DROIT DU TRAVAIL

  Le droit du travail est une branche du droit régissant les relations individuelles et collectives existant entre salariés et employeur. De l’embauche, en passant par l’exécution du contrat de travail, et jusqu’à la rupture du contrat, peut naître un litige aux conséquences lourdes aussi bien pour l’employeur que pour le salarié.

 Ces litiges sont portés devant une juridiction que l’on appelle le Conseil de prud’hommes et qui se compose de conseillers élus salariés et patronaux. Voici le plan du cours de droit du travail sur www.cours-de-droit.net :

• Introduction
• I – Qu’est-ceque le droit du travail ?
• 1) Définition
• 2) La génèse du droit du travail
• II – Le droit du travail, comment?
• Les sources du droit du travail 
• Sources étatiques 
• Les Source professionnelles
• Pour appliquer ces règles, il faut des juridictions :
• Titre 1 : Accès à l’emploi
• Chapitre 1 : Acquisition de la qualité de salarié par la voie du contrat de travail
• Section 1 : Notion de contrat de travail
• §1. Définition du contrat de travail
• §2. La qualification du contrat de travail
• §3. Les interventions législatives
• Section 2 : Conclusion du contrat de travail
• §1. Les principes applicables au recrutement
• a.     Règles relatives à la procédure de recrutement 
• Section III : La période d’essai :
• A : Les termes juridiques relatifs à la discussion de la portée juridique de la période d’essai :
• 1 : La portée juridique de la période d’essai :
• 2 : Les conditions de la validité d’une période d’essai :
• 3 : La rupture du contrat :
• Chapitre 2 : La diversité des formes d’emploi
• Section I : La réglementation du CDD :
• A : Les conditions de validité du CDD :
• B : La requalification du CDD en CDI :
• C : Les modes de rupture du CDD :
• Section II : La diversité des formes d’embauche :
• A : L’entreprise de travail temporaire :
• B : Les rapports triangulaires de la formule du travail intérimaire :
• 3 : Les rapports juridiques entre l’entreprise utilisatrice et le travail temporaire ou intérimaire :
• Titre 2 : La perte d’emploi
• Chapitre 1 : La diversité des modes de rupture du CDI
• Section I : Rupture amiable du contrat de travail :
• A : La rupture amiable dite de droit commun :
• B : La rupture conventionnelle :
• 2 : La rupture amiable spéciale :
• Section II : La rupture unilatérale du contrat de travail :
• A : La rupture unilatérale du contrat par le salarié :
• Section 2. La rupture unilatérale

• §1. La rupture par le salarié
• §2. La rupture par l’employeur
• CHAP.II. Le licenciement
• Section 1. Les règles générales du licenciement
• §1. La procédure de licenciement
• §2. La cause réelle et sérieuse de licenciement
• Section 2. Le licenciement pour motif personnel
• §1. Des éléments objectifs
• §2. Des éléments imputables au salarié
• A. Licenciement pour faute
• B. Gravité de la faute
• C. Les motifs inhérents au salarié qui ne correspondent pas à une faute
• 1er cas : Insuffisance de résultats.
• 2eme cas : salarié malade
• §3. Les motifs tirés de la vie personnelle
• §4. Les motifs interdits
• Section 3. Le licenciement pour motif économique
• §1. La qualification du licenciement pour motif économique
• A. La cause qualificative
• B. La cause justificative.
• 1- la première exigence est celle d’une double cause
• §2. La justification du licenciement pour motif économique
• §3. Procédure de licenciement pour motif économique
• TITRE II- LA STRUCTURATION DU RAPPORT DE TRAVAIL
• CHAP. I. Pouvoirs et contrat de travail
• Section 1. Le jeu du pouvoir et du contrat
• §1. Distinction modification du contrat/changement des conditions de travail
• 1. Le contrat négotium : Le socle contractuel.
• Section 2. Les régimes de la distinction
• §1. Changement des conditions de travail
• §2. Régime de la modification du contrat
• CHAP. II. Pouvoirs et droits fondamentaux du salarié
• Section 1. Les sources du contrôle
• §1. La diversité des sources
• §2. Les dispositions du Code du travail
• §3. Principe d’égalité de traitement
• Section 2. L’étendue du contrôle
• §1. LA protection de la vie privée du salariée
• Chapitre III. Le droit disciplinaire
• Paragraphe 1 : les règles de forme
• Paragraphe 2 : règles de fond

Introduction

I – Qu’est-ceque le droit du travail?

1) Définition

C’est l’ensemble des règles juridiques applicables aux relations individuelles et collectives entre les employeurs privés et ceux qui travaillent sous leur autorité, les salariés, moyennant une rémunération appelée salaire.

De cette définition :

– le droit du travail à un nom trompeur puisqu’il ne s’intéresse pas au travail en lui-même. Son objet ce sont des relations de travail.

– le droit du travail par ailleurs ne régit pas toutes les relations du travail puisqu’il régit seulement les relations entre employeurs privés et salariés

Notion de salariés et d’employeur

– Le salarié est un travailleur mais tous les travailleurs ne sont pas des salariés.
Def : C’est un travailleur qui travaille sur la base d’une relation contractuelle qui nait d’un contrat spécifique qui se dénomme le contrat de travail. Le salarié travaille pour le compte d’autrui, ce qui le différencie des travailleurs qui travaillent pour leur compte. C’est aussi un travailleur volontaire, mais non bénévole puisqu’il travaille en contrepartie d’une rémunération, le salaire.
Ce qui caractérise le salarié c’est que c’est un travailleur subordonné.

– Toute personne qui embauche un salarié est qualifiée d’employeur.
Def : Est employeur la personne privée qui embauche un travailleur comme salarié. Ils peuvent être des particuliers, des personnes morales le plus souvent (association, syndicat, sociétés commerciales le plus souvent).

(L’entreprise peut être définie comme une somme de relations contractuelles. Mais ce n’est pas le sujet du droit de travail.)

De ces notions on peut remarquer :

– Le droit du travail ne s’applique pas aux employeurs publics. Donc il ne concerne pas les fonctionnaires (qui ont passé un concours) ou encore les travailleurs qui travaillent pour le compte d’une personne publique, on les appelle les agents publics. Ils sont régis par le droit public.
(Des points de convergences entre tous ces travailleurs, ils travaillent pour le compte de quelqu’un d’autre, ils sont subordonnés.)

– Sont mis aussi à l’écart du champ d’application du droit du travail tous ceux qui travaillent pour leur compte.
Remarque : On ne peut pas associer à une profession un statut à l’exception peut-être des journalistes qui sont présumés par le droit comme des salariés. (Ex. Un médecin peut être en libéral, fonctionnaire ou salarié).

2) La génèse du droit du travail

Pb? L’être humain a toujours travaillé, le droit du travail pourtant n’a pas toujours existé, c’est une branche du droit plutôt récente. Pourquoi le droit du travail a émergé? D’où il vient?

Le droit du travail est intimement lié à l’économie. Lien très fort entre l’avènement du droit du travail comme droit et l’avènement du capitalisme.

Les corporations

A la veille de la révolution française, le peuple travaillait de différentes manières. Certains faisaient du travail marchand (commerçants et artisans). Le travail marchant était dominé par des corporations qui étaient très puissante et dont l’adhésion était obligatoire pour espérer exercer l’activité que la corporation régissait. C’est la corporation qui régissait entièrement, dans leur profession, les conditions d’accès et les conditions de travail (qui pouvait accéder au statut de maitrise et donc de devenir maitre ? Ces derniers étaient autorisés à s’installer pour leur propre compte. Les autres, les ouvriers, devaient travailler pour le compte d’un maître).

Elles avaient aussi un pouvoir disciplinaire.

Elles ont été très critiquées car on les accusait d’entraver à la liberté du travail et de favoriser des ententes sur le salaire au détriment des ouvriers

L’individualisme

A la révolution française, proclamation de l’individualisme qui accompagne la proclamation de libéralisme.
Dans ce contexte décrets d’Allarde adopté en mars 1791 : abrogation des corporations professionnelles et dans un second temps proclamation de la liberté du travail.
Il sera libre à tous travailleurs de s’engager avec qui il veut et à tout entrepreneur d’engager qui il veut.
Ces deux décrets seront suivis des lois Le Chapelier (14 et 17 juin 1791) : elles prohibent toutes formes de groupement professionnel.
On interdit de ce fait en plus des corporations les réunions professionnelles.

Les relations entre les ouvriers et les maitre est régis par le code civil en 1804 :
l’ouvrier s’engage sur la base d’un contrat à mettre à disposition ses compétences au service de la personne pour laquelle il travaille sous forme de prestation de services. On parle de contrats de louage de services. Le code civil n’y consacre que deux articles :

– Art 1780 qui visait à interdire les engagements perpétuels

– Art 1781 : le maitre est cru sur son affirmation en ce qui concerne notamment le paiement du salaire.

Mais les juristes de l’époque commencent déjà à souligner quelques problèmes :
Problème puisque dans la même période est proclamée l’égalité entre tous dans la DDHC.

Deuxième problème, en 1804 est rétabli le livret ouvrier qui est le mécanisme de contrôle des ouvriers. Les ouvriers devaient le posséder pour pouvoir justifier qu’ils sont ouvriers à la recherche d’un emploi. Si l’ouvrier ne l’avait pas entre deux périodes d’emploi et qu’il se faisait contrôler, il était accusé de délit de vagabondage.

Lorsque qu’il était engagé l’ouvrier devait remettre au maître le livret pour attester qu’il était bien employé et dans quelles conditions. C’est le maître qui en avait donc la possession. L’ouvrier ne pouvait donc pas partir sans que le maître en soit d’accord. Donc domination des maitres par ce livret et illustration encore une fois d’inégalité entre tous.

La révolution industrielle

Arrive ensuite la révolution industrielle, avec ses machines, ses manufactures etc… On a alors de nouvelles conditions de travail (Taylorisme). Beaucoup d’ouvriers sont employés par ces manufactures dans des conditions de travail difficiles.

De la a émergé la question sociale. Cette question est traduite dans un rapport d’un médecin, le Dr Villermé en 1840, Tableau de l’état physique et morale des ouvriers employés dans les manufactures de cotons, de laine et de soie. Il décrit des conditions de travail dramatiques. L’espérance de vie des hommes ne dépasse pas 40 ans. Des enfants sont employés y compris la nuit dans ces manufactures. Ils sont payés à la tâche et prennent des amendes déduites de leur salaire. On découvre alors le travailleur pauvre.

Ce rapport a amené les politiques à se saisir de cette question sociale. Rien n’interdit ces conditions de travail car tout ce qui n’est pas interdit par la loi est autorisé.

De nouvelles analyses politiques et économiques émergent alors dont celle de Karl Marx qui s’oppose à la notion de capitalisme, le prolétariat.

L’Etat décide finalement d’intervenir et le droit du travail émerge.

Il prend racine par la loi de la législation pour réglementer les conditions de travail des ouvriers occupés dans les manufactures :

– loi de 1841 fixant l’âge minimum de l’admission dans les manufactures à 8 ans…

– loi du 9 avril 1898 : oblige les employeurs à dédommager forfaitairement les ouvriers victimes d’accident du travail

– loi de 1906 sur le repos dominicale qui impose un jour de repos collectif par semaine.

LACORDAIRE : « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le maître et le serviteur, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ».

Première codification en 1910 code du travail et de la prévoyance.

II – Le droit du travail, comment?

Passage du contrat de louage de service au contrat de travail.

Première critique dans le contrat de louage de service il n’y a pas d’égalité entre les deux parties.

Deuxièmement dans le contrat de louage de service le droit a réceptionné la vision économique entre l’ouvrier et le maitre puisque qu’il appréhende le contrat par l’échange d’une rémunération. Donc le travail est considéré comme une chose. La critique porte sur le fait que l’on considère le travail comme une chose alors que la personne qui fournit ce travail s’engage physiquement et psychologiquement dans l’exécution du travail.

Emerge un corps de règles d’ordre public : la législation industrielle

Il faut envisager la création d’un nouveau contrat, le contrat de travail, qu’on soustrait au droit civil.

L’ouvrier sera caractérisé par ce contratmais la législation industrielle ne définit pas le contrat de travail et c’est au juge de le faire.

Caractérisation du contrat de travail

– Première tentative de réponse dans un arrêt du… de la Cour de Cassation qui s’est construite autour de l’idée de «dépendance économique». Celui qui dépend d’autrui pour ses moyens de subsistance qui est de fait soumis. Il doit dès lors bénéficier du droit du travail.Critère de la dépendance économique ou du contrôle économique.

Avis mitigé des juristes qui estiment que ce critère est un peu large car presque tout le monde a besoin de travailler pour vivre, pas que les ouvriers.

– Arrêt de la Cour de Cassation, Bardou, 6 juillet 1931, recadrage de la Cour de Cassation qui s’oriente par une conception juridique et non plus économique sur le critère qui distingue le contrat de travail de tout autre contrat. Elle part pour cela du salarié avec un rejet explicite de la première tentative : «la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il travaille ne saurait être déterminée par la faiblesse ou la dépendance économique dudit travailleur et ne peut résulter que du contrat conclu entre les parties».Et la cour ajoute : « la qualité de salarié implique nécessairement l’existence d’un lien juridique de subordination du travailleur à la personne qui l’emploie« .

C’est un critère beaucoup plus restrictif dont la teneur ne relève pas de l’évidence.

– Par subordination juridique du salarié la cour de cassation dans un arrêt Société Générale du 13 novembre 1996 entend, « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution (pouvoir de direction), et de sanctionner les manquement de son subordonné (pouvoir disciplinaire) ».

C’est donc un contrat par lequel une personne s’engage à travailler pour le compte d’autrui en contrepartie d’une rémunération. L’employeur disposant de pouvoir de subordination sur le salarié.

A ce contrat de travail on applique la législation industrielle devenue le droit du travail.

Remarque : C’est un des seuls droits qui proclame des pouvoirs que peut avoir une personne sur une autre. C’est le seul qui consacre en droit un critère de subordination.

Il va donc aussi mettre en place une certaine protection.

Les sources du droit du travail

Les règles qui forment le droit du travail sont largement issues de sources étatiques. Il y a également des sources professionnelles du droit du travail.

Sources étatiques

L’avènement du droit du travail tient notamment de la législation industrielle. De nombreux textes du code du travail sont issus de lois. Depuis le 20^ème siècle, il y a eu une diversification des sources étatiques du droit du travail.

• Le droit du travail connaît des sources internationales :

Ces sources internationales sont essentiellement constituées des conventions de l’OIT, l’organisation internationale du travail, créée en 1919. C’est une organisation attachée à l’ONU. Cette organisation a une composition tripartie, les Etats, représentants des salariés et des employeurs (syndicats FO & Medef). La mission de l’OIT consiste à promouvoir et à développer la construction d’un droit du travail international.  Tous les membres ont intérêt à appliquer un seuil minimal de règles applicable dans le maximum de pays. L’OIT propose des conventions aux Etats à ratifier. Ces conventions concernent des aspects plus ou moins spécifiques : travail forcé, des enfants, hygiène et sécurité…

Depuis une dizaine d’années, l’OIT considère certaines conventions fondamentales qui doivent être nécessairement respectées par le membre. Il y en a 4 (Liberté syndicale, Discrimination, etc.)

Pendant longtemps, l’OIT a souvent été oublié en France tant la législation française prévoyait une protection bien supérieure.  Avec la régression constante de cette protection, l’OIT a pris un poids supplémentaire.

Parmi ces sources internationales, on compte aussi les sources européennes. Le droit de l’Union Européenne et le Droit dérivé de l’Union Européenne. Il existe aussi des conventions ratifiées par l’Europe mais au sens plus large, la CEDH du Conseil de l’Europe. Le contentieux révèle que la CEDH intéresse le droit du travail.  En effet, la CEDH garanti le respect de la vie privée. (Ex : Un employeur ne peut consulter le contenu de l’ordinateur d’un salarié).

Comme toutes les branches du droit, le droit du travail connaît un phénomène d’européanisation et d’internationalisation.

• Les sources constitutionnelles :

Constitution du 4 octobre 1958.Elle contient des dispositions qui touchent de près le droit du travail.  Question de compétence (Art. 34-37). D’autres dispositions intéressent le droit du travail d’un point de vue substantiel. Son préambule renvoie à la DDHC et au préambule de 1946 (Liberté syndicale, droit de grève).

• La loi, les règlements et décrets :

Le Code du Travail compile les sources du droit du travail mais n’est pas une source en soi. Il y a eu une recodification en 2008 du Code du Travail, un remodelage du Code.

Les sources du droit du travail ne sont pas uniquement étatiques. Il y a également les sources professionnelles.

Les Source professionnelles

S’agissant du Droit du travail, l’Etat n’a pas le monopole du pouvoir de poser des règles, pourtant juridiques (règles accompagnées de sanctions). L’Etat a reconnu le pouvoir de poser des règles à des personnes privées étant dénommées par certains les partenaires ou les interlocuteurs sociaux : Personnes qui sont pour une part les représentants des salariés (organisations syndicales) et les représentants des employeurs (organisation professionnelles, patronales). Ces personnes peuvent donc fixer des règles juridiques.

Ils sont amenés à négocier des règles collectivement qui aboutissent à des conventions collectives. Ces dispositions vont s’appliquer aux signataires et aux adhérents mais aussi à d’autres parties tiers. L’Etat a habilité les partenaires sociaux à l’exercice d’un pouvoir normatif.

Il y a 5 grands interlocuteurs sociaux du côté des salariés (FO, CGT, CFDT, CGC…). Les grands interlocuteurs des employeurs sont souvent organisés association de loi 1901 (MEDEF, FNSEA….)

Les accords et les conventions collectifs constituent la principale forme de législation professionnelle. Mais il y a également les usages…

Pour appliquer ces règles, il faut des juridictions :

Le contentieux du droit du travail est un contentieux éclaté. Il a d’abord un versant pénal. Il entretient en effet un rapport étroit avec le droit pénal. L’Etat a considéré que parmi les règles du travail, certaines sont si importantes que leur non-respect est sanctionné pénalement. (Temps de travail, syndical…)

Un autre contentieux du droit du travail relève des juridictions administratives. Pour s’assurer du respect des règles du droit du travail, l’Etat a créé l’inspection du travail, corps de fonctionnaire spécialisé dans le contrôle du respect du droit de travail. L’employeur va avoir besoin de telle ou telle autorisation… Les tribunaux administratifs sont compétents dans les litiges entre employeurs et inspection du travail.

Il y a également un versant commercial. Certains litiges qui mettent en présence les employeurs ou les salariés, notamment les entreprises en difficulté. Le Droit du Travail va alors croiser le Droit Commercial.

Il existe enfin un versant civil (ni pénal, ni administratif, ni commercial). Ce contentieux est pris en charge par deux juridictions dont les compétences sont réparties selon que le litige porte sur les relations dites individuelles du travail ou sur les relations dites collectives du travail. Les relations collectives mettent en présence l’employeur ou une organisation patronale et les représentants collectifs des salariés, en général les syndicats. Tous ces litiges relève, selon les montants, du tribunal d’Instance ou du tribunal de Grande Instance.

Les relations individuelles mettent en présence un litige entre un employeur et un salarié dont la compétence est fixée à une juridiction exclusive, le Conseil des Prud’hommes. Employeurs et salariés élus tous les 5 ans, conseillers prud’homaux. Ils sont juges mais pas magistrats.

(Ex : L’employeur peut sanctionner un employé pour faute. Insulte envers un collègue en fonction des secteurs). Pour garantir l’impartialité de la décision, les Conseil sont composés de deux conseillers salariés et employeur.

Titre 1 : Accès à l’emploi

Chapitre 1 : Acquisition de la qualité de salarié par la voie du contrat de travail

Section 1 : Notion de contrat de travail

• 1. Définition du contrat de travail

Encore aujourd’hui, il n’existe pas de définition du contrat de travail. Il existe une définition jurisprudentielle. Le contrat de travail est d’abord un contrat. Il renvoie à la notion de contrat civil. Il reprend les mêmes conditions que le contrat.

En droit du travail, la capacité contractuelle est fixée à 16 ans, âge minimal d’accès à l’emploi salarié. Il existe néanmoins des exceptions, l’apprentissage qui admet des jeunes à partir de 14 ans.

Le consentement libre et éclairé, exempt de vice. Parfois, des employeurs invoquent la nullité du contrat de travail notamment par le DOL, cas d’un salarié qui a menti sur ses qualités.

L’objet des causes du contrat doit évidemment être licite.

Sous la réserve de la validité du contrat, le contrat de travail est entendu par 3 éléments cumulatifs :

• Prestation de travail :Elle doit être licite. La jurisprudence a tendance a considéré une interprétation extensive de la prestation de travail : Tout travail pouvant être effectué par l’Homme. Arrêt Ile de la tentation : Certains participants ont remarqué qu’ils ont travaillé dans des conditions qui relèvent du contrat de travail. Peu importe le caractère ludique ou pénible de la prestation dès lors qu’elle est susceptible d’une valorisation marchande.
• Moyennant rémunération : vision extensive des juges. Peu importe la nature des rémunérations dès lors qu’elle correspond à la valeur des prestations.
• Lien de subordination : Conception juridique -> Pouvoir de direction et disciplinaire de l’employeur.

• 2. La qualification du contrat de travail

Le principe de l’indisponibilité de la qualification : Cette qualification est d’ordre public. Ce ne sont pas les parties qui vont décider de qualifier ou non leur contrat de travail. Cette qualification relève en dernière instance du juge. Les parties ne peuvent prétendre déjouer la qualification du contrat de travail par des prévisions qui seraient les leurs, ex : contrat de prestation de service, elles ne peuvent exclure la qualification du contrat.

A l’inverse, la qualification de contrat de travail ne peut être faite par les parties.

La qualification du contrat entraine mécaniquement l’application du droit du travail. Ce dernier vise le travailleur subordonné. Les fraudes vont dans tous les sens.

Le conseil des prud’hommes est compétent pour la qualification des contrats de travail.

Comment le juge va rechercher l’éventuelle existence d’un contrat de travail ?

La Cour de Cassation : « C’est le Fait qui fait le droit » Pour établir ou non l’existence d’un contrat de travail, les juges vont s’en tenir aux faits. Il appartient à celui qui invoque l’existence d’un contrat de travail de prouver les éléments de faits.

Méthode du faisceau d’indices pour établir la qualité du lien de subordination :

• Conditions de travail : Qui fixe les conditions de travail ? Les horaires, le travail….
• Moyens du travail :Qui les fournit ?

• 3. Les interventions législatives

La loi est intervenue par rapport à l’acquisition du statut de salarié en prévoyant des présomptions. Il existe d’un part des présomptions de salariat. Le droit du travail tient pour vrai que les travailleurs sont salariés. Elle concerne notamment des artistes mannequins, des VRP ou des journalistes. Cette présomption est simple, elle admet donc la preuve contraire.

Il existe aussi des présomptions de non salariat, présomption simple. Les concernés doivent apporter la preuve de l’existence de travail pour bénéficier du droit du travail. Cette présomption joue sur toutes les personnes inscrites au RCS ou au répertoire des métiers.

Section 2 : Conclusion du contrat de travail

Comment les gens concluent un contrat de travail ?

• 1. Les principes applicables au recrutement

Le recrutement est un terme RH plus qu’un terme juridique -> C’est l’ensemble des opérations qui peuvent précéder une embauche en vue de choisir le futur salarié. Ce n’est pas une phase obligatoire.

1. Règles relatives à la procédure de recrutement

Loi du 31 décembre 1992 qui protège les droits fondamentaux de la personne. Il existe un encadrement qui consiste à soumettre la méthode de recrutement au respect de deux exigences.

–          Transparence : Les candidats doivent être informés de la méthode pour les recruter.

–          Pertinence : La méthode doit être adéquate à la finalité poursuivie par le recrutement qui est donc le choix de la personne embauchée compte tenu des compétences requises.

Le respect de la vie privée des candidats à l’embauche: Le droit du travail s’efforce de fixer la frontière entre la vie professionnelle et la vie extra-professionnelle que le droit prend en charge en reconnaissant non seulement le droit au respect de la vie privée mais aussi le respect au droit de la vie personnelle. Vie personnelle s’oppose ici à vie professionnelle.

Il en va du respect de droits fondamentaux, la vie privée et personnelle étant protégées. L’employeur ne peut s’immiscer dans la vie privée et personnelle du candidat à l’embauche.

La deuxième justification a à voir avec le fait que le droit du travail pose le principe de l’interdiction de la discrimination. Elle est logée dans la prise en compte de certains motifs. La meilleure protection contre la discrimination, lorsque c’est possible, c’est l’ignorance. L’employeur qui ne sait pas n’est pas tenté de prendre la situation d’une personne.

L’idée est que le respect de la vie privée de la vie personnelle permet de garantir une ignorance de l’employeur, meilleure protection contre la discrimination.

Comment garantir ce respect? On en est arrivé à reconnaître aux candidats à l’embauche de répondre aux questions qui les sollicitent sur leur vie privée et personnelle de mauvaise foi. On leur reconnaît un droit au mensonge.Le problème est à la question posée.

Il existe néanmoins des exceptions dans la mesure où il se peut que certains aspects qui relèvent pourtant de la vie privée et personnelle présentent un caractère déterminant dans la tenue du poste à pourvoir. On reconnaît à ce jour l’aspect tenant à la nationalité du candidat à l’embauche. Condition transversale compte tenu de la réglementation du marché de l’emploi.

En conséquence, les employeurs ne sont pas censés employer des travailleurs de nationalité étrangère.

Selon l’adage, «l’exception s’interprète de manière restrictive». Sortie de la nationalité, à charge de l’employeur de démontrer que c’est une qualité déterminante à la tenue du poste de travail.

Règles qui encadrent le choix du recrutement lui même: c’est à dire la prise de décision consistant à recruter tel candidat et donc de ne pas recruter les autres candidats. La cour de cassation refuse de reconnaître la valeur constitutionnelle de la liberté d’entreprendre retenue par le Conseil Constitutionnel. Parmi les composantes, les garanties de la liberté d’entreprendre, il a intégré le principe du libre choix des collaborateurs. Le choix du recrutement est reconnu comme relevant de la liberté d’entreprendre.

Le principe est donc le libre choix par l’employeur du futur salarié. Il doit tout de même composer avec un autre droit : le droit à l’emploi. Le droit du travail s’efforce de concilier la liberté de principe avec le droit à l’emploi ce qui justifie certaines règles qui encadrent le choix du recrutement de l’employeur.

Les règles du droit positif qui encadrent le choix du recrutement:

Critère d’âge: certaines interdisent à l’employeur de recruter certains candidats soit en raison de l’âge (l’âge d’admission est de 16 ans.).

Critère tenant à la nationalité: Les personnes dont la nationalité rejoint celle d’un état de l’Union Européenne ont en principe libre accès au marché de l’emploi sur le territoire français. Il existe des exceptions avec la Roumanie dont les ressortissants, par exception, n’ont pas encore le libre accès au marché de l’emploi. Pour les ressortissants d’un état qui n’est pas dans l’Union Européenne, le principe est l’interdiction de travailler en France, exception si ils sont titulaires d’une autorisation de séjour et de travail. À défaut, il en va des sanctions encourues pour le travail clandestin.

L’interdiction d’occuper une femme enceinte 6 semaines après l’accouchement est une interdiction de les faire travailler, pas de les recruter.

Lorsqu’il y a une clause de non concurrence, l’employeur ne peut embaucher le candidat sous réserve que l’employeur en question ait connaissance de la clause de non-concurrence.

Règles qui encadrent en posant des priorités d’emplois: Certains travailleurs sont exposés à des difficultés plus grandes pour s’insérer sur le marché de l’emploi. La plus connue est la priorité d’embauche des travailleurs handicapés. Toutes les E d’au moins 20 salariés ont l’obligation légale d’employer un certain nombre de travailleurs handicapés. Elles sont tenues d’embaucher au moins 6% de leur personnel parmi les travailleurs handicapés.

La sanction attachée au non respect de cette obligation est une sanction financière. La majorité préfère payer la sanction financière plutôt que de recruter un travailleur handicapé. Si sa priorité n’est pas respectée, il peut obtenir D&I.

Salariés licenciés pour motif économique: Le salarié n’y est pour rien. Il subit une partie des risques de l’Entreprise à titre d’exception. Le droit admet à certaines conditions le licenciement pour motif économique.

Le droit du travail a prévu que les salariés licenciés pour motif économique bénéficient d’une priorité d’embauche dans l’Entreprise qui les a licenciée pendant un délai d’un an à compter de la date de la rupture de leur contrat de travail. Cette priorité ne vaut qu’à l’égard des postes disponibles qui correspondent à la qualification de l’employé.

Règles sur la prohibition des discriminations: Principe transversal de non-discrimination. Il est relayé en droit du travail, notamment à l’article travail 1132-1 qui relaie le principe de non discrimination en posant l’interdiction à un employeur de pratiquer une discrimination à l’embauche jusqu’à la rupture du contrat de travail comprise.

En droit, la discrimination est logée dans les motifs qui président une décision. Ce qu’interdit le droit, c’est la prise de décision fondée sur certains motifs. Ce sont ces motifs qu’on considère comme étant discriminatoires. La liste des motifs peut varier d’une branche du droit à l’autre. Pour le droit du travail, la liste des motifs considérés comme discriminatoires est fixée par l’article travail 1132-1. Cette liste est limitative.

Peu importe que la décision paraisse juste ou pas, elle ne constituera pas une discrimination si le motif qui la fonde ne figure pas dans cette liste. Cette liste est limitative mais aussi évolutive. Plusieurs réformes ont intégré d’avantages de critères.

Parmi ces motifs : la situation de famille, l’état de santé, les opinions politiques, les options religieuses, l’appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation, une race.

D’autres motifs sont plus récents, parmi lesquels le motif de l’apparence physique, du nom patronymique, des caractéristiques génétiques…

À titre exceptionnel, le droit admet la prise en compte par l’employeur d’un motif figurant dans la liste mais cette prise en compte perd la qualification de discrimination lorsqu’il s’agit de répondre à travers elle à une condition nécessaire et déterminante pour occuper le poste.

Cette exception résulte de la transposition des directives européennes de 2008. Avant 2008, il existait des dispositions dans le code du travail qui permettait à l’employeur de prendre en compte le sexe dans un certain nombre de métiers de manière limitative (le mannequinat, le spectacle).

La directive de 2008 ne s’écarte pas complètement de cette chose car le sexe était une condition nécessaire et déterminante. Cependant, cette formulation rend possible d’autres cas.

L’effectivité de ces règles bute sur les sanctions mais aussi sur la preuve. Le droit de l’Union Européenne a ici apporté une aide, en modifiant la charge de la preuve applicable en matière de discrimination dans les années 2000.

Depuis, le candidat à l’embauche n’a plus à prouver la discrimination. Il peut juste apporter devant le juge des éléments qui laissent à penser qu’une discrimination est possible, plausible voire même probable. C’est à charge de l’employeur de prouver qu’il n’y a pas eu de discrimination.

B : La formation du contrat de travail :

On a vu à quelles conditions le contrat de travail était juridiquement formé : l’existence d’un contrat, donc d’un contrat valable, portant sur l’engagement de travailler en contrepartie de l’engagement de payer une rémunération dans des conditions qui relèvent du lien de subordination juridique.

Parmi ces conditions, ne figure pas une condition tenant à un écrit. Donc, l’écrit n’est pas une condition de la formation juridique du contrat de travail. Basé sur le principe du consensualisme. La rencontre des volontés suffit.

Parfois, le droit du travail exige un écrit, en particulier pour certains contrats de travail, les contrats de travail précaires (CDD, contrats à temps partiel). Il n’est jamais exigé cependant comme une condition de validité du contrat de travail du point de vue de son existence. En l’absence d’écrit, la sanction est la requalification du contrat précaire. Si c’est un CDD, il sera requalifié en CDI.

Il n’est pas interdit de formaliser l’accord de volonté sous la forme écrite. En pratique, souvent, le contrat de travail porte la forme écrite. Si le droit du travail n’exige pas un écrit pour l’existence du contrat de travail, il va exiger un écrit pour spécifier le contrat mais aussi pour permettre l’application de certaines conditions d’emploi ou de travail. S’agissant des conditions d’emploi, il va ainsi pour des conditions d’embauche en période d’essai.

Section III : La période d’essai :

Elle est issue de la pratique. La portée juridique de la période d’essai a fait débat.

A : Les termes juridiques relatifs à la discussion de la portée juridique de la période d’essai :

On a eu le souci d’élaborer un encadrement de la période d’essai réglementée par la jurisprudence et par la législation.

1 : La portée juridique de la période d’essai :

Le débat s’est noué car la doctrine a été partagée à l’heure d’interpréter en droit la période d’essai. La première thèse a consisté à interpréter la période d’essai comme une réserve à l’embauche ayant pour objet et pour effet de retarder d’autant la conclusion même du contrat de travail. Selon cette école, la période d’essai faisait échec à la rencontre des volontés, c’était une réserve émise par une des parties ce qui montrait qu’elle ne s’était pas engagée contractuellement. C’est sous réserve qu’elle entend s’engager dans le contrat de travail. Dans ces conditions, lorsqu’un salarié est engagé en période d’essai, la conclusion du contrat de travail n’intervient qu’à la fin de la période d’essai.

Une autre thèse a considéré que la période d’essai n’avait pas pour objet ni pour effet d’altérer l’engagement contractuel. Le contrat de travail était formé dès que ses conditions d’existence étaient réunies. Selon la deuxième école, le contrat est un contrat de travail conclu, même lorsque l’employé est en période d’essai. Selon elle, la période d’essai a pour objet de faciliter la rupture du contrat de travail. Une partie se ménage la possibilité de rompre facilement le contrat au cours de cette période d’essai. L’employeur cherche à vérifier si le salarié répond aux attentes du poste.

Les juges se sont ralliés à la seconde thèse. Même assorti d’une période d’essai, le contrat de travail est conclu.

En revanche, elle a bien pour objet de faciliter la rupture du contrat de travail. En conséquence, les juges ont considéré que tant que la période d’essai est en cours, ne s’applique pas le droit commun de la rupture du contrat de travail. Le droit commun de la rupture du contrat de travail est constitué d’un corpus qui signifie que, quelque soit le contrat de travail, sa rupture est réglementée. Aucune rupture du contrat de travail n’est laissée à la liberté totale et absolue des parties. Elle est toujours réglementée, surtout quand elle émane de l’employeur puisque le contrat de travail permet l’accès à l’emploi. Si une partie à l’emploi a intérêt à mettre à l’écart le droit commun, c’est l’employeur, d’où le développement de la pratique de la période d’essai.

Face aux abus, une réglementation spécifique de la période d’essai a été décidée. La dernière en date résulte de la législation : loi du 25 juin 2008 qui a réformé, actualisé, la réglementation législative de la période d’essai.

2 : Les conditions de la validité d’une période d’essai :

Si la période d’essai ne remplit pas ces conditions, elle est nulle. Elle emporte application du droit commun de la rupture du contrat.

Exigence de forme: Une période d’essai ne se présume jamais. Elle doit être prévue par une clause expresse du contrat de travail. C’est là qu’apparaît l’intérêt pour l’employeur de formaliser par écrit le contrat de travail. Il faut que le salarié soit au courant de cette période d’essai.

Respect de la finalité de la période d’essai: Aujourd’hui fixée par la loi elle même qui prévoit que la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent. La période d’essai doit donc être prévue dès la conclusion du contrat. Elle ne peut être insérée en cours d’exécution sans méconnaître la finalité même de la période d’essai. Il faut que l’employeur puisse justifier d’un recours à la période d’essai rapporté à la finalité compte tenu des circonstances de l’embauche.

La durée de la période d’essai: Le code du travail fixe des durées maximales de la période d’essai. Ces durées sont variables selon le type de contrat de travail. Elles sont moindres quand il s’agit d’un CDD que lorsqu’il s’agit d’un CDI. Pour un CDI, les durées varient selon la catégorie socioprofessionnelle de 2 mois à 4 mois.

La sanction attachée en cas de non respect de la durée maximale de période d’essai: Ce n’est toujours pas clairement fixé encore aujourd’hui.

La question d’un éventuellement renouvellement: Consiste à ré-enclencher à l’expiration de la période d’essai, la période d’essai. Ça implique de considérer qu’on a laissé le salarié en poste jusqu’à l’expiration de la période d’essai initiale (donc qu’il convenait).

La possibilité de ce renouvellement doit être ouverte par la convention collective de branche dont relève l’entreprise.

Si c’est oui, ce renouvellement ne peut intervenir plus d’une fois et ne peut excéder la durée maximale et, dans tous les cas, la possibilité du renouvellement doit être dans la clause expresse relative au contrat de travail. Dans tous les cas, le renouvellement lui même doit faire l’objet d’un accord de volonté entre l’employeur et le salarié. À défaut, il n’y a pas de renouvellement.

3 : La rupture du contrat :

Lorsque la période d’essai existe, alors, le droit commun de la rupture du contrat ne s’applique pas. La rupture du contrat de travail est une rupture facilitée.

Pendant la période d’essai, l’employeur ou le salarié peut mettre fin au contrat de travail sans avoir à respecter une procédure et sans avoir à justifier la rupture. La seule obligation étant de respecter un préavis (il est minimal : l’employeur doit respecter un délai et le salarié un délai encore plus restreint L1221-26).

Quand bien même le préavis n’est pas respecté, il ne donne lieu qu’à réparation du préjudice subi, la rupture du contrat est consommée.

Les juges ont dressé plusieurs limites à la rupture par l’employeur du contrat de travail :

L’abus de droit: Ils considèrent qu’il y a abus de droit lorsque la rupture de l’employeur est une rupture discriminatoire. Il y a abus à chaque fois qu’il y a détournement de la finalité de la période d’essai (l’employeur a rompu pour un motif étranger avec la finalité de la période d’essai). Abus lors de la rupture du contrat lorsque, quand bien même répond à la finalité de la période d’essai, elle intervient dans des conditions et sous des formes vexatoires ou humiliantes.

Si la rupture de l’employeur est abusive, indemnisation importante et dans des cas exceptionnels, le salarié peut être réintégré dans l’entreprise.

Chapitre 2 : La diversité des formes d’emploi

Cela signifie qu’il y a plusieurs manières pour un employeur d’embaucher un salarié parce qu’il existe dans le contrat des espèces de contrat de travail. Ils restent des contrats de travail.

La première source de diversité s’exprime dans le cadre commun de l’embauche : un employeur recourt à un salarié qu’il embauche directement pour travailler à son compte. C’est l’embauche directe la plus commune. Dans ce cadre, le droit du travail prévoit plusieurs types de contrat de travail.

Il organise aussi cette diversité : s’il prévoit plusieurs types de contrats, le droit du travail ne les place pas sur un pied d’égalité : il y a une hiérarchisation des contrats de travail qui est depuis un certain temps dominée par une préférence d’une forme du contrat de travail : le CDI à temps plein. C’est le contrat qui à ce jour garantit aux salariés le plus de rémunération et le plus de stabilité en terme d’emploi.

Le contrat à temps plein est mis en avant parce qu’il est à temps plein, cela signifie que le salarié est embauché sur la durée légale du temps de travail (aujourd’hui en France de 35 heures). La durée légale du travail n’est pas la durée maximale. 35 heures c’est le seuil au delà duquel le salarié fait des heures supplémentaires qui offrent une compensation.

La durée maximale est fixée à 48 heures par semaine en France. La rémunération en France est en générale une rémunération horaire. Un contrat à temps plein est plus favorable qu’un contrat qui n’est pas à temps plein (contrat à temps partiel). Tout contrat avec durée inférieure à 35 heures est un contrat à temps partiel.

Le salarié embauché à temps partiel perçoit une rémunération moindre que le salarié à temps plein. S’il existe une durée maximale du travail en France, il n’existe toujours pas une durée minimale prévue par la loi. À ce jour, on peut embaucher des salariés pour une heure par semaine par exemple.

Règlement du temps partiel quand il s’agit d’un contrat précaire.

Le CDI s’oppose au CDD. Il en va de la durée d’existence du contrat. Aujourd’hui, le droit du travail accorde une préférence au CDI plutôt qu’au CDD. La figure du modèle du CDI est une figure récente.

Pendant longtemps, le droit du travail a laissé libre cours à la liberté contractuelle (droit commun des contrats). Ainsi, les employeurs et les salariés pouvaient recourir aussi bien à un CDI qu’à un CDD.

Sous l’empire de cette liberté contractuelle, les gens préféraient être embauchés en CDD. «Nul ne peut s’engager à perpétuité». Grand principe du droit des contrats. Le consensus s’est formé pour dire que c’était un engagement trop lourd.

Par conséquent, les gens s’engagent librement à durée déterminée. Cela se complique lorsque les gens s’engagent à durée indéterminée. Qu’est-ce qui garantit que ce n’est pas un engagement à perpétuité? Toute clause qui engage comme ça est nulle et non avenue. Le Droit va reconnaître, lorsque les gens s’engagent en CDI, la possibilité pour chaque partie au contrat de se désengager de manière unilatérale sans avoir besoin de l’accord de l’autre partie pour ce faire sauf à prendre le risque d’assujettir l’engagement d’une partie au bon vouloir de l’autre sans pouvoir exclure l’engagement à perpétuité.

Le contrat de travail a laissé libre cours au droit commun du contrat. Lorsque les gens étaient embauchés en CDD, ils étaient assurés de la stabilité de leur emploi jusqu’à son terme alors que l’employeur les embauchait en CDI, le salarié mais aussi l’employeur pouvaient librement résilier unilatéralement ce contrat en cours de route. Le salarié le peut d’ailleurs toujours.

Le terme licenciement ne marche que pour le CDI.

Tout a changé avec l’adoption en 1975 de la législation qui introduit le droit du licenciement. Il s’agit désormais d’encadrer, donc de limiter la possibilité pour l’employeur de licencier un salarié.

Elle subordonne le licenciement au respect de deux exigences : Une première dite de forme : le respect d’une procédure. L’employeur doit respecter une manière de faire.

La deuxième exigence est qu’il faut désormais pouvoir justifier d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Obligation pour l’employeur de motiver le licenciement mais aussi de le justifier.

C’est l’avènement du droit du licenciement qui explique le renversement. Le CDI est maintenant le contrat le plus sécurisant pour le salarié en termes d’emploi.

En 1979 intervient la législation sur le CDD. Jusqu’en 1979, les gens faisaient ce qu’ils voulaient. À partir du moment où le CDI s’affirme, on va limiter notamment le recours au CDD pour faire en sorte que le CDI devienne la norme d’embauche.

Cette évolution montre que la diversité des contrats du travail ambitionne pour une part de satisfaire, de prendre en compte les besoins des salariés.

L’existence de la diversité tient aussi et surtout de la prise en compte par le droit du travail des besoins des entreprises qui sont la grande majorité des employeurs dont les besoins sont indexés à d’autres considérations que les besoins des salariés.

La diversité participe aussi à prendre en compte les besoins des entreprises qui sont d’avantage attirées par des formules avec de la souplesse, de la flexibilité… Cette prise en compte s’observe notamment par le maintien par le droit du travail de la possibilité sous certaines conditions de recourir à des CDD.

Le rôle du droit du travail est de concilier les deux besoins.

Section I : La réglementation du CDD :

La diversité des formes d’emploi s’exprime dans le cadre d’une relation d’embauche dérogatoire à celle où l’employeur embauche un salarié pour le faire travailler à son compte.

À certaines conditions, le droit du travail admet qu’un employeur embauche un salarié non pas pour le faire travailler à son compte mais pour le faire travailler pour le compte d’une autre entreprise. On appelle l’autre entreprise l’entreprise utilisatrice.

La forme la plus ancienne de cette utilisation triangulaire est le travail intérimaire.

On ne veut pas simplement limiter le recours au CDD mais de faire en sorte que l’employeur ne recourt jamais au CDD alors qu’il aurait pu recourir au CDI.

La réglementation du CDD subordonne la validité du CDD à plusieurs conditions.

Conditions de validité en termes de CDD, pas de contrat de travail ! Le respect par l’employeur des conditions de validité est sanctionné non pas par la nullité du contrat de travail mais par la requalification du contrat qui se prétendait être un CDD en CDI.

C’est logique dans la mesure où on essaye de faire en sorte que les employeurs ne substituent pas une embauche en CDD à une embauche en CDI.

A : Les conditions de validité du CDD :

Des conditions de forme: Un écrit doté d’un certain contenu (que le code du travail liste : mentions obligatoires du CDD) avec durée du contrat, motifs de recours au CDD, transmission du projet de contrat pour signature au salarié au plus tard dans les deux jours qui suivent la prise de fonction du salarié.

Le non-respect de l’une de ces exigences engage la requalification de ce contrat en CDI. Les conseillers prud’homaux n’ont aucune marge d’appréciation : la requalification est automatique dès lors qu’une condition n’est pas respectée, réserve faite des mentions obligatoires.

La Cour de cassation a considéré que seul le défaut des mentions sur les caractéristiques des contrats (durée, motifs de recours) sont les mentions qui engagent automatiquement la requalification du contrat. Pour les autres, ça ne va pas jusque là.

On est sûr que le salarié sait qu’il est embauché en CDD, combien de temps, et pourquoi.

Cela oblige l’employeur à se prononcer dès le début sur pourquoi il recourt à un CDD et pour combien de temps.

La réglementation comprend deux volets : Elle fixe une liste limitative des cas de recours aux CDD autorisés.

Le second volet : Elle dresse des interdictions expresses des recours au CDD. L’employeur est admis à recourir au CDD si il justifie d’un cas de recours autorisé sous réserve de ne pas méconnaître une interdiction expresse.

Parmi les cas de recours: Le remplacement d’un salarié pour absence provisoire. À chaque fois que le salarié est absent et qu’elle est couverte par la suspension du contrat de travail. On permet à l’employeur de remplacer le temps de cette absence provisoire le salarié concerné par une embauche en CDD.

Parfois, il s’agit de remplacer un salarié dont l’absence est permanente. L’employeur peut engager un salarié en CDD dans l’attente du prochain salarié embauché en CDI.

L’employeur peut recourir à un CDD pour accroissement temporaire de l’activité. Quand est-ce qu’on peut estimer qu’un accroissement est temporaire?

Pour les emplois dits saisonniers. Il s’agit d’emplois par nature provisoires. Le caractère saisonnier découle des tâches appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes en fonction du rythme des saisons ou de modes de vie collectifs.

Les CDD d’usage : Pour des emplois qui relèvent d’un secteur d’activité fixé par décret (article D1242-2) de plus l’emploi doit être par nature temporaire.

CDD relevant de la politique de l’emploi : L’augmentation du chômage était telle que les politiques se sont dits qu’il vaut peut être mieux un CDD que rien du tout. Le CDD prend alors une coloration plus positive. S’est installée l’idée selon laquelle on devrait inciter les E à utiliser des CDD pour embaucher. Le CDD serait un outil de politique de l’emploi.

Interdictions ponctuelles de recourir à un CDD: Interdit d’embaucher un salarié en CDD pour remplacer un gréviste. (La cour de cassation admet le recours à des bénévoles).

Interdiction de recourir à une embauche en CDD pour pourvoir un poste dont le salarié qui l’occupait en CDI a été licencié pour motif économique depuis moins de 6 mois.

Il existe une interdiction transversale qui surplombe l’ensemble de la règlementation sur le recours au CDD : Un CDD ne peut jamais avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. (Article L1242-1 du code du travail).

C’est la grande limite.

En principe, le terme du CDD doit être un terme précis qui met en mesure de savoir quand précisément le contrat arrivera à terme.

Lorsque le CDD a un terme précis, il doit respecter une durée maximale. Elle est en principe de 18 mois. Ça peut aller jusqu’à 36 mois dans certains cas.

Quand le CDD est à terme dit imprécis, on ne peut demander à l’employeur de respecter une durée maximale. Il a alors comme contrepartie l’obligation de garantir au salarié une durée minimale.

Le droit du travail règlemente aussi le renouvellement du CDD. Il n’est que la prolongation d’un contrat à durée déterminée et donc avec la même personne pour le même poste. Lorsqu’il est à terme précis, il est possible de le renouveler une fois mais dans la limite de la durée maximale.

Le renouvellement ne doit pas être confondu avec la succession de CDD.

La succession de CDD ne peut jamais intervenir immédiatement. L’employeur doit respecter un délai de carence.

B : La requalification du CDD en CDI :

Seul le juge est habilité à opérer cette requalification. Seul le salarié est habilité à demander à un juge de procéder à la requalification. Un salarié n’est jamais obligé de demander la requalification de son CDD en CDI.

Le salarié doit recourir au Conseil de prud’hommes mais il fait rarement tant qu’il est employé.

Quand les salariés demandent la requalification, le CDD a pris fin.

Si le juge procède à la requalification, ils vont lire tout le film en considérant que le contrat était un CDI et pas un CDD. Aucune conséquence en termes de conditions de travail. Le seul enjeu réel est la rupture, la fin du contrat.

Le fait de l’analyser comme un CDI a pour conséquence de requalifier aussi la fin du contrat. Cette fin se voulait correspondre à l’arrivée du terme du CDD mais si on requalifie le CDD en CDI, comment va-t-on analyser la fin du contrat? On ne peut plus la lire comme l’arrivée du terme.

La requalification tient au non respect par l’employeur et c’est à lui d’assumer la cessation du contrat. On le fait en imputant la responsabilité de la cessation à l’employeur en qualifiant la fin de licenciement.

Par définition, licenciement non justifié puisqu’il n’a pas respecté la procédure et n’a pas de cause réelle et sérieuse. Le salarié a droit à l’indemnisation en cas de licenciement non justifié.

C : Les modes de rupture du CDD :

Le principe c’est la rupture du contrat à l’arrivée du terme. Le CDD prend alors automatiquement fin sans besoin de procédure ou de motifs. La seule arrivée du terme apporte la cessation du contrat.

À titre exceptionnel, le droit du travail admet dans certains cas la rupture anticipée du CDD :

L’accord à l’amiable: Si on est d’accord pour arrêter, pas de problème.

La rupture unilatérale anticipée: L’employeur ne peut rompre avant terme le CDD que s’il peut justifier soit d’une faute grave du salarié soit d’un cas de force majeur. Le salarié ne peut rompre de manière unilatérale que s’il peut justifier d’une faute grave de l’employeur soit d’une embauche en CDI. S’il ne respecte pas ces conditions, il peut être condamné à indemniser l’employeur pour le préjudice subi.
Quand le contrat prend fin à l’arrivée du terme, le salarié a droit à une indemnité de précarité qui est de 10% des rémunérations perçues. Il y a des cas où l’indemnité est plus forte que l’indemnité de licenciement s’il avait demandé la requalification en CDI.

Section II : La diversité des formes d’embauche :

Hypothèse où un employeur embauche un salarié pour mettre à disposition le salarié concerné d’une autre entreprise.

Apparition en pratique d’abord en Angleterre de la formule du travail intérimaire. Formule née de la pratique qui s’est développée en GB et aux US avant que la France n’y soit exposée.

Formule qui met en présence trois intervenants.

L’épanouissement du travail intérimaire ne relevait pas de l’évidence en France. Depuis l’interdiction de l’esclavage, notre droit interdit la fourniture de main-d’œuvre à but lucratif.

La mécanique du travail intérimaire consiste justement à un but lucratif dans la mise à disposition de salariés. Il y avait donc deux options : soit pratique intérimaire interdite soit dérogation.

La dérogation est le parti pris du droit du travail par une loi de 1972 qui a règlementé la formule du travail intérimaire. C’est une formule dérogatoire.

Le premier pan a été de réglementé les entreprises qui pourraient mettre à disposition des salariés d’une autre entreprise.

A : L’entreprise de travail temporaire :

Elle fait l’objet d’une réglementation spécifique que la législation définit.

Article L1251-2 du code du travail: Est un entrepreneur de travail temporaire toute personne physique ou morale dont l’activité exclusive est de mettre à la disposition provisoire d’utilisateurs des salariés en fonction d’une qualification convenue qu’elle embauche et rémunère à cet effet.

C’est une activité à but lucratif. C’est l’activité exclusive de l’entreprise.

La création d’une entreprise de travail temporaire fait l’objet de conditions parmi lesquelles l’obligation de présenter des garanties financières et d’obtenir une autorisation de s’installer comme entreprise de travail temporaire.

Une fois installée, elle ne peut avoir comme activité que de mettre à disposition des salariés qu’elle embauche à des entreprises utilisatrices.

Pendant longtemps, c’était la seule entreprise à pouvoir développer cette activité. Ces dernières années, accroissement des formules de travail qui donnent une dérogation pour mettre à disposition des salariés à but lucratif.

B : Les rapports triangulaires de la formule du travail intérimaire :

Le premier rapport juridique est un rapport entre l’entreprise de travail temporaire et l’entreprise utilisatrice.

Les rapports entre ces entreprises sont des rapports contractuels. L’entreprise de travail temporaire signe avec les entreprises un contrat spécifique (contrat de mise à disposition). Par ce contrat, l’entreprise s’engage à mettre à la disposition de l’entreprise utilisatrice un salarié pour une durée limitée afin d’exécuter une mission. En contrepartie, elle est rémunérée par l’entreprise utilisatrice en intégrant un profit.

Pour l’entreprise utilisatrice, cela revient un peu plus cher mais elle se dispense d’une embauche (gain de temps). La loi réglemente les cas dans lesquels une entreprise peut conclure un contrat de mise à disposition avec une entreprise de travail temporaire et ainsi prétendre recourir à un travailleur intérimaire.

Ce recours au travail intérimaire est encadré pour l’essentiel comme le recours au CDD. Les cas de recours sont les mêmes. Le contrat de mise à disposition est un contrat nécessairement écrit qui doit comporter des mentions parmi lesquelles le motif de recours par l’entreprise utilisatrice au travail intérimaire.

Quelle est la sanction lorsque le contrat de mise à disposition ne comporte pas le motif ou que l’entreprise recourt de manière abusive? Le salarié en jeu est en CDI pour l’entreprise utilisatrice.

Pour exécuter ce contrat, l’entreprise de travail temporaire va embaucher un salarié en vue de le mettre à la disposition de l’entreprise utilisatrice pour la mission convenue lors de la conclusion du contrat.

L’embauche se réalise par un contrat de travail : le contrat de mission. Ce contrat est à durée déterminée.

Le non respect par l’entreprise de travail temporaire de la réglementation engage des sanctions y compris pénales.

Le travail intérimaire a comme employeur l’entreprise de travail temporaire. La particularité de ce salarié est d’être embauchée pour aller travailler dans une autre entreprise que celle qui l’a embauché.

C : Les rapports juridiques entre l’entreprise utilisatrice et le travail temporaire ou intérimaire :

Il n’y a pas entre l’entreprise utilisatrice et le travailleur intérimaire de relation contractuelle. Ce n’est pas parce qu’il n’y a pas de contrats qu’il n’y a pas de rapports juridiques.

L’entreprise utilisatrice se voit reconnaître le pouvoir de direction à l’égard du travailleur intérimaire. Elle a autorité sur le salarié et peut lui donner des directives, des ordres sur l’exécution de son contrat.

L’ENTREPRISE de travail utilisatrice n’a pas la possibilité de licencier le travailleur intérimaire puisqu’elle n’est pas partie au contrat.

Obligation de résultat de garantir l’hygiène, la sécurité, la santé des salariés. Cela a beaucoup à voir avec les conditions de travail.

C’est l’entreprise utilisatrice, parce que le travailleur intérimaire travaille dans ses locaux, qui est responsable au premier chef des conditions de travail du travailleur intérimaire en termes d’hygiène et de santé.

La loi prévoit que le travailleur intérimaire doit avoir accès dans les mêmes conditions que les autres salariés aux installations collectives lorsqu’elles existent.

En fin de mission, le travailleur intérimaire est censé cesser son travail sous réserve d’un renouvellement.

Si une entreprise utilisatrice continue à faire travailler un intérimaire au delà de la durée, le salarié est réputé par le droit lié à l’entreprise utilisatrice par un contrat de travail et un CDI.

Titre 2 : La perte d’emploi

Tenant à la cessation d’un contrat de travail à durée indéterminée. Il faut distinguer de ce que le droit du travail nomme la suspension du contrat de travail. Pour l’essentiel, c’est une technique juridique introduite par le droit du travail de manière à couvrir juridiquement certaines absences du salarié.

Le salarié est sensé travailler. L’absence d’un salarié constitue une inexécution de son obligation contractuelle. Cela ouvre la voie à l’employeur de l’exercice disciplinaire. L’idée a été de reconnaître le droit au salarié de s’absenter pour certains motifs considérés par le droit comme des motifs justifiant une absence et afin de garantir au salarié le droit de s’absenter, le droit du travail a mis en œuvre la technique de la suspension en considérant que, lorsque ça se présente, est mise entre parenthèse l’obligation contractuelle de se mettre à la disposition de l’employeur.

L’employeur ne peut pas considérer qu’il y a inexécution du travail par le salarié et ne permet à l’employeur de considérer que le salarié est en faute.

Les congés payés : Le droit au congé est le droit de s’absenter dans la mesure où c’est couvert par la suspension du contrat.

L’arrêt maladie, le congé maternité, les congés pour évènements familiaux… La loi reconnaît le droit au salarié de s’absenter pendant un certain nombre de jours.

La mise entre parenthèse de l’obligation de travailler a pour conséquence en principe que l’employeur peut se dispenser de rémunérer le salarié sauf dans certains cas : le cas des congés payés.

L’ENTREPRISE est souvent la propriété en droit de personnes physiques ou morales entre lesquelles, par le jeu des droits des affaires, il peut y avoir transfert de biens… Une Entreprise peut être amenée à changer de propriétaire. Cela intéresse le droit du travail sur le devenir des salariés. S’il n’était pas intervenu, dans bien des cas, le transfert aurait signifié la fin de leur contrat de travail. Pour faire face aux restructurations, le droit du travail a réagi en adoptant une législation pour limiter les conséquences sur l’emploi des restrictions d’entreprise au sens transfert d’entreprise.

Il existe des dispositions (L1224-1) qui introduisent une mécanique qui consiste à prévoir que dans certains cas de transfert d’entreprise, il y a transfert de plein droit des contrats de travail. Les salariés font partie de l’entreprise qu’on achète. Le transfert des contrats de travail des salariés se fait de plein droit. Il s’impose y compris aux salariés eux-mêmes. Le salarié qui refuserait le transfert peut être considéré par les juges comme un salarié démissionnaire.

La cessation du contrat de travail peut résulter d’actes juridiques mais aussi de faits juridiques. Le principal fait juridique qui entraîne la cessation du contrat est le décès de l’une ou l’autre partie.

On va se centrer sur la rupture du CDI.

Chapitre 1 : La diversité des modes de rupture du CDI

Le droit du travail admet que tout CDI puisse être interrompu non seulement d’un commun accord mais également de manière unilatérale. Qu’il s’agisse de la rupture d’un commun accord ou unilatérale, aucun mode de rupture n’est laissé à la libre volonté des parties au contrat de travail. Toute forme de rupture du CDI répond à une réglementation, à un encadrement plus ou moins accentué mais existant.

Il n’y a pas en droit français du travail une liberté de rompre le CDI, c’est notamment le cas pour la rupture unilatérale de la part de l’employeur : rupture la plus encadrée par le droit du travail.

Pourquoi cet encadrement? La subordination a pour corolaire une suspicion du droit du travail quant à la volonté du salarié. Il en va pour le salarié de la perte de son emploi lorsqu’il y a rupture du contrat de travail.

Le droit du travail est indexé sur l’idée, l’interdiction de principe du transfert des risques de l’entreprise, de l’entrepreneur vers le salarié. Le salarié étant subordonné, il n’a aucune maîtrise sur la gestion de l’entreprise.

Les conséquences éventuelles de la gestion ne sont pas sensées peser sur le salarié sauf à transférer le risque sur le salarié. L’entrepreneur, par définition, a décidé de prendre des risques.

Section I : Rupture amiable du contrat de travail :

Conformément au droit commun, le droit du travail admet la rupture du contrat de travail d’un commun accord. Juridiquement, cette rupture s’entend par la volonté des deux parties de mettre fin à leur relation contractuelle.

La jurisprudence, au fil des contentieux, a subordonné la validité de la rupture amiable à plusieurs conditions.

A : La rupture amiable dite de droit commun :

Loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail. Elle résulte d’un accord national interprofessionnel entre les organisations syndicales de salariés et organisations patronales.

Cette loi a introduis notamment une nouvelle forme de rupture à l’amiable du contrat de travail dont le nom est la rupture conventionnelle.

B : La rupture conventionnelle :

L’accord des parties pour rompre le contrat ne doit pas être prédéterminé. Nullité de toute clause qui prédétermine l’accord des parties pour rompre le contrat.

Le droit du travail organise la protection du contrat de travail de certains salariés de manière accentuée et il s’agit des salariés protégés. Ces salariés ont en commun de cumuler la qualité de salarié avec la qualité de représentant soit du personnel soit d’un syndicat. Ils sont titulaires d’un mandat au titre duquel ils assurent une fonction de représentation collective.

L’exercice de ce mandat les expose à des risques de représailles où ils vont monter au créneau pour défendre les droits et les intérêts de la communauté qu’ils représentent ou du syndicat qu’ils représentent. L’employeur ne peut rompre le contrat de travail de ses salariés sans obtenir au préalable les autorisations de l’inspection du travail.

Peut-on admettre la rupture à l’amiable alors que l’une des parties au contrat de travail était un salarié protégé? La jurisprudence a estimé que la rupture y compris à l’amiable ne pouvait pas intervenir sans l’autorisation préalable de l’inspection du travail.

Lorsque le salarié rompt volontairement son contrat, il ne peut toucher les assurances chômage. Les juges se sont montrés attentifs quant au consentement d’un salarié à la rupture de son contrat de travail. Ils ont ainsi ouvert la voie au contrôle de la volonté libre et éclairée du salarié de rompre son contrat dans le cadre de la rupture à l’amiable. Ce contrôle est plus accentué que celui que justifie le droit civil par la théorie des vices du consentement.

Les juges poussent plus loin le contrôle du consentement en cas de contestations et ouvrent la voie à la rétractation du salarié de son consentement s’il a donné son consentement sous pression.

2 : La rupture amiable spéciale :

Elle connaît depuis 2008 un succès en pratique. C’est une rupture amiable mais elle est organisée de telle sorte que la rupture ne puisse intervenir que sous réserve de respect de certaines garanties de procédure d’une part et de fond d’autre part.

La rupture conventionnelle doit résulter d’une convention signée par les parties du contrat de travail après au moins un entretien. Entretien auquel le salarié peut se faire assister. Une fois la convention signée, chaque partie à la convention dispose d’un délai de 15 jours (délai de rétractation). Une fois passé ce délai, la rupture du contrat de travail suppose encore l’homologation de la convention ainsi signée par l’autorité administrative. L’autorité a ensuite 15 jours pour homologuer ou non la convention.

La rupture ne pourra valablement intervenir qu’au lendemain de l’homologation par l’autorité administrative de la convention. Si elle n’est pas homologuée, il ne peut y avoir de rupture conventionnelle du contrat.

L’homologation peut être expresse ou tacite. Passé 15 jours, le silence gardé par l’administration vaut homologation de la convention. Ces garanties de procédure ont essayé de garantir en amont la réalité du consentement du salarié à la rupture de son contrat.

La loi limite à un an le délai de prescription pour introduire une action en justice visant à contester la rupture du contrat en question.

Un article spécifique prévoit que toute rupture du contrat de travail pour motif économique entraîne l’application des règles relatives de licenciement pour motif économique sauf lorsqu’il s’agit d’une rupture conventionnelle. Pour les juristes de droit du travail, la rupture conventionnelle prend un tour particulier.

Lorsque l’employeur a un motif économique, il est sensé prendre la décision de licencier le salarié pour motif économique. Certains employeurs ont contourné cela en cherchant l’accord du salarié pour rompre le contrat. La jurisprudence a vu des contentieux où il y a formellement rupture amiable du contrat mais qu’en fait cette rupture a été à l’initiative de l’employeur qui avait un motif économique.

La jurisprudence a décidé de soumettre la rupture amiable du contrat de travail à la réglementation du licenciement pour motif économique chaque fois qu’il apparaissait du point de vue de l’employeur que la volonté était guidée par un motif économique.

L’article 1233-3 prévoit que toute rupture du contrat qui a un motif économique entraîne l’application du droit du licenciement pour motif économique.

On a introduit une exception, sauf rupture conventionnelle. Elle permet de déjouer l’application du droit de licenciement pour motif économique quand bien même l’employeur avait un motif économique pour vouloir la rupture du contrat.

Section II : La rupture unilatérale du contrat de travail :

Rupture qui intervient par la volonté d’une partie au contrat. On distingue celle émanant du salarié de celle émanant de l’employeur.

A : La rupture unilatérale du contrat par le salarié :

Pendant longtemps, la seule manière de rompre unilatéralement le CDI était la démission. La démission est la rupture unilatérale du CDI par le salarié, cela fait parti de la liberté générale du salarié.

La volonté du salarié doit être libre et claire. La rupture voulue par le salarié doit être indépendante de tout litige avec l’employeur.

Le droit du travail encadre de manière souple l’exercice du droit par le salarié de démissionner. Il n’exige du salarié aucune procédure particulière pour démissionner sinon la manifestation de volonté par le salarié de rompre le contrat de travail. Cette manifestation peut être délivrée par voie écrite ou par voie orale.

La seule obligation du salarié est de respecter un délai de préavis qui varie d’un secteur à un autre. Le salarié qui ne respecte pas ce délai encourt d’être condamné à des D&I pour la réparation du préjudice subi (les D&I sont équivalent à la somme du préavis qu’il aurait perçu si il avait continué à travailler pendant le préavis)

La démission n’ouvre droit à aucune forme d’indemnité de rupture, comme les indemnités de chômage par exemple, tout au plus à l’indemnité des congés payés. La difficulté en matière de démission réside en la volonté du salarié.

Quand y a t-il volonté ? La volonté du salarié doit être claire et non équivoque de rompre le contrat de travail.

Section 2. La rupture unilatérale


• 1. La rupture par le salarié

Première circonstance : un salarié fait valoir un décalage entre une volonté déclarée de démissionner et sa volonté réelle. Ce décalage entre les faits apparaît souvent quand le salarié écrit une lettre claire, précise, manifestant sa volonté de démissionner mais quelques jours plus tard le salarié adresse un autre courrier faisant valoir qu’il se rétracte. Le salarié peut saisir le conseil des Prud’hommes en faisant valoir que malgré le fait qu’il a écrit une lettre manifestant sa volonté de démissionner mais ce n’est pas sa volonté réelle.

Le juge doit vérifier que la volonté est bien claire et non équivoque. C’est au cas par cas.

L’enjeu en droit est la qualification de la rupture du contrat. Quand ce décalage est avéré, il y a rupture du contrat. Comment qualifie-t-on cette rupture ? Si la volonté n’est pas avérée, cette rupture ne sera pas une démission mais un licenciement. La rupture du contrat est imputée à l’employeur.

Deuxième circonstance : Abandon de poste. Le salarié ne se présente pas à sont poste -> Absence inopinée du salarié. Admettons que cette absence dure inopinément. Après 1 mois, l’employeur n’a toujours pas de nouvelles du salarié.

Question : Face à une absence injustifiée, l’employeur peut-il interpréter cette absence comme valant décision du salarié de démissionner. La seule absence, même prolongée, ne saurait être assimilée à une volonté claire et non équivoque de démissionner.

Lorsqu’un salarié est absent, il n’exécute pas l’une de ses obligations contractuelles qui est de travailler. Dans certains cas, dans certains motifs, le droit couvre des absences du salarié en suspendant son poste. Le salarié est présumé fautif. L’employeur, en vertu de ses pouvoirs disciplinaires peut sanctionner le salarié pour faute. Une absence injustifiée de longue durée peut être considérée comme une faute grave.

Jusqu’en en 2003, un salarié qui entendait partir alors qu’il était engagé en CDI en sachant que la direction ne serait pas d’accord sur son départ (pas de rupture à l’amiable) n’avait pas d’autres options que celle de démissionner. Parfois un salarié peut vouloir partir non pas pour travailler ailleurs mais parce qu’il est soumis à des conditions de travail telles que ce serait mieux de partir. La responsabilité de la rupture est imputée au salarié, pas d’indemnités et pas d’assurance chômage.

Depuis 2003, le salarié peut envoyer une lettre à l’employeur -> Prise d’acte de la rupture du contrat en raison des faits reprochés à l’employeur.

En 2003, la Cour de Cassation a consacré la prise d’acte de rupture du contrat de travail comme une forme à part entière de rupture du contrat de travail. -> Consécration jurisprudentielle. La Cour de Cassation a précisé que la prise d’acte entraine la rupture immédiate du contrat de travail, en cela, elle assoit la prise d’acte comme une forme de rupture.

Il n’y a pas de procédure particulière requise mais à des fins de preuve évidente, le salarié le fait par écrit.

La Cour de Cassation considère que la prise d’acte est un acte de rupture, elle a relié cet acte s’agissant de la qualification de cette rupture. Comment qualifie-t-on cette rupture ? Il s’agit alors de savoir si les motifs invoqués par le salarié à l’encontre de l’employeur sont suffisamment graves pour imputer la responsabilité à l’employeur. S’ils sont suffisamment graves, alors le droit qualifie cette rupture de licenciement.

En revanche, si ces faits n’existent pas ou ne sont pas suffisamment graves, alors, la rupture du contrat de travail dont le salarié a pris acte sera qualifiée de démission.

Dans la prise d’acte, le salarié prend l’initiative de la rupture, cependant, la responsabilité de la rupture ne le lui sera pas imputée. Le salarié qui prend acte de la rupture de son contrat doit attendre que le juge se prononce.

Parmi les faits graves :

• Laisser des personnes fumer dans les locaux.
• Manquement de l’employeur en termes de repos.
• Retards de paiements

Les conditions du départ à la retraite sont fixées par le droit de la protection sociale. Lorsqu’un salarié remplie les conditions, il peut décider unilatéralement de prendre sa retraite. Parfois, le droit admet que l’employeur oblige le salarié à prendre sa retraite, on parle de mise à la retraite.

• 2. La rupture par l’employeur

Le licenciement est la seule forme par laquelle l’employeur peut rompre unilatéralement le contrat du salarié.

L’employeur n’a pas le droit de prendre acte de la rupture du contrat de travail, serait-ce même aux tords du salarié. La prise d’acte n’est ouverte qu’aux salariés. L’employeur a le pouvoir disciplinaire, il peut donc reprocher aux salariés ses tords pouvant même aller jusqu’au licenciement. Le licenciement est la forme de rupture unilatérale du contrat de travail.

Jusqu’en 1973, le licenciement était placé par le droit sous l’égide de la liberté contractuelle. Le licenciement n’est que l’expression de la faculté de rompre le contrat. Le droit n’exigeait rien de la part de l’employeur, pas de motifs -> Droit de rupture unilatérale. La seule limite dressée par les juges avant 1973 est l’abus de droit. Dans certains cas, vu les circonstances, la résiliation unilatérale de contrat pouvait être abusive.

L’adoption et l’entrée en vigueur de la loi du 13 Juillet 1973 a introduit les jalons du droit du licenciement. Par cette loi, le législateur a entendu subordonner le licenciement au respect de règles et encadrer et donc limiter l’exercice par l’employeur de la faculté de résilier unilatéralement le contrat. On est passé d’une liberté à un droit de licencier.

CHAP.II. Le licenciement

Section 1. Les règles générales du licenciement

Depuis 1973, le licenciement doit respecter des règles de formes (procédure) mais aussi des règles de fond. A ce titre, il doit satisfaire à l’exigence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement.

• 1. La procédure de licenciement

Aucune limite excepté l’abus. La loi de 1973 soumet dorénavant le licenciement à des règles de procédures.

Elles ont pour finalité pour le salarié d’être prévenu en tant utile mais aussi d’être entendu par l’employeur avant de prononcer la décision de licenciement. Cette loi dessine une procédure de droit commun  dont les 3 phases doivent être respectées quelque soit le motif du licenciement. Il existe une autre procédure appelée procédure disciplinaire qui s’ajoute à la procédure de droit commun lorsque le licenciement est pour motif disciplinaire, pour faute.

Les 3 phases :

• Convocation du salarié à un entretien préalable
• Le déroulement de l’entretien préalable si le salarié se présente. Si le salarié ne souhaite pas en bénéficier, l’employeur n’est pas responsable. Il a pour objet de permettre au salarié (s’il se présente) le droit de se défendre, expression contradictoire. 
• Phase de notification du licenciement. L’employeur a pris la décision de licencier le salarié et informe officiellement le salarié de sa décision de licencier. Elle n’est pas nécessaire parce que dans certains cas, l’employeur peut changer d’avis.

Le non respect de la procédure de licenciement par l’employeur n’entache pas d’illégalité le licenciement lui même dans la mesure où elle ouvre uniquement au salarié le droit d’une indemnisation qui ne peut aller au delà d’un mois de salaire.

Il en va autrement dans la phase de la notification du licenciement. La cour de cassation a posé que la lettre dite de notification du licenciement fixe les termes du litige sur l’appréciation de l’existence d’une cause réelle et sérieuse de licenciement. Pour apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse, les juges du fond doivent s’en tenir aux termes de cette lettre à tel point que sans cette lettre de notification, alors le licenciement est nécessairement sans causes réelles et sérieuses. L’absence de lettre entraine donc une double conséquence.

Si l’employeur notifie le licenciement, alors les juges sont tenus de s’en tenir aux motifs ainsi invoqués pour apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

Si la lettre de licenciement ne comporte aucun motif, ou bien encore des motifs imprécis.

• 2. La cause réelle et sérieuse de licenciement

C’est la règle de fond à laquelle doit répondre toute lettre. Depuis 1973, le droit du travail exige que le licenciement réponde à une cause et à un motif. Cependant, il faut que le motif soit réel et sérieux. Elle oblige non seulement l’employeur à exposer les motifs de sa décision mais elle pose que tous motifs ne peuvent justifier le licenciement.

La cause dite réelle s’entend d’abord d’une cause existante. A ce titre, le droit exige que les motifs correspondent à des faits réels. On contrôle donc les faits. !!!!!

La cause est exacte. Les faits ont existé, le salarié ne va pas contester ces faits, cependant, et conteste le fait que ces faits soient les véritables motifs de licenciement.

Le motif de manque de confiance est un motif qualifié de subjectif. Au fil de l’application de la loi de 1973, les juges ont exigé que les motifs invoqués par l’employeur se rapportent à des faits objectivement constatables.

Par la cause sérieuse, la loi de 1973 a entendu poser que tous les motifs de licenciement ne sont pas des motifs justifiant le licenciement. Quels sont les motifs recevables ? Le droit du travail s’entend sur des motifs sérieux.

Distinction : Tout licenciement constitue nécessairement soit un licenciement pour motif personnel soit pour motif économique. Pour les motifs personnels, le législateur se contente de demander une cause réelle et sérieuse. Pour les motifs économiques, c’est la jurisprudence qui a dégagé les motifs des juges.

S’agissant du licenciement pour motif économique, le législateur a pris le partie de prédéterminer les motifs économiques constituant une cause sérieuse de licenciement pour motif économique. Cette prédétermination est indicative et a laissé ainsi au juge le pouvoir de déterminer d’autres motifs éco

Section 2. Le licenciement pour motif personnel

• 1. Des éléments objectifs

La cause réelle s’entend de faits précis, existants, et objectifs. Cette exigence d’objectivité a émergé a la faveur du développement de lettre portant notification du licenciement pour des motifs telle que perte de confiance, mésentente, incompatibilité d’humeur.

1er raisonnement :apprécier l’existence d’une cause réelle. Arrêt du 29 novembre 1990 donne un coup d’arrêt en considérant que ces motifs de perte de confiance…. ne pouvaient constituer en soit un motif de licenciement encore faut-il étayer la perte de confiance par des faits précis et objectivement constatables. La cour de cassation d’une part précise que le seul motif perte de confiance ne peut constituer à lui seul une cause réelle et sérieuse, mais d’autre part que la perte de confiance peut en constituer une si et seulement si elle est étayé dans la lettre de licenciement (qui fixe les termes du litige) par des faits matériels précis et objectivement constatable.  Un sentiment n’est pas un fait objectivement constatable, c’est éminemment subjectif. Donc la Cour de Cassation a écarté les motifs subjectifs. Mais elle ne les a pas complètement refoulés car cette motivation doit correspondre à des faits que l’on peut saisir de l’extérieur qui sont matériellement et objectivement constatables.

2eme raisonnement :Dans un arrêt du 29 mai 2001, la cour de cassation pose cette fois que la perte de confiance ne peut jamais constituer en elle-même une cause de licenciement et cette fois elle précise même lorsque la perte de confiance repose sur des éléments objectivement constatables. La cour de cassation a précisé qu’en ce cas, seuls ces faits sont susceptibles de constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Les juges doivent apprécier l’existence d’une cause réelle et sérieuse en se tenant uniquement aux faits à l’appui d’une perte de confiance. Les juges sont obligés d’aller examiner les faits en question et qualifier ces faits là.

La perte de confiance, même si l’employeur invoque des faits, ne serait être une cause réelle et sérieuse car ne peut constituer une cause objective de licenciement.

• 2. Des éléments imputables au salarié

Il ne peut constituer une cause réelle et sérieuse des situations, faits imputables au salarié.

1ere conséquence :l’employeur ne saurait prétendre à une cause réelle et sérieuse lorsqu’il invoque des faits réels objectifs qui ne sont pas imputables au salarié mais à des membres de sa famille. Exigence de motif personnel et dans ce cas là on devra prouver des faits imputables au salarié. 21 mars 2001 COUR DE CASSATION.

2eme conséquence :peuvent constituer une cause réelle et sérieuse des motifs imputables au salarié. 1^ère loi qui s’est dessinée sur la catégorie de faute. Si le salarié a commis une faute, le motif lui est imputable puisqu’il est l’auteur de la faute.

1. Licenciement pour faute

Au titre de la cause dite sérieuse, l’employeur peut se prévaloir d’une faute du salarié. Néanmoins deux difficultés surgissent :

• existence même d’une faute
• degré de gravité de la faute ; la jurisprudence a progressivement dégagé une échelle des fautes, échelle correspondant à une échelle de gravité. Toute faute de salarié ne constitue donc pas nécessairement une cause sérieuse de licenciement.

Pour l’existence même de la faute, en droit il ne peut y avoir de faute commise par un salarié que si est établi l’inexécution par un salarié d’une obligation professionnelle d’une part, inexécution imputable au salarié d’autre part. Encore faut-il préciser l’obligation professionnelle auxquelles le salarié a manqué.

Source législative :Il existe des dispositions législatives en droit du travail qui prévoient des obligations à la charge du salarié telles que l’obligation de sécurité mise à la charge par la loi du salarié.

Source contractuelle :le salarié rien que par un contrat de travail il est déjà soumis à des obligations comme celle de travailler. Une autre est dégagée par la jurisprudence, c’est l’obligation de loyauté. Peuvent s’ajouter des obligations contractuelles dans la mesure où elles sont prévues par des clauses de contrat de travail. Mais le Contrat de Travail parfois doit ou peut être un contrat écrit, et certains ambitionnent de prévoir des obligations à la charge du salarié. En pratique se sont développés des clauses dans les Contrats de Travail écrits. Développement de clause qui prétendre avoir pour objet ou effet de mettre des obligations à la charge du salarié mais liberté contractuelle qui trouve sa limite dans l’ordre public et donc le respect des droits fondamentaux.

Lorsque l’employeur invoque un manquement d’une obligation prévue dans une clause, la question se posera alors de savoir si la clause en question est valable ?

Certaines clauses se sont développées, comme par exemple :

• clause de mobilité
• clause de non concurrence

Toutes ces clauses doivent obéir à des conditions de validité. Il est possible ainsi que certaines obligations prévues par des clauses n’existent pas en droit, encore faut-il qu’elles répondent aux conditions de validité.

Source de la subordination juridique :au titre de pouvoir de direction, l’employeur est habilité à donner des directives et le salarié doit les respecter au vue de sa subordination. L’employer peut prétendre de manière unilatérale donner des ordres qui peuvent être individuels ou collectifs. -> Limite : le pourvoir de direction peut l’exercer en respectant les limites elles aussi constituées en particulier par le respect des droits fondamentaux. L’exercice de pouvoir de direction suppose qu’il respecte les conditions de travail du travailleurs comme la durée du temps de travail par exemple, car celle-ci est encadrée par le droit du travail.

L’existence d’une faute suppose un manquement d’une obligation, qui suppose existence en droit de  l’obligation elle-même. Les directives de l’employeur sont discutables compte tenu des limites du pouvoir de direction.

1. Gravité de la faute

La jurisprudence a progressivement dégagé une échelle des fautes susceptibles d’être reprochées au salarié. De plus l’employeur se voit en cette qualité reconnue non seulement un pouvoir de direction mais également un pouvoir disciplinaire afin de sanctionner les fautes des salariés, il a à sa disposition des sanctions dont la plus grave est le licenciement. L’idée de la jurisprudence est de considérer que toute faute du salarié ne constituera pas une cause réelle de licenciement.

• La faute la moins grave est qualifiée par les juges de « faute légère ».Elle justifie une sanction disciplinaire, mais pas un licenciement.
• La faute qualifiée par les juges de « sérieuse ».A la différence de la faute légère, la faute dite « sérieuse » peut dans CERTAINS CAS constituer une cause sérieuse de licenciement.
• La faute qualifiée de « faute grave »telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, même pendant le préavis (délai qui court normalement à compter de la notification du licenciement jusqu’à rupture du contrat définitive). La faute grave avérée constitue une cause sérieuse de licenciement.
• La faute qualifiée de « faute lourde ». Elle est constituée par une faute dont la commission est animée par l’intention de nuire l’employeur.

En dehors de la faute dite « légère », la faute du salarié peut constituer ou constitue une cause sérieuse de licenciement. Il y a un enjeu s’agissant de la faute comme sérieuse de licenciement à la qualification de la faute. La faute dite sérieuse ne prive pas le salarié de l’indemnité de licenciement ni de l’indemnité compensatrice de préavis ni de l’indemnité dite de « congés payés ».

La faute grave est quant à elle est privatrice de l’indemnité compensatrice du préavis, la rupture est effective au jour de la notification du licenciement et c’est ce que doit faire l’employeur.

La « faute lourde » est la plus radicale car elle prive le salarié de toute indemnité + encore il peut être condamné à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par l’employeur. Quelque soit la gravité de la faute, la décision de licenciement est prise par l’employeur, donc les salariés peuvent toujours bénéficier d’assurance chômage en tout cas. La cour de cassation reconnaît la possibilité aux juges du fonds de requalifier la gravité de la prétendue faute du salarié, ils peuvent requalifier la faute lourde en faute grave. Ils peuvent requalifier la faute en faute grave et fournir une cause réelle et sérieuse de licenciement.

La gravité d’une faute s’apprécie « in concreto » par secteur.

1. Les motifs inhérents au salarié qui ne correspondent pas à une faute

Il y a deux cas à traiter, le cas de l’insuffisance de résultats et le cas de la maladie.

1er cas : Insuffisance de résultats.

Sur l’insuffisance de résultats, c’est un motif qui correspond à l’inexécution par le salarié des objectifs qui lui ont été assignés. Le salarié a comme première obligation au titre du contrat de travail l’obligation de travailler qui s’entend comme une obligation de moyens. Les employeurs ont donc développé des obligations d’objectifs, qui peuvent être prévues par voie contractuelle ou unilatérale, en faisant passer l’obligation de travailler en obligation de résultats. Les juges ont admis cette démarche des employeurs au départ mais se sont retrouvés face à des licenciements pour non atteinte des objectifs assignés aux salariés.

1er reflexe:le non respect des objectifs constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

2eme reflexe :jurisprudence plus restrictive arrêt de 1999 : « la seule inexécution par un salarié des résultats qui lui ont été assignés ne constitue pas en soi une cause sérieuse de licenciement ».

Les juges ont consacré l’idée qu’on pouvait reprocher a un salarié de manquer à des résultats mais il faut dans ce cas contrôler les résultats, c’est-à-dire que les résultats doivent être réalisables compte tenu de la situation du marché. Quand bien même ses résultats sont raisonnables, la cour de cassation considère que la seule inexécution des objectifs ne constitue pas en soit une cause de licenciement. La Cour de cassation a précisé le en « soi » par un arrêt du 3 avril 2001 ou elle va plus loin en indiquant que même si l’insuffisance de résultat constitue un motif matériellement vérifiable, elle ne peut constituer en soi une cause sérieuse de licenciement, même si elle peut être réelle. Il appartient aux juges du fond de vérifier pour quelles raisons le salarié n’atteint pas les objectifs.

La cassation a deux options :

• Soit le salarié ne les exécute pas car insuffisance professionnelle du salarié. L’insuffisance professionnelle c’est une incompétence du salarié.
• Soit n’atteint pas ses résultats, pourtant réalisables, en raison d’une faute.

Deux raisons d’imputabilité au salarié :

• Insuffisance professionnelle
• Faute

L’insuffisance de résultats dans ces deux cas peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. L’insuffisance professionnelle est une cause sérieuse de licenciement mais NON FAUTIVE !

2eme cas : salarié malade

Le salarié voit dans ce cas son obligation de travailler suspendue, et ne doit pas faire l’objet d’une discrimination. Un tel motif ne serait constituer une cause sérieuse de licenciement. Les juges ont considéré que « oui mais » et que dans certaines conditions, le motif du salarié malade peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement en fonction des conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise résultant de l’absence du salarié. En principe l’arrêt maladie ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licencie mais peut le constituer si l’absence du salarié, du fait de sa durée et/ou de sa répétition cause un « trouble objectif au bon fonctionnement de l’entreprise qui rendent nécessaire de procéder au remplacement définitif du salarié ».

C’est une appréciation in « conreto », au cas par cas. La maladie est bien inhérente au salarié, mais lui est-elle imputable ? Jurisprudence critiquable. Démarche discutable ou l’imputabilité au salarié se fragilise en tenant en compte des conséquences sur le fonctionnement de l’entreprise qui en résultent.

• 3. Les motifs tirés de la vie personnelle

Par principe, la jurisprudence a posé dès l’origine qu’un fait de la vie personnelle du salarié ne saurait constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. L’employeur ne peut pas prétendre à une cause réelle et sérieuse en fonction d’un fait tiré de sa vie personnelle.

La cour de Cassation prétend qu’« un fait tiré de la vie personnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsque il génère un trouble objectif et caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise ». L’entreprise doit le démontrer, compte tenu du poste du salarié et de l’activité de l’entreprise.

Assouplissement apporté par la Cour de Cassation très récent, arrêt de 2012 : Un steward consomme des stupéfiants entre deux escales, l’entreprise le licencie à ce motif. « Il peut constituer une cause réelle et sérieuse de licencie si la compagnie montre et démontre qu’elle cause un trouble objectif au fonctionnement de l’entreprise ». L’entreprise invoque que l’obligation première du steward est « d’assurer la sécurité du vol ». A la faveur de ce contentieux, la CASS a consacré que « le motif tiré de la vie personnelle du salarié pouvait constituer une cause sérieuse de licenciement disciplinaire lorsque ce fait résulte d’un manquement par le salarié à une obligation de son contrat de travail ». On permet à l’employeur non seulement de licencier, mais également pour FAUTE ;

Un motif tiré de la vie personnelle d’un salarié, un comportement qui relève de la vie personnelle du salarié ne peut pas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. L’employeur invoque une faute baser sur des motifs qui ne peuvent en aucun cas constituer une faute, le licenciement est nécessairement sans cause réelle et sérieuse

2 exceptions contestées et contestables : Arrêt de 2012 :

• un motif personnel peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu’il génère un trouble objectif et caractérisé du bon fonctionnement de l’entreprise compte tenu de la finalité de l’entreprise. Conséquence qui perturbe de manière caractérisée le bon fonctionnement de l’entreprise au regard de la finalité de l’entreprise. Exemple de la salariée qui est occupée par un concessionnaire Peugeot comme vendeuse Peugeot et qui vient avec sa voiture Renault qui la gare devant la vitrine Peugeot. Elle est licenciée pour faute. La problématique est que le choix d’un véhicule personnel reste dans la vie personnelle du salarié. Un motif tiré de la vie personnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Le fait de garer  sa voiture Renault  apportait un trouble objectif caractérisé du bon fonctionnement de l’entreprise compte tenu de la finalité de l’entreprise. Donc pendant longtemps le motif personnel pouvait causer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Donc la Cour de cassation admet une cause sérieuse de licenciement mais pas une cause fautive. Cette exception illustre les motifs qui constituent des causes réelles et sérieuses de licenciement sans qu’il y ait faute

Arrêt 2012 Affaire du steward licencié pour avoir consommer des stupéfiants pendant les escales. Il fallait montrer que ça apportait un trouble objectif et caractérisé au bon fonctionnement de l’entreprise. L’employeur va se prévaloir d’une faute et il fait valoir que le steward en question a un contrat de travail dans lequel figure l’obligation d’assurer et de garantir la sécurité des voyageurs. La cour de cassation se place sur le manquement à une obligation contractuelle peut important le trouble de l’entreprise. Par cet arrêt la cour de cassation ouvre un nouveau chemin selon lequel le comportement tiré de la vie personnelle du salarié peut constituer une cause réelle et sérieuse et fautive du licenciement lorsque ce comportement participe de l’inexécution d’une obligation contractuelle express du salarié. Et sur ce fondement elle a admis la cause réelle et sérieuse de licenciement fautive.

• 4. Les motifs interdits

S’agissant des licenciements pour motif personnel la loi se contente d’exiger une cause réelle et sérieuse de licenciement sans le prédéterminer. C’est au juge qu’est revenu le soin d’apprécier parmi tous les motifs invoqué par l’employeur, lesquels sont susceptible de faire une cause réelle et sérieuse du licenciement et les juges ont admis la faute sérieuse et motifs sans faute du salarié → pour motif perso

Soit un licenciement a une cause réelle et sérieuse,  en ce cas sauf si le licenciement est fondé sur une faute grave ou lourde le salarié a droit à une indemnité de licenciement.

Soit le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse : la défaillance peut se situer au stade de la cause réelle. En ce cas les salariés ont droit à l’indemnisation non pas du licenciement mais du préjudice subit étant donné que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le montant de cette indemnisation varie selon l’ancienneté et l’effectif de l’entreprise. Mais lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer au salarié sa réintégration dans l’entreprise.

Dans les faits les juges utilisent très peu la faculté qui leur est ainsi reconnu d’opter pour la réintégration du salarié, si bien que le licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvre en principe droit à une indemnisation.

Pourquoi indemnisation ?Car le licenciement sans cause réelle et sérieuse est injustifié, irrégulier mais il ne s’agit pas d’un licenciement nulle.

La nullité en droit est normalement rétroactive, or pour le droit du travail il y a bien rupture du contrat. Donc que droit à indemnisation si bien que l’employeur qui licencie sans cause réelle et sérieuse risque tout au plus juste une indemnisation et très rarement la réintégration.

Ceci étant, la législation prend soin de manière ponctuelle d’interdire expressément certains motifs de licenciement. Ce sont ces motifs qu’on appelle « des motifs interdits de licenciement ». Il ne s’agit pas de motif qui ne justifie pas un licenciement (qui est l’absence de cause réelle et sérieuse) il s’agit de motif dont on interdit à l’employeur de se prévaloir ne serais-ce que pour motiver son licenciement et à fortiori de la justifier.

Si les motifs dit interdits de licenciement sont quand même invoqué par l’employeur, le licenciement est alors juridiquement  nul.

C’est plus fort que licenciement sans cause réelle et sérieuse. Dans ce cadre là le salarié peut demander sa réintégration (donc ce n’est plus à l’initiative du juge). On ne va pas jusqu’à obligé au salarié de demander sa réintégration et en pratique les salariés ne se saisissent pas toujours de ce droit là. S’il est réintégré il a droit au rappel de salaire du jour où il a été licencié jusqu’à sa réintégration.

Si le salarié ne demande pas sa réintégration il a le droit à des dommages et intérêts de minimum 6 mois de salaires.

Les motifs interdits :

• les motifs de discrimination : cette liste interdit à l’employeur de motiver une décision de licenciement qui soit basée sur des motifs discriminatoires. Interdit de se baser sur de tels motifs. Un tel licenciement est nécessairement nul. Généralement l’employeur ne va pas invoquer un tel motif, et dans ce cas là on vérifiera si la cause est réelle

• La législation interdit le licenciement d’une femme enceinte pendant une certaine durée, qui est intègre mais plus large que celle du congé maternité. Donc protection de l’emploi des femmes enceinte, l’idée étant que l’employeur ne peut pas notifier un licenciement à ces personnes pendant la période de protection sous réserve d’un motif économique de licenciement. Donc qui n’a rien à voir de près ou de loin avec la grossesse.

• Interdiction de licencier un salarié pour fait de grève, sauf faute grave étant entendu que le simple fait de faire grève ne constitue pas une faute grave. Par exemple faire grève constitue une faute grave lorsque le gréviste empêche les non grévistes de travailler.

• Est un licenciement nul si le salarié est victime de harcèlement moral ou sexuel.

• Licenciement nul quand un salarié témoigne du harcèlement d’un autre salarié.

Les salarié dit protégés, sont des salariés qui en + d’être salarié sont investit d’un mandant de représentation du personnel ou syndical. Ces salariés sont salariés + représentant collectifs des salariés. Or dans l’exercice de leur mandat ses salariés sont censés défendre intérêt collectif des salariés et son amené à entretenir des relations avec la direction conflictuelle. Et sont donc exposés plus à des risques de représailles.

Donc le droit du travail consacre un statut protecteur pour eux ; ce statut protecteur tient dans la subordination de la rupture du contrat de travail par ces salariés sous la forme d’un licenciement à l’autorisation préalable de l’inspection de travail. L’employeur ne peut pas valablement licencier un salarié protégé sans avoir demandé et obtenu l’autorisation de l’inspection du travail.

Le rôle de l’inspection étant de s’assurer que le licenciement envisager par l’employeur n’a rien à voir avec l’exercice par ce salarié de l’exercice de ses fonctions de mandat. S’il s’avère que les motifs n’ont rien à voir avec l’exercice de son mandat l’inspection du travail n’a aucune raison de refuser l’autorisation. Si ce n’est pas respecté, il y a nullité du licenciement

Pendant longtemps la nullité du licenciement en dehors des cas expressément prévu par la loi, ne retenait pas la nullité du licenciement. Depuis quelques années la jurisprudence reconnait la nullité du licenciement même lorsqu’elle n’est pas expressément prévue par la loi. Donc la Cour de Cassation tend à considérer tout motif portant atteinte aux droits fondamentaux donne lieu à la nullité du licenciement.

Section 3. Le licenciement pour motif économique

Le droit du travail consacre 2 grands motifs de licenciement : licenciement pour motif économique et pour motif personnel.

L’enjeu attaché à cette distinction c’est les règles applicables. Dans le droit du licenciement il existe des règles mais dont les déclinaisons sont différentes selon qu’il s’agisse pour motif perso ou pour motif économique.

Lorsque l’employeur dans sa lettre de motif de licenciement fait état du retard + motif éco. La jurisprudence n’admet le cumul des qualifications pour motif économique + motif personnel. La cour de cassation dit qu’il faut dégager parmi tous ces motifs,  le motif premier et déterminant du licenciement !!

Peu à peu s’est forgé dans notre droit du licenciement un droit du licenciement pour motif économique dont les déclinaisons sont spécifiques aussi bien si on s’intéresse la procédure du licenciement et aussi en termes de cause réelle et sérieuse de licenciement.

Par définition le licenciement pour motif économique est un licenciement qui n’est pas inhérent au salarié. Donc la grande différence c’est que dans le cadre d’u licenciement pour motif économique le salarié n’y est pour rien, ça n’a rien à voir avec lui. On peut concevoir que le droit ne traite pas de la même manière le licenciement que ça à voir avec lui et quand ça n’a pas avoir avec lui.

Licenciement motivé par l’employeur qui répond à une rationalité économique est autorisé, on ne l’interdit pas.

• 1. La qualification du licenciement pour motif économique

Le licenciement pour motif économique engage des règles spécifiques. La loi propose pour fixer le champ d’application du droit du licenciement pour motif économique, l’article L1233-3 du code du travail introduit par loi de 2002. L’initié sait que cette définition prend en charge plusieurs aspect du licenciement pour motif économique : d’une part elle définie certes, mais définie la cause qualificative du licenciement pour motif économique. C’est-à-dire qu’elle définit le motif qui permet de qualifier un licenciement comme un licenciement pour motif économique. Mais pas seulement la définition détermine aussi dans une certaine mesure la cause dite justificative du licenciement pour motif économique, c’est-à-dire les motifs de ce licenciement susceptible de constituer la cause réelle et sérieuse de licenciement. Autrement dit cette définition nous dit pas seulement ce qu’est un licenciement pour motif économique mais aussi un licenciement pour motif économique justifié !!!

Cause qualificative,  il s’agit d’un licenciement pour motif économique et donc on applique les règles du licenciement pour motif éco, que l’on distingue de la cause justificative c’est-à-dire licenciement pour motif économique justifié.

La loi n’exige pas seulement une cause réelle et sérieuse, elle va jusqu’à prédéterminer des motifs susceptibles de justifier une cause sérieuse de licenciement. Donc l’appréciation de la cause justificative du licenciement n’est pas laissée par le législateur à l’entière appréciation des juges.

1. La cause qualificative

Constitue un licenciement pour motif éco, la cause non inhérente à la personne du salarié. Le critère qui permet de qualifier un licenciement pour motif économique est le critère tenant à savoir si le motif invoqué par l’employeur est inhérent ou non au salarié !! Donc critère exclusif : constitue un licenciement pour motif économique tout licenciement qui n’est pas un licenciement pour motif personnel. C’est le cas chaque fois que l’employeur invoque des faits qui n’ont pas avoir avec le salarié et cela suffit à qualifier le licenciement de licenciement pour motif éco.

Cette qualification permet l’applicabilité et l’application du licenciement du droit du licenciement pour motif économique.

Ces règles renvoient aux 2 grandes exigences auquel el droit du licenciement soumet tout licenciement : exigence d’une procédure + exigence d’une cause réelle et sérieuse, mais elles reçoivent des déclinaisons spécifique à travers le licenciement pour motif économique.

1. La cause justificative.

La particularité s’agissant du licenciement pour motif économique c’est qu’à l’article qui définit le licenciement pour motif éco, la législation détermine déjà des motifs qui seront des causes réelles et sérieuses de licenciement pour motif économique.

Triple exigence posé par le législateur afin de considérer que le licenciement pour motif économique a une cause réelle et sérieuse :

1- la première exigence est celle d’une double cause

Une cause qu’on appelle lacause immédiate et la cause originelle de licenciement. La loi prévoit en effet que pour constituer un licenciement pour motif économique avec une cause réelle et sérieuse le licenciement doit avoir comme cause immédiate, soit une suppression d’emploi, soit une transformation d’emploi ou encore le refus par le salarié d’une modification de son contrat de travail.

Au titre de lacause immédiate l’employeur doit donc établir un lien entre le licenciement envisagé et une suppression d’emploi ou une transformation d’emploi ou un refus du salarié de modification de son contrat. Il appartient au juge du fond d’apprécier si l’employeur peut justifier de cette cause immédiate. Il s’agit d’un contrôle de réalité → on va rechercher la réalité de l’existence de ces causes, et le périmètre d’appréciation est celui de l’entreprise. La suppression et ou transformation appelle en soit un champ de discussion et de débat en soit.

S’agissant du refus du salarié, il est arrivé à l’employeur de proposer au salarié une modification de leur contrat de travail donc de changer un aspect de leur contrat de travail qui est contractualisé (ex : une baisse de salaire) pour un motif économique. La cause immédiate du licenciement commence lorsque le salarié refuse la modification du contrat. L’employeur peut se prévaloir du refus de modification du contrat de travail par le salarié pour motif économique pour licencier pour motif économique.

Cause immédiate nécessaire mais il faut aussi une cause originelle

Cause originelle : on veut bien admettre qu’un employeur puisse licencier pour motif économique lorsqu’il est fait de perturbation (suppression transformation et refus de modification du contrat) mais il faut que ces raisons soit originelle. Le motif économique doit renvoyer à des causes originelles. Donc cause originelle encore faut il que les suppressions, transformations, etc… soient liées, consécutive notamment a des difficultés économique ou à des mutations technologiques. Pourquoi l’employeur en est il arrivé à réorganiser les poste de travail etc. Le droit du travail dit qu’il ne va pas admettre toutes les raisons économiques possibles comme des causes originelles de nature à justifier un licenciement pour motif éco. La loi prévoit que la cause originelle admissible est constituée notamment par des difficultés économiques et par des mutations technologiques. Mais l’adverbe « notamment » permet de déduire que l’énoncé législatif n’est pas un énoncé limitatif.

La jurisprudence a dégagé d’autre cause dite originelle susceptible de constituer une cause justificative de licenciement pour motif éco. La cour de cassation a d’abord admis la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise, puis en 2001 la cour de cassation a intégré la cessation de l’activité de l’entreprise.

Donc les causes justificatives originelles sont :

• La mutation technologique.L’idée c’était qu’à l’époque lorsqu’on introduit ce type de changement ça créé des réorganisations très importante .donc ouvrir la voie à ces mutation techno au point d’admettre que lorsqu’elles étaient important constituait une cause originelle justificative de licenciement pour motif éco.

• Réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. C’est la jurisprudence qui l’a introduit

• Difficultés économiques :le législateur l’a envisagée comme une cause originelle

• Fermeture de l’entreprise :jurisprudence l’a introduit.

Réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité :l’entreprise ne connait pas de difficulté éco mais la sauvegarde de la compétitivité est menacée. La cour de cassation a admis l’idée d’anticipation pas encore de  difficulté mais  si une réorganisation n’est pas menée, il y a risque que ces difficultés arrivent en raison de cette perte de compétitivité. Il faudra rechercher les causes en termes de gestions d’entreprise : délocalisation, externalisation par la voie de la sous-traitance, réorganisation des services en termes de poste de travail .quelque soit al réorganisation il faut qu’elle engage des suppressions, transformation ou modification du contrat et il faut que l’employeur puisse établir qu’il a mis en œuvre  ces modifications pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

À ce titre les juges contrôle la nécessité et la finalité de cette réorganisation qui est la sauvegarde de la compétitivité et non pas amélioration de la compétitivité. Donc ne rentre pas dans la cause sérieuse le seul souci d’augmenter la compétitivité et les profits et la rentabilité de l’entreprise. À ce jour en France nous n’admettons pas de cause sérieuse de licenciement pour motif éco,  la cause guidée par le souci d’une meilleure rentabilité quelque soit els exigences des actionnaires. La cour de cassation a confirmé que le périmètre d’appréciation de sauvegarder la compétitivité devait s’apprécier non pas au niveau de l’entreprise mais au niveau du secteur d’activité de l’entreprise.

Enfin le contrôle des juges porte sur la nécessité de la réorganisation et pas sur l’opportunité ou la pertinence de la réorganisation décidé.

Par un arrêt la cour de cassation a du répondre à la question de savoir lorsqu’une réorganisation apparait nécessaire à la sauvegarde, mais que l’employeur avait le choix entre 3  formules de réorganisation. L’employeur avait retenu la solution la plus couteuse en termes d’emploi, celle qui générait le plus de suppression de poste.

Pouvait on admettre que les juges s’immiscent dans ce choix et contrôle l’opportunité et la pertinence de cette organisation compte tenu de la finalité et des conséquences en terme d’emploi ? Jusqu’ou le juge peut il contrôler la gestion de l’entreprise dont on affirme au départ qu’elle relève du chef d’entreprise ?

Réponse apportée par la cour de cassation dans arrêt « pages jaunes », le juge ne peut pas développer un contrôle d’opportunité quant au choix effectué par l’employeur entre les solutions possibles pour mener une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise.

La cour de cassation ces dernières années est soumise à des pressions assez fortes et c’est dans ce contexte que la  Cour de cassation a essayé de tenir compte des entreprises. Mais aujourd’hui l’employeur doit prouver la menace pesant sur la compétitivité de l’entreprise.

Les difficultés économiques :motif originel par la loi. L’idée c’est que l’entreprise doit être en difficulté. Les difficultés économiques invoquées doivent être des difficultés avérées. La cour de Cassation a précisé que pour être cause originelle justificative devait être avérés mais suffisamment sérieuse pour justifier une réorganisation qui engage des licenciements pour motif éco. Et elle a dit que la seule baisse du chiffre d’affaire ne suffit pas à justifier un licenciement pour cause originelle justificative. Il faut qu’elle soit permanente et importante. Dans le même ordre d’idée le seul souci de réaliser des économies ne peut pas être considéré comme des difficultés économiques.

Arrêt 2 juin 2012le champ d’appréciation de l’importance de la réalité des difficultés économiques est que quand une entreprise appartient à un groupe, il faut établir des difficultés économiques concerne des secteurs d’activité du groupe sinon il n’y a pas de difficulté économique en terme de cause justificative du licenciement des salariés. Cette exigences signifie qu’on pourra le faire quand  l’entreprise appartient à un groupe va bien mais pas le groupe.

La fermeture de l’entreprise :Jusqu’en 2001 il fallait montrer que la fermeture de l’entreprise est considérée comme une réorganisation était causée par des difficultés économiques. En 2001 a cour de cassation a considéré que la fermeture d’une entreprise pouvait être une cause originelle sérieuse de manière autonome (donc à elle seul) lorsqu’elle n’était pas due à une faute ou bien à une légèreté blâmable de l’employeur. Encore faut il que la fermeture est totale : donc définitive et pas seulement un de ses établissement. La  Cour de cassation apprécie de manière restrictive la faute ou la légèreté blâmable de l’employeur.

La Cour de cassation a donné une exception lorsque l’entreprise constitue la filiale d’une société mère : elle peut être considérée comme co-employeur des salariés. En consacrant le co employeur, la Cour de cassation consacre comme un employeur une société mère avec laquelle la société de la filiale n’a pas conclu de contrat de travail.

La Cour de cassation a reconnu le recours à un faisceau d’indices sur l’influence de la maison mère sur la filiale : la société mère intervient dans le Chiffre d’Affaire de la filiale et la société mère conduit la stratégie de ses filiales : elle effectue un contrôle financier.


Dans ces hypothèses de domination, la décision de fermer la filiale peut être imputée à la société mère elle même : elle supporte les licenciements pour motif économique résultants de la cessation de la filiale.

La seule fermeture de la filiale n’est pas un motif originel de licenciement économique. Il faut donc trouver une autre cause originelle.

• 2. La justification du licenciement pour motif économique

1. Il faut satisfaire à un lien de causalité double

Pour que licenciement pour motif économique soit un motif réel et sérieux, il faut établir l’existence de plusieurs liens de causalité. Lien de causalité entre la cause originelle et la cause immédiate (suppressions/transformations d’emplois).

Ce lien de causalité fait le contrôle léger : contrôle d’adéquation sans aller jusqu’a exiger un rapport de pertinence entre les deux causes.

Cette limitation est justifiée par le pouvoir de gestion de l’employeur.

1. Lien de causalité entre la cause immédiate et les licenciements

Idée : le licenciement est le dernier recours. A ce titre, il exige un lien de causalité entre la cause immédiate et le licenciement. A la faveur de la consécration de l’obligation de reclassement interne, le licenciement pour motif économique ne prétend avoir une cause réelle et sérieuse que si le chef d’entreprise ne peut pas offrir d’autres postes aux salariés licenciés. (Article L. 1233-4 code du travail). 
Obligation de moyen renforcée dans la mesure où le salarié est toujours libre de refuser des offres de reclassement interne.

Obligation de reclassement : obligation pour l’employeur pour chaque salarié licencié des offres de reclasser interne, précise et concrète : les emplois disponibles de même catégorie ou de catégorie inférieure.

Le périmètre de l’obligation de reclassement est large car il s’applique dans le groupe dont fait partie l’entreprise, quand bien même les entreprises sont situées à l’étranger.

Loi du 18 mai 2010 (1233-4-1) régie les conditions dans lesquelles un employeur peut proposer des offres de reclassement en dehors du territoire français.

En dehors ce cas, l’employeur ne peut pas limiter sa fonction de reclassement en fonction des souhaits des salariés. Le non respect par l’employeur de cette obligation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse de licenciement. Le lien de causalité entre suppression du poste et licenciement.

• 3. Procédure de licenciement pour motif économique

Plusieurs complexité : pas la mais les procédures.

• La législation prévoit des procédures différentes en fonction du nombre de salariés licenciés et l’effectif de l’entreprise. 

La loi distingue le licenciement pour motif économique individuel. En ce cas, la procédure répond à la procédure générale. 

Pour les procédures de licenciement pour motif économique collectif. Distinction des petits licenciements collectifs des grands licenciements collectifs.

Petits licenciement : 2 à 9 salariés sur un mois

Grand licenciement : 10 salariés sur un mois

Plus les salariés sont nombreux, plus on va demander des efforts à l’employeur : entreprises plus grosses et importantes.

 sanction attachée au non respect de la procédure : pluralité de sanction selon l’aspect de la procédure méconnue : de l’indemnisation du préjudice subit jusqu’a la nullité du licenciement en passant par le défaut de cause réelle et sérieuse.

Ces procédures intègrent une phase de concertation.

Le licenciement économique ne peut pas être prononcé sans une phase de concertation. S’agissant des licenciements individuels : concertation = entretien préalable. 

En cas de licenciements collectifs, l’exigence de concertation prend la forme d’une obligation d’information et de consultation collective par l’intermédiaire des représentants du personnel des salariés.

Représentants des salariés : comités d’entreprises ou délégués du personnel.

Cette information-consultation est préalable au licenciement envisagé. Son déroulement varie selon le nombre de licenciés (nombre de réunion, délais, possibilité pour le comité d’entreprise de s’adjoindre les services d’un expert comptable).

Depuis la loi du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi, le déroulement de l’information consultation peut être aménagé de manière très large par accord collectif (employeur – syndicat).

Sanction de l’absence de cette consultation ?

– Possibilité pour les représentants du personnel d’agir en amont : ils peuvent obtenir en référé la suspension de la procédure de licenciement engagé par l’employeur, lequel a donc l’interdiction de prononcer un licenciement tant qu’il n’a pas satisfait cette obligation.

A peine de nullité de licenciement. Cour de cassation 14 janvier 2003.

– Si les représentants du personnel tardent à agir de sorte que les licenciements ont été prononcé par l’employeur, avant qu’ils n’agissent en justice pour aire valoir le non respect de leur attribution, les licenciements ne sont pas nuls. Ni même dépourvu de cause réelle et sérieuse. L’employeur est passible sur le plan civil d’une indemnisation des représentants du personnel, et d’une sanction pénale : délit d’entrave…

Procédure relative à la sélection des salariés : l’ordre des licenciements

Par définition, lors de licenciement économique, le salarié n’y est pour rien. En conséquence, le droit du travail oblige l’employeur qui envisage un licenciement économique (même individuel) de sélectionner objectivement le ou les salariés susceptibles d’être licenciés.


Ordre en application de plusieurs critères fixés par accord collectif, sinon l’employeur et doit alors encadrer tous les critères prévus par la loi :

–  l’ancienneté, les charges de famille, vulnérabilité sur le marché du travail et les qualités professionnelles.

=> Faire en sorte que les salariés licenciés puissent être ceux qui sont susceptibles d’être licenciés. Le 4^e critère se comprend comme destiner à permettre à l’employeur de sélectionner les salariés les plus

C’est à l’employeur de pondéré chaque critères. En pratique, les entreprises que les salariés avec les meilleures qualités professionnelles restent.

L’employeur doit appliquer l’ordre des licenciements à tous les salariés relevant de la même catégorie professionnelle concernée par les perturbations en termes de poste de travail en intégrant tous les salariés de l’entreprise qui occupent les mêmes postes. (Supposant une formation professionnelle commune). Cour de cassation 7 février 1990.

La Cour de cassation depuis le 14 janvier 1997 : cette indemnisation pouvait aller jusqu’à la perte injustifiée d’emploi : l’employeur n’a pas satisfait à son obligation et les mauvaises personnes ont été licenciés.

3^e Aspect : Le plan social pour l’emploi (PSE)

Obligatoire en cas de grands licenciements économiques et lorsque le projet de licenciement concerne 10 salariés dans une entreprise d’au moins 50 salariés. L’employeur est tenu d’élaborer un PSE (1233-?)

Avant 2002, on parle juste de plan social. Il participe à maintenir l’emploi. Loi du 14 juin 2013, avant un acte unilatéral (employeur seul) et depuis le 1^er juillet 2013, l’employeur peut proposer d’ouvrir une négociation collective en vue de fixer un PSE par accord collectif.

Le PSE a comme finalité de préserver tant que possibilité l’emploi de salariés. 2 volets obligatoires : le PSE comporte les mesures permettant d’éviter les licenciements projetés et contenir les mesures nécessaires pour faciliter la réinsertion dans l’emploi pour les salariés dont le licenciement ne pourra être évité (mesure de reclassement externe et sous forme diverse: mesure d’aide à la création d’entreprise).

Les mesures peuvent prendre la forme, des mesures de création de poste.

Jusqu’à la loi du 14 juin 2013? Le juge judiciaire était compétent pour vérifier ces …

La cour de cassation a consacré 3 exigences :

–  exigence de précision

–  pertinence : mesures répondent aux finalités du PSE

–  proportionnalité : rapport entre les mesures proposés et les moyens de l’entreprendre.

On cherche à faire assumer à l’employeur les conséquences du motif économique.

Sanctions attachées au PSE :

 En cas de d’absence ou insuffisance de PSE (pas précis..) : nullité des licenciements,

 Si le PSE n’est pas exécuté : pas de mise en œuvre, (mal exécuté) :

        Si les mesures inexécutés sont les mesures de reclassement interne : sans cause réelle et sérieuse.

        Si les mesures concernant les mesures de reclassement externe : indemnisation du préjudice subit.

Désormais, l’employeur peut avoir recours à la négociation collective du PSE. L’accord collectif doit être signé par les syndicats représentatifs majoritaires.

Enjeux du contrôle

Loi du 14 juin 2013 accorde à l’autorité administrative des pouvoirs plus importants : elle prend en charge le contrôle des grands licenciements pour motif économique.

La loi prévoit que si le PSE a pris la forme d’un accord collectif, il doit être adressé à l’administration pour validation dans les 15 à compter de la réception de l’accord.

Si le PSE prend la forme d’un accord unilatéral, il doit être adresse à l’administration… 21 jours…

Problème : qui va contrôler le PSE ? Le juge administratif va rendre une validation d’homologation.

Le contentieux de la contestation doit être porté devant le juge administratif. Est ce que le juge administratif va se rallier aux exigences du Juge judiciaire et ses 3 exigences ? 

Le droit du licenciement économique s’applique également dans le cadre de départ volontaire dès lors qu’il a un motif économique : démarche de l’entreprise qui répond

Toute rupture du contrat de travail pour motif économique

Le champ d’application du motif économique est réimpulsée par la rupture conventionnelle.

TITRE II- LA STRUCTURATION DU RAPPORT DE TRAVAIL

Les pouvoirs de l’employeur.

Théorie contractuelle : le contrat de travail est un accord de volonté reposant sur le lien de subordination.

Théorie institutionnelle : Elle fonde les pouvoirs de l’employeur sur sa qualité de chef d’entreprise plutôt que celle de partie dans le contrat de travail dans la mesure où le chef d’entreprise peut se prévaloir de la liberté d’entreprendre.

Le droit du travail ne se contente pas de reconnaître les pouvoirs de l’employeur. Il reconnaît la subordination juridique de l’employé mais il l’a fait pour mieux le limiter. Certains courants estiment que la reconnaissance de la subordination juridique est contestable. L’histoire montre, jusqu’à l’avènement de la subordination juridique par le droit du travail, le pouvoir de l’employeur n’était pas reconnu par le droit mais il existait dans les faits. Les pouvoirs juridiques de l’employeur sont des faits.

Les limites posées par le droit du travail :

• Limite transversale : La première limite est constituée par le corpus du droit du travail et de l’ordre public. La liberté contractuelle a comme limite le respect de l’ordre public. Cet ordre dresse des limites aux volontés individuelles. Le contrat de travail comme le pouvoir de l’employeur doivent respecter le corpus normatif du droit du travail et de l’ordre public (dispositions du code du travail). Dans le code du travail, les dispositions sont d’ordre public. L’employeur ne peut pas prétendre en droit exercer son pouvoir sauf à respecter les dispositions d’ordre public du code du travail. L’employeur ne peut donc pas prendre n’importe quelle décision, impératif de licéité.  Il existe néanmoins certaines dispositions dites supplétives mais rares. Les dispositions du Code du travail visent d’abord à limiter les pouvoirs de l’employeur en fixant des garanties aux salariés. L’ordre public du droit du travail n’est pas limité au Code du Travail.

Le droit du travail admet des décisions différentes si elles sont plus favorables aux travailleurs. (Ordre social). L’ordre public social prend des décisions dès lors qu’elles sont plus favorables aux salariés. L’amélioration intègre le respect des garanties fixées par les dispositions d’ordre public.

• Limite tenant au respect des droits fondamentaux du salarié : En sa qualité de personne, le salarié se voit reconnaître par notre système juridique plusieurs droits et libertés qualifiés de fondamentaux. (Liberté d’expression, religieuse…). Notre système juridique a reconnu des droits, dits sociaux, qui ont cette particularité de ne pas viser l’Homme mais l’homme dans un certain contexte. Il a progressivement reconnu des droits fondamentaux attachés non pas à la personne, non pas au citoyen mais à la qualité de travailleur. Aujourd’hui, ces droits fondamentaux intègrent les droits des travailleurs. (liberté syndicale).

• Limite spécifique : Elle concerne le pouvoir disciplinaire. Cette réglementation en vigueur depuis 1982 a posé les jalons du droit disciplinaire. 

• Limite pouvoir et contrat : Le contrat de travail est à la source même de la relation de travail entre l’employeur et le travailleur. Ce contrat est une source de pouvoir. Comment faire coexister la dimension de la relation de travail contractuelle et la dimension de relation de travail et des pouvoirs unilatéraux de l’employeur ? On ne peut nier l’existence ni de l’un de l’autre. Par le contrat de travail on postule nécessaire sur quelques aspects de la relation de travail. Le contrat de travail est un contrat à exécution successive, dans le temps. Le temps correspond au changement pour l’entreprise. A la faveur du temps, l’employeur va être tenté de rechercher des changements qui pour certains vont engager les conditions de travail des salariés.

CHAPITRE I. Pouvoirs et contrat de travail

L’employeur est censé respecter l’exercice de ses pouvoirs auxquelles il est soumis sans encourir l’insubordination.

C’est la jurisprudence qui a du dire le droit face au changement au regarde la coexistence pouvoir et contrat.

Section 1. Le jeu du pouvoir et du contrat

• 1. Distinction modification du contrat/changement des conditions de travail

Cette distinction a été posée par la jurisprudence pour faire la part des changements que l’employeur peut imposer au salarié en se prévalent de l’exercice de ses pouvoirs.

Cette distinction est le fruit d’une longue évolution jurisprudentielle.

Dans un premier temps, les juges ont consacré la prévalence totale et presque absolue des pouvoirs de l’employeur sur le contrat au point de reconnaître à l’employeur la possibilité d’imposer une modification unilatéralement le contrat de travail. Le contrat est soumis aux règles du droit commun des contrats et doit donc respecter l’article 1134 du Code Civil. Il est alors difficile d’admettre la modification unilatérale du contrat de travail.

Le deuxième temps, le pouvoir ne prime pas toujours, l’employeur ne peut pas modifier les éléments substantiels du contrat. Distinction modification substantielle ou non substantielle : Cette tentative jurisprudentielle a reçu un accueil mitigé de la doctrine. Le rééquilibrage au profit du contrat, intégration du fait que le contrat ne peut être modifié que par les parties. Qu’est-ce qu’une modification substantielle ? La cour de cassation consacré une appréciation in concreto du caractère substantiel.

Dans un troisième temps, la jurisprudence a dégagé la distinction entre le changement des conditions de travail et la modification du contrat de travail. Arrêt du 10 Juillet 1996. On ne distingue plus les modifications, on fait référence à la modification du contrat qui quelque soit ses conséquences ne peut pas du tout être imposée unilatéralement par l’employeur.

La jurisprudence a ainsi opéré un équilibrage puisque le contrat prime sur le pouvoir. La cour de cassation parle d’équilibrage dans la mesure où elle n’a pas refoulé totalement le pouvoir de l’employeur. Elle a distingué ce qu’elle a nommé le changement de condition de travail. Elle a ainsi reconnu un champ à part entière les pouvoirs unilatéraux de l’employeur. En dressant la limite du contrat, les changements de conditions de travail relèvent du pouvoir unilatéral de l’employeur et les modifications de contrat relèvent l’accord de volonté des parties.

Cette nouvelle distinction a ouvert de nouvelles questions : Quelles sont les changements qui modifient le contrat de travail ?

La jurisprudence a dégagé une démarche consistant à objectiver le contrat de travail à dégager la seule existence du contrat de travail un phénomène du contrat.

Solution envisageable est de délimiter la sphère du contrat par la volonté des parties, et sur quelles respect de leur relation de travail ont entendu marque leur accord. Mais cette méthode est illusoire car pas évident de dégager l’intention des parties dans la mesure où le contrat de travail est soumis au principe de consensualisme si bien que souvent il n’y a pas de contrat écrit. Seconde limite : contrat d’adhésion.

La jurisprudence a pris le partie de dégager une démarche consistant à objectiver le contrat de travail, c’est-à-dire a dégager de la seule existence du contrat de travail un périmètre d’accord de volonté sur lequel il porte nécessairement. La jurisprudence a attaché au contrat de travail des contrats négocium qui constitue des éléments sur lesquels les parties se sont nécessairement accordées sur le contrat de travail.

1. Le contrat négotium : Le socle contractuel.

La jurisprudence n’a pas écarté le jeu de la volonté des parties telle qu’elle peut s’exprimer dans le contrat écrit lorsqu’il existe, permettant ainsi la prise en compte du contrat qu’on appelle contrat instrumentum. Quels sont les éléments du contrat et de la relation de travail qui ont fait l’objet d’un accord de volonté ?

Comment peut-on établir ce sur quoi les personnes ont entendu fixer leur accord ? Quand bien même il y a un contrat écrit, il y a une difficulté dans la mesure où le salarié n’a pas le pouvoir de négocier les clauses contractuelles. La jurisprudence pose le simple fait de conclure un contrat de travail intègre l’accord de certains éléments essentiels d’aspect de la relation de travail.

Lorsque le contrat est écrit, il contient plusieurs clauses alors acceptées par les parties. Comment articuler, assurer le rapport entre le contrat negotium et instrumentum.

Par le simple fait d’exister, le contrat de travail contient un accord de volonté sur certains éléments essentiels. La jurisprudence a ajouté certains éléments qui relèvent nécessairement du champ du contrat -> Chaque modification de ces éléments emporte modification du contrat.

• 1^ère élément : La rémunération -> On peut supposer que l’employeur et le salarié se sont mis d’accord sur la rémunération. En conséquence, tout changement de rémunération, à la hausse comme à la baisse qui affecte le montant de la rémunération et/ou la structure de la rémunération entraine modification du contrat de travail.
• 2^ème élément : La Cour de Cassation a consacré la qualification professionnelle du salarié comme un élément essentiel. Les changements doivent respecter la qualification professionnelle du salarié. (ex : une ouvrière agricole a pendant des années fait des citrons, un jour elle a fait des bananes. Ce changement respecte-t-il la qualification professionnelle du salarié ?) La réponse de la Cour de Cassation est oui, l’ouvrière doit participer à la récolte agricole de la terre. (ex : une réceptionniste d’hôtel à laquelle l’employeur demande désormais de participer à aider le personnel de restauration de l’hôtel à dresser les tables le matin). La qualification est l’élément essentiel.
• 3^èmeélément : Le secteur géographique. On a lancé le pavé dans la marre. L’élément essentiel du contrat n’est pas le lieu de travail mais le secteur géographique, c’est à dire un périmètre dans le ressort duquel se trouve le lieu de  travail. Comment sont fixés les contours du secteur ? L’approche objective consiste à fixer un secteur géographique commun aux salariés sans prendre en compte leurs situations personnelles ? Doit-on privilégier une approche extensive ou restrictive ?  On peut par exemple retenir l’arrondissement ou même la ville. La Cour de Cassation a consacré l’appréciation dite objective du périmètre du secteur géographique. Pour un lieu de travail, il existe un secteur géographique. Le secteur géographique commun. La Cour de cassation fixe ce secteur par rapport au lieu de travail et non au domicile. La région parisienne est un secteur géographique. Le changement au delà du secteur géographique entraine une modification du contrat sauf si changement est provisoire.
• 4^ème élément : La durée du travail. C’est le nombre d’heures travaillées par le salarié. La durée légale n’est pas la durée maximale. Les horaires ne renvoient pas au nombre d’heure mais à la répartition du temps de travail. Les horaires de travail ne sont pas consacrés par la jurisprudence. Au regard du socle contractuel, le changement d’horaires constitue un simple changement de condition de travail. Comment prendre en compte le changement de jour à la nuit ? La Cour de cassation a consacré que certains changements d’horaires de travail comme devant être analysés comme une modification du contrat dans pour autant intégrer les horaires comme un élément essentiel. Elle a consacré le passage d’un travail de nuit à un travail de jour, horaire fixe à fun horaire variable. Le changement d’horaire consistant à faire travailler un salarié le dimanche engage une modification du contrat.

La Cour de cassation s’est attachée à synthétiser les changements d’horaires comme une modification du contrat de travail et à fonder en droit cette analyse. Elle l’a fait pas un arrêt du 3 novembre 2011 : elle a posé que le changement d’horaires doit être analysé comme une modification du contrat lorsqu’il porte « une atteinte excessive au respect de la vie personnelle et familiale du salarié ou à son droit au repos ».

Contrat de travail est un contrat fermé, caractéristique de reconnaître subordination : pouvoir unilatéraux, seule volonté de celui qui les détient. DROIT du travail reconnaît aussi des pouvoir. Face au changement problème du droit du travail : employeur doit il en passer par le contrat pour obtenir le changement souhaité ou a t il une certaine sphère de pouvoir en invoquant ses pouvoir unilatéraux ? = réponse : « ca dépend » Soit on est dans pouvoir unilatéral soit on est dans le contrat, en gros. JURISPRUDENCE 1996 comment qualifier ce changement ? Soit changement est qualifié de – changement de condition de travail → changement qui relève du pouvoir de l’employeur (1ère jambe).

– Changement qui engage modification du contrat → il faut un accord de volonté cocontractants. (2ème jambe) Parti pris ici ; le contrat étant entendu que changement qui affecte changement du contrat vont s’analyser comme engageant une modification du contrat. Quels sont-ils ? Ceux qui ne le sont pas, et tous pas qualifiable d’engagement de modification sont de simple changement de conditions de travail. On délimite positivement champ du contrat. Pour délimité cette qualification jurisprudence a tenté le coup de l’objectivation du contrat de travail → idée tous sont titulaire d’un contrat de travail et partant de cette base, on est en mesure en droit de dégager une sphère du contrat : négocium : tient dans simple accord de volonté pour un contrat. Mis d’accord sur certains éléments de contrat de travail, conditions ou autre = SOCLE CONTRACTUEL du contrat de travail. contrat négocium = principe consensualisme, simple accord volonté : existe comme tel. Quand employeur recherche un changement il doit s’analyser en modif : 4 éléments faisant partie du socle : – la rémunération (montant structure) – la qualification professionnelle, ne s’entend pas de la prestation de travail au sens restreint du terme « tel travail pour tel poste ». – nombre d’heur de travail du salarié

Socle Contractuel :

Lorsque le changement imposé par l’employeur affecte au moins l’un des éléments du socle contractuel, il y a une modification du contrat.

La Jurisprudence a été attentive. Si le droit du travail pose le principe du consensualisme, il n’en reste pas moins vrai que le droit du travail n’exclue pas que le contrat de travail prenne une forme écrite. Cette forme écrite s’appelle le contrat instrumentum. C’est le support qui rend visible le contrat négotium. L’écrit a pour objet de formaliser les termes de l’accord.

La Cour de cassation a repéré que dans les contrats instrumentum, il pouvait exister des clauses qui pouvaient interférer de 2 manières avec le contrat négotium :

• Etendre le champ du contrat. Des clauses ont pour objet d’intégrer dans le contrat des éléments qui ne font pas partie du socle contractuel. La Cour de Cassation admet qu’en principe, sous réserve d’être claire et précise, la nouvelle clause a pour effet de le contractualiser. (ex : on peut intégrer les horaires de travail). C’est une forme d’extension -> On intègre de nouveaux éléments.

Exception : S’agissant des clauses relatives au lieu de travail. La Cour de Cassation a posé qu’à titre exceptionnel, la clause mentionnant le lieu de travail du salarié a une portée seulement informative. Sauf si la clause indiquait que le salarié sera amené à travailler à telle adresse et tel lieu exclusivement. -> Le lieu de travail est alors intégré au contrat. En dehors du lieu de travail, les autres éléments sont intégrés au contrat de travails.

Le contrat instrumentum peut aussi contenir des clauses qui ont pour effet de restreindre le champ du contrat rapporté à ce qu’il s’agisse au regard du socle contractuel.

• La licéité de la clause. D’une manière générale, la jurisprudence a subordonné la validité de ces clauses à plusieurs conditions. Face à ces clauses, il faut toujours vérifier qu’elles soient licites. Clause de mobilité. Ces conditions sont cumulatives.

–          Indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

–          Proportionnée au but recherché compte tenu  de l’emploi occupé par le salarié

–          La clause de mobilité ne doit avoir ni pour objet ni pour effet de porter atteinte au droit de choisir librement son domicile familiale et personnel.

La clause de mobilité a pour effet de restreindre le champ du contrat. Le contrat instrumentum, à travers la clause de mobilité, permet d’établir la zone géographique.

Que se passe-t-il lorsque ces changements sont temporaires ?

Toute modification de la rémunération quelle qu’elle soit entraine modification du contrat.

Section 2. Les régimes de la distinction

• 1. Changement des conditions de travail

L’employeur est juridiquement en mesure d’imposer le changement au salarié car il peut se prévaloir de son pouvoir unilatéral de direction.

Si le salarié refuse la simple modification du contrat de travail -> Faute professionnelle, acte d’insubordination. La Cour de Cassation a nécessairement précisé que cette faute n’était pas nécessairement une faute grave. Le licenciement est possible au minimum avec une faute sérieuse. Cette dernière peut constituer une cause réelle et sérieuse. Si l’employeur veut sanctionner l’employé, la cause doit être réelle et sérieuse.

• 2. Régime de la modification du contrat

Lorsqu’un changement constitue un changement du contrat, il ne peut juridiquement prospérer que par un accord de volonté. Le refus d’un salarié de modifier son contrat ne peut pas constituer une faute.

Il faut s’intéresser à l’expression de la volonté du salarié. L’acceptation du salarié de la modification de son contrat doit être expresse, elle ne se présume jamais, il n’y a pas d’acceptation tacite. Si le salarié garde le silence, l’employeur n’est pas en droit de considérer le silence comme acceptation.

Exception : Cette exception s’applique si l’employeur a mis en œuvre la procédure prévue par le droit du travail pour modifier le contrat pour un motif économique. Le salarié a un mois pour répondre à la lettre de l’employeur. Passé ce délai, la loi définit que le silence vaut acceptation. Le salarié a le droit de refuser. Ce refus ne constitue pas une quelconque faute. Il est dans le plein exercice de son droit. L’impasse est imputable à l’employeur, c’est à ce dernier de prendre la responsabilité.

Le droit du travail prendre en compte que l’employeur recherche la modification du contrat en fonction du contexte économique. Il doit néanmoins respecter les procédures.

Conclusion : Ce régime ne s’applique pas à titre exceptionnel de certain salarié. Les salariés protégés -> Ils ont le droit de refuser même un simple changement de conditions de travail.

CHAP. II. Pouvoirs et droits fondamentaux du salarié

Section 1. Les sources du contrôle


Les sources des droits fondamentaux sont des sources dites constitutionnelles reconnaissant un patrimoine de droit et liberté et aussi source internationales avec ratification par la France de la majorité des conventions de l’OIT.

• 1. La diversité des sources


Article L1132-1 : Il intègre les dispositions législatives par lesquelles le législateur pose le principe général de non discrimination dans l’ordre des relations subordonnées entre le salarié et l’employeur. Le droit a une approche très stricte de la notion de discrimination. Le droit du travail fixe ses propres critères de discrimination. Cette liste est limitative mais aussi évolutive.

L’interdiction faite à l’employeur de pratiquer des discriminations rejoint la protection des droits fondamentaux des salariés. Beaucoup de critères de discrimination renvoient aux conditions d’exercice même des droits et libertés fondamentaux. (Ex : liberté d’opinion, religieuse, syndicale…). De ce point de vue, le principe de non discrimination est un auxiliaire, un moyen de protéger le droit des salariés.

Cette protection ne revêt pas une portée absolue. Dans certains cas, le droit du travail accepte que l’employeur prenne en compte des critères dits discriminatoires. Si et seulement si ces critères répondent àune condition essentielle et déterminante à la tenue du poste de travail dont il s’agit. (Ex : Prendre en compte le sexe pour les de comédiens, mannequinat…etc.). Ce critère n’existait pas en France jusqu’en 2008. C’est le droit européen qui a permis son introduction en France. Certaines entreprises estiment que le comportement de leurs salariés doit renvoyer à des critères de discrimination dite « entreprise de tendance » qui défendent certaines valeurs. (Ex : Prêtre homosexuel licencié d’une association)

A quelles conditions dont-on prendre en compte la vie personnelle des salariés ?

Cette association répond qu’elle ne prend pas en compte l’homosexualité du sacristain mais que cette dernière contredit les valeurs qu’elle entend porter. Avant 2008, dans cette affaire, la Cour de cassation a considéré que le licenciement était nul. Cette problématique d’entreprise de tendance est notamment portée par des affaires récentes comme la crèche baby-loup.

• 2. Les dispositions du Code du travail

L’article travail 1121-1 : Il est intégré dans le code par la loi du 21 décembre 1992. Cette loi est partie d’un constat qu’il existait déjà des dispositions qui composent le droit disciplinaire, qui s’attachent à garantir un salaire décent et la santé. Mais la pratique a constaté que certains employeurs mettaient à mal ces droits fondamentaux.

Le législateur a pris le parti de fixer un cadre de raisonnement appliqué par les juges qui permet de fixer les termes d’une conciliation entre les pouvoirs de l’employeur et les droits fondamentaux du salarié. Ce dispositif entend prendre en compte les deux parties. Il ne veut pas assurer la prévalence de l’un sur l’autre. De la même manière, ce dispositif part de ces deux jambes, pouvoirs de l’un et droits fondamentaux du salarié de l’autre. Par définition, la relation de travail subordonnée est une relation restrictive de droits fondamentaux. La reconnaissance de cette subordination implique d’admettre cette restriction. Par définition, l’engament du contrat de travail engage le salarié à se mettre à disposition.

Comment l’employeur peut-il garantir le respect de ces droits ?

Cadre fixé par le législateur. Nul ne peut apporter au droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées aux buts recherchés. Ce texte vise principalement l’employeur dans l’exercice de ses pouvoirs quels qu’ils soient, direction ou disciplinaire.

La jurisprudence a conclu que ce texte était applicable à tous droits et libertés mais que cette protection serait plus forte lorsque ces droits et libertés sont fondamentaux que lorsqu’ils ne le sont pas. L’idée est que l’on va protéger davantage les droits fondamentaux. (Ex : liberté de se vêtir tel qu’on le veut.)

Contentieux du bermuda : Si le droit est fondamental, la protection est plus forte. Par un arrête rendu en 2003, la Cour de Cassation a considéré que la liberté vestimentaire ne constituait pas une liberté fondamentale, la protection sera donc moindre.

Pour les termes de la conciliation : A l’ origine, il assure la protection des droits et libertés des salariés face aux pouvoirs de l’employeur. La portée de ce texte est ambivalente. En effet, il admet des restrictions dès lors qu’elles satisfont à deux conditions :

• Nécessité : A ce titre, l’employeur doit montrer que la restriction participe à une nécessité au regarde du but à accomplir.
• Proportionnalité : Au regarde d’un but légitime dit être proportionné à l’objectif ainsi poursuivi.

La question du juriste est de se demander à chaque fois si le but est légitime. Donc sur la nécessité les juges ont un travail intense d’interprétation pour connaître les butes admissibles et légitimes à restreindre les droits fondamentaux. Mais quand on admet qu’il y a un bute légitime qui se rattache à l’exercice même des droits fondamentaux. Les buts légitimes sont à ce jour, la santé, la sécurité et la liberté d’entreprendre restrictivement.

Le troisième dispositif mis en place par la jurisprudence est le principe d’égalité de traitement

• 3. Principe d’égalité de traitement

Pendant longtemps la seule exigence posée à l’employeur au regard de ses salariés est l’obligation de non discrimination. Elle interdit une différence de traitement fondée sur certains critères.

Un tournant a été marqué par la législation -> Le droit européen s’est attaqué à comment retranscrire l’égalité formelle dans les faits. Le passage du formel au réel. Principe : A travail égal salaire égale.  A travers ce principe, on introduisait des obligations envers les employeurs, garantir un salaire égal aux salariés qui font le même travail.

Mais qu’est-ce qu’un travail égal ? Deux salariés qui n’ont pas la même ancienneté, pas le même diplôme, pas le même âge.

Depuis 2008 la Cour de Cassation donne encore plus d’envergure à l’égard de cette égalité en droit positif puisqu’elle fait référence à un principe d’égalité de traitement entre les salariés. L’employeur doit donc justifier toute différence de traitement sur la base de critères objectifs et pertinents. Ce principe ouvre la voie à un principe jurisprudentiel sur les critères de différenciations. Le deuxième apport de la montée en puissance de cette égalité de traitement : Quelque soit l’aspect de la relation de travail, formation professionnelle, rémunération…etc.

Le fait de réserver certains avantages à une certaine catégorie professionnelle doit être justifié par des critères objectifs et pertinents.

Section 2. L’étendue du contrôle


• 1. LA protection de la vie privée du salariée


Depuis l’introduction des NTICS, le respect de la vie privée dans l’entreprise est de moins en moins effectif. L’employeur est titulaire de plusieurs pouvoirs parmi lequel le pouvoir de direction qui permet de donner des ordres mais aussi le pouvoir de contrôler l’exécution et le respect desdits ordres. Le droit du travail reconnait le pouvoir de l’employeur de surveillance des salariés au moins pendant le temps de travail. Mais le pouvoir de surveillance de l’employeur peut prendre des formes qui restreignent les portes atteintes à la vie privée des salariés, donc comment conjuguer l’un avec l’autre ?

Les salariés doivent être mis en mesure de savoir qu’ils sont surveillés selon tel ou tel procédé. L’idée de la Cour de cassation a été de poser cette exigence de transparence à peine d’irrecevabilité de toute tentative de preuves fondées sur la mise en œuvre de ces dispositifs par l’employeur. Si ce dernier ne respecte pas l’exigence de transparence, les résultats qu’il obtient sont irrecevables devant le juge. (Ex : Employé vole du beurre, filmé par une caméra non déclarée. L’employeur doit donc informer les salariés préalablement du moyen de surveillance. « No Proof, no law »

La Cour de cassation a interdit l’utilisation de certains procédés même si le salarié en est informé. Interdiction qui se base sur le fondement de l’article l1221-1. A ce titre, il par exemple interdit de procéder à filatures des salariés. Ex : Alcotest. A ce titre la haute cour a considéré que ce procédé ne pouvait être utilisé qu’à l’égard des salariés qui, soit manipule des produits dangereux, soit des véhicules ou du matériel dangereux. Respect également de la vie personnelle des salariés. Ex : un salarié a reçu sur son lieu de travail une correspondance qui a été ouverte, il s’agissait d’un magazine sur l’échangisme.

Si le courrier comporte une indication permettant d’établir qu’il revêt un caractère personnel, l’employeur a l’interdiction d’ouvrir ce courrier. Cette problématique a pris un essor particulier avec les NTIC (Nouvelles technologies de l’information et de la communication). A quelles conditions un employeur peut-il ouvrir un courrier électronique mais un fichier.

L’employeur est titulaire de plusieurs pouvoirs parmi lesquels le pouvoir de direction qui intègre le pouvoir de donner des ordres de manière individuelle ou collective mais aussi pouvoir de contrôler exécution/respect de ces directives. Le principe c’est le principe de surveillance. Mais il peut prendre des formes qui portent en jeu des restrictions/atteintes à la vie privée des salariés, droit fondamental s’il en est. Comment conjuguer l’un avec l’autre ? La JURISPRUDENCE s’est attachée à appliquer en particulier article 1121-2 du Code de Travail et sur la base de ce dispositif les conditions à laquelle l’employeur peut recourir pour porter atteinte à la vie privée. Exigence de transparence ! Les salariés doivent être mis en mesure de savoir qu’ils sont surveillés d’une part mais surtout selon tel ou tel procédé et l’exigence vaut de manière radicale lorsque surveillance susceptible d’intenter à leur vie privée. Par ex : vidéosurveillance, utilisation alcootest…  plusieurs méthodes qui portent atteinte à la vie personnelle. La COUR DE CASSATION a posé l’exigence de transparence a peine d’irrecevabilité de toute tentative de preuve fondée sur la mise en œuvre de ce dispositif par l’employeur. Très important ! Si employeur ne la respecte pas, les résultats qu’il obtient sont devant juridictions civiles irrecevables comme moyen de preuve. Si l’employeur n’est pas en mesure de montrer que le salarié savait qu’il était susceptible d’être filmé, alors preuve irrecevable peu importe la vérité vraie !!!

La réalité d’un procès juridique c’est quelle vérité les parties arrivent à faire émerger de manière judiciaire. L’employeur doit informer le salarié, et dans ce cas il pourra ensuite s’en prévaloir contre les salariés en question. Pas de preuves, pas de droit !

Ceci étant, la COUR DE CASSATION a déjà interdit l’utilisation de certains procédés même si le salarié en est informé. Interdiction qui se base sur le fondement de l’article 1121 -1 du Code de Travail. A ce titre la COUR DE CASSATION exclut l’utilisation par les employeurs des filatures. Mais pour les autres, la COUR DE CASSATION subordonne leur utilisation aux deux exigences qui sont nécessité et proportionnalité. Ex : alcootest. Il faut que l’employeur informe, et après qu’il utilise l’alcotest en remplissant les 2 exigences et a ce titre la COUR DE CASSATION a préciser que ce procédé ne pouvait être utilisé qu’a l’égard de salarié qui soit manipule produits dangereux soit véhicules ou matériels dangereux. Pas question de soumettre ceux dont dans le poste de travail il n’y a pas de risques.

Respect du secret des correspondances, en particuliers personnelles.  Pour illustrer problématique, il y a eu une affaire ou salarié avait reçu correspondance ouverte par le secrétariat ou figurait un magazine échangiste. Résultat : l’employeur licencie ce salarié, en se prévalant d’une faute. Le salarié rétorque que la faute incombe au secrétariat qui ouvre la lettre personnelle, même si elle arrive au lieu de travail. Quels sont les courriers dont le salarié peut attendre légitimement le respect de la correspondance personnelle et professionnelle ? Le droit protège le respect de la correspondance personnelle pas professionnelle. La cour de cassation estime que Courrier adressé a un salarié arrivant sur le lieu de travail  y compris nominatif est à ce titre, présumé constituer un courrier professionnel. En conséquence : l’employeur peut ouvrir ce courrier sans qu’il ne soit question d’une quelconque atteinte au respect de la correspondance. Exception : il en va autrement si et seulement si le courrier  comporte une indication permettant d’établir qu’il revêt un caractère personnel.

Dans ce cas employeur ne peut ouvrir le courrier, faute sinon de ne pas respecter la correspondance. A quelle condition l’employeur pouvait prétendre consulter ouvrir le courrier électronique d’un salarié voir les fichiers qui sont dans l’ordinateur avec lesquels le salarié travaille ? Réponse de la COUR DE CASSATION : le contenu de l’ordi mis a disposition du salarié par l’employeur, pour l’exercice de sa prestation de travail, est présumé professionnel. L’employeur peut donc ouvrir l’ordinateur, consulter la boite électronique, les fichiers…etc. y compris en la présence du salarié. Cependant il en va autrement si et seulement si des indications permettent de caractériser comme personnels tel ou tel courrier électronique ou tel ou tel fichier. En ce cas l’employeur n’est pas admis a ouvrir ce fichier ou courrier en dehors de la présence du salarié, sauf a porter atteinte au respect due à la correspondance personnelle d’autrui.

Deuxième exemple : liberté religieuse.

Les salariés peuvent se prévaloir de cette liberté puisque c’est un droit fondamental. Par ailleurs, principe de laïcité qui implique certaines réserves au stade de l’expression de liberté religieuse se trouvent à s’appliquer que dans l’ordre des relations entre un état et les citoyens. Agents publics tenus de laïcité qui leur fait interdiction de manifester leur opinion religieuse telle qu’elle soit. Le principe de laïcité a ce jour ne trouve pas a s’appliquer dans le secteur du travail privé. La question se pose forcément du coup si l’employeur peut, au titre de ses pouvoirs, prétendre restreindre l’exercice par les salariés leur liberté religieuse et si oui sous quelles conditions ?

Article 1121-1 qui soumet une telle restriction a double exigence de nécessité et proportionnalité. L’employeur a interdiction de fonder une décision sur modalités d’exercice par les salariés de leur liberté religieuse.

Affaire baby-loup : crèche privée et pas publique. Une des salariés de retour de congé parental revient en portant le voile, l’employeur veut lui retirer le voile, la salarié refuse de se soumettre et est licencié pour faute grave/ est ce que la faute grave est constituée ? Il faut montrer que le salarié na pas respecter les pouvoirs de l’employeur et manifester un acte d’insubordination.

Les juges du fond ont considéré en application de larticle1121-1 que la crèche pouvait poser une telle restriction en considérant que la restriction était nécessaire compte tenu du but poursuivi par cette crèche (projet d’intégration social) et proportionnel dans la mesure ou la seule obligation de neutralité paraissait nécessaire pour atteindre ce but. Elle casse l’arrêt de la Cour d’Appel et considère que le licenciement de cette salariée n’est pas justifié. Le raisonnement a été de dire que décision de la Cour d’appel n’appliquait pas le droit, puisque directive de l’employeur était intégrée dans le règlement de la crèche, mais restriction formulée de manière imprécise et générale. La restriction doit être clairement identifiée ! Par cet arrêt, il y a une exigence de précision de la restriction sinon par définition, ce n’est pas proportionnel. C’est seulement sous cette réserve que les juges peuvent contrôler la proportionnalité et nécessité.

Apres le renvoi, selon magistrats de la Cour d’Appel l’entreprise baby-loup n’est pas comme les autres, c’est une entreprise de tendance dans la mesure où elle développe une mission qui participe quand même à une idée du SP en faisant en sorte que tous les citoyens puissent y accéder, donc l’entreprise adhère a certaines valeurs dont celle de la laïcité. Dans ce cas on peut admettre que l’entreprise attende de ces salariés une neutralité s’agissant de leur option religieuse. COUR DE CASSATION de nouveau saisie, qui se réunit certainement en assemblée générale.

Chapitre III. Le droit disciplinaire

Ensemble de règles qui entendent limiter / encadrer l’exercice par un employeur de son pouvoir disciplinaire. Pour autant, le pouvoir disciplinaire est comme les autres soumis aux deux autres limites qui sont le respect du Contrat de Travail, soit celle du respect des Droits Fondamentaux.

Pour l’essentiel, jusqu’en 1982, l’employeur pouvait sanctionner un salarié sans formalité, sans motif à donner, et en cas de saisine du juge la seule limite adressée au pouvoir disciplinaire était l’abus de droit. Loi du 4 aout 1982 a entendu introduire en droit du travail un droit disciplinaire comme on a introduit un droit du licenciement

Désormais l’employeur pour sanctionner doit respecter des règles de procédure, et une certaine manière de faire, ainsi que d’autre part des règles de fond.

Champs d’application de ce droit disciplinaire : le droit disciplinaire est applicable dès lors que l’employeur entend exercer à tort et à raison son pouvoir disciplinaire. Le droit ne s’intéresse pas à la question de savoir si c’est justifié ou pas. Ce sera a chaque fois le cas pour le droit du travail que l’employeur envisage le prononcer d’une sanction disciplinaire tel qu’il la définit a l’article 1331-1  du Code de Travail « constitue une sanction disciplinaire toute mesure autre que des observations verbales prises par l’employeur à la suite d’agissement du salarié considéré par lui comme fautif ». Pour le droit du travail l’employeur entend exercer son pouvoir disciplinaire  chaque fois qu’il veut exercer une sanction. Il n’y a pas pour le droit du travail de sanction disciplinaire qu’il puisse prendre autre forme que forme écrite. Sont exclues les simples observations verbales !

Quelles sont les règles pour l’essentiel lorsque l’employeur entend prononcer sanction disciplinaire ?

Paragraphe 1 : les règles de forme

Deux procédures disciplinaires :

-la procédure dite simple : elle doit être appliquée par l’employeur dès lors qu’il entend prononcer sanction mineure. Constitue une telle sanction celle qui n’a pas d’incidence immédiate sur la situation du salarié dans l’entreprise, c’est concrètement l’avertissement. La procédure simple suppose seulement d’informer par écrit le salarié de la sanction ainsi prononcée mais aussi des motifs pour lesquels cette sanction est prononcée. Les autres sanctions disciplinaires autre que l’avertissement, car elles engagent situation du salarié, ne peuvent être engagées que par le biais de procédure de droit commun.

-procédure de droit commun : convocation entretien, entretien préalable, notification de la sanction.

On distingue les deux procédures.

Quelle que soit la procédure, il y a des règles qui s’appliquent aux deux, quelque soit la nature de la sanction disciplinaire. Ce sont :

-Délai de prescription, 2 mois à compter du jour ou l’employeur a connaissance des faits. Dans ce cas s’ouvre le délai de prescription de deux mois. Passé ce délai, c’est trop tard. 

-Règle de non dix idem : pas deux sanctions pour un même fait. Règle d’application transversale puisque en droit pénal c’est pareil. Cette règle connait néanmoins un tempérament la mesure ou on permet a l’employeur de se prévaloir de faits commis antérieurement dans la limite de 3 ans a l’appui d’une nouvelle sanction pour en justifier la gravité. Si salarié continue à arriver en retard, l’employeur peut envisager une sanction un peu plus lourde. Les juges disent que dans ce cas l’employeur ne sanctionne pas le même fait, puisque la deuxième fois il sanctionne la répétition du même fait et pas ce fait là. Dans la limite de 3 ans par contre !

Paragraphe 2 : règles de fond

La sanction prononcée par l’employeur doit satisfaire à 3 exigences :

-justification → une faute.

-proportionnalité → la sanction retenue doit être en proportion avec la faute. Il y a la faute simple, sérieuse, grave, lourde. L’employeur dispos d’une palette importante de sanction, on lui impose de choisir une sanction proportionnelle à la gravité de la faute. Lorsque retard, faute simple, donc il n’y a pas lieu de licencier.

-la licéité → il se trouve que contrairement à ce qu’on pourrait croire, la loi ne prédétermine pas les sanctions. S’agissant la nature des mesures, le droit du travail se pose deux interdictions. La première est la mesure discriminatoire. La deuxième est l’interdiction des sanctions pécuniaires. Historiquement lorsque le droit du travail a émergé, ouvriers souvent soumis à des amendes. Le droit du travail a posé cette interdiction fondamentale de sanctionner un salarié sur sa rémunération. Il y a d’autres sanctions possibles mais celle là, puisque sur la rémunération indirectement c’est alimentaire, la rémunération permet au salarié de vivre. Par contre, ex : prime d’assiduité. Si on n’est pas présent, on ne remplit pas condition posée pour avoir la prime.

→ L’employeur est autorisé à prendre des sanctions différentes pour salarié ayant commis même faits sous réserve de ne pas retenir critères discriminatoires. Le règlement intérieur est obligatoire dans entreprise dans + de 20 salariés et il doit informer des sanctions qu’il entend mettre en œuvre mais ca peut être rupture de CDD à long terme, rétrogradation, mise à pied (interdire au salarié de venir travailler pendant plusieurs jours et donc de ne pas être payé) …