Régime Général des Obligations

RÉGIME GÉNÉRAL DES OBLIGATIONS

Il s’agit des règles communes à toutes les obligations, quelle que soit leur source : contrat, délit, loi… Ces règles concernent toute la vie des obligations, de leur naissance à leur disparition. Toutefois, la naissance des obligations est intimement liée à leur source et est donc variable selon celle-ci ; elle relève donc de chaque source et est étudiée à ce moment.Sur cette page, vous trouverez deux cours :

– un cours à jour de la réforme de 2016 :La réforme du droit des contrats est issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

– un cours rédigé avant la réforme mais dont l’étude reste toujours utile à la compréhension du régime général des obligations.

Cours n°1 sur LE RÉGIME DES OBLIGATIONS à jour de la réforme du droit des obligations.

Cette partie est importante en ce qu’elle fait l’union des responsabilités contractuelles ET extracontractuelles même si la majeure partie touche les contrats. Donc, nous allons revenir, pour une bonne part, aux contrats. De plus, il y’a des mécanismes absolument fondamentaux du droit que nous allons étudier, que nous allons retrouver au cours des années suivantes mais aussi dans notre vie professionnelle. À part ça, il y’a des mécanismes qui appartient par exemple au droit des affaires ou autre(s). C’est la raison pour laquelle nous avons pris partie, dans les Universités et spécialement à Panthéon Assas, d’étudier les principes directeurs du régime, sachant que l’approfondissement sera étudié dans les années à venir. Par exemple, nous étudierons des règles sur la compensation. La compensation c’est lorsque deux personnes sont en même temps créancières et débitrices. Par exemple, j’ai prêté 300 à un étudiant qui doit me les rembourser et, en même temps, il m’a donné des choses (livres, CD). La compensation est fondamentale (ce sera plus intéressant en M1).

Introduction (au régime des obligations) :

Les Rédacteurs du Code civil, en 1804, du fait de l’importance de ce régime, l’ont intégré.

Le régime des obligations correspond à la vie des obligations, contractuelles OU extracontractuelles. Par exemple, peut-on transférer une obligation à autrui ; comment est-ce que les obligations s’éteignent ; quelle(s) est/ sont leur(s) modalité(s) ? Tous ces points essentiels correspondent au régime des obligations. Les codificateurs de 1804 l’ont traité mais les Romains, bien avant, l’ont également fait. Des auteurs comme Pothier ou encore Cujas sont importants. Cujas a écrit un Traité en plusieurs volumes (en latin) sur le régime des obligations. Dans les textes de Portalis et ses amis, il y’a de nombreuses pensées de Pothier et de Cujas. MAIS, la réforme du droit des obligations, l’Ordonnance de 2016 s’est emparée du régime des obligations. Nous avons désormais toute une partie dans une Chapitre II, un titre qui s’appelle «Le régime général des obligations» aux articles 1304 et suivants. Sont-ils nouveaux ? Nous avons vu, en matière des contrats, que l’Ordonnance a beaucoup codifié la jurisprudence car Portalis et ses amis avaient été succins sur les effets. En revanche, sur le régime des obligations, ils ont été plus détaillés car ils ont fait des copier/ coller sur Pothier et Cujas. De sorte que l’Ordonnance de 2016 a fait des codifications importantes et, pour une bonne part, a repris des solutions anciennes et donc a maintenu la tradition avec le Droit Romain (via Pothier et Cujas).

Titre I : La circulation de l’obligation.

Jusqu’à maintenant, en matière contractuelle, on a raisonné sauf quelques fois sur un créancier, un débiteur (quelle que soit la nature du contrat et des obligations). Or, il peut arriver qu’en cours de contrat, tout spécialement pour les contrats à exécution successive, une partie change et le créancier cède son droit, le débiteur cède sa dette, qu’un tiers vienne s’immiscer dans le rapport contractuel. Est-ce possible que les parties changent un rapport d’obligation ? C’est la question que nous devons résoudre.

Chapitre 1 : La cession de contrat.

Une partie peut-elle céder son contrat comme on cède son bien ? Ce peut apparaître curieux mais ça ne l’est pas tant que ça.

Portalis et ses amis y avaient pensé mais pour des hypothèses très ponctuelles. Ils se sont surtout intéressés AU BAIL. C’est l’article 1743 du Code civil – ex : Nous avons loué un studio pour 3 ans. Puis, nos parents déménagent et nous voulons les suivre. Il reste encore deux ans à effectuer. Peut-on céder le contrat à un autre étudiant et présenter ce dernier au bailleur ? Il y’en a qui cèdent leurs contrats contre des indemnités. Inversement, le propriétaire a décidé de vendre à un tiers car il a besoin d’argent. S’il vend son studio, il vend les murs, le bien, la chose mais vend aussi le contrat car le tiers va recevoir le bien et, avec le bien, le contrat de bail. Pour protéger le locataire, l’article 1743 dispose que le nouveau propriétaire ne peut pas se retrancher derrière l’article 1165 du Code civil (l’ancien). Le Code civil prévoit que la situation du locataire est opposable au nouveau propriétaire donc, en cédant sa chose, le propriétaire initial cède sa place dans le contrat de bail et l’acheteur n’a pas le choix, est obligé de reprendre le contrat. C’est ça la cession de contrat. Donc, c’est une question très importante qui ne concerne pas seulement le bail mais presque tous les contrats. Il a fallu que la Cour de Cassation rende des arrêts pour compléter le régime de Portalis et ses amis de façon générale. C’est ce qui est codifié aujourd’hui aux articles 1216 et suivants. Nous avons ici une codification, à nouveau, de la jurisprudence sur la question essentielle de la cession de contrat.

Section 1 : Les conditions de la cession de contrat

Définition: Le cédant peut céder sa qualité de partie au contrat, à un tiers cessionnaire avec l’accord de son cocontractant, le cédé > Art 1216 du Code Civil (ordonnance)

–> Celui qui sort du contrat c’est le cédant (ex : ancien locataire)

–> Celui qui entre c’est le cessionnaire (ex : nouveau locataire)

–> Celui qui reste c’est le cédé (ex : propriétaire du studio)

Il y a toute sorte de contrat qui sont cédés, notamment dans le domaine du contrat de service – ex : entreprise de nettoyage > céder son contrat à une autre entreprise – ex : maintenance informatique.

La question est évidemment de savoir si on peut s’en aller librement du contrat pour en céder à un autre, ou bien s’il faut l’accord du cédé ?

Dans l’exemple du bail, si on ne demande pas l’accord du bailleur pour qu’un nouveau locataire vienne dans les lieux, il va y avoir un problème (problème du dossier, de la solvabilité, les garanties, …) ; le bailleur loue en considération de la personne locataire. Il y a un autre standard du droit qui est la notion d’intuitu personae: dans certain contrat (dans la plupart, en tout cas à exécution successive), le futur contractant donne son consentement au regard de la personne. Le bailleur va se réserver la possibilité de donner un nouveau contractant pour le nouveau bailleur.

Certain, comme L. Aynes dans sa thèse, considère qu’il n’y aurait pas besoin du consentement du cédé > réification du contrat qui serait une sorte de bien – Mais on ne peut pas opposer au cédé qui a donné son accord à un contractant, l’intrusion d’un nouveau contractant sans son consentement.

Pour la plupart des contrats à exécution successive, il y a intuitu personae. On voit difficilement comment une personne peut vendre son contrat à un tiers qui n’a pas la qualité requise par le cédant.

Pour cette raison, la Cour de Cassation dans plusieurs arrêts du 6 Mai 1997 a décidé très naturellement que le contrat sauf exception, ne peut pas être cédé sans consentement du cédé. Il s’agissait de contrats de service, notamment un contrat de maintenance de télécommunication. C’est ce qui est codifié dans l’article 1216 al 1^er de l’Ordonnance: avec accord du cédé.

Cela étant, si au moment où les parties signent le contrat initial, elles sont d’accord pour que l’une ou l’autre, dans le futur, cède le contrat, et bien la Cour de Cassation dans les arrêts de 1997 a admis que le consentement à la cession du contrat peut être prévue à l’avance dans le contrat lui-même. On rencontre ce type de clause, notamment dans les promesses, les avant-contrats. Et l’Article 1216 al 2 dispose que «cet accord peut être donné par avance, notamment dans le contrat».

Par conséquent, il se peut que la partie qui reste, le cédé, refuse l’entrée dans le contrat, du tiers. En ce cas, sauf à ce que le cédé commette un abus, le tiers ne pourra pas récupérer le contrat.

Néanmoins, il existe des exceptions ; elles sont dans la loi. Il y en a une dans les baux commerciaux, selon laquelle le propriétaire ne peut s’opposer à la cession du bail, il peut uniquement contrôler la personne du cessionnaire, ce qui est assez délicat. Et puis, lorsqu’une société fait l’objet d’une fusion, la société est absorbée ; sa personnalité et son patrimoine fusionne, et dans ce dernier on trouve les contrats qu’elle a conclu et qui sont encore en exécution. La jurisprudence et le Code de Commerce considèrent qu’il s’agit d’une transmission universelle du patrimoine : contrat automatiquement cédés sans nécessité d’accord du cocontractant. En droit des faillites, il existe la procédure collective – ex : entreprise de nettoyage qui fait faillite, le tribunal de commerce peut ordonner que le fond de commerce soit vendu, racheter par une autre entreprise de nettoyage qui poursuivra le contrat (ex : employés) ; la cession de contrat est forcée.

Le plus souvent une cession de contrat synallagmatique, commutatif et onéreux : dans ces contrats, chacune des parties est réciproquement titulaire de droit et d’obligation > à mon obligation correspond un droit du cocontractant et inversement. C’est l’idée de la cause.

Par conséquent la cession de contrat revient à une cession de créance et de dette – ex : bail de studio > l’étudiant à céder sa créance et ses dettes futures pour les 24 mois qui restes. Ici, au moins jusqu’à l’ordonnance de 2016 et encore un petit peu aujourd’hui, le Code Civil prévoit des formalités notamment concernant la cession de créance, car qui peut le plus peut le moins puisqu’une partie peut céder son contrat, elle peut aussi céder sa créance > plus facile. Dans un arrêt de la 3^ème Ch. Civ, du 9 Avril 2014 (fiche TD): cession de bail rural pour des vignes et le locataire avait cédé le contrat de bail à un tiers. Il est prévu un contrôle du juge ou un ordre de cession du bail par le juge, mais ici est évoqué les formalités de la cession de créance. Mais a priori cela ne s’applique pas dans cet arrêt qui n’est pas très clair.

Section 2 : Le régime de la cession de contrat

Il y a-t-il un formalisme ? Non, l’article 1216 de l’ordonnance l’évoque bien par le simple consentement du cédé.

Le vrai problème du régime, c’est de savoir qu’elle est la nature du contrat qui intervient entre le cessionnaire et le cédé, est ce que c’est l’ancien contrat qui se poursuit jusqu’à son terme, ou est ce que c’est un nouveau contrat ?

Mr Aynes dans la logique de la réification du contrat considère que c’est l’ancien contrat ; c’est la chose qui est transféré au cessionnaire. D’autres auteurs, notamment Mr Jamin (Sciences Po) qui a pris des positions radicalement différentes. Il considère que comme il y a un nouveau contractant on ne peut pas dire que l’ancien contrat se poursuit. Ex : Si on garde le même contrat et que le nouveau cocontractant ne paye plus, on peut considérer que le cédant est garant du paiement du loyer jusqu’à la fin du bail, il n’est pas libéré. On peut donc envisager, qu’il reste tenu à titre de garant des dettes du cessionnaire jusqu’à la fin du bail – ex : si le cédant est parti en laissant un impayé, si l’ancien contrat se poursuit alors le cessionnaire est garant du cédant et doit payer la dette du cédant. À l’inverse si c’est un nouveau bail, on considère que le bailleur a donné son accord et que cela purge l’ancien bail, le cessionnaire n’est pas garant des dettes du cédant. La plupart du temps, les bailleurs demandent des garanties personnelles dont la principale est la caution ; si ancien contrat, caution de l’ancien locataire. S’il y a nouveau contrat du fait qu’il y a cessionnaire, la sureté personnelle (caution) de l’ancien locataire ne peut pas être retenue. À l’inverse, si le contrat ancien se poursuit, les parents ont donné leurs cautionnements pour 3ans, donc les cautions restent tenues pour 3ans et ils paieront pour le nouveau locataire.

La Cour de Cassation a rendu des arrêts pas toujours très clairs. Ces solutions ont été codifiés dans l’ordonnance, mais pas toujours très clair non plus.

–> Article 1216-1 de l’ordonnance«si le cédé y a expressément consenti, la cession de contrat libère le cédant pour l’avenir» – «à défaut et sauf clause contraire, le cédant est tenu solidairement à l’exécution du contrat»

• Alinéa 2 : S’il n’y a rien de prévu dans le contrat, initial ou acte séparé dans lequel le cédé donne son accord : le cédant est tenu solidairement > triomphe de la théorie de Mr Aynes: ancien contrat qui reste
• Alinéa 1, exception : si le cédé est d’accord, la cession libère le cédant pour l’avenir

Comment prouve-t-on le consentement du cédé ? C’est au cédant de prouver que le cédé à donné son accord à la cession, et deuxièmement à la libération.

Le cessionnaire est-il tenu des dettes du cédant ? Il n’y a rien là dessus dans l’Ordonnance de 2016. Il faut donc se référer à la jurisprudence ; elle semble considérer que le cessionnaire est tenu des dettes du cédant. Il y a une sorte de bilatéralité qui est la consécration de Mr Aynes. Il suffirait d’intégrer un alinéa 3 dans l’article 1216 de l’Ordonnance.

Les suretés sont-elles maintenues alors qu’il y a un nouveau cocontractant ? C’est codifié dans un article 1216-3 qui reprend la même présentation mais dans un ordre plus logique «si le cédant n’est pas libéré par le cédé, les suretés qui ont pu être consenties, subsistent. Dans le cas contraire, les suretés consenties par des tiers, subsistent qu’avec leur accord». La 2^ème partie est moins claire, on peut considérer que si le céder libère le cédant, la sureté disparaît, devient caduque, sauf si les garants acceptent.

L’opposabilité des exceptions : Une personne peut vis à vis du créancier, opposer une exception qu’un tiers avait sur le créancier, ou qu’elle même avait sur une autre personne ? Article 1216-2 «le cessionnaire peut opposer les exceptions inhérentes à la dette telle que ma résolution ou la compensation» – «le céder peut opposer au cessionnaire, toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant».

–> Compensation:

Alinéa 1 : lorsque les parties sont réciproquement créancières et débitrices l’une de l’autre alors de dettes s’annulent – ex : studio, la chaudière ne marchait pas, le locataire la change alors que c’’était au propriétaire de le faire. Le locataire a payé mais ne s’est pas fait rembourser. Le locataire s’en va, un nouveau arrive et il dit qu’il ne paye pas le loyer (= dette) car il a une dette. Les dettes et créance s’annulent. D’habitude la compensation se fait entre les mêmes parties, ici le second récupère la dette.

Alinéa 2 : le propriétaire a fait venir un plombier du temps ou le cédant était encore dans l’appartement alors que cela fait partie de l’entretien qui incombe au locataire. Si le nouveau locataire demande une réparation au propriétaire (ex : volet), il dit ok mais il va déduire de la note la somme qu’il a payé de l’ancien locataire.

–> Exception d’inexécution: si le propriétaire avait des fautes à reprocher à l’ancien locataire, il peut les opposer au nouveau locataire : créance DOMMAGES ET INTÉRÊTS.

En théorie les conditions du contrat, notamment financières ne changent pas mais en pratique elles changent – ex :le propriétaire en profite pour augmenter le loyer.

Chapitre 2 : La circulation de l’obligation par changement de créancier.

Il y a des mécanismes fondamentaux du droit du régime des obligations qui permettent dans un régime bilatéral créancier/débiteur que le créancier change mais que le débiteur reste. Le principal de ces mécanismes est la cession de créances.

Section 1 : La cession de créances

Ce mécanisme est très utilisé, notamment dans le droit des affaires.

Exemple : plombier qui est intervenu pendant 6 mois auprès de 50 clients qui ne l’ont pas encore payé. Il va céder ses créances au banquier pour avoir de l’argent et parce que la banque aura plus de moyens pour obliger ses créanciers à payer. La créance est réifiée. Le plombier va vendre ses créances sur ses débiteurs comme si c’était des choses.

La cession de créance se trouve dans le Titre VI du Livre III sur la vente, aux articles 1689 et suivants.

L’ordonnance avec une certaine incohérence a décidé de sortir la cession de créance de la vente pour la faire venir dans les mécanismes de la théorie du droit des obligations. Désormais on trouve la cession de créance dans un chapitre appelé Les opérations sur obligations, article 1321 et suivants. Pourquoi ce changement sur la structure du Code ? C’est pour démontrer qu’une créance est un droit personnel et donc il ne faut pas confondre avec les droits des personnes sur les gens et les droits réels sur les choses.

• 1. La nature et le mécanisme de la cession de créance

Si on veut adopter le raisonnement de l’ordonnance de 2016, on peut dire qu’il y a trois personnes :

• Le cédant : plombier
• Le cessionnaire : banquier
• Le cédé : cédé

Il ne s’agit plus d’une cession de contrat, le contrat a été réalisé, il s’agit d’une pure créance. Ici la théorie de réification est valable.

La définition de la cession de créance figura au 1^er Octobre à l’article 1231 du Code Civil «c’est un contrat par lequel le créancier cédant transmet à titre onéreux ou gratuit tout ou une partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire» – «elle peut porter sur une ou plusieurs créances, présentes ou futures, déterminées ou déterminables»

–> Contrat, accord de volonté entre le cédant et le cessionnaire, par lequel le premier vend au second sa créance sur le cédé. Elle peut porter sur une ou plusieurs créances. Dans l’exemple du plombier, il a cédé plusieurs créances sur tous ses clients qui ne l’ont pas encore payé. Ce sont des créances actuelles.

La plupart des cessions de créances se font à titre onéreux, et la créance est vendue avec un bénéfice pour le cessionnaire.

Fiche TD : thèse professeur d’Aix, J. Mestre évoque la cession de créance ; certains nombres de mécanismes conventionnels qui permettent de se procurer de l’argent.

Art 1221 nouveau prévoit même qu’on puisse céder une créance future et même une créance déterminable.

Certaines créances sont incessibles, indisponibles : le créancier ne peut pas en disposer au profit d’autrui –ex : femme qui divorce et le juge condamne le mari à verser une pension alimentaire. Est ce que la femme peut céder à son banquier sa pension alimentaire pour l’année 2016 ? Non, les créances alimentaires sont incessibles.

–> Créance alimentaire : créance dont jouit le débiteur pour se nourrir – ex : enfant sur les parents.

Salaire : peut-on céder ses salaires futurs ? Non, il est incessible car c’est avec le salaire qu’on vit.

On peut même céder une créance à l’occasion d’un procès – ex : créance de DOMMAGES ET INTÉRÊTS sur son adversaire alors même qu’on n’est pas sûr de gagner = contrat aléatoire.

• 2. Les rapports entre le cédant et le cessionnaire

Jusqu’au 1^er Octobre, c’était les mécanismes du droit de la vente avec une teinte d’aléa. La cession de créance n’est pas un contrat aléatoire. Portalis appliquait le droit de la vente avec une particularité ; savoir qu’est ce qui est transmis ? L’incohérence de la réforme de 2016 est de supprimer la cadre de la vente mais de garder le mécanisme – Art 1326 «celui qui cède une créance à titre onéreux garantit l’existence de la créance, il ne répond pas de la solvabilité du débiteur sauf s’il est engagé». – ex : le plombier qui cède ses créances pour les prochains moins > ses créances existent, il a des clients = contrat de vente avec une teinte d’aléa.

Comment faire pour compenser cette part d’aléa ? Dans les milieux économiques a plupart du temps le cessionnaire va payer un prix inférieur au montant de la créance pour tenir compte des aléas et que le cessionnaire fasse un bénéfice.

Enfin, la cession de créances porte également sur les accessoires de la créance notamment sur les garanties. Si je cède ma créance sur mon emprunteur à mon banquier, je lui cède le montant nominal de ma créance et l’accessoire.

• 3. Les rapports entre les cessionnaires et les cédés

C’est ici que la différence avec la cession de contrat se manifeste plus clairement. On a vu que dans la cession de contrat chacun est réciproquement créancier et débiteur de l’autre ; il faut le consentement du céder. Faut-il le consentement du céder dans la cession de créance? Réponse dans le dernier alinéa de l’art 1321 «le consentement du débiteur n’est pas requis», Pourquoi ? Le cédé est juste débiteur, il n’a pas de droit sur le cédant donc il n’a pas d’intérêt à donner son consentement. C’est à nouveau le rapprochement avec le caractère réel de la créance – ex : étudiant qui doit 2000€, il se fiche de savoir s’il doit le donner à la banque ou au particulier ; ce qu’il veut s’est payer une fois.

Le deuxième point c’est qu’il n’a à payer qu’une fois, et il sera libéré donc il doit être informé. C’est ici qu’on touche la limite de l’assimilation entre chose et personne ; le débiteur n’est pas une chose, on doit l’informer. Si nous ne prévenons pas l’emprunteur que c’est maintenant la banque qui est créancière, il est possible que l’emprunteur fasse un virement à moi, qui ne suis plus créancier. On trouve la notion d’information qui est prévu à l’article 1324 «la cession n’est opposable au débiteur que si elle lui a été notifiée ou s’il en prit acte». Ainsi, dès lors qu’il y a une cession, elle doit être notifiée au débiteur.

Jusqu’au 1^er Octobre prochain et depuis 1804, c’était un formalisme assez lourd, il fallait un acte d’huissier qui se présentait chez le débiteur pour lui notifier la cession de créance = système de la signification. Arrêt 3^ème Ch. Civ, 9 Av. 2014 et Ch. Com., 9 Oct. 2012 (fiche) : sous régime ancien, la notification se faisait pas signification. Dans celui de 2012, il s’agissait d’un mécanisme de garantie de passif. Quand le propriétaire de valeur mobilière représentant la valeur d’une société les cède à un tiers ; ces actions donnent vocation à des bénéfices, mais il se peut que la société finalement aille très mal. C’est la raison pour laquelle beaucoup d’acheteur de valeur mobilière se font garantir par le vendeur une garantie de passif : si les dettes se révèlent postérieurement, le vendeur en est responsable et l’acheteur peut se faire rembourser une partie du prix. Dans l’arrêt de 2012, l’acheteur les avaient revendus à un tiers et c’est ce dernier qui a agis contre le vendeur en le notifiant ; s’il y a lieu à garantie de passif, le vendeur devra payer.

La notification peut être fait par tout moyens (ex : lettre recommandée, email), ce qui compte c’est qu’il doit être informé. S’il a été informé mais qu’il paye encore le cédant, il devra payer 2 fois.

La question de l’opposabilité des exceptions. S’il n’y a pas notification ou qu’elle est tardive. Le cédé devient créancier du cédant.

S’il n’y a pas notification mais que le cédé est informé (oralement par exemple). Si le cédé ne dit qu’il est pas au courant, la jurisprudence considère qu’il est de mauvaise foi et il ne pourra pas dire qu’il n’était pas au courant pour ne pas payer.

• 4. Le rapport entre les cessionnaires et les tiers

Pourquoi cela à un intérêt ? –ex : plombier qui cède sa créance à son banquier. Le problème c’est que le plombier a un compte dans une autre banque qui lui a prêter de l’argent, il a donc un 2^ème créancier. Or, si la créance est cédée à une seule personne, cet élément du patrimoine sort de ce patrimoine alors que c’est le gage de tous les créanciers ; il y a donc une sorte du privilège.

Avant la réforme de 2016, les tiers n’étaient pas spécialement informés, ils étaient censés l’être du fait que le débiteur recevait signification de la cession de créance = artificielle car les autres créanciers du cédant n’ont pas de moyen de savoir que la créance est sortie du patrimoine de leur débiteur. Pas conséquent, la sécurité des tiers était déjà atteinte ; risque conforté par l’article 1323 al 2 «le transfert de la créance est opposable au tiers dès la date de l’acte». C’est une faiblesse de la cession de créance, car les tiers n’ont pas moyen de savoir. Ils pourront savoir que lorsqu’il se présenterons au débiteur du débiteur.

Il y a un appauvrissement légitime du débiteur.

Parfois on entend le terme mobilisation de créance = cession = mécanisme de spéculation et de crédit.

Section 2 : Les substitutions forcées de créancier

Les créanciers peuvent saisir les biens du débiteur qui ne paye pas.

Sans aller jusqu’à la saisie, les créanciers peuvent essayer de prendre la place de leur débiteur et de se faire payer de manière indirecte. Il y a principalement deux actions en justice qui existent depuis le Droit Romain.

Sous-Section 1 : L’action paulienne

Il s’agit d’une action en justice créée il y a plus de 2000 ans par un juge romain du nom de Paulus. Le terme action paulienne n’est pas utilisé par le Code Civil, il préfère les périphrases. Elle a été codifiée d’abord à l’article 1167 du Code Civil, puis à l’article 1341-2 de l’ordonnance «le créancier peut agir en son nom personnel pour faire déclarer inopposable à son égard les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits»

–> Inopposabilité

–> Fraude : un débiteur conclu un acte avec un tiers pour frauder les droits de son créancier. En réalité pour empêcher que le créancier soit payé.

• 1. Les conditions de l’action paulienne

Cette action est aussi valable au pénal (Art 314-7 : délit d’organisation frauduleuse de l’insolvabilité), on parlera ici de l’action paulienne en civil.

Il faut un acte matériel, c’est à dire un acte patrimonial d’appauvrissement, le débiteur diminue son patrimoine. La jurisprudence est assez libérale sur la notion d’appauvrissement –ex : donation à ses enfants = bien sortit du patrimoine / vente de la maison = appauvrissement car la contrepartie c’est du liquide facilement dissimulable.

L’appauvrissement doit être fait au détriment des créanciers du débiteur. Il existe 2 types de créanciers, sont qui ont une créance actuelle, exigible et ceux qui ont une créance pas encore exigible – ex : si le crédit se termine en 2017 mais que la personne donne sa maison maintenant, le banquier peut agir.

L’élément intentionnel : la fraude suppose la mauvaise foi. Dans tous les exemples, la mauvaise foi du débiteur est présumée. La Cour de Cassation a fait une distinction reprise dans l’article 241-2 qui codifie la jurisprudence : si l’appauvrissement est un acte gratuit, peut importe que le tiers soit de bonne ou de mauvaise foi, le créancier exerçant l’action paulienne peut le faire annuler. Maintenant il y a l’hypothèse où l’acte frauduleux conclu par le débiteur est un contrat commutatif. Là pour la sécurité contractuelle, il faut exiger que le tiers soit au courant – Art 1341-2: s’il s’agit d’un acte à titre onéreux, il faut établir que le tiers cocontractant avait connaissance de la fraude.

• 2. Les effets

L’action paulienne est-elle une action en nullité de l’acte ? Ou bien en inopposabilité ? Selon PY Gautier c’est la même chose, d’ailleurs dans 2 ans en droit des affaires dans le C.Com il y a un clone de l’article 1341-2; c’est la même chose qu’on constate dans les effets, c’est comme si l’acte frauduleux n’était jamais intervenu. Si le juge constate que les conditions sont remplies et prononce la nullité ou l’inopposabilité, le bien réintègre le patrimoine.

Sous-Section 2 : L’action oblique

Action qui existe depuis très longtemps. Elle est prévue par l’ancien article 1166 du Code Civil, mais aujourd’hui c’est à l’article 1341-1 «lorsque la carence du débiteur dans l’exercice de ses droits, compromet ceux du créancier, celui ci peut les exercer pour le compte de son débiteur».

–> Le débiteur est négligent = carence

• 1. Les conditions de l’action publique

Action assez exceptionnel car elle dépossède une personne de son droit d’agir contre son débiteur. C’est finalement le créancier du créancier qui va agir contre le débiteur. Ici le débiteur n’est pas fraudeur mais juste négligent.

Art 1341-1 de l’ordonnance «le créancier peut agir que pour les droits à caractère patrimonial». En suite, il faut que le débiteur soit négligent = carence. La charge de la preuve appartient au créancier. De plus il faut que de ce fait le débiteur soit insolvable ou en passe de le devenir.

Le texte ajoute que le créancier ne peut pas agir sur les droits exclusivement à la personne

• 2. Les effets

L’argent revient dans le patrimoine du débiteur et à ce moment le créancier n’aura plus qu’à les saisir.

Dans l’action paulienne il y a une sorte de privilège pour celui qui a exercé l’action alors que dans l’action oblique, il n’y aura pas de priorité au profit du créancier donc si le débiteur à d’autre créancier, ils devront se partager ce que le 1^er créancier qui a exercé l’action oblique à pu récupérer.

Section 3 : La subrogation

= prendre la place > remplacement du créancier sans le rapport d’obligation par u nouveau créancier et selon un mode différent de la cession de créances. En effet, il y a beaucoup de cas où le nouveau créancier n’a pas de rapport contractuel avec l’ancien créancier dont il prend la place. C’est un mécanisme essentiel de régime des obligations utilisé chaque jour dans la vie économique.

Il y a deux sortes de subrogation : celle relative aux personne = subrogation personnelle > personne qui remplace une personne ; ainsi qu’une autre (qu’on n’étudiera pas) = subrogation réelle > un bien remplace un bien.

Propriétaire d’une maison assurée contre des dommages (responsabilité civile).

Le créancier qui s’en va : le subrogeant

Le créancier qui arrive : le subrogé

Celui qui reste : le débiteur

Sous section 1 : Les sources

Il existe 2 sources, la plus fréquente est la subrogation légale.

• 1. La subrogation légale

Articles 1249 et suivants du Code Civil

Articles 1346 et suivants de l’ordonnance «la subrogation a lieu par le seul effet de la loi au profit de celui qui y ayant un intérêt légitime paye le créancier»

–> intérêt légitime : ce texte est beaucoup moins bien que l’ancien texte

• 1. La subrogation conventionelle

La subrogation peut être consentie par le créancier ou par le débiteur, selon l’article 1250[archive] du code civil

La subrogation consentie par le créancier

Deux conditions sont nécessaires lorsque la subrogation est envisagée par le créancier. La subrogation doit être expresse, mais aucune forme particulière n’est exigée. Cette nature expresse résulte le plus souvent d’une quittance subrogatoire, un écrit dans lequel le créancier reconnaît qu’il a reçu paiement de sa créance, et que ce paiement vaut subrogation du tiers solvens dans ses droits. Par ailleurs, la subrogation doit être concomitante au paiement, pour éviter l’extinction de l’obligation avant toute subrogation.

La subrogation consentie par le débiteur

Le débiteur peut lui aussi décider de subroger le tiers solvens dans les droits du créancier, sans que le consentement du créancier soit nécessaire puisque la créance est éteinte à son égard. Cette hypothèse peut être envisagée dans le cas d’un prêt initial (accordé par une première banque) remboursé par un autre prêt (accordé par une deuxième banque) à taux moindre. La deuxième banque sera subrogée par la première banque à la demande du débiteur.

Sous-section 2 : Les effets de la subrogation

C’est l’article 1346-4 du Code Civil «La subrogation transmet à son bénéficiaire dans la limite de ce qu’il a payé, la créance et ses accessoire». Comme pour a cession de créance, le débiteur pourra opposer au subrogé les exceptions : prescription de la créance, compensation. Le subrogent peut céder une partie de la créance et conserve une autre partie : article 1346-3.

Chapitre 3 : La circulation de l’obligation par changement de débiteur

Elle peut se faire par 2 mécanismes : la délégation > Article 1275 et suivants du Code Civil actuel et dans le Code nouveau aux articles 1336 et suivants.

La délégation c’est précisément le transfert de la dette à un tiers. Cependant les rédacteurs de 2016 on envisager un deuxième mécanisme : la cession de dette > Article 1327 et suivants

—> Double emploi : régime pratiquement identique

Section 1 : Les principes de la délégation

Article 1336 «la délégation est une opération par laquelle une personne, le déléguant, obtient d’une autre, le délégué, qu’elle s’oblige envers une 3^ème, le délégataire, qui l’accepte comme débiteur». Le débiteur (déléguant) obtient qu’un tiers (délégué) qu’il s’oblige à sa place envers le créancier (le délégataire). Le créancier doit accepter cette délégation.

Article 1327, cession de dette : «un débiteur peut avec l’accord du créancier, céder sa dette».

Il est beaucoup plus facile de céder sa créance que de céder sa dette, ce qui explique qu’on est immédiatement dans les 2 articles 1336 et 1327 l’acceptation du créancier. Si le créancier est d’accord, pas de problème on peut céder sa dette.

Pourquoi céder sa dette ? Il peut y avoir un double rapport d’obligation.

Dans la délégation, il y a une nouvelle obligation, le délégué s’engage auprès du délégataire. On utilise beaucoup la délégation dans le droit des affaires – ex : crédit documentaire qu’on trouve beaucoup dans le commerce international. Quelqu’un achète à une entreprise 100 000 iPhone, il demande au banquier de payer à sa place : acheteur déléguant, banquier délégué, vendeur délégataire > ce dernier est donc sur d’être payer à ce point qu’il va pouvoir se servir de la créance de délégation comme un bien, comme par exemple pour la vendre à un tiers > double mécanisme. Cela lui permet de se procurer de l’argent et de ne pas attendre l’échéance.

Le Code distingue 2 types de délégations ; une délégation que la doctrine appelle délégation parfaite, puis une autre que la doctrine appelle délégation imparfaite.

Section 2 : La délégation parfaite

Dans la délégation parfaite, le créancier délégataire accepte le nouveau débiteur et libère entièrement l’ancien débiteur. En d’autre terme, la dette originaire s’éteint et se trouve remplacer par la nouvelle dette – ex : transfert de la dette de remboursement. L’article 1337 de l’Ordonnance fait appelle un une notion : novation (nouveau) > appelle à une nouvelle dette, et l’ancienne est éteinte (différence avec la cession de dette). Évidemment c’est dangereux pour le créancier, il se sait pas très bien si le 2^ème débiteur est aussi sérieux que le 1^er; c’est la raison pour laquelle l’article 1137 exige donc qu’à l’occasion de l’acceptation, celle ci soit expresse : écrit où est mentionné que le délégataire libère le déléguant.

Quelques arrêts considèrent que la délégation parfaite pourrait être tacite et résulter du comportement du créancier au moins en matière commerciale. Cependant, ils sont condamnés par le nouvel article 1137 « résulte expressément de l’acte ».

Comme c’est une obligation nouvelle, le délégué ne pourra pas opposer au délégataire les exceptions que le déléguant pouvait avoir auprès du délégataire. Le nouveau débiteur ne pourra pas opposer les exceptions qui relèveraient de l’ancienne dette ; on repart de 0 – ex : prescription.

Section 3 : La délégation imparfaite

S’il n’y a pas d’accord express du délégataire, par défaut, l’article 1338 de l’Ordonnance nous dit que «lorsque le déléguant est débiteur du délégataire mais que celui ci ne l’a pas déchargé de sa dette, la délégation donne au délégataire un second débiteur». Le délégataire créancier conserve le déléguant comme débiteur et a maintenant un nouveau débiteur, le délégué. De sorte, que le régime va fonctionner comme une garantie.

Cela peut être envisager par contrat – ex : CB, le banquier ne s’engage de façon complète que jusqu’à un certain plafond.

On retrouve aussi l’inopposabilité des exceptions, car il y a quand même une obligation nouvelle ; le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions du déléguant.

Il est assez rare que les parties dans leur contrat utilisent le mot de délégation ; bien souvent elles utilisent la technique de délégation sans le mot. De sorte que c’est le travail du juriste de donner un nom au mécanisme contractuel utilisé par les parties, pour trouver le régime.

Titre 2 : Les modalités des obligations

Une obligation peut par la convention des parties, faire l’objet d’aménagements.

Chapitre 1 : Le temps de l’obligation

Des parties peuvent aménager dans le temps, la naissance ou l’exécution de l’obligation.

Section 1 : La condition

La condition mise à l’obligation. La condition veut dire « pas tout de suite », ce n’est pas sûr. De sorte qu’on trouve une autre notion qui est celle d’aléa.

Dans le Code actuel la condition est traité aux articles 1168 et suivants et dans l’Ordonnance aux articles 1304 et suivants.

Article 1304 de l’Ordonnance «l’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un évènement futur et incertain»

• Dépend : pas d’obligation si l’événement n’arrive pas
• Futur : n’a pas encore eu lieu
• Incertain : on ne sait pas du tout s’il va se produire > aléa

Exemple : un couple veut acheter une maison ; il y a plusieurs acheteurs potentiels. Le problème c’est que le couple a à peine 10% du prix dans leurs économies, les 90% restant vont donc être financé par un banquier. Au jour de la vente, les acheteurs signent le contrat de vente et verse les 10%. S’ils n’ont pas leur crédit, ils vont se retrouver avec une maison qu’ils ne pourront pas payer. Par conséquent, pour éviter tous problème, le contrat de vente est conclu sous la condition que les acheteurs obtiennent de leur banquier le prêt envisagé. Si l’événement futur et incertain ne se produit pas, alors le contrat devient caduc : Article 1304-6 « l’obligation est réputée n’avoir jamais existée».

La caractéristique de la condition est que l’événement est extérieur, il dépend d’un tiers – ex : vente immobilière : les parties s’engagent parce que l’acheteur veut construire une résidence sur le territoire qu’il achète. Cependant, il faut un permis de construire, si l’administration ne le délivre pas, l’acheteur n’aura rien à faire de son terrain > condition : permis de construire.

La condition est objective, elle intervient comme un mécanisme automatique.

Article 1304-3: «la condition est réputée accomplie si celui qui y avait intérêt, e a empêché l’accomplissement». L’événement doit aussi être extérieur aux parties. Les rédacteurs de l’Ordonnance ont utilisé une périphrase «est nulle l’obligation de contracter sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur» > ils ont enlevé le mot potestas !!!

Le point de la condition est également traité dans d’autres codes comme celui de la consommation – la vente subordonnée à un crédit est conditionné par l’obtention de ce crédit.

Il existe deux sortes de conditions, la plus usuelle est la suspensive: Article 1304 al 2 « la condition est suspensive, lorsque son accomplissement rend l’obligation pure et simple» > subordonnée à un événement futur, incertain et extérieur.

Une partie ne peut-elle pas exigée que l’autre l’indemnise ? – ex : vente avec crédit dans les 6 mois > le vendeur a geler son bien pendant 6 mois ! Peut-il par exemple garder l’acompte ? = indemnité d’immobilisation. C’est valable mais pas très bien vu, car normalement si le contrat disparaît, il n’y a plus d’obligation.

Il existe aussi la condition résolutoire: Article 1304 al 3 «la condition est résolutoire lorsque son accomplissement entraine l’anéantissement de l’obligation» > contrat formé, mais si l’évènement futur, incertain et extérieur, il va disparaître. Il y a des conditions résolutions de non paiement : entreprise qui achète des machines pour un montant de 100 000€ payable en 3 fractions. Elle devient immédiatement propriétaire, mais il est prévu dans le contrat qu’au cas où elle ne paiera pas une des fractions, le contrat sera résolu.

Section 2 : Le terme

Dans le Code Civil on trouve le terme aux articles 1185 et suivants, et dans le nouveau Code il est aux articles 1305 et suivant.

Article 1305 «l’obligation est à terme lorsque son exigibilité est différée jusqu’à la survenance d’un événement futur et certain, encore que la date soit incertaine»

–> Terme : retard l’exécution ou l’exigibilité

–> Événement futur : point commun avec la condition, mais la différence c’est qu’ici il est certain.

Tous les contrats à durée indéterminés ont une date, un terme – ex : le bail. Par conséquent, l’obligation avant cette date n’est pas exigible. Je ne peux pas demander le remboursement anticipé. Les exceptions sont : la volonté des parties ou s’il résulte du contrat que le terme a été établi en faveur des deux parties. Il y a pendant longtemps des batailles judiciaires entre les banquiers et les emprunteurs concernant les contrats de crédit.

L’actuel article 1185 est beaucoup plus clair. En effet, il dispose que : « Le terme diffère de la condition en ce qu’il ne suspend point l’obligation dont il retarde seulement l’exécution. ». Qu’est-ce qui est retardé? L’exécution ou l’exigibilité (= c’est synonyme).

Le point commun correspond à l’événement futur, l’exigibilité est subordonnée à un événement futur.

La différence est que cet événement est certain.

Par exemple ? J’ai prêté de l’argent à un étudiant. Il doit me rembourser le 1^er janvier 2017. L’événement est FUTUR. Je dois attendre le 1^er janvier 2017. Je ne pourrai rien lui demander avant la date prévue à cet effet. A été posé un terme. L’événement est futur certes mais il est suspendu. En revanche, il est certain car l’étudiant devra me rembourser à la dette prévue.

Voilà la différence entre le terme et la condition.

Là encore, dans l’Ordonnance, il y’a des lacunes. Elle a oublié un autre terme qui est aussi très important et qui est LE TERME EXTINCTIF. En effet, il y’a deux termes : LE TERME SUSPENSIF qui reporte l’exigibilité de l’obligation ; LE TERME EXTINCTIF qui éteint l’exigibilité de l’obligation. Ainsi, tous les contrats à durée déterminée, comme le bail, souscrit par l’étudiant, qui prendra fin après les examens (soit le 15 juillet 2016). Il s’agit d’un événement futur. L’étudiant rendra les clefs, il s’agit d’un événement certain. Dans l’intervalle, le bailleur doit attendre et ne peut pas le mettre dehors sous prétexte qu’il a trouvé quelqu’un qui le paiera plus cher. De plus, ça vaut également pour les contrats de travail/ de consommation/ d’assurance. Bref, pour un mécanisme aussi fréquent que le terme extinctif, PY Gautier est assez surpris qu’il ne soit pas mentionné dans l’Ordonnance. Les Romains distinguaient le terme suspensif et le terme extinctif. Quoi qu’il en soit, les Rédacteurs de l’Ordonnance ont été omnibulés par le terme suspensif. C’est donc celui-ci que nous allons étudier.

Il y’a eu, pendant très longtemps, des débats entre les banquiers et les emprunteurs.

La loi est intervenue et a cassé le raisonnement par rapport au Code de la consommation. On y trouve des dispositions qui obligent le banquier à recevoir le remboursement anticipé et donc à ce que ce soit supprimé. Il y’a donc une entorse très nette à ce que certains contrats soient conclus dans l’intérêt des deux parties (en terme suspensif).

De plus, on retrouve le même système pour le terme extinctif. Reprenons l’exemple du studio. L’étudiant doit rester et payer les loyers même si, ses examens finis, il part en vacances. Il faut aller jusqu’au terme du contrat. MAIS, là encore, exception non pas dans le Code civil mais une loi de 1989 sur les baux d’habitations. Voilà un bail d’habitation conclu pour 3 ans. Il s’agit d’un terme extinctif. Le bailleur ne peut pas reprendre le studio avant 3 ans, il est tenu par le terme MAIS, unilatéralement, le locataire peut s’en aller avant car la loi permet au locataire de mettre fin au contrat avant le terme sans avoir à se justifier et a juste un préavis à donner. La règle est la même dans le contrat de travail c’est-à-dire que l’employé peut partir plus tôt. Les exceptions au terme sont souvent des instruments de politique juridique de la part des États et du Gouvernement.

À COMPLÉTER

Il faut que le juge fasse le tri entre les bons et les mauvais débiteurs, ceux qui sont vraiment dans la détresse et qui sont victimes du destin ET ceux qui sont négligents, qui prêtent trop de crédits (les gens qui achètent tout à crédit : les vacances, les voitures, les ordinateurs).

Il n’est pas sûr qu’au regard de ce type d’imprudence l’article 1343-5 soit fait pour ces débiteurs là.

Nous voyons encore l’irruption de la sociologie, de l’économie mais aussi de l’histoire dans le droit civil.

Alors, précisément, c’est une question stratégique liée à l’argent. En effet, notre droit a de plus en plus cette compréhension vis-à-vis des débiteurs.

Dans le Code civil, nous avons le texte susvisé. Or, du temps de Léon Blum, il n’y avait pas encore le Code de la consommation.
Il faut savoir que le champ est très vaste. Il faut savoir qu’il y’a également des dispositions dans le Code de la consommation qui sont encore plus contraignantes que celles du Code civil. Le droit spécial déroge au droit général. Il faut se référer aux articles L. 711-1 et suivants du Code de la consommation tels que recodifiés le 14 mars dernier (2016) par Ordonnance. Ces textes portent sur un mot nouveau qui est le mot « surendettement ». L’hypothèse est celle de consommateurs (non pas les professionnels) qui sont surendettés c’est-à-dire qui ont beaucoup trop de dettes. Pourquoi ? Malheureusement, de plus en plus de ménages achètent à crédit. Ce n’est pas seulement les ventes de biens comme allant de l’immeuble à la voiture ou autre, il s’agit aussi de prestations de services ; aujourd’hui, on peut souscrire des voyages en avion, être hébergés dans des hôtels de luxe sans payer cash. Par conséquent pour des gens à des revenus modestes, il y’a un accès à la consommation aussi important que pour les gens ayant de bons revenus. C’est bien mais d’un autre côté il faut bien voir que le crédit peut provoquer des crises économiques majeures. Rappelons que la crise économique que nous vivons encore en Europe correspond à la crise du marché américain (immobilier). Le consommateur surendetté peut saisir le Tribunal d’instance et c’est une Commission administrative, attachée au TI, qui va examiner le dossier sachant que le débiteur assigne tous ses créanciers auquel il doit de l’argent et qu’il ne peut plus payer. La Commission ainsi que le juge peuvent prévoir ce qu’on appelle UN PLAN D’APUREMENT (= apurement de la dette) c’est-à-dire L’EXTINCTION DE LA DETTE mais imposer quand même au créancier des sacrifices pour que le débiteur puisse s’en sortir et que sa situation ne s’aggrave pas. Le Code de la consommation va plus loin que le Code civil. Il prévoit que le juge peut réduire la créance (et pas seulement la reporter). Il prévoit également que le juge peut supprimer certaines créances. Ça va assez loin et même TROP loin.

L’objectif correspond au RÉTABLISSEMENT PERSONNEL DU DÉBITEUR c’est-à-dire que le juge impose des sacrifices au créancier afin que le débiteur puisse se rétablir dans ses affaires. En soi, c’est louable mais tout dépend de la proportion que ça prendra mais aussi de la bonne foi du débiteur.

Chapitre 2 : Les obligations à objet(s) ou sujets multiples.

Les unes sont rares, les autres fréquentes.

Section 1 : Les obligations alternatives.

Le terme est assez clair. Ce sont des obligations très originales. Le créancier laisse au débiteur une alternative c’est-à-dire un choix pour exécuter l’obligation.

C’est l’article 1307 Nouveau du Code civil: «L’obligation est alternative lorsqu’elle a pour objet plusieurs prestations et que l’exécution de l’une d’elles libère le débiteur. ».

Par exemple ? Dans certains contrats de joueurs, nous avons la clause suivante : «Le joueur est engagé pour 4 saisons. Il s’engage à jouer, à participer à tous les matchs. Cependant, pour les deux dernières saisons, soit il jouera, soit il paiera 1 million d’euro par saison au Club.».

Nous noterons que ce n’est pas une clause pénale ; c’est objectif. Il a le choix, soit il joue, soit il paie. À savoir : Nous pouvons aussi trouver ces clauses dans le cinéma «L’acteur est engagé. Soit il tourne le film, soit il paie une certaine somme pour se dégager de son obligation. ». La Cour de Cassation s’est prononcée sur les transports express (FEDEX, CHRONOPOST). Par prudence, dans le contrat, il est prévu que le pli qui doit être acheminé à Shanghai sera livré à telle date soit par avion, soit par bateau. La Cour de Cassation a validé ces clauses. Le débiteur a le choix de s’exécuter selon un mode ou selon un autre. Les parties ont clairement prévu que le débiteur est obligé mais en ayant un certain choix.

Ces obligations alternatives sont assez commodes mais elles ne sont pas très fréquentes.

Il y’en a quand même mais qui donnent lieu à un faible contentieux.

Section 2 : Les obligations indivisibles.

Ce sont les articles 1320 et suivants NV du Code civil. Ces textes sont la reprise des anciens textes trouvés aux articles 1217 et suivants, eux-mêmes constituant des copier/ coller de Cujas. Ainsi, la paternité de ces textes correspond à Cujas.

Qu’est-ce qu’une obligation indivisible ? C’est celle qui n’est pas divisible, qu’on ne peut pas fractionner ; c’est UN TOUT. En général, on ne peut pas les fractionner à raison de leur objet OU de la volonté des parties. L’article 1320, reprenant une formule de Cujas, dispose que : « L’obligation est indivisible par nature ou par contrat. ».

L’indivisibilité naturelle, c’est lorsque la chose, l’objet du contrat n’est pas divisible en soi. Un exemple ? Si nous vendons une maison, nous ne vendons pas un morceau de la maison mais toute la maison sauf à ce que nous la divisions et que l’acheteur soit d’accord pour ne prendre que le 1^er étage et non pas le Rez-De-Chaussé ; en général, la vente d’une maison est indivisible. Un autre exemple ? Si nous prêtons de l’argent, ce dernier est indivisible.

L’indivisibilité par contrat, c’est lorsque les obligations sont divisibles mais que les parties veulent qu’elles forment un tout. Un exemple ? Un arrêt commenté à la RTDC. Nous louons un appartement qui a une cave ou encore une place de parking. Est-ce que le fait de louer l’appartement emporte la location de la cave ou de la place de parking ? Non, ça ne va pas avec ! La plupart du temps, dans le contrat, les parties stipulent que l’objet du contrat, de la jouissance, c’est l’appartement MAIS AUSSI la cave ET AUSSI la place de parking, en général, contre un supplément pris.

Il y’a toute une série de contrats dans le monde des affaires pour lesquels nous ne sommes pas en présence d’obligations à l’intérieur du même contrat mais d’obligations dans plusieurs contrats notamment dans les groupes de contrats. C’est la notion d’indivisibilité mais aussi d’interdépendance entre les contrats et les obligations contenues dans ces contrats.

Citons un exemple au sujet de la franchise. Voilà un commerçant, très heureux de venir franchiser McDonalds donc il convainc ce dernier de contracte avec lui. La franchise est un contrat assez complexe par lequel une entreprise, en général très connue, accepte qu’un distributeur qui n’est pas son employeur, la représente et utilise sa marque. En contrepartie, est payée une redevance sur le CA. McDonalds accepte mais exige que des travaux importants soient effectués dans le local, dans le restaurant ce qui va coûter assez cher et désigne même le banquier qui va accorder le prêt à notre commerçant (voilà un 2^ème contrat, un contrat de crédit). Ce n’est pas tout ! Le commerçant va s’approvisionner auprès d’un fournisseur que McDonalds va désigner (voilà un 3^ème contrat). Or, le commerçant n’est pas propriétaire du local et va donc conclure un bail commercial. McDonalds va lui désigner le bailleur (voilà un 4^ème contrat). Une question ! Si le franchisé, commerçant indépendant, ne paie plus les redevances à McDonalds ou ne rembourse pas l’emprunt effectué auprès de la banque, y’a-t-il des conséquences sur les autres contrats (les autres contrats vont-ils être résiliés) ? La Cour de cassation, s’appuyant sur la théorie de l’indivisibilité (de Cujas), notamment dans des arrêts de 2015, estime que, si de la volonté des parties, il s’avère que les contrats forment un tout, s’il y’en a un qui n’est pas exécuté et qui est résolu dans les conditions étudiées au 1^er semestre, alors les autres contrats sont emportés par la résolution du premier contrat automatiquement et deviennent ainsi caducs. Il faut se référer à l’article 1186 du Nouveau Code civil.

—> Voilà donc la plasticité de l’indivisibilité non seulement à l’intérieur d’un seul contrat mais aussi dans un groupe de contrats. C’est une autre façon d’aborder la cause, bien qu’elle ait été supprimée par à l’Ordonnance À TORT. Pourtant, cette notion explique bien l’indivisibilité. En effet, si le franchisé cesse de payer les redevances à McDonalds, il n’y a plus de raison qu’il reste dans les lieux, qu’il attende un échelonnement du crédit, qu’il reçoive encore du fournisseur les ingrédients nécessaires. Voilà pourquoi cette notion aurait du être maintenue dans le Code civil.

Répondons à quelques questions :

–> À propos du cumul des responsabilités ?

Si un dommage a été causé à l’école, sous la surveillance d’un professeur.

Qui est-ce que la victime peut assigner ? Les parents, l’école ainsi que le professeur (potentiellement !). Simplement, s’agissant du professeur, si on évoque la responsabilité de l’instituteur du fait de leurs élèves, il faut prouver sa faute.

Quoi qu’il en soit, il n’y a pas vraiment de limite au cumul de responsabilités.

SAUF à considérer qu’il ne peut pas y’avoir de garde cumulative mais seulement alternative. Seuls seraient responsables le responsable OU l’école ayant le contrôle de l’enfant.

Cette question illustre parfaitement la méthodologie. Il n’y a pas de réponse BLANC/NOIR, unitaire. Il y’a juste une argumentation, un raisonnement à développer. C’est moins sécurisant mais c’est le droit.

On pourrait considérer qu’à titre de garantie il y’a 3 responsables, tenus in solidum.

Illustration ?

Voilà un enfant qui est victime d’un autre enfant dans la cour de l’école ou encore en salle de classe. Il assigne l’école en tant que responsable, gardienne. Peut-il le faire à partir du moment où il existe un contrat entre lui-même représenté par ses parents et l’école ? Qui contracte avec l’école ? L’enfant, représenté par ses parents OU les parents pour le compte de leur enfant. En cas de dommage, la victime a-t-elle une action fondée sur la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ? Selon les principes purs du droit civil, NON CUMUL. S’il y’a un contrat, il faut se référer à la responsabilité contractuelle. Cependant, dans un certain nombre de cas notamment au sujet du commettant, la Cour de cassation n’a pas l’air très regardante sur la qualification, sur le fondement de l’action (contrat ou délit) de sorte que, dans l’exemple, on n’exclut pas que le juge accepte de raisonner en termes de responsabilité extracontractuelle alors même qu’il y’a un contrat.

–> À propos de la législation dans le Code civil avec le délai de grâce ou, a fortiori, dans le Code de la consommateur ?

Cela n’entraine-t-il pas une certaine irresponsabilité de la part des débiteurs ? Oui, quand même. On peut faire un parallèle avec le droit des accidents de la circulation. L’exemple obsessionnel des cyclistes ! Il y’a une irresponsabilité complète de beaucoup de cyclistes qui font n’importe quoi. Leur statut privilégié, l’absence de condamnation/ de sanction fait qu’il y’a un sentiment d’irresponsabilité.

Conscient de ces problèmes, le P et le G ont multiplié, ces dernières années, des obligations à la charge du banquier qui accepte d’accorder un crédit et de vérifier la solvabilité du débiteur ; il y’a donc une obligation d’information, de s’informer. Or, le problème est que c’est assez théorique. Il y’a un certain nombre de professionnels qui ne sont pas concernés tels que les bailleurs. Est-ce que le banquier peut demander à voir l’état des emprunts déjà faits ? Pas forcément car il y’a la question de la vie privée, de la vie personnelle ce qui conduit à des situations de surendettements.

Section 3 : La solidarité.

La solidarité se trouve aux articles 1310 et suivants NV du Code civil.

Il y’a deux typologies de la solidarité.

Une 1^ère, non citée jusqu’à ce jour, qui est la différence entre LA SOLIDARITÉ ACTIVE et LA SOLIDARITÉ PASSIVE.

La solidarité active est très rare mais reste quand même envisageable ; il s’agit de plusieurs créanciers. Elle se recoupe parfois avec l’indivisibilité. Il faut se référer à l’article 1311 NV du Code civil : « La solidarité entre créanciers permet à chacun d’eux d’exiger et de recevoir le paiement de toute la créance. ».

Un exemple de SOLIDARITÉ ACTIVE ? Il y’a une location d’un appartement qui, lui, est en copropriété. Il y’a des créanciers solidaires. Le locataire, débiteur du loyer, pourra payer à un des trois les 1000 euros et sera complètement libéré. Les autres ne pourront pas dire « Vous ne m’avez pas payé ma part ».

La solidarité passive comprend plusieurs débiteurs. Il faut se référer à l’article 1313 NV du Code civil: « La solidarité entre les débiteurs oblige chacun d’eux à toute la dette. Le paiement fait par l’un les libère tous. ».

Un exemple de SOLIDARITÉ PASSIVE ? Voilà deux hommes mariés qui louent un appartement pour 1000 euros/ mois. Le bailleur peut s’adresser à l’un des époux et lui faire payer le tout ; il a le choix de son débiteur. Ils sont engagés pour le tout. En contrepartie, l’autre est libéré. Maintenant, il est possible que, dans leur accord, ils aient décidé de tout partager et ça devient leur problème.

C’est un mécanisme de garantie au profit du créancier. Or, c’est assez dangereux. C’est la raison pour laquelle l’article 1310 Nouveau du Code civil dispose que la solidarité ne se présume pas de sorte qu’il faut, soit qu’elle soit prévue par la loi (comme l’exemple des époux dans le Code civil), soit qu’elle soit stipulée. Prenons un exemple déjà utilisé, la colocation. S’agissant de cette dernière, rien n’est prévu dans la loi. Donc, le bailleur qui a loué un appartement à 4 colocataires doit diviser la créance en 4. En général, dans les contrats de colocation, est prévue une clause de solidarité.

Comme nous l’avons étudié en droit des affaires, la jurisprudence a reconnu, entre commerçants, une solidarité de plein droit en vertu des usages. Deux commerçants qui s’engagent ensemble sont solidaires de plein droit.

Quels sont les effets de la solidarité ?

Il y’a un effet principal de la solidarité :

Le créancier peut s’adresser à l’un quelconque des codébiteurs. Si celui-ci a payé plus que sa part (comme dans l’exemple de la colocation), il a un recours subrogatoire ou contributoire, contre les autres à proportion de ce qu’il a payé en trop. Ces recours sont adossés à la solidarité. La solidarité bénéficie au créancier et les recours bénéficient au débiteur.

Il y’a aussi les effets secondaires de la solidarité :

Par exemple, si le bailleur assigne l’un des colocataires et pas les autres (celui qu’il pense le plus solvable). L’assignation à l’égard d’un des codébiteurs interrompt la prescription (= le délai au-delà duquel l’action est prescrite). Ainsi, la prescription est interrompue à l’égard du codébiteur assigné mais aussi des autres qui n’ont pas été assignés.

Une autre hypothèse ? Le bailleur a assigné les 4 colocataires et le Tribunal condamne les 4, y compris à des DOMMAGES ET INTÉRÊTS. L’un des quatre interjette appel. L’appel fait par un codébiteur bénéficie à tous les codébiteurs. Si jamais la CA décide d’accorder des délais en vertu des dispositions évoquées tout à l’heure, ces délais bénéficieront à tous.

Évoquons les obligations in solidum:

L’expression ne figure pas dans le Code civil mais la jurisprudence l’utilise pour désigner les cas pour lesquels le juge, même sans aucun contrat, décide de condamner des personnes qui ne sont pas liées entre elles, par voie d’obligations in solidum.

Un exemple ? Dans un accident de la circulation, la victime (= piéton OU cycliste) agit contre les conducteurs impliqués. La loi Badinter ne prévoit pas de solidarité. Le juge considère que, pour garantir l’indemnisation à la victime, il faut condamner les deux conducteurs in solidum. Ainsi, la victime pourra agir contre l’un pour le tout quitte à ce que l’autre exerce un recours subrogatoire.

Occasion manquée, il semblait que l’Ordonnance eut codifié la jurisprudence de la Cour de cassation qui est très ancienne et qui suppléait les lacunes du Code mais NON (il n’y a aucune codification).

Par conséquent, si les juges acceptaient le raisonnement que nous venons de développer (un cumul de responsabilités entre les parents et l’école), on pourrait très bien concevoir que le juge prononce une condamnation in solidum à l’égard de l’école mais aussi des parents ; il n’y a pas de limite. Le fondement correspond au fondement de la garantie.

Ce mécanisme de solidarité est consubstantiel au procès. Dès lors qu’l y’a plusieurs codéfendeurs, on doit se poser la question de la condamnation solidaire fondée sur la loi ou sur le contrat ou encore fondée sur la théorie de la garantie telle que le juge l’applique.

Titre III : L’extinction des obligations.

La plupart du temps, le mode naturel d’extinction de l’obligation est le paiement. Ainsi, l’obligation s’éteint parce que le débiteur paie ce qu’il doit.

MAIS, il y’a d’autres hypothèses exceptionnelles que nous devons connaître. Là encore, nous allons se poser des questions très pratiques et très économiques.

Chapitre 1 : Le paiement.

Le paiement, étymologie latine, vient de « pacare » qui est un terme qui a plusieurs sens mais qui veut dire, principalement, apaiser. Quand le débiteur paie son créancier, il l’apaise en éteignant sa dette.

Dans le langage commun, l’objet du paiement est synonyme de somme d’argent.

Dans le langage du droit, le paiement est tout mode d’exécution d’une obligation.

Cela explique que, dans les nouvelles dispositions du Code civil tirées de l’Ordonnance, nous trouvons le paiement en général réglementé aux articles 1342 et suivants et que lorsqu’il s’agit de sommes d’argent, nous trouvons des dispositions particulières aux articles 1343 et suivants. Une illustration ? En droit rural, le métayer est celui qui loue une terre à un propriétaire. Il n’a pas forcément d’argent en liquide. Le propriétaire accepte de recevoir en paiement du loyer non pas de l’argent mais la récolte.

Le paiement est plus général que l’argent même si, en pratique, les obligations s’éteignent en argent.

Le SOLVENS = la personne qui paye (solvere=payer).

L’ACCIPIENS = la personne qui reçoit l’argent.

La définition du paiement est donnée à l’article 1342 NV du Code civil:« Le paiement est l’exécution volontaire de la prestation due. ».

Quelques questions :

–> Le créancier peut-il refuser de recevoir son paiement (toutes hypothèses confondues, contractuel et extracontractuel) ? C’est un peu bizarre ! Il faudrait vraiment avoir des circonstances exceptionnelles pour lesquelles le créancier refuse de recevoir le paiement.

–> Qui sont les parties au paiement ? Le débiteur et le créancier. MAIS, ces parties peuvent se faire représenter. Par exemple, ce n’est pas au propriétaire que je paie le loyer mais au gérant soit au mandataire qui s’occupe de tout cela ; souvent, le créancier se fait représenter par un tiers qui reçoit l’argent à sa place. Plus encore, le débiteur peut se faire représenter par les parents, les enfants enfin les proches quoi. S’il y’a des représentations, il faudra bien faire attention de payer à la bonne personne. Un exemple ? Si le locataire va payer à quelqu’un qu’il pense être le représentant du bailleur ; or, il s’avère que ce n’est pas lui. Le débiteur a payé au mauvais créancier et devra alors payé une deuxième fois. Il y’a un vieil adage dans le vocabulaire commun mais aussi juridique : « Qui paie mal paie deux fois ». Il faut bien vérifier sous réserve d’une théorie, LA THÉORIE DU MANDAT APPARENT. Comme le paiement est un acte important, il faut que les deux parties soient capables.

–> Quel est l’objet du paiement ? Le débiteur doit payer ce qui est du. Donc, si par exemple, il devait rembourser 2000 euros (remboursables le 15 octobre 2016), il devra me rendre 2000 euros et ne pourra pas dire 1500 ou moins. Autre hypothèse, le 15 octobre 2016, l’étudiant dit qu’il n’a pas les 2000 euros et propose de remettre à titre de paiement le nouveau MacBook Air qui vaut 1800 euros. C’est la dation en paiement c’est-à-dire qu’il y’a un objet qui est l’obligation d’argent et le débiteur propose au créancier d’accepter un autre objet. Alors, pourquoi pas ? Le Code civil prévoit la dation en paiement et codifie la jurisprudence à cet égard. Il faut se référer à l’article 1342-4: «Le créancier peut accepter de recevoir en paiement autre chose que ce qui lui est dû.». Il peut accepter, c’est une faculté et non une obligation.

L’objet de cette obligation peut varier et peut être actualisée selon le mécanisme de l’indexation. Nous sommes engagés à payer un loyer de 600/ mois pour un bail de 3 ans ou encore de 6 ans. MAIS, il est prévu que chaque année le loyer sera réévalué en fonction de l’évolution du coût de la vie (inflation ou autre). C’est un mécanisme purement mathématique. Chaque année, un établissement public appelé l’INSEE publie des indices statistiques de toutes sortes notamment un indice du coût de la construction, des loyers. De sorte que le bail sera recalculé en fonction de l’augmentation des indices de l’INSEE.

–> Quand est-ce que le débiteur doit payer sa dette? Quand la dette est exigible OU au moment où le jugement devient exécutoire. Nous venons d’étudier pour le contrat le terme donc il faut qu’à terme le débiteur se libère. S’il est en retard, rappelons le mécanisme étudié au 1^er semestre, la mise en œuvre du débiteur avant son assignation. L’avantage de la mise en demeure est qu’elle va faire courir les intérêts de retard c’est-à-dire les intérêts moratoires.

Le régime de la novation : nouveau contrat donc il faut un accord de volonté > Art 1330 de l’Ordonnance de 2016 «la novation ne se présume pas, la volonté de l’opérer doit résulter clairement de l’acte». La plupart des novations seront expresses et écrites ; cela ne veut pas que les juges n’acceptent pas de novation qui serait tacite, cependant la Cour précise que la novation, si elle est tacite, doit être non équivoque. L’obligation ancienne s’éteint, elle ne reviendra pas, le créancier prend donc un risque en acceptant un changement d’objet ou de débiteur. En revanche, le débiteur ne prend pas vraiment de risque.

On la rencontre rarement à l’état pur, mais sous une autre forme : cession de paiement, de créance, …

Section 2 : La compensation

Le point commun avec la novation c’est que la dette n’est pas payée en argent, elle n’est pas payée normalement > procédé anormal de paiement.

• 1. Les principes de la compensation

La compensation, définit à l’article 1347 de l’Ordonnance de 2016 «l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes ». C’est du droit comptable, économique. L’hypothèse est celle où deux personnes sont réciproquement créancières et débitrices, l’une de l’autre. Si on utilise le paiement de cette manière : étudiant qui me doit 1000€ pour le remboursement d’un prêt, mais il m’a vendu son ordinateur pour 600€ > il me doit 1000€, je lui dois 600€. Il paraît plus simple de compenser plutôt que de procéder à un paiement normal, avec deux chèques ; c’est la fusion des deux dettes. Ici, il n’y a qu’une partie qui paiera, celle qui a la dette la plus forte > étudiant me paye 400€.

Ce système est très pratique, de sorte que le système économique européen et mondial est basée sur cette vieille opération contractuelle, légale, qui existe depuis le droit romain.

La compensation est facteur de simplification du paiement.

Le Code civil en distingue 3, par leur source et non pas par le mécanisme qui est toujours le même.

• 2. La compensation légale (la principale)

Art 1347-1 de l’Ordonnance de 2016 «la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides, et exigibles».

Il s’agit de l’hypothèse, où si les dettes réciproques sont fongibles, certaines, liquides et exigibles, la compensation s’opère automatiquement, elle est de plein droit, il n’y a pas besoin d’accord de volonté.

Dans l’exemple de l’étudiant prêt/ordinateur = compensation légale > de plein droit l’étudiant ne me dois que 400€.

–> Réciprocité : chacun est créancier/débiteur

–> Fongibles : se sont les choses qui sont substituables. La principale chose fongible c’est l’argent. Dans l’exemple, l’étudiant doit me rembourser 1000€, je lui dois 600€ > 2 obligations fongibles. Mais il n’y a pas que l’argent. Dans le commerce international, il peut arriver que des compensations soient faites avec du pétrole/gaz/or = compensation internationale.

–> Certaines : cela suppose que chacun soit certainement débiteur de l’autre. Dans l’exemple, je suis débiteur du prix de l’ordinateur, l’étudiant est débiteur du remboursement de l’emprunt ; ici c’est sur. Mais il peut arriver que certaines créances ne soient pas certaines – Arrêt Ch. Com., 24 Mars 2015 (fiche): entrepreneur qui avait fait des travaux de construction pour un client, celui ci lui devait le prix des travaux. Le client n’étant pas content, prétendait que l’entrepreneur avait livré le chantier en retard, et donc réclamer une indemnité = pénalité de retard. L’entrepreneur avait contesté être en faute, de sorte que la créance d’indemnité sur l’entrepreneur était possible, éventuelle, mais pas certaine = c’est le juge qui doit départager. Dans ces conditions, la Cour de Cassation relève que la compensation ne peut pas s’opérer.

–> Liquides : On dit qu’une créance/dette est liquide lorsqu’on en connaît le montant précis.

–> Exigibles : Le moment du paiement. En modifiant l’exemple : achat de l’ordinateur aujourd’hui, mais l’étudiant a jusqu’au 1^er Juin pour rembourser > pas de compensation légale, je dois lui faire le chèque de 600€ pour l’ordinateur, car la dette n’est pas exigible > pas pratique = compensation conventionnelle: l’étudiant renonce au terme suspensif, et accepter de me dispenser de payer.

L’une des parties, celle qui a la dette la plus haute, paiera la différence. Et si les dettes sont identiques (rare), personne de paye = dispense réciproque de paiement.

Si les conditions de la compensation légale ne sont pas réunies, il en existe deux autres formes.

• 3. La compensation conventionnelle

Art 1348-2 de l’Ordonnance de 2016 «les parties peuvent librement convenir d’éteindre toutes obligations réciproques, présentes ou futures». L’hypothèse est simple, c’est celle où une ou plusieurs conditions de la compensation légale, ne seraient pas réunies = pas de compensation de plein droit. Mais pour des raisons pratiques, les parties peuvent-elle mêmes procéder à une compensation par un accord nouveau – ex : je dois aujourd’hui le prix de l’ordinateur (comptant), mais l’étudiant va me rembourser que le 1^er Juin, une des créances n’est pas exigible. Par un accord de volonté, une des parties renonce au terme suspensif.

Arrêt de 2015: ils peuvent se mettre d’accord sur la liquidité et la certitude.

Cet acte n’est pas très bien vu par le droit. Lorsqu’un des débiteurs est en difficulté financière, cela n’est pas très bien vu, car cela couvre souvent des manipulations entre les parties.

• 4. La compensation judiciaire

Art 1348 de l’Ordonnance de 2016 «la compensation peut être prononcée en justice, même si l’une des obligations, quoique certaine, n’est pas encore liquide ou exigible» – ex : certaine et exigible mais pas liquide (ex : DOMMAGES ET INTÉRÊTS), le juge peut lui même procéder à la liquidation de la créance. Dans le jugement, le juge va constater que le débiteur doit tant et va constater qu’il est créancier de 800€ de DOMMAGES ET INTÉRÊTS, il va alors prononcer la compensation et dit que la partie qui a la dette la plus forte, paiera le reliquat.

Sur l’exigibilité : le juge a le pouvoir exorbitant de pouvoir prononcer la déchéance du terme. Alors même qu’une dette es à terme, pour une sanction, il peut alors décider de déchoir l’une des parties au terme – ex avancer l’exigibilité.

Ce mécanisme est régulièrement sollicité devant les tribunaux, notamment dans les tribunaux de commerce dans le cadre de la faillite.

Lorsque l’un des débiteurs est dans une situation financière difficile, il a beaucoup d’autre créanciers. S’il opère une compensation judiciaire ou conventionnelle, il va parfois être porté atteinte à l’égalité des créanciers. – ex : un débiteur commerçant qui fait de mauvaises affaires et a des dettes auprès de la banque, du fisc, … L’un de ses débiteurs lui remet un chèque. S’il va déposer son chèque à la banque = compensation avec la dette qui l’a vis à vis de la banque.

Section 3 : La dation en paiement

Autre mode d’extinction de l’obligation anormale : le débiteur ne s’acquitte pas de sa dette comme prévu, mais par une autre manière ; c’est une novation. Art 1344 de l’Ordonnance de 2016. Ici, le créancier doit être d’accord.

Cela n’est pas très bien vu pour les mêmes raisons que la compensation dans le cas où le débiteur a plusieurs créanciers.

Si ce type d’opération est faite pendant la personne suspecte (ex : avant faillite), il y a des fortes chances que le juge l’annule.

Chapitre 3 : L’extinction de l’obligation sans aucun paiement

Section 1 : La prescription

Mécanisme commun au contrat et au délit : la prescription > 1^er phénomène exceptionnel où une créance contractuelle ou délictuelle est éteinte sans avoir été payé.

On a vu l’année dernière la prescription acquisitive = droit réel – aujourd’hui c’est une obligation = droit personnel.

La prescription correspond à l’écoulement d’un certain délai qui empêche une personne d’agir en justice.

On retrouve dans la prescription extinctive les mêmes fondements que l’acquisitive, sauf qu’on a un créancier et un débiteur. Il s’agit d’un créancier qui a laissé passer trop de temps et qui ne pourra plus agir en justice.

La prescription extinctive est incluse dans le Livre III du Code Civil (pas touché par la réforme de 2016 car déjà réformé en 2008).

L’article 2219 du Code Civil «la prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps». Le point commun avec la prescription acquisitive est qu’on a une durée pendant laquelle on interdit d’agir en justice. L’autre point commun est l’inaction du titulaire du droit. La prescription extinctive est un mode d’extinction du droit contrairement ç la prescription acquisitive.

Le fondement de cette action est la paix sociale, une probable négligence du créancier titulaire du droit. Il y a aussi un fondement qui est le dépérissement des preuves. Le 4^ème fondement est très spécifique au droit des obligations, il s’agit de la présomption de paiement.

Ce mécanisme est applicable à toutes les obligations : contractuelle, extracontractuelle, quasi contractuelle.

Fin de non recevoir : le juge constate la prescription et refuse de statuer.

En matière de prescription on se pose 2 questions :

• Quelle est la durée ? Quand est ce que le droit s’éteint ?
• Quel est le point de départ ?

Art 2224 du Code Civil: «les actions personnelles se prescrivent par 5 ans à compte du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître, les faits lui permettant de l’exercer»

• Durée de délai de prescription du droit commun de 5 ans, il peut y en avoir des spéciales :
• Accident corporel : contractuelle ou extra contractuelle, l’article 2226 du Code Civil nous dit que le délai s’étend à 10ans
• En droit du travail et en droit des sociétés il existe des prescriptions de 3ans
• En droit des contrats spéciaux concernant les consommateurs, il y a des prescriptions de 2ans
• Le point de départ correspond au jour de la connaissance au fond, du droit d’agir, de la créance : ce qui veut dire que les 5ans peuvent être reculer très longtemps – MAIS plafond de 20ans : Article 2232 du Code Civil.
• «Aurait dû connaître» : si le créancier s’avère négligent, le point de départ va commencer très vite. On peut considérer que la prescription cours à partir du moment où il aurait dû en avoir connaissance > éventuelle sanction du créancier qui ne s’est pas comporter comme une personne raisonnable.

On dit aussi que cette prescription extinctive est libératoire, c’est à dire que le débiteur qui n’a pas exécuté sa dette est libérée du fait des fondements de ce délai. Il s’agit dès lors d’un mécanisme sanctionnateur pour le créancier.

La prescription peut être suspendue, elle ne s’applique parfois pas à tout le monde – Article 2234 du Code Civil«la prescription ne cours pas où est suspendu contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure» – ex : mineur.

–> Suspendu : le délai ne va pas courir pendant le délai de l’empêchement

«Contra valentem agere non currit prescriftio» contre celui qui ne peut pas agir, la prescription ne court pas > c’est ce qui est codifié dans 2234 du Code Civil.

La prescription peut aussi se voir interrompre > interruption = arrêter le cours de la prescription et la remettre à 0 – ex : l’action en justice interrompt la prescription.

Certaines prescriptions sont plus importantes. On les retrouve dans des textes spéciaux et sont d’ordre public. On dit qu’elles ont un délai préfixe : tellement important qu’il ne peut être suspendu ou interrompu – ex : crédit > 2 ans à compter du non remboursement. Mais ce sont des cas très rares.

C’est au défendeur/débiteur de soulever la fin de non recevoir de la prescription, le juge ne peut le faire d’office (exception en droit de la consommation).

L’effet de la prescription est radical, alors même qu’il n’a pas payé, le débiteur est libéré, c’est comme un paiement.

Section 2 : La confusion

La confusion est un mécanisme juridique prévu à l’article 1349 de la réforme «la confusion résulte de la réunion des qualités de créancier et de débiteur dans la même personne».

Ex : société qui distribue du matériel électronique – elle doit 100000 € de marchandise au fabricant > il l’a rachète (fusion/ absorption), donc le fabricant récupère le patrimoine où il trouve sa propre dette, et donc dans son patrimoine il a une créance et une dette.

Section 3 : La remise de dette

Ce sont les articles 1350 et suivants de la réforme

– Article 1350: «la remise de dette est le contrat par lequel le créancier libère le débiteur»

On dit aussi que c’est une renonciation au droit. C’est un acte grave puisqu’il y a une extinction de dette sans paiement de sorte qu’il faut un consentement équivoque, un écrit et on doit s’interroger sur la cause : pourquoi est ce que j’ai remis la dette à mon emprunteur ?

• Parce qu’il avait des problèmes je lui fais cadeau > volonté libérale = contrat unilatéral et gratuit
• Parce que lui même avait une créance sur moi par exemple > plus complexe = contrat onéreux = contrat de transaction par lesquels les parties renoncent à des droits en contrepartie de concession faite par le cocontractant.

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Cours n°2 Droit du régime général des obligations (avant la réforme)

L’obligation vient du latin « obligare » qui signifie « lier ». L’obligation est donc un lien de droit qui unie une personne redevable d’une dette à une autre jouissant d’une créance. Obligation volontaire = obligation contractuelle / obligation imposée par la loi = obligation légale. Cette obligation est régie par un ensemble de règles identiques quelque soit son origine = régime général des obligations.

LIVRE I. LE RAPPORT D’OBLIGATION

PARTIE I. LES MODALITÉS DE L’OBLIGATION

Chapitre I – Les modalités affectant l’obligation elle-même

Section I – Le terme

Arts. 1185 à 1188

• 1 – La notion de terme

Art. 1185, « le terme diffère de la condition en ce qu’il ne suspend point l’engagement dont il retarde seulement l’exécution ». La jp a donné une définition du terme dans l’arrêt civ 1, 13 avril 1999 « le terme est un élément futur et certain auquel est subordonnée l’exigibilité ou l’extinction d’une obligation »

A – La définition du terme

Avec le terme, l’obligation est subordonnée à la survenance certaine d’un événement dont les parties ne connaissent toute fois pas la date.

1 – Le caractère certain

Il s’apprécie du point de vue des parties, càd de manière subjective. Exemple: civ 1, 20 novembre 1990, en l’espèce il s’agissait d’un contrat de vente d’un fond contient une clause qui subordonne la vente soit à la vente du bien de l’acheteur, soit à l’obtention par l’acheteur d’un prêt bancaire. Le terme est-il certain dans ce cas ? La Cour de cassation a répondu que oui, car du point de vue des parties, cet événement était certain.

2 – L’évolution du caractère certain

Civ 1, 13 avril 1999, revirement jpel. Le terme n’a pas de caractère certain, il n’est donc pas une condition bien que les parties le considère comme tel. Cet arrêt est confirmé par l’arrêt du 13 juillet 2004.

B – Les différents termes

1 – Le terme dit (trompeusement) certain ou incertain

Il ne s’agit pas du caractère certain mais d’un qualificatif qui concerne concrètement la date du terme. Si l’évènement sur lequel repose le terme est certain, la date de sa réalisation peut être connue ou inconnue par les parties => connu = certain / inconnu = incertain.

2 – Le terme suspensif ou extinctif

Le terme suspensif est prévu dans le Code civil, càd l’exécution ou l’exigibilité de l’exécution est repoussée à la réalisation de l’évènement futur et certain.

Le terme extinctif n’est pas prévu par le Code civil parce qu’il n’est pas en réalité une modalité d’obligation, c’est une modalité du contrat. À l’arrivée du terme, l’obligation s’éteint et devient immédiatement exigible.

3 – Terme conventionnel, légal ou judiciaire

Terme conventionnel = clause conclue entre les parties

1. a) le terme légal

La première hypothèse est lorsque le terme est fixé par la loi selon la nature de l’obligation. Exemple: art. 455 qui accorde au tuteur un délai de 6 mois pour employer les capitaux du mineur ainsi que l’excédent de ses revenus.

La deuxième hypothèse est lorsque le terme est fixé par la loi selon la catégorie de débiteur (Exemple: réfugiés, rapatriés), ou selon la catégorie de dette (voiliers ou dette d’emprunt). L’objectif du législateur est d’accorder un droit de différer l’exécution de son obligation pendant une certain durée et jusqu’à une certaine période. Ces délais sont appelés des délais moratoires ou moratoires légaux (faciliter l’exécution de l’obligation dans des circonstances exceptionnelles). Exemple: la loi du 5 août 1914 qui a suspendu temporairement toutes les échéances pour tous les débiteurs.

1. b) le terme judiciaire

Le juge peut fixer un terme. Par exemple, il peut fixer un délai au débiteur en difficulté. On parle de délai de grâce = obligations qui ont un terme judiciaire (art. 1244-1). Ce délai de grâce ne peut pas excéder plus de 2 ans. Il en existe plusieurs types:

• suspension pure et simple de l’exécution de l’obligation
• échelonnement du paiement de la dette
• réduction du taux d’intérêt
• imputation des délais sur le capital

Le domaine du délai de grâce est large, il peut concerner les obligations de payer une somme d’argent, ou les obligations d’effectuer une prestation. En revanche, ils sont exclus pour les dettes alimentaires, les effets de commerce, les dépôts et si le débiteur fait déjà l’objet d’une saisie, s’il est en redressement ou liquidation judiciaire ou en surendettement.

• 2 – L’effet du terme

A – L’exigibilité de l’obligation

1 – La suspension de l’exigibilité de l’obligation

Le terme suspensif est une modalité non pas de l’existence même de l’obligation mais de son exigibilité. L’obligation reste due mais seulement à une date future. Art. 1187, le terme est toujours stipulé en faveur du débiteur => l’obligation n’est pas exigible avant le terme mais le créancier peut prendre des mesures conservatoires tant que le terme n’est pas échu / le débiteur peut exécuter son obligation à tout moment, même avant l’échéance du terme. Il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversée dans le contrat.

2 – L’exception des délais de grâce

L’obligation et exigible dès son existence, le délai de grâce survient après. Parce que le délai de grâce est avant tout une mesure de suspension des poursuites plutôt qu’un véritable terme de l’obligation.

B – La déchéance du terme

1 – Définition de la déchéance

La déchéance du terme est une sanction prononcée à l’encontre du bénéficiaire du terme lorsqu’il a commis un acte fautif compromettant l’exécution de l’obligation. Le créancier devra prouver que la diminution ou la perte est imputable au bénéficiaire du terme. A contrario, la déchéance ne sera pas prononcer en cas de perte fortuit ou en cas de faute du créancier lui même (Chambre des requêtes 24 juillet 1878).

2 – Hypothèses de la déchéance du terme

• lorsque le débiteur a diminué les garanties données au créancier. Cependant cela ne vaut pas pour toutes les garanties, seulement pour les suretés conventionnelles.
• lorsqu’une clause du contrat l’a prévoit expressément. Dans ce cas la déchéance ne vaut qu’à l’encontre du bénéficiaire du terme, elle est sans effet à l’égard des cautions et des coobligés. Toute clause qui prévoyait la déchéance à l’encontre de la caution serait donc sans effet (civ 1, 24 janvier 1995)

Section II – La condition

Il s’agit d’un événement futur et incertain. Elle est prévue aux arts. 1168 et s.

• 1 – La notion de condition

A – La définition de la condition

Une condition de validité est un élément constitutif d’une obligation. C’est une modalité voulue par les parties (condition adventice). Si les conditions de validité de l’obligation ne sont pas présentes, l’obligation n’est pas valable. La condition adventice est voulue par les parties pour faire dépendre la formation de l’obligation ou soit sur la survie de l’obligation.

Le consentement ne peut pas être une condition modale alors que la vente qui serait subordonné à condition que le vendeur soit muté dans une autre ville est une vente conditionnée. L’intérêt de la condition modale est de suspendre l’existence et l’exécution de l’obligation. L’obligation n’est pas due tant que l’élément futur ne s’est pas réalisé. La condition permet d’anticiper en toute sécurité un événement futur dont les parties espèrent que l’événement se réalisera sans pourtant en être certains. La condition a un caractère futur et incertain.

1 – Le caractère futur de la condition

La condition est un élément futur dont l’attente suspend l’obligation. Si l’évènement n’est pas futur, il s’agira d’un engagement ferme ou d’une absence d’engagement. La jp diverge sur ce point bien que l’art. 1181 prévoit le cas où les parties ne seraient pas que l’événement se serait déjà produit. Il dispose que les parties peuvent néanmoins compter sur la validité de leurs obligations. Arrêt du 12 avril 1981 àrefus de l_hypothèse prévue par l_article. La Cour a considéré que la condition suspensive était réalisée grâce à la purge du droit de préemption. Celui-ci était inexistant.

2 – Le caractère incertain de la condition

Le caractère incertain n’est pas forcément indépendant de la volonté des parties. Il existe les conditions mixtes dont l’exécution dépend partiellement de la volonté d’une des partie, pourtant, elle n’en demeure pas moins une condition càd un événement incertain. Ce caractère incertain permet de distinguer deux formes de modalité: le terme et la condition => la condition affecte l’existence de l’obligation tandis que le terme n’affecte que sa durée ou le moment de son exigibilité.

B – Les différents types de conditions

1 – La condition suspensive ou résolutoire

1. a) la condition suspensive

Lorsque l’évènement futur porte sur la naissance de l’obligation. Le contrat est formé mais son exigibilité est suspendue.

1. b) la condition résolutoire

Lorsqu’elle porte sur l’extinction de l’obligation. La condition est formée et l’engagement est déjà exécuté. La condition résolutoire va donc remettre en cause rétroactivement l’engagement ferme.

Différence entre la condition suspensive est résolutoire: dans le cas d’une condition suspensive, l’obligation est provisoirement inefficace mais peut être rétroactivement efficace. Alors que dans le cas d’une condition résolutoire, l’obligation est provisoirement efficace mais peut être rétroactivement anéantie.

2 – La condition casuelle ou potestative

La condition casuelle (art. 1169) est la condition qui dépend du hasard, càd qu’elle n’est au pouvoir ni du débiteur, ni du créancier.

1. a) la condition casuelle

Évènement futur et incertain, dont la réalisation dépend d’un événement naturel, de la volonté des parties ou du fait d’un tiers. Cette dernière possibilité n’est pas légale, elle est prévue par un arrêt de la civ 1, 9 janvier 1963. Elle n’est valable que si elle respecte la loi et les bonnes moeurs.

1. b) la condition potestative

Art. 1170, c’est celle qui fait dépendre l’exécution de la convention d’un événement qui est au pouvoir de l’une ou l’autre des parties.

Depuis un arrêt de la civ, 25 novembre 1896, il importe peu que la condition potestative dépende exclusivement de la volonté des parties. La condition potestative est interdite lorsque l’évènement futur et incertain dépend de la volonté du débiteur. La volonté du débiteur ne peut seule conditionner l’obligation. La condition potestative n’est interdite dans ce cas que lorsqu’elle est suspensive (art. 1170), les conditions potestatives résolutoires qui reposent sur le débiteur sont licites. Exemple: vente à réméré (art. 1659).

Tous les évènements ne dépendant pas de la volonté du débiteur, la doctrine a débattu sur ce point: il est apparu que, pour les évènements ne dépendant pas exclusivement de la volonté du débiteur, cette sanction était trop dure => certains auteurs ont proposé de distinguer les conditions simplement potestatives (valables, celles dont l’évènement ne repose pas exclusivement sur la volonté du débiteur) et les conditions purement potestatives (nulles, celles dont l’évènement dépend exclusivement de la volonté du débiteur). Cette solution a été adoptée en jp, soc., 28 septembre 1963 et CA de Paris 1974. Il est apparu que cette distinction manquait de netteté puisqu’elle est souvent trop subtile, la doctrine retient actuellement que la distinction est trop subtile et perd de sa pertinente lorsque l’on peut concevoir l’évènement futur et incertain de manière objective. On peut continuer de recourir à la distinction en considérant qu’elle n’est pas dans les faits, objective, mais dans les considérations morales, subjectives, propres à la partie au contrat. La jp exige donc que la volonté du débiteur ne soit pas purement subjective et entièrement libre.

3 – La condition impossible, immorale ou illicite

1. a) la définition des conditions impossible, immorale et illicite

• impossible: celle dont on sait avec certitude qu’elle ne pourra pas se réaliser. Selon la jp, le caractère certain de l’impossibilité de la condition de réalisation doit être connue dès la conclusion du contrat (civ 3, 3 février 1982). L’impossibilité peut résulter de deux hypothèses: des faits ou d’un interdit légal
• illicite: celle qui est contraire à une règle juridique
• immorale: celle qui est contraire aux bonnes moeurs et à l’ordre public

1. b) l’effet des conditions

Il est prévu à l’art. 1172 du Code civil, il s’agit de la nullité de la clause qui prévoit une de ces 3 conditions. La nullité de la clause va entrainer la nullité de la convention. La doctrine a considéré que cette sanction était trop importante tout comme la jp, si bien que cette dernière admet la nullité de la convention dans certains cas uniquement. La convention sera elle même nulle lorsque la condition porte sur une obligation essentielle du contrat. Pour cela la jp parle de condition impulsive et déterminante.

• 2 – L’effet de la condition

A – Les règles communes à la réalisation de la condition

La réalisation de la condition dépend de la volonté des parties, c’est l’application de la liberté contractuelle et le résultat du dogme de l’autonomie de la volonté. Le Code le prévoit expressément à l’art. 1175, ce principe dans les faits coexiste avec l’intervention du juge. Le juge peut en effet avoir à déterminer si la condition peut être réaliser par le débiteur personnellement ou par un mandataire ou ses héritiers. Il s’agit de savoir si la condition doit être réalisée par le débiteur lui même. Le juge peut également déterminer si la condition doit être conforme dans l’intégralité des clauses de l’acte ou au contraire si sa réalisation approximative peut être suffisante. Cette intervention du juge est fondée sur son pouvoir d’interprétation des actes juridiques, il s’agit d’une appréciation souveraine (Soc., 8 mai 1980). Lorsque l’évènement se réalise, la condition est levée (civ 3, 10 juin 1971).

B – Les effets de la condition suspensive

La condition pendant est celle dont l’évènement est toujours futur. Lorsque l’évènement s’est réalisé ou s’avère irréalisable, on parle de condition dénouée.

1 – Les effets de la condition pendante

Pendant que la condition cours, l’obligation n’existe pas. Concrètement, l’exécution de l’obligation ne peut donc être réclamée cependant, le créancier possède un droit conditionnel. Càd qu’il va pouvoir prendre des mesures conservatoires. Ce droit conditionnel est transmissible aux héritiers. Il permet aussi au créancier de procéder à une cession ou à un nantissement.

2 – Les effets de la condition dénouée

La condition ne tient plus, l’obligation devient exigible rétroactivement au jour de sa stipulation. Cependant, cet effet peut être déjoué contractuellement: il est prévu à l’art. 1179 mais ne constitue pas une règle d’ordre publique. On dit que la condition est défaillante, l’effet principal est que l’obligation est réputée ne jamais avoir existé, le contrat est considéré comme caduque. La défaillance permet de lutter contre les contrats perpétuels. Les contrats perpétuels signifient donc que la condition peut reposer sur un événement dont le temps de réalisation n’est pas fixé mais tombe quand l’évènement est réalisable. Entre temps, les contractants peuvent toujours renoncer à la condition. Si la nullité de la vente est demandée par l’une des partie, le délai de la demande de nullité cours à compter de la condition (com., 6 février 1996).

C – Les effets de la condition résolutoire

Les effets sont inversés par rapport à la condition suspensive. L’obligation est exécutée mais son paiement est restitué si la condition se réalise. Il existe des exceptions à l’effet rétroactif de la condition résolutoire: en droit fiscal, la condition n’a pas d’effet rétroactif. En droit civil l’art. 1182 al. 2 du Code civil qui dispose que « si la chose est entièrement périe sans la faute du débiteur, l’obligation est éteinte ». Càd que, dans le cadre d’une condition résolutoire, la perte est à la charge de l’acquéreur, il n’aura pas droit à restitution du prix. La rétroactivité ne concerne pas les actes conservatoires (civ. 3, 19 juillet 1995). Chambre des requêtes 26 février 1908 → illustration condition résolutoire.

Chapitre II – Les modalités affectant les titulaires de l’obligation

Section préliminaire – L’obligation conjointe

L’obligation est dite conjointe parce qu’elle se divise en autant de parts qu’elle a de titulaires. Les parts identiques des titulaires de l’obligation sont nommées parts viriles???. l’obligation conjointe comporte plusieurs créanciers et débiteurs entre lesquels elle se divise de sorte que chaque créancier n’a le droit de réclamer qu’une part dans la créance. Réciproquement, chaque débiteur n’est tenu de payer qu’une part de la dette. Exemple d’obligation conjointe: art. 1220 qui vise l’hypothèse du décès du créancier ou du débiteur qui laisse plusieurs héritiers. Selon cet art., les héritiers ne pourront demander la dette ou ne seront tenus de payer la dette que pour les parts dont ils sont saisis ou tenus. Ce principe de l’obligation conjointe entraine 5 conséquences:

• chaque créancier conjoint ne peut réclamer au débiteur que sa part dans la créance et réciproquement
• si l’obligation est nulle ou éteinte à l’égard de l’un, elle subsiste à l’égard de l’autre
• en cas de dette conjointe, le créancier va supporter l’insolvabilité des codébiteurs
• la mise en demeure est faite pour un débiteur et est sans effet pour les autres
• l’interruption de la prescription ne va profiter qu’au créancier conjoint qui en est la cause et ne va nuire qu’au débiteur qui en est l’objet

On peut y déroger par l’indivisibilité er par la solidarité

Section – L’indivisibilité

C’est le contraire de l’obligation conjointe, càd que l’obligation est indivise lorsqu’elle ne peut être exécutée qu’en une seule fois.

• 1 – Causes de l’indivisibilité

L’indivisibilité est prévue par le Code civil aux arts. 1217 et s. L’indivisibilité est la qualité de ne peut être divisé matériellement ou juridiquement. L’indivisibilité attrait donc à l’objet de l’obligation, elle doit être exécutée dans sa totalité car son objet est indivisible. L’indivisibilité peut résulter de la nature de la chose qui fait l’objet de l’obligation, par exemple, on est obligé de livrer en une seule fois un animal vivant. L’indivisibilité peut aussi être conventionnelle ou légale. L’indivisibilité légale est prévue à l’art. 1751 du Code civil qui concerne le bail à usage exclusif d’habitation, selon cet art., le bail est réputé appartenir à l’un ou l’autre des époux. La Cour en déduit pourtant une indivisibilité du droit (civ. 3, 9 juin 1982). Le bail a deux titulaires mais le droit au bail est par nature indivisible.

A – L’indivisibilité naturelle

Elle tient à la nature de l’objet de l’obligation (art. 1217). Elle peut être absolue ou impossible au sens d’inconcevable. On peut parler par exemple d’indivisibilité intellectuelle. L’obligation peut être indivisible par nature quant à la situation donnée (art. 1218). en ce qui concerne les obligations de sommes d’argent, l’indivisibilité par nature est impossible. A l’opposé elle concernera toujours les obligations de ne pas faire. Tout dépendra des faits pour les obligations de faire ou de donner.

B – L’indivisibilité conventionnelle ou subjective

L’indivisibilité peut être prévue par les parties au contrat et c’est souvent le cas parce qu’elle permet de jouer le rôle d’une garantie. L’indivisibilité peut également résulter d’une clause tacite, c’est ce que prévoit l’art. 1221 al. 5. Le caractère tacite peut également résulter de la chose qui en fait l’objet ou de la finalité du contrat. Le juge ne va pas s’arrêter à l’absence de volonté expresse, il juge va vérifier qu’il existe une volonté certaine de rendre l’obligation indivisible.

Par exemple: la pratique de la double formation théorique et pratique des autos écoles qui est considérée comme indivisible jusqu’à réussite du permis de conduire (Civ 1, 13 janvier 1987). L’indivisibilité peut également ressortir des faits et être reconnue judiciaire (com., 8 janvier 1991).

• 2 – Les effets de l’indivisibilité

L’effet principal est celui de l’art. 1224 al. 1: s’il y a plusieurs créancier, chacun d’eux peut exiger l’intégralité du paiement de l’obligation. S’il y a plusieurs débiteurs, chacun d’eux sera libéré du paiement, si un autre y procède dans son intégralité. A contrario, tous les débiteurs sont tenus pour la totalité de la dette. Dans le cas où un débiteur paye l’intégralité de la dette, il pourra se retourner contre les autres débiteurs pour demander l’exécution de leur obligation.

Section II – La solidarité

Il va s’agir de prévoir dans le contrat une solidarité des dettes ou des créances.

• 1 – L’obligation solidaire

C’est une autre manière de déroger au principe de solidarité conjointe. Elle est prévue aux art. 1197 et 1199. Il y a la solidarité passive et la solidarité active. La solidarité passive est l’obligation liant plusieurs débiteurs au paiement de l’intégralité de la dette. La solidarité active est l’obligation liant plusieurs créanciers au recouvrement de l’intégralité de la créance.

A – La solidarité passive

1 – Les causes

La solidarité passive peut être légale, càd du fait du législateur. Par exemple, les dettes ménagères entre époux ou pacsés.

La solidarité passive peut être conventionnelle, par exemple dans les contrats de prêt. Elle n’est pas présumée en droit civil (art. 1802) mais, au contraire, elle peut l’être. L’obligation solidaire n’a pas à être prévue de la main du débiteur.

2 – Les effets

1. a) les effets principaux de la solidarité passive

Le principal effet est celui de l’unité d’objet, càd que la dette de chacun des débiteurs vient d’un seul créancier. Ainsi, chacun débiteur est solidaire de la créance dans son entier.

La pluralité des liens: la situation de chaque débiteur au rapport d’obligation a une situation autonome. Il y a autant de lien qu’il y a de débiteurs. Chacun des débiteurs peut opposer au créancier les exceptions à l’exécution de son obligation que la loi lui permet. Il y a 3 séries d’exceptions:

• la première est commune à tous les débiteurs, ce sont celles qui mettent en lumière une cause de nullité. Càd que tous les débiteurs peuvent dire au créancier que leur obligation est nulle. Cela est possible lorsqu’il y a absence de cause, d’objet, une modalité comme le terme de la condition ou encore parce qu’il y a une cause d’extinction de la dette (paiement ou prescription)
• la deuxième est composée de celles qui sont personnelles à chaque débiteur: les vices de consentement (dol, violence, erreur), l’incapacité
• la dernière est composée de celles qui sont mixtes. C’est le cas du débiteur qui se prévaut du paiement fait par un autre, le cas de la remise de dette individuelle

1. b) les effets secondaires de la solidarité passive

Ils sont secondaires parce qu’ils s’appliquent à tous les débiteurs du fait de leur situation commune. Tous les actes procéduraux fait par le créancier à l’égard d’un des débiteur produit le même effet à l’égard des autres. Ce principe a été entendu de manière large par la doctrine et la jp, selon Aubry et Rau, ces règles du Code expriment plus généralement un principe de représentation mutuelle des codébiteurs solidaires. Il existerait comme un mandat détenu par chacun des débiteurs pour représenter les autres dans les actes qui intéressent la solidarité. Cette représentation vaudrait pour les actes de conservation de l’objet de l’obligation mais également pour les actes de diminution de la dette mais jamais pour les actes d’augmentation de la dette. Cette doctrine a été consacrée par la jp (civ., 1 décembre 1885). Cet arrêt a considéré qu’en matière d’obligation solidaire et en raison de la nature de ces obligations, chacun des codébiteurs solidaires soit être considérés comme le contradicteur légitime du créancier et le représentant nécessaire de ses coobligés. Ce principe a été étendu par la jp a deux autres domaines: celui de l’autorité de la chose jugée (une décision de justice rendue à l’encontre de l’un des codébiteurs s’impose aux autres) et celui des voies de recours (il suffit que l’un des codébiteur interjette appel ou forme un pourvoi, tous ne sont pas obligés de le faire en même temps). La jp contemporaine marque un certain recul de ce principe de représentation mutuelle (Civ 2, 29 janvier 1997), la décision de justice ne s’impose aux débiteurs solidaires que s’ils ont été prévenus personnellement.

B – La solidarité active

1 – Définition

Plusieurs créanciers pour une obligation, un débiteur est tenu envers plusieurs créanciers. Chacun des créanciers peut demander au débiteur le paiement de toute la créance. Un créancier va recevoir toute la créance et les autres créanciers pourront se retourner contre celui qui a reçu le paiement (art. 1197 – le titre doit prévoir expressément la solidarité active). Elle ne se présume pas et doit être expressément prévue dans le titre.

2 – Effets

1. a) les effets à l’égard du débiteur

Le principal effet est la possibilité de payer la dette à un seul des créancier. Par contre, la remise faite aux débiteurs par un des créancier ne libère le débiteur que pour la part de la créance de ce créancier.

1. b) les effets à l’égard des créanciers

Comme chaque créancier n’a droit qu’à sa part, s’il reçoit l’intégralité du paiement, il devra reverser aux autres ce qui excède sa part. L’interruption de la prescription et la mise en demeure faite par l’un des créancier profite aux autres. Contrairement à la solidarité passive, la solidarité active ne procure aucune sécurité supplémentaire, les cocréanciers s’exposent à la mauvaise foi du débiteur mais surtout à la mauvaise foi et à l’insolvabilité du créancier qui a reçu l’intégralité du paiement.

• 2 – L’obligation in solidum

Elle concerne une pluralité de débiteurs, tout comme l’obligation solidaire, et chacun des débiteurs est tenu pour le tout envers le créancier. Il s’agit d’une création jurisprudentielle, elle a une origine prétorienne. Elle est née dans la jp pour contourner l’exigence d’une stipulation expresse de solidarité qui est imposée par l’art. 1202 du Code civil. En effet, pour que les débiteurs d’une obligation soient solidaires entre eux, il faut un accord de volonté express manifestée par une stipulation expresse de solidarité, càd une clause qui prévoit la solidarité aux dettes dans le contrat.

A – Les domaines de l’obligation in solidum

Le domaine d’application le plus commun de l’obligation in solidum est la responsabilité civile. On la retrouve cependant dans d’autres domaines comme celui des contrats d’assurance et des obligations alimentaires.

En ce qui concerne la responsabilité civile, l’obligation in solidum est née en jp: Cass., 11 juillet 1892, cet arrêt étend l’obligation in solidum à tous autres domaines que celui de la responsabilité civile. Il donne également une définition de l’obligation in solidum « quand il y a plusieurs participants à un fait dommageable, la réparation doit être ordonnée pour le tout et contre chacun, s’il est impossible de déterminer la proportion dans laquelle chaque faute a encouru à produire le dommage subi par la partie lésée ».

Pour qu’il y est obligation in solidum, il faut que l’obligation de chacun des débiteurs soit la même et que le créancier puisse réclamer l’exécution de l’obligation indifféremment à l’un ou l’autre des débiteurs.

B – Le régime de l’obligation in solidum

1 – Les effets principaux

L’obligation in solidum produit les mêmes effets qu’une solidarité passive. Le créancier, en effet, peut poursuivre chacun des coobligé à l’intégralité du paiement de la créance. Cela permet de faciliter les procédures judiciaires, de privilégier le droit du créancier en le protégeant.

2 – Les effets secondaires

Il n’existe pas d’effets secondaires, càd d’effets entre les codébiteurs. Autrement dit, il n’y a pas entre les débiteurs de représentation. Par conséquent, aucun des débiteurs ne peut introduire de recours envers les autres. Ce qui marque bien une différence nette avec l’obligation solidaire c’est l’insécurité juridique des débiteurs d’une obligation in solidum.

DEUXIÈME PARTIE – LA CIRCULATION DE L’OBLIGATION

Si et comment l’obligation créée peut-elle être transmise ? Le principe est que la transmission est possible tant que le paiement n’est pas effectué. En effet, lorsque le paiement est effectué, immédiatement l’obligation disparaît. En cas de paiement de l’obligation, rien n’empêche toutefois de créer une nouvelle obligation identique ou presque à la première. Il ne s’agit alors plus de transmission de l’obligation, mais il y a quand même une forme de circulation. Autrement dit, les obligations peuvent circuler de deux manières: soit par la transmission, soit par la création d’une obligation nouvelle.

Chapitre I – La transmission de l’obligation

La transmission effectue une opération juridique à trois personnes. Dans ces opération à trois personnes, l’obligation n’est plus appréhendée sous l’angle d’un lien de droit entre les contractants mais du point de vue de sa valeur. Ici, l’obligation devient un bien affecté au passif du patrimoine quant à la dette et à l’actif du patrimoine quant à la créance. C’est sou cet angle qu’on envisage que l’obligation puisse être transmise d’un créancier à un tiers qui va devenir le nouveau créancier ou du débiteur à un tiers qui va devenir un nouveau débiteur. Il y a deux manières de transmette l’obligation: la cession et la subrogation.

Section I – La cession de l’obligation

• 1 – La cession de créance

A – La cession de créance de droit commun

La cession de créance est une convention par laquelle le créancier, le cédant, transmet la créance à un autre créancier, le cessionnaire, sans que le débiteur, le cédé, ne change. Arts. 1689 et s. du Code civil. On recours à la cession de créance dans 3 hypothèses:

• la transmission proprement dite qui permet de tirer un prix de sa créance en la transmettant un à autre créancier
• la cession de créance comme un instrument de paiement: le débiteur de l’obligation de payer la dette peut l’exécuter en cédant une créance qu’il détient par ailleurs
• la cession de créance comme titre de garantie: le débiteur d’un crédit transfère à son créancier une créance qu’il a par ailleurs. Celle ci lui est payée périodiquement, ce qui permet donc de garantir tous les mois le remboursement du crédit

La cession de créance apparaît donc comme une forme particulière de vente. D’ailleurs, elle est traitée dans le Code civil dans la dernier chapitre du titre concernant la vente.

1 – Les conditions de la cession de créance de droit commun

1. a) les conditions de fond

Les créances qui ne peuvent être cédées sont rares, le principe est la liberté de cession. Ne peuvent être cédées: les créances alimentaires, les créances de salaire et notamment leur part incessible et certaines créances que le législateur interdit de céder, notamment la créance de l’entrepreneur principal due à son sous-traitant. La créance peut également être réputée conventionnellement incessible ou cessible qu’avec l’agrément du débiteur. Ces clauses de cession de créance ne sont permises que pour les créances civiles puisqu’elles sont réputées nulles en matière commerciale en vertu de l’art. L 442-6 du Code de commerce.

1. b) les conditions de forme

Le débiteur n’a pas à consentir à la cession de créance, son accord n’est pas une condition de fond. Il n’y a de conditions de fond que celles qui portent sur la nature de la créance. En revanche, le débiteur doit être informé de la cession selon l’art. 1690 du Code civil. Cette formalité est libre, le créancier peut informer le débiteur de plusieurs manières: soit par la signification par exploit d’huissier, soit par l’acceptation du débiteur par acte authentique. Cette formalité de publicité est importante car tant que le débiteur n’est pas informé, il peut toujours payer sa dette au créancier initial et ainsi éteindre l’obligation. Et, avant que la publicité ne soit faite, le créancier peut toujours demander l’exécution de l’obligation à son débiteur.

2 – Les effets de la cession de créance de droit commun

1. a) les effets de la cession de créance non litigieuse

La cession de créance ne produit qu’un seul effet, la changement de la personne du créancier. Autrement dit, il n’y a ni création d’une nouvelle obligation, ni modification de la créance initiale. Cet effet a pour incidence que le cessionnaire devient pleinement créancier à l’égard du débiteur. Le débiteur pourra en retour lui opposer une exception au paiement de sa dette comme un vice du consentement, une absence de cause ou d’objet, … Cet effet permet de distinguer la cession de créance de la délégation de créance.

Il existe un autre effet entre le cédant et le cessionnaire. En effet, le cédant est tenu d’une garantie envers le cessionnaire. Comme tout vendeur, le cédant doit au cessionnaire délivrance (remise du titre ou des actes) et garantie (l’obligation que la loi ou le contrat impose à celui qui transmet la propriété ou la jouissance d’un bien ou d’une créance, de prendre fait et cause pour celui auquel il a transféré ses droits lorsqu’un tiers vient à contester ceux de ce dernier). Selon l’art. 1693 du Code civil, la garantie vaut pour l’existence de la créance mais également pour les accessoires de la créance (Req., 23 octobre 1895). En revanche, selon l’art. 1694, la garantie ne vaut pas pour la solvabilité éventuelle ou future du débiteur. La cession de créance a un aspect spéculatif dont le risque pèse sur le cessionnaire. Il peut donc exister un écart entre le prix de la créance et la cession pour venir compenser le risque que la créance soit nulle ou déjà éteinte au moment où le cessionnaire en prend déjà possession.

Ses effets peuvent être contournés conventionnellement: le débiteur cédé peut renoncer aux exceptions / le cédant peut étendre ou diminuer la garantie envers le cessionnaire. Ces effets peuvent donc faire l’objet de clauses extensives ou restrictives.

• la clause restrictive consiste pour la garantie en une exclusion pure et simple. Cette exonération de garantie connait toutefois une limite, elle ne peut être prévue pour le fait personnel du cédant parce que le droit commun de la vente interdit une telle clause restrictive de garantie en son art. 1628. au contraire, le cédant est toujours garant de l’inexistence et de la nullité de la créance (Civ 1, 20 mars 2001, l’apport de cet arrêt est de montrer que la cession de créance exige que soit déterminé ou déterminable la créance à céder. Si la créance n’est pas déterminée, la garantie du cédant ne peut pas jouer parce que, si la créance ne peut pas être déterminée, alors il n’y a pas de cession de créance et pas de garantie du cédant.)
• la clause extensive est celle qui étend la garantie à la solvabilité du débiteur. Il y a deux limites légales à cette clause extensive qui résultent des arts. 1694 (d’ordre public, càd que la norme qu’il contient est impérative) et 1695 (on peut y déroger par convention, càd que la solvabilité future peut être garantie) du Code civil:
• la garantie ne vaut qu’à concurrence du prix que le cédant a retiré de la créance
• la solvabilité garantie est la solvabilité actuelle et non pas la solvabilité future du débiteur

1. b) les effets de la cession de créance litigieuse

Une créance litigieuse est une créance cédée alors qu’une procédure est engagée portant sur le fond du droit. Pour ces créances, le principe est différent: le débiteur ne doit pas l’intégralité de sa dette au cessionnaire quelque soit le prix de la cession. En effet, le débiteur est défendeur au litige, il est de ce fait investit du droit de substituer au cessionnaire en lui remboursant le prix effectif de la cession, augmentée des frais éventuels du contrat et des intérêts au taux légal, au jour du paiement (art. 1699) = retrait litigieux = le débiteur se substitut purement et simplement au cessionnaire pour reprendre l’opération à son compte. Le débiteur peut donc s’acquitter de sa dette au meilleur compte, le cessionnaire n’est pas lésé puisque totalement indemnisé et le cédant non plus puisqu’il avait abandonné sa créance au prix convenu. La procédure est résolue et la cession de créance terminée.

B – Les cessions simplifiées de créance pour le commerçant

1 – La cession par bordereau dailly

L’entreprise cède à un organisme de crédit la créance qu’elle détient. L’intérêt de cette cession est qu’il permet de déroger aux formalités de publicité du régime commun. L’entreprise remet un bordereau qui récapitule les cessions de créance. Cette cession est prévue dans la Code monétaire et financier à l’art. L 313-23. Cette cession ne vaut que pour les cessionnaires établissements bancaire, les personnes morales ou physiques agissant dans l’exercice de leur activité professionnelle et que pour les cessions de créance liées à une opération de crédit. Concrètement ce mécanisme permet au banquier d’avancer le montant des créances au cédant et de se rembourser au fur et à mesure de leur paiement. Le bordereau comporte plusieurs mentions: le nom ou la dénomination sociale du cessionnaire + la désignation ou l’individualisation des créances cédées ou seulement des indications qui permettent l’un ou l’autre comme, par exemple, l’indication du débiteur + l’indication du paiement + le montant des créances + l’échéance des créances. Il doit être daté et signé.

2 – La titrisation

Introduite en France par une loi de 1988. Il s’agit d’une technique qui permet à une entreprise de céder des créances, qu’elle détient sur sa clientèle, à un organisme de titrisation qui va en financer l’acquisition par l’émission de titres sur le marché des capitaux. Chaque titre correspond à une part de créance qui sont sur le marché des capitaux, souscrits par des investisseurs qui touchent une rémunération. En cas de titrisation, la cession est publiée par la remise d’un bordereau. Elle permet de refinancer l’entreprise en raison du transfert de propriété de la créance. Elle permet également à l’entreprise de se débarrasser des risques encourus par les crédits.

Il existe une autre forme de titrisation, la titrisation synthétique. L’intérêt de ce mécanisme est qu’il permet de céder la créance sans emporter e transfert de propriété de la créance. La créance reste dans le patrimoine du cédant, la créance est transférée artificiellement à des tiers investisseurs qui reçoivent en réalité seulement le risque de crédit.

• 2 – La cession de dette

L’idée d’ne cession de dette est incongrue en droit français parce que le débiteur ne possède pas de droits subjectifs forçant le créancier à recevoir le paiement. La dette ne peut être considérée comme une valeur contrairement à la créance parce qu’il s’agirait de considérer la dette comme une valeur négative. Il existe, en droit français, un principe d’incessibilité de la dette. De ce fait, le Code civil ne prévoit pas la cession de dette.

Il existe cependant une transmission de dette pour cause de mort dans le cas d’une succession par exemple. En outre, la doctrine majoritaire a tenté d’organiser une technique pour surmonter l’incessibilité de la dette. Cette technique s’inspire du droit allemand et se nomme la reprise de dette.

Mais le droit français comporte déjà des notions voisines de la cession de dette qui produisent des effets équivalents:

A – La reprise de dette

C’est une opération à 3 personnes qui permet à un débiteur, le cédant, de demander à l’un de ses propres débiteurs, le cessionnaire, de reprendre la dette qu’il a d’un créancier, le cédé. Si cette technique n’existe pas dans la loi, elle existe en pratique sous deux formes:

• l’expromissio: le débiteur est remplacé, libéré par l’intervention du nouveau débiteur. Il ne s’agit pas d’une cession de dette parce que l’on passe d’une opération à deux personnes à une autre opération à deux personnes
• l’adpromissio: l’ancien débiteur n’est pas libéré par le transfert de la dette au nouveau débiteur. Ce dernier s’adjoint à l’ancien sans que ce dernier n’est besoin de donner son consentement. Il ne s’agit pas d’une cession de créance puisqu’il y a un simple cumul de débiteurs.

La reprise de dette est la notion la plus proche de la cession de dette mais, n’étant pas une réelle cession de dette, on peut en conclure qu’elle n’existe pas en droit positif. En revanche, s’il n’est pas possible de faire une cession, le droit permet de faire une indication de paiement et une stipulation pour autrui.

B – L’indication de paiement

Art. 1267 du Code civil, elle permet au débiteur d’indiquer au créancier qu’une tiers personne paiera à sa place. Il ne s’agit donc pas d’une cession, la dette est toujours due par le débiteur mais elle sera honorée par un tiers désintéressés. Le créancier ne peut pas s’opposer à l’indication de paiement sauf dans un cas, lorsque la personne du débiteur est essentielle à l’exécution de l’obligation, il s’agit des contrats intuitu personae (Art. 1236). La personne qui va payer à la place du débiteur demeure tiers au rapport contractuel, il s’agit donc toujours d’un opération juridique à deux personnes. En conséquence, le créancier n’a aucun droit contre celui qui paiera à la place du débiteur. Juridiquement, le débiteur n’est pas libéré par le paiement fait par le tiers. Il faut l’accord du créancier, du moins sa reconnaissance, que la somme délivrée par le tiers équivaut au paiement de la dette.

C – La stipulation pour autrui

Il s’agit de prévoir une clause au contrat qui vise un tiers. La stipulation pour autrui est proche de la reprise de dette puisque le stipulant, ayant une dette envers un tiers, demande à son cocontractant, le promettant, de la payer. La principale différence est que le tiers bénéficiaire acquiert son droit avant de l’accepter. La seconde différence est que le stipulant n’est pas libéré du paiement sauf si le créancier avait renoncé à son droit contre lui lors de l’acceptation de la stipulation pour autrui. Le tiers bénéficiaire acquiert contre le promettant un droit propre, différent de celui qu’il avait contre le stipulant. Càd que toutes les garanties qui étaient attachées aux droits du stipulant ne suivent pas, elles sont perdues.

Il n’existe pas de cession de dette en droit positif français. Quant à la notion de reprise de dette, dont les effets sont proches, et qui existe dans certains droits étrangers, n’existe pas non plus en France. Il existe seulement des pratiques: l’indication de paiement et la stipulation pour autrui qui s’apparente, dans leurs effets, à une cession de dette.

• 3 – La cession de contrat

Elle n’est pas prévue dans le Code civil mais a été intégré au droit positif français puisqu’a été consacré par la jp. Son régime juridique reste cependant très hétérogène. La cession de contrat est un acte ayant pour objet le remplacement d’une partie par un tiers dans un rapport contractuel. Le cédant cède sa qualité de contractant au profit du cessionnaire qui était un tiers à la première opération contractuelle. Il existe deux types de cession: la cession de contrat parfaite et la cession de contrat imparfaite. On dit que la cession est imparfaite lorsque la substitution de partie s’impose au cédé et lui profite. La cession imparfaite requiert le consentement du cédé qui pourra réclamer l’exécution du contrat à son nouveau débiteur, le cessionnaire, et pourra exercer l’ensemble de ces droits cédés à la créance. On dit que la cession est parfaite lorsque la substitution ne nécessite pas l’accord du cédé. Dans ce cas là, le cédé est totalement étranger à la convention entre le cédant et le cessionnaire.

Cette notion de cession de contrat a été renouvelée dans la doctrine par la thèse de L. Aynes qui développe une conception unitaire du contrat qui lui permet de fonder, de légitimer la cession de contrat. Ce point de vue diverge de la conception traditionnelle, dite analytique. Dans cette dernière, on conçoit la cession de contrat en décomposant l’opération. Càd qu’une cession de contrat = une cession de créance + une cession de dette. Dans cette conception, la cession de contrat n’est pas possible. Elle peut être permise, tout au plus, lorsque le cédé donne son accord. Dans la conception unitaire, au contraire, la dette est indissociable de la créance. Le contrat est conçu comme un tout, c’est un rapport contractuel qui ne peut pas être divisé. Il y a une économie d’ensemble qui se dégage du contrat et qui n’équivaut pas à la somme de chacune des clauses. Dans cette conception, la cession de contrat est possible puisqu’elle équivaut à un transfert de contrats. Techniquement, le fondement de cette cession repose sur la notion de cause. La cause est ici entendue comme le but que les parties se propose d’atteindre. Comme le cédé et le cessionnaire ont le même but, il partage donc la même cause de la force obligatoire du contrat et la cession s’en trouve justifiée. Le consentement du cédé est inutile puisqu’il poursuit le même but, et parce que le cédant n’est pas libéré. En effet, c’est juste la force obligatoire du contrat qui permet d’aller au delà des parties du rapport contractuel.

Cass., 14 décembre 1982, la conception unitaire du contrat est accueillie par la Cour de cassation puisqu’elle emploie la notion de cession de contrat au lieu de celles de cession de dette et de créance. La notion de cession de contrat n’est pas contrôlée par la Cour de cassation, la qualification de la cession de contrat est régie par l’appréciation souveraine des juges du fond.

A – Les cessions légales de contrat

De nombreux cas ont vu le jour, ce sont généralement des cessions forcées, càd qui ne nécessite pas le consentement du cédé. Elle sont conçues comme des cessions accessoires qui interviennent à l’occasion d’une autre opération juridique. C’est le cas, par exemple, lors de la cession d’un bien (art. 1743 du Code civil qui impose à l’acquéreur d’un bien immobilier la continuation des baux consentis par son auteur). C’est également le cas de la transmission d’une entreprise (les contrats de travail continuent avec le nouvel employeur).

B – Les cessions conventionnelles de contrat

Elle est admise depuis peu par la jp, son régime juridique n’est donc pas encore très cohérent. Au départ de la cession, les parties peuvent convenir, dans leur contrat, d’une clause qui permettra d’autoriser la cession du contrat, d’en fixer les conditions ou bien de l’interdire. Ici, le principe est celui de la liberté contractuelle. Selon certains auteurs, le domaine de la cession conventionnelle de contrat se limite toutefois aux contrats synallagmatiques. En effet, dans les contrats unilatéraux, une cession reviendrait soit à céder une créance, soit une dette. De même, il paraît difficile d’envisager une cession de contrat pour des contrats à exécution instantanée. Pourtant, dans la pratique, il existe des clauses de substitution dans les promesses synallagmatiques de vente. Ces clauses sont justifiées lorsque le contrat à exécution instantanée n’atteint pas immédiatement son but (arrêt de cassation pour la requalification, en une promesse unilatérale de vente, d’une promesse synallagmatique de vente qui comportait une clause de substitution). Les cessions de contrats intuitu personae sont également interdites puisque la personne du débiteur justifie l’utilité du contrat.

1 – Les conditions de la cession conventionnelle de contrat

le consentement du cédé(Com., 6 mai 1997 → un acheteur ne peut être condamné à payer des factures émises par une sté substituée à son fournisseur sans qu’il soit recherché si, dans le contrat conclu entre le fournisseur et l’acheteur, si ce dernier avait donné son consentement à la substitution de contrat). Le consentement du cédé pose pb quant à sa portée, en effet, s’il s’agit d’un véritable consentement, alors il y a création d’une nouvelle obligation et s’il y a création d’une obligation, il n’y a donc pas cession mais adjonction. En réalité, le consentement empreinte deux formes dans la pratique:

• Il peut s’agir seulement d’une autorisation donnée par le cédé à la cession. L’accord ne suffit donc pas à créer une véritable substitution de contractants. Dans ce cas là, il y a donc addition de contractants et le cessionnaire peut toujours réclamer l’exécution.
• Il peut s’agir d’un véritable consentement qui va libérer le cédant et créer un nouveau contrat ayant pour but le maintient des rapports d’obligation antérieurs.

2 – Les effets de la cession conventionnelle de contrat

Si les conditions ne sont pas respectées, la cession est inopposable au cédé. Par contre, si les parties n’ont pas prévu de formalités particulières, la question pose pb. La règle qui se dégage de la jp, c’est l’application des formalités prévue en matière de bail (Art. 1690). La règle est toutefois incertaine en jp, elle a été retenue pour la cession d’un portefeuille de contrats d’assurance mais elle n’a pas été retenue en matière de cession de promesse de vente. La doctrine critique le fait que cet art. ne concerne que les cessions de créance et pas les cessions de contrat. On peut également critiquer ce raisonnement par le biais du droit commun des obligations. Le principe c’est que dès lors qu’il y a consentement, la cession est pleinement opposable sans autre formalité.

A l’égard de cessionnaire, la cession a pour effet de lui conférer la qualité de partie au contrat. Il va disposer de tous les droits et également de ce qu’on appelle les droits potestatifs comme la possibilité d’agir en nullité. Le cédant devait être libéré par la cession. La jp retient traditionnellement que le cédant demeure débiteur du bailleur. Cette solution a été remise en cause par deux arrêt rendus en matière de bail commercial. Selon ces arrêts, en l’absence de clauses de solidarité, le bailleur ne peut exiger du cédant le paiement des loyers échus postérieurement à la cession. La règle est donc la libération du cédant pour l’avenir sauf stipulation expresse contraire (Civ. 3, 15 janvier 1992).

Section II – La subrogation de l’obligation

Elle consiste à substituer une personne ou des choses à une autre afin de lui faire appliquer le même régime juridique. Le subrogé paye volontairement mais sans intention libérale la dette d’un tiers débiteur en retour le subrogé dispose d’un recours contre tiers débiteur pour se faire rembourser. L’assureur à l’égard de son client est tenu d’indemniser la victime d’un accident qu’il a produit. La subrogé est l’assureur et paye l’indemnisation de la victime à la place de son client, tiers débiteur. Donc, le subrogé aura un recours contre son client pour se faire rembourser. Art. 1249 et s.

• 1 – Les conditions de subrogation personnelle

A – La subrogation conventionnelle

Elle peut être à la fois consentie par le créditeur, dans ce cas on l’appelle ex parte creditoris, et les débiteur, dans ce cas on l’appelle ex parte debitoris.

1 – La subrogation consentie par le débiteur

C’est celle qui conduit à remplacer la personne du créancier par une autre, en dehors de l’accord du premier créancier. C’est une technique exceptionnelle prévue à l’art. 1250 al. 2, elle est uniquement possible pour rembourser une somme d’argent une prêtée. Afin de faciliter l’obtention d’un crédit, le prêteur peut être subrogé dans les droits du créancier originel. Pour être valide, la subrogation personnelle exige une condition de fond qui est l’accord de volonté entre le débiteur et le subrogé. Il existe également des conditions de forme:

• la subrogation doit être recueillie au sein d’une quittance passée devant le notaire tout comme l’acte d’emprunt
• un certain nombre de mentions doivent apparaître dans l’acte notarié (art. 1250)

2 – La subrogation consentie par le créancier

Elle est plus naturelle, plus fréquente et plus largement envisagée par le Code civil (art. 1250 al. 1 « le créancier, recevant son paiement d’une tiers personne, la subroge dans ses droits et actions contre le débiteur »). Exemple: la sté d’affacturage qui se retrouve subrogée dans les droits du commerçant pour agir en remboursement contre le client qui n’a pas payé sa facture.

1. a) accord de volonté express

L’art. exige de recueillir un accord de volontés express entre le subrogé et le créancier. Le débiteur, lui, n’a pas à être informé de la subrogation. L’intérêt de ce mécanisme c’est que, contrairement au paiement, la subrogation n’a pas d’effet extinctif. Le créancier est payé mais l’obligation n’est pas éteinte car la cause demeure de part la force contractuelle puisque le débiteur originaire n’a toujours pas payé. C’est précisément parce que l’obligation n’est pas éteinte que l’accord de volontés doit être express pour s’assurer que l’intention des parties conduise bien à un transfert de la créance et non à son extinction.

1. b) la simultanéité de la subrogation et du paiement

La subrogation doit être réalisée ne même temps que le paiement (Civ. 1, 28 mai 2008 → le paiement fait disparaître l’obligation, la subrogation ne pourrait donc plus avoir lieu après lieu). La jp a permis de procéder à une subrogation par anticipation (Com., 1991 → la concomitance entre la subrogation et le paiement est jugée satisfaite même si l’accord des parties est antérieur au paiement. Les effets de la subrogation, eux, ne se produiront qu’au jour du paiement). La subrogation doit donc se faire en même temps que le paiement, cette règle interdit que cette subrogation ai lieu après le paiement, mais elle autorise que la subrogation soit prévue avant le paiement.

• le subrogé est un tiers

Le paiement de la dette doit être effectué par un tiers, càd que le subrogé est un tiers au rapport contractuel. Si le subrogé est personnellement tenu à la dette, il n’y a plus d’opération à 3 personnes. Pourtant, la jp a permis dans certains cas que le subrogé soit personnellement tenu à la dette (Civ. 1, 1987 → le subrogé peut être personnellement tenu de la dette s’il a, par son paiement et du fait de cette subrogation, libéré envers leur créancier commun celui sur qui doit peser la charge définitive de la dette. Cette jp permet donc que le subrogé soit tenu personnellement à la dette s’il n’est pas le débiteur définitif).

B – La subrogation légale

Art 1251 du Code civil. La principale hypothèse concerne l’existence d’un tiers qui doit une dette détenue par plusieurs débiteurs. Selon l’al. 3 de cet art., « la subrogation a lieu au profit de celui qui, étant tenu avec d’autres ou pour d’autres au paiement de la dette, avait intérêt à l’acquitter ».

La jp admet que la dette puisse ne pas être encore fixée par le juge, ou que le subrogé ne soit pas le débiteur définitif de la dette. Par contre, cette subrogation légale ne concerne que les tiers qui n’étaient pas obligés de procéder au paiement. Les débiteurs concernés sont ceux obligés in solidum, càd que l’un des débiteurs qui paie au créancier l’intégralité de la dette peut se retourner contre les autres. Il se retrouve en effet subrogé dans les droits du créancier. Le même mécanisme s’applique pour la caution: lorsqu’elle paie la dette du débiteur, elle se retrouve subrogée dans les droits du créancier pour demander au débiteur à sont- tour le paiement.

• 2 – Les effets de la subrogation personnelle

A – La transmission de la créance

Art. 1252, le principe est celui de la transmission de la créance et de ses accessoires du créancier au subrogé. Cette transmission est donc, juridiquement, un effet translatif et extinctif de créance. La créance est éteinte à l’égard du créancier subrogé et est transmise au subrogé qui entre dans les droits et obligations du créancier. La subrogation donne droit au subrogé de former un recours en paiement de la créance transmise contre le débiteurs définitif.

B – Les limites à la transmission de la créance

La transmission ne vaut qu’à hauteur du paiement effectué. En effet, le subrogé peut ne pas avoir payer l’intégralité de la dette, c’est le cas lorsque l’un des débiteurs à payer la créance qu’il détient avec d’autres débiteurs. Le recours subrogatoire qu’il intentera déduire le montant de sa propre dette qu’il devait personnellement. En outre, le subrogé peut décider de ne payer qu’une partie de la dette du débiteur définitif. La subrogeant, créancier originaire, reste toujours titulaire d’une partie de la créance. Cela peut poser pb lorsque le débiteur définitif n’est pas solvable pour payer le subrogé et le subrogeant. L’art. 1252 prévient se pb en déclarant que la subrogation ne peut nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie « nul n’est censé subroger contre soi », le subrogeant est prioritaire au subrogé. La jp restreint cet adage lorsque la créance est purement chirographaire (créance qui n’est pas prioritaire pour son paiement), dans ce cas là, il est écarté.

• 3 – Comparaison avec la cession de créance

Ceux sont deux procédés proches mais on peut distinguer leur régime juridique de 3 manières: finalité, conditions de réalisation, effets.

• Finalité: la cession de créance procède à une vente alors que la subrogation personnelle est l’effet d’un paiement.
• Conditions de réalisation: la cession de créance requiert l’accord du créancier alors que la subrogation personnelle se réalise en dehors de la personne du créancier. La subrogation personnelle n’est pas soumise aux formalités de 1190, contrairement à la cession de créance.
• Effets: la cession de créance permet au cessionnaire d’exiger la paiement de la totalité de la créance cédée alors que la subrogation personnelle ne produit son effet que dans la limite du paiement effectué.

Chapitre II – La création d’une obligation nouvelle

Section I – La novation

Nover signifie faire du neuf avec de l’ancien. En droit, il y a deux manières de nover une obligation soit par la dette, doit par l’une des parties au contrat. La novation est une opération juridique consistant à éteindre une obligation par la création d’une nouvelle obligation distincte soit par sa dette, soit par l’une des parties. Il faut que la création de la nouvelle obligation soit simultanée à l’extinction de l’ancienne obligation. Lorsqu’il s’agit de nover par la dette, il ne s’agit pas d’une opération juridique à 3 personnes. En effet, la novation par changement de la dette concerne le même créancier et le même débiteur dans deux obligations successives. En revanche, lorsque la novation porte sur le changement de l’une des parties, il s’agit bien d’une opération juridique à 3 personnes. Arts. 1271 et s. du Code civil

• préliminaire – La novation par changement de l’obligation

Cette notion permet aux parties à un contrat de faire évoluer leur obligation. Elles vont donc nover l’ancienne obligation en une nouvelle sans faire intervenir de tiers personne. Certains changements entrainent la novation d’un point de vue juridique alors que d’autres ne sont que des modifications. Il y a une différence entre novation et modification car l’obligation modifiée n’est pas éteinte, il ne se créait donc pas de nouvelle obligation dans ce cas. Les conséquences juridiques ne sont pas les mêmes: on dit que la novation purge les vices par la modification, càd que l’ancienne obligation, si elle était viciée, perd ses vices lorsqu’elle est novée.

A – Changements constitutifs de la novation

Ces changements ne sont pas présents dans le Code civil, ils ont été dégagés par la jp et sont au nombre de 3.

1 – Le changement d’objet

Il y a novation par changement d’objet lorsque le créancier accepte que le débiteur fournisse une prestation différente (Civ. 3, 1970: une substitution de locaux différents de ceux qui avaient été vendus).

2 – La changement de cause

Le changement de cause concerne la novation d’une obligation dont le titre change. Il faut entendre ici la cause, non comme le but de l’opération, mais comme son fait générateur (Soc., 1943)

3 – Le changement de modalité

La novation par changement de modalité concerne un changement du terme ou la condition de l’obligation. Toutefois, les hypothèses sont très réduites en jp, par exemple, la suppression ou la modification du terme n’emporte pas novation (Req., 1875). En effet, un tel changement s’opère sur l’exigibilité de l’obligation mais ne concerne en rien son extinction par la création d’une obligation nouvelle. En revanche, l’adjonction ou la suppression d’une condition entraine la qualification de novation. En effet, la condition altère l’obligation dans son existence même. Toutefois, il existe des arrêts jugeants que la suppression d’une condition qui procède à une renonciation unilatérale ne constitue pas une novation (Com., 1996). La renonciation a une condition, même après sa défaillance, consolide la convention initiale sans emporter d’effet novatoire.

B – Les changements non constitutifs de la novation

L’arrêt de principe en la matière est celui Req., 1975. Il a précisé les éléments qui étaient non constitutifs de la novation. Selon son attendu final……., la modification de la monnaie dans laquelle la paiement doit être fait, l’adjonction d’une sureté, l’engagement supplémentaire pris par un tiers, l’adjonction d’une clause d’indexation, ou plus généralement la modification des modalités de paiement, la modification des conditions d’exécution du contrat de travail, la substitution d’une rente viagère par une , la reconnaissance d’une responsabilité, la transformation d’une dette civile en dette commerciale, l’inscription d’une créance ou d’une dette en compte courant.

• 1 – La notion de novation

A – Les conditions de la novation

1 – La succession de deux obligations

Pour qu’il y est novation, il faut que se succèdent deux obligations, la première devant s’éteindre au profit de la seconde. Cela oblige à ce que les deux obligations soient valables, càd ne succomber à aucune cause de nullité. La novation n’est donc pas une technique qui permet de créer une obligation nouvelle parce que l’ancienne est devenue nulle. Toutefois, seule la nullité absolue est concernée, si l’ancienne obligation est sanctionnée par la nullité relative, la nouvelle obligation peut être interprétée comme une confirmation en vue de l’art. 1338 du Code civil.

2 – La différence de deux obligations

On parle alors d’aliquid novi, ce terme permet de désigner qu’il y a quelque chose de nouveau dans la deuxième obligation, càd la dette (novation objective) ou l’une des parties (novation subjective).

1. a) la novation subjective

Elle peut porter soit sur la personne du débiteur, soit sur la personne du créancier (art. 1271).

• la novation par changement de débiteur: elle permet à un tiers de substituer au débiteur. L’opération ressemble donc a une cession de dette, le tiers va devenir débiteur à la place de l’ancien débiteur soit à la demande de celui ci, soit à sa propre initiative. Dans ce dernier cas, le nouveau débiteur vient spontanément, il s’agit d’une véritable novation (expromissio). Dans l’autre cas, il s’agit d’une délégation parfaite. Dans tous les cas, il faut l’accord du créancier et c’est seulement en cas d’expromissio que celui du débiteur n’est pas nécessaire
• la novation par changement de créancier: le débiteur va être décharger à l’égard de l’ancien créancier et va devenir débiteur à l’égard du nouveau créancier. Le nouveau créancier possède alors une créance nouvelle qui ne bénéficiera ps des garanties de l’ancienne créance et elle ne sera pas affectée des vices de l’ancienne créance. Le débiteur doit donner son accord. La novation par changement de créance fait alors penser à la cession de créance mais elles divergent sur 3 points:
• la cession de créance ne requiert pas l’accord du débiteur mais seulement son information
• le débiteur peut opposer au cessionnaire de la créance toutes les exceptions qu’il aurait pu opposer au cédant alors que la novation empêche cette hypothèse puisqu’elle créée une nouvelle obligation
• le cessionnaire acquiert la créance avec tous ses accessoires et notamment les suretés alors que la novation éteint ces accessoires

1. b) la novation objective

Le débiteur contracte envers le créancier une nouvelle dette qui se substitue à l’ancienne. La dette est entendue de manière large, ce n’est pas seulement son montant mais aussi sa cause, son objet et ses modalités.

• l’intention de nover (animus novandi)

Cette condition est reprise à l’art. 1273. il faut une manifestation de volonté d’éteindre l’ancienne obligation au profit d’une nouvelle. La manifestation de volonté doit résulter de l’acte, autrement dit, la novation ne se présume pas. C’est donc plus fort qu’un simple consentement mais, en même temps, la jp admet qu’elle puisse être implicite mais alors le juge devra la constater avec certitude

B – Les notions voisines de la novation

La novation ne se confond pas avec une modification des partie car elle entraine une disparition des garanties. La novation ne se confond pas avec la cession de créance puisqu’elle requiert l’accord du débiteur et elle fait disparaître les accessoires et pas la cession. Elle diffère également de l’indication de paiement puisque la personne qui reçoit le paiement ne devient pas partie au contrat, il n’y a donc pas de création d’obligation nouvelle. La novation ne se confond pas avec la délégation imparfaite qui ne créée pas d’obligation nouvelle.

• 2 – Le régime de la novation

Elle emporte 4 effets, les deux premiers sont constitutifs de sa notion: l’effet extinctif de l’ancienne obligation et l’effet créatif de la nouvelle obligation. La novation emporte l’intransmissibilité des garanties (art. 1278), cela signifie que les accessoires de la créance ne survivent pas à l’extinction de l’ancienne obligation. Cependant, les parties peuvent déroger à cet effet et faire en sorte que les garanties subsistent mais il faut l’accord des 3 parties. L’inopposabilité des exceptions, les vices qui grevaient l’ancienne obligation disparaissent avec la nouvelle.

Section II – La délégation

La délégation permet à un créancier d’avoir un deuxième débiteur. Elle se définie comme l’opération par laquelle le délégant, càd le débiteur, invite le délégué (son propre débiteur) à contracter une obligation auprès du délégataire, càd son propre créancier. Cette technique permet de faire payer sa dette par un de ses débiteurs. En pratique, la délégation est le fait de personnes déjà liées par des rapports juridiques préexistants, càd que le délégant et à la fois débiteur du délégataire et créancier du délégué auquel il demande de s’obliger envers le délégataire de telle sorte que l’exécution de cette nouvelle obligation emporte extinction à la fois de la dette du délégant envers le délégataire et de la dette du délégué envers le délégant. C’est en cela que la délégation peut apparaître comme un mode simplifié d’extinction des obligations. (Com., 1983)

• 1 – La notion de délégation

Arts. 1275 et s. Tout comme la novation, la délégation fait naitre une nouvelle obligation sans toutefois faire disparaître systématiquement l’ancienne obligation.

A – Les conditions de la délégation

• le consentement à la fois du délégué et du délégataire
• l’obligation qui se créée entre le délégué et le délégataire doit avoir une cause (éteindre une dette, procéder à une libéralité ou à un prêt)

B – Les différents types de délégation

1 – La délégation parfaite

C’est une sorte de novation, on l’appelle parfois la délégation novatoire. Dans ce cas là, la création de l’obligation nouvelle (entre délégué et délégataire) a pour but d’éteindre l’ancienne obligation (entre déléguant et délégataire). Dans ce cas là, il faut une autre condition spécifique celle de la manifestation de volonté du délégataire de décharger le déléguant de sa dette. Cette manifestation de volonté doit être expresse. A défaut d’un tel accord, on est en présence seulement d’une indication de paiement ou d’une promesse de délégation (Soc., 1973 → cet arrêt accorde la possibilité d’un engagement tacite). Le déléguée peut donner un accord sous réserve et même un accord limité. Il peut, par exemple, de ne s’obliger en vers un délégataire qu’à hauteur de ce qu’il doit au déléguant. Si le délégué refuse l’opération, celle ci sera requalifiée en stipulation pour autrui ou en offre de délégation selon les conditions.

2 – La délégation imparfaite

Les deux obligations coexistent dans ce cas, elles n’exigent pas de manifestation de volonté de décharge du délégataire. La délégation imparfaite est utilisée pour accorder à un créancier une autre garantie, en l’occurrence une nouvelle sureté personnelle. Par exemple, le propriétaire d’un bien peut déléguer l’acquéreur de ce bien à un créancier, le créancier bénéficiera donc d’une action contre l’acquéreur. Intéressant est que le créancier pourra lors se retourner contre son débiteur, càd le propriétaire, et contre l’acquéreur s’il n’est pas payé. (Exemple: art. 14 loi de 1975 sur la sous traitance → la loi impose à l’entrepreneur principal l’obligation de garantir au sous-traitant le paiement des sommes qu’il pourra lui devoir soit au moyen d’un cautionnement bancaire, soit au moyen d’une délégation du maitre d’ouvrage. Dans ce cas, la délégation imparfaite joue le rôle d’un cautionnement, elle est une garantie si le déléguant reste tenu envers le délégataire. L’engagement du second débiteur ne délibère pas le premier).

3 – La délégation certaine

On dit que la délégation est certaine lorsque l’obligation créée un objet autonome par rapport à l’obligation existante. Au contraire, l’obligation est dite incertaine lorsque l’objet des deux obligations est le même. Càd que le délégué s’engage à payer au délégataire ce qu’il doit au déléguant.

• 2 – Le régime de la délégation

A – Les effets de l’obligation créée

C’est celle qui résulte de l’engagement du délégué auprès du délégataire. Le principal effet est un effet créatif d’obligation. Le second est celui de l’inopposabilité des exceptions: le délégué ne peut pas opposer au délégataire les exceptions de l’obligation qu’il peut avoir avec le déléguant, ni même les exceptions que le déléguant possède à l’égard du délégataire. Toutefois il existe une exception admise par la jp (Civ. 1, 1968): le délégué peut soulever l’illicéité de son obligation envers le délégataire si son obligation envers le déléguant est licite. Une autre exception concerne l’obligation qui lie le déléguant au délégataire: le concert frauduleux. Lorsqu’il y a concert frauduleux entre ces derniers, la délégation tombe.

B – Les effets de l’obligation existante

En cas de délégation parfaite, il y a un effet extinctif qui s’applique à l’obligation entre le déléguant et le délégataire.

En cas de délégation imparfaite, cet effet extinctif que lorsque le délégataire recevra paiement du déléguant ou du délégué. Le paiement de l’un des débiteurs libère l’autre.

PARTIE III – L’EXTINCTION DE L’OBLIGATION

Art. 1234 du code civil dispose de 9 modes d’extinction de l’obligation:

• ·le paiement
• ·la novation
• ·la remise volontaire
• ·la compensation
• ·la confusion
• ·la perte de la chose
• ·la nullité et la rescision
• ·la condition résolutoire
• ·la prescription

Chapitre I – L’extinction de l’obligation avec satisfaction du créancier

Section I – L’extinction avec satisfaction directe du créancier: le paiement

• 1 – Les conditions du paiement

A – Les parties au paiement

Elles ne sont pas forcément le créancier et le débiteur de l’obligation. Dès lors, on n’appelle pas celui qui paye débiteur et celui qui reçoit créancier mais solvens et accipiens.

1 – Le solvens

C’est celui qui procède au paiement mais ce n’est pas toujours le débiteur, c’est ce que prévoit l’art. 1236 du Code civil « le solvens peut être une personne qui a intérêt au paiement ou non ». Les personnes qui ont intérêt au paiement sont avant le débiteur mais ce peut être également un co obligé comme un débiteur solidaire, débiteur tenu in solidum, ou la caution. Les personnes qui n’ont pas intérêt et qui vont payer visent l’hypothèse où c’est un tiers qui procède ua paiement. Par exemple, le mandataire ou bien le gestionnaire d’affaire. Lorsque l’obligation est intuitu personae, le solvens doit être le débiteur de l’obligation (art. 1237). La question qui s’est posée en jp est la suivante: si le solvens paye un tiers à la place du créancier, l’obligation est-elle éteinte et le solvens est-il libéré ? Le solvens est condamné à payer une deuxième fois s’il s’est trompé d’accipiens. Cependant, lorsque sont réunies les conditions de l’apparence, le solvens n’est pas obligé à ce paiement (art. 1240). Cet article vise l’hypothèse dans laquelle la créance se retrouve en possession d’un tiers qui a l’apparence du créancier. Si le solvens procède au paiement légitimement et de bonne foi, il pourra être excusé et libéré du paiement auprès du créancier. D’une manière générale, la jp va contrôler la BF du sovens. Si ce dernier résiste absolument à une procédure d’exécution de l’obligation, il pourrait être condamné au paiement et en plus, à des d-i.

2 – L’accipiens

1. a) un unique créancier

En général il s’agit d’un créancier mais ce peut être un mandataire, càd une personne qui a un mandat avec le créancier pour recevoir le paiement, ou une autre personne lorsque le créancier a établit une indication de paiement. Lorsque l’accipiens n’est pas le créancier, la jp va veiller à ce qu’il remplisse bien la condition de la capacité. La jp va contrôler également la BF et le discernement de l’accipiens. Ce contrôle vise l’hypothèse où l’accipiens prendrait des mesures qui outrepassent ses droits (Crim., 1866 → le créancier a été jugé de mauvaise foi lorsqu’il prend un bien appartenant au débiteur afin de se constituer un gage). Le créancier, lorsqu’un autre a reçu le paiement à sa place, possède un recours contre celui qui a reçu indument le paiement: l’action de in rem verso (enrichissement sans cause)

1. b) une pluralité de créanciers

Lorsqu’ils y a plusieurs créanciers pour une même dette, ils sont en concurrence, c’est ce que l’on appelle une situation de concours en droit. C’est souvent le cas lorsqu’une sté est en liquidation judiciaire. Dans ce cas, les créanciers s’inscrivent sur un registre et il s’établit un ordre de priorité entre eux. Les créanciers non prioritaires sont appelés les créanciers chirographaires, ils ont une créance simple sans sureté. En revanche, les créanciers prioritaires ont une créance avec sureté, par exemple une hypothèque ou un cautionnement ou une sureté réelle. Parmi les créanciers chirographaires, entre eux, il n’y a pas de priorité possible. En effet, la jp rappelle toujours que le créancier chirographaire qui procéderait à une saisie ne passe pas devant les autres créanciers chirographaires (Civ. 1, 1992). Il existe cependant une exception légale à cette jp, celle qui provient de la loi de 1991, art. 43. Cet art. prévoit que l’acte de saisie-attribution emporte attribution immédiate de la créance au profit du saisissant et, ce, sans remise en cause des saisies ultérieures faites par des créanciers privilégiés. Il existe donc un privilège, celui du premier saisissant. Ce privilège remonte à la coutume de Paris qui disposait du « paiement par le prix de la course ». Dans la même loi, à l’art. 75, il est interdit la pluralité des saisies conservatoires. Autrement dit, une seule saisie conservatoire ne peut avoir lieu, les sommes sont donc consignées et la créance est rendu indisponible. Ce droit des sureté repose sur l’intérêt de privilégier certains créanciers parce qu’ils ont procédé à un acte qui assure le paiement. Or, avec ces exceptions, un simple créancier chirographaire peut passer devant un créancier privilégié en écartant sa sureté. Par exemple, le créancier qui bénéficie d’une cession de salaire, càd qui a droit de se faire payer directement sur le salaire du débiteur, peut se faire passer devant par un créancier chirographaire qui procèderait à une saisie conservatoire comme une saisie-attribution sur salaire.

B – L’objet du paiement

Le paiement a pour objet la chose convenue dans son intégralité. Les règles concernant l’objet du paiement son fixes aux arts. 1243 et s.

1 – La chose convenue

Le créancier a le droit d’accepter uniquement le paiement de ce qui a été convenu. Ce principe connait cependant une exception: lorsque le créancier accepte une prestation différente, il se forme juridiquement une dation en paiement. Dans ce cas le solvens remet à titre de paiement une chose différente de celle qui est due (Ass. Plèn., 1974). La spécificité de la dation en paiement réside dans deux conditions supplémentaires que celle du paiement: un accord du créancier et elle ne peut pas être imposée au créancier. La dation en paiement produira les mêmes effets que le paiement.

2 – Le paiement intégral

1. a) le principe de l’intégralité du paiement

Art. 1244 selon lequel « le débiteur ne peut pas forcer le créancier a recevoir en partie le paiement de la dette même si la dette est divisible.

1. b) les exceptions à l’intégralité du paiement

• l’accord des volontés des parties qui rendra le paiement partiel, il s’effectuera en plusieurs fois
• l’accord du juge, celui ci peut autoriser le débiteur à exécuter la dette de façon fractionnée. Cette exception vise l’hypothèse où le débiteur est en difficulté, il va alors solliciter un délai de grâce qui va se traduire concrètement par un report ou un échelonnement du paiement
• certaines dispositions légales autorisent la division de la dette, par exemple, le paiement partiel sera possible lorsque le débiteur décède, ses ayants droit peuvent procéder au paiement partiel
• pluralité de dettes entre les parties, le droit permet un paiement qui est insuffisant pour régler toutes les dettes mais équivalent au moins pour payer une dette. Néanmoins, le créancier peut refuser ce paiement en cas de pluralité de dettes. L’effet de ce paiement partiel n’est pas l’extinction d’une dette mais la réduction du montant de toutes les dettes suivants le paiement partiel

C – Les moyens de paiement

Les conditions de moyens de paiement diffèrent selon les types d’obligation. Elles ne sont pas les mêmes qu’il s’agisse d’une somme d’argent ou non.

1 – Les obligations de transférer une chose autre que de l’argent

Le paiement consiste en la délivrance d’une chose, aucun autre acte de la part du débiteur n’est exigé. Néanmoins des conditions sont à remplir pour procéder à la délivrance de la chose:

• il faut être propriétaire de la chose
• il faut pouvoir être capable de l’aliéner

On ne demandera pas la répétition du paiement si le débiteur n’était pas propriétaire et n’avait pas la capacité d’aliéner la chose. De même, les détériorations qui sont survenues lors de la livraison sans que le débiteur ne soit fautif ne grève pas le paiement.

2 – Les obligations de payer une somme d’argent

1. a) les règles du paiement des sommes d’argent

• Le principe du nominalisme monétaire:le paiement des sommes d’argent subit des règles spéciales qui sont régies par le principe du nominalisme monétaire. Selon ce principe, le débiteur ne doit que la somme numérique énoncée dans le contrat dans les espèces ayant cours au moment du paiement. Autrement dit, les fluctuations de valeur de la monnaie sont juridiquement indifférentes. La conséquence est que la dévaluation profite toujours au débiteur. Les parties peuvent cependant déroger à cette règle qui n’est pas d’ordre public.
• L’exception des clauses d’indexation:elles sont prévues au contrat et permettent de déroger au principe du nominalisme monétaire. L’intérêt est qu’elle permettent aux parties et surtout au créancier de se mettre à l’abri des perturbations monétaires
• contrats internationaux:le principe est celui de la validité à la fois des clauses monétaires et des clauses d’indexation
• contrats nationaux:seules les clauses d’indexation sont licites (Civ., 1873). La clause d’indexation est la clause selon laquelle l’obligation voit son montant varier soit en fonction d’un indice publié par un organisme public, soit en fonction du prix de tel produit ou tel service (Req., 1929). Ces jp ont été contredites par une ordonnance de 1958 et une de 1959 qui prohibent les clauses d’indexation. Cependant, des clauses échappent à cette prohibition, c’est le cas des clauses sur les dettes d’aliments. Une loi de 1963 a étendu cette exception à la prohibition des rentes viagères. L’idée est, qu’en dehors des dettes alimentaires, l’indexation ne soit licite que si l’indice choisit est en relation directe avec l’objet de la convention ou avec l’activité de l’une des parties. Il s’agit d’interdire les indexations systématiques sur un indice économique général pour éviter les risques d’inflation monétaire. La jp estime que cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond ce qui a pour conséquence une jp qui interprète largement la loi.

La sanction est la nullité absolue puisque la monnaie constitue un objet capital essentiel à l’ordre public. D’autres arrêts considèrent la nullité comme relative, c’est plutôt la position de la jp actuel. La nullité de la clause d’indexation licite donne lieu à la répétition du paiement mais un revirement de jp a eu lieu (Civ. 3, 1972) selon lequel la nullité de la clause d’indexation n’a pas de répercussion sur le contrat. Cela signifie que La clause d’indexation illicite est réputée non écrite et n’emporte pas la nullité du contrat.

1. b) les modes de paiement des sommes d’argent

• les différents modes de paiement:
• en espèces, la monnaie est obligatoirement l’euro
• la monnaie scripturale qui consiste en un jeu d’écritures (chèque, virement, carte de crédit). Ce paiement est parfois obligatoire, c’est le cas par exemple pour le paiement des loyers, des transports, des services et fournitures dont les règlements dépassent la somme de 1100€ (L 112-6 du code monétaire et financier). Le paiement doit être réalisé en chèque barré ou tout autre moyen équivalent pour les règlements de plus de 3000€ d’un bien ou d’un service entre particuliers (L 112-8 du Code monétaire et financier)
• le moment du paiement(le moment où le paiement est considéré comme acquis juridiquement):
• chèque: lors de sa remise sauf en cas de clause résolutoire d’encaissement
• virement: lorsque la somme est inscrite sur le compte du bénéficiaire (Civ. 1, 1993)

• 2 – L’exécution du paiement

A – Le lieu et le moment du paiement

1 – Le lieu

Art. 1247 al. 3 selon lequel le paiement doit être fait au lieu du domicile du débiteur, on dit alors que les dettes sont quérables et non portables. Les parties peuvent y déroge librement en désignant un autre lieu. La dérogation peut même être tacite, par exemple, la paiement fait au domicile du créancier emporte renonciation au caractère quérable de la dette. D’autres dérogations sont légales: lorsque la dette a pour objet un corps certain, l’art. prévoit que le paiement doit intervenir au lieu où se trouvait l’objet au moment où l’obligation est née. C’est le cas notamment des créanciers d’aliments. Sauf convention contraire, l’acheteur doit payer au lieu et dans le temps où doit se faire la délivrance (art. 1651). la jp s’est même octroyée le pouvoir de déclarer la dette portable (Soc., 1995).

2 – La date

Le paiement est effectué au jour de l’échéance de la dette, le créancier n’est donc pas obligé d’accepter un paiement anticipé. Ce principe ne vise pas les obligations qui ont un terme puisque, lorsque le terme est stipulé en faveur du débiteur, ce dernier peut toujours y renoncer et procéder à un paiement anticipé. Il existe également une exception judiciaire, celle des délais de grâce.

B – La preuve du paiement

1 – La charge de la preuve du paiement

Le principe est celui du droit commun, la charge de la preuve du paiement pèse sur celui qui s’en prévaut, le solvens. Il existe néanmoins une exception (art. 1182) qui prévoit une présomption de paiement lorsque le créancier a volontairement remis le titre originale ssp constatant l’existence de la dette. Cette présomption est irréfragable lorsque le titre est ssp (Civ. 1, 2004). on trouve également un deuxième exception lorsque l’obligation du débiteur est autre qu’une somme d’argent et de moyen, le créancier doit faire la preuve de l’inexécution fautive càd que le paiement n’a pas été faite. Le créancier doit prouver qu’il n’y a pas eu de paiement.

2 – Les moyens de preuve

Le paiement doit être prouver par écrit dès ors que son montant dépasse 1500€. En effet on qualifie juridiquement le paiement d’acte juridique et la preuve est un écrit. Pour d’autres, le paiement devrait être un fait juridique parce l’acte juridique est considéré comme le contrat et le paiement comme le fit qui met fin au contrat. Tout type d’écrit est admis, généralement il consiste en une quittance ou en un reçu. Les mentions de l’écrit suivent les règles du droit commun. Il existe néanmoins des dérogations favorables aux parties, par exemple, on peut déroger à l’art. 1348, dans ce cas là, la date du paiement peut être réputée certaine à l’égard des tiers alors que l’acte ssp n’a pas encore été enregistré (Civ. 1, 1946). Ou lorsqu’il y a des relations particulières entre l’accipiens et le solvable, il est permis de ne pas produire d’écrit si ces relations rendent impossible une pré-constitution écrite de la preuve.

C – Les incidents de paiement

1 – Le refus de paiement

Dans certains cas, le créancier est autorisé à refuser le paiement. Mais, le solvens, malgré cette opposition, souhaite éteindre son obligation. Il existe une procédure spéciale dans ce cas là (1257 et s.): la procédure de l’offre réelle. Le paiement s’effectuera par l’intermédiaire d’un officier public. Le créancier peut cependant refuser cette procédure, dans ce cas là, le paiement est consigné par l’organisme public (caisse des dépôts et consignations ou agent du trésor public). Le paiement sera libéré lorsqu’un jugement reconnaîtra que l’offre et la consignation ont été valablement effectuées.

2 – L’opposition au paiement

Elle peut être le fait d’un tiers intéressé. En effet, un tiers peut avoir intérêt que le débiteur ne s’acquitte pas de sa dette. En générale, c’est le cas des créanciers du créancier qui possèdent un droit préférentiel sur la créance. Dans ce cas là, l’opposition revient à une saisie conservatoire régie par une loi de 1991.

D – L’imputation du paiement

1 – L’imputation du paiement de la dette unique

L’imputation qualifie le fait d’un paiement partiel. L’art. 1254 du Code civil dispose que le paiement doit être imputé en premier lieu sur les intérêts et en second lieu sur le capital. Le fondement de la règle est que le créancier a le droit de ne pas accepter un paiement partiel, il est donc normal que les règles d’imputation lui soient favorables.

2 – L’imputation du paiement d’une pluralité de dettes

Juridiquement c’est la signification première de l’imputation. Arts. 1253 et s. du Code civil établissent une hiérarchie des règles d’imputation. Le principe est qu’il appartient au débiteur de choisir la ou les dettes sur lesquelles il entend imputer son paiement. La volonté exprimée par le débiteur peut être tacite (Civ. 1, 1993). La liberté d’imputation des débiteurs n’est toutefois pas totale, la règle selon laquelle l’imputation se fait en premier sur les intérêts s’applique. L’exception est que l’imputation se fera en premier sur les dettes échues. À côté de ce principe, il existe des solutions subsidiaires qui s’appliquent lorsque le débiteur n’a manifesté aucune volonté particulière. Dans ce cas là, le créancier peut opérer l’imputation lui même si il a manifesté cette volonté au moment du paiement (Art. 1255 du Code civil). Si le créancier n’ pas exprimé de volonté particulière, il existe d’autres règles subsidiaires que l’on appelle imputations légales. La première de ces règles est que l’imputation est prioritaire sur les dettes échues et la deuxième est que l’imputation est prioritaire sur les dettes que le débiteur a le plus d’intérêt à acquitter. La troisième est qu’à défaut de dette à acquitter par intérêt, l’imputation se fait sur la plus ancienne dette (Civ. 3, 2004 → le débiteur peut renoncer à l’imputation du paiement sur la dette la plus ancienne par une manifestation expresse de volonté).

Section II – L’extinction avec satisfaction indirecte du créancier

• 1 – La compensation

Il s’agit d’un double paiement réciproque, c’est l’extinction simultanée de deux obligations de même nature existantes entre deux personnes réciproquement créancière et débitrice. La compensation est donc une technique qui permet de simplifier le paiement en évitant un double transfert de fond inutile. Mais la compensation sert aussi de privilège. En effet, elle apparaît comme une sureté dans l’hypothèse de la faillite de l’un des deux débiteurs. En effet, le créancier qui peut faire jouer une compensation échappe à l’aléa du recouvrement de sa créance et au concours des autres créanciers. Le créancier qui agit par compensation passe devant les autres parce ce que le paiement ne transite pas d’un patrimoine à l’autre, le créancier n’a pas à être exposé aux risques de la procédure collective. Arts. 1289 et s. du Code civil.

A – La compensation légale

1 – Les conditions de la compensation légale

• la réciprocité des dettes: dire que les dettes sont réciproques c’est dire que les parties sont débitrices est créancière l’une de l’autre. La dette et la créance doivent être détenues par la même personne et en la même qualité
• la fongibilité des dettes: les dettes doivent avoir la même nature (art. 1291 du Code civil « la compensation n’a lieu qu’entre deux dettes qui ont également pour objet une somme d’argent ou une certaine quantité de choses fongibles, càd de la même espèce et qui sont liquides et exigibles. Ce dit être des dettes de sommes d’argent ou alors des dettes d’un objet qui puisse être compensée identiquement.
• la liquidité des dettes: la dette liquide est celle susceptible d’être évaluée en argent, il faut que l’on puisse déterminer son montant hors de toute contestation sérieuse. Si on conteste la liquidité de la dette, le juge devra d’abord établir la dette et ensuite de procéder à la compensation
• l’exigibilité des dettes: une dette exigible est une dette susceptible d’être payée. On ne peut e effet payer une dette assortie d’un terme écu et ni s’il y a une condition suspensive qui n’est pas encore survenue

2 – Le domaine de la compensation légale

La compensation ne peut avoir lieu pour certaines dettes:

• pour les créances alimentaires
• pour les créances insaisissables

La compensation est également interdite lorsqu’elle met en échec le droit du propriétaire de récupérer son bien remis par contrat (art. 1293 du Code civil). La compensation ne vaut pas non plus pour les créances fiscales de l’Etat. La compensation est interdite lorsqu’elle met en péril les droits des tiers. Ex: c’est le cas d’une saisie qui est une mesure qui rend indisponible le bien concerné au sel profit du saisissant. Enfin, elle est exclue en cas d’ouverture d’une procédure collective, les créances qui sont nées antérieurement au jugement d’ouverture ne peuvent plus être réglées. En dehors de ces cas, la compensation est toujours permise par la loi.

3 – Les effets de la compensation légale

• l’extinction de la dette: la compensation opère un double paiement, les deux dettes sont acquittées et les deux obligations éteintes
• la compensation s’opère de plein droit, càd automatiquement (art. 1290 du Code civil). Cela provient de la force obligatoire de la loi, elle se fait donc à l’insu des débiteurs. Cet effet de plein droit n’est pourtant pas pleinement automatique parce qu’il ne joue que dans l’intérêt du débiteur. Ce dernier peut toujours renoncer à la compensation de manière expresse ou tacitement. Cette volonté peut être exprimée au cours d’un procès, elle peut l’être en 1ère instance comme en CA mais pas en Cour de cass.

B – La convention conventionnelle, judiciaire et pour connexité

1 – La compensation conventionnelle

Les parties a un contrat peuvent naturellement prévoir la compensation, l’intérêt pour eux est de prévenir le cas où les condition légales ne seraient pas réunies. Par exemple, s’il manque le caractère exigible ou fongible, les parties au contrat pourront compenser leurs dettes que si la compensation est prévue au contrat. Il ne demeure qu’une condition, celle de la réciprocité, càd que les parties au contrat doivent être réciproquement débitrice et créancière l’une de l’autre. La compensation conventionnelle produit les mêmes effets que la compensation légale. Exemple: les clauses d’unité de compte, pratique bancaire par laquelle plusieurs comptes par ces clauses se compensent entre eux.

2 – La compensation judiciaire

C’est ne forme de compensation prononcée par le juge sur la demande reconventionnelle du débiteur qui fait état d’une créance ne remplissant pas les conditions légales. Une demande reconventionnelle est formée par le défendeur qui, non comptant de présenter des moyens de défense, attaque à son tour et soumet au tribunal un chef de demande. Le rôle du juge est de parfaire les caractères de la créance pour mettre en oeuvre la compensation. Si la créance n’est pas liquide et exigible, la demande faite au juge va conférer ces deux caractères manquants. La créance doit être fongible et réciproque pour faire la compensation judiciaire. Le juge peut également opérer une compensation sur les dettes sur un autre fondement que celui de la demande du défendeur, il s’agit du fondement des art. 70 et 564 du CPC. Ces arts permettent d’introduire un recours devant le juge pour fixer le montant d’une créance, càd lorsqu’elle n’est pas liquide

3 – La compensation des dettes de l’entreprise en difficulté et la compensation pour connexité

1. a) la compensation des dettes de l’entreprise en difficulté

Une entreprise est placée en procédure collective lorsqu’elle a des pbs de finance, le but de cette procédure est soit de redresser cette entreprise soit de procéder à sa liquidation. Autrement dit, l’entreprise présente un ensemble de dette et un ensembles insuffisant de créances pour payer ces dettes. La procédure permet donc ua créancier de demander le recouvrement de leurs créances.le juge classe les créanciers hiérarchiquement selon les garanties qui assortissent leur créance. On obtient donc un ordre de priorité et la règle selon laquelle il est interdit à l’entreprise de payer ses dettes nées antérieurement au jugement. La compensation doit respecter cette règle mais elle est en concurrence avec une autre qui permet la compensation dans un autre cas (L 622-7 du Code de commerce). Cet art distingue la compensation des dettes avant et après le règlement judiciaire, càd la fin de la procédure collective. Selon cet art, avant le prononcé du règlement judiciaire, la compensation s’opère sans que les juges n’ai à rechercher un lien de connexité entre les créances. Au contraire, après le règlement judiciaire, le juge doit procéder à la recherche de connexité des créances. Il y a donc une condition de connexité qui s’ajoute à celles de réciprocité et de fongibilité. En revanche, les conditions de liquidité et de d’exigibilité ne sont pas obligatoires.

1. b) la compensation des dettes de connexité

 La connexité est un lien étroit entre deux créances réciproques souvent, deux créances connexes sont nées du même contrat, elles sont indissociables économiquement. La jp a étendu la compensation aux créances connexes et a également fixé les effets de la connexité (Civ. 1, 1967 → la compensation connexe comme la compensation légale ne peut jouer que pour deux créances liquides ou exigibles. La compensation est de droit, càd qu’elle s’impose au juge si les parties le lui demandent + un effet rétroactif: la compensation produit son effet au jour où les créances ont coexistées).

• 2 – La confusion

C’est l’hypothèse où la créance due par le débiteur va rentrer dans son patrimoine. Art. 1300 du Code civil « lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances ».

A – Les conditions de la confusion

• La réunion de la dette et de la créance dans un même patrimoine
• La disponibilité de la créance

La confusion s’opère par exemple lorsque le créancier décède et que le débiteur est son héritier. C’est plus généralement le cas d’un créancier qui stipule qu’à son décès la créance reviendra à son débiteur. La confusion joue également pour les personnes morales. Par exemple une sté qui fusionne ou absorbe une sté qui lui était débitrice. Il est également possible qu’il y ai une confusion partielle et dans ce là, il y a des règles particulières. La confusion est partielle lorsqu’il y a une pluralité de débiteurs ou de créanciers. Art. 1301 du Code civil « la confusion qui s’opère dans la personne du créancier ne profite à ses codébiteurs solidaires que pour la portion dont il était débiteur.

B – Les effets de la confusion

L’effet est l’extinction de l’obligation et des ses accessoires. Toutefois, la réciproque n’est pas vraie, càd que si la confusion s’opère sur la caution, l’obligation principale demeure due (al. 2 art. 1301). Cet effet extinctif de la confusion est relatif, en effet, le rapport d’obligation est éteint par la confusion ce qui a pour conséquence une interprétation de la jp: les tiers ne peuvent opposer au créancier l’effet extinctif de la conclusion pour limiter leurs droits qu’ils tiennent des droits acquis antérieurement à la confusion. (Civ., 1965 « la confusion n’éteint d’une manière absolue le droit qu’elle concerne mais laisse au titulaire de celui ci la faculté de l’opposer au tiers). Bien que la dette se confonde avec la créance, elle rentrera quand même dans le calcul des droits successoraux par exemple. (Req., 1934 « lorsque la confusion cesse, les droits paralysés renaissent »). On peut donc dire qu’il n’y a pas disparition de l’obligation en cas de confusion mais une extinction relative.

Chapitre II – L’extinction sans satisfaction du créancier

L’obligation s’éteint anormalement, càd que le créancier n’obtiendra pas le paiement de sa créance alors que le débiteur est libéré. Cela arrive dans deux cas: en cas de remise de dette ou de prescription extinctive.

Section I – La remise de dette

• 1 – La notion de remise de dette

A – La définition de la remise de dette

Il s’agit d’une convention par laquelle le créancier décide de remettre la dette du débiteur. Le débiteur est libéré par la volonté du créancier, il s’agit nécessairement d’une remise volontaire. Elle est prévue aux art. 1285 à 1287 du Code civil. Lorsque la remise de dette s’inscrit dans un ensemble plus vaste, par exemple en tant qu’élément préalable à une novation, on dira que la dette a un caractère onéreux. Il en sera de même lorsque le créancier préfèrera abandonner une créance au profit du paiement d’une autre créance. Dans ces cas, la remise de dette est payante. Au contraire, lorsqu’elle ne s’inscrit pas dans une opération économique, elle aura un caractère gratuit. Il existe un cas particulier de remise de dette (art. 1282 et 1283): la remise de dette est présumée par la remise volontaire du titre constatant l’obligation. On présume que, si le créancier procède volontairement à cette remise du titre, c’est qu’il souhaite libérer le débiteur de sa dette. 1283 prévoit la même hypothèse lorsque le titre procède d’un acte notarié. Dans le cas d’un titre ssp, il s’agit d’une présomption irréfragable. Lorsque le titre est notarié, il s’agira d’une présomption simple réfragable parce que le créancier peut toujours demander un nouvel original au notaire.

B – Les conditions de la remise de dette

• Les conditions propres à toutes les conventions comme la capacité
• La condition spécifique à la remise de dette: la volonté unilatérale du créancier ne suffit pas, il faut un accord du créancier et du débiteur. Cette remise ne doit pas être un élément de pression pour le paiement d’une autre créance ou pour toute autre demande envers le débiteur. Sinon, aucune autre condition de forme n’est exigée.

• 2 – Le régime de la remise de dette

Le principal effet de la remise de dette est un effet extinctif, l’obligation est éteinte ainsi que toutes les suretés et les garanties qui l’accompagne. En cas de pluralité de débiteur, le Code civil ne dispose d’aucune règle. La règle jpelle veut que seul le bénéficiaire de la remise soit libéré, les coobligés demeurent toujours tenus.

Section II – La prescription extinctive

C’est un mode d’extinction d’obligation par écoulement du temps. L’obligation s’éteint par le non exercice des droits de don titulaire dans un délai donné. Le délai qui termine un droit est qualifié de prescription extinctive et le délai qui donne un droit qualifie la prescription acquisitive.

• 1 – La notion de prescription extinctive

A – La définition de la prescription extinctive

1 – La définition légale de la prescription extinctive

On peut définir la prescription extinctive comme le mécanisme selon lequel l’écoulement du temps pendant un certain délai fera disparaitre un droit ou une obligation (prescription extinctive) ou, au contraire, fera naitre l’obligation (prescription acquisitive ou usucapion). La prescription a été réformée par la loi du 17 juin 2008. Cette réforme a apporté une définition qui a été introduite dans le Code civil à l’art. 2219 « la prescription extinctive est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire pendant un certain laps de temps

2 – Les justifications de la prescription extinctive

• une justification réaliste: on présume qu’au bout d’un certain temps, le paiement a été fait et que le droit doit se conformer aux faits qui l’en ai ou non connaissance. Cette justification a pour but d’apaiser les situations
• une justification morale: la punition du créancier négligent, si le paiement n’a pas été fait dans le délai prescrit c’est la faute du créancier. Cette justification a un objectif préventif dans le sens de dissuasif.
• une justification morale: la vertu de l’oubli, fixer les limites dans le temps pour de bonnes relations sociales. Il s’agit d’une justification morale à but collectif.

3 – La nature de la prescription extinctive(dans QCM)

La prescription éteint-elle l’action du créancier ou l’obligation elle même ? La prescription extinctive est-elle une notion procédurale ou, au contraire, une notion substantielle ? Plusieurs indices tendent à reconnaître une notion substantielle, la prescription éteint don l’obligation elle même:

• un indice résultant de la définition de l’art. 12219 selon lequel la prescription est un mode d’extinction d’un droit résultant de l’inaction de son titulaire. Ce qui est éteint ‘est donc bien l’obligation elle même et non pas le droit d’action du créancier.
• un indice résultant du droit international privé: la prescription extinctive est soumise à la loi régissant l’obligation et non pas la procédure.

B – La durée de la prescription extinctive

Les délais ont été réduits par la réforme de 2008.

1 – La prescription de droit commun

La durée de prescription de droit commun est, depuis cette réforme, d’un délai de 5 ans. Cette prescription de droit commun est prévue à l’art. 224 qui énonce les cas dans lesquels elle s’applique:

• Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour ou le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer.
• Les obligations légales imposées en droit de la responsabilité délictuelle se prescrivent par 5 ans
• Les cas de nullité relative se prescrivent par 5 ans

La prescription quinquennale s’applique également en droit de la famille pour les actions du mineur contre le tuteur. Elle s’applique également en droit du travail pour les actions en paiement des salaire, pour les créances de loyer et pour les restitutions.

2 – Les prescriptions allongées

Cette prescription de droit commun va être allongée soit à 30 ans, soit à 10 ans, selon les domaines.

1. a) la prescription trentenaire

Il n’y a pas de principe d’allongement de la prescription de droit commun, on trouve seulement quelques cas:

• en responsabilité civile, notamment pour les dommages causés à l’environnement, la prescription est de 30 ans
• en droit de la famille, notamment pour l’action en nullité du mariage pour des causes objectives
• en droit de la propriété, on dit que le droit de propriété en lui même est imprescriptible. Cependant, pour pouvoir le revendiquer, il faut intenter une action en justice et les actions réelles et mobilières se prescrivent par 30 ans

1. b) la prescription décennale

• en responsabilité civile: pour tous les dommages corporels, la prescription est de 10 ans à partir de la date de la consolidation du dommage initial ou aggravé.

3 – Les prescriptions particulières

Elles sont dites particulières car sont exorbitantes du droit commun. Elles peuvent être de 4 ans, 3 ans, 2 ans, 1 an et 6 mois. Par exemple, en droit des obligations, la responsabilité du fait des produits défectueux se prescrit par 3 ans à compter de la date à laquelle le demandeur a eu ou aurait du avoir connaissance du dommage, du défaut du produit et de l’identité de son producteur. Prescription de 2 ans pour les actions en paiement du crédit à la consommation à l’occasion de la défaillance de l’emprunteur ou pour la garantie des vices cachés. En droit de la responsabilité, le droit à la rescision pour lésion se prescrit par 2 ans. Il y a prescription de 6 mois en cas d’action en nullité de fusion ou d’une scission d’une sté.

• 2 – Le régime de la prescription extinctive

A – Le calcul de prescription

1 – Les règles du calcul de la prescription

La première règle concerne la date à partir de laquelle cours le délai (dies a quo), elle est prévue aux arts. 2224 et 2227. Ce jour est celui où les titulaires du droit ont connu ou aurait du connaître le fait à l’origine de l’action. Cette règle provient d’un adage « la prescription ne cours contre celui qui ignore le droit ».

Exceptions: la règle selon laquelle le jour est celui où l’obligation est exigible. Cette règle s’applique pour:

• les actions en contestation ou en nullité d’un acte juridique
• lorsqu’il y a un manquement contractuel qui fait l’objet d’une action en résolution ou en résiliation du contrat
• en cas d’action suspensive
• lorsque le terme suspensif est échu
• en cas de créances successives, la prescription cours à l’exigibilité de chaque créance.

La deuxième règle permet de calculer la manière dont cours le délai de prescription (dies ad quem), elle est prévue aux arts. 2260 et 2261. La prescription se compte par jour et par heure et elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli. Le calcul est plafonné, selon l’art. 1232 du Code civil, il existe effectivement un délai butoir de 20 ans au delà duquel on ne peut plus agir. Il existe néanmoins des exceptions à ce délai butoir puisque, dans certains cas, il n’y a pas de délai butoir. C’est le cas de l’action en responsabilité civile ayant entrainé un dommage corporel et pour tous les préjudices causés par des tortures, des actes de barbarie, des violences ou des agressions sexuelles contre mineurs.

2 – L’interruption de la prescription

La prescription peut être interrompue pour différentes causes.

1. a) les causes de l’interruption

Arts. 2244 à 2248

• lorsqu’un commandement de payer a été réalisé ou une saisie a été notifiée
• lorsqu’une reconnaissance par la partie débitrice a été faite
• lorsqu’une citation en justice ou en référé est intervenue

Ce ne sont pas des règles d’ordre public.

1. b) les effets de l’interruption

Les causes de l’interruption font en sorte que le délai écoulé soit effacé, on repart à zéro. L’interruption de la prescription efface le délai de prescription acquis. L’interruption va faire courir un nouveau délai de prescription de même durée que l’ancien. Ce nouveau délai connait deux précisions:

• lorsque l’interruption est due à un commandement ou à une reconnaissance, le nouveau délai commence à courir immédiatement
• lorsque l’interruption est due à une assignation en justice, l’interruption dure tant qu’un jugement définitif n’est pas rendu

La prescription a un autre effet particulier qui est l’interversion de prescription. Il s’agit d’un effet dérogatoire propre aux prescriptions courtes. Le principe c’est que la prescription nouvelle a la même nature que celle qui a été interrompue. Ce principe subit une dérogation pour les prescriptions courtes, la nouvelle prescription ne sera pas courte mais trentenaire. Cet effet dérogatoire n’existe plus depuis la réforme du 17 juin 2008.

3 – La suspension de la prescription

1. a) les causes de suspension

Arts 2234 et s.

• la prescription est suspendue contre celui qui est dans l’impossibilité d’agir par suite d’un empêchement résultant de la loi, de la convention ou de la force majeure
• la prescription est suspendue en cas d’incapacité de la partie pouvant agir
• la prescription est suspendue entre époux ou entre partenaires d’un pacs
• la prescription est suspendue contre l’héritier qui accepte la succession à l’égard des créances qu’il possède contre la succession
• la prescription est suspendue à compter du jour où, à la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou à la conciliation. Elle recommencera à courir une fois la médiation ou la conciliation terminée.
• La prescription est suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès. Elle recommencera à courir une fois la mesure exécutée

Pour les deux dernières règles, lorsque la prescription reprend, le délai ne peut pas être inférieur à 6 mois. À ces 6 causes légales, il faut rajouter une cause jpelle (Civ. 1, 1959): l’impossibilité absolue d’agir → les cas où la force majeure ne peut pas être qualifiée mais dans lesquels on se trouve pour autant dans une impossibilité absolue d’agir, on admet la suspension de la prescription.

1. b) les effets de la suspension

Le délai est temporairement arrêté, le temps écoulé est toujours comptabilisé, càd que la suspension n’efface pas le délai écoulé. Lorsque la suspension s’arrêté, la prescription reprend là où elle s’était arrêtée. La prescription ne produit pas d’effet de plein droit, elle doit être demandée par le débiteur, par le créancier mais également part toute personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise. La suspension n’est pas d’ordre public, le débiteur et le créancier peuvent renoncer aux effets de la prescription acquise.

Lorsque le délai est prescrit, rien n’empêche que le débiteur effectue volontairement le paiement. Le paiement est donc valable après le délai de prescription. La conséquence est que le débiteur ne peut agir en répétition de l’indu (art. 2249).

4 – La modification de la prescription

Les parties peuvent renoncer à une prescription acquise. En revanche, elles ne peuvent pas stipuler pour allonger un délai de prescription. Les parties peuvent cependant stipuler des clauses de suspension et elles peuvent raccourcir un délai de prescription (art. 2254 « le délai de prescription ne peut être réduit à moins d’un an »).

B – Les effets de la prescription

• la prescription extinctive n’a pas d’effet de plein droit, elle doit être demandée par le débiteur
• la prescription éteint la dette, il s’agit d’un effet qui n’est pas d’ordre public, le débiteur peut renoncer à la prescription acquise. La renonciation peut être orale ou écrite (art. 2221), elle doit manifester clairement la volonté de renoncer en toute connaissance de cause. Le créancier pourra contester cette renonciation par une action en justice, l’action paulienne.
• la prescription étant une notion substantielle, la prescription acquise est bien un mode d’extinction qui éteint la dette et la créance

LIVRE II – LE POUVOIR SUR L’OBLIGATION

TITRE I – LE POUVOIR DU CRÉANCIER SUR LE PATRIMOINE DU DÉBITEUR

Chapitre I – Les mesures de sauvegarde des obligations

Le Code Napoléon prévoyait la contrainte par corps, càd l’emprisonnement pour dette. Cette règle a été abrogée par la loi du 22 juillet 1867. Désormais, le créancier n’a plus qu’un pouvoir sur les biens du débiteur. Il s’agit d’un pouvoir d’ordre général à travers un droit général de gage qui permet d’être mis en oeuvre par des mesures.

Section I – Le droit général de gage

Art. 2092 du Code civil « quiconque s’est obligé personnellement est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir. Implicitement, le créancier possède donc un droit de gage général càd qu’il peut payer le prix de l’obligation sur les biens que possèdent et possèdera la débiteur.

• 1 – Le caractère du droit général de gage

Ce droit est le droit commun des créanciers ordinaires chirographaires qui se distinguent des créanciers privilégiés car ils n’ont pas de droit de préférence sur tel bien déterminé du débiteur. Au contraire, les créanciers ordinaires ont un droit général de gage, càd un droit portant sur l’universalité des biens du débiteur. Le droit général de gage ne confère aucun droit réel, aucun droit de préférence et aucun droit de suite. Au contraire, c’est un droit personnel.

A – Un droit personnel

Le droit général de gage n’est pas réel mais personnel. Le créancier gagiste possède donc un privilège: une sureté sur un meuble dont le débiteur est dépossédé. Quand on parle de droit général de gage on ne fait donc pas référence à la notion juridique de gage: le créancier ordinaire a un droit général de gage mais n’est pas un créancier gagiste. Càd que le débiteur du créancier ordinaire a toujours la possession de tous les éléments de son patrimoine et le créancier ordinaire peut saisir n’importe lesquels de ces éléments qu’ils soient meubles ou immeubles. Le droit général de gage ne confère pas un droit sur une chose particulière au débiteur. C’est un droit qui ne vise pas une chose, il vise à contraindre le débiteur au paiement, il est donc bien personnel.

B – Absence de droit de préférence

Tous les créanciers ordinaires sont dépourvus d’une sureté ou d’un privilège, ils sont donc tous sur un pied d’égalité, aucun préférence ne les distingue entre eux. La date de naissance de la créance n’a aucune importance pour le paiement.

C – Absence de droit de suite

Le droit général de gage ne prive le débiteur ni de la possession de ses biens, ni du droit d’en disposer. Pour qu’il en soit autrement, il faut que le créancier ordinaire procède à une saisie. En revanche, le créancier ordinaire pourra saisir n’importe quel bien du débiteur pour assurer le paiement de l’obligation.

• 2 – Les limites du droit général de gage

Certains biens échappent au droit de poursuite des créanciers. Il s’agit d’une limite non pas de la faculté des créanciers mais de leur domaine.

• Les biens dont la loi dispose l’insaisissabilité: les biens essentiels à la personnes comme les pensions et les créances à caractère alimentaire + les biens immobiliers nécessaires à la vie et au travail du saisi et de sa famille + les objets indispensables aux personnes handicapées + une fraction des salaires fixée par la loi
• les biens insaisissables du fait de la volonté du disposant: l’auteur d’une libéralité peut rendre le bien insaisissable de manière temporaire à condition qu’il existe un intérêt légitime
• les biens insaisissables en raison de leur affectation: les biens affectés à l’activité professionnelle qui échappent au patrimoine personnel du débiteur. Les biens affectés à l’entreprise ne sont pas saisissables si une personne morale les détient (Loi Madelin de 1974 + Loi du 12 mai 2010). Une fois que le créancier aura agit sur le patrimoine personnel du débiteur, il pourra cependant continuer à agir sur le patrimoine de l’entreprise.

Section II – Les mesures et actions du créancier

Ces mesures permettent soit de maintenir la garantie offerte par le gage général, soit de mettre en oeuvre des mesures pour pallier à l’inexécution de l’obligation du débiteur. Dans le premier cas on parle de mesures conservatoires et dans le deuxième de mesures d’exécution.

• 1 – Les mesures conservatoires et d’exécution

A – Les mesures conservatoires

Ce sont des mesures de prévention, elles préviennent un éventuel non paiement du débiteur. Ces mesures ont donc pour but de conserver la situation actuelle du débiteur qui lui permet d’exécuter son obligation afin de l’empêcher de dilapider ses biens (Loi de 1991, art. 1 « tout créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour la sauvegarde de ses droits »). le créancier pourra saisir le juge des référés ou au juge du fond selon l’urgence pour obtenir ces mesures conservatoires. Il existe deux catégories de mesures conservatoires:

• les saisies conservatoires: procédures dont l’objectif est de placer sous main de justice les biens du débiteur, le but étant que le débiteur ne puisse plus disposer de la chose et ne puisse pas être capable de la faire disparaître.
• les suretés judiciaires: mesures spécifiques qui, sous autorisation judiciaire, peuvent porter sur des immeubles, des fonds de commerce, des actions, des parts sociales ou sur des valeurs immobilières.

Dans les deux cas, le créancier doit prouver qu’il dispose d’une créance paraissant fondée en son principe. Càd que l’on ne va pas demander au créancier un titre ou d’autres caractères à la créance, il suffit qu’elle paraisse fondée en son principe. Concrètement, les mesures conservatoires permettent 3 actions:

• Bloquer les biens du débiteur comme pour une mesure de séquestre (= demande au débiteur de conserver une certaine somme d’argent à titre de garantie).
• Prendre les biens du débiteur comme pour une saisie sur les meubles
• Agir en matière immobilière en inscrivant une hypothèque judiciaire provisoire. Cette inscription accorde le paiement sur le bien au créancier si l’obligation n’est pas payée.

B – Les mesures d’exécution

Ces mesures consistent à obliger le débiteur à exécuter ce qui était prévu. Il s’agit de mesures d’exécution en nature. Càd qu’elles contraignent le débiteur à faire quelque chose.

• 2 – Les actions oblique, paulienne et directe

Ces actions permettent au créancier d’agir contre des tiers lorsque les droits de sa créance sont menacés. Ces actions participent d’un droit fort reconnu au créancier qui va à l’encontre du principe de l’effet relatif du contrat. Les droits et obligations créées par le contrat ne concernent que les parties au contrat. Or, sur le fondement du contrat, le créancier va agir contre un tiers.

A – L’action oblique

L’action oblique exercée par le créancier lui permet d’agir contre le débiteur de son débiteur. L’idée est que le créancier agisse à la place du débiteur lorsque celui ci se prive d’un moyen qui lui permettrait d’honorer sa dette. Art. 1166 du Code civil « les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur à l’exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Le domaine de cette action oblique est: les créances des droits dont le débiteur est investit, les mesures conservatoires, la revendication d’un bien et les mesures d’exécution. Par contre, échappe au créancier, qui met en oeuvre l’action oblique, les actes de gestion et d’administration.

1 – Les conditions de validité de l’action oblique

• la première, art. 1166 « l’action oblique ne concerne pas les droits et actions exclusivement attachés à la personne du débiteur ». Dans la majorité des cas, les droits et actions attachés à la personne sont des droits extra patrimoniaux. En réalité, les deux distinctions ne se recoupent pas forcément. Par exemple, une action en révocation d’une donation entre époux est une fonction patrimoniale attachée à la personne de l’époux
• la deuxième attrait à la personne du débiteur:
• il faut prouver la carence du débiteur et que cette carence porte atteinte aux droits du créancier. Cela ne signifie pas pour autant qu’il faut prouver une faute intentionnel du débiteur, il peut s’agir simplement d’un négligence (Civ. 1, 2002).
• le débiteur doit être insolvable ou, tout au moins, une partie de son patrimoine doit être insuffisante pour couvrir la dette. Si une procédure de liquidation judiciaire est en cours, l’action oblique ne sera pas possible (Com., 2001).
• le troisième porte sur la personne du créancier:
• il doit prouver qu’il détient une créance certaine, liquide et exigible. Ces 3 caractères qualifient la créance d’incontestable. Le créancier peut donc être partie au contrat et, en même temps, la caution (Civ. 1, 2005)

2 – Les conditions d’exercice de l’action oblique

Il ne s’agit pas d’une action qui nécessite une autorisation préalable du juge ou que le débiteur en soit informé. Le défenseur à l’action sera en effet le débiteur du débiteur. Ce défendeur pourra opposer toutes les exceptions que le débiteur possède. Lorsque l’action oblique sera mise en oeuvre, elle aura pour effet d’intégrer la dette dans le patrimoine du débiteur. Le créancier qui agit en action oblique n’est pas privilégié par rapport à d’autres créanciers.

B – L’action paulienne

Art. 1177, l’action paulienne permet à un créancier d’attaquer un acte fait par son débiteur en fraude de ses droits. Elle tire son nom du jurisconsulte romain Paul ou bien d’un prêteur dénommé Paulus.

Les conditions d’action paulienne sont les mêmes que celles de l’action oblique. Il y a une condition différente et deux autres qui viennent s’ajouter.

• la condition différente concerne les caractères de la créance: la jp n’exige pas forcément le caractère liquide de la créance au moment de l’introduction de l’action en justice (Civ. 1, 1988)
• les deux autres conditions:
• le créancier doit prouver l’existence d’un préjudice, càd que l’acte frauduleux doit appauvrir le débiteur ou aggraver son insolvabilité. La jp n’exige pas que le débiteur soit insolvable, elle se contente que l’acte frauduleux a eu pour effet de rendre impossible l’exercice du droit du créancier.
• L’acte du débiteur doit avoir été fait en fraude des droits du créancier. Le créancier doit donc prouver que son débiteur a eu l’intention de nuire au créancier ou de lui causer un préjudice.

Par rapport aux tiers impliqués par l’acte frauduleux, la jp distingue selon que le tiers est au courant ou non de la fraude. Si le tiers a acquis à titre onéreux l’acte, il ne pourra être attaqué que si le tiers était complice. Au contraire, si le tiers a acquis l’acte à titre gratuit, celui ci pourra être remis en cause malgré la BF du tiers donateur.

En ce qui concerne les effets de l’action paulienne, ils varient selon le préjudice souffert par le créancier. L’acte frauduleux pourra être annulé rétroactivement mais l’annulation ne vaut qu’à la hauteur de ce qui est nécessaire pour désintéresser le créancier, le reste peut demeurer au tiers. L’action paulienne ne réintègre pas l’acte ou le droit dans le patrimoine du débiteur mais revient directement au créancier.

C – L’action directe

En principe seules les parties au contrat peuvent intenter une action sur le fondement du contrat. Ce principe connait une exception pour les ensembles contractuels qu’on appelle aussi groupes de contrats. C’est l’idée selon laquelle il existe plusieurs contrats qui ont des liens entre eux et qui appartiennent donc à un même groupe de contrats. Le principe est celui du droit commun: le contrat produit un effet relatif seules les parties directement reliées entre elles peuvent intenter une action. À ce principe, néanmoins, la jp est venue admettre la possibilité d’intenter une action directe entre les créanciers d’un même ensemble contractuel.

1 – Avant le revirement de jp

Avant ce revirement de jp, 4 étapes ont marqué l’évolution de la jp:

• la première est marquée par l’extension de l’action directe à tous les groupes de contrats. En effet, le principe de l’action directe a été étendu, il a très vite été admis pour les chaines de contrats homogènes (= lorsque tous les contrats sont de même nature et translatifs de propriété), c’est le cas par exemple d’un ensemble contractuel qui se termine par un contrat de vente et qui commence par un contrat d’acquisition / de commercialisation (Civ., 1820 → offre une option au sous acquéreur d’agir soit en responsabilité contractuelle, soit en responsabilité délictuelle). Cette option a été retirée au profit du seul fondement contractuel (Civ., 1979)
• la deuxième est marquée par l’extension de l’action directe aux chaines de contrats hétérogènes (= lorsque des contrats de nature différente sont liés ensemble, càd des contrats translatifs de propriété avec des contrats non translatifs de propriété). Cette extension a été admise par 4 arrêts rendus par l’Ass. Plén le 7 février 1986.
• la troisième est marquée par l’extension de l’action directe aux chaines de contrats présentant des contrats non translatifs de propriété (Civ. 1, 1988)
• la quatrième est marquée par l’extension de l’action directe pour des contrats plus ou moins liés entre eux, càd des contrats qui n’étaient pas forcément liés au sein d’un même ensemble

2 – Après le revirement de jp

• Le revirement de jp opère une réduction de l’action directe (Civ. 1, 1991, Besse → le sous-traitant n’est pas contractuellement lié au maitre de l’ouvrage, il peut agir contre le maitre d’ouvrage mais sur un fondement délictuel
• Il existe d’autres actions directes spécifiques en droit des contrats:
• l’action directe de l’art. 1994 selon lequel le mandant peut agir directement contre la personne que le mandataire s’est substituée
• l’action directe de l’art. 1717 qui prévoit que le preneur à droit de céder ou sous louer le bail mais que le propriétaire dispose d’une action directe à l’encontre du sous locataire dans la limite du sous loyer.

TITRE II – LE POUVOIR DU CRÉANCIER SUR LA PERSONNE DU DÉBITEUR

Chapitre I – L’exécution forcée en nature

Le créancier peut contraindre le débiteur a exécuter son obligation, c’est ce que l’on appelle une exécution forcée. On dit que l’exécution forcée est en nature lorsqu’il s’agit d’exécuter une obligation de faire ou de ne pas faire. C’est l’art. 1142 du Code civil qui dispose de cette exécution forcée en nature « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en d-i en cas d’inexécution de la part du débiteur ». Art. 1184 al. 3 « la partie envers laquelle l’engagement n’est pas exécuté a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec d-i » → la deuxième possibilité est donc celle de la compensation de l’inexécution à travers l’allocation de d-i. L’exécution forcée s’exerce sur le patrimoine du débiteur par des saisies. Pour demander une saisie il faut un titre exécutoire, càd un titre constatant une créance liquide et exigible et revêtue de la formule exécutoire:

• la saisie attribution: par exemple, la saisie du compte bancaire, la saisie des rémunérations
• la saisie vente: le créancier vend certains biens du débiteur pour rembourser sa créance, que pour les biens corporels. Pour les biens immeubles = saisie immobilière

Dans tous les cas, la saisie tend à un résultat monétaire. Le créancier ne va donc pas devenir propriétaire des biens du débiteur mais il va récupérer le prix des biens vendus pour payer sa créance.

Section I – Les conditions préalables à l’exécution en nature

• 1 – Les conditions de la créance

L’exécution forcée n’est possible que si la créance est certaine, exigible et liquide. Pour cela, le droit exige que soit rapporté la créance au sein d’un titre exécutoire (décision de justice ou acte notarié qui constatent la créance).

• 2 – Les conditions relatives au débiteur

Pour que soit mis en oeuvre l’exécution forcée en nature, il faut constater la carence du débiteur. Càd que l’on doit être sur que le débiteur ne veut pas procéder volontairement au paiement. On le fait par la mise en demeure qui permet de s’assurer de la carence du débiteur lorsque ce dernier refuse de s’acquitter de son obligation. La mise en demeure est le moyen de constater le retard du débiteur, c’est une demande formelle faite au débiteur d’exécuter son obligation et c’est seulement après elle que la procédure d’exécution forcée pourra être mise en oeuvre. Concrètement, elle prend la forme d’une lettre faisant ressortir une interpellation suffisante de payer, elle peut résulter d’un acte d’huissier ou d’une assignation en justice. L’acte d’huissier n’est pas obligatoire, une lettre recommandée ou simple peut suffire.

L’exécution forcée pourra être mise en oeuvre sans mise en demeure préalable lorsque les parties ont pu prévoir autre chose dans le contrat (exception conventionnelle).

La mise en demeure produit deux effets, un général et un spécial:

• effet spécial: elle comporte une exception quant aux obligations de livrer un corps certain. Le débiteur d’une obligation de livrer un corps certain, lorsqu’il est mis en demeure de livrer, assume la charge des risques de perte fortuit de la chose. Il s(‘agit d’un effet spécial parce qu’avant cette mise en demeure, le débiteur ne supportait pas cette charge
• effet général: elle autorise l’exécution forcée en nature et permet de demander des d-i de retard (d-i moratoires). Elle permet également des d-i compensatoires, càd une réparation sur la terrain de la responsabilité contractuelle ou délictuelle.

Section II – Le domaine de l’exécution forcée en nature

En ce qui concerne les obligations de somme d’argent, l’exécution forcée en nature est toujours possible.

En ce qui concerne les obligations de donner, on va distinguer entre:

• les corps certains: l’obligation qui a pour objet un corps certain vise un objet unique et identifié. Le contrat qui contient une telle obligation est translatif de propriété dès sa conclusion, l’exécution forcée n’est donc pas possible quant aux obligations de donner un corps certain.
• les choses de genre: les obligations de donner une chose de genre ne font pas l’objet d’un transfert de propriété instantané, le transfert de propriété n’aura lieu qu’au moment de sa livraison. A ce moment là, on pourra demander l’exécution forcée de l’obligation de donner, il s’agira d’exiger une obligation de faire, celle de la livraison.

En ce qui concerne les obligations de faire, en principe, elles se résolvent en d-i. L’exception est l’obligation de livrer qui va autoriser une exécution forcée en nature. Dans le cas d’un contrat intuitu personae, l’obligation de livrer ne pourra se résoudre qu’en d-i.

En ce qui concerne les obligations de ne pas faire, l’art. 1143 énonce que le créancier a le droit de demander que soit détruit ce qui aurait été fait pas contravention à l’engagement.

Chapitre II – Des coercitions directes exceptionnelles

Section I – L’expulsion

Il s’agit de l’hypothèse où le propriétaire a pouvoir faire procéder à l’expulsion de son locataire. Cette possibilité est offerte depuis une loi de 1991, elle permet d’expulser les biens du logement, càd qu’un huissier va mettre les effets personnels et les meubles du locataire dans un garde meuble.

Section II – L’astreinte

Il s’agit d’un moyen de pression patrimonial de nature judiciaire. Càd que c’est le paiement d’une somme d’argent qui accompagne une décision de justice. La somme d’argent est fixée par jour, elle se cumule tant que le débiteur n’exécute pas la condamnation judiciaire.

• l’astreinte provisoire: l’astreinte st provisoire lorsqu’elle présente un caractère indéterminé, càd que le taux d’astreinte retenu pas le juge dans la condamnation pourra être modéré au moment de la liquidation de l’astreinte.
• l’astreinte définitive: l’astreinte définitive ne peut jamais être modifiée au moment de sa liquidation. Mais l’astreinte provisoire est toujours préalable à l’astreinte définitive. L’astreinte n’est pas liquidée automatiquement, seule le créancier peut demander la liquidation. Elle ne pourra être liquidée que lorsque l’obligation aura été exécutée. Il existe tout de même une possibilité de demander une liquidation provisionnelle de l’astreinte càd avant que l’obligation en soit exécutée.

L’astreinte, qu’elle soit définitive ou provisoire, peut faire l’objet d’une décision de suppression lorsqu’est établi que l’inexécution de l’obligation ou le retard dans l’exécution provient d’une cause étrangère au débiteur.