Droit du marché intérieur de l’Union Européenne : les libertés de circulation

• Le droit du marché intérieur représente la composante substantielle (droit matériel) de la législation de l’Union européenne (UE), à distinguer du droit institutionnel qui régit la structure et le fonctionnement des institutions de l’UE.
• Objectif du droit matériel : Ce droit s’efforce de clarifier la valeur ajoutée de l’UE pour ses États membres et ses citoyens.

Alors que l’intégration politique et la consolidation d’une « Europe politique » ou d’une « Europe de la défense » sont des aspirations pour certains, l’UE joue essentiellement un rôle économique à l’heure actuelle.

• Influence du droit de l’UE : Le droit européen touche à tous les aspects de la vie des citoyens et influence de manière significative la pratique des professionnels du droit dans diverses branches juridiques.
• Il est souvent cité qu’environ 70% des règles juridiques dans les États membres proviennent de la législation européenne, bien que ce chiffre puisse varier selon les domaines et nécessiter une mise à jour selon les dernières études et statistiques.

Compléments :

• À la suite du Brexit et d’autres évolutions politiques, il se pourrait que le pourcentage de règles d’origine européenne dans les législations nationales ait changé. Pour des informations à jour, il faudrait consulter les dernières recherches et analyses statistiques.
• L’UE a également pris des mesures vers une plus grande intégration dans des domaines autres que l’économie, tels que la politique de sécurité et de défense commune, en réponse aux défis mondiaux contemporains et aux menaces sécuritaires.
• Le Green Deal européen, l’initiative numérique, et la réponse au COVID-19 sont des exemples récents où l’UE a étendu son action au-delà de la simple coopération économique.

 

•  Introduction : les libertés de circulation
  
• Paragraphe 1 : l’Union européenne, une union douanière
• Paragraphe 2 : l’Union européenne, un marché intérieur.
• Titre 1 : la liberté de circulation des marchandises.
• SECTION 1 : LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES PROTÉGÉE PAR LE TFUE
• Paragraphe 1 : l’interdiction des entraves tarifaires
• A)    l’interdiction des droits de douane et des TEE
• 1) La définition des droits de douanes et des TEE
• 2) les conséquences de l’interdiction des droits de douanes et des TEE
• 3) les dérogations au principe de l’interdiction des droits de douanes et TEE
• B) l’interdiction des impositions discriminatoires et protectionnistes.
• 1) l’interaction des impositions intérieures discriminatoires et protectionnistes
• 2) Les impositions intérieures protectionnistes
• 3) Relations de l’article 110 avec les autres dispositions du traité
• §2. L’interdiction des obstacles non tarifaires
• A) L’interdiction des entraves non tarifaires
• 1. La notion de mesure d’effet équivalent
• 2. Le champ d’application des entraves tarifaires
• B) Les dérogations au principe de l’interdiction des entraves non tarifaires
• 1) Le champ d’application de l’article 36 TFUE
• 2) Les conditions de mise en œuvre
• 3) Les dérogations prévues par la jurisprudence de la CJUE : les exigences impératives d’intérêt général
• SECTION 2. LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES RENFORCÉE PAR L’INTERVENTION DU LÉGISLATEUR EUROPÉEN
• §1. Domaines et procédures d’harmonisation fixés par les articles 114 et 115 du TFUE
• A) Les domaines de l’harmonisation
• B) Les procédures d’harmonisation
• 1) La procédure législative spéciale
• 2) La procédure législative ordinaire
• §2. Les méthodes d’harmonisation
• A) Les méthodes initiales
• 1) Harmonisations totale, partielle et optionnelle
• 2) Le principe de reconnaissance mutuelle
• A)   La nouvelle approche de l’harmonisation
• Titre 2 : La liberté de circulation des personnes et des services
• Chapitre 1. La liberté de circulation et de séjour
• SECTION 1. LES BÉNÉFICIAIRES DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR
• §1. Des bénéficiaires initialement limités au travailleur communautaire et à sa famille
• A)   La notion de travailleur
• B) Les membres de la famille
• §2. Une extension des bénéficiaires de la liberté de circulation et de séjour
• §3. La reconnaissance d’une citoyenneté européenne : vers une généralisation du droit au séjour ?
• )     Droit de séjour du citoyen
• Droit au séjour des membres de la famille du citoyen européen
• 1.     Arrêt Zambrano du 8 mars 2011
• 2.     Arrêt McCarthy du 5 mai 2011
• 3. Arrêt Dereci du 15 novembre 2011 :
• SECTION 2. LES DROITS GARANTIS AU TITRE DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR
• §1. La liberté de déplacement
• A) Le droit de sortie
• B) Le droit d’entrée sur le territoire d’un autre Etat membre
• §2. Le droit de séjour
• 1. Le séjour n’excédant pas trois mois
• 2. Le séjour d’une durée supérieure à trois mois
• 3. Le séjour permanent
• §3. Le droit à des conditions de vie normale
• SECTION 3. LES LIMITATIONS DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR DES CITOYENS EUROPÉENS PAR DES RÉSERVES D’ORDRE PUBLIC
• §1. L’encadrement par le droit de l’Union Européenne du champ d’application des réserves d’ordre public
• A) La compétence des Etats membres
• B) L’encadrement des définitions nationales de l’ordre public
• C) Les garanties de procédure
• D) Les garanties de fond
• Chapitre 2. Les libertés professionnelles
• SECTION 1. LES RÈGLES COMMUNES APPLICABLES AUX LIBERTÉS PROFESSIONNELLES
• §1. Le principe d’égalité de traitement
• A) Les fondements du principe d’égalité de traitement
• 1) Une consécration par le droit primaire
• 2) Un principe repris dans le droit dérivé
• 3) Un principe repris par la jurisprudence de la Cour
• B)   Le champ d’application
• Les bénéficiaires de l’égalité de traitement
• 2) Les entraves à la liberté professionnelle proscrites par l’égalité de traitement
• 3)  Les droits reconnus aux travailleurs au nom du principe d’égalité de traitement
• §2. La reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications à des fins professionnels
• SECTION 2. LE RÉGIME SPÉCIFIQUE RÉGISSANT CHAQUE LIBERTÉ PROFESSIONNELLE
• §1. La liberté de pratiquer une activité salariée dans un autre Etats Membres
• A) L’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs salariés
• B) Les justifications pouvant être invoquées par les Etats pour maintenir une entrave à la liberté de circulation des travailleurs
• §2. La liberté de s’établir dans un autre Etats Membres
• A) Définition de la liberté d’établissement
• B) Les bénéficiaires de la liberté d’établissement
• C) Régime applicable à la liberté d’établissement
• 1) L’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement
• 2) Les dérogations à la liberté d’établissement
• §3. La libre prestation de services
• A)   Le champ d’application de la libre prestation de service
• 1)  La notion de prestation de services
• 2) Les bénéficiaires de la libre prestation de service
• B) Le régime applicable à la libre prestation de service
• 1) Les règles permettant la réalisation de la libre prestation de services
• 2) Les dérogations à la libre prestation de services
• 3) apport de la directive du 12 décembre 2006 du Parlement et du Conseil relatif aux service dans le marché intérieur.
• C/ libre prestation de service et autres libertés
• Titre 3 – La libre circulation des capitaux
• Chapitre 1 : la libéralisation progressive des mouvements de capitaux.
• SECTION 1 : LES DISPOSITIONS DU TRAITE DE ROME
• SECTION 2 : LES DIRECTIVES ADOPTEES PAR LE CONSEIL
• SECTION 3 : LES DISPOSITIONS DU TFUE
• Chapitre 2 : les limites à la liberté de circulation des capitaux.
• SECTION 1 : LES LIMITES PREVUES PAR LE TFUE
• Paragraphe 1 : les dérogations de caractère général
• Paragraphe 2 : Les restrictions spécifiques aux relations avec les pays tiers.
• A. L’article 64 TFUE
• B. Les article 66 et 75 TFUE
• SECTION 2 : LES LIMITES POSÉES PAR LE JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE : LES RAISONS IMPÉRIEUSES D’INTÉRÊT GÉNÉRAL

 

Fonctions de l’Union Européenne:

• Création et maintien d’un marché intérieur: L’UE s’attèle à assurer la libre circulation des biens, des services, des capitaux et des personnes. Ce marché unique est considéré comme le plus intégré au niveau international, allant au-delà des simples accords de libre-échange ou des unions douanières.
• Implémentation de politiques au niveau européen: L’UE adopte et gère diverses politiques transnationales comme la Politique Agricole Commune (PAC), qui soutient les agriculteurs et promeut un développement rural durable. L’intégration européenne se manifeste également dans la politique monétaire unique pour les pays de la zone euro, administrée par la Banque centrale européenne (BCE).
• Exercice de la politique économique: Bien que les politiques économiques restent principalement de la compétence des États membres, l’UE intervient de façon complémentaire pour coordonner et soutenir ces politiques, notamment à travers le Semestre européen qui cadre le suivi et l’évaluation des réformes économiques.

• Unicité du marché intérieur: Le marché intérieur de l’UE se distingue par son niveau d’intégration unique. Fondé initialement sur une union douanière, le marché intérieur européen a évolué pour établir des normes communes dans de nombreux secteurs, facilitant ainsi une intégration économique plus poussée.

 

Paragraphe 1 : l’Union européenne, une union douanière

• L’Union européenne (UE) est caractérisée par une union douanière, un concept ancré dans le droit international, explicitement défini dans le GATT (Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce) et par l’Organisation mondiale du commerce (OMC).
• Par définition, une union douanière implique la fusion de plusieurs territoires douaniers en un seul, où les droits de douane et les réglementations commerciales restrictives sont substantiellement éliminés à l’intérieur de l’union.
• À l’intérieur de l’UE, toutes les barrières tarifaires et les droits de douane sont abolis. À l’extérieur, les États membres de l’UE appliquent un tarif douanier commun aux pays tiers, assurant une politique commerciale uniforme sans favoriser un État tiers par rapport à un autre.
• Le TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne), article 28, affirme que l’UE comprend une union douanière qui couvre tous les échanges de marchandises et qui comporte l’interdiction des droits de douane à l’importation et à l’exportation entre États membres, ainsi que de toutes taxes d’effets équivalents.
• La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), antérieurement appelée CJCE (Cour de Justice des Communautés Européennes), a apporté une définition extensive de l’union douanière dans l’arrêt Diamantarbeiders du 13 décembre 1973 :
  • Élimination des droits de douane entre les États membres et de toutes taxes d’effets équivalents, pour garantir la libre circulation des produits et l’unité de marché.
  • Établissement d’un tarif douanier unique pour l’ensemble de la communauté, pour égaliser les charges douanières pour les produits importés des pays tiers.

Il convient de noter que depuis cet arrêt, l’UE a continué à développer son marché intérieur bien au-delà d’une simple union douanière, en mettant en œuvre des politiques et des législations qui touchent à de nombreux autres aspects du commerce et de l’économie.

 

Paragraphe 2 : l’Union européenne, un marché intérieur.

 

A l’origine, le terme employé est « marché commun ». La réalisation d’un marché commun est présente, en 1957, comme un objectif de la CEE.

Le droit du marché intérieur est une branche substantielle du droit de l’Union européenne (UE), à ne pas confondre avec le droit institutionnel. Le droit substantiel vise principalement à définir l’utilité et le fonctionnement de l’UE à travers ses politiques économiques.

• Évolution du concept : Le concept a évolué depuis sa première mention en tant que « marché commun » dans le Traité de Rome de 1957, lequel avait pour but de réaliser un marché caractérisé par la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux. À l’origine, le traité n’explicitait pas la définition du marché commun, mais la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE), devenue la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE), l’a clarifiée dans l’arrêt Schul du 5 mai 1982. Elle a précisé que le marché commun visait à éliminer les entraves aux échanges intracommunautaires pour fusionner les marchés nationaux en un unique marché se rapprochant des conditions d’un véritable marché intérieur.
• Acte unique européen : Avec la signature de l’Acte unique européen en 1986, le terme de marché intérieur a officiellement remplacé celui de marché commun, soulignant ainsi l’ambition d’approfondir l’intégration européenne. Avant cet acte, l’harmonisation des politiques nécessitait un consensus unanime. L’Acte unique a introduit la procédure de vote à la majorité qualifiée pour certaines décisions, accélérant ainsi le processus d’harmonisation nécessaire pour concrétiser le marché intérieur.
• Article 26 TFUE : La définition actuelle du marché intérieur est stipulée à l’article 26, paragraphe 1, du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Elle décrit le marché intérieur comme un espace sans frontières intérieures offrant la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux en conformité avec les dispositions des traités.
• Au-delà de l’union douanière : En assurant la libre circulation non seulement des marchandises mais également des personnes, des services et des capitaux, l’Union européenne transcende le concept d’union douanière. Cette dernière n’est que la première étape dans l’intégration économique qui prévoyait l’abolition des droits de douane entre les États membres.
• Quatre libertés et concurrence libre : La réalisation du marché intérieur ne se limite pas aux quatre libertés fondamentales; elle s’accompagne également du principe de libre concurrence. Ce dernier est essentiel pour garantir une économie de marché équitable et efficace.

• Règles de concurrence : Dans le cadre du TFUE, des règles spécifiques s’appliquent aux entreprises pour prévenir les ententes et les abus de positions dominantes, encadrer les fusions, etc. Des dispositions s’adressent aussi aux États membres pour interdire les aides d’État qui faussent la concurrence, réglementer les rapports entre les États et les entreprises publiques, ainsi que pour contrôler les situations de monopole.

Paragraphe 3. Libertés de Circulation

• L’article 26 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) établit le marché intérieur de l’Union Européenne, qui est caractérisé par l’abolition, entre les États membres, des obstacles à la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux.

• Les quatre libertés fondamentales sont effectivement au cœur de la construction européenne. Cependant, leur hiérarchie et leur application ont évolué avec le temps et l’interprétation de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).
• La liberté de circulation des marchandises est effectivement historiquement la première à avoir été développée et reste une des pierres angulaires du marché unique. Elle est prévue par les articles 28 à 37 du TFUE.
• La jurisprudence de la CJUE a élargi la notion d’entrave pour couvrir les mesures équivalentes à des restrictions quantitatives, et a effectivement utilisé les principes développés dans le contexte de la libre circulation des marchandises pour les transposer aux autres libertés.
• En ce qui concerne les justifications aux entraves, outre l’ordre public, la santé et la sécurité publiques prévues par le traité, la CJUE a reconnu d’autres motifs impérieux d’intérêt général, notamment la protection de l’environnement, à travers des arrêts tels que l’arrêt Cassis de Dijon (1979).
• Il est important de noter que l’UE a progressivement renforcé son action dans d’autres domaines tels que la politique étrangère et de sécurité commune (PESC), la coopération policière et judiciaire en matière pénale (qui comprend la politique de l’immigration et de l’asile), ainsi que dans la réalisation d’une Europe de la défense.
• Les mises à jour législatives sont également à prendre en compte, y compris les récents règlements et directives qui affectent les libertés de circulation, ainsi que les adaptations aux nouvelles réalités économiques, telles que l’économie numérique et les questions de cybersécurité.

• En termes de traités récents, il est pertinent de mentionner le traité de Lisbonne, qui a modifié le cadre institutionnel de l’UE, et qui peut avoir une influence sur l’interprétation et l’application des libertés de circulation.

 

Titre 1 : la liberté de circulation des marchandises.

• Définition de « marchandise » : La définition de référence fut établie par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) dans l’arrêt Commission contre Italie du 10 décembre 1968, où il a été statué que le terme « marchandise » désigne les produits « appréciables en argent et susceptibles de former l’objet d’une transaction commerciale ». Cette définition a été complétée dans l’arrêt Läärä du 21 septembre 1999, indiquant qu’une marchandise est également un bien « susceptible de faire l’objet d’importation ou d’exportation », excluant ainsi ce qui ne peut être légalement échangé, comme les enfants ou d’autres produits non commerciaux.

• Marchandises vs. Capitaux : Une « monnaie » est classifiée comme capital si elle est utilisée comme moyen de paiement pour des marchandises. Si elle n’a pas cours légal, comme l’ancien franc, elle peut être considérée comme une marchandise.
• Services vs. Marchandises : La CJUE applique la théorie selon laquelle l’accessoire suit le principal. Par exemple, si un garagiste remplace une pièce, l’action principale est le service fourni, et bien que la pièce elle-même soit une marchandise, l’opération est qualifiée de service.
• Marchandises couvertes par le traité : Le traité de l’UE spécifie les marchandises qui bénéficient de la liberté totale de circulation. Il s’agit des produits originaires des États membres ainsi que des produits en provenance de pays tiers qui sont en « libre pratique » dans les États membres, selon l’article 28. Cela signifie que pour ces produits tiers, les formalités d’importation ont été accomplies et les droits de douane ainsi que toute taxe d’effet équivalent ont été acquittés dans un État membre.

Le Brexit a conduit à des ajustements significatifs dans la manière dont les marchandises circulent entre le Royaume-Uni et les États membres de l’UE.

SECTION 1 : LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES PROTÉGÉE PAR LE TFUE

Il existe deux types d’entraves : les entraves tarifaires et les entraves non tarifaires.

Paragraphe 1 : l’interdiction des entraves tarifaires

La libre circulation des marchandises au sein de l’UE est un principe fondamental assuré par l’interdiction des entraves tarifaires, conformément aux articles du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE):

• Article 30 du TFUE: Interdiction explicite des droits de douane à l’importation et à l’exportation, ainsi que des taxes d’effet équivalent entre les États membres. Cette règle vise également les droits de douane qui ont un effet fiscal.

• Article 110 du TFUE: Prohibition des taxes discriminatoires internes. Cet article vise à prévenir le protectionnisme en interdisant aux États membres de taxer les produits en provenance d’autres États membres de manière à favoriser les produits nationaux.

B)  l’interdiction des droits de douane et des TEE

La politique commerciale commune de l’UE établit des normes claires contre les restrictions commerciales au sein du marché intérieur, y compris l’interdiction des droits de douane et des TEE.

• Droits de douane et TEE: L’article 30 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) proscrit les droits de douane et toutes taxes d’effet équivalent entre les États membres.
• Effet direct: La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a confirmé l’effet direct de l’article 30, permettant ainsi aux individus de s’opposer directement aux États qui ne respectent pas cette interdiction.

 

1) La définition des droits de douanes et des TEE

• Les droits de douane étaient historiquement regroupés au sein d’un document formel, le tarif douanier. Un droit de douane représente une taxe financière imposée à l’importation ou, dans certains cas, à l’exportation de biens, indépendamment des impôts nationaux spécifiques. Cette taxe est prélevée lors du franchissement des frontières.
• Selon l’article 30 TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne), sont interdits :
  • Droits de douane au sens technique : Ces droits ont un caractère protecteur et visent à soutenir les produits nationaux en taxant ceux provenant de pays tiers.
  • Droits de douane à caractère fiscal : Ces taxes ne sont pas protectionnistes; leur objectif est d’augmenter les recettes de l’État. Ils peuvent s’appliquer même en l’absence de produits similaires nationaux.
• Les TEE (Taxes d’Effet Équivalent) étaient destinées à englober toute charge financière ayant des effets comparables à ceux d’un droit de douane. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a largement interprété cette notion dans l’arrêt Commission contre Italie du 1er juillet 1969, établissant qu’une charge financière, si minime soit-elle et indépendamment de son appellation et mécanisme, qui est imposée aux marchandises franchissant la frontière et qui n’est pas un droit de douane en tant que tel, est considérée comme une TEE.
  • Le montant de la taxe est négligeable.
  • La désignation, la forme et la justification de la taxe sont secondaires.
  • L’absence de caractère discriminatoire n’affecte pas cette qualification.
• La définition de « frontière » selon la CJUE inclut non seulement la frontière nationale, mais aussi les frontières régionales ou locales.

• Exemples de jurisprudence :

  • Arrêt Lancry du 9 août 1994 : La CJUE a jugé que les taxes perçues aux frontières régionales, telles que l’octroi de mer, nuisent à l’unité du territoire douanier de l’UE et constituent donc une entrave à la libre circulation des marchandises.
  • Arrêt Carbonati du 2 septembre 2004 : Une taxe locale italienne sur le transport du marbre hors des limites d’une commune a été jugée par la CJUE comme une TEE et donc interdite, car elle restreignait la libre circulation des marchandises.

 

 

2) les conséquences de l’interdiction des droits de douanes et des TEE

• Pour les États membres :
  • Ils ont été contraints d’ajuster une grande partie de leur législation, éliminant les taxes considérées comme des TEEs. Cela a inclus divers frais administratifs qui étaient perçus pour couvrir les opérations douanières.
  • Les frais relatifs aux contrôles sanitaires ou vétérinaires effectués aux frontières ont également dû être abolis, à moins qu’ils ne correspondent strictement aux coûts réels des services fournis.
  • Ces changements s’inscrivent dans le cadre de la consolidation du marché unique et de la libre circulation des marchandises, telle que prévue par les traités de l’UE, notamment le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

• Pour le justiciable :

  • L’article 30 du TFUE a permis aux citoyens et aux entreprises de contester devant les autorités nationales les réglementations instaurant des taxes contraires à cette disposition.
  • En cas de non-conformité d’une taxe avec l’article 30, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a établi que le principe de restitution intégrale s’applique.
  • Limites à la restitution :
    • Sécurité juridique : La CJUE admet des exceptions à la restitution intégrale pour préserver la sécurité juridique. Par exemple, si le remboursement total offrirait un avantage excessif au bénéficiaire par rapport à ses concurrents.
    • Préjudice : Dans des cas où il est prouvé que le contribuable a subi un préjudice, celui-ci peut prétendre non seulement au remboursement de la taxe indûment perçue, mais aussi à une indemnisation pour les dommages subis.

 

3) les dérogations au principe de l’interdiction des droits de douanes et TEE

Bien que le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) n’énonce pas explicitement des dérogations au principe de l’interdiction des droits de douane et des TEE, la jurisprudence a établi des cas où les États membres peuvent s’écarter de ce principe :

• Lorsque la taxe correspond à la contrepartie d’un service réellement rendu : Par exemple, si une entreprise importe des biens et utilise les services d’un entrepôt douanier avant de déterminer leur destination finale, l’État peut requérir une charge financière. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) admet qu’une telle charge peut être imposée si elle constitue une contrepartie proportionnée au service rendu. Le service doit procurer un avantage spécifique et facultatif, demandé par et pour l’opérateur économique. Cependant, il est à noter que la CJUE admet rarement la présence d’un « service rendu ».
• Quand la taxe est justifiée par un principe de droit de l’UE ou une convention internationale : Si un texte juridique communautaire ou une convention internationale approuvée par l’UE permet l’imposition de telles taxes, celles-ci sont considérées comme légales. Cela inclut, par exemple, des dispositions qui harmonisent les contrôles sanitaires entre les États membres et qui autorisent la perception d’une redevance auprès des entreprises soumises à ces contrôles.

B) l’interdiction des impositions discriminatoires et protectionnistes.

 

• Souveraineté fiscale des États: Les États membres de l’UE conservent une souveraineté fiscale qui s’exerce dans le cadre d’une compétence exclusive. Cependant, l’exercice de cette compétence doit se conformer aux règles établies par le droit de l’UE.

• Respect du droit de l’UE: Les États membres ne doivent pas instaurer de barrières tarifaires déguisées en utilisant leur compétence fiscale. Les pratiques discriminatoires ou protectionnistes sont proscrites, dans le but de préserver l’intégrité du marché intérieur.

• Article 110 du TFUE: L’article 110 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) codifie ces interdictions:

  • Paragraph 1: Interdiction des impositions discriminatoires – il empêche les États membres d’imposer des taxes sur les produits en provenance d’autres États membres qui seraient plus élevées que celles appliquées à des produits similaires nationaux.

  • Paragraph 2: Interdiction des impositions protectionnistes – interdit aux États membres d’imposer des taxes conçues pour protéger indirectement d’autres productions nationales.

1) l’interaction des impositions intérieures discriminatoires et protectionnistes

L’interdiction des impositions intérieures discriminatoires au sein de l’Union Européenne s’appuie sur des principes fondamentaux qui garantissent une concurrence équitable entre les États membres. Cette interdiction est ancrée dans l’article 110 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), qui prohibe spécifiquement la taxation discriminatoire des produits importés en fonction de leur origine ou de la résidence des acteurs économiques. Les points clés sont :

• Interdiction de la discrimination fiscale : Les produits en provenance d’autres États membres ne doivent pas subir une taxation supérieure par rapport aux produits nationaux, éliminant ainsi la discrimination fondée sur la nationalité ou le lieu de résidence.
• Distinction entre discriminations directes et indirectes :
  • Discriminations directes : Elles se manifestent lorsque les produits importés sont explicitement taxés plus lourdement que les produits domestiques.
  • Discriminations indirectes : Elles surviennent lorsqu’une réglementation, bien que neutre en apparence, aboutit en pratique à un traitement fiscal moins favorable pour les produits importés.

En termes de jurisprudence, l’arrêt du 9 mai 1985, arrêt Michel Humblot contre Directeur des services fiscaux, reste un exemple classique. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) y a jugé que le système français de vignette automobile, qui taxait de manière progressive les véhicules selon la puissance du moteur, était discriminatoire. Bien que le régime fiscal n’affichait pas de discrimination sur le papier, il affectait en réalité de manière disproportionnée les véhicules non-français, notamment allemands, par une taxe excessive.

Depuis lors, de nombreux cas ont été traités par la CJUE, réaffirmant et précisant ces principes d’égalité de traitement fiscal. Pour rester à jour sur cette question, il est nécessaire de se référer aux arrêts récents de la CJUE, qui continuent de façonner et d’interpréter la portée de l’article 110 TFUE.

Les taxes intérieures protectionnistes et discriminatoires sont en opposition directe avec l’esprit du marché intérieur européen et sont, par conséquent, strictement interdites. Néanmoins, les impositions en elles-mêmes, lorsqu’elles sont appliquées de manière non discriminatoire, restent légales et relèvent de la compétence fiscale des États membres.

 

2) Les impositions intérieures protectionnistes

• Article 110 TFUE: L’article 110, paragraphe 2, du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) établit une interdiction pour les États membres de taxer plus lourdement les produits d’autres États membres par rapport aux produits nationaux similaires, dans un objectif protectionniste. Le but est d’éviter que des impositions intérieures soient utilisées pour protéger la production nationale contre celle des États membres concurrents.

• Jurisprudence de la CJUE: Dans l’arrêt Commission contre Belgique du 9 juillet 1987, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a analysé une réglementation fiscale belge qui appliquait une TVA plus élevée sur les vins par rapport à la bière. Selon le raisonnement en deux temps de la CJUE :
  • 1ère étape : Déterminer si les produits (dans ce cas, la bière et le vin) sont en concurrence directe.
  • 2ème étape : Établir si le régime fiscal est de nature protectionniste, altérant la concurrence en faveur des produits nationaux.

  Dans cet arrêt spécifique, la première étape a été validée, tandis que la deuxième n’a pas été reconnue, la CJUE estimant que le régime fiscal belge n’était pas explicitement protectionniste.

• Article 111 TFUE: L’article 111 complète l’article 110 en régissant les exportations. Il stipule que les produits exportés ne peuvent recevoir une ristourne fiscale supérieure aux taxes qui leur ont été appliquées. Cela garantit l’équité dans le remboursement des taxes sur les produits exportés.

• Règles du GATT et de l’OMC: Le principe de fiscalité de l’État d’importation est conforme aux règles de l’Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT) et, par extension, de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Ces règles permettent à l’État exportateur de rembourser les taxes appliquées sur son territoire à l’exportateur. Cependant, elles imposent une limite à ce remboursement : il ne peut excéder le montant effectivement taxé par le pays importateur, en accord avec l’article 111 TFUE.

3) Relations de l’article 110 avec les autres dispositions du traité

L’articulation de l’article 110 avec les autres normes du traité de l’UE

La prohibition des mesures discriminatoires et protectionnistes doit être appréhendée comme un élément fondamental, en complémentarité avec les autres interdictions stipulées dans le droit de l’Union européenne, en particulier avec l’interdiction des droits de douane et des taxes ayant un effet équivalent. Une distinction claire doit être établie entre les impositions intérieures et les taxes d’effet équivalent, compte tenu des différences significatives dans le traitement juridique de chacune au sein du droit de l’UE :

• Taxes d’effet équivalent/droit de douane :
  • Leur incompatibilité avec le droit de l’UE est évaluée de manière automatique, conduisant à leur suppression.
  • Ces taxes et droits relèvent de la compétence externe de l’État.
  • Elles sont imposées au passage de la frontière.
• Impositions intérieures :
  • Elles sont jugées licites sauf si elles présentent un caractère discriminatoire ou protectionniste.
  • Ces impositions relèvent de la compétence fiscale interne de l’État.
  • Elles sont prélevées à l’intérieur des frontières et non au passage de celles-ci.

Dans certains cas, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a interprété des impositions intérieures comme étant des taxes d’effet équivalent, menant à leur qualification comme automatiquement incompatibles avec le droit de l’UE. Cela survient notamment lorsque des impositions internes affectent aussi bien les produits nationaux que les produits importés, mais que les recettes de cette imposition sont allouées à des fins bénéficiant exclusivement aux produits nationaux.

Exemple illustratif : Une situation s’est présentée en Allemagne avec une contribution obligatoire frappant les viandes de porc abattues à des fins commerciales, tant pour les produits nationaux qu’importés. Cependant, les revenus de cette taxe étaient alloués à un fonds destiné uniquement à promouvoir les produits agricoles, forestiers et alimentaires allemands, excluant de fait les producteurs étrangers.

Lorsqu’un doute subsiste quant à la classification entre taxe d’effet équivalent et imposition intérieure, la CJUE a tendance à privilégier la qualification de taxe d’effet équivalent, cette interprétation étant généralement plus favorable à la liberté de circulation, un principe fondamental du marché unique européen.

§2. L’interdiction des obstacles non tarifaires

Les obstacles non tarifaires à la libre circulation des marchandises au sein de l’Union européenne peuvent prendre diverses formes, telles que les systèmes de quotas et de contingentements. Bien que ces entraves aient été largement réduites, la diversité des réglementations nationales peut encore constituer de facto une entrave non tarifaire, pouvant altérer la concurrence et la liberté de circulation.

Il est important de souligner que ces entraves sont en principe prohibées, sauf lorsqu’elles sont justifiées par des impératifs reconnus. Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) énonce les règles relatives aux obstacles non tarifaires à travers trois dispositions clés :

• Article 34 – TFUE: « Les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toute mesure d’effet équivalent sont interdites entre les États membres. »
• Article 35 – TFUE: « Les restrictions quantitatives à l’exportation, ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, sont interdites entre les États membres. »
• Article 36 – TFUE: « Les dispositions des articles 34 et 35 ne font pas obstacle aux interdictions ou restrictions d’importation, d’exportation ou de transit, justifiées par des raisons de moralité publique, d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique ou de protection de la propriété industrielle et commerciale. Toutefois, ces interdictions ou restrictions ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée dans le commerce entre les États membres. »

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a précisé la portée de l’article 36 en admettant que les États puissent invoquer d’autres motifs d’intérêt général au-delà de ceux énumérés de manière exhaustive dans cet article, grâce à la reconnaissance des exigences impératives d’intérêt général comme la protection du consommateur ou de l’environnement.

Ces articles ont été reconnus comme ayant un effet direct, ce qui signifie qu’ils peuvent être invoqués directement par les individus devant les juridictions nationales et européennes.

A) L’interdiction des entraves non tarifaires

Les articles 34 et 35 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) établissent des règles fondamentales pour le marché intérieur de l’Union Européenne (UE). Ces articles visent à prohiber les obstacles qui entravent la libre circulation des marchandises au sein de l’UE. En particulier, ces règles interdisent :

• Les restrictions quantitatives, qui comprennent les systèmes de quotas et de contingentement. Ceux-ci limitent la quantité d’un produit pouvant être importée ou exportée.
• Les mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitaires. Bien que cette notion ne soit pas explicitement définie dans le traité, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a élaboré une définition fonctionnelle. Cela englobe une variété de réglementations nationales qui, même en l’absence de discrimination ouverte sur la base de la nationalité, peuvent néanmoins entraver la libre circulation des marchandises. Cette interprétation permet d’englober diverses mesures indirectes pouvant affecter le commerce intracommunautaire.

 

1.  La notion de mesure d’effet équivalent

La Commission européenne a défini le concept de mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives pour clarifier quelles pratiques pourraient être concernées. Cette clarification a été initialement effectuée dans une directive datant du 22 décembre 1969, laquelle a établi deux principales catégories de mesures d’effet équivalent :

• Première catégorie : Ce sont les mesures qui s’appliquent spécifiquement aux produits importés et qui ont pour conséquence de compliquer ou d’augmenter le coût de la mise sur le marché des produits sur le territoire de l’État d’importation. Par exemple :
  • L’exigence d’un certificat d’origine pour qu’un produit puisse être importé dans un pays.
• Deuxième catégorie : Ce sont les mesures qui s’appliquent de manière indistincte tant aux produits nationaux qu’aux produits importés, mais qui produisent un effet restrictif, notamment en imposant des exigences disproportionnées aux importateurs. Un exemple en est :
  • La mise en œuvre de contrôles sanitaires à la fois dans le pays producteur et dans le pays importateur.

Il est important de noter que depuis la directive de 1969, le cadre réglementaire a évolué et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a continué de préciser cette notion. En particulier, l’arrêt « Dassonville » (1974) et l’arrêt « Cassis de Dijon » (1979) ont été fondamentaux dans la définition et l’application de cette notion. L’arrêt « Dassonville » a établi une définition large des mesures ayant un effet équivalent à des restrictions quantitatives, couvrant toutes les règles commerciales susceptibles d’entraver, directement ou indirectement, réellement ou potentiellement, le commerce intra-communautaire.

En outre, la jurisprudence postérieure a continué à affiner l’approche de l’UE en matière de mesures non tarifaires. Les principes établis ont été intégrés dans le droit secondaire de l’UE, notamment dans le Règlement (UE) 2019/515 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 sur la reconnaissance mutuelle des marchandises commercialisées légalement dans un autre État membre.

Il convient également de mentionner que la notion de mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives est maintenant inscrite dans le contexte du marché unique de l’UE, avec des règles spécifiques pour certaines marchandises comme celles couvertes par le Règlement sur la Surveillance du Marché et la Conformité des Produits (2019/1020) qui visent à garantir que les produits disponibles sur le marché de l’UE respectent les réglementations applicables.

Cette définition de la Commission a été confirmée par la CJUE qui est, quant à elle, venue définir la notion de mesure d’effet équivalent. Trois arrêts très importants ont permis l’identification de cette notion :

a) Arrêt Dassonville (11 juillet 1974) : Cet arrêt est un jalon fondamental dans l’interprétation de l’article 34 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), qui traite des obstacles quantitatifs au commerce au sein de l’UE. Dans cet arrêt, la CJUE a établi une définition large des mesures d’effet équivalent à des restrictions quantitatives : « Constitue une mesure d’effet équivalent toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce intracommunautaire« .

• • • Premièrement, cette définition implique une réglementation normative, englobant des lois, des règlements, et selon une interprétation extensive de la CJUE, même des pratiques administratives.
    • Deuxièmement, il est requis que la réglementation soit issue de l’État. La notion d’État ici est interprétée de manière large pour inclure toutes les entités publiques.
    • Troisièmement, la réglementation doit concerner un objet commercial. Elle doit s’appliquer non seulement aux conditions de vente, mais aussi à toutes les étapes en amont du processus de commercialisation, comme les exigences de contenu, de fabrication des produits, ou les contrôles sanitaires.
    • Quatrièmement, pour ce qui est du critère de l’entrave, la mesure doit représenter une entrave tant directe qu’indirecte, actuelle ou potentielle, à la libre circulation des marchandises.

 

b) Arrêt du 20 février 1979, arrêt Cassis de Dijon : Dans cet arrêt historique, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) fut saisie d’une question préjudicielle portant sur la conformité au droit de l’Union d’une réglementation nationale qui interdisait la vente de boissons alcooliques en dessous d’un certain degré d’alcool, au nom de la protection du consommateur. L’enjeu principal résidait dans le fait que la réglementation visait spécifiquement l’alcool de cassis de Dijon pour sa faible teneur en alcool.

• • • La CJUE a jugé qu’une réglementation indistinctement applicable — c’est-à-dire s’appliquant de manière égale aux produits importés et nationaux — pouvait néanmoins être considérée comme une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative si elle entravait le commerce intra-communautaire.
    • Dans cet arrêt, la CJUE a déterminé que la réglementation en question constituait bien une telle mesure. Ce jugement a notablement élargi la portée de la notion de mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative, un concept qui avait été déjà ébauché dans l’arrêt Dassonville.
    • Depuis cette jurisprudence, la CJUE a clarifié que sont susceptibles d’être analysées comme des restrictions les réglementations qui sont:
      • Formellement discriminatoires.
      • Indistinctement applicables mais qui ont un effet discriminatoire en pratique.
  • Les implications de cet arrêt ont été vastes, entraînant la réévaluation de nombreuses réglementations nationales qui furent jugées contraires aux articles 34 et 35 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), qui interdit les restrictions quantitatives à l’importation et toutes les mesures d’effet équivalent entre les États membres.
  • Plus récemment, la jurisprudence de la CJUE a continué d’évoluer en matière de libre circulation des marchandises, mais les principes établis dans l’arrêt Cassis de Dijon restent un fondement crucial pour l’interprétation de ces règles. Il convient de noter que la législation et les décisions subséquentes peuvent avoir introduit des nuances supplémentaires ou adapté le droit européen aux nouvelles réalités du marché intérieur.
    

c) Arrêt Keck et Mithouard (24 novembre 1993) : La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a marqué un tournant partiel dans sa jurisprudence concernant les mesures nationales susceptibles d’affecter le commerce entre les États membres. La décision portait sur une réglementation française qui interdisait la revente à perte.

• • Distinction entre deux types de réglementation :
    • Réglementations sur les caractéristiques des marchandises :
      • Ces réglementations traitent des aspects tels que l’identification, la forme, la composition, le poids, la présentation, l’étiquetage et le conditionnement des marchandises.
      • La jurisprudence Dassonville est maintenue pour ces réglementations : elles sont considérées comme des entraves potentielles au commerce intra-UE si elles sont susceptibles d’entraver, directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les États membres.
    • Réglementations sur les modalités de vente :
      • C’est en ce qui concerne ces réglementations que la CJUE a opéré un revirement partiel.
      • Ces mesures ne sont pas considérées comme contraires à l’article 34 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), qui interdit les restrictions quantitatives à l’importation ainsi que toutes mesures d’effet équivalent, si deux conditions cumulatives sont remplies :
        • La réglementation doit être indistinctement applicable à tous les opérateurs économiques opérant sur le territoire national.
        • Elle doit affecter de manière non discriminatoire la commercialisation des produits nationaux et ceux en provenance d’autres États membres, tant en droit qu’en fait.

Arrêt Keck et Mithouard : Pourquoi ce revirement de jurisprudence ?

• • • Première justification : La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a observé que les opérateurs économiques utilisaient de manière croissante l’article 34 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne) pour contester diverses réglementations nationales. Ces contestations sont fondées sur le principe que toute mesure ayant un effet restrictif sur leur liberté commerciale serait contraire au droit de l’Union.
    • Deuxième justification : Le revirement jurisprudentiel opéré par l’arrêt Keck et Mithouard est intervenu après la ratification du Traité de Maastricht en 1992, qui a introduit le principe de subsidiarité dans le droit de l’UE. Ce principe vise à limiter l’intervention de l’Union dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, en reconnaissant que certaines actions sont mieux gérées au niveau national. Cette évolution a généré une pression des États membres pour protéger leurs réglementations nationales contre une application trop extensive du droit de l’UE qui pourrait les invalider.
    • Troisième justification : La jurisprudence antérieure de la CJUE en matière de modalités de vente était jugée incohérente. L’arrêt Keck a tenté de clarifier ce point en distinguant entre les mesures ayant un effet direct sur les marchandises et celles qui concernent simplement les modalités de vente.

Critiques de la jurisprudence :

• • • Première critique : Bien que la CJUE ait précisé la distinction entre les réglementations affectant les marchandises et celles touchant les conditions de vente, elle a été critiquée pour ne pas avoir donné de lignes directrices claires sur ce qui constitue exactement une « modalité de vente ».
    • Deuxième critique : Certains règlements nationaux ne semblent s’inscrire dans aucune des catégories définies par l’arrêt Keck (ni conditions des marchandises ni modalités de vente), ce qui entraîne une incertitude juridique quant à leur compatibilité avec le droit de l’Union.
    • Troisième critique : La pratique de la CJUE montre une certaine inconstance dans l’application de la jurisprudence Keck. Il existe des arrêts qui l’appliquent strictement, tandis que d’autres semblent revenir à une évaluation basée uniquement sur l’effet restrictif d’une mesure, ce qui pourrait être interprété comme un abandon partiel de la logique de Keck.

• • Arrêt du 13 janvier 2000 : Dans cet arrêt, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) était saisie d’une réglementation autrichienne qui imposait comme condition pour la vente ambulante de produits alimentaires, la nécessité pour les vendeurs d’avoir également un établissement fixe dans la circonscription administrative où ils souhaitaient vendre. La CJUE a qualifié cette réglementation de modalité de vente, s’appuyant sur la jurisprudence Keck. Toutefois, elle a constaté que, bien que la réglementation semble s’appliquer de la même manière aux produits importés et aux produits nationaux, elle induit un effet restrictif. Il serait nécessaire de vérifier si, depuis cet arrêt, des modifications législatives ou des arrêts subséquents ont influencé l’interprétation de telles réglementations au sein de l’Union Européenne.
  • Arrêt du 8 décembre 2001 : Un règlement suédois, interdisant les publicités pour les boissons alcoolisées, était en examen. La CJUE a reconnu la publicité comme une modalité de vente et s’est alignée sur la jurisprudence Keck, indiquant que la réglementation s’appliquait de manière égale aux produits nationaux et importés. Néanmoins, la Cour a jugé que cette réglementation constituait une mesure d’effet équivalent à une restriction quantitative, car elle imposait un inconvénient plus significatif sur les produits importés. Depuis lors, il faudrait considérer toute nouvelle jurisprudence ou directive européenne concernant la publicité des boissons alcooliques qui pourrait avoir une incidence sur l’interprétation de telles mesures restrictives.
  • Arrêt du 23 février 2006 A-Punkt Schmuckhandels GmbH contre Claudia Schmidt : Cet arrêt portait sur une réglementation autrichienne interdisant la vente par démarchage à domicile de bijoux. La CJUE a évalué cette réglementation à l’aune de la jurisprudence Keck, recherchant explicitement si elle était discriminatoire en droit ou en fait. Il convient de vérifier si des développements législatifs ultérieurs ou des décisions de justice ont affiné l’approche de la Cour concernant les interdictions de vente par démarchage et leur conformité avec le droit de l’UE.
  • Arrêt Fra.bo (CJUE, 12 juillet 2012, C-171/11) : Cet arrêt a confirmé que les certifications techniques nationales qui ne sont pas nécessaires pour garantir des exigences essentielles et qui limitent la commercialisation de produits provenant d’autres États membres peuvent constituer des mesures d’effet équivalent.

• Article 35 et ses interdictions: L’article 35 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) proscrit toute restriction quantitative à l’exportation ainsi que toutes mesures ayant un effet équivalent à ces restrictions.
• Interprétation originelle de la CJUE: À l’origine, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) avait adopté une interprétation plus étroite de cet article par rapport à celle de l’article 34 TFUE, avec un jugement clef rendu dans l’affaire Groenveld le 8 novembre 1979.
• Conditions pour la qualification de mesure d’effet équivalent:
  • 1ère condition: La réglementation concernée doit restreindre de manière spécifique les flux d’importation.
  • 2ème condition: Elle doit créer une discrimination dans le traitement entre le commerce interne d’un État et son commerce externe.
  • 3ème condition: Cette réglementation doit bénéficier à la production nationale au détriment de celle d’autres États membres.

• Évolution de la jurisprudence de la CJUE: Dans un arrêt postérieur, daté du 16 décembre 2009, connu sous le nom d’arrêt Lodewijk, la CJUE a assoupli son interprétation. Elle a reconnu qu’une réglementation peut être considérée comme une mesure d’effet équivalent à des restrictions quantitatives si, dans la pratique, elle affecte plus les exportations des produits nationaux d’un État membre que l’accès des produits des autres États membres au marché de cet État. Auparavant, la Cour ne reconnaissait que les entraves établies juridiquement, élargissant ainsi la définition d’obstacle au commerce.

2.  Le champ d’application des entraves tarifaires

• Élément d’extranéité requis: La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) nécessite qu’une réglementation ait le potentiel d’affecter le commerce entre États membres pour qu’une entrave tarifaire soit envisagée. Les situations purement internes, où ce potentiel n’existe pas, sont exclues.

• Interprétation restreinte des situations internes: La CJUE adopte une approche restrictive en ce qui concerne ce qu’elle considère comme une situation purement interne, souvent en faveur d’une plus grande intégration du marché intérieur.
• Cas de jurisprudence – Affaire Pistre (7 mai 1997): Dans cette affaire, la CJUE a été interrogée sur des poursuites pénales contre des ressortissants français pour l’étiquetage trompeur de produits. Malgré l’argument de la France concernant la nature interne de l’affaire, la CJUE a conclu que la législation nationale pouvait affecter la libre circulation des marchandises et a jugé que la réglementation était contraire à l’article 34 du TFUE, anciennement appelé l’article 28 du Traité instituant la Communauté Européenne.
• Interprétation large de l’origine étatique: La CJUE reconnaît que non seulement les États, mais aussi les collectivités territoriales et les personnes publiques, peuvent être à l’origine de mesures équivalentes à des restrictions quantitatives. En outre, même des organismes de droit privé peuvent être concernés si l’on établit qu’ils agissent sous le contrôle d’entités publiques.
• Notion étendue de mesure d’effet équivalent: La notion de mesure ayant un effet équivalent à des restrictions quantitatives est largement interprétée par la CJUE. Toutefois, cette interprétation n’est pas absolue.

• Justifications possibles pour les États membres: Le TFUE et la jurisprudence de la CJUE admettent que les États membres puissent justifier des réglementations qui entravent les échanges par des raisons d’intérêt général. Cela permet une certaine flexibilité et la possibilité de pondérer les différentes valeurs en jeu, telles que la protection des consommateurs, la santé publique ou l’environnement.

 

B) Les dérogations au principe de l’interdiction des entraves non tarifaires

Aujourd’hui on a deux types de dérogations qui sont admises :

• dérogations textuelles : elles résultent de l’article 36 TFUE, la liste de cet article étant exhaustive ;
• dérogations jurisprudentielles : elles sont données par la CJUE ;

1) Le champ d’application de l’article 36 TFUE

• L’article 36 du TFUE : Cet article autorise les États membres de l’UE à déroger au principe de non-discrimination et à imposer des restrictions à la libre circulation des marchandises pour des motifs spécifiques. Ces motifs incluent:
  • Raisons de moralité publique, d’ordre public et de sécurité publique : Les États membres ont la discrétion de déterminer ce que ces termes englobent, en tenant compte de leur propre contexte culturel et social.Exemple de divergence : La moralité publique peut avoir des interprétations différentes d’un pays à l’autre, comme illustré par la différence entre la France et les Pays-Bas, où certains produits ou comportements peuvent être tolérés dans un pays et non dans l’autre.
  • Protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux : Cela inclut, mais n’est pas limité à, les contrôles sanitaires et la réglementation de la circulation des médicaments.
• LaCJUE joue un rôle dans l’interprétation de l’article 36 du TFUE, en veillant à ce que les États membres ne justifient pas arbitrairement ou de manière injustifiée les restrictions au commerce intérieur. Cependant, la Cour reconnaît la nécessité de laisser une marge de manœuvre aux États membres en refusant d’imposer une définition uniforme de la moralité publique, de l’ordre public et de la sécurité publique. Elle considère que ces concepts doivent être interprétés à la lumière des valeurs nationales et des particularités de chaque État membre.

 

2) Les conditions de mise en œuvre de l’article 36 fu TFUE

Il est insuffisant qu’une réglementation se contente de viser l’un des objectifs énoncés dans l’article 36 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) pour qu’elle soit considérée comme justifiée. Elle doit également être nécessaire et proportionnée à l’objectif visé.

Dans le cadre de l’analyse d’une situation concrète, il est primordial de se poser les questions suivantes :

• Poursuit-elle un objectif énoncé par l’article 36 du TFUE ?
• La mesure est-elle nécessaire ?

On doit évaluer la cohérence de la réglementation par rapport à l’objectif annoncé.

• Exemple : Si une réglementation subordonne l’ouverture d’un centre commercial à une autorisation préalable délivrée après consultation des commerçants locaux, invoquant la sécurité publique et l’ordre public, cette mesure manque de cohérence. Elle ne semble pas nécessaire pour atteindre l’objectif proclamé, et la composition de la commission d’avis soulève des questions sur sa partialité.

Pour respecter le principe de proportionnalité, bien établi dans le droit français (voir par exemple l’arrêt Benjamin du Conseil d’État), toute réglementation ne doit pas excéder ce qui est strictement nécessaire pour atteindre l’objectif cité. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) applique aussi le test de l’interchangeabilité, cherchant si une mesure moins contraignante pourrait être envisagée.

• Exemple : Lorsque le gouvernement français interdit certains types de scies électriques pour des raisons de sécurité publique, cette mesure, bien que cohérente, doit aussi passer le test de proportionnalité. Si des alternatives moins restrictives existent, l’interdiction pourrait être jugée disproportionnée.

Dans le processus de contrôle de l’application de l’article 36 du TFUE, la CJUE veille à ce que le principe de reconnaissance mutuelle soit respecté. Les contrôles sanitaires menés par un État membre pour des raisons de santé publique ne doivent pas être répétés si des contrôles équivalents ont déjà été effectués dans l’État exportateur.

L’article 36 distingue entre les mesures discriminatoires et celles qui sont indistinctement applicables. Les justifications fondées sur la jurisprudence – c’est-à-dire les exigences impératives d’intérêt général – ne peuvent justifier que les mesures indistinctement applicables. Ces exigences peuvent être, en plus des motifs énoncés à l’article 36, d’autres motifs reconnus par la jurisprudence comme des exigences impératives d’intérêt général.

• Exemple jurisprudentiel : Dans l’arrêt du 3 décembre 1998, affaire Abeille Brune de Laeso, la CJUE a été confrontée à une réglementation nationale qui limitait la détention d’abeilles à une sous-espèce endémique de l’île de Laeso, invoquant la protection des espèces. Face à une question préjudicielle concernant la conformité de cette réglementation avec l’article 34 du TFUE, la Cour a procédé en deux étapes :

1. Évaluation de l’entrave : L’interdiction totale d’importer des abeilles constitue une entrave selon la jurisprudence Dassonville.
2. Examen de la justification selon l’article 36 : La Cour a reconnu que la protection de la vie et de la santé des animaux est un objectif légitime de l’article 36, et que la mesure était à la fois nécessaire et proportionnée, car aucune autre méthode moins restrictive n’était disponible pour protéger les abeilles locales.

La CJUE a conclu que bien que la réglementation constitue une entrave à la libre circulation des marchandises, elle était justifiée au titre de l’article 36.

 

3) Les dérogations prévues par la jurisprudence de la CJUE : les exigences impératives d’intérêt général

• Les dérogations admises par la jurisprudence de la CJUE : La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a étendu les possibilités pour les États membres de justifier les restrictions à la libre circulation des marchandises au sein de l’UE. Initialement, ces justifications étaient limitées à celles énumérées dans l’article 36 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

• Arrêt Cassis de Dijon (20 février 1979) : Cet arrêt fondamental a introduit le concept d’exigences impératives d’intérêt général. Ces exigences ont été reconnues comme motifs légitimes susceptibles de justifier des mesures qui, bien qu’appliquées indifféremment aux produits nationaux et importés, pouvaient constituer une entrave à la libre circulation des marchandises. Parmi les objectifs reconnus, on trouve la protection des consommateurs, la santé publique, et la loyauté des transactions commerciales.
• Distinction d’avec l’article 36 TFUE : Les exigences impératives constituent une base de justification distincte et ne peuvent être invoquées conjointement avec les exceptions prévues par l’article 36 TFUE.
• Raisons de l’établissement des exigences impératives :
  • Rassurer les États membres : La jurisprudence a élargi la définition d’entrave pour inclure toute mesure indistinctement applicable, tout en ouvrant la voie à des justifications non prévues par l’article 36 TFUE.
  • Incitation à l’harmonisation législative : La CJUE, à travers ses arrêts, a poussé les institutions européennes à adopter des mesures d’harmonisation dans les secteurs concernés par les exigences impératives.

 

Exigences impératives d’intérêt général: Ces exigences, bien qu’elles partagent des similarités avec les justifications de l’article 36 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), possèdent leurs propres spécificités. Pour qu’une mesure soit justifiée au titre d’une exigence impérative d’intérêt général, elle doit:

• • poursuivre une exigence impérative d’intérêt général;
  • être nécessaire à la réalisation de cet objectif;
  • être proportionnée à l’objectif visé.

Principales différences entre les exigences impératives d’intérêt général et les justifications de l’article 36 TFUE :

1. Évolution jurisprudentielle: Contrairement à l’article 36 TFUE, qui repose sur des justifications expressément énoncées, les exigences impératives d’intérêt général découlent d’une liste créée et enrichie par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), notamment à partir de l’arrêt fondateur « Cassis de Dijon » (1979). Cette liste inclut des considérations telles que la protection de la santé publique, la protection des consommateurs, la préservation de l’environnement et la défense de la culture et de la langue. Elle n’est pas figée et peut être étendue par de nouvelles décisions. Il est à noter que les raisons purement économiques ne constituent jamais des exigences impératives d’intérêt général.
2. Réglementations indistinctement applicables: Seules les mesures qui sont indistinctement applicables, c’est-à-dire celles qui s’appliquent de manière égale aux produits nationaux et importés, peuvent être justifiées par une exigence impérative d’intérêt général. Les réglementations spécifiquement conçues pour les produits importés ne peuvent pas être justifiées de cette manière.

Approche de la CJUE: Lorsque la CJUE évalue une mesure au regard d’une exigence impérative d’intérêt général, son approche diffère de celle utilisée pour l’application de l’article 36. Pour ce dernier, elle procède en deux étapes :

• Première étape: La Cour commence par déterminer si la mesure en question constitue une entrave au commerce intra-communautaire.
• Deuxième étape: Ensuite, si la réglementation est identifiée comme une entrave, la Cour examine si elle peut être justifiée en vertu de l’article 36, en considérant les objectifs de protection énoncés dans cet article, comme la protection de la santé et de la vie des personnes, des animaux ou des plantes.

• Analyse des mesures d’entrave à la libre circulation des marchandises : Lorsqu’elle analyse des réglementations au regard des exigences impératives d’intérêt général, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) évalue principalement si une réglementation est une entrave justifiable par une exigence impérative d’intérêt général, ce qui la soustrait à la qualification de Mesure d’Effet Équivalent à une Restriction Quantitative (MEERQ) au sens de l’article 34 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).
• Dans l’arrêt Commission c/ Danemark de 1988, la CJUE a examiné une réglementation danoise instaurant un système de consigne pour les bières et boissons rafraîchissantes. Cette réglementation imposait l’utilisation d’un emballage spécifique et un système de consigne pour les autres types d’emballages, limité en quantité par producteur. Le Danemark justifiait cette mesure par la protection de l’environnement, reconnue comme une exigence impérative par la CJUE. Cependant, la Commission européenne a argué que cette réglementation constituait une MEERQ contraire à l’article 34 TFUE.
• La CJUE a alors évalué :
  • L’existence d’une entrave : Elle a reconnu que la réglementation poursuivait une exigence impérative d’intérêt général.
  • La cohérence de la mesure : La mesure était cohérente avec l’objectif de protection de l’environnement.
  • La proportionnalité de la mesure : La Cour a jugé que la réglementation n’était pas proportionnée à l’objectif, notamment à cause des conditions spécifiques imposées.

  La CJUE a conclu que la réglementation était une MEERQ contraire à l’article 34 TFUE. Elle aurait évité cette qualification si elle avait été proportionnée à son objectif.

• Exemples jurisprudentiels :

  • Arrêt du 10 février 2009, Commission c/ Italie : La CJUE a estimé qu’une réglementation interdisant aux motocycles de tirer des remorques spécialement conçues n’était pas une MEERQ car elle était justifiée par la sécurité routière.
  • Arrêt du 2 décembre 2010 sur la commercialisation des lentilles de contact : Une réglementation nationale interdisant la vente de lentilles de contact par internet, réservant cette vente aux magasins spécialisés en produits médicaux, a été qualifiée de MEERQ par la CJUE.

  • Arrêt du 21 décembre 2011, Commission c/ Autriche : Concernant une réglementation autrichienne interdisant le passage de camions de plus de 7,5 tonnes transportant certaines marchandises sur un tronçon d’autoroute, la CJUE a qualifié la mesure de MEERQ, malgré les objectifs de protection de l’environnement et de sécurité routière invoqués par l’Autriche.

SECTION 2. LA LIBERTÉ DE CIRCULATION DES MARCHANDISES RENFORCÉE PAR L’INTERVENTION DU LÉGISLATEUR EUROPÉEN

• Importance des dispositions du TFUE: Les dispositions du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) jouent un rôle crucial dans la garantie de la libre circulation des marchandises au sein de l’UE. Toutefois, elles comportent certaines limitations:
  • Elles ne suppriment pas complètement la diversité des réglementations nationales, particulièrement quand ces réglementations sont justifiées par des raisons mentionnées à l’article 36 du TFUE ou par d’autres impératifs d’intérêt général.
  • Leur efficacité dépend en grande partie du contrôle a posteriori exercé par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), ce qui est un mécanisme de correction plutôt que de prévention.
• Harmonisation des réglementations: L’harmonisation vise à résoudre les problèmes liés aux entraves commerciales de manière proactive:
  • Lorsqu’une directive européenne, par exemple concernant les contrôles sanitaires sur la viande, est adoptée, elle contribue à faciliter la libre circulation des marchandises en standardisant les méthodes de contrôle et en éliminant les contrôles redondants à l’intérieur des frontières de l’UE.

• Évolution historique de l’harmonisation:

  • La capacité d’harmoniser les législations nationales dans le cadre du marché intérieur a été établie par le Traité de Rome en 1957.
  • Le principe initial d’unanimité pour la prise de décision s’est avéré être un obstacle, ralentissant le processus d’harmonisation.
  • L’Acte Unique Européen de 1986 a marqué une évolution significative en introduisant la prise de décision à la majorité qualifiée, tout en conservant certaines décisions à l’unanimité pour des sujets sensibles.
  • Aujourd’hui, les articles 114 et 115 du TFUE encadrent les procédures d’harmonisation avec des champs d’application distincts. Il est important de noter que ces articles ont été conçus pour être utilisés dans des contextes différents, l’article 114 étant généralement utilisé pour les mesures visant à améliorer le fonctionnement du marché intérieur, tandis que l’article 115 concerne les mesures d’harmonisation fiscale.

&1. Domaines et procédures d’harmonisation fixés par les articles 114 et 115 du TFUE

A) Les domaines de l’harmonisation

L’article 115 expose la procédure initiale, c’est-à-dire celle qui prévoit l’unanimité : « Sans préjudice de l’article 114, le Conseil statuant à l’unanimité, conformément à une procédure législative spéciale, et après consultation du Parlement européen et du Comité Economique et Social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives réglementaires et administratives des Etats membres qui ont des incidences directes sur l’établissement ou le fonctionnement du marché intérieur ».

 

Quant à l’article 114, il prévoit l’adoption des mesures d’harmonisation selon la procédure de majorité qualifiée et il s’applique pour la réalisation des objectifs énoncés à l’article 26 TFUE, disposition définissant le marché intérieur comme un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités, avec une limitation du champ d’application de l’article 114 puisque l’article 114 §2 dispose que l’article 114 §1 ne s’applique pas aux dispositions fiscales, aux dispositions relatives à la libre circulation des personnes et à celles relatives aux droits et intérêts des salariés.

 

L’article 115 est donc conçu comme une dérogation à l’article 114. On en déduit que pour tout ce qui a trait à une éventuelle harmonisation des dispositions fiscales et autres on est obligé de passer par la procédure de l’unanimité. Cela a été essentiellement utilisé pour harmoniser les obstacles nationaux qui résultaient de l’article 36 et des exigences impératives d’intérêt général.

B) Les procédures d’harmonisation

 1) La procédure législative spéciale

 

Elle est prévue à l’article 115 TFUE et requiert l’unanimité. Ici l’organe décisionnel est uniquement le Conseil, le Parlement n’est donc pas co-législateur.

 

! Article 115 : « Sans préjudice de l’article 114, le Conseil, statuant à l’unanimité^́ conformément à une procédure législative spéciale, et après consultation du Parlement européen et du Comité économique et social, arrête des directives pour le rapprochement des dispositions législatives, règlementaires et administratives des Etats membres qui ont une incidence directe sur l’établissement ou le fonctionnement du marché intérieur. »

 

2) La procédure législative ordinaire

Elle est prévue à l’article 114 et nécessite cette fois une simple adoption à la majorité qualifiée. Mais il existe des clauses de sauvegarde :

 

–       Article 114 §4 : « Si, après l’adoption d’une mesure d’harmonisation par le Parlement européen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un État membre estime nécessaire de maintenir des dispositions nationales justifiées par des exigences importantes visées à l’article 36 ou relatives à la protection de l’environnement ou du milieu de travail, il les notifie à la Commission, en indiquant les raisons de leur maintien. » ; 

 

–       Article 114 §5 : « En outre, sans préjudice du paragraphe 4, si, après l’adoption d’une mesure d’harmonisation par le Parlement européen et le Conseil, par le Conseil ou par la Commission, un État membre estime nécessaire d’introduire des dispositions nationales basées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l’environnement ou du milieu de travail en raison d’un problème spécifique de cet État membre, qui surgit après l’adoption de la mesure d’harmonisation, il notifie à la Commission les mesures envisagées ainsi que les raisons de leur adoption. » ;

 

Article 114 §4 et 5 : introduction d’une clause de sauvegarde a priori qui permet aux Etats membres d’invoquer des motifs d’intérêt général pourtant contraires à la directive d’harmonisation.

 

–       Article 114 §10 : « Les mesures d’harmonisation visées ci-dessus comportent, dans les cas appropriés, une clause de sauvegarde autorisant les États membres à prendre, pour une ou plusieurs des raisons non économiques visées à l’article 36, des mesures provisoires soumises à une procédure de contrôle de l’Union. ».

 

L’article 114§10 pose le principe d’une clause a priori qui permet d’introduire dans la mesure d’harmonisation une clause de sauvegarde qui autorise les Etats membres  à prendre des mesures provisoires justifiées par l’un des motifs de l’article 36 TFUE, mais l’adoption de ces mesures est toujours soumise à un contrôle au niveau européen.

 

§2. Les méthodes d’harmonisation

L’harmonisation est envisagée dès l’origine dans les traités mais la méthode en elle-même a évolué. Le 4 juin 1985, la Commission adopte un Livre blanc sur la réalisation du marché intérieur. On va distinguer entre la méthode initiale et les nouvelles.

A) Les méthodes initiales

 Avant l’adoption du Livre blanc, il y avait 3 types de méthode d’harmonisation :

 

–       harmonisation totale

 

–       harmonisation partielle

 

–       harmonisation optionnelle

 Très rapidement, du fait du l’action du législateur et de la CJUE, a été aussi mis en place parallèlement à l’harmonisation le principe de reconnaissance mutuelle qui, combiné avec l’harmonisation, a permis une réalisation effective des libertés circulation.

 

1) Harmonisations totale, partielle et optionnelle

–       Harmonisation totale : elle se caractérise par le fait que la règle européenne d’harmonisation va se substituer totalement à la règle nationale. De fait, les Etats membres  sont dessaisis et tout se déroule au niveau européen.

 

! Réglementations sur le cacao, le textile.

 

–       Harmonisation partielle : le législateur communautaire intervient mais ne va réglementer que certains aspects de la matière qui lui est soumise. Il y a donc coexistence de la compétence nationale et de la compétence communautaire.

 

–       Harmonisation optionnelle : le législateur va élaborer une norme commune qui demeure facultative. Donc les Etats membres  peuvent soit conserver leur mesure nationale ou adopter la mesure commune. Les produits conformes aux normes harmonisées bénéficieront d’une liberté de circulation absolue.

 

! Directive de 1994 qui modifie une directive antérieure relative au rapprochement des législations des Etats membres  concernant les additifs pouvant être employés dans les denrées alimentaires à destination humaine.

 

Dans la pratique, jusqu’au Livre blanc de 1985, c’est l’harmonisation totale qui a été la plus utilisée. Très rapidement, ces normes d’harmonisation ont été complétées par le principe de reconnaissance mutuelle.

2) Le principe de reconnaissance mutuelle

Le principe de la reconnaissance mutuelle oblige les Etats membres  à reconnaître, d’une part, les règles contenues dans la législation d’un autre Etat membre comme équivalentes à ses propres règles et d’autre part, que le respect des conditions d’application de ces règles sous la législation d’un autre Etat membre est équivalent avec le respect des conditions sous sa propre législation ;

C’est donc un principe qui repose sur l’idée de confiance réciproque. Il a d’abord été développé dans le domaine de la liberté de circulation des marchandises. Ce développement a eu des conséquences directes sur :

 

–       les exigences matérielles : des produits légalement fabriqués dans un état membre, même s’ils le sont selon des prescriptions différentes, doivent être acceptés par l’autre Etat sur son territoire ;

 

–       les actes de contrôle : un Etat ne peut pas procéder à un contrôle sur une marchandise entrant sur son territoire si la marchandise en question a déjà fait l’objet d’un contrôle équivalent dans son État d’origine.

 

Cependant, une double limite apparaît à ce principe. En effet, il ne peut s’appliquer que s’il existe une certaine équivalence des législations entre les états membres. Le législateur est intervenu parfois pour faciliter l’application de ce principe. De plus, le principe de la reconnaissance mutuelle n’est pas absolu, c’est-à-dire que les Etats membres  peuvent toujours s’opposer à l’entrée d’un produit pour des raisons issues soit de l’article 36, soit en justifiant ce refus par des exigences impératives d’intérêt général.

 

L’avantage du principe de reconnaissance mutuelle tient au fait qu’il produit le même résultat que l’harmonisation sans nécessiter une modification des réglementations nationales.

 

Le principe de reconnaissance mutuelle a d’abord été dégagé par le législateur avant d’être consacré par la CJUE, puis son application a été facilitée par les différentes institutions. On trouve une référence à ce principe dans le traité, notamment à article 53 TFUE sur la liberté de circulation des personnes (reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres). Dans le domaine de circulation des marchandises, on trouve la première référence dans une résolution du conseil du 28 mai 1969 sur le principe de reconnaissance réciproque des contrôles.

 

Mais le principe de reconnaissance mutuelle est essentiellement rattaché à l’arrêt Cassis de Dijon (cf. mesures indistinctement applicables + exigences impératives d’intérêt général). Dans le cadre d’une communication interprétative sur les suites à donner à l’arrêt Cassis de Dijon, la Commission explique les implications de cet arrêt et elle consacre pour la première fois le principe de reconnaissance mutuelle. Selon elle, « l’application des principes dégagés par la Cour implique qu’un État membre ne saurait en principe interdire la vente sur son territoire d’un produit légalement fabriqué et commercialisé dans un autre État membre, même si ce produit est fabriqué selon des prescriptions techniques ou qualitatives différentes de celles imposées à ses propres produits. En effet, dans la mesure où le produit en cause répond de façon convenable et satisfaisante à l’objectif légitime visé par cette réglementation, l’État membre importateur ne saurait pour justifier l’interdiction de vente sur son territoire invoquer le fait que les moyens utilisés pour atteindre cet objectif sont différents de ceux imposés aux produits nationaux. ».

Suite à cette communication, le législateur européen est intervenu pour faciliter la mise en œuvre de ce principe de deux manières :

 

–       il a adopté des actes permettant l’information des États sur les réglementations des autres états membres.

 

! Directive de 1998 qui instaure une procédure d’information des projets de réglementations techniques nationales afin de faciliter l’information mutuelle ;

 

–       il a combiné ce principe avec le rapprochement des législations. En raison de l’introduction d’une disposition dans le traité par l’Acte Unique Européen qui prévoit que le Conseil en adoptant des mesures sur le fondement des dispositions d’harmonisation peut décider que les dispositions en vigueur dans un Etat membre doivent être reconnues comme équivalentes à celles appliquées dans un autre État membre.

 

B)         La nouvelle approche de l’harmonisation

 La nouvelle approche de l’harmonisation est notamment liée au Livre Blanc de 1985 et à la perspective de l’entrée en vigueur de l’Acte Unique Européen, en effet on a eu un assouplissement de la procédure (majorité qualifiée) et assouplissement du contenu de l’harmonisation.

 

La nouvelle approche de l’harmonisation conduit à diminuer la place de l’harmonisation totale. Elle repose sur l’idée que ce qu’il faut harmoniser ce sont les exigences essentielles que doivent respecter les produits, notamment en matière de santé et de sécurité. S’agissant du reste, il y a application du principe de reconnaissance mutuelle. La mise en œuvre des mesures d’harmonisation a permis une réalisation effective des libertés de circulation. En effet, après l’Acte Unique, 300 mesures d’harmonisation ont été adoptées (cf. facilitation des procédures de décision).

 

 

 

 

Titre 2 : La liberté de circulation des personnes et des services

 Dans le cadre du Traité, on a trois types de libertés professionnelles qui visent les travailleurs salariés et les travailleurs indépendants :

 

–       liberté d’exercer une activité salariée dans un autre Etat membre ;

–       liberté de s’établir dans un autre Etat membre ;

–       liberté de prester un service dans un autre Etat membre ;

 Cependant, afin d’être pleinement appliquées, ces trois libertés nécessitent un préalable, c’est-à-dire que ces travailleurs bénéficient d’une liberté de circulation et d’un droit de séjour.

 

Au départ, la liberté de circulation et de séjour avait une connotation purement économique, c’est-à-dire qu’il fallait obligatoirement être travailleur communautaire ou membre de la famille d’un travailleur communautaire pour en bénéficier. Le traité de Maastricht, qui a consacré la citoyenneté européenne, a permis une dissociation entre les libertés professionnelles et la liberté de circulation et le droit de séjour. Aujourd’hui, on peut se prévaloir de la seule qualité de citoyen européen pour pouvoir bénéficier de cette liberté de circulation et de séjour.

 

Chapitre 1. La liberté de circulation et de séjour

Initialement, la liberté de circulation était reconnue uniquement aux travailleurs communautaires, soit de manière explicite, soit de manière implicite à travers l’interdiction des restrictions. Pour le travailleur salarié on avait une reconnaissance explicite, notamment avec l’article 45 TFUE qui prévoit que la libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de l’UE. Quant aux travailleurs qui souhaitent s’établir ou faire une prestation de service, il y a consécration implicite à travers la liberté d’établissement (article 49) et la libre prestation de service (article 56).

 

Le traité de Maastricht a rompu l’équation entre liberté de circulation et séjour des travailleurs et a permis l’octroi de la liberté de circulation et de séjour aux citoyens européens. L’article 21 TFUE prévoit que « tout citoyen a le droit de circuler et séjour librement sr le territoire des États membres sous réserve des limitations et conditions prévues par le présent traité et par les dispositions prises pour son application ».

 

SECTION 1. LES BÉNÉFICIAIRES DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR

 

Il y a eu une extension des bénéficiaires du droit de séjour depuis 1957 qui s’est faite en trois temps :

 

–       Le Traité de 1957 et actes dérivés : les bénéficiaires étaient uniquement les travailleurs communautaires et leur famille ;

 

–       L’adoption de trois directives en 1990 : extension du droit de séjour notamment aux retraités et étudiants ;

 

–       Le Traité de Maastricht : reconnaît la liberté de circulation et séjour aux citoyens européens, avec une question : la reconnaissance d’une liberté de circulation et de séjour au profit du citoyen européen conduit-elle à une généralisation totale du droit au séjour ?

 

§1. Des bénéficiaires initialement limités au travailleur communautaire et à sa famille

Dans le cadre du Traité (articles 45, 49 & 56), la liberté de circulation et de séjour est accordée exclusivement aux travailleurs communautaires, c’est-à-dire qui a la nationalité d’un Etat membre. Le droit dérivé est venu rapidement reconnaître un droit au séjour et à la liberté de circulation aux membres de la famille du travailleur communautaire. Cette extension est justifiée par un motif économique car on s’est rapidement rendu compte que pour que le travailleur utilise la mobilité intracommunautaire, il fallait nécessairement étendre cette liberté à la famille.

 

–       Le droit au séjour pour la famille du travailleur communautaire est régi par certains textes :

 

o     Règlement 1612-68 du 15 octobre 1968 sur la libre circulation des travailleurs à l’intérieur de la communauté : reconnaissance de la liberté de séjour et circulation de la famille du travailleur salarié ;

o     Directive 15 octobre 1968 : relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des travailleurs des Etats membres et à leur famille à l’intérieur de l’UE.

–       S’agissant des travailleurs indépendants :

 

o     Directive du 21 mai 1973 relative à la suppression des restrictions au déplacement et au séjour des ressortissants des Etats membres à l’intérieur de l’UE en matière d’établissement et des libres prestations de service.

 

B)         La notion de travailleur

La CJUE a donné une définition européenne de la notion de travailleur et en a donné une définition extensive car cela permet une extension de la liberté de circulation et de séjour dans un arrêt Levin du 23 mars 1982. La CJUE explique que l’article 45 TFUE ne saurait recevoir une interprétation variant selon les droits nationaux mais qu’il revêt une portée communautaire. Cette notion communautaire doit donc être interprétée de façon extensive car elle définit le champ d’application d’une liberté fondamentale : la libre circulation des travailleurs.

 

La CJUE a défini le travailleur comme celui qui exerce effectivement une activité économique contre rémunération avec distinction entre travailleur indépendant et travailleur salarié. Pour le travailleur salarié il faut un lien de subordination entre le travailleur et son employeur. La CJUE est venue poser le principe selon lequel la durée de l’activité importe peu : un travailleur à temps partiel entre dans le champ d’application, de même que le chercheur d’emploi avec cependant une limite temporelle pour ce dernier. L’assimilation « travailleur – chercheur » a notamment été soulevée par la Cour dans un arrêt Antonissen du 26 février 1991.

 

!      Faits : en l’espèce une question préjudicielle était posée à la CJUE. M. Antonissen, ressortissant d’un Etat membre arrive au Royaume-Uni en 1984. En 1987, alors qu’il n’a toujours pas trouvé d’emploi, il est condamné à une peine de prison pour détention de drogue avec intention de la revendre. Il est libéré 6 mois plus tard et fait l’objet d’un arrêté d’expulsion. Il forme un recours contre cette décision au motif qu’en tant que chercheur d’emploi, il bénéficie d’un droit de séjour au titre du droit de l’UE. Le Royaume-Uni considère que M. Antonissen ne peut plus bénéficier du statut de chercheur d’emploi car il cherche depuis plus de 6 mois sans résultat.

 

!      Deux questions :

 

Est-ce que M. Antonissen peut se prévaloir de sa qualité de chercheur d’emploi pour bénéficier de la liberté de séjour et circulation reconnue par le droit de l’union aux travailleurs communautaires ?

 

En cas de réponse positive à cette question, est ce que le droit de séjour exercé à titre de recherche d’emploi bénéficie d’une limite temporaire ?

 

! Réponse : la Cour répond de manière positive aux deux interrogations. Elle admet qu’un chercheur d’emploi bénéficie du droit au séjour et elle reconnaît la possibilité pour un Etat de limiter ce droit au séjour dans le temps, avec une limite : il faut que la réglementation nationale de l’Etat accorde à celui-ci un délai raisonnable qui lui permette effectivement de prendre connaissance des offres d’emploi correspondant à sa qualification professionnelle et de prendre aussi les mesures nécessaires pour être engagé. La Cour juge que le délai de 6 mois est un délai raisonnable mais elle explique que si, à l’issu de ce délai de 6 mois, le chercheur d’emploi montre qu’il a forte chance d’être embauché, le délai doit être prolongé.

 

B) Les membres de la famille

 

Ces membres sont identifiés par les actes de droit dérivé cités ci-dessous :

 

–       Dans le cadre de la réglementation initiale étaient visés :

 

o   le conjoint marié (quelle que soit sa nationalité : Etat membre et tiers) ;

 

o     les descendants du travailleur communautaire ou de son conjoint s’ils ont moins de 21 ans ou s’ils sont à charge ;

 

o   les ascendants du travailleurs ou de son conjoint s’ils sont à charge.

 

La condition posée à la charge du travailleur était celle de devoir disposer d’un logement décent capable d’accueillir sa famille. Dès la fin des années 60, le droit communautaire a organisé un véritable droit au regroupement familial au profit des travailleurs communautaires, mais ce droit ne jouait que si le travailleur se rendait ou séjournait dans un autre Etat membre. En 1990, le droit dérivé a étendu les bénéficiaires.

 

§2. Une extension des bénéficiaires de la liberté de circulation et de séjour

 

Cette extension résulte de trois directives très importantes en date du 28 juin 1990 :

 

–       Directive 90-365 : accorde le droit au séjour aux travailleurs salariés ou indépendants qui ont cessé leur activité professionnelle. Ils ont le droit de s’établir dans n’importe quel Etat membre même s’ils ont toujours travaillé dans leur État, ils sont donc libres de se rendre dans cet État avec leur famille.

 

–       Directive 90-366 : concerne le droit au séjour des étudiants. Directive annulée (à cause de la base juridique) puis remplacée par une directive identique en 1993. On a une reconnaissance du droit de séjour pendant la durée de la formation. Ce même droit de séjour est reconnu au conjoint et aux descendants à charge ou de moins de 21 ans.

 

–       Directive 90-364 : droit au séjour des ressortissants d’autres Etats membres qui n’ont pas la qualité de travailleur, ni celle de membre de famille d’un travailleur, ni celle de retraité, ni celle d’étudiant. Cette directive reconnaît un droit de séjour conditionné, il faut

o   qu’il détienne un minimum de ressources (fixé par chaque Etat Membre, sous contrôle de la CJ) ;

 

o     qu’il bénéficie d’une assurance sociale, afin d’éviter les migrations sociales et d’avantager les États ayant un meilleur système social.

 

§3. La reconnaissance d’une citoyenneté européenne : vers une généralisation du droit au séjour ?

 

Il faut ici se référer à l’article 21 du TFUE et à la directive 2004-38 du 29 avril 2004 sur la liberté de circulation du citoyen et des membres de sa famille car ces deux fondements impliquent de s’interroger sur deux aspects :

 

–       dans quelle mesure y-a-t-il une liberté de circulation et de séjour applicables aux citoyens ?

 

–       dans quelle mesure y-a-t-il une liberté de circulation et de séjour pour les membres de la famille du citoyen ?

 

A)         Droit de séjour du citoyen

 

En vertu des trois directives de 1990, tous les ressortissants d’ETAT MEMBRE bénéficient d’un droit de séjour mais le ressortissant non actif voit son séjour soumis à 2 conditions : il doit détenir un minimum de ressource ainsi qu’une assurance sociale.

 

S’est posée la question de savoir si la reconnaissance au profit du citoyen d’un droit de circulation et de séjour par dispositions du traité conduisait à une libéralisation totale du droit au séjour. Dès lors que l’on a la nationalité d’un Etat membre on peut séjourner dans n’importe quel autre Etat membre pour la durée qu’on veut et n’avoir à prouver aucun autre élément supplémentaire que la qualité de citoyen. La Cour a notamment répondu à cette question dans l’arrêt Baumbast du 17 septembre 2002. Elle s’est fondée sur le libellé de l’article 21§1 TFUE et en a déduit que les deux conditions posées par la directive 90-364 avaient vocation à s’appliquer aux citoyens européens. Donc tout citoyen européen non actif, pour séjourner librement dans un autre Etat membre, devra prouver qu’il a un minimum de ressources et une assurance sociale.

 

Néanmoins ce principe a été limité par la directive 2004-38 qui fait la distinction entre trois types de séjour :

 

–       Séjour de moins de 3 mois : liberté de circulation dans n’importe quel état membre, la seule formalité imposée étant la possession d’un document d’identité ;

 

–       Séjour de plus de 3 mois : considéré comme un séjour de longue durée qui est donc soumis à certaines conditions : disposer de ressources suffisantes + assurance maladie. Si les conditions ne sont pas remplies, le citoyen européen est passible d’expulsion du territoire.

 

–       Séjour permanent (nouveauté du traité de Lisbonne) : « tout citoyen acquiert le droit de séjour permanent dans l’ETAT MEMBRE d’accueil après y avoir légalement résidé pendant une période ininterrompue de cinq ans ». Ici, plus aucune condition n’est requise seule la présence ininterrompue sur le territoire de l’ETAT MEMBRE pendant cinq est obligatoire.

 

B)Droit au séjour des membres de la famille du citoyen européen

 

La directive 2004-38 reconnaît un véritable droit au regroupement familial au profit du citoyen européen. Sont concernés :

 

–       le conjoint marié ou le partenaire avec lequel le citoyen de l’UE a contracté un partenariat enregistré sur la base de la législation d’un état membre, si conformément à la législation de l’ETAT MEMBRE d’accueil les partenariats enregistrés sont équivalents au mariage (nouveauté par rapport à avant) ;

! En France : mariage et PACS.

 

–       Descendants directs du citoyen ou conjoint, de moins de 21 ans ou à charge ;

 

–       Ascendants à charge ;

 

Le droit au regroupement familial, conformément à la directive 2004-38, bénéficie à tous les citoyens qui se rendent ou séjournent dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité. De fait il peut y avoir des conséquences néfastes en droit, cela peut conduire à des discriminations à rebours car il pourrait y avoir des différences de traitement entre un national et un ressortissant, à savoir qu’un ressortissant serait mieux « traité » qu’un national.

 

Les récents arrêts rendus par la CJUE ont conduit à une extension considérable du champ d’application du droit au regroupement familial au profit du citoyen européen.

 

2.   Arrêt Zambrano du 8 mars 2011

!      Faits : M et Mme Zambrano, de nationalité colombienne, arrivent en Belgique avec un enfant et ont deux autres enfants en Belgique qui obtiennent, du fait de la législation belge, la nationalité belge. M. Zambrano a trouvé un emploi, qu’il perd ensuite, et demande des allocations chômages. Or les autorités nationales belges refusent cette demande au motif qu’il ne détient pas un titre de séjour régulier. M. Zambrano exerce alors un recours contre cette décision et il invoque la violation de l’article 21 TFUE et de la directive 2004-38 (droit de séjour au profit du citoyen européen et des membres de la famille des citoyens européens).

 

!      Questions :

 

La cour s’interroge sur la possibilité d’invoquer la directive 2004-38, or elle n’est pas invocable en l’espèce car son article 3§1 est seulement applicable quand le citoyen se déplace dans un autre Etat membre (pas de mobilité intracommunautaire).

 

La cour s’interroge alors sur le fait que la décision ne pourrait pas être contestée au titre de l’article 20 (qui reconnaît un droit de séjour au profit du citoyen européen). Donc le fait de priver M. Zambrano de son droit à l’allocation de chômage ne prive pas les droits des enfants de M. Zambrano qu’ils sont sensés avoir du fait du droit de l’UE (car sinon, obligés de retourner en Colombie).

 

! Portée :

 

La CJUE a dit pour droit que : « L’article 20 TUFE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à ce qu’un Etat membre, d’une part, refuse à un ressortissant d’un Etat tiers, qui assume la charge de ses enfants en bas âge, citoyens de l’Union, le séjour dans l’Etat membre de résidence de ces derniers et dont ils ont la nationalité et, d’autre part, refuse audit ressortissant d’un Etat tiers un permis de travail, dans la mesure où de telles décisions priveraient lesdits enfants de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés au statut de citoyen de l’Union. » Dans cette affaire, la CJUE n’a pas appliqué le droit à la libre circulation. En effet, les deuxième et troisième enfants de Monsieur Zambrano n’ont jamais quitté la Belgique, pays dont ils ont la nationalité.

 

En outre, la CJUE a reconnu que les citoyens de l’Union européenne n’avaient pas besoin de circuler pour pouvoir invoquer leurs droits fondamentaux ou du moins certains d’entre eux dont celui de séjourner dans l’Etat dans lequel ils ont la nationalité. Comme les citoyens de l’Union « en bas âge » ne peuvent exercer leurs droits, dont notamment celui de séjourner dans l’Etat duquel ils ont la nationalité, sans l’aide et le soutien de leurs parents, la CJUE pour donner une effectivité pleine et entière à ce droit impose à l’Etat d’accorder, sur son territoire, un séjour à leurs parents qui en assument la charge.

 

Toutefois, il y a lieu de souligner que le séjour des parents de citoyens de l’Union en bas âge qui est garanti par cet arrêt n’est accordé par les Etats membres  que sur base de leur législation nationale propre et que, par conséquent, ce séjour ne permet pas aux parents de bénéficier des dispositions de la directive 2004/38/CE et, donc, de la libre circulation.

 

Par la suite, la CJUE est venue préciser cette jurisprudence dans deux arrêts importants :

 

3.   Arrêt McCarthy du 5 mai 2011

!      Faits : Madame McCarthy est binationale, elle possède à la fois la nationalité britannique et irlandaise. Elle est née au Royaume-Uni et y a toujours vécu. Par conséquent, elle n’a jamais exercé son droit de circuler et de séjour dans les autres Etats membres de l’Union européenne qui lui est reconnu en vertu des articles 20 et 21 TFUE. Mme McCarthy a épousé un ressortissant jamaïcain ne disposant pas d’un droit ou d’une autorisation de séjour au Royaume-Uni. A la suite de ce mariage, elle a demandé et obtenu un passeport irlandais sur base duquel elle a demandé pour elle-même et son mari un document de séjour sur base de la directive 2004/38/CE, demande qui a été rejetée par les autorités britanniques compétentes.

 

!      En l’espèce :

Dans un premier temps, la CJUE va examiner la question de savoir si la directive 2004/38/CE s’applique à un citoyen de l’Union qui n’a jamais fait usage de son droit de libre circulation et qui a toujours séjourné dans un Etat membre dont il a la nationalité et qui possède, par ailleurs, la nationalité d’un autre Etat membre. La Cour va répondre négativement à cette question et ce pour les raisons suivantes : le champ d’application rationae personae de ladite directive est défini dans son article 3 qui dispose que « 1. La présente directive s’applique à tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité ». Autrement dit, pour que la directive trouve à s’appliquer, il faut que le citoyen de l’Union qui s’en prévaut ait circulé, ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

 

Ensuite la CJUE examine l’applicabilité de l’article 21 du TFUE à la même hypothèse. Comme dans Zambrano, la CJUE rappelle que la citoyenneté de l’UE a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres  et que des mesures nationales ne peuvent avoir pour effet de priver les citoyens de l’Union de la jouissance effective des droits que leur confère ce statut. Toutefois, elle nuance immédiatement sa jurisprudence Zambrano en mentionnant que la mesure nationale en cause n’a pas pour effet de priver Mme McCarthy « de la jouissance effective de l’essentiel des droits attachés à son statut de citoyenne de l’Union ou d’entraver l’exercice de son droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire des Etats membres. »

 

3.  Arrêt Dereci du 15 novembre 2011 :

Ici, la cour vient préciser le critère de la jurisprudence Zambrano, c’est-à-dire la privation de l’essentiel des droits conférés par le statut de citoyen de l’UE. Dans quelle mesure un citoyen européen qui n’a jamais fait usage de sa liberté de circulation peut-il se prévaloir de ce critère pour faire venir sa famille ?

La Cour explique que ce critère ne pourra être rempli que dans des hypothèses très spécifiques. Il se réfère à des situations caractérisées par les circonstances que le citoyen de l’UE se voit obligé en fait de quitter le territoire non seulement de l’ETAT MEMBRE dont il est ressortissant mais également de l’UE prise dans son ensemble. Il ne vise donc que des situations dans lesquelles, en dépit du fait que le droit secondaire relatif au droit de séjour des ressortissants d’État tiers n’est pas applicable (directive 2004-38 qui s’applique pas), un droit au séjour ne saurait exceptionnellement être refusé à un ressortissant d’un État tiers membre de la famille d’un ressortissant d’un Etat membre sous peine de méconnaître l’effet utile de la citoyenneté de l’Union dont jouit ce dernier ressortissant. Le seul fait qu’il pourrait paraître souhaitable à un ressortissant d’un état membre, pour des raisons d’ordre économique ou afin de maintenir l’unité familiale sur le territoire de l’Union, que des membres de sa famille, qui ne disposent pas de la nationalité d’un état membre, puissent séjourner avec lui sur le territoire de l’Union ne suffit pas en soi pour considérer que le citoyen de l’Union serait contraint de quitter le territoire de l’Union si un tel droit n’est pas accordé.

 

L’appréciation du critère de la privation des droits liés au statut de citoyen est appréciée de manière restrictive. À part la situation Zambrano, il y a donc peu d’application à peut-être pour les enfants et les handicapés…

 

Cas pratique :

Pour sécuriser sa situation, M. Tajoua (ressortissant japonais marié avec une ressortissante allemande avec qui il a eu une fille allemande) décide de demander aux autorités nationales une carte de séjour de membre de la famille du citoyen de l’UE. Sa demande est rejetée au motif qu’il ne peut pas se prévaloir du droit de l’UE.

Deux questions sont posées à la CJUE : peut-il invoquer la directive 2004/38 ? Et dans le cas contraire, peut-il se prévaloir des dispositions du traité relatives à la citoyenneté européenne ?

 

Concernant la directive 2004/38, les bénéficiaires sont énumérés à l’article 3 qui vise le citoyen européen et les membres de sa famille (conjoint marié + ascendant à charge). M. Tajoua peut donc se prévaloir du lien avec deux citoyennes européennes : sa femme et sa fille. S’il se prévaut de la qualité de membre de la famille de sa fille pour bénéficier de la liberté de circulation et de séjour il doit être un ascendant à charge de sa famille ce qui est improbable (sa fille ayant 9 ans !). Au titre du lien qu’il a avec sa femme, la directive 2004/38 qu’un membre bénéficie de la liberté de circulation et de séjour, comme il y a mariage ils sont liés même si séparés (pas divorcés). Donc M. Tajoua doit être considéré comme un membre de la famille d’une citoyenne européenne au titre de sa qualité de conjoint. Cependant l’article 3 précise que la directive s’applique à « tout citoyen de l’Union qui se rend ou séjourne dans un Etat membre autre que celui dont il a la nationalité ainsi qu’aux membres de sa famille qui l’accompagne ou le rejoigne ». Pour bénéficier de la liberté de circulation et de séjour prévue par la directive 2004/38, la qualité de membre de la famille ne suffit par car il faut un élément d’extranéité qui est celui de rejoindre/accompagner un citoyen de l’UE. En l’espèce, M. Tajoua ne peut donc pas être considéré comme un bénéficiaire de la directive.

 

Concernant les dispositions du traité sur la citoyenneté, il faut ici se référer aux articles 20&21 qui reconnaissent la liberté de circulation et le droit au séjour dans un autre Etat membre au citoyen européen. Ces deux dispositions ne confèrent aucun droit autonome aux ressortissants d’Etats tiers, mais elles peuvent conduire à conférer des droits dérivés de l’exercice du citoyen européen lui-même. En principe, les articles 20&21 ne peuvent pas être utilisés dans une situation purement interne, c’est-à-dire que pour justifier le maintien du ressortissant d’Etat tiers membre de la famille sur l’Etat dont le citoyen à la nationalité.

 

Mais, il ressort de la jurisprudence de la CJUE que dans des hypothèses exceptionnelles le droit au séjour doit être reconnu au ressortissant d’Etat tiers membre de la famille du citoyen européen sur le fondement des articles 20&21 (droit au séjour dérivé) lorsqu’il est établi que le refus de droit au séjour est de nature à priver le citoyen européen de l’essentiel de ses droits conférés par le statut de citoyen européen (cf. arrêt Zambrano). Selon la CJUE, cette hypothèse correspond au cas où le refus impliquerait que le citoyen de l’UE – du fait du refus de séjour – se voit obliger de quitter le territoire de l’UE.

 

Par conséquent, son refus de titre de séjour en tant que membre de la famille d’un citoyen européen ne conduire pas à priver sa femme et son enfant de l’essentiel de leurs droits conférés par le statut de citoyen. Pour autant, M. Tajoua pourra justifier cette demande par d’autres directives, notamment celle sur le séjour de longue durée d’un ressortissant sur le territoire d’un Etat membre.

 

SECTION 2. LES DROITS GARANTIS AU TITRE DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR

 La liberté de circulation et de séjour implique nécessairement la reconnaissance d’une liberté et de deux droits : la liberté de déplacement, le droit au séjour et le droit à des conditions de vie normale dans l’État MEMBRE d’accueil.

 

§1. La liberté de déplacement

 

A) Le droit de sortie

 

Le droit de sortie est aujourd’hui régi par l’article 4 de la directive 2004/38. La seule condition requise est d’être en possession d’un passeport ou d’une carte d’identité, ce qui implique une obligation à la charge des Etats membres  celle de délivrer à leurs ressortissants une carte d’identité et/ou un passeport qui permettent à ses ressortissants d’être acceptés dans un autre Etat membre. En France, la carte d’identité et le passeport sont délivrés.

 

B) Le droit d’entrée sur le territoire d’un autre Etat membre

 

Ce droit a d’abord été consacré par la jurisprudence de la CJUE dans un arrêt Royer du 8 avril 1976 dans lequel la Cour déclare que « le droit d’entrée est acquis indépendamment de la délivrance d’un titre de séjour par l’autorité compétente d’un Etat membre ». Cela implique que dès lors que l’on possède une carte d’identité les autorités de police et douanières ne peuvent pas interdire l’accès à un autre Etat membre. Le droit d’entrée est aujourd’hui régi par l’article 4 de la directive 2004/38 et son §1 détermine les bénéficiaires du droit d’entrée, ce sont donc les citoyens européens mais aussi les membres de sa famille qui, dans certaines hypothèses, peuvent avoir une obligation de visa. La seule condition c’est donc la présentation d’une carte d’identité/passeport.

 

§2. Le droit de séjour

 

Le droit au séjour du citoyen européen n’est pas inconditionnel et c’est cette absence de caractère inconditionnel qui permet bien de distinguer entre le citoyen européen et le national, puisque le national a droit à un séjour inconditionnel. Le droit de séjour est conditionnel pour un citoyen européen car, d’une part, dans certains cas ce droit est conditionné à la détention d’une assurance sociale et de ressources suffisante et, d’autre part, car il peut toujours faire l’objet d’une mesure d’expulsion ou d’un refus d’entrée sur le territoire d’un autre Etat membre justifié par des motifs d’ordre public ou de sécurité publique. Le droit au séjour est divisé en trois types de droits :

 

1.  Le séjour n’excédant pas trois mois

 

Le régime qui s’applique est celui du droit d’entrée, cela implique qu’il suffit d’avoir une carte d’identité ou passeport pour pouvoir séjourner moins de trois mois dans un autre Etat membre. Ce droit d’entrée est régi par l’article 6 de la directive 2004/38 qui prévoit que « les citoyens de l’Union ont le droit de séjour sur le territoire d’un autre Etat membre pour une période allant jusqu’à trois mois sans autre condition ou formalité que l’exigence d’être en possession d’une carte d’identité ou d’un passeport en cours de validité. » Ce droit d’entrée bénéficie aux membres de la famille du citoyen européen.

 

2.  Le séjour d’une durée supérieure à trois mois

 

Il s’analyse comme un séjour de longue durée et il est régi par l’article 7 de la directive 2004/38. Il bénéficie à trois types de personnes ainsi qu’aux membres de leur famille :

 

–       le travailleur salarié/non-salarié y compris s’il a été frappé d’une incapacité de travail et se trouve en situation de chômage involontaire ou s’il entreprend une formation professionnelle ;

 

–       l’inactif qui n’exerce pas de profession mais son droit au séjour est alors soumis à deux conditions : détention d’un minimum de ressources et d’une assurance sociale, et la directive justifie ces deux conditions par la nécessité que le citoyen européen ne devienne pas une charge pour le système d’assistance sociale de l’ETAT MEMBRE d’accueil ;

 

–       l’étudiant inscrit dans un établissement privé ou public, agrée ou financé par l’Etat, s’il remplit les mêmes conditions que l’inactif, avec une limitation s’agissant de la famille qui peut l’accompagner puisque pour lui seul le conjoint, le partenaire enregistré et les enfants à charge bénéficient du regroupement familial.

 

S’agissant de la condition relative à la détention de ressources minimums, la directive ne fixe pas de seuil. Elle laisse donc les autorités nationales déterminer ce qui, pour elle, constitue des ressources minimums. Mais, en son article 8, elle précise que « les Etats membres  ne peuvent pas fixer le montant des ressources qu’ils considèrent comme suffisante mais ils doivent tenir compte de la situation personnelle de l’intéressé, dans tous les cas ce montant n’est pas supérieur au niveau en dessous duquel les ressortissants de l’Etat d’accueil peuvent bénéficier d’une assistance sociale ni, lorsque ce critère ne peut s’appliquer, supérieur à la pension minimale de sécurité sociale versée par l’ETAT MEMBRE d’accueil ». L’idée c’est que les Etats ne peuvent pas fixer un revenu trop haut conduisant à accueillir uniquement les ressortissants des autres Etats membres suffisamment riches pour ne pas bénéficier de l’assistance sociale de l’Etat d’accueil.

 

S’agissant des membres de la famille ressortissant d’Etat tiers, il y a une obligation spécifique à leur charge : dans un délai inférieur à trois mois, à compter de leur entrée sur le territoire, ils doivent demander une carte de séjour de membre de la famille d’un citoyen européen. Cela est automatiquement accordé dès que le lien est établi, c’est donc un acte constitutif de droit.

 

3.  Le séjour permanent

C’est une nouveauté de la directive 2004/38 régi par l’article 16 qui prévoit dans son §1 que « les citoyens de l’Union ayant légalement séjourné pendant une période ininterrompue de cinq ans sur le territoire de l’ETAT MEMBRE d’accueil acquiert le droit de séjour permanent sur son territoire. Ce droit n’est pas soumis aux conditions prévues au chapitre 3 (conditions de détention d’une assurance sociale et de ressources minimums ».

 

Le §2 prévoit que « le §1 s’applique également aux membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre et qui ont séjourné légalement pendant une période ininterrompue de cinq ans avec le citoyen de l’Union dans l’ETAT MEMBRE d’accueil ».

 

Au terme du §3 : « la continuité du séjour n’est pas affectée par des absences temporaires ne dépassant pas au total six mois par an, ni par des absences plus longues pour l’accomplissement d’obligations militaires ou par une absence ininterrompue de douze mois consécutifs au maximum pour des raisons importantes telle qu’une grossesse et un accouchement, une maladie grave, des études ou une formation professionnelle, ou le détachement pour des raisons professionnelles dans un autre Etat membre ou un pays tiers. ».

 

Le §4 prévoit que « une fois acquis, le droit de séjour permanent ne se perd que par des absences d’une durée supérieure à deux ans consécutifs de l’Etat membre d’accueil ».

 

Pour les retraités qui terminent leur carrière professionnelle dans l’Etat membre d’accueil la durée passe à trois ans pour obtenir un droit de séjour permanent. Concernant les membres de la famille d’un citoyen européen qui bénéficie d’un séjour permanent ont le droit à une carte de séjour de 10 ans automatiquement renouvelable.

 

Le droit au séjour permanent présente deux intérêts majeurs : une fois le droit au séjour obtenu, il n’y a plus à prouver la détention d’une assurance sociale et d’un minimum de ressources et les conditions d’expulsion des ressortissants qui bénéficient d’un tel droit au séjour sont durcies.

 

§3. Le droit à des conditions de vie normale

Ce droit se manifeste à travers le principe d’égalité de traitement, c’est-à-dire que le ressortissant d’un autre Etat membre doit être traité comme le national, notamment dans le domaine professionnel mais aussi dans le domaine social et le domaine fiscal. Il est expressément prévu par l’article 24 de la directive 2004/38 qui prévoit que « tout citoyen qui séjourne sur le territoire de l’ETAT MEMBRE d’accueil en vertu de la présente directive bénéficie de l’égalité de traitement avec les ressortissants de cet Etat membre dans le domaine d’application du traité. Le bénéfice de ce droit s’étend aux membres de la famille qui n’ont pas la nationalité d’un Etat membre dès lors que ceux-ci bénéficient d’un droit au séjour au titre de la directive ».

Le §2 nuance un peu le champ d’application du principe d’égalité de traitement puisqu’il prévoit que « l’ETAT MEMBRE d’accueil n’est pas obligé d’accorder le droit à une prestation d’assistance sociale durant les trois premiers mois de séjour, ni tenu avant l’acquisition du droit au séjour permanent d’octroyer des aides d’entretien aux études y compris pour la formation professionnelle, sous la forme de bourse d’étude ou de prêt à des personnes autres que les travailleurs salariés ou les travailleurs non-salariés ou les membres de leur famille ».

 

Le droit au séjour peut donc être limité par les Etats pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

SECTION 3. LES LIMITATIONS DE LA LIBERTÉ DE CIRCULATION ET DE SÉJOUR DES CITOYENS EUROPÉENS PAR DES RÉSERVES D’ORDRE PUBLIC

Les traités européens, dès leur origine, intègrent des clauses de réserve d’ordre public, affectant la liberté de circulation et de séjour des citoyens européens. Ces réserves sont notamment pertinentes pour les travailleurs salariés et indépendants souhaitant exercer leur activité dans un autre État membre. Les textes clés à cet égard sont :

• Article 45§3 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne) pour les travailleurs salariés. Il prévoit des conditions sous lesquelles un travailleur salarié peut être empêché de travailler dans un autre État membre pour des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.
• Article 52§1 du TFUE pour les travailleurs indépendants, y compris les prestataires de services ou ceux souhaitant s’établir dans un autre État membre. Cette disposition établit des restrictions similaires à celles de l’article 45§3 pour les travailleurs indépendants.

En outre, ces principes sont renforcés par la Directive 2004/38/CE, particulièrement à l’article 27. Ce dernier stipule que les États membres peuvent limiter la liberté de circulation et de séjour d’un citoyen de l’Union ou d’un membre de sa famille, quelle que soit sa nationalité, pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Il est crucial de noter que :

• Ces raisons ne peuvent pas être invoquées à des fins économiques.
• Cette restriction est significative car bien que les citoyens européens résidant dans un autre État membre jouissent presque de tous les droits accordés aux nationaux, ils restent formellement des non-nationaux.

 

 

§1. L’encadrement par le droit de l’Union Européenne du champ d’application des réserves d’ordre public

La CJUE a refusé de dégager une notion européenne de l’ordre public car cette dernière varie fortement d’un Etat membre à un autre. Elle laisse donc une grande marge de manœuvre aux Etats membres dans l’identification de ce que recouvre l’ordre public. Son contrôle va donc porter essentiellement sur la mise en œuvre des clauses d’ordre public. La CJUE est venue cependant encadrer les définitions nationales de l’ordre public.

A) La compétence des Etats membres

• Définition propre à chaque État : Chaque État membre possède sa propre définition de l’ordre public, conçue comme la défense d’intérêts jugés essentiels à la sauvegarde de la société. Cette notion varie en fonction des spécificités culturelles, historiques et sociales de chaque pays.
• Exemple en France :
  • Trilogie traditionnelle : En France, l’ordre public comprend trois piliers principaux : la sécurité publique, la santé publique et la tranquillité publique.
  • Évolution jurisprudentielle : Le Conseil d’État français a enrichi cette définition en y intégrant d’autres critères, reflétant l’évolution des valeurs sociétales et des enjeux contemporains. Ces critères supplémentaires peuvent concerner, par exemple, la protection de l’environnement ou le respect des droits humains.
• Position de la CJUE (Cour de Justice de l’Union Européenne) :
  • Limitation sur les motifs économiques : La CJUE a établi que les motifs justifiant une atteinte à l’ordre public ne doivent pas être de nature économique. Ainsi, la préservation de l’emploi ne peut être invoquée comme motif valable pour restreindre certaines libertés fondamentales.
  • Impact sur la liberté de circulation : Cette diversité dans la définition de l’ordre public par chaque État membre peut entraîner des variations dans l’application de la liberté de circulation des personnes au sein de l’UE. En effet, une mesure prise par un État pour protéger son ordre public pourrait limiter la libre circulation des citoyens européens si elle est jugée disproportionnée ou non conforme aux normes européennes.

B) L’encadrement des définitions nationales de l’ordre public

• Principes fondamentaux établis par la CJUE :
  • La CJUE, dans l’arrêt Van Duyn du 4 décembre 1974, a établi que la notion d’ordre public ne peut être définie unilatéralement par les États membres sans contrôle des institutions de l’UE.
  • L’arrêt Bouchereau du 21 octobre 1977 a précisé que pour qu’une atteinte à l’ordre public soit reconnue, elle doit constituer une menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.
• Directive 2004/38/CE :
  • Article 27§2 : Les mesures d’ordre public ou de sécurité publique doivent être proportionnées et basées exclusivement sur le comportement personnel de l’individu. Les antécédents pénaux ne justifient pas à eux seuls de telles mesures. Le comportement doit présenter une menace réelle, actuelle et suffisamment grave.
  • Cette directive introduit une gradation des risques pour l’ordre public en fonction de la durée de séjour :
    • Pour un citoyen européen ordinaire, une atteinte à l’ordre public ou à la sécurité publique peut suffire.
    • Pour un citoyen avec un droit au séjour permanent, il faut prouver une atteinte à des raisons impérieuses d’ordre public ou de sécurité publique.
    • Pour un résident de plus de 10 ans ou un mineur, seul un motif grave de sécurité publique justifie l’expulsion.
• Motifs de santé publique :
  • À l’origine, une directive de 1964 listait des maladies pouvant justifier une interdiction d’entrée (ex. tuberculose, syphilis).
  • La directive 2004/38 a exclu le SIDA de cette liste.
  • §1 de la directive : Seules les maladies potentiellement épidémiques définies par l’OMS ou d’autres maladies infectieuses ou parasitaires contagieuses peuvent justifier des mesures restrictives, à condition qu’elles soient également considérées dangereuses pour les citoyens de l’État membre d’accueil.
  • §2 : Une maladie survenant après trois mois de séjour ne justifie pas l’éloignement.
  • §3 : Possibilité d’un examen médical gratuit dans les trois mois suivant l’arrivée, à condition qu’il y ait des indices sérieux et que ces examens ne soient pas systématiques.
• Contrôle par la CJUE :
  • La CJUE évalue la proportionnalité des mesures prises par rapport à l’objectif poursuivi.
  • Elle vérifie également le respect des garanties procédurales et des garanties de fond prévues par le droit de l’UE.

 

C) Les garanties de procédure

 

• Notification détaillée de la décision : Toute décision de refus d’accès sur le territoire doit être communiquée à la personne concernée. Cette notification doit expliciter clairement les raisons du refus. Elle doit inclure les motifs liés à l’ordre public et à la sécurité publique.
• Exception en vertu de la Directive 2004/38/CE : L’article 30 de la directive permet de ne pas communiquer les raisons de la décision de refus si cela est nécessaire pour la sûreté de l’État.
• Indications pour le recours : La notification doit également informer la personne des options de recours disponibles, y compris l’autorité administrative ou la juridiction compétente auprès de laquelle un recours peut être introduit, ainsi que le délai imparti pour le faire.

Les garanties procédurales spécifiées dans l’article 31 de la directive 2004/38/CE comprennent :

• Accès aux voies de recours : Toute personne faisant l’objet d’une mesure d’expulsion ou d’interdiction d’entrée doit avoir accès aux voies de recours traditionnelles.
• Efficacité des procédures : Les procédures de recours doivent permettre un examen complet de la légalité de la décision, ainsi que des faits et circonstances qui la justifient. Le juge doit s’assurer que la mesure n’est pas disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi.
• Présentation de la défense : La personne concernée doit pouvoir présenter sa défense en personne sur le territoire de l’État membre d’accueil, sauf en cas de risque de trouble grave à l’ordre public ou si le recours concerne un refus d’entrée sur le territoire.
• Non-définitivité de l’interdiction : Selon le principe établi, une interdiction d’entrée sur le territoire n’est pas nécessairement permanente. Il est possible de demander la levée de l’interdiction après un délai raisonnable, souvent après une période minimale qui peut être de trois ans selon les circonstances et les réglementations en vigueur.

 

D) Les garanties de fond

Les garanties de fond sont issues de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), initialement articulées autour de deux principes fondamentaux: le principe de non-discrimination et le principe de proportionnalité.

• Principe de non-discrimination: Ce principe découle de l’arrêt Adoui et Cornuaille du 18 mai 1982. Deux femmes se sont vu refuser l’accès au territoire belge en raison de la suspicion d’actes de prostitution dans leur pays d’origine. La Belgique, n’ayant pas de sanctions pénales contre la prostitution pour ses citoyens, a soulevé une question d’égalité de traitement. La CJUE a jugé que un État membre ne peut refuser l’accès sur son territoire à un ressortissant d’un autre État membre pour un comportement qui n’est pas sanctionné de la même manière pour ses propres citoyens.
• Principe de proportionnalité: Établi par l’arrêt Rutili du 28 octobre 1975, ce principe exige une adéquation entre la mesure prise par l’État et le risque réel pour l’ordre public. La CJUE a statué qu’une infraction à une formalité administrative mineure, comme ne pas déclarer sa présence, ne saurait justifier une expulsion.

Directive 2004/38/CE: Elle enrichit le cadre légal en y ajoutant une condition de fond à son article 28§1, stipulant que avant de prendre une décision d’éloignement pour des raisons d’ordre public ou de sécurité publique, l’État membre doit prendre en compte plusieurs facteurs relatifs à la situation personnelle de l’individu concerné. Ces facteurs incluent:

• • La durée de séjour sur le territoire de l’État membre,
  • L’âge,
  • L’état de santé,
  • La situation familiale et économique,
  • L’intégration sociale et culturelle dans l’État membre d’accueil,
  • L’intensité des liens avec le pays d’origine.

Cas pratique :

 

Faits :

• Nationalité et résidence : Un citoyen italien, qui a maintenant 50 ans, réside en Allemagne depuis 1987 de manière légale.
• Condamnation pénale : En 2006, il a été condamné à une peine de prison de sept ans pour des actes de viol sur la fille mineure de sa compagne. Ces crimes ont été commis entre 1990 et 2001.
• Statut de résidence : L’individu a détenu un permis de séjour valide jusqu’en 2002, qu’il n’a pas renouvelé par la suite. Entre 2002 et 2013, il n’a ni poursuivi d’études ni de formation professionnelle et a seulement occupé des emplois de manière sporadique.
• Situation familiale : Il a quatre frères et sœurs, certains résidant en Allemagne avec leur mère, tandis que les autres vivent en Italie.
• Conséquences de la condamnation : Suite à sa condamnation, les autorités allemandes ont décidé de lui ordonner de quitter le pays, sous peine d’expulsion, une fois sa peine purgée. Son avocat a contesté cette décision en invoquant une violation de la directive européenne 2004/38/CE et des droits liés à la citoyenneté européenne.

Questions juridiques soulevées :

1. Renouvellement du titre de séjour : Peut-on justifier l’expulsion en se basant sur l’absence de renouvellement du titre de séjour par le ressortissant italien ?
   • Droit de l’UE : Le droit européen stipule que la possession d’un document formel n’est pas une condition préalable nécessaire pour bénéficier du droit de résidence.
   • Qualification pour le titre de séjour : Bien que le travail intermittent de l’individu aurait pu lui permettre de réclamer un titre de séjour, cela reste incertain.
2. Droit au séjour : En tant que citoyen de l’UE, il pourrait invoquer le droit de résidence en vertu de la directive 2004/38/CE, qui inclut diverses catégories de séjour.
   • Droit au séjour permanent : Il est question de savoir si l’individu pourrait se prévaloir du droit de séjour permanent, malgré le fait que ce droit lui a été accordé avant l’entrée en vigueur de la directive. La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a statué positivement à cette question le 7 octobre 2010, ce qui pourrait impliquer que le ressortissant avait le droit de prétendre à un séjour légal au moment de son incarcération.
3. Ordre public et expulsion : Est-ce que l’atteinte à l’ordre public peut justifier la décision d’expulsion ?
   • Directive 2004/38/CE : Elle autorise les mesures d’éloignement pour des raisons d’ordre public, mais avec des restrictions basées sur la durée de résidence du ressortissant dans l’État membre.
   • Cas de Tsakouridis : La CJUE a clarifié que les motifs graves d’ordre public doivent correspondre à des circonstances exceptionnelles. Dans le cas présent, si on admet que le ressortissant était légalement résident depuis le début, le fait qu’il vive en Allemagne depuis 1987 (plus de 15 ans) signifierait que seules des raisons très sérieuses pourraient justifier son expulsion.
4. Examen de la décision d’éloignement : Conformément à la directive, une décision d’éloignement prise plus de deux ans avant son exécution nécessite que l’État membre réexamine la menace actuelle pour l’ordre public ou la sécurité publique. De plus, selon l’article 28§1, la situation personnelle de l’individu (âge, santé, durée de séjour, liens familiaux, etc.) doit être prise en considération. Dans ce cas, la décision des autorités allemandes semble ne pas avoir évalué la situation personnelle de l’individu, ce qui serait contraire au droit dérivé de l’UE.

 

Chapitre 2. Les libertés professionnelles

• Liberté de circulation et de séjour : Cette liberté n’est pas uniquement reconnue pour permettre l’exercice des libertés professionnelles. Au contraire, elle est un droit fondamental garanti par les traités de l’UE, permettant aux citoyens de l’Union de voyager et de résider librement dans les États membres, que ce soit pour des raisons professionnelles ou personnelles. Toutefois, elle facilite effectivement l’exercice des libertés professionnelles, en permettant aux individus d’exploiter pleinement les opportunités de travail dans l’UE.

• Libertés professionnelles spécifiques : Le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) reconnaît trois libertés fondamentales en rapport avec l’activité professionnelle :
  • Liberté de travail salarié : Tout travailleur salarié a le droit de travailler dans un autre État membre sans subir de discrimination en raison de sa nationalité par rapport aux ressortissants de cet État en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail.
  • Liberté d’établissement : Elle permet aux travailleurs indépendants de s’installer et de créer ou de gérer une entreprise dans un autre État membre dans les mêmes conditions que celles imposées par cet État à ses propres ressortissants.
  • Liberté de prestation de services : Les travailleurs indépendants peuvent également offrir et fournir des services dans un autre État membre que celui où ils sont établis, sans avoir à y être établis de façon permanente.
• Réglementation des libertés : Bien que ces libertés soient fondamentales, elles sont régies par des règlements spécifiques qui visent à interdire les restrictions injustifiées tout en permettant certaines exceptions justifiées. Les États membres peuvent justifier des entraves à ces libertés dans des circonstances spécifiques, en vertu des traités (comme la protection de la santé publique, de la sécurité publique ou de l’ordre public) ou selon les interprétations de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). Cela permet une certaine flexibilité et l’adaptation aux différentes situations nationales, tout en préservant l’intégrité du marché unique.

• Principes communs : Ces libertés sont également fondées sur des principes communs, tels que la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle des qualifications professionnelles et la coordination des systèmes de sécurité sociale, afin de faciliter la mobilité professionnelle transfrontalière.

 

SECTION 1. LES RÈGLES COMMUNES APPLICABLES AUX LIBERTÉS PROFESSIONNELLES

Deux règles principales ont vocation à faciliter l’exercice de toutes les libertés professionnelles :

• Principe d’égalité de traitement
• Principe de reconnaissance mutuelle des qualifications à des fins professionnelles

§1. Le principe d’égalité de traitement

L’égalité de traitement est un concept multifacétaire dans le contexte de l’emploi et des travailleurs, qui comprend les dimensions suivantes :

• Elle englobe le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, assurant que tout travailleur issu d’un État membre de l’Union européenne (UE) soit traité de manière équivalente à un travailleur national.
• Elle impose l’interdiction de discriminations en fonction de critères tels que la race, l’origine ethnique, les croyances religieuses, l’âge, ou l’orientation sexuelle, comme l’énonce l’article 19 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) au bénéfice des citoyens européens.
• Elle garantit l’égalité de traitement entre les sexes, avec un fondement historique dans les traités de l’UE. Actuellement, c’est l’article 157 du TFUE qui stipule l’égalité de rémunération entre hommes et femmes pour un travail identique ou de valeur équivalente.

Le principe de non-discrimination en raison de la nationalité est essentiel pour l’application effective des quatre libertés fondamentales au sein de l’UE : libre circulation des biens, des services, des capitaux et des personnes. La conception de l’égalité de traitement en droit de l’Union européenne (DUE) est plus étendue que celle reconnue en droit public français.

Dans le cadre du droit de l’UE, le principe d’égalité de traitement exige un traitement identique pour des situations identiques et prohibe à la fois une différenciation injustifiée entre des situations similaires et une assimilation injustifiée de situations différentes. À l’opposé, le principe d’égalité en droit français proscrit le traitement inégal de personnes se trouvant dans une situation similaire, mais n’impose pas nécessairement une différenciation entre des situations distinctes.

Le droit de l’UE reconnaît également la légitimité de la discrimination positive en faveur de groupes désavantagés et peut, dans certains cas, mener à ce que l’on appelle des discriminations à rebours.

La discrimination positive se définit comme des mesures légales destinées à avantager certaines catégories de personnes. Ce type de discrimination est validé par des dispositions du DUE, en particulier par l’article 157 TFUE. L’article 157, paragraphe 1, spécifie que : « Chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur. ».

L’article 157, paragraphe 4, ouvre la voie à la discrimination positive en déclarant : « Pour garantir en pratique une pleine égalité entre hommes et femmes dans la vie professionnelle, le principe de l’égalité de traitement n’empêche pas un État membre de maintenir ou d’adopter des mesures offrant des avantages spécifiques destinés à faciliter l’exercice d’une activité professionnelle par le sexe sous-représenté ou à prévenir ou compenser des désavantages dans la carrière professionnelle. ».

Dans certains contextes, le DUE autorise des discriminations à rebours, où l’application du droit de l’UE conduit à une situation où les nationaux peuvent être traités moins favorablement que les ressortissants d’autres États membres présents sur le territoire d’un État, comme c’est le cas avec certaines règles concernant le droit au regroupement familial.

A) Les fondements du principe d’égalité de traitement

 

Le principe d’égalité de traitement est une pierre angulaire des droits fondamentaux dans l’Union européenne (UE), étant reconnu et appliqué à travers différentes strates juridiques, notamment :

• Droit primaire
• Droit dérivé
• Jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE)

 

1) Une consécration par le droit primaire

Le droit primaire de l’UE intègre le principe de l’égalité de traitement à plusieurs niveaux, protégeant divers acteurs au sein de l’Union :

• Pour le citoyen européen: L’article 18 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) proclame l’interdiction de la discrimination basée sur la nationalité dans l’application du traité, servant de clause générale contre la discrimination. Cette disposition est destinée à être invoquée en l’absence d’autres textes spécifiques applicables au sein du traité, notamment pour des catégories comme les enfants et les étudiants.
• Pour le travailleur salarié: L’article 45 TFUE garantit la libre circulation des travailleurs en ordonnant l’abolition de toute discrimination fondée sur la nationalité entre les travailleurs des États membres concernant l’emploi, la rémunération, et les autres conditions de travail.
• Pour le prestataire de service: L’article 57, paragraphe 3 du TFUE stipule que le prestataire de service peut, à titre temporaire, exercer son activité dans le pays où la prestation est fournie dans les mêmes conditions que celles imposées à ses propres ressortissants par ce pays.
• Pour la liberté d’établissement: L’article 49, alinéa 2 du TFUE précise que la liberté d’établissement comprend l’accès aux activités non salariées, leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises selon les conditions fixées par la législation du pays d’accueil pour ses propres ressortissants.

 

2) Un principe repris dans le droit dérivé

En termes de droit dérivé, l’égalité de traitement est explicitement affirmée dans : La Directive 2004/38/CE: L’article 24 de cette directive, intitulé « Égalité de traitement », reprend le principe et l’applique spécifiquement aux citoyens de l’Union et à leur famille en matière de séjour et de droits sociaux.

3) Un principe repris par la jurisprudence de la Cour

La CJUE est venue consacrer un principe d’égalité de traitement en tant que principe général du DUE dans un arrêt Ruckdeschen du 19 octobre 1977 où elle y fait référence, la CJUE applique à des situations non prévues par le traité le principe d’égalité de traitement. En effet, le principe d’égalité de traitement n’étant consacré qu’aux travailleurs, en dégageant un principe général du droit la CJUE a donc permis l’application du principe à des situations qui ne concernaient pas le travailleur communautaire.

C)         Le champ d’application

1) Les bénéficiaires de l’égalité de traitement

• Interdiction des entraves à la liberté professionnelle : Selon les principes de l’Union européenne (UE), toute discrimination, qu’elle soit directe ou indirecte, est prohibée. Ceci est une extension de l’interprétation de la notion d’entrave qui s’applique également aux réglementations sans distinction, qui affectent à la fois les citoyens d’un pays et ceux d’autres États membres (EM).
• Dans un jugement clé, l’arrêt O’Flynn du 23 mai 1996, la CJUE a clarifié qu’une réglementation nationale devrait être considérée comme indirectement discriminatoire si elle a le potentiel d’affecter de manière disproportionnée les travailleurs migrants par rapport aux travailleurs nationaux, ce qui peut entraîner une discrimination à leur encontre. La CJUE s’est inspirée de sa jurisprudence précédente, notamment celle de l’arrêt Dassonville, pour appliquer ces principes à la liberté de mouvement des travailleurs.
• Historiquement, certaines activités étaient réservées exclusivement aux nationaux, mais dans le contexte actuel, certaines conditions de nationalité sont toujours présentes, bien que leur justification puisse être ancrée dans les traités de l’UE. Cela concerne principalement les activités liées à l’exercice de la puissance publique.
• Discriminations indirectes : Ce terme fait référence à des lois qui utilisent des critères apparemment neutres mais qui peuvent dissimuler une discrimination basée sur la nationalité.
• Réglementations indistinctement applicables : L’arrêt Bosman du 15 décembre 1995 sert d’exemple où la CJUE a statué contre une réglementation émanant d’associations sportives. Cette réglementation imposait que lorsqu’un joueur de football professionnel souhaitait être transféré à un club dans un autre État membre, le nouveau club devait payer une indemnité de transfert au club d’origine. Cette pratique a été jugée contraire au droit de l’UE car elle décourageait les joueurs de changer de club.
• Les réglementations qui exigent des autorisations pour certaines activités peuvent être vues comme une entrave à la libre circulation des travailleurs, rendant plus difficile pour les ressortissants d’autres États membres l’accès à ces activités professionnelles.
• Toutefois, cette interprétation étendue des entraves est équilibrée par la reconnaissance, faite aux États membres, de la possibilité de justifier ces restrictions. Les motifs valables comprennent des raisons d’ordre public, de sécurité publique, ou d’autres raisons impérieuses d’intérêt général, ces dernières étant connues sous le terme d’exigences impératives d’intérêt général.

2) Les entraves à la liberté professionnelle proscrites par l’égalité de traitement

• Interdiction des entraves à la liberté professionnelle : Selon les principes de l’Union européenne (UE), toute discrimination, qu’elle soit directe ou indirecte, est prohibée. Ceci est une extension de l’interprétation de la notion d’entrave qui s’applique également aux réglementations sans distinction, qui affectent à la fois les citoyens d’un pays et ceux d’autres États membres (EM).

• Dans un jugement clé, l’arrêt O’Flynn du 23 mai 1996, la CJUE a clarifié qu’une réglementation nationale devrait être considérée comme indirectement discriminatoire si elle a le potentiel d’affecter de manière disproportionnée les travailleurs migrants par rapport aux travailleurs nationaux, ce qui peut entraîner une discrimination à leur encontre. La CJUE s’est inspirée de sa jurisprudence précédente, notamment celle de l’arrêt Dassonville, pour appliquer ces principes à la liberté de mouvement des travailleurs.
• Historiquement, certaines activités étaient réservées exclusivement aux nationaux, mais dans le contexte actuel, certaines conditions de nationalité sont toujours présentes, bien que leur justification puisse être ancrée dans les traités de l’UE. Cela concerne principalement les activités liées à l’exercice de la puissance publique.
• Discriminations indirectes : Ce terme fait référence à des lois qui utilisent des critères apparemment neutres mais qui peuvent dissimuler une discrimination basée sur la nationalité.
• Réglementations indistinctement applicables : L’arrêt Bosman du 15 décembre 1995 sert d’exemple où la CJUE a statué contre une réglementation émanant d’associations sportives. Cette réglementation imposait que lorsqu’un joueur de football professionnel souhaitait être transféré à un club dans un autre État membre, le nouveau club devait payer une indemnité de transfert au club d’origine. Cette pratique a été jugée contraire au droit de l’UE car elle décourageait les joueurs de changer de club.
• Les réglementations qui exigent des autorisations pour certaines activités peuvent être vues comme une entrave à la libre circulation des travailleurs, rendant plus difficile pour les ressortissants d’autres États membres l’accès à ces activités professionnelles.

• Toutefois, cette interprétation étendue des entraves est équilibrée par la reconnaissance, faite aux États membres, de la possibilité de justifier ces restrictions. Les motifs valables comprennent des raisons d’ordre public, de sécurité publique, ou d’autres raisons impérieuses d’intérêt général, ces dernières étant connues sous le terme d’exigences impératives d’intérêt général.

 

4)          Les droits reconnus aux travailleurs au nom du principe d’égalité de traitement

 

§2. La reconnaissance mutuelle des diplômes et des qualifications à des fins professionnels

La reconnaissance mutuelle des diplômes est essentielle pour la mobilité de la main-d’œuvre au sein de l’Union européenne (UE). Voici une mise à jour et clarification du texte fourni :

• Article 53 TFUE : L’article 53 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) spécifie explicitement que le Conseil, en suivant la procédure législative ordinaire, adopte des directives pour faciliter l’accès et l’exercice des activités non salariées à travers la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres qualifications.
• Jurisprudence de la CJUE : La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) établit que, sauf harmonisation au niveau de l’UE, les États membres sont compétents pour déterminer les connaissances et compétences nécessaires à l’exercice des professions réglementées et peuvent exiger des diplômes nationaux pour ces professions.
• Conséquence pour les ressortissants d’autres États membres : En l’absence d’harmonisation, un ressortissant de l’UE souhaitant exercer une profession réglementée dans un autre État membre peut être tenu d’obtenir le diplôme national correspondant.
• Système de reconnaissance mutuelle : Pour faciliter la mobilité professionnelle, un système de reconnaissance mutuelle des diplômes est nécessaire, s’appuyant sur l’article 53 TFUE.
• Directives sectorielles : Des directives ont été adoptées spécifiquement pour certaines professions, visant à harmoniser les conditions d’obtention des diplômes et établir le principe d’équivalence entre les diplômes. Les secteurs concernés incluent :
  • La santé ;
  • L’architecture ;
  • Le droit (avocats).
• Directives générales : Étant donné la complexité de l’élaboration des directives sectorielles, une directive générale a été mise en place pour établir un système généralisé de reconnaissance des diplômes. La directive actuellement en vigueur, au moment de la dernière mise à jour en avril 2023, est celle adoptée le 7 décembre 2005, relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. Cette directive vise à simplifier l’accès aux professions pour les citoyens de tous les États membres.

Les dernières directives sur le sujet :

• Directive 2013/55/UE : La directive initiale 2005/36/CE sur la reconnaissance des qualifications professionnelles a été modifiée par la Directive 2013/55/UE du 20 novembre 2013. Cette modification visait à améliorer la coopération administrative grâce au système d’information du marché intérieur (règlement IMI)​¹​.
• Reconnaissance pour la formation continue et l’accès à l’emploi : Deux procédures de reconnaissance des qualifications existent dans l’UE : l’une pour la formation continue et l’autre pour l’accès à l’emploi, y compris les professions réglementées​²​.
• Recommandation du Conseil de 2018 : La recommandation du Conseil du 26 novembre 2018 encourage la reconnaissance mutuelle automatique des diplômes de l’enseignement supérieur et secondaire supérieur, ainsi que des résultats d’apprentissage à l’étranger, avec un objectif de mise en place d’un cadre pour cela d’ici 2025​²​.
• Convention sur la reconnaissance des qualifications (Convention de Lisbonne) : Adoptée en 1997, cette convention est le principal instrument juridique pour la reconnaissance des qualifications dans l’enseignement supérieur en Europe et en Amérique du Nord. Elle vise à faciliter l’évaluation des diplômes pour l’accès à l’enseignement supérieur et au marché du travail, et établit des procédures pour évaluer les qualifications des réfugiés même sans documents officiels​²​.
• Directive 2005/36/CE : Cette directive établit un système de reconnaissance automatique pour certaines professions de santé et pour les architectes, un système général pour d’autres professions réglementées comme les enseignants et les agents immobiliers, et un système basé sur l’expérience professionnelle pour certains métiers comme les menuisiers et les esthéticiennes​²​.
• Professions hors de la directive 2005/36/CE : Certaines professions sont régies par des dispositions légales spécifiques et ne sont pas couvertes par la directive 2005/36/CE, comme les marins et les contrôleurs d’aéronefs​²​.

• Carte Professionnelle Européenne (CPE) : La CPE est une procédure en ligne pour la reconnaissance des diplômes pour certaines professions, comme les infirmiers et les kinésithérapeutes. Elle vise à simplifier les démarches pour la reconnaissance des qualifications professionnelles​²

SECTION 2. LE RÉGIME SPÉCIFIQUE RÉGISSANT CHAQUE LIBERTÉ PROFESSIONNELLE

• Liberté de circulation des travailleurs salariés:
  • Les articles 45 à 48 du TFUE définissent et protègent la liberté de mouvement pour les travailleurs salariés au sein de l’UE. Ils garantissent que tous les citoyens de l’UE ont le droit de chercher un emploi, de travailler, de s’établir ou de rester dans un autre État membre après y avoir travaillé, et de bénéficier des mêmes conditions de travail que les ressortissants de cet État.
• Droit d’établissement:
  • Les articles 49 à 55 du TFUE concernent le droit d’établissement, qui permet aux ressortissants d’un État membre de créer ou de gérer une entreprise, y compris sous forme de société, dans tout autre État membre sous les mêmes conditions que celles imposées par cet État aux ses propres citoyens.
• Libre prestation de services:
  • Les articles 56 à 62 du TFUE abordent la libre prestation de services, affirmant que les restrictions à la liberté d’offrir des services au sein de l’UE sont interdites en ce qui concerne les ressortissants des États membres qui sont établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation.

 

§1. La liberté de pratiquer une activité salariée dans un autre État Membre

Cette liberté repose sur un principe d’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs, compensé par une possibilité pour les Etats membres  de justifier et de permettre le maintien des entraves à celle-ci.

A) L’interdiction des entraves à la liberté de circulation des travailleurs salariés

La liberté de circulation des travailleurs salariés est une pierre angulaire du marché unique de l’Union européenne (UE), garantie par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), spécifiquement dans son article 45 :

• §1 : « La liberté de circulation des travailleurs est garantie à l’intérieur de l’UE. » Cette disposition assure que les travailleurs des États membres peuvent se déplacer et résider librement pour le travail au sein de l’Union.
• §2 : « Interdiction des discriminations basées sur la nationalité entre les travailleurs des États membres en ce qui concerne l’emploi, la rémunération et les autres conditions de travail. » Cette clause signifie que tous les travailleurs de l’UE doivent être traités de manière égale en termes d’emploi et de conditions de travail.
• §3 : « Le droit, sous réserve de limitations justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique, de répondre à des offres d’emploi, de se déplacer librement sur le territoire des États membres pour ce faire, de séjourner dans un État membre pour y exercer un emploi, et de rester sur le territoire d’un État membre après y avoir été employé. » Ce paragraphe souligne que bien que la liberté de mouvement soit un droit fondamental, elle peut être soumise à certaines restrictions pour des raisons de sécurité et d’ordre public.

En application de ces principes, la législation européenne et la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) ont établi:

• L’interdiction des entraves directes : Toute mesure qui restreint explicitement la liberté de circulation des travailleurs est prohibée.
• L’interdiction des entraves indirectes : Des mesures qui, de manière moins évidente, peuvent limiter cette liberté, comme des conditions d’emploi ou des exigences linguistiques disproportionnées.
• L’interdiction des mesures indistinctement applicables : Des politiques qui, bien qu’appliquées de manière uniforme à tous, ont un impact défavorable sur les travailleurs d’autres États membres, limitant ainsi l’accès à l’emploi salarié.

 

B) Les justifications pouvant être invoquées par les Etats pour maintenir une entrave à la liberté de circulation des travailleurs

Quelles sont les justifications pouvant être invoquées par les États pour restreindre la liberté de circulation des travailleurs?

Les États membres de l’Union européenne (UE) peuvent invoquer certaines justifications pour maintenir des restrictions à la liberté de circulation des travailleurs. Ces justifications se catégorisent principalement en deux types : textuelles et jurisprudentielles.

– Justifications textuelles :

• Article 45 §3 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) : Cet article reconnaît le droit des États membres de limiter la liberté d’exercer une activité salariale pour des motifs d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. Cela signifie concrètement qu’un État peut expulser un travailleur d’un autre État membre de l’UE pour l’une de ces raisons, même si cette personne bénéficie de la qualité de travailleur communautaire.
• Article 45 §4 TFUE : Il précise que les règles concernant la liberté de circulation des travailleurs ne s’appliquent pas aux postes au sein de l’administration publique. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a clarifié cette notion, en spécifiant que sont considérés comme faisant partie de l’administration publique les emplois qui impliquent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique et aux fonctions visant à protéger les intérêts généraux de l’État ou d’autres collectivités publiques. Ces emplois comprennent des domaines aussi divers que les forces armées, la gendarmerie, l’administration fiscale et la diplomatie, ainsi que certains postes au sein des ministères ou collectivités qui sont liés à l’exercice du pouvoir décisionnel ou à l’élaboration et à l’application du droit.

En France, par exemple, la législation concernant les fonctionnaires a été ajustée en conformité avec ces principes européens. Initialement, pour devenir fonctionnaire, il fallait posséder la nationalité française. Cependant, depuis les réformes de 1999 et 2005, le statut a évolué pour permettre aux citoyens de tous les États membres de l’UE d’accéder à la fonction publique, sauf pour certains concours spécifiquement réservés aux nationaux, en lien avec l’exercice des prérogatives de puissance publique.

– Justifications jurisprudentielles :

• Il est requis que toute réglementation imposant une restriction à la liberté de circulation des travailleurs soit proportionnée et nécessaire à l’atteinte de l’objectif qu’elle vise. La nécessité est évaluée en termes de cohérence de l’objectif et la proportionnalité exige d’examiner si des mesures moins contraignantes pourraient aboutir au même résultat, sans entraver excessivement la libre circulation des travailleurs.

Il est important de noter que ces réglementations et jurisprudences doivent être interprétées à la lumière des développements récents et des décisions de la CJUE. Les justifications pour restreindre la libre circulation des travailleurs doivent toujours respecter les principes fondamentaux de l’UE et ne peuvent être appliquées de manière discriminatoire ou disproportionnée.

Cas pratique

• Identité et situation de Mme X:
  • Mme X est une ressortissante luxembourgeoise née en 1955.
  • Elle réside en Allemagne avec son mari, non loin de la frontière luxembourgeoise.
  • Sa carrière professionnelle s’est entièrement déroulée au Luxembourg.
• Situation professionnelle de Mme X:
  • À 52 ans, elle se trouve au chômage.
  • Après plus d’un an de chômage, elle est embauchée par une entreprise luxembourgeoise sous un contrat à durée indéterminée (CDI).
• Demande d’aide à l’embauche:
  • L’entreprise a demandé une aide à l’embauche prévue par le Code du Travail luxembourgeois.
  • Cette aide est automatiquement accordée aux entreprises embauchant des chômeurs de plus de 45 ans.
  • Condition : le chômeur doit être inscrit dans un bureau de placement luxembourgeois et résider au Luxembourg.
• Refus de l’administration luxembourgeoise:
  • L’administration a refusé l’aide sous prétexte que Mme X résidait en Allemagne.
• Contestation du refus:
  • Mme X conteste ce refus en invoquant les dispositions du Droit de l’Union Européenne (DUE), spécifiquement la liberté de circulation des travailleurs salariés.
• Questions juridiques:
  • Entrave à la liberté de circulation : La réglementation luxembourgeoise est-elle une entrave à cette liberté?
  • Justification de l’entrave : La réglementation peut-elle être justifiée par le gouvernement luxembourgeois au nom de la protection de l’emploi ?
• Analyse de la discrimination:
  • La législation introduit une différence de traitement entre les chercheurs d’emploi résidant au Luxembourg et ceux des autres États membres.
  • Les employeurs luxembourgeois pourraient être incités à embaucher des chômeurs résidant au Luxembourg au détriment de ceux résidant dans d’autres États membres.
• Violation potentielle de l’article 45 TFUE:
  • La réglementation semble conformer à l’objectif de promotion de l’emploi local.
  • Proportionnalité de la mesure : Le caractère proportionnel est discutable car Mme X, ayant effectué toute sa carrière au Luxembourg, semble injustement pénalisée.

• Conclusion juridique:

  • La réglementation peut être vue comme disproportionnée et donc potentiellement contraire à l’article 45 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

 

§2. La liberté de s’établir dans un autre Etat Membre

Le régime applicable aux travailleurs indépendants qui souhaitent s’établir dans un État membre et ceux qui souhaitent prester un service dans cet État membre ne sera pas le même.

A) Définition de la liberté d’établissement

La liberté d’établissement est un principe clé du marché unique de l’Union Européenne qui, bien que non explicitement définie dans les traités, est encadrée par l’article 49 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Cet article énonce le principe suivant :

• Interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans un autre État membre.
• Cette interdiction couvre également la création d’agences, succursales ou filiales par les ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre.

La liberté d’établissement permet donc :

• L’accès et l’exercice d’activités non salariées sur le territoire d’un autre État membre.
• Cela implique une implantation matérielle (par exemple, la location de bureaux) et, si nécessaire, juridique (comme la création de succursales ou de filiales).

La Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a précisé cette notion à travers plusieurs arrêts :

• Arrêt Factortame du 25 Juillet 1991 : La CJUE a clarifié que la notion d’établissement implique l’exercice effectif d’une activité économique de façon stable dans un autre État membre pour une durée déterminée.
• Arrêt Gebhard du 30 novembre 1995 : Ici, la CJUE a indiqué que la liberté d’établissement concerne la possibilité pour un ressortissant de l’UE de participer de façon stable et continue à la vie économique d’un autre État membre, promouvant ainsi l’intégration économique et sociale au sein de l’UE dans le secteur des activités non salariées.

La jurisprudence de la CJUE souligne qu’une entité, y compris les personnes morales, peut être établie dans plusieurs États membres.

La liberté d’établissement concerne deux types d’établissements :

1. Établissement principal :
   • La création d’une entité commerciale, d’un cabinet ou d’un établissement principal dans un autre État membre.
   • La migration d’un établissement principal existant, qui peut rencontrer des obstacles, en particulier fiscaux.

   En France, le transfert de siège social est considéré comme une cessation d’activité, entrainant de lourdes conséquences fiscales, notamment l’exigibilité immédiate de tous les impôts dus en cas de liquidation.

2. Établissement secondaire :
   • Peut être exercé si un établissement principal est déjà détenu dans un des États membres de l’UE.
   • Article 49 TFUE énumère plusieurs formes :
     • L’agence : basée sur un mandat.
     • La succursale : sans personnalité morale et non autonome juridiquement par rapport à la société mère.
     • La filiale : avec personnalité morale et donc juridiquement indépendante, mais économiquement dépendante de la société mère.

La CJUE a jugé que cette liste n’est pas limitative. L’essentiel est que l’établissement permette une participation stable et durable à la vie économique de l’État membre d’accueil, témoignant d’une présence permanente du ressortissant ou de l’entité dans cet État.

B) Les bénéficiaires de la liberté d’établissement

Les bénéficiaires de la liberté d’établissement selon le Droit de l’Union européenne (DUE)

• Personnes physiques :
  • Condition de nationalité : Les individus doivent être citoyens d’un État membre.
  • Champ d’application du DUE : Il est requis que la situation de la personne présente un élément d’extranéité, c’est-à-dire un lien avec plus d’un État membre de l’UE.

• Personnes morales :

  • Basé sur l’article 49, alinéa 2 du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne), qui établit le droit des entreprises, y compris des sociétés, d’accéder et d’exercer des activités non salariées, de se constituer et de se gérer dans un autre État membre dans les mêmes conditions que celles imposées aux ressortissants de ce pays.
  • Article 54 TFUE :
    • Alinéa 1 : Les sociétés doivent être constituées selon les lois d’un État membre et posséder leur siège statutaire, administration centrale ou principal établissement à l’intérieur de l’Union pour être assimilées aux ressortissants physiques des États membres.
    • Alinéa 2 : La définition de société s’étend aux sociétés de droit civil ou commercial, y compris coopératives, et autres entités de droit public ou privé, à l’exception de celles sans but lucratif.

 

C) Régime applicable à la liberté d’établissement

Le traité pose un principe d’interdiction des entraves à la liberté d’établissement qui est entendu très largement par la CJUE, le traité et la jurisprudence permettent cependant aux Etats membres de maintenir certaines réglementations qui portent atteinte à cette liberté avec le principe que toutes ces exceptions doivent être interprétées restrictivement. La liberté d’établissement se distingue de la liberté de circulation des travailleurs en ce qu’elle est exclusivement régie par les dispositions du traité.

1) L’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement

• Liberté d’établissement selon l’article 49 TFUE : Cette disposition légale établit l’interdiction des restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre de l’UE dans un autre État membre. Elle concerne également l’interdiction des restrictions pour la création d’agences, de succursales ou de filiales par des ressortissants d’un État membre établis sur le territoire d’un autre.
• Non-discrimination et égalité de traitement : L’article 49 TFUE implique une interdiction de discrimination en raison de la nationalité. Les États membres de l’UE doivent donc accorder aux travailleurs indépendants des autres États membres le même traitement qu’à leurs propres nationaux. Cela signifie une égalité dans l’accès et dans l’exercice d’une activité professionnelle, ainsi qu’en matière fiscale et sociale.
• Conception de l’entrave par la CJUE : La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a une interprétation très large de ce qui peut constituer une entrave à la liberté d’établissement :
  • Origine de l’entrave : Initialement comprise comme une mesure prise par un État membre, la notion d’entrave s’est étendue pour inclure les actes d’entités privées dotées de prérogatives de puissance publique, ainsi que certains comportements privés. Par exemple, dans l’arrêt Viking du 11 décembre 2007, l’action collective menée par un syndicat a été jugée comme une entrave à la liberté d’établissement.
  • Contenu de l’entrave : La CJUE considère comme entraves non seulement les discriminations directes et indirectes, mais également les réglementations qui, bien qu’applicable de manière indistincte, rendent plus difficile la liberté d’établissement :
    • Discrimination directe : Par exemple, une réglementation nationale qui imposerait une condition de nationalité pour accéder à une profession ou pour l’exercice de celle-ci, ou qui établirait une différence fiscale en fonction du siège social de l’entreprise.
    • Discrimination indirecte : Comme une condition de résidence pour exercer une activité professionnelle dans un État membre.
    • Réglementations indistinctement applicables : Comme l’exigence d’un diplôme spécifique ou l’obtention d’une autorisation pour exercer certaines activités professionnelles.

2) Les dérogations à la liberté d’établissement

a). Les dérogations textuelles

Les dérogations à la liberté d’établissement sont des exceptions permises par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) aux principes généraux de liberté de mouvement et d’établissement pour les citoyens et les entreprises de l’UE. Ces dérogations sont précisées dans les articles 51 et 52 du TFUE et concernent des considérations d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique.

• Article 52 TFUE: Il permet aux États membres de mettre en œuvre des dispositions législatives, réglementaires et administratives spéciales à l’égard des ressortissants étrangers pour des raisons justifiées d’ordre public, de sécurité publique et de santé publique. Une mesure telle que le refus d’accès au territoire ou l’expulsion doit être nécessaire et proportionnée aux risques que l’individu pose.
• Article 51 TFUE: Il stipule que les activités qui impliquent même occasionnellement l’exercice de l’autorité publique sont exclues de la liberté d’établissement. Cela signifie que certains postes au sein de l’administration publique peuvent être réservés aux nationaux de l’État membre.

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a clarifié ces articles à travers divers arrêts:

• Arrêt Reyners du 21 juin 1974: La CJUE a interprété de manière restrictive les exceptions, précisant que celles-ci ne devraient pas permettre aux États membres d’exclure les non-nationaux de professions entières, mais seulement de certaines activités spécifiques.

Dans l’arrêt Commission contre France du 24 mai 2011, la CJUE a abordé la question de la restriction nationale française sur l’accès à la profession de notaire, qui exigeait la nationalité française. La France a invoqué l’article 51 TFUE, mais la Cour a jugé que la fonction d’authentification effectuée par les notaires n’équivalait pas à l’exercice de l’autorité publique. Par conséquent, la réglementation a été jugée contraire à l’article 49 TFUE et la condition de nationalité pour la profession de notaire en France a été abolie.

Dans un arrêt du 30 novembre 2003 concernant les emplois de capitaine et de second sur des navires, la CJUE a reconnu que ces rôles impliquaient l’exercice de l’autorité publique du fait des pouvoirs notariaux et de police accordés à ces postes sur un navire. Par conséquent, l’exclusion prévue par l’article 51 TFUE était applicable dans ce cas.

La jurisprudence de la CJUE en matière de dérogations à la liberté d’établissement révèle deux critères principaux :

• La détention d’un pouvoir de contrainte ou de coercition.
• La détention d’un pouvoir de décision ultime au nom de l’État.

b). Les dérogations jurisprudentielles

• Transposition de la jurisprudence Cassis de Dijon : La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a adapté les principes de la célèbre décision Cassis de Dijon (arrêt du 20 février 1979, Rewe-Zentral AG c. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein) à la liberté d’établissement. Cette jurisprudence initialement appliquée à la libre circulation des marchandises reconnaît des exceptions pour des raisons dites « d’exigences impératives d’intérêt général ». Lorsqu’appliquée à la liberté d’établissement, ces raisons sont qualifiées de « raisons impérieuses d’intérêt général ».
• Justification des restrictions : Les États membres peuvent donc invoquer ces raisons impérieuses pour justifier des mesures nationales qui, autrement, seraient considérées comme des entraves à la liberté d’établissement. Toutefois, ces mesures doivent répondre à trois conditions : elles doivent être non discriminatoires, nécessaires pour atteindre l’objectif d’intérêt général et proportionnées à cet objectif.
• Énumération des raisons impérieuses d’intérêt général : Parmi ces raisons, on peut lister :
  • La protection des travailleurs : Par exemple, des réglementations sur les qualifications professionnelles nécessaires pour assurer la qualité et la sécurité dans l’exercice de certaines professions.
  • La protection des consommateurs : Des réglementations visant à garantir que les professionnels respectent des standards de qualité et d’information dans l’intérêt des consommateurs.
  • La protection des déposants de fonds bancaires : Des mesures prises pour assurer la stabilité du système bancaire et protéger les épargnants.
  • La protection de l’environnement : Des normes environnementales pouvant influer sur l’établissement d’entreprises dans des secteurs spécifiques.
  • La protection de la propriété intellectuelle : Des réglementations pour sauvegarder les droits de propriété intellectuelle, ce qui peut affecter la manière dont les entreprises se développent dans différents États membres.

 

§3. La libre prestation de services

• Principe de la libre prestation de services: Ce principe confère le droit de fournir des services dans un autre État membre, y compris dans un État membre où le prestataire n’est pas établi.
• Droit d’offre de services au sein de l’UE: Les prestataires peuvent offrir des services sur l’ensemble du territoire de l’UE depuis un établissement situé dans l’UE, qu’il s’agisse de leur siège principal ou d’un établissement secondaire.
• Distinction avec la liberté d’établissement: La liberté d’établissement concerne l’accès permanent et le séjour des personnes physiques et des entreprises pour exercer une activité économique dans un autre État membre. La différence essentielle entre la libre prestation de services et la liberté d’établissement réside dans le caractère temporaire de la prestation de services. La jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé ce concept de temporalité en évaluant la durée, la fréquence, la périodicité et la continuité des activités concernées.
• Directives sectorielles: Certaines directives spécifiques peuvent encadrer la prestation de services dans des secteurs particuliers, comme la Directive Services dans le marché intérieur (Directive 2006/123/CE), qui a été un instrument clé pour simplifier la prestation de services transfrontalière. Toute modification ou nouvelle directive qui affecterait la libre prestation de services devrait être prise en compte.

 

A)   Le champ d’application de la libre prestation de service

1)   La notion de prestation de services

La notion de prestation de services est définie avec précision à l’article 57 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Ce dernier stipule que sont considérées comme services les prestations qui sont normalement fournies en contrepartie d’une rémunération. Ces services doivent être distingués des autres libertés garanties par le traité, telles que la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes. Selon cet article, les services peuvent notamment inclure:

• Activités de caractère industriel
• Activités de caractère commercial
• Activités artisanales
• Activités des professions libérales

Caractéristiques essentielles d’une prestation de services :

1. Contractualité : La prestation de service doit être exercée dans le cadre d’un contrat.
2. Nature économique : L’activité doit être de nature économique et fournie habituellement contre une rémunération. Cette dernière peut prendre différentes formes, y compris le troc ou une rémunération indirecte, à condition qu’il y ait un lien clair entre le paiement et le service rendu.
3. Indépendance : L’activité doit être menée de manière indépendante, ce qui est une condition sine qua non.
4. Caractère temporaire : L’activité doit être exercée de manière temporaire, une notion appréciée au cas par cas en fonction de la durée et de la fréquence de la prestation. La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a établi que cette temporalité n’empêche pas le prestataire de services de mettre en place une infrastructure dans l’État membre d’accueil si cela est nécessaire à la prestation.
5. Transfrontalière : L’activité doit avoir une dimension transfrontalière, impliquant le franchissement d’une frontière par le prestataire, le bénéficiaire, ou le service en lui-même.

6. Qualifications du prestataire : Pour être prestataire, il est nécessaire d’être soit un ressortissant d’un État membre (personne physique), soit une entité juridique établie conformément aux lois d’un État membre (personne morale). De plus, il faut justifier d’un établissement principal ou secondaire dans l’Union Européenne.

2) Les bénéficiaires de la libre prestation de service

Les bénéficiaires de la libre prestation de services comprennent à la fois des personnes physiques et des personnes morales, sous certaines conditions :

• Pour les personnes physiques (prestataire ou destinataire):
  • Condition de nationalité : Ils doivent être citoyens d’un État membre de l’Union européenne, de l’Espace économique européen (EEE) ou de la Suisse.
  • Condition d’établissement : Pour le prestataire de services, il est nécessaire d’être établi dans un État membre. Cela signifie qu’il doit avoir une activité économique stable et continue dans cet État, sans nécessairement y avoir son siège social.
• Pour les personnes morales (entreprises ou sociétés):
  • Elles doivent être constituées conformément à la législation d’un État membre et avoir leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement dans l’UE, conformément à l’article 54 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).
  • Les sociétés doivent également répondre aux critères énoncés dans l’article 54 du TFUE, ce qui signifie qu’elles sont traitées de la même manière que des personnes physiques citoyennes d’un État membre.

B) Le régime applicable à la libre prestation de service

Il découle des dispositions du traité mais aussi d’une directive adoptée le 12 décembre 2006 relative au service dans le marché intérieur. Le régime prévu par le traité est toujours le même : interdiction des restrictions à la libre prestation de services et possibilité de dérogations.

  

1) Les règles permettant la réalisation de la libre prestation de services

 a). Les deux aspects de la libre prestation de services

• Droit à la libre prestation de services: Ce principe comprend :
  • Le droit pour un prestataire de services d’offrir ses services dans un autre État membre sans être soumis à des restrictions discriminatoires.
  • Le droit pour un destinataire de services de bénéficier de services dans un autre État membre dans les mêmes conditions que les résidents de cet État.
• Interdiction de restrictions et égalité de traitement: Les prestataires doivent recevoir un traitement identique à celui des nationaux exerçant les mêmes activités. Les destinataires doivent accéder aux services comme les résidents locaux.
• Jurisprudence de l’UE et destinataires de services: Bien que le TFUE aborde principalement la liberté du prestataire, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a étendu ce champ à inclure le destinataire des services. Cette extension s’est appuyée initialement sur le principe de non-discrimination en raison de la nationalité, énoncé dans l’actuel article 18 TFUE.
  • Arrêt Luisi et Carbone (31 janvier 1984) : La CJUE a reconnu les touristes comme des destinataires de services, rendant les réglementations discriminatoires à leur égard contraires au droit de l’UE.
• Directive de 2006: La Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006, relative aux services dans le marché intérieur, a consolidé la notion de destinataire de services et a explicitement reconnu leurs droits.
  • Article 19 – Restrictions interdites: Les États membres ne doivent pas imposer aux destinataires des restrictions qui limitent l’utilisation d’un service provenant d’un prestataire établi dans un autre État membre.
  • Article 20 – Non-discrimination:
    • §1 : Les États membres doivent garantir l’absence d’exigences discriminatoires fondées sur la nationalité ou le lieu de résidence du destinataire.
    • §2 : Les conditions générales d’accès à un service ne doivent pas contenir de discrimination, sauf si des différences sont directement justifiées par des critères objectifs.

b). Les règles destinées à la protection de la libre prestation de services

La libre prestation des services au sein de l’Union Européenne est régulée principalement par deux articles du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE):

• Article 56 TFUE: stipule que « Les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de l’Union sont interdites vis-à-vis des ressortissants des États membres qui sont établis dans un État membre autre que celui du destinataire de la prestation ».
• Article 57 TFUE, §3: précise que « le prestataire a la faculté, pour l’exécution de sa prestation, d’exercer temporairement son activité dans l’État membre où la prestation est fournie, et ce, sous les mêmes conditions que celles imposées aux ressortissants de cet État ».

Ces articles établissent les principes fondamentaux d’interdiction de restriction et de non-discrimination basés sur la nationalité. Il est essentiel de distinguer entre la liberté d’établissement et la libre prestation de services :

• Un individu ou une entreprise qui décide de s’établir de manière permanente dans un autre État membre devient totalement assujetti à la législation de cet État, y compris aux régulations du travail.
• Pour le prestataire de services opérant de manière temporaire dans un État membre autre que celui où il est établi, le droit de son État d’établissement reste prédominant. Toutefois, certaines réglementations nationales de l’État membre d’accueil peuvent s’appliquer si elles sont justifiées par des raisons d’intérêt général et sont également imposées aux entreprises locales similaires.

Les restrictions à cette liberté sont interprétées de manière extensive par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), incluant les discriminations directes, les discriminations indirectes, et les mesures qui sont applicables de manière indistincte mais qui peuvent rendre plus difficile l’exercice de la libre prestation de services.

Depuis l’établissement de ces articles, il est important de noter que divers arrêts de la CJUE ont précisé et parfois étendu l’interprétation de ces principes. Il est conseillé de consulter la jurisprudence récente pour des exemples spécifiques de l’application de ces règles.

2) Les dérogations à la libre prestation de services

a). Dérogations textuelles

L’article 62 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) stipule que : « Les dispositions des articles 51 à 54 inclus sont applicables à la libre prestation de services. » Cela signifie que l’article 51 peut exclure de la libre prestation de services les activités qui, même occasionnellement, sont liées à l’exercice de la puissance publique. De plus, l’article 52 TFUE énonce les cas de dérogation pour des raisons d’ordre public, de santé publique et de sécurité publique, autorisant ainsi un État membre à restreindre ou à expulser un prestataire de services pour ces motifs.

b). Dérogations jurisprudentielles

La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a étendu aux services la jurisprudence Cassis de Dijon, permettant aux États membres de justifier des réglementations nationales qui entravent la libre prestation de services, à condition que ces réglementations soient nécessaires et proportionnées à la réalisation d’un objectif reconnu comme une raison impérieuse d’intérêt général.

La question de savoir si les droits fondamentaux peuvent servir de fondement à des dérogations à la libre prestation de services a été soulevée. Dans l’arrêt Omega du 14 octobre 2004, la CJUE a été confrontée à un cas où le maire d’une commune autrichienne avait interdit l’exploitation d’une salle de laser-game, invoquant une atteinte à la dignité humaine, principe ancré dans la constitution nationale. La Cour a jugé qu’une telle réglementation pouvait être conforme à la libre prestation de services car elle visait à préserver le principe de dignité humaine.

Toutefois, la CJUE n’a pas établi les droits fondamentaux comme une justification autonome pour les dérogations aux libertés de circulation, mais plutôt les a liés à des concepts tels que l’ordre public, comme illustré dans l’arrêt Omega.

3) apport de la directive du 12 décembre 2006 du Parlement et du Conseil relatif aux services dans le marché intérieur.

• Codification de la jurisprudence: La directive du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 concernant les services dans le marché intérieur, souvent désignée comme la directive « Bolkestein », consolidait la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE). Elle précisait les obligations tant pour les prestataires que pour les destinataires des services et ancrée les principes établis par les traités européens.

• Facilitation de la libre prestation de services: L’objectif principal de cette directive était de simplifier le cadre réglementaire pour encourager la libre prestation de services au sein de l’UE. Elle vise à rendre « pratiquement » plus accessible la libre prestation de service entre les États membres.
• Simplification administrative et harmonisation:
  • La Commission européenne a été habilitée à créer des formulaires harmonisés pour faciliter les démarches administratives.
  • La mise en place de points de contact uniques (ou guichets uniques) est prévue pour aider les prestataires de services à remplir les procédures administratives nécessaires.
  • Une obligation est imposée aux États membres pour permettre l’accomplissement de ces procédures par voie électronique, rendant les services plus accessibles et diminuant la charge bureaucratique.
• Renforcement des droits des consommateurs:
  • Les prestataires de services doivent fournir des informations claires et accessibles concernant leurs services, y compris sur les conditions d’utilisation et les modalités de règlement des litiges.
• Confiance mutuelle entre les États membres:
  • La directive établit le principe de reconnaissance mutuelle où le prestataire est régulé par la législation de son pays d’origine. Toutefois, l’état d’accueil peut imposer des restrictions spécifiques, notamment en matière de droit du travail, pour protéger ses normes sociales et de travail.

Il est important de noter que depuis l’adoption de cette directive, de nombreux développements ont eu lieu. Par exemple, la directive (UE) 2018/958 du 28 juin 2018 sur un test de proportionnalité avant l’adoption de nouvelles réglementations de professions réglementées a introduit des mécanismes supplémentaires pour garantir que les restrictions nationales aux libertés du marché intérieur soient proportionnées et non discriminatoires.

En matière de droit du travail, la directive (UE) 2019/1152 du 20 juin 2019 sur des conditions de travail transparentes et prévisibles dans l’Union européenne a été adoptée pour améliorer les droits des travailleurs et garantir des conditions de travail plus transparentes et prévisibles au sein de l’UE.

Concernant le libre accès à l’activité de service et son libre exercice, l’Article 16 de la directive originale reste fondamental, bien que les États membres doivent s’assurer que toute restriction respecte les principes de non-discrimination, de nécessité et de proportionnalité, conformément à la jurisprudence de la CJUE.

C/ libre prestation de service et autres libertés

La libre prestation de services assure que les prestataires de services peuvent opérer dans n’importe quel État membre de l’UE sans avoir besoin d’être établis de manière permanente dans ce pays. Ce principe est particulièrement pertinent lorsque les autres libertés fondamentales, comme la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes, ne s’appliquent pas à une situation donnée. En droit de l’Union, on reconnaît souvent que l’accessoire suit le principal, une théorie qui veut que les droits annexes à une liberté fondamentale soient respectés en tant que composantes de celle-ci.

Voici des exemples mis à jour et paraphrasés pour illustrer la libre prestation de services et la liberté d’établissement :

• CJUE Josemans: Dans l’affaire Josemans, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a considéré qu’une réglementation municipale néerlandaise qui interdisait aux non-résidents l’accès aux coffee-shops constituait une restriction à la libre prestation de services. Cependant, cette mesure pouvait être justifiée par un objectif légitime, en l’occurrence la lutte contre le trafic de stupéfiants, à condition que la réglementation soit proportionnée à cet objectif.
• Liste d’experts judiciaires: Les réglementations nationales qui contredisent les décisions des juridictions européennes concernant la liste des experts judiciaires, en particulier dans le domaine de la traduction, ont été remises en question. Les juridictions nationales doivent respecter le cadre établi par le droit de l’UE, garantissant ainsi la libre circulation des services professionnels tels que ceux offerts par les traducteurs juridiques.
• CJUE Février 2012: Dans une décision de février 2012, la CJUE a établi que le droit de l’Union s’oppose à une réglementation nationale sur les jeux de hasard qui exige une distance minimale entre les points de vente si une telle mesure a pour effet de protéger les opérateurs existants et de restreindre ainsi la concurrence. La Cour a insisté sur la nécessité d’une réglementation qui ne protège pas indûment les intérêts commerciaux établis au détriment des principes du marché intérieur.

 

CAS PRATIQUE :

par une décision, les autorités espagnoles ont rejeté une demande formée par une société italienne, qui souhaitait obtenir l’autorisation de créer une polyclinique dentaire privée à Barcelone.

Les motifs du refus se basaient sur la réglementation actuelle, exigeant une autorisation préalable et permettant un rejet automatique de cette dernière si il est démontré qu’il n’y a pas de besoin manifeste dans le secteur concerné, notamment en raison de la densité de praticiens dentaires déjà en activité.

Le refus est donc explicitement justifié par une absence de besoin. Pour appuyer sa décision, l’administration s’est appuyée sur un rapport indiquant que l’offre en soins dentaires à Barcelone est déjà adéquate. Face à ce refus, la société italienne a choisi de contester la décision.

La question se pose de savoir si la société peut invoquer le droit de l’Union européenne (UE) pour appuyer son recours.

• L’élément d’extranéité est clairement identifié, étant donné qu’il s’agit d’une société italienne souhaitant s’établir en Espagne.

Quelles sont alors les dispositions du droit de l’UE qu’elle peut invoquer ?

• Les dispositions pertinentes ici sont celles relatives à la liberté d’établissement (Article 49 du TFUE). Cet article interdit les mesures nationales qui, même si elles sont indépendantes de la nationalité, peuvent entraver ou rendre moins attractif l’exercice de la liberté d’établissement garantie par les traités de l’UE.

Dans ce cas, l’entrave est manifeste, car le rapport établissant un manque de besoin empêche directement la société italienne de s’établir en Espagne.

La réglementation espagnole semble décourager les ressortissants d’autres États membres de l’UE de s’établir sur son territoire, ce qui constitue une restriction interdite par l’Article 49.

Le gouvernement espagnol pourrait-il justifier cette réglementation nationale ? Deux arguments pourraient être avancés :

• Motifs textuels (Article 52, paragraphe 1 du TFUE : ordre public, sécurité publique et santé publique).
• Raisons impérieuses d’intérêt général, une notion développée par la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).

Pour utiliser l’un de ces motifs, le gouvernement espagnol pourrait prétendre que :

• La préservation de la santé publique pourrait être compromise par une baisse de la qualité des soins dentaires due à une surabondance d’offres.
• Des raisons déjà reconnues par la CJUE, telles que le risque de déséquilibre financier du système de sécurité sociale, pourraient également être invoquées.

Toutefois, pour que la mesure soit justifiée, elle doit être nécessaire et proportionnée à l’objectif poursuivi. Dans cette situation, l’argumentation pourrait être contestée car le lien entre l’interdiction de nouveaux établissements et le risque pour la sécurité sociale n’est pas immédiatement évident. La mesure pourrait sembler disproportionnée, et d’autres solutions moins restrictives auraient pu être envisagées.

 

Titre 3 – La libre circulation des capitaux

• Libéralisation des mouvements de capitaux : Elle a débuté dans les années 80, non pas directement par les traités fondateurs, mais plutôt par l’intermédiaire de directives européennes. Cette libéralisation a été renforcée par le Traité de Maastricht en 1992, qui a institué l’Union économique et monétaire, et par la suite par d’autres réformes et actes législatifs.
• Risques associés : Bien que bénéfique pour l’intégration économique, la libre circulation des capitaux peut effectivement entraîner des risques de déstabilisation des taux de change et d’évasion fiscale. Ces risques sont continuellement adressés par de nouvelles réglementations et coopérations internationales, comme l’échange automatique d’informations fiscales entre pays de l’UE et l’adoption de mesures contre l’optimisation fiscale agressive.
• Définitions et jurisprudences :
  • Notion de capitaux : La CJUE a établi dans l’arrêt Luisi et Carbone (31 janvier 1984) que les capitaux concernent principalement les placements et les investissements financiers. Bien que la directive du 24 juin 1988 qui listait et libéralisait diverses catégories de capitaux ne soit plus en vigueur, sa classification reste un point de référence, comme indiqué dans l’arrêt Trummer et Mayeur, affirmant la valeur indicative de cette liste pour définir les mouvements de capitaux.
  • Circulation des capitaux : Elle implique un transfert de valeurs ou de monnaies pouvant prendre diverses formes (emprunts, virements, achats de produits financiers…). La condition d’extranéité requise indique que le transfert doit s’effectuer entre personnes de nationalités différentes ou entre personnes de même nationalité mais résidant dans des États différents, franchissant ainsi une frontière.
• Distinction avec d’autres libertés :
  • Capitaux/Marchandises : Lorsque les pièces de monnaie ont cours légal, elles relèvent de la libre circulation des capitaux; sinon, elles sont considérées comme des marchandises.
  • Capitaux/Liberté d’établissement et Libre prestation de services : Le droit d’établissement et la libre prestation de services sont souvent préalables aux mouvements de capitaux, surtout lorsque ces mouvements sont réalisés par des établissements financiers. La CJUE applique le principe selon lequel l’accessoire suit le principal pour distinguer ces libertés.
• Champ d’application : La liberté de circulation des capitaux a un champ d’application plus large, s’appliquant à la fois aux relations intra-communautaires et aux relations avec les États tiers.

Chapitre 1 : la libéralisation progressive des mouvements de capitaux.

SECTION 1 : LES DISPOSITIONS DU TRAITE DE ROME

Les traités européens prévoient des dispositions tant sur le plan interne qu’externe, notamment dans les articles 67 à 73 du Traité instituant la Communauté Économique Européenne (TCEE), qui est maintenant remplacé par le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE).

Volet interne :

• Article 67 TCEE (maintenant Article 63 TFUE): Les États membres s’engagent à supprimer les restrictions sur les mouvements de capitaux entre personnes résidant dans les États membres. Cette suppression devait être progressive et nécessaire pour le bon fonctionnement du marché intérieur.
  • Une distinction est faite entre les capitaux et les paiements courants, comme expliqué dans l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) dans l’affaire Luisi et Carbone :
    • Les paiements courants concernent les transactions sous-jacentes, telles que les services, les marchandises ou le travail rémunéré.
    • Les mouvements de capitaux concernent le placement ou l’investissement.
  • Les paiements courants sont soumis à la libre circulation correspondante, tandis que les capitaux bénéficient de la libre circulation des capitaux.
  • En 1957, les entraves à la libre circulation des capitaux n’étaient pas totalement interdites par le traité.
• La période de transition n’était pas clairement définie dans l’article 67, et il y avait des clauses de sauvegarde permettant des exceptions, notamment en cas de crise grave de la balance des paiements.
  • L’article 71 (maintenant Article 64 TFUE) encourageait les États à ne pas introduire de nouvelles restrictions et à ne pas renforcer les réglementations existantes concernant les échanges avec les pays tiers.

En raison de l’absence de clarté, la CJUE, dans l’arrêt Casati du 11 novembre 1981, a jugé que l’article 67 n’avait pas d’effet direct, car il n’était pas suffisamment clair, inconditionnel et précis.

Volet Externe :

• Article 70 TCEE (également mis à jour dans le TFUE): Celui-ci se concentrait sur la coordination des politiques de change entre les États membres vis-à-vis des pays tiers. La libéralisation des mouvements de capitaux avec les pays tiers a été progressivement étendue par divers règlements et directives suivant l’entrée en vigueur de l’Euro et la création de l’Union économique et monétaire.

Mises à jour et développements actuels :

• Les articles mentionnés ont été remplacés et intégrés dans le TFUE, qui fait partie des Traités de Lisbonne entrés en vigueur le 1er décembre 2009.
• Actuellement, le principe de la libre circulation des capitaux est l’un des quatre libertés fondamentales du marché unique de l’UE, et il s’applique tant aux transactions intra-UE qu’aux transactions avec des pays tiers.
• Des mesures de sauvegarde existent toujours pour faire face à des situations exceptionnelles, comme l’illustrent les interventions durant la crise financière de 2008 et les développements subséquents concernant la régulation financière en Europe.
• La législation européenne sur les mouvements de capitaux continue d’évoluer, notamment en réponse à l’évasion fiscale, au financement du terrorisme et au blanchiment d’argent, avec des directives comme la quatrième et la cinquième Directive anti-blanchiment (4AMLD et 5AMLD), ainsi que des règlements plus récents tels que le Règlement (UE) 2019/452 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union.

En résumé, la libéralisation des mouvements de capitaux dans l’Union européenne a évolué de manière significative depuis les dispositions initiales du Traité de Rome. Aujourd’hui, les règles relatives à la libre circulation des capitaux sont énoncées dans le TFUE et ont été renforcées et précisées par la jurisprudence et une série de législations complémentaires. Voici les points clés actuels :

• Les règlements récents visent à renforcer l’Union économique et monétaire, à approfondir l’Union bancaire, et à assurer la stabilité financière de l’Union. L’accent est également mis sur la lutte contre les flux financiers illicites, l’évasion fiscale et le financement du terrorisme.
• Le développement du marché unique numérique affecte également la libre circulation des capitaux, avec un accent particulier sur les technologies financières (FinTech), la monnaie électronique, et les crypto-monnaies. Les réglementations telles que le Règlement sur les marchés de crypto-actifs (MiCA) en sont des exemples récents.

 

SECTION 2 : LES DIRECTIVES ADOPTEES PAR LE CONSEIL

Principes fondamentaux de la libre circulation des capitaux:

• La directive la plus significative concernant la libre circulation des capitaux fut celle du 24 juin 1988. Cette directive a été fondamentale dans l’établissement de la libéralisation complète des mouvements de capitaux au sein de la Communauté européenne.

Aspects clés de la Directive de 1988:

• Article 1: Les États membres sont tenus d’éliminer toutes les restrictions sur les mouvements de capitaux entre résidents des États membres. Ce principe d’interdiction des restrictions est essentiel pour garantir la libre circulation des capitaux.
• Article 4: Il est stipulé que les États membres peuvent maintenir le droit d’adopter des mesures nécessaires pour prévenir les infractions à leur législation, notamment en matière de régulation fiscale, et peuvent exiger des déclarations pour le suivi administratif et statistique des mouvements de capitaux. Cette disposition vise à prévenir la fraude et l’évasion fiscale.
• Article 7, paragraphe 1: Cette disposition étend les principes de libre circulation des capitaux au niveau international. Les États membres s’engagent à appliquer à leurs transferts avec les pays tiers un degré de libéralisation équivalent à celui en vigueur dans les transactions intra-communautaires.

En ce qui concerne la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme, des directives récentes telles que la 4ème et la 5ème Directives sur le blanchiment d’argent ont été adoptées, apportant des modifications significatives en termes de transparence et de contrôle des mouvements de capitaux.

Il est également pertinent de mentionner les effets du Brexit sur la libre circulation des capitaux, car le Royaume-Uni, en quittant l’UE, n’est plus soumis aux mêmes règlements que les États membres en ce qui concerne la circulation des capitaux.

SECTION 3 : LES DISPOSITIONS DU TFUE

Libéralisation progressive des mouvements de capitaux et dispositions du TFUE (Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne):

• Les dispositions relatives à la libre circulation des capitaux ont été introduites par le Traité de Maastricht (TCE), qui a établi l’Union européenne en 1993. Elles codifient partiellement la directive de 1988 tout en élargissant leur portée, notamment en alignant les régimes des mouvements de capitaux à l’intérieur de l’UE avec ceux impliquant des pays tiers, comme stipulé dans l’Article 63 TFUE.
  • Article 63 TFUE, paragraphe 1: Toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres, ainsi qu’entre les États membres et les pays tiers, sont interdites.
  • Article 63 TFUE, paragraphe 2: Toutes les restrictions aux paiements entre les États membres, ainsi qu’entre les États membres et les pays tiers, sont interdites.
• La distinction entre mouvements de capitaux et paiements est maintenue, mais aujourd’hui elle a moins d’importance pratique puisque le même régime juridique s’applique généralement à ces deux aspects. Toutefois, cette distinction demeure pertinente en ce sens que des restrictions peuvent être appliquées uniquement aux mouvements de capitaux et non aux paiements.
• La Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a joué un rôle déterminant dans la définition des restrictions à la libre circulation des capitaux, transposant sa notion d’entrave à ce domaine. La jurisprudence de la CJUE pose trois conditions pour qu’une mesure nationale soit considérée comme une restriction à la libre circulation des capitaux :
  1. La mesure doit être imputable à un État membre, que ce soit dans ses fonctions étatiques ou économiques.
  2. La mesure nationale doit concerner la notion de capital au sens de la directive de 1988.
  3. La mesure doit avoir une dimension internationale, affectant les échanges avec les États tiers.
  4. La mesure doit avoir un caractère restrictif.
• En ce qui concerne les entraves directes et indirectes à la libre circulation des capitaux, la CJUE a condamné les deux types. Par exemple, dans l’affaire CJUE 26 septembre 2000 – Commission vs Belgique, la Cour a jugé qu’une réglementation pouvait être contraire à l’article 63 même sans être discriminatoire, si elle est susceptible de dissuader le mouvement de capitaux.
• En matière de législation fiscale, de nombreuses mesures nationales ont été contestées pour leur compatibilité avec la libre circulation des capitaux. Un cas célèbre est celui de CJUE 14 octobre 1989 – Sandoz, où une législation autrichienne a été remise en question car elle imposait un droit de timbre rendant plus onéreux les mouvements de capitaux pour les non-résidents.
• Le TFUE va plus loin que la directive de 1988 en imposant une obligation juridique contraignante d’alignement des régimes interne et externe, promouvant ainsi l’UE comme une zone financière intégrée mais ouverte sur le monde. L’aspect externe, cependant, peut comporter davantage d’exceptions à la libre circulation des capitaux en raison de divers enjeux comme la sécurité nationale ou les politiques macroéconomiques.

• La jurisprudence de la CJUE sur l’article 63 a évolué pour reconnaître son effet direct, comme dans l’arrêt CJUE 14 décembre 1995 Sanz de Lera, soulignant l’importance de cette disposition dans le contexte juridique actuel.

 

Chapitre 2 : les limites à la liberté de circulation des capitaux.

 SECTION 1 : LES LIMITES PREVUES PAR LE TFUE

 Paragraphe 1 : les dérogations de caractère général

Les limites prévues par le TFUE à la liberté de circulation des capitaux:

Les dérogations de caractère général inscrites dans le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) permettent aux États membres de l’Union européenne (UE) d’appliquer des restrictions à la libre circulation des capitaux et des paiements, tant au sein des États membres qu’entre ceux-ci et les pays tiers.

Article 65, paragraphe 1, du TFUE :

Cet article précise que l’article 63, qui établit la libre circulation des capitaux, n’affecte pas le droit des États membres de:

• a) Appliquer les dispositions de leur législation fiscale différenciant les contribuables selon leur résidence ou le lieu d’investissement de leur capital.
  • Justification de la différence de traitement: Cela permet aux États membres de maintenir des législations fiscales différenciées afin de promouvoir l’installation de capitaux sur leur territoire, tant que ces différenciations ne constituent pas une restriction arbitraire ou une déguisée aux mouvements de capitaux.
• b) Prendre des mesures nécessaires pour prévenir les infractions à leurs lois et règlements, notamment pour des raisons fiscales ou le contrôle prudentiel des établissements financiers, imposer des procédures de déclaration pour des mouvements de capitaux à des fins administratives ou statistiques, ou prendre des mesures justifiées par des raisons d’ordre public ou de sécurité publique.
  • Historique et justification: Cette disposition est une continuation de la directive de 1988 et vise à empêcher que la liberté de circulation des capitaux soit exploitée pour la fraude fiscale, reflétant ainsi l’absence d’harmonisation fiscale complète entre les États membres.
  • Interprétation de la CJUE: L’invocation de l’ordre public ou de la sécurité publique est interprétée de manière restrictive par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE), suivant l’approche établie par l’arrêt Bouchereau de 1978. Par exemple, dans l’arrêt du 14 mars 2000 concernant l’Église de Scientologie, une législation française qui exigeait une autorisation préalable pour les investissements étrangers jugés menaçants pour l’ordre public a été déclarée contraire au TFUE, car elle ne spécifiait pas les conditions précises de cette demande.

Article 65, paragraphe 3, du TFUE :

• Compatibilité avec le Traité: Toute mesure prise en vertu de l’article 65(1) doit être compatible avec le Traité de l’UE, ce qui implique qu’elle ne doit pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements.

Paragraphe 2 : Les restrictions spécifiques aux relations avec les pays tiers.

A) L’article 64 TFUE

 Article 64 paragraphe 1 TFUE:

• « L’article 63 ne porte pas atteinte à l’application, aux pays tiers, des restrictions existantes au 31 décembre 1993 en vertu du droit national ou du droit de l’Union en ce qui concerne les mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers lorsqu’ils impliquent des investissements directs, y compris les investissements immobiliers, l’établissement, la prestation de services financiers ou l’admission de titres sur les marchés des capitaux. Pour la Bulgarie, l’Estonie et la Hongrie, la date de référence est le 31 décembre 1999. »

Article 64 paragraphe 2 et 3 TFUE:

• « Le Parlement européen et le Conseil, s’efforçant d’atteindre l’objectif de libre circulation des capitaux entre États membres et pays tiers, adoptent, en suivant la procédure législative ordinaire, les mesures relatives aux mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers. »
• « En dérogation, seul le Conseil, statuant à l’unanimité et après consultation du Parlement européen, peut adopter des mesures qui constituent un recul dans la libéralisation des mouvements de capitaux à destination ou en provenance de pays tiers. »

Le paragraphe 1 de l’article 64 TFUE permet à l’UE de maintenir des restrictions préexistantes concernant les mouvements de capitaux avec des pays tiers dans des domaines spécifiques. Il reconnaît les lois nationales existantes à la date de référence et offre une base juridique pour les maintenir ou les ajuster selon les besoins.

Les paragraphes 2 et 3 ouvrent la voie à la libéralisation des capitaux mais aussi à la possibilité de régression (dans des cas exceptionnels et avec des mesures unanimes du Conseil) en matière de mouvement de capitaux avec les pays tiers. Cette flexibilité est cruciale pour réagir aux défis économiques et aux situations internationales fluctuantes.

B. Les article 66 et 75 TFUE

 Article 66 du TFUE – Mesures de sauvegarde économiques

Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) est un élément clé de la législation supranationale qui régit le fonctionnement de l’Union européenne. L’article 66 du TFUE permet aux États membres d’adopter des mesures de sauvegarde en cas de circonstances exceptionnelles, où les mouvements de capitaux en provenance ou à destination de pays tiers causent ou menacent de causer des difficultés graves pour le fonctionnement de l’Union économique et monétaire (UEM).

• Circonstances exceptionnelles : Il s’agit de situations imprévues et graves qui peuvent avoir un impact négatif sur la stabilité économique de l’UE.
• Mouvements de capitaux : Ce terme couvre une large gamme de transactions financières, y compris les investissements et les transferts de fonds.
• Période de validité : Les mesures adoptées en vertu de cet article sont temporelles, ne dépassant pas six mois, mais elles peuvent être renouvelées si nécessaire.
• Cadre de mise en œuvre : Ces mesures doivent être prises par le Conseil, statuant sur proposition de la Commission et après consultation de la Banque centrale européenne (BCE), soulignant ainsi la nature communautaire des actions à entreprendre.

Il est important de noter que tout renouvellement ou toute mise à jour des mesures de sauvegarde devrait être en conformité avec les décisions et les lignes directrices établies par les institutions de l’UE postérieurement à mon dernier point de connaissances en avril 2023.

Article 75 du TFUE – Mesures de sauvegarde d’ordre politique

L’article 75 du TFUE autorise l’Union européenne et ses États membres à prendre des mesures de sauvegarde pour des raisons politiques, notamment en réponse à des violations des obligations internationales, qu’elles soient économiques ou liées aux droits fondamentaux.

• Lutte contre le terrorisme : L’article 75 a été particulièrement invoqué pour développer un cadre de mesures administratives visant à prévenir et à lutter contre le terrorisme, notamment par le gel des fonds et des avoirs financiers.
• Cadre réglementaire : Le Parlement européen (PE) et le Conseil peuvent définir, par voie de règlements et selon la procédure législative ordinaire, des mesures administratives concernant les mouvements de capitaux et les paiements.
• Mise en œuvre : Le Conseil, sur proposition de la Commission, est chargé d’adopter des mesures pour mettre en œuvre le cadre établi, et ces mesures doivent être appliquées directement par les États membres.

Un exemple historique de l’application de l’article 75 est la réaction aux attentats du 11 septembre 2001. Des résolutions ont été adoptées au niveau des Nations Unies, déterminant nominativement des entités liées à Al-Qaïda et imposant le gel des fonds et des avoirs financiers des individus et des entités concernées sur le territoire des pays membres de l’ONU.

Pour assurer l’actualité et la pertinence de ces informations, il faudrait vérifier les dernières résolutions et directives de l’UE ainsi que les décisions prises par le Conseil et la Commission européenne après avril 2023. Ces mesures peuvent évoluer en fonction du contexte géopolitique global, des nouvelles menaces sécuritaires, et des décisions prises au niveau international.

SECTION 2 : LES LIMITES POSEES PAR LE JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE : LES RAISONS IMPERIEUSES D’INTERÊT GENERAL

Quelles sont les limites à la liberté de circulation des capitaux imposées par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne ?

La libre circulation des capitaux est l’un des principes fondamentaux du marché unique de l’Union Européenne (UE), consacrée par les articles 63 à 66 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE). Cependant, cette liberté n’est pas absolue et peut être limitée pour des raisons impérieuses d’intérêt général, une notion définie au fil du temps par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE).

Cas jurisprudentiel : CJUE 16 Mars 1999 – Trummer et Mayer

• Contexte : Dans l’affaire Trummer et Mayer, la CJUE a eu à se prononcer sur la compatibilité des restrictions nationales à la libre circulation des capitaux avec le droit de l’UE.
• Principe établi : La Cour a rappelé que, bien que la libre circulation des capitaux doive être garantie, des restrictions peuvent être admises si elles répondent à des raisons impérieuses d’intérêt général.
• Application : Elle a transposé les principes issus de l’arrêt Cassis de Dijon relatif à la libre circulation des marchandises, en les adaptant au contexte des capitaux. Cela implique que toute mesure restrictive doit être nécessaire et proportionnée à l’objectif d’intérêt général poursuivi.

Développement sur les raisons impérieuses d’intérêt général

• Sécurité publique : La CJUE a reconnu que la sécurité publique peut constituer une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier des restrictions à la libre circulation des capitaux, comme elle l’a fait dans l’arrêt Trummer et Mayer pour la sécurité énergétique.
• Ordre public : L’ordre public est également reconnu comme une base valable pour des restrictions, à condition que ces mesures soient appliquées de manière non discriminatoire.
• Protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux : Les États membres peuvent prendre des mesures de protection dans ces domaines, tant que les actions sont proportionnées au risque et nécessaires.
• Politique environnementale : Des restrictions peuvent être justifiées pour protéger l’environnement, comme le montre la jurisprudence récente sur la régulation de l’investissement dans certaines activités susceptibles d’avoir un impact négatif sur l’environnement.

CONCLUSION sur le droit du marché intérieur de l’Union européenne (UE) :

• Uniformisation des entraves : Les libertés de circulation, fondements du marché intérieur, sont encadrées par un régime juridique qui vise à harmoniser les éventuelles restrictions ou entraves à ces libertés. Ce régime est interprété de manière large par la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin de promouvoir l’intégration économique des États membres.
• Interprétation restrictive des entraves : Parallèlement, la CJUE adopte une interprétation plutôt restrictive des exceptions à ces libertés, afin de limiter les barrières au commerce et à la mobilité au sein de l’UE.
• Rôle prépondérant de la CJUE : En raison de la concision des traités européens concernant les règles du marché intérieur, la CJUE joue un rôle crucial dans l’élaboration de la jurisprudence communautaire. Elle a contribué à façonner les principes qui régissent les quatre libertés de circulation (marchandises, personnes, services, et capitaux).
• Laboratoire de la liberté de circulation des marchandises : C’est dans le domaine de la libre circulation des marchandises que la CJUE a développé les principes fondamentaux qui guident le marché intérieur, notamment à travers des arrêts phares comme l’arrêt Cassis de Dijon (1979), qui a introduit le principe de reconnaissance mutuelle.

• Maintien de la diversité au sein de l’UE : Bien que l’objectif soit d’uniformiser les entraves, l’UE reconnaît et préserve la diversité culturelle, régionale et économique de ses États membres. Ce maintien de la diversité est possible grâce aux clauses de sauvegarde et aux dérogations spécifiques présentes dans les traités et développées par la jurisprudence de la CJUE.