• 4°)- le nantissement des parts sociales :

Il s’agit ici des parts sociales au sens strict : des droits d’associés qui sont simplement cessible (parts de SNC et SARL).

On distingue le nantissement de parts de SNC et de SARL, ne fait pas l’objet de disposition particulière.

Par conséquent, en application du Code civil article 2355 al 5 il relève par analogie des règles gouvernant le gage des meubles corporels.

Mais un tel nantissement ne se conçoit que s’il est publié, et non avec dépossession.

Difficulté majeure en l’absence de décret organisant la publicité du gage.

Le nantissement des parts de SCI, Code civil 2366 :

Il s’agit d’un nantissement important en raison d’un nombre considérable de SCI.

Le nantissement de parts de SCI est le moyen de tirer du crédit des actifs immobiliers détenus au travers des SCI.

A)- constitution : 

Article du Code civil 2366 :

– établissement d’un écrit authentique ou sous seing privé

– accomplissement d’une double publicité :

Auprès de la société par une signification, ou par son acceptation dans un acte authentique.

Une publicité auprès des tiers, par une inscription du nantissement au RCS, qui fixe le rang de la créance.

B)- effets :

Si réalisation forcée du gage, mécanisme qui sauvegarde l’intuitu personae inhérent aux sociétés de personne, et donc au SCI.

En toute hypothèse, les associés peuvent neutraliser la vente, celle-ci une fois effectuée.

Après la vente, les associés peuvent toujours se substituer à l’acquéreur et la société peut toujours racheter les parts, en vue de leur annulation.

Mais seulement qu’ils n’ont pas consenti au projet de nantissement, les associés peuvent empêcher la vente.

Avant la vente ils peuvent décider :

– soit de dissoudre la société ;

– soit de préempter les parts nantis (Code civil 1862 et 1863).

 

Il existe aussi les nantissements du fonds de commerce, de police d’assurance sur la vie, de logiciel, de marchés de travaux publics, de créance incorporée dans des titres au porteur.

Chapitre III : les privilèges mobiliers : 

Ici procédure collective : sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire, pas conciliation.

Code civil 2324 défini le privilège en général, comme un droit de préférence donné par la loi.

Caractéristiques : 

– un privilège est un droit de préférence attaché à la qualité ou à la nature de la créance (sociale, économique, humaine).

Ce n’est pas un droit de préférence attaché à la personne du créancier.

– un privilège est un droit de préférence très énergique, conférant la priorité sur les créanciers chirographaires et hypothécaires.

– un privilège est un droit de préférence d’origine légale : « pas de privilège sans texte ».

– un privilège est une sûreté sans dépossession.

– un privilège est en principe une sûreté occulte, non publiée.

Catégories :

– Grevant tous les biens du débiteur :

Privilèges généraux.

– porte soit sur tous les meubles du débiteur soit sur tous les immeubles :

Privilèges mobiliers généraux et immobiliers généraux.

– porte sur tel bien en particulier :

Privilèges spéciaux, mobilier ou immobilier selon la nature du bien qu’il grève.

 

Section I : les privilèges généraux :

Code civil  de 1804 ils ne garantissaient que des créances peu nombreuses et d’importance modique.

De ce fait, ni leur généralité, ni leur caractère occulte ne menaçaient les autres créanciers.

Par la suite, l’évolution s’est produite en 3 temps :

– la loi a sensiblement accru le nombre de privilèges généraux (législations sociale et fiscale).

Cette inflation du passif privilégié a eu pour effet de ruiner le crédit du débiteur, spécialement son crédit immobilier.

– décret de 1955 sur la publicité foncière, la loi a voulu rétablir la sécurité du crédit immobilier, en cantonnant la plupart des privilèges généraux aux seuls biens mobiliers du débiteur.

Mais elle l’a fait parfois directement : en excluant les immeubles de leur assiette, parfois indirectement : en les soumettant à publicité en tant qu’ils grèvent les immeubles, ce qui compte tenu du régime de la publicité foncière, les a fait dégénérer en hypothèque légale.

En 1955 la plupart des privilèges généraux sont devenus de simples privilèges mobiliers généraux, éventuellement prolongé par une hypothèque légale.

– Puis de nouveaux privilèges généraux sont apparus par la prévention de règlement des entreprises en difficulté.

 

• 1°)- le privilège des frais de Justice :

Code civil 2331, 1° : meubles, Code civil 2375 : immeuble.

A)- créance garantie : 

 –>  Garantie le remboursement des frais exposés pour réaliser les biens du débiteur, ainsi que ceux pour les conserver ou pour les recouvrir.

Ces frais sont généralement exposés par le créancier ou par un représentant des créanciers dans le cadre d’une procédure collective.

Ils sont généralement exposés au cours d’une procédure judiciaire.

B)- justifications : 

De tels frais ont été généralement exposés dans l’intérêt commun des créanciers, il est donc normal qu’ils soient payés par priorité.

Ce qui explique l’effet relatif du privilège des frais de justice ou l’effet limité de son opposabilité.

Il est opposable qu’aux créanciers auxquels les frais ont été utiles.

Ex : les frais d’exercice de l’action paulienne ne sont pas privilégiés, action en inopposabilité qui ne profite qu’à ceux qui l’exerce, alors que ceux de l’action oblique le sont, profite à tous les créanciers.

Ex : en cas de procédure collective, le privilège n’est opposable au créancier hypothécaire que pour certain frais : pour ceux de vérification des créances, de réalisation de l’immeuble, mais pas pour les frais généraux d’administration de la procédure, ne profitant pas au créancier hypothécaire.

 

C)- L’assiette :

Le privilège porte sur tous les meubles.

Lorsqu’il garantit une créance née à l’occasion d’un bien en particulier, il s’exerce sur ce bien déterminé, sur son prix.

D)- Rang : 

Ce privilège vient au premier rang, passe avant tous les autres.

Mais si procédure collective :

– le privilège des frais de justice est toujours primé par le super privilège des salaires, peu importe la nature de la procédure (sauvegarde, redressement ou liquidation) et peu importa la date des frais de justice, qu’ils soient antérieurs ou postérieurs à l’ouverture de la procédure.

– le privilège des frais antérieurs à l’ouverture de la conciliation est primé par le privilège de la conciliation, Code de commerce  ; L611-11.

– le privilège des frais antérieurs à l’ouverture de la procédure n’est pas primé par le privilège de la procédure collective (sauvegarde, redressement, liquidation).

– le privilège des frais de justice postérieurs à l’ouverture de la conciliation ou de la procédure collective est primé par le privilège des salaires postérieurs à l’ouverture de la procédure collective.

 

• 2°)- les privilèges des salariés :

– Le salarié n’est pas associé aux profits de l’entreprise, ne devant pas supporter le risque de son insolvabilité.

– Le salaire a un aspect alimentaire.

Un décret loi de 1935 a doublé le privilège du Code civil  de 1804, d’un super privilège des salaires.

Une loi de 1973 a greffé sur ce double privilège un mécanisme d’assurance des salaires.

A)- le privilège simple : 

Code civil 2375

1°)- créances garanties : 

Principalement ce sont les 6 derniers mois de salaires ainsi que de nombreuses indemnités qui naissent à l’occasion du contrat de travail, notamment celle des congés payés et de licenciement.

Ces créances salariales :

– les 6 derniers mois de salaires s’entendent des salaires dus pour les 6 derniers mois de travail, et non des 6 mois précédents l’exercice des privilèges.

– les indemnités de licenciement représentent souvent un poste très important du passif de la masse salariale en cas de procédure collective.

– ce privilège garantit quelques créances particulières à des conditions particulières.

Ex : femmes de ménage : 1 an.

2°)- rang : 

Ce privilège est primé par les privilèges fiscaux.

B)- Le super privilège :

CW ; L143-10 et -11 ; L742-6 et L751-15.

Il n’existe que dans le cas de procédure collective dont fait l’objet l’employeur.

a)- créances garanties :

Les 60 derniers jours de salaires à concurrence ???  fixé par décret, ainsi que certaines indemnités (licenciement et congés payés).

Certaines créances salariales obéissent à des créances particulières :

Les créances des VRP et des marins sont couvertes pour 90 jours.

Il s’agit des seules créances salariales antérieures à l’ouverture de la procédure collective, les autres sont garanties par le privilège des procédures collectives.

b)- exercice :

Il est caractérisé par deux traits :

– la sécurité : il prime tout autre sûreté, y compris le privilège des frais de justice ; Code de commerce  ; L625-8 ;

– la rapidité : le paiement des créances super privilégié doit intervenir très rapidement, alors que normalement l’ouverture de la procédure collective suspend les paiements : dans les 10 jours du jugement ouvrant la procédure.

C)- l’assurance pour la garantie des salaires : 

Instituée en 1973 à la suite de la faillite de Lipp, ayant révélée une évidence : le super privilège ne sert à rien lorsque l’entreprise ne dispose qu’aucun actif.

D’où système d’assurance obligatoire et payé par les employeurs ; CW. 143-1-11.

1°)- créances garanties :

– créances salariales nées avant l’ouverture de la procédure collective ;

– depuis 1985, certaines créances nées après l’ouverture de la procédure : celles qui résultent de la rupture du contrat de W intervenu peu après l’ouverture de la procédure, pendant  la période d’observation, dans le mois suivant le jugement adoptant le plan dans les 15 jours suivant l’ouverture de la liquidation judiciaire ou pendant le maintien provisoire de l’activité.

Toutes ces créances ne sont assurées qu’à concurrence de certains plafonds.

2°)- mécanismes d’indemnités : 

L’AGS (assurance générale des salaires) paye en l’absence de liquidité, elle est subroger dans les droits des salariés, contre l’entreprise.

Mais s’agissant des sûretés, cette subrogation n’est pas systématique :

L143-11-9 ; CW.

            ∙ pour le paiement des créances antérieures à l’ouverture de la procédure, la subrogation joue pleinement :

L’AGS est subrogée dans le super privilège et le privilège simple.

            ∙ pour le paiement des créances postérieures :

L’AGS est toujours subrogée dans le privilège simple, mais ne sert pas à grand chose.

Mais elle n’est pas toujours subrogée dans le privilège de la procédure collective au rang qui occupe les salariés et qui est le 1^er.

– cas de la sauvegarde : subrogée

– cas de liquidation judiciaire et seulement pour les salaires à payer : elle bénéficie à titre personnel, du privilège de la procédure collective, mais où elle n’occupe que le 4^e rang.

– dans les autres cas (redressement judiciaire) : elle ne bénéficie pas du privilège de la procédure collective.

 

• 3°)- les privilèges de la conciliation et des procédures collectives :

A)- Justifications et histoire : les privilèges de la conciliation :

Ces privilèges procèdent du souci de prévenir les difficultés des entreprises (conciliation) ou de sauvegarder les entreprises en difficulté : prévention ou sauvegarde.

Ils supposent l’obtention de nouveaux crédits, et que l’on donne toute sécurité aux nouveaux créanciers, en leur donnant un tour de priorité, droit de préférence par rapport aux créanciers antérieurs, qui avaient fait crédit à l’entreprise, du temps où il n’y avait pas de difficulté.

Mais le danger est de décourager le crédit aux entreprises en bonne santé, crainte des créanciers d’être primés par les autres créanciers, si difficulté.

D’où évolution législative :

– le privilège des procédures collectives a été institué par la loi de 1985, par son article 40.

– avec l’ordonnance de 2005 sur les procédures collectives, le privilège sur les procédures collectives restent pour l’essentiel inchangé, sauf un resserrement de la catégorie des créances garanties.

Mais elle institue le privilège de la conciliation, corolaire de l’institution de la procédure de conciliation, prévention des difficultés.

Le privilège de la procédure collective n’exige que si ensuite s’ouvre une procédure collective.

B)- créance garantie : 

Ce sont toujours des créances postérieure à l’ouverture de procédure de conciliation par  ???

– le privilège de la conciliation : est accordé aux créanciers qui ont consenti à l’apport de trésorerie ou bien fourni dans la convention homologuée.

Ce privilège suppose l’ouverture d’une procédure collective accordée rétroactivement.

– le privilège de la procédure collective : garantit des créances qui doivent remplir trois conditions :

            ∙ Condition de date :

Au cas de sauvegarde ou redressement judiciaire.

La créance doit être née au cours de la période d’observation, après le jugement d’ouverture, mais avant l’arrêt de plan de sauvegarde.

Si liquidation judiciaire, il suffit que la créance soit née après le jugement d’ouverture de la procédure collective.

            ∙ Condition de régularité :

La créance, pour être privilégiée, doit être régulièrement caractérisée (cf droit des procédures collectives).

            ∙ Condition de cause :

La créance doit avoir pour cause :

– soit l’organisation de la période d’observation ;

– soit la fourniture d’une prestation d’un bien pour l’exercice de l’activité professionnelle du débiteur.

 

C)- Rang :

Le rang doit être précisé à l’égard de trois points de vue (conciliation = procédure collective).

– à l’égard des autres sûretés ;

– l’une à l’égard de l’autre

– dans les relations réciproques de leurs bénéficiaires respectifs.

1°)- à l’égard des autres sûretés :

a)- au cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire :

Le rang des conciliations- procédures collectives est excellent, car primé uniquement par le privilège des salaires et frais de Justice.

b)- au cas de liquidation judiciaire :

Le privilège de conciliation garde le même rang : excellent.

Le privilège de la procédure collective est primé depuis 1994 par les sûretés spéciales immobilières (hypothèques) et par certaines sûretés mobilières : celles qui confèrent un droit de rétention (gage, avec dépossession, nantissement d’outillage et matériel).

2°)- l’une par rapport à l’autre :

Le privilège de conciliation prime sur le privilège de la procédure collective, du fait de la chronologie, car par hypothèse, le privilège de conciliation est né avant.

3°)- le classement des bénéficiaires respectifs de chacun des 2 privilèges : 

Les créanciers protégés par le privilège de la conciliation ne font l’objet d’aucun classement particulier par la loi.

Donc on fait jouer dans les relations réciproques, les clauses de préférence du droit commun.

En revanche, les créanciers protégés par le privilège de la procédure collective font l’objet d’un classement particulier :

– au 1^er rang : créance salariale

– au 2^e rang : frais de Justice

– au 3^e rang : créances résultant d’un prêt ou d’un contrat poursuivi avec paiement différé accepté.

– au 4^e rang : créances de l’AGS pour les salaires qu’elle a payé.

– au 5^e rang : toutes les autres créances sans préjudice de leur classement interne pour une cause de droit commun.

 

Section II : les privilèges mobiliers généraux :

Ce sont les privilèges qui grèvent tous les meubles du débiteur, mais pas ses immeubles.

Ce sont pour la plupart d’anciens privilèges absolument généraux dont l’assiette a été réduite aux meubles en 1955.

Ils sont justifiés selon intérêt privé ou public.

 

• 1°)- les privilèges d’intérêt privé :

Code civil 2331 : trois principaux privilèges :

– privilège des frais funéraires ;Code civil .2331-2

– privilège des frais de dernière maladie :

Mais ce n’est plus nécessairement la maladie dont le débiteur est mort, mais la dernière maladie en date au moment de l’exercice du privilège, depuis 1892.

Ce sont tous les frais occasionnés par la maladie qui sont garantis (hospitalisation, médicaments etc.).

– privilège pour la fourniture de subsistance :Code civil 2331-5 :

Les subsistances indispensables à la vie : nourriture, logement, vêtement, eau, chauffage.

Ce privilège ne couvre que les prestations fournies au cours de la dernière année précédant l’exercice du privilège.

Code civil article 2331 prévoit trois autres privilèges, mais qui sont en fait abrogés par l’instauration et le développement des législations sur la sécurité sociale.

Ces trois privilèges ne garantissent que des sommes relativement modestes, sans danger même si occultes.

 

• 2°)- les privilèges d’intérêt public :

Deux privilèges, non réglementés par le Code civil  : privilège du trésor, juste annoncé au Code civil, à l’article 2098 et le privilège des caisses de sécurité sociale, Code civil 2327.

A)- le privilège du Trésor : 

Il se subdivise en une multitude de privilèges institués au CGI, deux catégories :

1°)- privilège de 1er rang : 

Il comporte le privilège de la contribution directe, privilège de la taxe sur le chiffre d’affaire, privilège sur la taxe départementale et communale, privilège sur les droits d’enregistrement et contribution indirectes.

2°)- privilège de 2nd rang. 

Il comporte le privilège des douanes, des amendes etc.

Tous ces privilèges fiscaux sont traditionnellement justifiés par la primauté de l’intérêt général incarné par l’État, mais ils sont dangereux pour les autres créanciers pour deux raisons :

– leur rang est bon, ainsi les privilèges de 1^er rang ne sont primés que par le superprivilège des salaires, privilège de la conciliation, privilège des procédures collectives, mais prime tous les privilèges civils.

– ces privilèges garantissent des sommes souvent considérables, car l’impôt est lourd et le Trésor est le 1^er créancier lorsque l’on arrête de payer.

Danger de la règlementation législative :

La plupart des privilèges fiscaux sont sujet à publicité, lorsque le contribuable est un commerçant ou une personne morale  de droit privé.

Cette publication devient obligatoire lorsque la créance fiscale impayée atteint un certain seuil (aujourd’hui 6mois d’arriérés).

Si cette obligation n’est pas respectée (pas publication), il est perdu en cas de sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire.

La publicité du privilège conserve la sûreté pendant 4nas, sauf renouvellement.

B)- le privilège des caisses de sécurité sociale : 

Il est prévu par CSS ; L243-4, garantit le paiement des cotisations sociales et majorations sociales.

C’est dangereux : son rang est moins bon que celui du privilège fiscal, car c’est celui du privilège simple des salaires, mais il peut garantir des sommes considérables.

Ce danger a conduit à une double restriction de ce privilège :

– restriction générale : le privilège ne garantit que les cotisations et majorations échues dans l’année précédant l’exercice du privilège.

– restriction particulière : lorsque le débiteur est un commerçant ou une personne morale de droit privé alors dans ce cas, le privilège doit être publié sans condition de seuil dans les 6 mois suivant l’échéance.

Le défaut de publicité, sanction : perte du privilège, de la sûreté en cas de procédure collective (sauvegarde, redressement, liquidation judiciaire).

Si la publicité est faite, conserve son privilège pendant 2 ans et 6 mois mais sans renouvellement possible.

 

Conclusion :

Tous ces privilèges généraux et mobiliers généraux, confèrent un droit de préférence, mais confèrent-ils aussi un droit de suite ?

• Si le tiers acquéreur du meuble est de bonne foi, la question en réalité ne se pose pas car le tiers acquéreur est protégé par l’article du Code civil 2279, alors même que le droit de suite existerait : pas de droit de suite.
• si le tiers acquéreur est de mauvaise foi, Cour de cassation répond par la négative, à propos du privilège du Trésor, qui ne confère pas de droit de suite.

 

Section III : les privilèges mobiliers spéciaux : 

Ces privilèges grèvent des meubles déterminés et non la généralité des meubles.

Code civil article 2332 énumération, mais défectueuse :

– inexacte : elle inclut le droit de préférence du créancier gagiste, or contrat conventionnel donc pas un vrai privilège.

– incorrecte

– disparate : on ne voit pas la cause, raison d’être de ces privilèges.

Ce fut la doctrine qui a trouvé un fondement à ces privilèges : classement en 3 groupes :

• le 1^er groupe rassemble les privilèges fondés sur l’existence d’un gage tacite.

L’hypothèse est que la créance est née d’un contrat à l’occasion duquel un ou plusieurs biens du débiteur sont placés entre les mains du créancier.

La loi considère alors que ces biens lui ont été remis tacitement en gage.

• le 2^e groupe rassemble les privilèges fondés sur l’existence d’une valeur fournie au débiteur.

L’hypothèse est que le créancier par son fait a enrichi le débiteur.

La loi donne alors un privilège de valeur qu’il a incluse dans le patrimoine du débiteur.

• le 3^e groupe rassemble les privilèges fondés sur l’existence d’une perte évités au débiteur.

L’hypothèse est que le créancier a évité au débiteur un appauvrissement.

La loi lui donne alors un privilège de retour de valeur.

• 1°)- les privilèges fondés sur l’existence d’un gage tacite :

            – Le privilège du transporteur :

Avant l’article Code civil 2332-6° pour le seul transport terrestre des marchandises.

Aujourd’hui, prévu par Loi du 6/02/1998 pour tout transport de marchandise.

Ce privilège bénéficie d’un droit de rétention et d’un droit de préférence.

            – le privilège de l’aubergiste :

Code civil 2332-5°, privilège sur les bagages du client : droit de rétention et droit de préférence.

            – le privilège pour frais de charge :

Code civil 2332-7° : la créance garantie est celle de l’État ou des particuliers, victimes de certains détournements de fonds commis par des fonctionnaires ou officier public.

Le privilège a pour assiette la somme que le pré-indicateur avait déposé à titre de garantie.

            – le privilège du bailleur d’immeuble :

Code civil 2332-1° : la créance garantie, quant à sa source : doit être un contrat de bail immobilier, peu importe la nature initiale : bail ou sous bail.

La nature de la créance : il suffit qu’elle soit née du contrat de bail, créance de loyer ou de fermage ou encore une créance accessoire qu’a fait naître le bail (créance de réparation locative).

Montant de la créance garantie :

– loyers échus :

Sont en principe, intégralement, garantis par le privilège.

Exceptions :

Le privilège ne garantit que les 2 dernières années :

– de bail rural.

– au cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

La loi veut ici sanctionner le créancier qui a laissé s’accumule trop d’arriérés et qui a crée ainsi un passif privilégié occulte.

 

– loyers à échoir :

Ne sont garantis pour le tout que pour le bail à date certaine, à défaut le privilège ne garantit que les loyers de l’année en cours et à échoir.

Exceptions :

– bail rural : ne garantit uniquement les loyers de l’année en cours et ceux de l’année à échoir.

– sauvegarde ou redressement judiciaire : que les loyers de l’année en cours, si le bail a été résilié.

L622-16 ; Code de commerce .

b)- assiette du privilège :

Ce sont les meubles qui garnissent les locaux.

La jurisprudence reconnaît au bailleur-créancier, comme au créancier gagiste, le bénéfice de l’article Code civil 2279, le bailleur de bonne foi, peut exercer son privilège sur les meubles qui garnissent les lieux, alors même qu’ils n’appartiennent pas au locataire.

La bonne foi du bailleur consiste en sa croyance que le bien appartenait au locataire, s’appréciant au moment de l’introduction des meubles dans les lieux.

Cette jurisprudence est dangereuse pour les entreprises de location de meubles et celles de crédit-bail.

Néanmoins, il suffit de prévenir le bailleur en lui dénonçant le contrat, en l’informant.

De plus, la jurisprudence considère que la mauvaise foi du bailleur peut s’établir par tous moyens, notamment par l’affectation des locaux à l’exercice d’une profession qui implique la détention des biens d’autrui.

Ex : entrepreneur qui expose des tableaux.

c)- exercice du privilège :

il confère au bailleur un droit de préférence sur le prix de la vente des meubles qui garnissent les lieux.

Mais il est efficace que si les meubles entrent et restent dans le local.

La loi accorde une double protection au bailleur :

– elle oblige le locataire, au moins dans les baux d’habitation et ?, à meubler les locaux.

Code civil article 1752.

– elle protège le bailleur contre le risque d’un dégarnissement des lieux, en lui ouvrant 2 saisies :

            ∙ saisie conservatoire de droit commun :

Mesure préventive, dont l’effet est de frapper les meubles d’indisponibilité entre les mains du locataire.

            ∙ saisie revendication :

Code civil 2332-1°.

Mesure réparatrice qui permet au bailleur de saisir le bien entre les mains d’un tiers-acquéreur, même de bonne foi.

Conditions :

– bailleur n’ait pas consenti à l’aliénation même tacitement ;

– que les meubles qui restent soient suffisants.

– que le bailleur agisse rapidement.

Le bailleur doit indemniser l’acquéreur de bonne foi, si celui-ci à acquis les biens chez un marchand ou sur un marché.

 

            – privilège du syndicat des copropriétaires :

Les créances garanties sont celles du syndicat sur les copropriétaires.

Il est défini par la loi comme celui du bailleur ordinaire.

Mais si le copropriétaire défaillant a loué le lot, le privilège est reporté sur la créance de loyer.

Art 19 loi 1966.

• 2°)- les privilèges fondés sur l’existence d’une valeur fournie, ou privilège du 2e groupe :

Il s’agit principalement du privilège du vendeur de meuble : Code civil 2332-4°

A)- créances garanties : 

Prix de la vente du meuble, en capital, intérêt et accessoires, peu importe que la vente soit au comptant ou à terme, et peu importe la nature du meuble, corporel ou incorporel.

B)- assiette : 

C’est la chose vendue.

Mais le privilège disparaît dans deux cas :

– perte de la chose (incendie ou inondation), sauf le jeu de la subrogation réelle, qui permet de reporter le privilège notamment sur indemnités d’assurance.

– transformation de la chose, matérielle, juridique, qui lui fait perdre son identité.

Ex : le raison devient du vin, la farine du pain ; le meuble est devenu immeuble par nature à la suite de son incorporation dans un immeuble.

 

C)- effets :

1°)- effets propres du privilège : 

Le privilège donne un droit de préférence sur le prix de l’adjudication.

Mais ne confère pas de droit de suite, ne pouvant être exercé qu’entre els mains de l’acquéreur et non du sous-acquéreur.

Évidente si le sous-acquéreur est de bonne foi, mais vaut aussi pour celui de mauvaise foi.

Le privilège peut être réalisé sur le prix perçu, si individualisé, ou sur la créance de prix.

2°)- autres garanties du vendeur :

Le vendeur impayé dispose outre du privilège de trois autres garanties :

– du droit de rétention, si vente au comptant.

– de l’action résolutoire lui permettant de récupérer la propriété du bien.

– d’une action en revendication particulière, Code civil 2102-4° qui lui permet de rentrer en détention du meuble qui l’a livré.

Cette revendication suppose la réunion de plusieurs conditions :

            ∙ vente doit être au comptant ;

            ∙ la chose doit être restée en l’état (pas de transformation).

            ∙ la chose doit être restée entre les mains de l’acquéreur débiteur.

            ∙ la revendication doit être faite dans les 8 jours de la livraison.

Effets :

La vente n’est pas résolue, l’acquéreur reste propriétaire, mais le créancier-vendeur redevient détenteur, pouvant exercer son droit de rétention

3°)- le cas de procédure collective de l’acheteur :

Code de commerce ; L624-16 à -18 : 3 hypothèses :

– les meubles ont été livrés à l’acheteur :

Les droits du vendeur sont sacrifiés, au crédit apparent de la chose, de l’acheteur.

Le privilège disparaît et l’action en revendication aussi.

Le droit de rétention est par hypothèse perdu, puisque la chose a été livrée.

Et l’action résolutoire est exclue en raison de la suspension des poursuites.

– les meubles sont toujours entre les mains du vendeur :

Le vendeur conserve son privilège et son droit de rétention.

L’action en revendication ne se conçoit pas.

Et l’action résolutoire est exclue en raison de la suspension des poursuites.

– les meubles sont en cours de transport :

Le privilège et la revendication sont maintenus, sauf si les marchandises ont été revendues sans fraude en cours de transport.

 

• 3°)- les privilèges fondés sur l’existence d’une perte évitée (au débiteur) :

Il s’agit du privilège du conservateur.

A)- créances garanties : 

Ce sont les créances nées à l’occasion de la conservation d’un bien, source dans un contrat ou quasi-contrat.

Conservation : l’action sans laquelle eut péri en tout ou en partie.

La conservation suppose toujours un péril, donc urgence (≠ entretien, amélioration, transformation).

Mais la qualification est parfois difficile :

– elle ne résulte pas toujours de la nature de la dépense, mais des circonstances.

Ex : fourniture de mazout à un navire.

– il existe une tendance à assimiler à la perte matérielle (disparition physique) du bien sa perte économique : son inaptitude à l’usage auquel il est destiné.

Si l’on suit cette tendance, le privilège couvrira l’installation d’un matériel exigé par la loi (ceinture de sécurité dans une voiture) ou des installations nécessaires à la bonne destination de la chose (installation sur un chalutier d’un sonar).

 –>  conception fonctionnelle de la conservation, plus seulement matérielle.

La jurisprudence a tendance à repousser cette conception fonctionnelle.

B)- assiette :

C’est le ou les biens conservés.

Le privilège disparaît avec la chose, sauf le jeu de la subrogation réelle (assurance).

C)- effets : 

Droit de préférence, très souvent le conservateur a aussi un droit de rétention.

 

Chapitre III : le classement des sûretés mobilières : 

            Classer des sûretés mobilières consiste à classer les droits de préférence qu’elle confère, on laissera de côté le droit de rétention (pas droit de préférence), les sûretés-propriété et les droits autres que le droit de préférence que peuvent conférer des sûretés classiques (droit de demander l’attribution judiciaire ou le droit du créancier nanti sur créance d’imputer sur sa créance les sommes qu’il perçoit du débiteur nanti).

L’hypothèse est que 2 ou plusieurs créanciers ont chacun des sûretés portant sur un même meuble, il faut alors lorsqu’ils invoquent leur droit respectif, établir une hiérarchie entre eux.

Trois cas selon la nature des sûretés :

– conflit entre des privilèges généraux, comprenant les privilèges absolument généraux (meubles et immeubles) et ceux mobiliers généraux.

– conflits entre des privilèges spéciaux : les privilèges mobiliers spéciaux, et le gage et nantissement ;

– conflit entre des privilèges généraux et spéciaux.

Section I : conflits entre privilèges généraux : 

– privilèges deCode civil 2331, privilèges civils :

L’ordre de leur énumération est aussi celui de leur classement :

∙ privilège des frais de justice, sous réserve de leur opposabilité relative ;

∙ privilège des faris funéraires ;

∙ Ceux des frais de dernière maladie ;

∙ Ceux des salaires et à égalité celui des caisses de sécurité sociale ;

∙Ceux des fournitures de subsistance.

– privilèges fiscaux : privilèges dits de 1^er rang : 

∙ le privilège des contributions directes, privilège de la taxe sur le chiffre d’affaire

∙ le privilège des taxes départementales et communales

∙ le privilège des droits d’enregistrement

∙ le privilèges des contributions indirectes (TVA).

Puis textes fiscaux classent ceux de 2^e rang.

– privilèges prévus aux cas de procédure collective : 

∙ superprivilège des salaires ;

∙ privilège de la conciliation 

∙ privilège des procédures collective.

 

Intérêt général prime ceux particuliers : les privilèges fiscaux du 1^er groupe priment les privilèges civils, sauf celui des frais de Justice.

Aux cas de procédure collective au sens large, les deux priorités sont :

– d’abord le paiement des salariés ;

– et ensuite le soutien de l’entreprise.

Dans ce cas le superprivilège des salaires passe avant, celui de la conciliation et celui des procédures collectives priment tous les autres, sauf celui des frais de justice.

Classement :

– superprivilège des salaires ;

– privilèges des frais de justice ;

– privilège de la conciliation ;

– privilège des procédures collectives ;

– privilèges fiscaux du 1^er groupe ;

– privilèges : Code civil 2331, sauf frais de justice, mais + caisses de sécurité sociale.

– privilèges fiscaux du 2^e groupe.

Les  créanciers, titulaires d’un même privilège, concourent au marc le franc ;Code civil 2326.

 

Section II : les conflits entre privilèges spéciaux :

Il s’agit des privilèges mobiliers spéciaux, du gage et du nantissement.

Ici, que gage.

Le classement de ces privilèges spéciaux se fait en fonction de leur fondement respectif :

Il faut distinguer entre les privilèges mobiliers spéciaux selon leur groupe d’appartenance (valeur fournie, perte etc.)

Il faut assimiler le gage aux privilèges mobiliers spéciaux du 1^er groupe, fondé sur un gage tacite.

• 1°)- conflits enter privilèges spéciaux d’un même groupe :

a)- conflit entre privilèges du 1er groupe se règle en faveur du privilège le plus ancien, au bénéfice de l’antériorité. 

Le 1^er en date l’emporte.

Ex : un locataire confit à un transporteur un meuble qui garnissait le local loué, le privilège du bailleur l’emporte sur celui du transporteur.

S’il y a parmi les créanciers, un créancier gagiste la date à prendre en compte est celle de l’opposabilité du gage (soit entrée en possession, soit publicité).

b)-conflit entre privilèges du 2^e groupe : 

Privilèges, fondés sur valeur fournie : au bénéfice de l’antériorité.

Ex : un même meuble fait l’objet de deux ventes successives, impayées, le privilège du vendeur prime celui du revendeur.

Équité : il serait choquant que le revendeur prime son vendeur, auquel il doit encore le prix.

Analogie :Code civil 2374-1° : tranche le conflit entre deux vendeurs successifs du même immeuble, le privilège du vendeur prime/

c)-conflit entre privilèges du 3^e groupe : 

Il se règle au profit du dernier conservateur, le plus récent l’emporte sur les plus anciens.

Le dernier conservateur a conservé la sûreté des autres.

• 2°)- les conflits entre privilèges spéciaux différents :

a)- conflits entre privilège du 1^er groupe et 2^nd groupe :

Celui du 1^er groupe l’emporte, sauf si son titulaire était de bonne foi, il ignorait l’existence d’une créance privilégiée sur le meuble.

Code civil 2331-4° et 2332-3, 2° et 5° : 

Le bailleur de bonne foi (2^e groupe), l’emporte sur le vendeur impayé (1^er).

Justification :

Code civil 2279 : la possession d’un meuble corporel de bonne foi vaut titre ;

Il protège le créancier gagiste, qui de bonne foi a reçu en gage la chose d’autrui, a fortiori, il doit protéger le créancier gagiste qui a reçu de bonne foi, une chose déjà grevé d’un privilège.

b)- conflit entre privilèges du 1^er et 3^e groupe :

Tout dépend de l’ordre des privilèges.

Si les frais de conservation sont postérieurs aux privilèges du 1^er groupe, le conservateur prime, conservant la sûreté de l’autre créancier.

Si les frais de conservation sont antérieurs au gage, ou aux privilèges du 1^er groupe, c’est ceux-ci qui l’emportent, sauf mauvaise foi du créancier.Code civil 2279.

Aujourd’hui ce classement est clair, pour le conflit entre le conservateur et le bailleur d’immeuble : Code civil 2332-3 ; 1° etc.

c)- conflits entre privilège du 2^e et 3^e groupe :

Il privilège du 3 e groupe l’emporte toujours, la chronologie est indifférente, le privilège du conservateur prime toujours celui du vendeur.

Puisque le conservateur a sauvegardé le privilège du vendeur.

Code civil 2332-3 ; 1° 3° 4°. 

Classement :

– Privilèges du 3^e groupe postérieurs aux autres privilèges.

Dans leurs relations réciproques, le classement se fait en commençant par le plus récent.

– Privilèges du 1^er groupe dont le titulaire est de bonne foi.

Entre eux, commence par le plus ancien.

– Privilèges du 3^e groupe antérieur aux autres privilèges,

Entre eux, classés par le plus récent.

– Privilèges du 2^nd groupe,

Classés entre eux, par le plus ancien.

– Privilèges du 1^er groupe, dont le titulaire est de mauvaise foi.

 

Section : conflits entre privilèges généraux et spéciaux : 

a)- le principe : 

Les privilèges spéciaux priment les privilèges généraux

Ex : privilège du bailleur prime celui des salaires.

Ex : le droit de préférence du créancier nanti sur fonds de commerce prime celui des caisses de sécu.

Le privilège général peut s’exercer sur les biens autres que ceux grevés d’un privilège spécial, donc on fait primer spécial.

b)- exceptions : 

– Le superprivilège des salaires prime les spéciaux,

– le privilège de la conciliation prime les privilèges spéciaux.

– Le privilège des procédures collectives prime le privilège spécial, sauf si liquidation judiciaire, ceux conférant un droit de rétention et le nantissement du matériel et de l’outillage.

– Le privilège des frais de justice prime ceux spéciaux.

– Les privilèges fiscaux de 1^er rang priment ceux spéciaux, sauf texte spécial.

Ex : nantissement de l’outillage et du matériel.

 

Classement final :

– superprivilège des salaires

– frais de justice

– privilège conciliation

– Procédure collective

– Fiscaux 1^er rang

– privilèges spéciaux, classés section II

– privilèges généraux droit civil section I

– privilèges fiscaux 2^e rang.

Sous-titre II : les sûretés immobilières :

Chapitre I : les sûretés immobilières conventionnelles : 

Section I : antichrèse (avec dépossession):

Elle est largement tombée en désuétude en raison des inconvénients de la dépossession : Code civil 2387.

Cependant l’ordonnance l’a maintenue, mais modifiée :

– le créancier antichrèsiste peut donner l’immeuble à bail, soit à un tiers, soit au constituant lui-même.

La jurisprudence l’avait déjà admis, puis consacré par l’ordonnance.

Si donné à bail au constituant, les inconvénients de la dépossession sont atténués, restant dans les murs. Code civil 2390.

Le créancier antichrèsiste perçoit les fruits, mais les impute sur la dette garantie, d’abord principal puis intérêt.

Le créancier a un droit de rétention Article du code civil 2391, c’est ce qui peut aujourd’hui encore séduire le créancier, compte tenu de la force du droit de rétention, spécialement en cas de procédure collective.

L’antichrèse s’exécute comme l’hypothèque : article Code civil 2388.

 

Section II : Hypothèque (sans dépossession) :

Sous-section I : constitution :

• 1°)- conditions de forme :

A)- les parties :

– le créancier hypothécaire :

Aucune condition particulière.

– le constituant de l’hypothèque :

Débiteur ou tiers.

– doit avoir la propriété du bien hypothéqué.

– doit avoir la capacité et le pouvoir d’hypothéquer.

1°)- la propriété :

À défaut nullité absolue.

Le contrat manque d’objet.

La confirmation est exclue : si par la suite le constituant acquiert la propriété de l’immeuble, l’hypothèque ne sera pas consolidée, restera nulle.

a)- le propriétaire conditionnel :

Le propriétaire sous condition suspensive ou résolutoire, peut hypothéquer son bien, mais l’hypothèque qu’il constitue est affectée de la même condition.

b)- le propriétaire indivis :

L’hypothèque consentie par tous les indivisaires ou seul mais autorisé par le juge, ne fait aucune difficulté :

– elle est valable ;

– son efficacité est assurée quelle que soit l’issue du partage, Code civil article 2014, et 883.

– cet immeuble peut être saisi par le créancier avant le partage.

Lorsqu’elle est consentie par un seul indivisaire, distinction :

– cas où l’indivisaire hypothèque seul la chose indivise :

Code civil 2414.

La validité de cette hypothèque est aujourd’hui certaine.

Au regard du droit de l’hypothèque on y voit une hypothèque conditionnelle.

On considère que l’indivisaire a hypothéquer l’immeuble sous la condition d’en être alloti au jour du partage.

Au regard du droit de l’indivision,Code civil 815-13 exige le consentement unanime de tous les indivisaires pour tout acte de disposition est compris comme énonçant une condition d’opposabilité et non de validité.

L’efficacité de cette hypothèque est en revanche très aléatoire, tant que l’indivision dure, le créancier ne peut saisir l’immeubleCode civil 817.

A l’issue du partage, 3 cas (fin indivision) :

– le constituant est alloti de l’immeuble :

L’hypothèque est alors pleinement efficace, conséquence de l’effet déclaratif du partage.

Le constituant est réputé avoir toujours été propriétaire de l’immeuble, dès le début de l’indivision.

– l’immeuble est mis dans le lot d’un autre indivisaire :

L’hypothèque est inefficace.

Il est censé n’avoir jamais appartenu au constituant.

L’hypothèque n’est pas reportée sur les autres biens, mis dans le lot du constituant, ces biens se représentent pas l’immeuble.

– l’immeuble est licité (vente parce qu’on n’arrive pas à le partager) au profit d’un tiers :

Le créancier hypothécaire ne peut exercer son droit de préférence sur le prix de la licitation, que dans la mesure où ce prix est mis dans le lot du constituant.

Ch. Réunies, 5/12/1907.

Important dans le cas où le prix de vente de l’immeuble fait l’objet du partage, le droit de préférence s’exerce partiellement, mais sûrement.

– cas où l’indivisaire hypothèque sa cote- part indivise : 

L’indivisaire hypothèque ses droits sur le bien indivis.

La validité de l’hypothèque a toujours été admise, elle est incontestable, l’indivisaire a hypothéquer ses droits.

Mais l’efficacité de l’hypothèque est ici, très relative.

Tant que l’indivision dure, le créancier ne peut saisir l’immeuble,  Code civil article  815-17.

A l’issue du partage :

– le constituant ne reçoit rien de l’immeuble :

L’hypothèque est inefficace.

– le constituant est alloti de l’immeuble :

L’hypothèque est pleinement efficace, en ce qu’elle est reportée sur le lot de l’immeuble et depuis l’ordonnance de 2006 elle est reportée sur tout l’immeuble et non sur une cote part de l’immeuble, représentant celle qu’il avait hypothéqué.

Avant jurisprudence : la moitié de l’immeuble.

– l’immeuble est licité au profit d’un tiers :

On transpose la jurisprudence de 1907, l’hypothèque est reportée sur la créance de prix dans la mesure où le constituant en ait alloti, et depuis l’ordonnance de 2006 sur toute la créance.

 

2°)- capacité et pouvoirs :

Code civil article 2413 exige la capacité d’aliéner un immeuble.

On justifie cette solution, par la menace de saisie que crée l’hypothèque.

S’agissant des pouvoirs :

– le constituant est une société :

Mêmes règles que pour le cautionnement.

– le constituant est marié :

On suit les règles du régime matrimonial, le pouvoir requis est celui d’aliéner un immeuble.

Sous la communauté légale, l’hypothèque d’un immeuble commun, est un acte de cogestion.

Et quel que soit le régime matrimonial, l’hypothèque est aussi un acte de cogestion, si elle porte sur l’immeuble assurant le logement de la famille (++++).

– le constituant est un mandataire :

Le pouvoir requis est celui d’aliéner un immeuble, il faut ici, un mandat spécial.Code civil article 1988al2.

 

B)- l’assiette :

1°)- Nature :

a)- bien immobilier :

Seul un immeuble peut être hypothéqué, il n’y a pas d’hypothèque portant sur un meuble, notamment sur les parts d’une SCI.

Mais il faut tenir compte pour l’exercice de l’hypothèque, du jeu de la subrogation réelle, l’hypothèque pourra se trouver reportée sur une indemnité d’assurance, d’expropriation, ou sur le prix de vente forcée.

b)- droit réel:

Tout droit réel immobilier peut être hypothéqué :

– la propriété de l’immeuble

– la nue propriété de l’immeuble

– l’usufruit de l’immeuble.

– certains droits de preneur à bail, bail d’habitation, de construction, emphytéotique, de réhabilitation, conférant un droit réel.

La seule condition qui est requise du droit réel est qu’il soit cessible, un droit d’usage et d’habitation peut ne pas être hypothéqué.

c)- immeuble présent :

Code civil 2414, pose le principe que l’hypothèque ne peut porter que sur des biens présents.

Les biens à avenir doivent être compris comme des immeubles sur lesquels le constituant n’a aucun droit ni à terme n conditionnel, sur lesquels il n’a qu’une espérance.

Ex : immeuble d’une succession future ou sur lequel le constituant aurait un pacte de préférence, ou des lots à construire attendus à titre de dation en paiement

Cette prohibition des biens, droits à venir se justifie par la protection du constituant lui-même de gaspiller son crédit à l’avance.

Mais exceptions :

-Code civil 2420 : cas où le constituant est propriétaire d’immeubles présents insuffisants pour fournir la garantie requise.

– cas de perte ou de dégradation de l’immeuble hypothéqué, le constituant peut encore fournir un complément d’hypothèque sur les immeubles à venir.

– cas de l’hypothèque sur un immeuble à construire sur le terrain d’autrui, permettant au constructeur futur propriétaire de la construction, par dérogation au principe de l’accession, de financer la construction.

Tempéraments jurisprudentiel :

Hypothèque de bien à venir peut être requalifiée en promesse d’hypothèque.

 

2°)- étendue :

a)- Le principe de spécialité :

Principe suivant lequel l’immeuble grevé doit être identifié, spécifié (Code civil article 2418), il doit être déclarée spécialement tant à sa nature, et à sa situation.

Ce principe se traduit par deux interdictions :

– directement, il interdit la constitution d’une hypothèque générale qui grèverait indistinctement tous les immeubles présents.

– empêche indirectement, la constitution d’une hypothèque sur des biens futurs, indéterminés.

En somme, ce que ce principe réalise, c’est à la protection du constituant contre les dangers de l’hypothèque flottante, qui grèverait sur tout l’actif immobilier du constituant.

Ce principe n’interdit pas d’hypothéquer tous ses immeubles présents mais il faut que chacun des immeubles soit désigné spécialement quant à sa nature et à sa localisation.

b)- la théorie de l’accessoire :

Code civil article 2397 contient deux dispositions :

– l’hypothèque grève le droit réel et ses accessoires, recouvrant les accessoires au sens strict (servitudes) mais aussi les meubles immobilisés par destinations (matériel agricole).

Mais l’hypothèque ne s’étend nullement aux fruits de l’immeuble.

– l’hypothèque s’étend aux améliorations advenues à l’immeuble hypothéqué :

∙ Amélioration juridique (hypothèque de la nue-propriété s’étend à la pleine propriété lorsque l’usufruit s’éteint)

∙ Amélioration matérielle (hypothèque du terrain nu s’étend aux constructions qui y sont édifiées).

 

C)- la créance garantie :

Traditionnellement, la créance garantie était, comme l’assiette, soumise au principe de spécialité.

Elle devait être individualisée (source) et son montant devait être déterminé ou déterminable.

L’ordonnance de 2006 n’abandonne pas brutalement le principe de spécialité, mais le tempère en consacrant une hypothèque en garantie de créance future et l’hypothèque rechargeable.

1°)- hypothèque en garantie de créance future : 

Code civil article 1421 : prévoit expressément que l’hypothèque garantit une ou plusieurs créances présentes ou futures.

Mais la loi exige que si elles sont futures qu’elles soient déterminables.

Et pour toutes, mêmes présentes, que leur cause soit indiquée dans l’acte.

Ex : en garantie d’un prêt déjà octroyé (présente) ;

ou en garantie de la créance de remboursement, consécutive à une ouverture de crédit (créance future, on ne sait pas si le bénéficiaire va tirer sur la ligne de crédit) ;

ou en garantie des créances qui pourraient être de prêt, ouverture de crédit, d’autorisation de découvert, consentis dans l’avenir par le bénéficiaire de l’hypothèque.

 

L’intérêt de cette hypothèque est surtout pour le créancier qui obtient ainsi une garantie de ses créances à naître et intérêt pour le débiteur auquel elle évite le coût de nouvelle hypothèque.

Le danger est de consentir une nouvelle hypothèque efficace : si 1^er créancier, établissement de crédit, débiteur en devient captif ???

Code civil article 2423al3, si cette hypothèque est consentie pour une durée indéterminée, le constituant dispose une faculté de résiliation unilatérale, préavis de 3 mois.

Et ainsi les créances qui naitront après l’expiration de ce délai ne seront plus garanties par l’hypothèque.

2°)- l’hypothèque rechargeable : 

Code civil article 2423, innovation ordonnance 2006.

Il s’agit d’une variété d’hypothèque qui suppose une clause particulière dans la convention qui la constitue.

Clause suivant laquelle le constituant pourra par la suite affecter l’hypothèque à la garantie de créances autres que celles visées dans l’acte constitutif.

L’hypothèque pourra ainsi servir à nouveau, être rechargée et cela soit au bénéfice du même créancier, soit au bénéfice d’un autre créancier.

Cette définition montre que l’hypothèque rechargeable ne doit en aucun cas être confondue avec celle en garantie de créances futures :

L’hypothèque rechargeable à vocation à garantir toute créance, alors que celle future ne garantit que les seules créances insérées dans l’acte.

Et l’hypothèque rechargeable est de l’intérêt exclusif du constituant qui peut ainsi utiliser plusieurs fois l’hypothèque.

L’affectation de l’hypothèque à une nouvelle créance se fait par la convention de rechargement passée entre le constituant et le créancier qui peut être le même avec lequel a été constituée l’hypothèque ou un  autre.

Cette convention doit être notariée et publiée.

 

La créance garantie :

La loi n’exige pas que le montant de la créance soit indiqué dans la convention constitutive de l’hypothèque.

La garantie conférée par l’hypothèque s’étend de plein droit aux intérêts et accessoires de la créance ;Code civil article 2423al2.

D)- le montant de la garantie : 

C’est une exigence nouvelle, Code civil article 2423 prescrit que l’hypothèque est toujours consentie pour le capital à hauteur d’une somme déterminée, que l’acte notarié mentionne à peine de nullité.

Le montant de la garantie se définie comme le montant à hauteur duquel l’immeuble est affecté à la garantie de la créance, autrement dit, le créancier hypothécaire n’a de droit de préférence sur la valeur de l’immeuble qu’à hauteur de ce montant, au-delà, il se retrouve dans la situation d’un créancier chirographaire.

Ce montant peut être différent de celui de la créance garantie, il lui sera généralement égal dans le cas où l’hypothèque garantit une dette dont le montant est connu (prêt) ou dont le montant maximum est connu (ouverture de crédit)

Mais il est des cas où le montant de la garantie pourra être supérieur, et notamment dans le cas d’une hypothèque rechargeable.

• 2°)- les conditions de forme :

La constitution de l’hypothèque est un contrat solennel.

La convention doit être faite devant notaire à peine de nullité.

La protection est due au constituant à raison de la gravité de l’acte, pour attirer son attention.

C’est la protection du créancier à raison de la technicité de l’acte, pour être efficace, l’hypothèque doit être convenablement publiée.

Le notaire garantit la validité des actes mais aussi leur efficacité.

Ces deux justifications explique que le mandat de constituer une hypothèque doit être fait en la forme authentique.

Alors que le mandat d’accepter une hypothèque peut lui être donné sous seing privé.

L’acte notarié doit comporter un certain nombre de mentions :

– identification de l’immeuble grevé ;

– identification des créances garanties, sauf le cas de l’hypothèque rechargeable ;

– et depuis 2006 : le montant de la garantie.

Sous-section II : la publicité de l’hypothèque :

La publicité ou l’inscription n’est pas une condition de sa validité, mais de son opposabilité aux tiers.

Mais une hypothèque inopposable aux tiers ne sert à rien, d’où l’importance capitale de sa publicité.

Cette publicité est prévue et règlementée par le Code civil  et non par les décrets du 4/01/1955 qui régissent la publicité des autres droits réels immobiliers.

• 1°)- conditions de la publicité :

A)- formalités : 

L’initiative de l’inscription appartient au créancier hypothécaire, mais en fait elle revient au notaire, car la jurisprudence considère qu’il reçoit un mandat tacite du constituant de publier l’hypothèque.

Le notaire établit deux bordereaux, contenant un certain nombre de mentions utiles aux tiers :

– désignation des parties ;

– des immeubles grevés ;

– de la créance garantie et avec indication de son montant en capital et intérêt.

– indication du montant de la garantie

– indication du capital rechargeable de l’hypothèque.

Aux vues de ce bordereau et d’une expédition d’une copie de la convention d’hypothèque, le conservateur procède à une inscription, il devient alors l’informateur de tous les tiers intéressés par l’état de l’immeuble.

Il adresse à ces tiers, sur leur demande, un état hypothécaire.

B)- Époque de la publicité : 

L’inscription n’est enfermée dans aucun délai, elle est possible tant que la créance n’est pas éteinte.

L’inscription en fait est prise rapidement, pour deux raisons :

– l’inscription est attributive de rang ;

– l’inscription peut devenir impossible par suite d’un arrêt du cours des inscriptions.

Cet arrêt peut avoir 4 causes :

            ∙ la publication de l’aliénation de l’immeuble (vente publiée par acquéreur) ;

            ∙ la publication d’un commandement valant saisie de l’immeuble.

            ∙ l’ouverture d’une procédure collective, Code de commerce , L622-30 ;

            ∙ décès du débiteur constituant dans le cas où sa succession est vacante ou acceptée qu’à concurrence de l’actif.

Les 2 1ères causes sont propres à un immeuble déterminé, et sont protectrices d’un intérêt particulier, la 1^ère de l’intérêt du tiers acquéreur, la 2^e du créancier saisissant.

Les deux autres causes en revanche concernent tous les immeubles du débiteur et sont protectrices de l’intérêt collectif du créancier chirographaire, évitant une rupture d’égalité à leur préjudice.

• 2°)- effets de l’inscription :

 L’inscription rend l’hypothèque opposable aux tiers :

Si l’hypothèque n’est pas publiée, le créancier hypothécaire ne peut opposer ni son droit de préférence aux autres créanciers, ni son droit de suite à l’acquéreur.

A)- les tiers admis à se prévaloir du défaut de publicité : 

1°)- les tiers acquéreurs de la propriété de l’immeuble ou d’un autre droit réel sur l’immeuble (usufruit ou servitude).

Mais ils ne peuvent se prévaloir du défaut de publication de l’hypothèque qu’à condition qu’ils aient eux-mêmes publié leurs droits.

2°)- les autres créanciers hypothécaires : 

Eux aussi à la condition qu’ils aient eux-mêmes publié leurs droits.

Autrement dit, le créancier hypothécaire qui a publié le 1^er peut ignorer toutes les hypothèques qui seront inscrites ultérieurement, c’est pourquoi on dit que l’inscription est attributive de rang.

Mais depuis 2006, il faut réserver le cas de l’hypothèque rechargeable.

En effet, les conventions de rechargement prennent rang non pas à la date de leur publication, mais à celle de l’inscription de l’hypothèque rechargée.

La publication de la convention de rechargement est attributive de rang dans les relations réciproques des créanciers garanties par la même hypothèque rechargeable.

Et elle est également attributive de rang, dans les relations de ces créanciers garantis par l’hypothèque rechargeable avec le créancier qui inscrit une hypothèque conservatoire. Code civil article 2425al5.

3°)- les créanciers chirographaires : 

Pour eux, cette règle n’a de portée que dans le cas d’arrêt du cours des inscriptions, car tant que les inscriptions sont possibles, le créancier hypothécaire peut toujours leur rendre l’hypothèque opposable, en l’inscrivant.

B)- les créances conservées par la publicité : 

Ici ce sont les créances garanties par l’hypothèque à l’égard des tiers, et non dans les rapports entre les parties.

Les créances garanties par l’hypothèque dans les relations entre les parties sont fixées par la convention d’hypothèque.

Les créances garanties à l’égard des tiers sont fixées par le bordereau qui précisément vise à informer les tiers et qui doit toujours mentionner la créance garantie y compris son montant.

Toutefois, il existe des règles spéciales pour les intérêts :

– ceux échus avant l’inscription sont intégralement conservés et au même rang que le capital ;

– ceux échus après l’inscription sont conservés au même rang que le capital pour les 3 dernières années.

Au-delà, pour les intérêts accumulés, il faut prendre une inscription complémentaire, qui prend rang à sa place.

Cette limitation à 3 années, est exclue par l’ordonnance dans le cas du prêt gagé hypothécaire, opération de crédit : prêt consenti par une banque, remboursable capital et intérêt à la mort de l’emprunteur, garanti par une hypothèque et dans lequel la créance de remboursement est plafonnée à la valeur de l’immeuble au jour de son exigibilité.

Dans ce cas, l’inscription initiale garantie tous les intérêts.

• 3°)- caducité de la publicité :

L’inscription de l’hypothèque perd son efficacité par deux causes :

A)- la péremption :  

C’est une caducité par le simple écoulement du temps.

1°)- conditions : 

Le délai de péremption est fixé par le créancier lors de l’inscription, mais dans un plafond légal :

– si la dette garantie est à échoir à une ou plusieurs dates déterminées, la péremption est nécessairement acquise,

            ∙ soit une année après la 1^ère échéance ;

            ∙ soit 50 ans après l’inscription.

– si la dette est à échoir à une date indéterminée, ou hypothèque rechargeable, mla péremption est acquise 50 ans après l’inscription.

– si la dette est déjà échue au moment de l’inscription, la péremption est nécessairement acquise 10 ans après l’inscription.

Code civil 2434.

2°)- effets : 

L’hypothèque n’est pas éteint, le droit d’hypothèque cesse d’être opposable au tiers, une fois l’inscription périmée, mais peut redevenir opposable aux tiers, moyennant une nouvelle inscription.

Mais elle est impossible en cas d’arrêt du cours des inscriptions, et en outre lorsqu’elle est possible, elle est attributive de rang, l’hypothèque change de rang.

3°)- prévention de l’inscription : 

Elle consiste dans un renouvellement de l’inscription.

Condition : il doit intervenir impérativement avant la date fatidique de la péremption.

Effet : le renouvellement ne constitue pas une nouvelle inscription, il conserve l’inscription originaire.

D’où :

– le renouvellement est possible malgré l’arrêt du cours des inscriptions,

– le renouvellement conserve à l’hypothèque son rang initial.

B)- la radiation ou mainlevée :

1°)- la radiation volontaire : 

Elle est en principe l’œuvre du créancier et elle intervient dans des circonstances très diverses :

– extinction de la créance, et donc de l’hypothèque ;

– extinction de la seule hypothèque

– renonciation du créancier hypothécaire à l’opposabilité de l’hypothèque, de manière à redonner du crédit au débiteur, renégociation du prêt.

Cette radiation volontaire est obligatoire pour le créancier lorsque l’inscription n’est plus justifiée.

Si le créancier la refuse, d’une part il peut engager sa responsabilité civile, et d’autre part, le constituant peut demander une radiation au juge.

Cette radiation peut être totale ou partielle, partielle en cas de paiement partiel de la créance garantie (on parle souvent de réduction de l’hypothèque).

Cette réduction peut affecter soit la créance garantie, soit l’assiette.

En la forme, la mainlevée suppose un acte notarié, qui peut être :

– soit un acte portant le consentement du créancier ;

– soit depuis 2006 une attestation du notaire certifiant que le créancier a consenti.

La radiation volontaire peut, depuis 2006, être l’œuvre du constituant et non du créancier, dans le cas où il s’agit d’une hypothèque rechargeable et où il n’existe plus de créance garantie par l’hypothèque.

2°)- la radiation judiciaire : 

Elle intervient dans 2 hypothèses :

Parfois elle est la conclusion d’une procédure de saisie immobilière (purge judiciaire).

Parfois, elle est demandée par le débiteur, lorsqu’il ne peut pas obtenir une mainlevée amiable.

La radiation peut aussi être partielle, mais cette réduction de l’inscription est possible quant à la créance, mais pas quant à l’assiette, car se serait une révision judiciaire du contrat d’hypothèque.

Sous-section III : les effets de l’hypothèque :

• 1°)- dans les rapports du créancier hypothécaire et le constituant :

A)- avant l’échéance de la créance garantie : 

Principe : le constituant conserve la propriété pleine et entière de l’immeuble grevé.

Il conserve le pouvoir d’en disposer (vente ou constitution d’une nouvelle hypothèque), il conserve le pouvoir d’en jouir (fruits) et d’en user.

Il conserve la maîtrise juridique et matérielle.

Tempéraments :

– celui qui vend un immeuble hypothéqué, ne percevra le prix que diminué des créances garanties.

– celui qui a déjà hypothéqué un immeuble, a souvent du mal à trouver un créancier qui se contente d’une 2^nde hypothèque (2^e rang).

B)- à l’échéance de la créance garantie : 

Si le créancier est payé la créance s’éteint et l’hypothèque avec, sauf si l’hypothèque est rechargeable.

Si le créancier n’est pas payé, il y a lieu de réaliser l’hypothèque :

– la saisie immobilière : débouche sur adjudication de l’immeuble.

Le créancier hypothécaire exercera son droit de préférence sur le prix de l’adjudication, et l’adjudication éteindra toutes les hypothèques qui grevaient l’immeuble (+++)Code civil 2458.

– attribution judiciaire de l’immeuble.

– attribution conventionnelle de l’immeuble, en vertu d’un pacte commissoire stipulé dans la convention de l’hypothèque : Code civil 2459.

L’attribution judiciaire et conventionnelle supposent une expertise de l’immeuble et si la valeur de l’immeuble expertisée excède la créance garantie de l’hypothèque, le créancier hypothécaire doit la différence (une sûreté n’enrichit jamais le créancier).

En l’absence d’autres hypothèque sur le même immeuble, il paye la différence au constituant, si d’autres hypothèques, il consigne l’excédent.

En outre, ni l’attribution judiciaire ni conventionnelle, n’est possible si l’immeuble constitue le logement principal.

• 2°)- les rapports entre le créancier hypothécaire et le tiers acquéreur :

Le créancier hypothécaire dispose d’un droit de suite, donc d’un droit qui lui permet de saisir l’immeuble entre les mains d’un tiers acquéreur et donc d’exproprier ce dernier, mais cette expropriation est très rare.

Presque toujours le tiers acquéreur échappe à cette expropriation, en versant au créancier la valeur de l’immeuble, à hauteur de la valeur de la créance.

Ce faisant, il purge l’immeuble de l’hypothèque.

A)- le droit de suite du créancier sur l’immeuble : 

Code civil 2461.

1°)- domaine :

a)- quant aux personnes contre qui il est exercé :

Le droit de suite est utile au créancier, contre ceux qui ont la qualité de tiers acquéreur de l’immeuble et ne sont pas personnellement tenus à la dette.

Si l’immeuble n’est que détenu par le tiers, le créancier n’a pas besoin de droit de suite pour le saisir, si l’immeuble appartient toujours dans le patrimoine du constituant.

Si le tiers acquérant est personnellement tenu à la dette (car héritier du constituant), pas besoin du droit de suite pour saisir. Le tiers est exposé au droit de suite et hypothéqué ???

Les personnes réunissant ces deux conditions sont les ayants-causes à titre particulier du constituant (coacheteur, donataires, coéchangiste, légataire à titre particulier) et les ayants-causes à titre universel, qui ont accepté la succession à concurrence de l’actif.

b)- quant aux actes que le droit de suite permet d’ignorer :

Ce sont tous les actes de disposition portant sur l’immeuble, actes d’aliénation, et tous les actes de constitution de droits réels (usufruit, servitude).

2°)- exercice : 

Le créancier hypothécaire peut exercer son droit de suite à deux conditions :

– la créance doit être exigible.

– l’hypothèque doit être opposable à ce tiers, convenablement publiée.

Le tiers acquéreur est à l’abri du droit de suite, si l’acquéreur a publié son droit avec le créancier.

3°)- effets : 

Cas où l’immeuble a été vendu.

Le créancier hypothécaire commence par adresser une sommation au tiers acquéreur de payer ou de délaisser, mais le tiers acquéreur dispose d’une option entre quatre partis :

– purger l’immeuble de l’hypothèque, neutralisant le droit de suite.

– se laisser saisir, la saisie suit son cours aboutissant à l’adjudication de l’immeuble et donc à l’expropriation du tiers acquéreur, sauf s’il se porte adjudicataire (mais paye deux fois).

– délaisser l’immeuble, le tiers abandonne la détention, mais pas la propriété de l’immeuble, avantage : n’apparaît pas dans la procédure de saisie, mais cette procédure suit son cours : adjudication et expropriation.

– payer le créancier hypothécaire, en fait cela suppose que le tiers n’ait pas encore payé le prix de l’immeuble, au lieu de payer son vendeur, il payera le créancier hypothécaire.

Après quoi, une compensation s’opère entre sa dette de prix et la créance garantie dans laquelle il est subrogé.

Mais ce paiement n confère toute sécurité au tiers acquéreur que si deux conditions sont réunies :

∙ le prix doit être au moins égal à la créance garantie.

A défaut, le tiers reste exposé au droit de suite du créancier, pour la fraction de la créance qui excède le prix.

∙ il ne doit pas exister d’autres hypothèques inscrites sur l’immeuble.

A défaut, les autres créanciers hypothécaires peuvent exercer leur droit de suite sur l’immeuble, le tiers acquéreur pourra alors leur opposer l’hypothèque qui appartenait au créancier qu’il a payé, dans laquelle il a été subrogé en payant le créancier.

Mais cette hypothèque dans laquelle il a été subrogé, ne lui permet de se rembourser sur le prix de saisie de l’immeuble, qu’à concurrence de la somme qu’il a versé au créancier.

Il en résulte que les autres créanciers auront toujours un intérêt à saisir l’immeuble, dès lors que la valeur actuelle de l’immeuble, sera supérieure au prix auquel le tiers l’a acquis, cela pouvant résulter du simple jeu de l’inflation.

B)- La faculté du tiers de purger l’immeuble de l’hypothèque

 –>  purge : consiste à nettoyer, à affranchir l’immeuble des hypothèques qui le grèvent en payant aux créanciers inscrits la valeur avérée de l’immeuble. 

La somme représentant cette valeur est répartie entre les créanciers inscrits, en respectant l’ordre des inscriptions, et si les derniers inscrits ne reçoivent rien : tant pis !!!

L’utilité de la purge apparaît lorsque le passif garanti excède la valeur de l’immeuble.

Un tiers acquéreur ne serait absolument tranquille, qu’en payant le montant entier de toutes les créances, du passif par hypothèse supérieure au prix : il ne se présenterait aucun tiers adjudicataire, l’immeuble ne pourrait alors pas être réalisée.

La purge est une institution majeure du crédit.

1°)- personnes admises à purger : 

Ce sont les personnes que le droit de suite menace, au 1^er chef, le tiers acquéreur.

2°)- l’époque de la purge : 

Le tiers acquéreur peut purger lorsque les créanciers inscrits exercent leur droit de suite.

Le cas échéant, il doit se décider dans les 30 jours de la sommation de payer ou de délaisser.

Il peut aussi purger avant toute saisie, à titre préventif :

– soit lors de l’acquisition de l’immeuble, par une convention passée avec tous les créanciers inscrits : purge conventionnelle.

– soit après avoir acquis et publié son droit : purge unilatérale.

Code civil 2475 et 2476.

La purge la plus usuelle est celle préventive et conventionnelle, due à la pratique notariale, codifiée par l’ordonnance 2006.

3°)- procédure de la purge : 

La procédure de purge vise à dégager la vraie valeur de l’immeuble.

Cela explique d’abord que la purge se produire parfois de plein droit, sans procédure particulière.

Il en est ainsi dans les cas où les circonstances de l’aliénation garantissent la vérité du prix, la valeur de l’immeuble :

– adjudication sur saisie

– adjudication sur surenchères

– adjudication aux vues d’une procédure collective.

– expropriation pour cause d’utilité publique.

Il faut distinguer la purge conventionnelle des autres purges.

a)- la purge conventionnelle :

Lors du projet de vente, le notaire demande un état des inscriptions à la conservation des hypothèques, aux vues de cet état il contacte les créanciers inscrits, les informe du prix convenu et négocie avec eux la répartition du prix, si le montant de la créance garantie excède le prix.

S’il obtient l’accord des créanciers :

– le droit de préférence des créanciers hypothécaires est reporté sur le prix de la vente amiable.

– ce droit de préférence est opposable à tout ayant-cause du vendeur qui ferait valoir un droit sur cette créance de prix.

Ex : un créancier saisissant ou un cessionnaire de la créance.

– le paiement des créanciers hypothécaires purge l’immeuble.

b)- les autres purges :

La purge qui intervient alors que les créanciers hypothécaires exercent leur droit de suite, ou préventive et unilatérale.

Le tiers acquéreur offre aux créanciers inscrits, la somme qui selon lui représente la valeur de l’immeuble.

Cette offre est irrévocable et doit être accompagnée d’un état du passif hypothécaire afin que chaque créancier inscrit puisse savoir s’il recevra quelque chose.

Les créanciers répondent à cette offre sous 40 jours :

– soit ils acceptant l’offre, si le prix proposé est égal à la valeur de l’immeuble. Double effet :

∙ fixer définitivement la valeur de l’immeuble à leur égard.

∙ faire du tiers acquéreur, leur débiteur personnel de cette somme, pouvant être poursuivi sur tous ses biens.

– soit rejettent l’offre, l’estimant insuffisante, l’immeuble vaut plus.

Le tiers acquéreur n’a pas purgé à titre préventif, mais le débiteur ne paye pas, et des années après les créanciers exercent leur droit de suite, mais le prix de l’immeuble a augmenté entre temps.

Mais alors il doit requérir la mise aux enchères du bien et surenchérir du 10^e du prix.

Ils s’engagent à se porter acquéreur de l’immeuble, pour un prix égal à la somme égale majorée de 10% si aucun acquéreur ne se présente.

Ce qui conduit toujours à l’adjudication, et donc à l’éviction du tiers acquéreur sauf s’il se porte lui-même adjudicataire.

Dans un cas comme dans l’autre, le résultat est le même :

– l’immeuble est libéré de toutes les hypothèques qui le grevaient, même si certains créanciers inscrits n’ont pas étaient totalement payés : tant pis pour eux !!!!!

– les hypothèques avec leur droit de préférence sont reportées soient sur la somme offerte soit sur le prix de l’adjudication.

• 3°) les rapports entre le créanciers hypothécaires et les autres créanciers du constituant :

À l’égard des autres créanciers, le créancier hypothécaire exerce son droit de préférence.

A)- quant à son objet : 

Le droit de préférence s’exerce sur les deniers représentant l’immeuble.

En principe il s’agit de la somme dégagée par la procédure de saisie, le prix d’adjudication, ou par la procédure de purge.

Exceptionnellement, il peut s’agir d’une indemnité d’assurance, ou d’expropriation.

Mais il n’y a pas en matière hypothécaire de principe général de subrogation, par conséquent, en cas de vente amiable sans purge, le droit de préférence n’est pas reporté sur le prix, le créancier hypothécaire est protégé par son droit de suite.

B)- quant aux rangs : 

Le créancier hypothécaire prime les créanciers chirographaires MANQUE,

Mais il est primé par les titulaires d’un privilège général mobilier et immobilier, sauf celui de la procédure collective en cas de liquidation judiciaire.

La situation se résume en quatre règles :

– Le créancier hypothécaire doit déclarer sa créance et subi la suspension des poursuites individuelles, pendant la période d’observation, sauf si l’immeuble est vendu au cours de cette période, il peut recevoir un paiement provisionnel sur autorisation spéciale du juge commissaire.

– il est primé par le privilège de la conciliation et par celui de la procédure collective aux cas de sauvegarde et de redressement judiciaire.

– aux cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire avec continuation de l’entreprise, il peut se voir imposer une constitution de sûreté et subit les délais imposés par le tribunal. Code de commerce ; L626-22.

– aux cas de cession de l’entreprise, le créancier hypothécaire ne peut pas contester la fraction du prix affectée à l’immeuble.

L paiement du prix de cession de l’entreprise purge l’immeuble de l’hypothèque.

Sous-section IV : la transmission de l’hypothèque : 

L’hypothèque peut être transmise à titre accessoire, c’est à dire avec la créance garantie, cette transmission est automatique, l’hypothèque suit la créance, peu importe la cause de la transmission (cession, subrogation, saisie attribution, décès du créancier).

L’hypothèque peut être transmise à titre principal, sans la créance, mais cette transmission est susceptible de degrés :

– le créancier cède l’intégralité de sa sûreté, il cède toutes les prérogatives attachées à l’hypothèque (droit de préférence et de suite), il devient un simple créancier chirographaire.

On parle alors de subrogation à l’hypothèque.

– ou le créancier hypothécaire ne cède que son droit de préférence, à un autre créancier hypothécaire, qui en contrepartie lui en cède le sien, de moins bon rang.

On parle alors de cession d’antériorité.

Ces deux transmissions à titre principal, deux observations :

– elles sont soumises à publicité purement informative, ne changeant rien pour les tiers ;

– le cessionnaire de l’hypothèque ou de l’antériorité ne peut acquérir plus de droit que n’en a le cédant, la garantie ou l’antériorité sont plafonnées au montant de la créance du cédant, qui disparaît avec elle.

Sous-section V : l’extinction de l’hypothèque : 

Code civil 2488.

Elle s’éteint à titre accessoire, par suite de l’extinction de la créance garantie : paiement, prescription, compensation.

Tempéraments : 

– la novation peut laisser subsister l’hypothèque reportée sur la nouvelle créance, mais il faut une convention expresse.

– l’hypothèque rechargeable ne s’éteint pas par l’extinction de la créance garantie, elle sera disponible pour de nouvelles créances.

Elle peut aussi s’éteindre à titre principal, alors que la créance garantie subsiste, mais son extinction est susceptible de degrés :

– parfois l’hypothèque disparait complètement : droit de préférence et droit de suite.

Ex : renonciation du créancier, aux cas de purge.

– parfois, l’hypothèque ne disparait que pour partie : uniquement quant au droit de suite.

Ex : report de l’hypothèque sur le prix de la vente de l’immeuble hypothéqué.