Droit de la banque et des marchés financiers

Le Droit financier, appelé aussi droit bancaire, droit des marchés financiers, droit de la banque, détermine quels sont les acteurs de la finance (les banques et les entreprises d’investissement principalement) et réglemente les activités financières (crédit, droit des services de paiement, services d’investissement liés à l’émission, la distribution et la négociation d’instruments financiers sur les marchés règlementés, organisés ou encore de gré à gré …).

On distingue donc :

• Le Droit bancaire réglemente les acteurs (les établissements de crédit) ainsi que leur activité. Dans les banques de dépôt, il existe deux activités principales : une activité de distribution de services bancaires (comptes en banque et crédit principalement) et une activité financière pour compte propre ou pour compte de tiers qui est tournée vers les placements sur les marchés financiers. C’est cette dernière activité qui est au cœur de la crise actuelle, avec la question de la rémunération des traders, les personnes qui placent l’argent des banques sur des marchés.
• Le Droit des marchés financiers réglemente les différents marchés (marché réglementé et marchés organisés), les acteurs sur les marchés financiers (entreprises d’investissement, entreprises de marché comme Euronext, autorités de contrôle – l’AMF -) et les activités de marché (opérations sur les instruments financiers que sont les valeurs mobilières, c’est à dire les titres de créances, les obligations, les parts ou actions d’OPCVM et les instruments financiers à terme).

 

Introduction au droit bancaire et des marchés financiers

I) La crise de 2012

C’est une crise bancaire et financière qui est devenue économique. L’idée du commun des mortel est de dire que les financiers sont des voleurs et que le contribuable paye la note finale. On peut ajouter un discours politique du candidat Hollande qui a dit « Mon ennemi, c’est la finance ! » Dans le domaine financier français, il y a 300 000 personnes qui travaillent. C’est la finance qui fait fonctionner le système ; c’est l’huile. Il y a une méfiance à l’égard de la finance.

 

1)Un fonctionnement cyclique de la sphère financière

On trouve toujours trois étapes en matière financière. D’abord la spéculation qui fait monter les cours de bourse. C’est un phénomène d’emballement. Ensuite, il y a un krach boursier, le marché s’écroule. Enfin, on met en place un contrôle plus poussé avec l’intervention du législateur.

Exemples historiques :

Amsterdam, XVIIème siècle : Première SA au monde, il y a une spéculation sur les actions de cette société avec un krach boursier avec intervention du législateur. Il y a interdiction des opérations à terme. Aujourd’hui, il y a un débat pour les interdire à nouveau. À l’époque, cette interdiction n’a pas eu un grand succès, et les opérations à termes ont repris.

 

Londres, de 1711 à 1720 : Crise de 9 ans. Phase de spéculation importante suivie d’un krach boursier. À la suite de quoi, il y a une règlementation de la bourse. La sanction est forte (pénale).

 

Paris, 1720 : Faillite de la banque de Law (John Law est puni de banqueroute). Elle a lieu après une spéculation. En 1724, est créée une bourse officielle et la profession d’agent de change est réorganisée. Malgré cela, il y une très grande méfiance à l’égard de la banque et de la finance.

L’État joue un rôle important, c’est à cette époque qu’est construit le palais Brongniard qui abritera la bourse de Paris. Aujourd’hui, ce palais sert à autre chose (colloques, cocktails…)

XIXème siècle : Beaucoup de crises. Il y a les chemin de fer, crise sur la banque et spéculation sur les emprunts d’État.

 

Crise de 1929 : Elle débute en 1927 avec un spéculation sur l’activité économique aux USA, sur le fait qu’il y aurait toujours une croissance. 80% des opérations réalisées aux USA se faisaient à crédit et étaient dénouées à terme. Il a suffit que l’activité économique ralentissent pour qu’il y est un mouvement de panique avec le krach boursier du Jeudi noir 24 octobre 1929. Il a une particularité : une extension de cette crise à l’ensemble des places boursières. On peut considérer que cette crise s’est terminée en 1945. La conséquence de cette crise de 1929 a été la création de la première autorité de régulation financière : le SEC (Security and Echange Commission) en 1933.

 

Fin des années 90 – 2001 : Bulle internet. Spéculation TNT (technologie, Médias, Télé- communication). Krach mondial et certaines entreprises ont cherché à modifier la réalité pour camoufler la crise : N-Ron, WorldCom et Parmalat. Cela n’a pas rassuré les investisseurs et la bourse a continué à s’écrouler. N-Ron avait beaucoup de salariés et avait créé un mécanisme de retraite basé sur la valeur des actions de la société. Les salariés ont perdu leur travail et aussi leur retraite. C’est un système par capitalisation, mais il ne concernait les actions d’une seule société. En plus de cette crise, s’additionne les attentats du 11-septembre qui accentuent la baisse du marché. Le marché s’est relevé et est retombé à son point le plus bas. Des réformes ont été prises dans tous les pays avec surtout un retour de l’État dans le contrôle des activités financières. On était en libéralisme financier, mais au contraire, l’État revient en force car il a pour but de redonner confiance dans les marchés financiers. Il y a une crise de confiance du marché financier à l’égard du libéralisme. La réaction des États a eu lieu au USA avec une loi en 2002 Sarbaeans & Aux Act pour éviter les excès que l’on a rencontré. En France, il y a eu la loi du 1er aout 2003 qui a créé l’AMF.

 

Depuis février 2007 : Crise des Subprimes. Le point de départ sont les USA avec un constat que les prix de l’immobilier augmentaient régulièrement. Il a été conseillé aux particuliers d’acheter les biens immobiliers avant que les prix deviennent inaccessibles et ce conseil a été donné même à des ménages très démunis, dont la solvabilité n’était pas garantie. Des prêts ont été accordés avec des taux variables et ils ont été assortis d’hypothèques. C’est une très grande responsabilité des banquiers américains et des chargés de clientèle qui n’ont pas vérifié la solvabilité. Ces banques auraient pu attendre le remboursement ou l’insolvabilité, mais elle ont utilisé la technique de la titrisation où on transforme les créances en titres financiers. Ceux-ci sont vendus sur le marchés, mais en même temps, les risques étaient aussi transmis. Il y a eu une baisse des prix de l’immobilier aux USA puisqu’on était en présence d’une bulle spéculative immobilière. Les emprunteurs se sont retrouvés en état de défaillance et la question de la valeur des titres financiers s’est posée. Les banques ayant achetés ces titres ont été prises de panique. Ils ont craint l’insolvabilité des débiteurs et puis surtout, il ont eu une méfiance à l’égard des autres banques qui avaient acheté des titres.

Cela a entrainé une situation de blocage en 2008. Le crédit interbancaire a cessé de fonctionner ; les banques ne voulaient plus se prêter entre elle.

À partir de ce moment là, le château de cartes s’écroule avec la faillite de Lehman Brothers dont on a mal mesuré les conséquences. Et elle avait des liens avec les banques de la planète. La répercussion a été très importante. Il y a plusieurs scandales : Affaire Madoff, Affaire Kerviel… Tout cela mélangé au journal de 20H entraine une perte de confiance totale. Ce sont les États eux-même qui injecté des liquidités dans le système financier. La conséquence est l’augmentation de l’endettement des États. Il y a eu une réaction politique qui a été très forte avec la création du G20 (Merci Sarko) qui a tenté de trouvé des solutions plus ou moins efficaces. Les USA ont pris la loi du 21 juillet 2010 Dod Frank Act. En France, il y a eu la loi LRBF de 2010. Il y a un retour très fort des États.

Il y a l’accord du comité Bâle du 12 septembre 2010 dans le but de renforcer la solidité des banques puisqu’il est l’organisme de régulation bancaire à l’échelle mondiale. Le parlement européen a voté «le paquet supervision» le 22 septembre 2010. Ce paquet regroupe six directives en chantier. C’est un changement important car c’est une transformation totale du système européen de supervision qui prévoit deux piliers.

Création du comité européen du risque systémique (le ESRB / CERS) : Il est basé à Frankfort. Il est présidé par le président de la BCE. Son rôle est de prévenir les risques de crises financières. Il doit anticiper la formation de bulles. Il a un pouvoir d’alerte à destination des États ou à destination des régulateurs. Il n’a pas de pouvoir contraignant, mas il a un pouvoir d’adresser des recommandations qui peuvent être rendues publique. Les différents États ou régulateurs suivent en général les recommandation sous le poids des opinions publiques.

Création de trois autorités européennes de supervision : La première est la surveillance des banques qui a son siège à Londres (European Banking Autority). La deuxième concerne les assureurs basée à Frankfort (EIOPA). La troisième est en charge de la surveillance des marchés (ESMA) elle est basée à Paris. Il s’agit de proposer l’adoption de normes techniques européennes. Il s’agit ensuite d’assurer une médiation entre les différents régulateurs nationaux. En cas d’échec, il est prévu que ces autorités peuvent trancher elles mêmes. Enfin, il s’agit d’interdire temporairement tout produit financier ou activité à risque de manière temporaire. Elle est pour but essentiel de renforcer les contrôle.

2) La dérèglementation

En 1985, il y a eu «Le Big Bang» à la City de Londres. Tout a été dénationalisé, privatisé. On considérait que le système était trop fermé et qu’il fallait l’aérer. Les États ont suivis les uns après les autres. La loi du 22 janvier 1988 en France suit le mouvement du Royaume Uni. Pierre Beregovoy a accentué cette loi. Elle a fait disparaitre les agents de change et institut les sociétés de bourse. Il y a une «désintermédiation» avec une catégorie de titres financiers avec des titres de finances négociables. C’est moins cher que d’aller faire un prêt à la banque. Il y a eu aussi de nouveaux produits financiers avec la création de la catégorie des instruments financiers. Il y a letitres hybrides (obligations convertibles, bon de souscription…) Il y a l’extension du nombre de produits dérivés qui sont des produits qui dérivent de l’évolution d’un élément sous-jacent. Il y a aussi les nouvelles technologies qui font disparaitre la crié et cela facilite les choses. Puisque les ordinateur peuvent être connectés entre eux, il est possible de passer des ordres à l’autre bout de la planète. Cela a entrainé une concurrence entre les différentes bourses. Les traditionnelles réduisent leur activité.

On peut ajouter le décloisonnement du secteur financier. Aux USA en 1933, une loi est votée suite à la crise de 1929, le Glass-Stegall Act qui dispose qu’une banque ne pouvait se porter acquéreur d’une compagnie d’une compagnie d’assurance et vice-versa. Il y a aussi séparation des banques de dépôt et d’affaires. Il s’agissait de séparer les acteurs pour éviter les faillites en cascade. Cela a volé en éclat en 1999 au moment de la bulle Internet. Ce sont les français qui commencé avec la loi du 25 juin 1999 relative à l’épargne et à la sécurité financière. On est arrivé à la solution où tout le monde peut faire de tout. Aux USA, une loi du 4 novembre 1999, la loi de modernisation des services financiers est votée et abroge la loi de 1933. La conséquence est que cela empêche d’avoir des murailles de chine entre les différentes activités. L’argent peut circuler d’une activité à l’autre. Le décloisonnement a joué un grand rôle de souplesse, mais il a participé aux crises financières.

La dérèglementation est perçue comme la cause de tous les maux, mais ce qui est sur, c’est qu’elle n’a pas arrangé les choses.

 

3)Le comportement des acteurs

C’est sans doute certains comportements qui sont à l’origine de la crise. Certaines affaires révèlent des comportements déviants (Madoff, Kerviel). La spéculation est la volonté de faire de l’argent et certains poussent cette spéculation jusqu’à l’immoralité. Il y a toujours deux parties, l’argent ne disparait pas.

Le blanchiment de l’argent : Des fonds qui peuvent provenir du trafic de drogue, crime organisé, corruption, terrorisme. C’est de l’argent illicite qui est introduit dans le système financier.

Les paradis fiscaux : Ce sont des îles souvent dans les Antilles, ou des États qui ne respectent pas certaines règles fiscales (Caïmans, Monaco et Luxembourg à une époque)

Le manque de transparence : Il s’agit de donner une information sincère, ponctuelle, cohérente et compréhensible. C’est le développement d’une obligation de conseil ou même l’obligation de déconseiller certaines opérations.

 

A)La question des normes comptables

En France, la tradition était que les biens soient comptabilisés au cout historique des acquisitions, même chose pour les actions. Or cela ne correspondait pas à la réalité. C’est la raison pour laquelle il y a eu des réflexions importantes pour modifier le système pour avoir les normes IFRS. Ce sont de nouvelles normes qui sont entrées en vigueur en 2005 qui s’appuient sur deux principes.

Fair value : On regarde à un moment déterminé la valeur exacte du bien. On tient compte de la valeur exacte.

Principe selon lequel l’information est destinée aux investisseurs : Traditionnellement l’information comptable était destinée au trésor public. Désormais, on fait cela pour les investisseurs. Cela permet de trouver la juste valeur de la société. En France, cela a été une révolution culturelle.

Il existe aussi le langage américain US Gap. C’est un système qui n’établit pas de principes mais qui établit des règles et qui est assez légaliste : tout ce qui n’est pas interdit est autorisé. Il est donc facile de contourner le système US Gap.

L’idée est d’avoir un seul système comptable. Pour l’instant, il y a quelques avancées, mais l’unification est très difficile.

 

B)Les conflits d’intérêts

On essaie de mettre en place une muraille de chine entre différents métiers pour éviter que les différents métiers se rencontrent. Mais c’est facile de le contourner.

 

a)Les analystes financiers

Ce sont essentiellement des entreprises financières qui peuvent donner des conseil de ventes ou des conseils d’achats. Les analystes financiers jouent un rôle essentiel dans la valorisation de l’entreprise. Est-ce que leur conseil sont fiables ? Est-ce qu’ils ont une véritable indépendance ?

Est-ce qu’ils appliquent des règles déontologiques ? Parmi ces règles, il y a celle qui dit qu’il ne faut pas dénigrer une entreprise

Affaire LVMH contre Morgan Stanley : LVMH considérait qu’elle avait été dénigré par la banque Morgan. Le tribunal de commerce de Paris a rendu sa décision qui dit que LVMH avait été dénigré. La Cour d’Appel de Paris confirme la décision du tribunal.

 

b)Les agences de notations / agence de rating

Il y en trois plus une peu connue : Deux américaines, une française et une chinoise.

Standard & Poor’s – Moody’s – Fitch Ratings – Dagong

Elles ont pour rôle d’évaluer la solvabilité d’un débiteur quel qu’il soit. Il s’agit de permettre aux investisseurs d’évaluer le risque qu’ils prennent en prêtant leurs capitaux. La note de première qualité est le AAA et la plus mauvaise est CCC. Les obligations sont alors pourries (join-bonds) mais sont considérées comme étant spéculatives. En les achetant, on peut espérer qu’elle remontent. La France a perdu son AAA chez Standard & Poor’s (AA) et Dagong l’avait dégradé bien avant en la mettant à AA puis à A. La Grèce est à CCC et a des join-bonds. Fitch n’a pas dégradé la France. La difficulté est que la qualité du travail des agence des agences de notation proviennent des informations qui sont délivrées. L’information vient de ce qui est donnée à l’agence. Les agences de notations sont rémunérées par les entités notées.

Ex : 15 jours avant sa faillite, N-Ron était AAA.

Ex : Argentine AAA, 15 jours plus tard faillite du pays…

En cas de dégradation ou de relèvement de la note, il y a une conséquence sur les cours. Les agences de notation peuvent mettre en perspective négative pour éviter la brutalité de la dégradation (C’est arrivé à la France fin 2011). L’une des difficultés est qu’il n’y a pas assez d’agences de notation. L’UE travaille sur la création d’une agence de notation. Un code de bonne conduite publié par l’organisation internationale des commissions de valeurs en 2004. Puis la loi de sécurité financière a prévu un contrôle des agence de notation par l’AMF, sans que cela ait une grande influence.

C)L’absence de contre-pouvoir dans les sociétés commerciales

On a réformé la corporate governance. C’est un principe qui existe depuis quelques années pour faire en sorte qu’il y ait un contre-pouvoir au sein des sociétés commerciales par rapport au dirigeant.

Le point de départ se situe en 1992 avec le rapport Cadbury au Royaume-Uni qui a insisté sur la nécessité de développer le rôle des administrateurs indépendants dans les sociétés commerciales. Rapport Viaineau 1 et rapport Viaineau 2 en France. Le rapport Bouton de 2001 a vu certains de ses éléments être repris dans la LSF de 2003. Plus récemment le rapport AFEP (association française des entreprises privées)-MEDEF avait pour finalité de réformer le gouvernement d’entreprise.

L’une des idées principales est de faire en sorte que le CA ait un pouvoir véritable, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être une simple chambre d’enregistrement. Les administrateurs ne doivent pas être nommés par la direction. Il faut faire en sorte que les administrateurs comprennent qu’ils ont une lourde responsabilité. Leurs décisions peuvent avoir des conséquences importantes sur la vie de la société et sur les salariés. Il faut ainsi nommer des administrateurs indépendants avec la difficulté de savoir ce qu’est un administrateur indépendant : pas y avoir de liens familiaux, pas de liens professionnels. Néanmoins, il peut y avoir des liens amicaux ou personnels.

En plus de ces administrateurs indépendants, il faut faire en sorte que les actionnaires minoritaires soient davantage entendus. Lorsqu’une société est cotée en bourse, on ne connait pas les actionnaires minoritaires. Il y a désormais des regroupements d’actionnaires dans des associations (par exemple l’AFAM : association de défense des actionnaires minoritaires). Il est arrivé une fois, dans le cas d’Eurotunnel que les actionnaires minoritaires soient arrivés à renverser la direction de la société. Il y a une évolution lente et certaine pour qu’il y ait prise en compte des actionnaires minoritaires

 

II ) Conclusion

On peut dire que la finance doit être éthique. Il faut appliquer des principes éthiques dans les banques et les entreprises de marché. Ce sont des comportements qui doivent être amenés à changer. Il ne s’agit pas seulement de changer les règles juridiques mais surtout d’établir des règles éthiques en matière d’affaires.

 

1)Quelques définitions

A)La banque

La banque est une activité très ancienne car on trouve la première banque au VIIème siècle avant JC à Babylone. Ce qui est intéressant est que les activités de cette banque étaient très proches des activités bancaires actuelles. La banque recevait des dépôts, elle fournissait des prêts et elle émettait des billets à vue. C’est-à-dire qu’aujourd’hui encore, la banque conserve ce même type d’activité.

Il faut distinguer deux activités.

a) L’activité bancaire

Selon l’article L311-1 du code monétaire et financier

• Réception de fonds du public (les dépôts) au lieu de comptes en banque.
•     Les opérations de crédit
•     La mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement

b) La banque est une société commerciale

La banque est une catégorie particulière d’établissements de crédit qui se subdivise en plusieurs catégories juridiques.

 

B)Les marchés financiers

Le marché est là où se rencontre l’offre et la demande. C’est aussi un concept important du point de vue juridique notamment en droit de la concurrence où on parle de marché pertinent, c’est-à-dire d’un débouché économique pour certains produits et sur un lieu géographique déterminé.

Le marché peut être considéré comme un espace public sur lequel on peut vendre ou acheter des biens de différente nature. Il peut également s’agir d’un lieu virtuel. C’est le cas pour les biens incorporels et notamment pour les instruments financiers.

 

Un marché financier est traditionnellement nommé « Bourse ». La première Bourse a été créée au XVème siècle à Anvers dans l’hôtel particulier de la famille Van der Burse.

La Bourse s’est développée à travers l’Europe au XVIème siècle 1563 à Paris, 1549 à Toulouse. Au XVIIème siècle se sont développée les bourses d’Amsterdam, Londres, Paris, Francfort et New- York. Depuis le XVIIème siècle, ces places sont restées importantes.

D’un point de vue économique, le marché financier est le marché des capitaux disponibles, ceci signifie que des capitaux sont offerts par des investisseurs pour répondre à un besoin de financement. Le marché financier peut être défini comme la rencontre de l’offre et de la demande en matière financière.

Ces investisseurs peuvent être des investisseurs institutionnels, c’est-à-dire des compagnies d’assurances, des fonds de pension, des holdings financières. En pratique, on les nomme «les Zinzins».

Des particuliers peuvent aussi être présents sur les marchés et peuvent agir seul en apportant leurs capitaux à une société. Ils peuvent aussi agir collectivement en étant regroupés dans des organismes de placement collectif, dans des SICAV (société d’investissement à capital variable) et les FCP (fonds communs de placements).

Le besoin de financement peut provenir des entreprises qui peuvent émettre des actions, des obligations. Ce besoin de financement peut provenir de l’Etat ou de ses démembrements qui peuvent émettre des emprunts en proposant des obligations sur les marchés. L’État et les collectivités se sert de cette source de revenu en complément l’impôt.

 

2) Les sources

A)Les sources communautaires

Le nombre de directives dans ce domaine est très important. Il y a eu un plan d’action pour les services financiers (PASF) qui est venu obliger les États membres à modifier leur législation sur les services financiers.

B)Le code monétaire et financier

Il regroupe l’essentiel du droit positif français en matière de droit de la banque et des marchés financiers. Néanmoins, des éléments sont inclus dans le code de commerce.

C)Documents émanant des autorités de régulation

Les autorités de régulation peuvent être amenées à rédiger un règlement général.

D)Documents émanant d’entreprises privées

C’est le cas pour ce qui est des règles de marché qui sont édictées par les entreprises de marché.

E)Les documents de Place

Sur la Place parisienne par exemple, il peut y avoir des accords pour rédiger des documents qui seront utilisés par l’ensemble des intervenants de la place.

F)Les codes de déontologie

Ils peuvent être établis au sein d’une profession ou au sein d’une entreprise.

 

PREMIÈRE PARTIE : Les intervenants

On va essentiellement trouver deux intervenants :

• Les autorités de régulation
• Les entreprises

 

Titre 1 : Les autorités de régulation

Il y a une interrogation sur ce qu’est la régulation. Ce concept tend à se développer de plus en plus et peut être considéré comme un nouveau modèle juridique. On est en présence d’un droit sectoriel qui concerne un secteur déterminé :

• Secteur de la finance
• Secteur des transports
• Secteur dé l’énergie
• Secteur des télécommunications
• Secteur pharmaceutique

Ces secteurs étaient auparavant dans le domaine public, il n’y avait pas de concurrence entre les différents acteurs. Désormais, ces acteurs sont ouverts à la concurrence qui peut être interne ou internationale.

Il y a des autorités de régulation qui sont mises en place par la puissance publique. On n’est pas en présence d’une autorégulation par les professionnels eux même mais dans le cadre d’une régulation par des autorités qui sont souvent des autorités administratives indépendantes (AAI). Au sein de ces AAI, il y a des professionnels des différents secteurs concernés. Ces autorités de régulation sont amenées à coopérer entre elles en interne mais aussi entre régulateurs de différents pays.

On peut d’ailleurs constater qu’on parle depuis plusieurs années de réforme du tribunal de commerce. Cette réforme n’a pas eu lieu mais on contourne cette impossible réforme en donnant compétence à des AAI.

Il y a en réalité deux types d’autorité de régulation :

• Financière
• Prudentielle

 

Chapitre 1 : La régulation financière

Cette régulation n’est pas seulement nationale car les mouvements financiers ne se limitent pas seulement à la France mais ont un caractère international. Il y a différents échelons dans la régulation financière :

• L’échelon international : L’organisation internationale des commissions de valeur (OICV) ou IOSCO. Cet organe a été créé en 1974 et était initialement une association des plus grandes autorités de régulation de la planète. Son rôle s’est accru après le 11 septembre 2001 car il a fallu vérifier s’il n’y avait pas eu des délits d’initié de personne qui auraient vendu des titres de compagnies aériennes avant les crashs d’avions ou d’entreprises détruites lors des attentats. Depuis 2002, il y a un accord multilatéral de coopération et d’échange d’informations. Cet accord est régulièrement modifié depuis.
• L’échelon européen : Le paquet supervision a été adopté par le parlement européen le 22 septembre 2010. Ce paquet a créé plusieurs autorités :
  • Le Comité européen du risque systémique (CERS) ou ESRB en anglais. Ce comité a un pouvoir d’alerte et doit anticiper les dérives des marchés financiers.
  • L’Autorité de surveillance des assureurs (basée à Francfort :EIOPA).
  • L’Autorité en charge de la surveillance des marchés : (basée à Paris : ESMA). Auparavant cette autorité était nommée CESR et avait été créée en 2002. Il s’agissait de créer une autorité forte.
• L’échelon national:
  • L’autorité américaine : la SEC (securities and exchange commission) a été la première créée après la crise de 1929. Les membres de la SEC sont nommés par le président des Etats-Unis avec confirmation du sénat. Sa mission est d’assurer le contrôle du marché financier. La SEC a plus précisément pour but d’empêcher les manipulations sur les marchés. Elle a pour but aussi de défendre les intérêts des investisseurs individuels. Depuis 1934, ses pouvoirs n’ont fait qu’augmenter et désormais, ces derniers sont extrêmement importants, notamment depuis les crises de 2001 et 2008 (loi Oxley 2002 et loi Dodd-Frank en 2010).
  • L’autorité britannique : la FSA (financial services authority) : cette autorité n’existe que depuis 2001. Avant cela, il y avait 9 organismes de contrôle. Désormais, il ne reste qu’une seule autorité chargée de la banque, des assurances et de la finance. Un aspect lui a cependant été retiré. C’est la question des OPA qui sont gérées par le Take Over Panel qui est un club de professionnel en charge de la régulation des La FSA a cependant un pouvoir extrêmement large.
  • L’autorité allemande : la BaFin : cette autorité a été créée en 2002 et est le régulateur des marchés financiers, des banques et des assurances. À l’inverse de la FSA, BaFin contrôle également les opérations d’OPA.
  • L’autorité de régulation italienne : la CONSOB

 

L’autorité française est l’autorité des marchés financiers (AMF). Cette autorité résulte d’une loi du 1er août 2003 nommé loi de régulation bancaire et financière. Cette loi a créé une autorité unique chargée de la régulation des marchés financiers, en n’englobant pas l’assurance et la banque dans le domaine de compétence de l’autorité. Avant 2003, 3 autorités contrôlaient les marchés :

• Commission des opérations de bourses (COB)
• Conseil des marchés financiers (CMF
• Conseil de discipline de la gestion financière (CDGF)

L’idée d’une réunion de ces autorités a été lancée en 2000 avec pour objectif de simplifier le système. Les tâches de ces autorités pouvaient se recouper et il y avait des risques de contradiction entre la COB et la CMF en particulier. Le risque était que l’on se trouve en présence de deux droits boursiers : droit de la COB avec un recours devant la cour d’appel de Paris. Le CMF avec un recours devant le Conseil d’Etat. On a donc créé une autorité unique en 2003.

Cette autorité est devenue, non plus une AAI mais une autorité publique indépendante dotée de la personnalité morale. C’est-à-dire que l’AMF dispose d’une autonomie financière mais aussi de la capacité d’agir en Justice. Un premier projet soutenu en 2000 par Laurent Fabius visait à créer une autorité unique en AAI. Le Sénat souhaitait une autorité professionnelle.

L’AMF est dotée d’un statut similaire à celui de la banque de France. La question de la conformité du pouvoir de sanction de l’AMF avec la CEDH était également posée. En effet, une autorité qui prononce des sanctions doit respecter l’article 6 paragraphe 1er de la CEDH (procès équitable). Or, la COB et le CMF pouvait sanctionner, il était normal qu’il respecte ce principe. Malheureusement, les jurisprudences étaient divergentes entre le Conseil d’Etat pour le CMF et la Cour de cassation pour la COB.

• Arrêt Ass. Pl. 5 février 1999, arrêt Oury avait décidé que le rapporteur ne pouvait pas assister au délibéré et que la décision prononçant la sanction est nulle pour méconnaissance de l’article 6 paragraphe 1er de la CEDH. Si on veut que la COB agisse conformément à la CEDH, le rapporteur ne doit pas assister au délibéré de la sanction
• CE 3 décembre 1999, arrêt Didier : La participation du rapporteur au délibéré n’est pas contraire à l’article 6 paragraphe 1er.

Ainsi, dans un cas, la présence du rapporteur est contraire à la CEDH, dans l’autre, la décision est valide.

• CA Paris a décidé que le problème n’est pas simplement le rapporteur. Le problème est l’organisation d’ensemble de la COB. La solution retenue a été après le 7 mars 2000 que la COB n’a plus prononcé de sanction jusqu’au 1er août 2000 (un décret a alors modifié en partie l’organisation de laCOB).

C’est pour cette raison que la LSF a créé l’AMF avec deux organes complémentaires :

• Le collège de l’AMF
• La commission des sanctions de l’AMF

 

I) L’organisation de l’AMF

L’article 6 paragraphe 1er de la CEDH a guidé l’organisation de l’AMF. Il y a une distinction claire entre d’un côté le collège et de l’autre la commission des sanctions.

1)Le collège de l’autorité des marchés financiers

C’est l’organe décisionnel de l’AMF. C’est lui qui s’occupe du budget de l’AMF, des comptes de l’AMF, de son règlement intérieur. Il énonce également des règles de déontologie. Une personne ayant travaillé à l’AMF peut-elle travailler dans certains métiers ? Le collège de l’AMF énonce le règlement général de l’AMF à destination de l’extérieur. Le collège est chargé de prendre des décisions individuelles (agréments, avis de recevabilité). Une OPA doit faire l’objet d’une décision de l’AMF.

 

Le collège intervient aussi en amont de la procédure de sanction. Composition du collège de l’AMF :

•         Président du collège : c’est le président de l’AMF : Gérard Rameix, auparavant secrétaire général de l’AMF. Ce président est nommé par décret signé par le Président de la République pour une durée de 5 ans non renouvelables. Le président du collège a qualité pour agir au nom de l’AMF devant toute juridiction. C’est lui qui décide de la suspension des cotations en Bourse. Il doit signer un rapport annuel au Président de la République.

Depuis l’affaire EADS, le président de l’AMF peut interjeter appel contre une décision rendue par la commission des sanctions.

•        Membres du collège : il y a des membres qui ont une qualité de juge (ils viennent du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes). Certains sont des politiques nommés par l’Assemblée Nationale, le Sénat et le CESE. Il y a un représentant des salariés actionnaires. 6 personnes y siègent qui sont désignées en raison de leurs compétences financières et juridiques.
•        Les commissions :
  • Commissions spécialisées : commission de réflexion sur les enquêtes et contrôle par exemple.
  • Commissions consultatives : elles sont composées d’experts et jouent un rôle important lors de la transposition en droit interne des différentes directives européennes.

 

2)La commission des sanctions de l’AMF

Des membres sont désignés par le ministre de l’économie. Deux membres sont désignés au sein du Conseil d’Etat, deux membres désignés au sein de la Cour de cassation. Le président de cette commission est soit un membre de la Cour de cassation, soit du Conseil d’Etat. Actuellement il y a deux commissions présidées chacune par un membre du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation. On a voulu séparer l’aspect règlementaire qui relève du collège et la sanction qui relève de la commission des sanctions

 

3)Les services de l’AMF

Il y a à leur tête un secrétaire général dirigeant l’ensemble des services de l’AMF et qui dispose d’un pouvoir d’enquête. Les services de l’AMF sont organisés autour de plusieurs pôles :

• Direction de la régulation et des affaires internationales
• Direction des émetteurs de sociétés cotées
• Pole de surveillance et d’inspection (avec un aspect enquête qui laisse le temps aux sociétés de se préparer mais aussi un aspect contrôle où les entreprises sont sommées de produire certaines pièces)
• Direction des affaires juridiques (avec beaucoup d’anciens ou futurs avocats au sein de cette direction)

Les personnes travaillant au sein des services de l’AMF sont tenues au secret professionnel. Ces personnes ont l’obligation d’informer en cas de risque de conflit d’intérêt pour éviter des difficultés juridiques à l’AMF. 500 personnes travaillent à l’AMF, ce qui est extrêmement faible.

 

II) Les missions de l’autorité des marchés financiers

C’est l’article L621-1 du code monétaire et financier qui les décrit :

• La protection de l’épargne et des épargnants.
• L’information des investisseurs
• Le bon fonctionnement des marchés

Pour cela, l’AMF dispose de deux moyens : la réglementation et la répression

 

1)La réglementation

C’est ici que l’on trouve le règlement général de l’autorité des marchés financiers.

A)Les principes d’organisation et de fonctionnement des marchés

Ce qui est important en l’espèce, ce sont les principes. Les règles de marché doivent être élaborées par les entreprises de marché.

B)Les règles de bonne conduite

Ces règles s’adressent aux professionnels de la finance, aux conseils en investissement financier, aux analystes financiers et aux agences de notation.

C)Les règles relatives aux opérations financières

Ces règles sont relatives aux émetteurs. Il faut distinguer :

• Les offres au public (appelées auparavant appel public à l’épargne)
• Les offres publiques qui peuvent être des offres publiques d’achat ou d’échange (OPA et OPE)

L’AMF dispose de pouvoirs très vastes qui sont considérés par certains comme démesurés (avis de certains avocats notamment). L’AMF dispose en effet de la possibilité de modifier son règlement général sans prévenir. Elle dispose du pouvoir d’interpréter son règlement général par le biais de recommandations ou de rescrits. Ces documents écrits par l’AMF déclarent que son règlement général ne fait pas obstacle à une opération qui est projetée. Cela arrive quand des entreprises demandent à l’AMF si une opération est compatible avec son règlement général. Les rescrits de l’AMF sont publiés sur internet et donnent un droit qui est extrêmement casuistique.

 

2)La répression

Un partage est opéré entre le collège et la commission des sanctions.

A)La procédure

Il y a plusieurs étapes :

• Contrôles et enquêtes : Ils sont sous la responsabilité du secrétaire général de l’AMF. Eventuellement, l’AMF peut faire appel à des contrôleurs et à des enquêteurs externes. Le problème d’espèce est la question des droits de la défense. Il est acquis que l’article 6 de la CEDH doit s’appliquer dès le stade des contrôles et des enquêtes.
• L’ouverture de la procédure de sanction : Les services de l’AMF établissent un rapport qui est adressé au collège de l’AMF. Dans ce cas, les griefs sont notifiés aux personnes concernées.
• L’instruction de la procédure de sanction : Cette étape se retrouve devant la commission des sanctions. La commission des sanctions doit désigner un rapporteur qui doit entendre la personne mise en cause. La personne peut se faire assister d’un conseil de son choix. Le rapporteur doit établir un rapport écrit qui est communiqué à la personne mise en cause. Cette personne est néanmoins déjà au courant, les griefs lui ayant déjà été notifiés. Cette personne mise en cause dispose d’un délai de 15 jours pour faire connaître par écrit ses observations sur le rapport réalisé par le
• Le prononcé de la sanction : Le rapporteur ne doit pas être présent lors du délibéré. La décision doit être motivée. La décision doit être prononcée en séance publique sauf lorsque l’ordre public ou le secret des affaires est en jeu (on peut rendre les décisions anonymes).

 

B)Quelles sanctions s’appliquent ?

Le code monétaire et financier prévoit que les sanctions varient en fonction de la gravité des manquements commis. Elle varie en fonction des avantages et profit éventuellement tirés de ces manquements. Il peut y avoir sanction disciplinaire, blâme, interdiction de gérer. Il peut y avoir des sanctions pécuniaires. On peut distinguer les personnes morales, physiques et autres :

• Les personnes morales peuvent être condamnées dans la limite de 100 000 000 €. Ceci n’est cependant pas grand-chose par exemple pour une entreprise cotée au CAC40.
• Les personnes physiques placées sous l’autorité ou agissant pour le compte de professionnels : la sanction est de 300 000 € maximum. La somme varie en fonction des manquements commis. Si un profit a été réalisé, la limite est le quintuple du profit réalisé.
• Les autres personnes (qui ne sont pas placées sous l’autorité de professionnels) peuvent recevoir une sanction de 15 000 000 € maximum. Ce sont des personnes qui ont eu des pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires de nature à porter atteinte au droit des épargnants ou bien ayant eu pour effet de fausser le bon fonctionnement des marchés.

À ces sanctions il faut ajouter éventuellement la publication de la décision aux frais de la personne sanctionnée. Cette publication est généralement faite dans La Tribune, Les Echos, Le Figaro, Libération, Le Monde. Les entreprises préfèrent payer plus d’amende que d’être condamnée à une publicité dans les journaux. Ces différentes sanctions ont la nature de sanctions administratives.

 

C)Cumul des sanctions avec les amendes prononcées par le juge répressif ?

A priori il n’y aurait pas cumul selon la règle non bis in idem qui est consacrée par la CEDH : « Nul ne doit être poursuivi ou puni pénalement par les juridictions du même État en raison d’une infraction pour laquelle il a déjà été acquitté ou condamné par un jugement définitif conformément à la loi et à la procédure pénale de cet Etat. »

Pour le Conseil constitutionnel, cette règle ne s’applique pas au cumul entre sanctions pénales et administratives (décision du 28 juillet 1989). Ainsi, il est possible de cumuler les sanctions pénales et administratives. Cependant le Conseil constitutionnel juge qu’il existe un principe de proportionnalité qui implique que la sanction prononcée ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues. Il appartient aux autorités administratives et financières de veiller au respect de cette exigence.

Mais, il y a eu une décision CJCE du 23 décembre 2009 (arrêt SPECTOR) qui indique de manière incidente que de telles sanctions (sous-entendu administratives) peuvent être dans le sens de l’application de la CEDH qualifiées de sanctions pénales. Dans les deux cas on serait en présence de sanctions pénales. Ici, on risque la remise en cause de la double procédure pénale/administrative. Il semble que ce soit cette solution qu’il l’emporte dans les années à venir. Dans ce cas, c’est la commission des sanctions qui devra être supprimée.

 

D)Quels recours ?

C’est l’article L621-30 du code monétaire et financier qui introduit ceci. Le recours a lieu dans un délai de deux mois. Avant la LSF, le juge judiciaire était compétent pour la COB, le juge administratif était compétent pour le CSF. L’article actuel dispose que la Cour d’Appel de Paris est compétente sauf en cas de sanction prononcée à l’encontre de professionnels des marchés ayant reçu un agrément.

En réalité, c’est le Conseil d’Etat qui est le recours le plus employé car généralement les personnes jugées sont des prestataires agréés d’investissements, démarcheurs, conseillers en investissements financiers. La Cour d’appel de Paris n’intervient que de manière exceptionnelle.

On se retrouve à nouveau avec ces dispositions avec deux droits financiers distincts. Lorsque l’affaire va devant le Conseil d’Etat, il n’y a pas de double recours comme c’est le cas dans le judiciaire.

28/09/2012

Affaire EADS : L’entreprise EADS avait distribué des stock-options à 30 de ses dirigeants (blocage pendant 5 années durant lesquels les dirigeants ne pouvaient pas utiliser leurs stock-options). Une fois de délai passé, les dirigeants peuvent lever l’option et revendre ces actions. L’intérêt du mécanisme est qu’on ne connaît pas le cours de l’action au moment de la levée des options, on peut donc lever l’option si le cours de bourse a monté. L’idée est de faire en sorte que les dirigeants aient une incitation à travailler le mieux possible pour que le cours de l’action monte. En l’espèce, les dirigeants d’EADS ont consulté le déontologue pour savoir, si l’opération de levée et de vente des actions était ou non judicieuse. Le déontologue n’a pas trouvé de problème dans le cadre de cette opération. L’ennui est qu’il s’agissait de 30 dirigeants. Par la suite, le cours de bourse d’EADS a chuté suite à des retards sur la production de l’A380. La question qui s’est posée a été de savoir si la vente des actions par les dirigeants était liée à la connaissance de ces retards.

La commission des sanctions de l’AMF a été saisie par le collège de l’AMF pour vérifier s’il n’y avait pas eu de manquement d’initié (délit d’initié devant le juge, manquement d’initié devant la commission). La commission a retenu que les retards étaient fréquents en aéronautique et connus hors du cercle des dirigeants. La commission des sanctions a alors jugé que le procédé utilisé était légal. Le problème pour l’opinion publique a été de savoir si le procédé était légal. Les dirigeants d’EADS ont fait valoir que le déontologue d’EADS avait été saisi.

La décision ayant été mal perçue, le collège de l’AMF a lui-même contesté la décision de la commission des sanctions. Surtout le collège a saisi le législateur sur ce point concret. Depuis la loi de régulation bancaire et financière, le collège de l’autorité des marchés financiers a ainsi la possibilité de faire un appel contre une décision rendue par la commission des sanctions.

Ainsi, le mécanisme était légal mais le problème était de savoir si le procédé était moral ou non moral.

Depuis la création du médiateur de l’autorité des marchés financiers, il y a eu une multiplication des demandes de médiation auprès de ce dernier. La crise a fait que les petits actionnaires ont eu le sentiment d’avoir été trompés sur la qualité des actions achetées. Beaucoup de demandes ont été faites par des petits actionnaires. Des problèmes liés à l’information conduisent à la saisine du médiateur. Les personnes ont l’impression de ne pas être toujours au courant de toutes les informations qui auraient pu les éclairer. Les personnes qui achètent des actions ne lisent pas toujours tous les documents et le médiateur intervient pour trouver les situations où il y a eu tromperie.

Problème de l’exécution des ordres en ligne. Dans le cas personne avait cliqué quatre fois sur son ordinateur et qui a passé quatre fois l’ordre de bourse, le médiateur a pu conclure qu’un seul ordre avait été passé.

 

Chapitre 2 : La régulation prudentielle

Il s’agit de vérifier si les entreprises bancaires et financières agissent de manière prudente. Plus précisément, il s’agit de savoir si ces entreprises bancaires et financières ont une solvabilité suffisante. Il est ainsi indiqué que les entreprises bancaires et financières doivent respecter des normes de gestion :

• Comité de Bâle (Basel comity) : Créé en 1974, il établit les ratios de solvabilité des banques. Le premier ratio était le ratio Cooke : si une entreprise bancaire ou financière veut prêter 100 à une entreprise, elle doit au moins disposer de 8 en fonds propres et parmi ses fonds propres au moins 4 en capital. Ce ratio a été modifié en 1999 et un nouvel accord de Bâle a été pris (Bâle II) : ratio Mc Donough : il a été mis en place en 2006 (négocié en 1999), l’objectif était de mieux mesurer les risques. Désormais, il y a une négociation sur Bâle III qui est beaucoup plus rigoureuse du fait de la crise rencontrée depuis 2008. On peut dire que le comité de Bâle est le comité international en matière de régulation prudentielle.
• À l’échelon européen : Comité européen du risque systémique : l’un des problèmes majeurs avec la crise financière est qu’il a suffi qu’une entreprise ait des difficultés pour que ceci ait des répercussions sur l’ensemble de la planète.
• L’autorité de contrôle prudentiel (ACP) : c’est un organisme récent qui remplace trois autres organismes : la commission bancaire, le comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI) et l’autorité de contrôle des assurances et des mutuelles (ACAM).

 

I) Nature et missions de l’autorité de contrôle prudentiel

À la différence de l’AMF, l’ACP est une AAI. Même si elle a une autonomie financière, son budget constitue un budget annexe de la banque de France. La banque de France joue un rôle essentiel dans l’ACP. C’est en fait la commission bancaire qui a absorbé en quelque sorte le CECEI et l’ACAM. L’autorité de contrôle prudentiel a pour but de préserver la stabilité du système financier. Il s’agit de protéger les clients, les assurés, les adhérents, les bénéficiaires des personnes qui sont soumises à son contrôle.

Quelles sont les missions de l’autorité de contrôle prudentiel ?

• Établissement de la liste des entreprises. Elle donne un agrément à toute une série d’entreprises bancaires, financières ou d’assurance.
• Surveillance des personnes soumises à son contrôle L’ACP a un pouvoir de:
• Contrôle
• Sanction
• Publicité auprès du public de toute information sans que lui soit opposable le secret professionnel

 

II) L’organisation de l’ACP

1)Le collège

Le président de l’ACP est le gouverneur de la banque de France. Le vice-président est quelqu’un ayant une expérience dans le domaine de l’assurance.

Les membres :

• 1 député et 1 sénateur
• 1 conseiller d’Etat, 1 conseiller à la Cour de cassation et 1 conseiller à la Cour des comptes

Le collège a pour rôle d’établir des principes d’organisation et de fonctionnement. Il examine des questions générales touchant à la banque, à l’assurance et à la finance. Le collège établit un rapport adressé au président de la République et au parlement. Le collège décide alors de l’ouverture d’une procédure de sanction qui est ensuite transmise à la commission des sanctions.

 

2)La commission des sanctions

Cette commission est composée de :

• 1 conseiller d’Etat et 1 conseiller à la Cour de cassation
• 3 membres choisis en raison de leurs compétences

A)Sanctions

La commission des sanctions peut prononcer plusieurs types de sanctions :

• L’avertissement : qui peut être public ou
• Le blâme.
• Interdiction d’exercer une activité ou d’effectuer certainesopérations.
• Suspension temporaire d’un ou plusieurs dirigeants.
• Démission d’office d’un ou plusieurs
• Retrait partiel d’agrément.
• Retrait total d’agrément.
• Sanction pécuniaire au plus égale à 100 000 000 d’euros.
• La publication de la décision dans les différents

 

B)Recours

C’est le juge judiciaire qui devrait être compétent puisque c’est une AAI. Ici, c’est en réalité le Conseil d’Etat qui est le recours.

 

C)Difficultés

a) Le rôle de l’autorité prudentielle en situation de concentration

L’ACP a pris la suite du comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (CECEI). Il s’est posé une question au moment de la fusion entre le Crédit agricole et le Crédit lyonnais. La question était de savoir si le CECEI était compétent pour se prononcer en matière de concentration puisque l’autorité compétente en la matière était l’autorité de la concurrence. Plusieurs décisions ont été rendues :

•        Décision du 14 mars 2003 : le CECEI autorise la fusion Crédit Agricole/Crédit lyonnais sous conditions de céder des agences pour éviter qu’il n’y ait trop d’agences dans certains lieux. Le CECEI s’est ici considéré comme compétent pour décider en matière de concentration, ce qui était relativement surprenant.

Quelques jours après cette décision :

• Réponse ministérielle du 17 mars 2003 : le ministre de l’économie estime que le CECEI est compétent lorsque l’opération de concentration est de dimension interne et non pas de dimension communautaire. Le ministre de l’économie a ainsi soutenu le CECEI.
• Décision du Conseil d’Etat du 16 mai 2003 : le CE annule la décision du CECEI, jugeant que ce dernier était incompétent en la matière. Cependant, le Conseil d’Etat a maintenu l’autorisation donnée à la fusion. Le Conseil d’Etat a alors lancé un appel au législateur, demandant à ce dernier de donner une solution à l’espèce en disant qui est compétent en matière de concentration bancaire.

Le législateur est intervenu le 1er août 2003 avec la loi LSF en modifiant le code des marchés financiers et en donnant compétence à l’autorité de la concurrence pour juger les concentrations même dans le secteur financier et bancaire. Toutefois, l’autorité de la concurrence doit recueillir l’avis du CECEI (aujourd’hui l’ACP).

 

b) Le traitement des défaillances

Deux périodes sont à envisager :

• Situation non irrémédiablement compromise : l’ACP se rend compte qu’il existe des difficultés. Dans cette hypothèse, des enquêtes peuvent être lancées. Il y a une discussion avec l’ensemble des parties (salariés, débiteur, actionnaires, etc.). Cette discussion doit se faire dans la discrétion. Une invitation est faite aux actionnaires de faire un soutien à la société.
• Situation irrémédiablement compromise : un administrateur provisoire est nommé. Il peut être nommé à la demande des dirigeants de l’entreprise ou il peut être nommé par l’ACP. C’est le cas si les dirigeants ont fait l’objet d’une suspension ou d’une démission d’office. Il peut y avoir nomination d’un liquidateur dans le cas où l’établissement a fait l’objet d’une mesure de radiation. Puis il y a ouverture d’une procédure contre l’entreprise.

Les procédures du titre II du livre VI du code de commerce ne peuvent être ouvertes qu’avec l’avis de l’ACP. L’état de cessation des paiements ne correspond pas à la situation classique. Ce sont ceux qui ne sont pas en mesure d’assurer leurs paiements immédiatement ou à terme rapproché. Les créances n’ont pas à être déclarées dans la mesure où elles sont inférieures à 100 000 € (le fonds de garantie prend en charge le paiement). En cas de procédure de liquidation judiciaire à l’encontre d’un établissement de crédit ou d’une entreprise d’investissement, cela entraîne la radiation de la liste.

En conclusion, on peut dire que l’ACP a institué un pôle commun avec l’AMF. C’est-à-dire qu’elles collaborent et qu’il y a une transparence entre les deux autorités. Le gouverneur de la banque de France peut participer aux activités de l’AMF et le président de l’AMF est membre de l’ACP.

 

Titre 2 : Les entreprises bancaires et financières

Ces entreprises doivent bénéficier d’un agrément pour exercer leurs activités. Cet agrément ne constitue pas un monopole. Cet agrément n’est pas fait pour protéger les entreprises bancaires et financières mais est destiné à protéger un intérêt public.

Chapitre 1 : Les établissements de crédit

Ce sont des établissements qui sont agréés pour une mission déterminée. Ils sont agréés avec un agrément spécifique.

 

I) Les banques généralistes

Ces banques sont définies par la pratique comme les banques qui sont regroupées au sein de la fédération bancaire française. C’est une association de professionnels jouant un rôle important de lobbying auprès des pouvoirs publics français. Ces banques généralistes sont regroupées en deux catégories :

• Banque commerciales
• Banque mutualistes

1)Les banques commerciales

Les banques commerciales ont une compétence générale et sont dénommées dans le code monétaire et financier : les banques. Le CMF prévoit que les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque. On utilise parfois d’autres appellations : banques universelles ou banques commerciales. Cependant, le titre exact est celui de banque. On peut dire qu’il existe des réseaux de banques qui correspondent à des banques assez anciennes avec des fusions entre ces banques.

• BNP Paribas (issu de la fusion de la BNP et Paribas) : la BNP était une banqueplutôt tournée vers les classes moyennes, Paribas était plutôt tournée vers un public aisé).
• Société générale (la banque Courtois fait partie de la SG par le biais du Crédit du nord). 
• HSBC (Hong-Kong and Shanghai banking Corporation) : banque normalement anglaise qui mais aujourd’hui basée à Hong-Kong regroupe d’anciennes banques françaises (crédit commercial de France, etc.).
• La Banque Postale (LBP) : Ce sont les anciens services financiers de la Poste qui présentent l’avantage d’avoir 17 000 guichets et 28 000 000 de clients en France.

2)Les banques mutualistes ou coopératives

Elles peuvent effectuer toutes les opérations de banques dans le respect des limitations résultant des textes législatifs et règlementaires. Par rapport aux banques commerciales, ces banques ont une compétence officiellement limitée. Pourtant, en pratique, les limitations sont de moins en moins nombreuses. Les banques commerciales et les banques mutualistes font ainsi partie de la fédération bancaire française. On peut se demander si ce statut à part n’est pas un statut en sursis. Les textes que l’on trouve dans le CMF en la matière ne correspondent pas à la réalité

3)La BPCE

A)Les banques populaires

C’est l’alliance des banques populaires et caisses d’épargne. Une fusion a eu lieu entre ces deux entreprises avec un statut particulier pour BPCE. Les banques populaires n’ont rien à voir avec ce qui est inscrit dans les textes : organisation avec des structures régionales, une fédération et une société regroupant l’ensemble. Dans le cas de banque populaire, on a plusieurs niveaux :

• Les banques régionales auxquelles il faut rajouter le crédit coopératif et le crédit maritime.
• La banque fédérale des banques populaires.
• Il y a Natixis qui a la particularité d’être le véhicule côté des banques populaires. Natixis a ainsi pour rôle d’apporter du capital aux banques populaires. Elle a eu des difficultés notamment aux Etats-Unis où elle a eu des millions d’euros de pertes.

B)Les caisses d’épargne

Les Caisses d’épargne étaient auparavant un établissement public à but non lucratif. Elles sont devenues en 2000 un établissement coopératif. Elles ont toutefois conservé un certain nombre de missions d’intérêt général.

Le groupe Caisse d’épargne participe à la mise en œuvre des principes de solidarité et de lutte contre les exclusions. Elle a continué longtemps de mettre de l’argent pour les projets d’économie sociale et locale (PELS). Ce principe est remis en cause aujourd’hui.

On a ici des sociétés locales d’épargne : 461 sociétés et 4 000 000 de sociétaires.

Il y a également les caisses d’épargne et de prévoyance (une trentaine), chacune de ces caisses est un établissement de crédit. Les parts sociales de ces caisses d’épargne et de prévoyance ne peuvent être détenues que par les sociétés locales de prévoyance.

Il y a la fédération nationale des caisses d’épargne qui est l’organe politique. Il y a la caisse nationale des caisses d’épargne qui est l’organe central du réseau. Aujourd’hui c’est la BPCE qui est au sommet de la hiérarchie.

4)Le Crédit agricole

Il y a des caisses régionales qui sont de moins en moins nombreuses

Il y a une fédération nationale du crédit agricole, parlement du Crédit agricole

Il y a également Crédit Agricole SA (CASA) qui est désormais l’organe faitier (à la tête). CASA a été introduite en bourse en décembre 2001. CASA a des filiales telles que LCL (ancien Crédit lyonnais), CACIB (crédit agricole corporate and investment bank) : banque faisant du conseil public ou intervenant pour des montages financiers.

5)Le crédit mutuel

• Il y a des caisses locales du crédit mutuel (1800 environ).
• Il y a des caisses fédérales/fédération régionales.
• Il y a la confédération nationale (organe politique du Crédit mutuel).

On observe un regroupement des caisses fédérales qui peut se faire avec de grosses tensions. La plus grande caisse du crédit mutuel est le crédit mutuel Centre-Est-Europe (basé à Strasbourg) qui a racheté le Crédit industriel et commercial (CIC) qui était une banque commerciale installée sur l’ensemble du territoire française. Le crédit mutuel Centre-Est-Europe s’est retrouvée en position de concurrencer les autres crédits mutuels. Il en a résulté une action judiciaire contre lui. Le secteur des banques mutualistes ou coopératives contrôle 80 % du marché des particuliers en France.

 

II) Les banques spécialisées

1)Les caisses de crédit municipal

Les caisses de crédit municipal sont appelées les monts-de-piété. Ils jouent un rôle très important puisqu’ils permettent de faire des prêts sur gage.

2)Les sociétés financières

Ce sont des établissements de crédit à compétence limitée. Un classement est prévu par le CMF qui ne correspond pas à la réalité.

• Sociétés financières sont chargées du financement des particuliers (COFINOGA pourle crédit à la consommation)
• Sociétés chargées du financement des entreprises (crédit bail en matière de flotte automobile)
• Sociétésd’affacturage
• Sociétés de caution financière (un particulier peut se voir fournir une caution)
• Sociétés financières de groupe (des multinationales comme Total ont leur propre banque afin d’avoir une utilisation de la trésorerie deTotal)
• Sociétés de capital-risque/capital-développement qui assurent le financement pour des grosses PME (ETI : entreprises de taille intermédiaire). Il y a un risque financier dans le cadre de ces opérations mais on va prêter car une analyse de la situation de la société montre qu’il peut y avoir un retour sur investissement.
• Les entreprises d’investissement sont des entreprises qui interviennent sur les marchés financiers comme intermédiaires (ce sont les anciens agents de change). Dans le cadre de cette intermédiation, il y a l’obligation de prendre un statut d’établissement de crédit.
• Les sociétés de crédit foncier assurent des financements sécurisés pour l’achat de biens immobiliers.

3)Les institutions financières spécialisées

Les IFS ont une mission d’intérêt public. Euronext Paris est l’entreprise de marché qui gère la bourse de Paris. Euronext a un statut relevant du droit financier et un autre relevant du droit bancaire.

4)Les établissements financiers

Ce ne sont pas des établissements de crédit. Ils n’ont pas reçu d’agrément en qualité d’établissement de crédit et on peut considérer qu’il y a trois catégories d’établissements financiers :

• Les établissements financiers effectuant des opérations connexes aux opérations de banque. On peut être dans le cadre de la gestion patrimoniale ou de l’ingénierie financière.
• Les compagnies financières : Ces établissements ont pris des participations dans des entreprises qui effectuent des opérations de banque ou qui exercent certaines des opérations connexes. Ce sont des sociétés holding qui ont un statut quasi-bancaire et qui sont contrôlées par l’autorité de contrôle prudentiel. Elles font l’objet d’un contrôle par les commissaires aux comptes mais ne sont pas pour autant des établissements de crédit (exemple : compagnie financière Edmond de Rothschild).
• Les établissements financiers ayant leur siège social dans un État membre de l’espace économique européen autre que la France. Ces établissements bénéficient du passeport européen, c’est-à-dire que ces établissements peuvent s’installer en France.

 

III) Les établissements relevant du secteur public

1)La Banque de France

La banque de France ne règle plus les questions monétaires (transférées à la BCE). Il n’empêche que la banque de France jouait un rôle important jusqu’au passage à l’euro. Une réforme a eu lieu qui a prévu une nouvelle organisation territoriale de la Banque de France sur une échelle départementale.

Il y a aussi eu une redéfinition des activités. La Banque de France avait des clients directs, des particuliers qui avaient un compte à la Banque de France. Ceci est terminé depuis 2004.

La Banque de France s’est recentrée sur les missions de service public : la surveillance bancaire (ACP présidée par le gouverneur de la banque de France), secrétariat des commissions de surendettement. La banque de France fournit des informations économiques et financières sur les entreprises. La banque de France s’occupe aussi de la gestion des instruments de paiement (retrait des billets usagers, de la fausse monnaie, gestion des chèques, etc.). La banque de France s’occupe aussi de divers fichiers sur les entreprises ou sur les interdits bancaires.

 

2)Le trésor public

Une révolution a eu lieu au début du siècle avec le recentrement de ce dernier sur ses activités publiques. Le trésor public n’offre aujourd’hui plus de compte pour les particuliers. Généralement, c’était pour les anciens salariés du trésor public et leurs descendants. Le trésor public dispose d’un rôle de collecte des impôts. Deux choses ont révolutionné le trésor public :

• Création de l’agence France Trésor : Cette agence dépend du trésor public mais est autonome. Cette agence est chargée de gérer la dette de l’Etat. Pour cela, elle a pour rôle de procéder à une gestion active, moins coûteuse de la dette française en utilisant des techniques de gestion privées. Sa composition est divisée en deux une moitié de fonctionnaires et une moitié de professionnels venant du privé (payés comme dans le privé). Il y a eu la création d’une véritable salle des marchés au sein de l’agence France Trésor. Il y a une réelle mentalité capitaliste de la part de cette agence.
• Création de l’agence des participations de l’Etat : Mise en place en 2004, l’État est actionnaire de certaines entreprises plus ou moins bien portantes. L’idée est de centraliser toutes ces participations. Elle fait agir l’État comme un actionnaire. L’État a des actions de sociétés d’autoroutes, d’aéroports, Air France, France Télévision, Renault. L’idée est de gérer ce capital de manière dynamique à la manière d’une holding.

 

3)La caisse des dépôts et consignations

La CDC a vécu elle aussi une révolution : elle a été créée en 1816 avec l’objectif de protéger l’épargne après l’époque napoléonienne. Pendant longtemps, la CDC a été le bras armé de l’État dans le secteur économique. Cependant, depuis quelques années une révolution a eu lieu.

Auparavant il y avait deux types de missions :

• Les activités concurrentielles : la CDC avait une banque d’investissement et de financement, elle avait une banque de détail (35% de la caisse nationale des caisses d’épargne), une assurance-vie (CNP). Ces participations ont été progressivement cédées. Elle avait une filiale nommée C3D qui possédait une société nommée la compagnie des Alpes (qui possède des stations de ski, le parc Astérix, le musée Grévin). Ceci a étécédé.
• Les missions d’intérêt général : La gestion des fonds d’épargne (livret A, LDD, etc.), des caisses de retraite pour la fonction publique. Elle reçoit des dépôts règlementés (dépôts des notaires, des mandataires judiciaires). La caisse des dépôts a une activité d’appui aux politiques publiques (le développement durable des territoires, la lutte contre l’exclusion bancaire et financière, l’aide aux PME).

 

IV) Les autres établissements

On trouve les banques en ligne, les banques d’affaires et les banques privées.

1)Les banques en ligne

Le plus ancien réseau de banque en ligne est ING Direct, mais sa particularité est que depuis quelques semaines, ING a un réseau physique. Les autres sont souvent des filiales de compagnies d’assurances (AXA banque et Groupama banque). Cela souligne le rapprochement banque/ assurance. On trouve aussi les filiales de distributeurs commerciaux (Auchan, Carrefour, Leclerc…) Toutes les banques traditionnelles ont aussi des activité en ligne, avec la possibilité de passer des ordres de bourses, des virements etc. Les opérations de guichet sont de moins en moins nombreuses et on va arriver à des activités de conseils pour la clientèle de personnes privées.

2)Les banques d’affaires

On parle aussi de banque d’investissement. On n’est pas dans le domaine de la banque de particulier, mais dans les investissements de grandes ampleur. On y trouve les fusions acquisitions, les restructurations de sociétés. En matière de privatisation, les banques d’affaires sont aussi intervenues pour transférer sur le marché des biens appartenant à l’État. Elles en qualité de mandataire. On peut leur donner plusieurs noms

• Introducteurs : Elles placent des instruments financiers sur le marché. Elles jouent le rôle du placement initial sur le marché.
• Arrangeurs : Ce sont les banques qui arrangent un certain nombre d’investissement. On trouve le financement de projet de grande envergure. On a les financements structurés qui font appel à plusieurs modes de financement : crédits, appel de marché…
• Présentateurs : Ils jouent un rôle dans les offres publiques (OPA ou OPE), il fautqu’une banque d’affaires présente l’opération à l’autorité des marchés et aux investisseurs potentiels.

On trouve beaucoup de banques d’affaires, mais en France il y en a peu. Il y a Corporate Investissment Bank, Crédit Agricole avec CACIB. Les plus grosses banques d’affaires sont Goldman Sachs, Merrill Lynch, Citibank (la plus grande banque au monde). Il y a des établissements européens Crédit Suisse First Boston, qui est l’ancienne banque suisse qui a fusionné. On trouve aussi Deutsche Bank. On a enfin la banque Lazare et la banque Rothschild.

3)Les banques privées

C’est le domaine de la gestion de grandes fortunes, c’est ce que l’on appelle l’ingénierie du patrimoine. Elles gèrent au mieux des patrimoines privés en leur proposant d’acheter des titres financiers, de l’immobilier, des oeuvres d’arts… Il arrive qu’une personne ait son propre banquier privé, ce qui est le summum. Ce sont les plus grandes fortunes qui bénéficient de ce service.

On peut considérer que toutes les banques ont un compartiment dédié à la banque privée. Habituellement, la distinction se fait avec le ticket d’entrée, c’est à dire la somme qu’il y a sur le compte bancaire de la personne. On peut considérer que ce sont des banques commerciales mais spécialisée dans la banque privée ou d’affaires.

Une question d’actualité est la relation entre les banques et la concurrence. On peut envisager l’abus de position dominante, mais en France, il y a un certain nombre de réseaux bien installés. Il y a aussi la question du droit des ententes qui relève de l’article 81 du TFUE et de l’article L420-1 du code de commerce. La définition donnée est que l’entente est un accord entre entreprises ayant un objet ou effet anticoncurrentiel sur un marché déterminé. Il est fréquent que des banques passent ce genre d’accord. Une décision de l’Autorité de la Concurrence du 20 septembre 2010 concernant les tarifs en matière de traitement des chèques a condamné un grand nombre de banques françaises.

Une décision de la Commission européenne du 11 décembre 2001 concernant cinq banques allemandes. Il s’agissait d’une entente sur les commission de change des monnaies de la zone euro durant la période allant de l’introduction de l’euro jusqu’à l’arrivée des billets (de janvier 1999 à janvier 2002).

 

Chapitre 2 : Les entreprises de marchés financiers

Pour l’Europe, depuis 1993, d’après la directive services d’investissements (DSI), il existe deux catégories d’entreprises financières : les entreprises de marché et les entreprises d’investissements. Elle a été transposée en droit interne par la loi de modernisation des activités financière (loi MAF). Cette loi a opéré une autre distinction, d’abord les entreprises de marchés et d’autre part, les prestataires de services d’investissements (PSI).

Cependant, depuis la directive marché d’instruments financiers (MIF) du 21 avril 2004 transposée par l’ordonnance MIF du 12 avril 2007, certains PSI peuvent exercer une activité très proche de celle des entreprises de marché. C’est ce que l’on appelle les système alternatifs de transaction (ATS).

Les entreprises financières se distinguent par leur forme et leur objet. Quand à la forme, ce sont des établissements de crédits évoqués précédemment. Si on envisage l’objet de ces entreprises, ce sont des entreprises financières. Ces deux critères sont utilisés par le code monétaire et financier.

 

I) La notion

1)Les bourses traditionnelles

C’est une société commerciale qui a pour activité principale d’assurer le fonctionnement d’un marché d’instruments financiers. Depuis la directive DSI (loi MAF), les bourses ne sont plus considérées comme des institutions assurant un service public. Avant, la Bourse de Paris était un établissement assurant pratiquement un service public et en plus qui avait une position de monopole. Désormais depuis la DSI, ce monopole et la référence au service public ont disparu. Ce que l’on appelait la Bourse de Paris est devenue une entreprise de marché. C’est une entreprise de droit privé, une société commerciale rémunérée par des commissions en fonction du nombre de titres échangés en non pas en fonction de la hausse ou de la baisse des marchés. Elle est rémunérée par des droits qui sont perçus sur les entreprises faisant l’objet d’une cotation en bourse. Puisque l’entreprise de marché est une société commerciale, elle est soumise à la concurrence nationale, et surtout internationale. Puisque c’est une société commerciale, elle peut faire l’objet d’une introduction en bourse dès lors qu’elle réunit les conditions requises.

 

Historique : La Bourse de Paris était gérée par la chambre syndicale des agents de change. Ensuite, la chambre syndicale a été remplacée par la société des bourses française (SBF). Cela signifie que cette chambre syndicale est devenue une société commerciale. Pendant une certaine période la Bourse de Paris s’appelait « Paris Bourse SA » qui a été remplacé par « Euronext Paris SA ». En 2000, il a été décidé de fusionner la bourse de Paris avec les bourses d’Amsterdam et de Bruxelles. On avait Euronext Paris, Euronext Amsterdam et Euronext Bruxelles. En réalité, c’est la bourse de Paris qui a absorbé les deux autres bourses.

Ces trois entreprises de marchés ont constitué une société holding appelée Euronext Group qui est une société de droit néerlandais (pour des raisons fiscales). La raison officielle est historique car la première bourse au monde est née au Pays-Bas. Désormais Euronext détient d’autres filiales. Il y a Euronext Lisbonne, puis Euronext LIFFE qui est une des bourses de Londres spécialisée dans les produits dérivés.

 

Pour financier les investissements d’Euronext, en juillet 2001, Euronext Group a été introduite en bourse sur Euronext Paris SA. Plus récemment, une autre entreprise de marché a décidé de fusionner avec Euronext, c’est la bourse de Wall Street (NYSE). Elles ont créé une holding commune qui s’appelle NYSE-Euronext qui a deux filiales : NYSE et Euronext.

Il y a d’autres entreprises de marché comme la bourse de Frankfort, la Deutsche Börse (DB). Elle est devenue une SA et a eu besoin d’avoir des capitaux frais. Elle s’est introduite en bourse sur son propre marché. C’est un concurrent pour Euronext.

Il y a NASDAQ-OMX. Le NASDAQ est la première plateforme créée avec des échanges électroniques qui s’appuie sur l’avenir des entreprises. OMX est la bourse de Stockholm qui a racheté les autres bourses scandinaves et baltes. Cette société a été cotée en bourse sur son propre marché et ensuite elle a fusionné avec le NASDAQ.

La bourse de Londres (la City) qui existe depuis 1801, c’est là où tout a démarré car en 1986, il y a eu le Big Bang qui a entrainé la dérèglementation sur cette place boursière et donc l’idée d’une ouverture à la concurrence. Le London Stock Exchange est devenue une SA introduite en bourse sur son propre marché en juillet 2001.

 

Concurrence entre : NYSE-Euronext / NASDAQ-OMX / Deutsche Börse / London Stock Exchange

 

On constate que les bourses ne sont plus limitées à un seul État, les clients des bourses ne sont pus nécessairement dans les États des différentes bourses, on peut passer des ordres pour la NYSE depuis la Bourse de Paris. Toutes ces entreprises ont été cotées en bourses et la question se pose de savoir quelles seront les prochaines fusions en matières financières.

La Chine a décidé de ne pas entrer dans le jeu avec la bourse de Shanghai et la bourse de Shenzen. Ces deux bourses sont restées des entreprises publiques et sont sous la main du gouvernement chinois. On a donc deux grands systèmes en opposition : le système occidental et le système oriental (sauf Japon).

Il est possible qu’une bourse étrangère ouvre un bureau à Paris. Certains ont considéré que la concurrence n’était pas assez forte (les Anglais). Ils sont à l’origine de la directive MIF. Le problème était de savoir s’il fallait conserver le système tel qu’il était ou bien ouvrir davantage la concurrence. La France était hostile à une plus grande concurrence comme les autres pays latins. En revanche, les Anglais ont réussit à faire passer la directive MIF et une nouvelle concurrence est arrivée contre les entreprises de marché. C’est ce que l’on appelle les système alternatifs de transaction : Alternative Trading System – ATS.

 

2)Les systèmes alternatifs de transactions

On est présence d’un prestataire de service d’investissements qui seul ou à plusieurs créé une plateforme électronique de transaction.

Il existe deux forme d’ATS.

• Les ATS multilatéraux (MTF – Multilaral Trading Facilities) : Regroupement de prestataire de services d’investissements. Ils ne font pas remonter les ordres de bourses vers l’entreprise de marché mais ils concluent la transaction en leur sein. Ils viennent court- circuiter l’entreprise de marché. Il est possible de ne pas remonter à une entreprise de marché.
  • Ex : une personne compte acheter 500 actions Total. Elle fait sa demande auprès d’un PSI. Théoriquement, il fait remonter l’ordre jusqu’à l’entreprise de marché. Mais il est possible que des prestataires de services se regroupent entre eux et qu’ils forment un mur opaque, si bien que l’ordre ne monte pas à l’entreprise de marché. On constate que toutes les offres ne remontent plus jusqu’à la bourse.
  • Ex : Martin Bouygues ne connaissait pas le cours de sa société à cause de ces ATF.
• Les ATS bilatéraux : Un PSI gère en interne les ordres de bourse. C’est l’internalisation des ordres.
  • Ex : Quelqu’un vend 500 actions Total. Il s’adresse à son PSI. Ce dernier se rend compte qu’il y a un client qui veut acheter ces 500 actions. Il n’est pas nécessaire de remonter jusqu’à l’entreprise de marché, tout est traité en interne.

 

À l’occasion de la directive MIF, deux grandes conceptions se sont opposées :

• Conserver un monopole pour les entreprises de marchés (France) : Seules les entreprises de marchés peuvent assurer le meilleur prix puisque toutes les offres s’y retrouvent. Sinon, il y a un risque de fragmentation des marchés.
• Ouverture totale du marché (Royaume Uni) : Les anglais se placent du coté de l’investisseur. Et ce qui est le plus profitable pour lui, c’est la concurrence qui permet de faire baisser les prix.

La directive MIF a décidé qu’il y est une large ouverture de la concurrence. Elle a reconnu l’existence des ATS dans le but de réduire les couts des négociations. La MIF a prévu que pour un particulier l’ordre de bourse doit être exécuté dans les meilleures conditions disponibles sur le marché. C’est le principe de la « best execution » qui est une obligation de moyens. Comme les cours de bourses change toutes les micro-secondes, il peut être préférable d’aller vers l’un ou vers l’autre à un instant T.

 

II) Les activités

1)Le fonctionnement d’un marché

Il y a différentes catégories de marchés : marchés réglementés, marchés organisés, marchés libres.

A)Les marchés règlementés

Ils sont nationaux alors que les entreprises de marchés tendent à intervenir sur plusieurs place en même temps. La question de l’avenir de ce type de marché se pose car il y a une internationalisation.

a) Les conditions du marché règlementé

• Il doit garantir un fonctionnement régulier des négociations. Ça veut dire que la bourse doit ouvrir le matin et fermer le soir sans être aléatoire.
• Il faut qu’il y est un arrêté du ministre chargé de l’économie. Cela signifie que ce marché reçoit un label du ministère qui dit qu’il n’y a pas de problème avec ce marché.
• Il faut que l’entreprise de marché établisse des règles de marché. Ces règles doivent être approuvées par l’AMF. ces règles doivent signifier les conditions d’accès au marché, les conditions d’admission à la cotation, les conditions de suspension des négociations, les règles en matière d’offre publiques (OPA / OPE), etc. Pour qu’une entreprise accède à la bourse, elle doit se soumettre aux règles de marchés éditées par l’entreprise de marché. Il s’est posée la question de savoir quelle est la nature juridique de ces règles de marché. Il y a deux points de vues possibles :

• Publiciste : L’entreprise de marché gère un intérêt public. Elle dispose de pouvoir disciplinaires. Elle a le droit de modifier les règles. En conséquence, les actes juridiques qui sont émis par l’entreprise de marché sont des actes administratifs unilatéraux. En cas de contentieux, c’est le tribunal administratif qui est compétent.
• Privatiste : L’entreprise de marché est une société commerciale. Les opérateurs ontavec l’entreprise de marché un rapport contractuel. Ce rapport contractuel relève du droit privé. Donc les règles de marchés correspondent à une règlementation de droit privé. En cas de contentieux, les juridictions judiciaires doivent être compétentes.

Le tribunal des conflits est intervenu dans un arrêt rendu en 2004 et a décidé que les juridictions judiciaires sont compétentes. Entre l’entreprise de marchés et les entreprises cotées en bourses, les relations sont « de nature contractuelles ». Il y a des obligations pour l’entreprise de marchés qui est de vérifier que les entreprises réunissent les conditions et l’établissement d’une liste des entreprise cotées transmise à l’AMF. Pour les entreprises cotées, elles ont l’obligation de respecter les règles du marché sous la surveillance de l’entreprise de marché.

b) Les exemples de marchés règlementés

Depuis 2005, il y a un seul marché règlementé qui s’appelle Euronext. Ce marché est ensuite classé par capitalisation boursière.

A : Les entreprises plus de 1 milliard d’euros. Le CAC 40 correspond aux 40 sociétés les plus importantes de la classe A.

B : De 150 millions à 1 milliard d’euros

C : Moins de 150 millions d’euros

Avant 2005, il y avait une division faite entre trois marchés. Le premier marchés regroupait les sociétés les plus importantes (dont celles du CAC 40). Le second marché datait de 1983 car en 1982, beaucoup de société ont été nationalisées à 100 % et elles étaient sur le premier marché. Il y avait des disponibilités financières importantes. Le second marché a été créé dans le but de réinjecter cet argent dans l’économie pour des entreprises de tailles inférieures. Le troisième marché s’appelait « le nouveau marché » et existait depuis 1996 et il trouvait des financement pour les start- ups.

 

B)Les marchés organisés

Ce sont des marchés qui ne sont pas règlementés mais structurés et régulés par l’AMF. Le but est de faciliter l’introduction en bourse des capitalisations moyennes car il y a moins de contraintes sur ces marchés organisés. Il n’y a pas d’arrêté du ministre de l’économie, mis à part cela les règles sont identiques.

Ex : Alternext est le marché organisé géré par Euronext Paris SA.

 

C)Les marchés libres

Ils ne sont pas règlementés, ni organisés, mais libres. L’entreprise de marché réunit dans un compartiment un certain nombre de sociétés et ces sociétés pourront intégrer soit Alternext, soit Euronext. On les appelle les marchés de gré à gré sont utilisés pour les contrats financiers à terme.

Il y a en plus de ces marchés, une segmentation des marchés qui est différente en fonction de certains types de produits financiers. Dans chacun de ces segments on trouve :

• NexTrac : Un instrument financier particulier appelé traceur (ETF) qui est un fond indiciel coté.
• NextWarrants : C’est le segment dédié aux warrants financiers inscrits sur
• PowerNext : C’est le marché de l’électricité. Le marché des quotas de CO2 a été règlementé parl’AMF.

 

2)Les activités de post-marché

A)Les modèles

Il y a trois modèles :

a) Le modèle franco-anglais

Il y a une chambre de compensation et un système de règlement-livraison. Tout cela ne dispose pas d’un monopole légal mais un monopole de fait. On a deux sociétés qui interviennent :

• Chambre de compensation LCH-clearnet : Elle assure la compensation. C’est une activité de contrepartie centrale, une activité de garantie. Elle vérifie que les acheteurs et les vendeurs remplissent bien leurs engagements. Ils doivent avoir les moyens d’acheter les moyens financiers et les vendeurs doivent posséder les instruments financiers qu’ils veulent céder. Les chambres de compensation ont toujours été séparées des bourses traditionnelles.
• Gestionnaire du système de règlement-livraison Euroclear : Il s’agit de vérifier que le prix est effectivement réglé et que le titre financier est livré. En matière boursière, il y a une sorte de notaire qui se charge de vérifier que l’opération a bien eu

b) Le modèle allemand – le modèle du silo

Le post-marché dispose d’un quasi-monopole légal. On retrouve les deux intervenants.

• Chambre de compensation Eurex
• Système de règlement-livraison Clearstream

Ces deux sociétés appartiennent à 100 % à la Deutsche Börse.

c)Le modèle américain

On a un organisme unique pour toutes les bourses. On a les bourses de Chicago, NYSE, NASDAQ, mais elles ont un organisme unique pour leurs activités de post marché. C’est une sorte de coopérative pour déterminer quelle solution il faut apporter en matière de post marché.

Certains disent que c’est le meilleur système, mais les choses évoluent peu en Europe.

 

B)Les perspectives

L’idéal serait de constituer une coopérative européenne pour les chambres de compensation et les gestionnaire de système de règlement-gestion. Certains sont contre car il n’y aurait plus de concurrence, laquelle fait baisser les prix. Elle pourrait être contrôlée par les acteurs : Euronext, Deutsche Börse… La solution n’a pas abouti et la Commission a mis en place en juillet 2007 un code de conduite applicable à l’ensemble des intervenants européen du post marché. Le code de conduite est le plus bas niveau dans les systèmes de règlementation. Ce code rejoint la mentalité anglo-saxonne. Il s’agit de susciter la concurrence et la transparence des prix en appliquant la « best execution ». Il faut trouver le prix le plus avantageux. Il y a l’interopérabilité qui donne la possibilité pour Euronext Paris de passer par Eurex et de revenir sur Euroclear pour la gestionnaire de règlement-livraison. Inversement pour la DB pourrait passer par LCH-ClearNet et de revenir à Clearstream.

L’idéal serait d’arriver à faire un système global mondial en matière de post marché. Ce serait comme le modèle américain mais à l’échelle mondial. C’est utopique car il y a des habitudes ancestrales.

 

Conclusion sur les entreprises de marché : Il y a différents types de marchés qui existent (règlementé, organisé et libre). Habituellement ces types de marchés sont des marchés nationaux. La difficulté qui se pose actuellement est que les PME et les ETI n’ont pas accès à la bourse. Leur mode de financement est essentiellement le crédit (emprunt aux banques). Or il pourrait être utile de favoriser l’entrée en bourse de ces entreprise pour leur donner des capitaux neufs ne provenant pas uniquement des banques car ces dernières hésitent à leur prêter de l’argent. L’une des grandes idées serait de créer une bourse pour les entreprise réservée aux PME et ETI. Elle ne serait pas limitée uniquement à la France, mais serait ouverte à différents pays : Paris, Bruxelles, Amsterdam, Lisbonne. Cela permettrait de faciliter le financement par le marché.

 

Chapitre 3 : Les prestataires de services d’investissements (PSI)

I) Les prestataires

La notion de PSI était inconnue dans la directive DSI et a été introduite dans la loi MAF qui en découlé. Elle est allée au delà de ce que prévoyait la DSI. En effet, pour elle c’est la notion d’entreprise d’investissements qui était retenue. Mais la notion de PSI est plus large que celle d’entreprise d’investissements. Ils regroupent les entreprises d’investissements et les établissements de crédit ayant un agrément pour fournir les services d’investissements. Seuls les PSI peuvent fournir ces services d’investissements, ils ont un monopole. C’est pour assurer la sécurité et plus particulièrement la sécurité des investisseurs. Ils assurent le respect d’une déontologie professionnelle. Il y a deux catégories de PSI : établissements de crédit et entreprises d’investissements

 

1) Les établissements de crédit

Ce sont seulement ceux qui ont l’agrément pour fournir des services d’investissements. Cela correspond à une majorité d’établissement de crédit. Mais il y en a qui ne reçoivent pas l’agrément mais qui achètent des filiales qui bénéficient de la capacité de fournir des services d’investissements. C’est l’ACP qui donne un double agrément :

• Agrément d’établissement de crédit
• Agrément en qualité de services d’investissements

 

2) Les entreprises d’investissements

Ce sont des personnes morales autres que les établissements de crédits qui ont pour profession habituelle et principale de fournir des services d’investissements. Il y a deux catégories d’entreprises d’investissements.

 

A)Les entreprises d’investissements au sens strict

C’est une catégorie nouvelle qui est la nouvelle nomination de l’agent de change. C’était une profession qui remonte à l’Ancien Régime (création des bourses) et qui avait un statut hybride puisqu’ils étaient officiers ministériels et commerçants.

• Officier ministériel signifie qu’ils sont nommés par un arrêté du ministre des finances sur présentation du titulaire de la charge et de la chambre syndicale des agents de change. Il y avait vente de la charge d’un agent de change à un
• Commerçant parce qu’ils sont intermédiaires dans les opérations de bourse.

Ils ont disparu en 1988 et depuis ils sont devenus des sociétés de bourses et ces sociétés ont perdu le statut d’officier ministériel. Elles ont simplement la qualité de commerçant car ce sont des sociétés commerciales. Il n’existe que très peu d’ancien agent de change. Pendant un temps, ils ont conservé leur activité sous forme de société de bourse mais rapidement elles ont été rachetées par des établissements de crédit qui voulaient avoir une activité dans le domaine boursier. Il reste un héritier des agents de change : le groupe Eoddo.

 

B)Les entreprises de gestion de portefeuilles

C’est une entreprise d’investissements qui exerce à titre principal la gestion de portefeuilles pour compte de tiers, c’est ce que l’on appelle asset management. Dans ce cas là, elle prends le nom de SGP et elle est agréée par l’AMF. C’est une exception, normalement l’ACP qui agrée.

Ex : Organisme de placement collectifs en valeurs mobilières qui offre des actions de SICAV (Société d’Investissement à Capital Variable) ou qui offre des parts des fonds communs de placements.

C’est une activité spécifique qui bénéficie d’un contrôle accru de la part des marchés financiers et le risque est pour les investisseurs. L’AMF est alors dans son rôle de protection de l’épargne. C’est aussi la gestion d’actifs. C’est un secteur qui a des hauts et bas, qui peut remonter plus vite que la bourse. L’asset management est surtout développé au Luxembourg.

 

II) Les services d’investissements

Le code monétaire et financier donne une énumération des services d’investissements. C’est un énumération pragmatique. Il y a deux nouveaux services d’investissements qui résultent de la MIF :

• La gestion de systèmes multilatéraux de négociation (ATS multilatéraux) : ils résultent de l’ordonnance MIF et il a fallu offrir la possibilité au PSI de pouvoir réaliser ce type de service. C’est devenu un système de financement concurrent des entreprises de marché.
• Le conseil en investissement : Il s’agit de fournir des recommandations personnalisées à un client et sur une ou plusieurs transactions.

Antérieurement, on a une distinction selon laquelle l’activité est réalisée pour compte de tiers ou l’activité est réalisée pour compte propre. La différence est dans le mode de rémunération. Si c’est une activité pour compte de tiers, elle provient d’une commission qui est versée par le client. Si c’est une activité pour compte propre, il y a une prise de risque pour le PSI. En effet, il espère obtenir des plus values.

 

1)Les activités pour comptes de tiers

C’est ce que l’on appelle l’intermédiation financière. C’est un lien entre le donneur d’ordre (client) et d’autres intervenant sur le marché. On a trois formes d’intermédiation.

A)La négociation d’instruments financiers « brokers »

On distingue deux activités :

• La réception-transmission d’ordre (RTO) : L’intermédiaire ne fait que traiter les ordres sans apporter de modification, ça ne fait que
• L’exécution d’ordre : Il s’agit de trouver la réponse à l’ordre du client. Cette réponse se nomme la contrepartie. L’opérateur doit trouver une contrepartie à l’ordre qu’il a reçu pour permettre l’exécution de l’ordre. Cette contrepartie peut être un tiers prêt à acheter ou à vendre.

 

B)Le placement d’instruments financiers

Une société décide d’émettre des titres financiers (actions). Si elle veut le faire, il faut rechercher des souscripteurs et il faut passer par un PSI.

a) Les modalités de placements

Il y en a trois :

• Placement simple : C’est par exemple quand on achète des actions dans un établissement de crédit quand on a vu une publicité. L’établissement agit simplement comme un intermédiaire.
• Placement garanti : Le PSI se charge de placer les titres auprès de la clientèle et s’il n’y arrive pas, il s’engage à souscrire lui-même les titres qui n’ont pas été placés. C’est un contrat de mandat assorti d’une garantie de bonne fin.
• Prise ferme : Le PSI achète des titres financiers dans le but d’opérer le placement. Dans le placement garanti, il achetait les titre invendus, là il achète tous les titres dans le but de les placer. S’il ne trouve pas d’acheteur, il les garde pour lui. Ça peut être intéressant pour lui s’il pense que les titres financiers vont

Ex : l’action Facebook s’est écroulé deux jours après son introduction malgré les PSI qui avait parié sur sa montée.

b) Les procédures de placements

Il y a trois types d’offres. On n’est pas du tout dans le cas OPA/OPE !

• Offre à prix ferme (OPF) : Le prix n’est pas négociable et il faut un ajustement. Si beaucoup de personnes veulent acheter ces actions, l’ajustement se fait sur la quantité de titres financiers. On l’appelait offre publique de
• Offre à prix minimale (OPM) : L’émetteur fixe un prix minimal d’achat et ne descend pas en dessous. C’est le même principe que l’OPF. Si les actions ne sont pas considérées comme intéressantes, le prix devra être maintenu, il y aura peut être peu d’acheteurs. S’il y a beaucoup d’acquéreurs, le prix peut monter et l’ajustement se fait sur le prix.
• Offre à prix ouvert (OPO) : L’émetteur fixe une fourchette de prix d’achat. C’est assez proche de l’OPF mais avec une de marge de manoeuvre. Il peut y avoir ajustement sur le prix, puis sur le nombre d’actions.

 

C)La gestion de portefeuilles d’instruments financiers

On fait référence au sociétés de gestion de portefeuilles. Elle a alors deux possibilités :

• Gestion individuelle d’un portefeuille : C’est un contrat de mandat rigoureux. Le gestionnaire détient tout pouvoir pour administrer l’épargne de son client. Concrètement, le client donne le portefeuille à la PSI, et c’est lui qui le gère au mieux (obligation de moyens). Il ne tient pas compte des conseils de son client.
• Gestion collective de portefeuilles (organisme de placement collectif) : Il y a des milliards qui y passent, c’est un gros morceau.

 

2)Les activités pour comptes propres

La prise ferme est de fait une activité pour compte propre, même si elle est classé dans les activité pour comptes de tiers. Ce sont des activités qui sont exercées par des PSI qui achètent ou vendent des titres financiers pour leur compte propre. On peut les qualifier de spéculateurs professionnels. Ils apportent de la liquidité au marché, ils ouvrent les robinets de la finance. Il y a deux catégories de prestataires qui agissent pour compte propres

• Négociateurs (NCP) : Les anglo-saxons les appellent les dealers. Ils achètent ou vendent les titres financiers pour leur compte propre et à titre professionnel.
• Teneurs de marchés (market makers ou apporteurs de liquidités) : Ils signent un contrat particulier qui est d’intervenir en bourse pour augmenter la liquidité des titres financiers. C’est pour réguler le court. Lorsque les personnes qui achètent ou vendent, ils prennent le risque de faire l’opération inverse pour équilibrer. Ils jouent un rôleimportant lorsqu’une bulle spéculative éclate ou après les attentats du 11-Septembre pour éviter que les cours de bourse nes’effondrent.

 

DEUXIÈME PARTIE : Les comptes

Un compte peut recevoir de l’argent et peut recevoir des titres financiers. La question qui se pose est de savoir ce qu’est un compte d’un point de vue théorique. On peut l’envisager de deux manières.

• Instrumentum : C’est un document comptable qui comporte des écritures qui représente des créances et des dettes et qui font l’objet d’une compensation dont seul le solde peut être réglé périodiquement.
• Negotium : Le compte est un contrat cadre qui suppose des contrats d’application qui s’échelonnent dans le temps. Chaque contrat contrat d’application correspond à un article de compte qui est une écriture comptable.

Il y a d’autres comptes qui existent : le compte de tutelle, le compte entre deux commerçants, le compte entre le banquier et son client. Ce dernier est le compte en banque. Il existe de nombreux types de compte en banque, ceux qui reçoivent des espèces, ce qui reçoivent des titres financiers.

 

 

Titre 1 : La diversité des comptes

On peut envisager les comptes espèces (et pas d’espèce !) et le comptes d’instruments financiers

Chapitre 1 : Les comptes espèces

Ce sont des comptes destinés à recevoir de la monnaie.

La monnaie joue un rôle essentiel parce que tout à un équivalent monétaire (dommages et intérêts). On observe un recul de l’extra-patrimonialité. La monnaie est un bien fongible, elle est interchangeable, dotée d’une fongibilité quasi absolue. En effet, elle peut remplacer quasiment toute chose. Elle doit être incorporée dans des instruments monétaires de deux types :

• Monnaie fiduciaire : Monnaie matérielle (billets, pièces). Cette monnaie est réutilisable immédiatement et offre une certaine fluidité.
• Monnaie scripturale : Il n’y a plus d’instruments matériels, ce sont des écritures comptables. Elle est encore plus fiduciaire que la monnaie fiduciaire. Il y a des inscriptions au crédit et au débit de compte en banque. Pour cela, il est nécessaire qu’il y ait des moyens de paiement. C’est un instrument qui permet de transférer des fonds.
  • Chèque, il est en voie de disparition. C’est le mode de paiement le plus ancien, il date de 1865.
  • Ordre de virement
  • Avis de prélèvement bancaire
  • Carte de paiement, carte de paiement et de crédit, carte de retrait
  • Système Monéo

 

Au sein des comptes espèce quelle est la division la plus importante ? C’est la distinction entre les compte à vue et les comptes à terme : c’est la summa divisio.

 

Comptes à vue : Ce veut dire que c’est à la vue du client. Le client peut retirer le solde créditeur à tout moment et sans qu’il est à avertir le banquier par un préavis. Cela pose un problème car les banques ont de moins en moins de liquidités (peur des braquages), et il devra quand même prévenir le banquier pour les gros retraits. Le banquier a une obligation de restitution immédiate.

En pratique, on l’appelle aussi compte de dépôt. En principe, le déposant demeure propriétaire de la chose, donc le dépositaire doit garder la chose et doit la restituer telle quelle en nature. En matière de compte de dépôt, la chose est une chose fongible. Dans ce cas là, le dépositaire doit rendre une chose de même espèce et de même quantité. On est alors en présence d’un dépôt irrégulier avec la particularité que le déposant reste propriétaire de la chose. Le déposant est un simple créancier de la banque, c’est pour ça que l’on a institué le compte de garantie (à hauteur de 100 000 €). La banque accepte les fonds et elle les réutilise pour prêter à d’autres, pour investir…

 

Compte à terme : Le solde créditeur du compte peut être retiré qu’à l’échéance du terme. Cela entraine qu’il y a une indisponibilité temporaire, qui se traduit par insaisissabilité temporaire. Le client ne peut pas retirer les sommes. Les créanciers du client ne peuvent pas faire saisir les sommes. On est dans un blocage jusqu’à l’échéance du terme. En échange de cela, il y a un intérêt qui est une rémunération pour le client. Elle vient en échange de l’indisponibilité. Le taux est garanti et il ne peut pas être revu à la baisse. C’est l’application de l’article 1134 du Code civil.

On est en présence d’un prêt fait à la banque, et c’est un prêt à intérêt.

On rencontre ces comptes à terme dans les grosses entreprises qui ont des liquidités et qui prêtent l’argent à la banque pour une durée déterminée. De manière plus habituelle, le compte à terme est un produit d’appel.

Ex : Une banque avait dit que « c’est Noël et qu’il fallait offrir 7 % à son épargne ». En décortiquant, on se rend compte qu’on était avec un compte à terme de deux mois et que les 7 % étaient bruts (avant impôts). C’est à dire qu’après, ça donne du 5,25 % net. Il y avait un dépôt minimum de 700 € et maximum de 7 000 €. Si on met le maximum, sur deux mois avec un taux de 5,25 % annuels, ça donnait que 61,25 € ! Passé le délai de deux mois, l’épargne basculait sur un livret proposé par la banque à un taux d’intérêt moindre et fiscalisé. D’un point de vue financier, cela n’a aucun intérêt pour le client. Grâce à ce procédé, la banque a attiré une grosse clientèle.

À PARTIR DE MAINTENANT NOUS NE PARLERONS QUE DE COMPTE À VUE

 

I) Les comptes ordinaires

On les appelle comptes chèque, compte de dépôt, compte courant. Pour certains auteurs, il y a une distinction entre compte courant et compte de dépôt. Le compte courant s’adresse à des professionnels, alors que le compte de dépôt s’adresse aux particuliers. En pratique, il n’y a pas de distinction réelle. On peut même considérer qu’il y a une identité de nature entre commerçants et non commerçants. Cela relève du droit de la consommation aux comptes qui sont ouverts par des non-professionnels.

Ex : Convention de compte qu’il faut signer avec son banquier quand on est consommateur. Pour certains types de compte, on utilise des techniques propres au droit des affaires comme le différé sur le compte (effets de commerce). Il y a une différence quand à la tarification. Pour le consommateur, le compte est gratuit alors que pour le professionnel, il y a une rémunération. Ce sont des distinctions accidentelles. Le compte courant est un instrument qui est né de la pratique commerciale et qui s’est propagé dans de pratiques non commerciales. L’idée est qu’il s’agit de constituer un mode de règlement simplifié de créances réciproques de deux correspondants.

 

 

1)La nature juridique du compte

Il faut préciser que le législateur ne s’intéresse pas à cette question. Il ne s’est pas prononcé sur le sujet et on peut dire que c’est une question qui est assez théorique. La jurisprudence s’est intéressée au sujet. L’arrêt Cass, 2ème civ, 2 juillet 1880 affirme que le contrat de compte-courant est caractérisé par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant dans la commune intention des parties varier alternativement au profit de l’une ou de l’autre. Cette jurisprudence est réaffirmée telle qu’elle depuis. Il faut donc :

• Une commune intention des parties : Les parties veulent travailler en compte courant
• Des remises réciproques : Les deux parties sont amenées à mettre de l’argent sur le compte. En présence d’un banquier ou d’un client, il y a des dépôts réalisés par le client.A ce dépôt vont succéder des crédits de la banque. On insiste en fait ici sur la possibilité de remises réciproques, la réciprocité n’est en fait qu’une faculté et il est possible que le compte courant ne puisse pas devenir débiteur.
• Le compte courant peut varier alternativement : Le solde peut être parfois positif (créditeur) ou négatif (débiteur).

On appliquait initialement ces règles aux relations entre le banquier et le commerçant. Désormais, on applique ceci à tous les clients et au banquier. Le banquier accepte généralement qu’il y ait un crédit permanent. Il admet que le compte puisse être débiteur. Thaller (grand auteur de droit commercial) utilise une métaphore : « le compte-courant est un creuset dans lequel on jette des créances, elle se fondent entre elles et cette fusion donne naissance à un résidu qui est le solde du compte. » C’est une image exacte de ce qu’est un compte courant mais qui est dépourvue de sens juridique. Certains se demandent s’il y a une novation, une indivisibilité du compte-courant…

Aucune de ces théories selon Neuville n’est satisfaisante en la matière, on est en présence d’un mécanisme issu de la pratique. On peut dire que le compte-courant est une construction sui generis.

 

2)La rémunération du compte

On peut séparer les choses en deux étapes.

A)Avant le passage à l’Euro

Il y avait un principe qui était admis par les établissements de crédit et par les pouvoirs publics, c’est que le solde créditeur d’un compte à vue ne produit pas d’intérêt sauf s‘il y a un régime spécifique (par exemple si le compte est régulièrement rémunéré : Livret A). En échange de cette absence d’intérêt, il n’y a pas de tarification des services bancaires. C’est une règle que l’on appliquait : ni rémunération ni tarification. Cette règle est devenu la règle du ni-ni. Ainsi, il n’y a pas de tarification des chèques. Ce principe datait d’une décision de 1969 du Conseil National du Crédit qui regroupait des représentants de l’Etat et des établissements de crédit. Cependant, il pouvait y avoir une rémunération indirecte, c’est-à-dire qu’il était possible d’associer le compte- courant à un autre compte qui lui faisait l’objet d’une rémunération. Il était possible de transférer les fonds des comptes de dépôt vers les comptes rémunérés en autorisant l’opération inverse lorsque

 

le compte de dépôt risque de devenir débiteur. En pratique, une distinction était faite entre les deux sens :

• Dans le sens du compte courant vers le compte rémunéré : le virement peut être automatique.
• Dans le sens du compte rémunéré vers le compte courant : dans ce cas, le virement automatique est interdit. C’est le ministre des finances qui l’a dit le 26 décembre 1989. La pratique bancaire a cherché une parade avec la question du mandat de gestion, c’est-à-dire que le client donne à la banque un mandat de gestion. Ce mandat pouvait être un mandat général de gestion. Le problème est qu’en 1992, il y a eu une interdiction du mandat général. La solution a été d’établir des mandats spéciaux de gestion pour chaque opération.

La solution retenue était assez hypocrite, il n’y avait pas de rémunération sur le compte et il était difficile d’obtenir une rémunération en passant par un compte rémunéré.

 

B)Depuis le passage à l’Euro

Cette interdiction de la rémunération est devenue plutôt fragile pour deux raisons :

• L’interdiction de 1969 ne concernait que les comptes en francs. En revanche, les comptes dans une devise étrangère pouvaient eux faire l’objet d’une rémunération. Certains ont dit : les comptes sont à présent en Euros et devraient pouvoir faire l’objet d’une rémunération. Ceci va à l’encontre du principe de continuité entre le franc et l’euro. Cet argument a ainsi été invoqué sans réel fondement juridique.
• L’interdiction ne s’applique qu’en France. Ce qui est possible dans d’autres Etats membres ne l’est pas en France et donc cette interdiction constituerait une entrave à la liberté d’établissement. Cependant, il est possible qu’il y ait une mesure restrictive à cette liberté d’établissement. Dans ce cas, il faut un objectif d’intérêt général. Le droit communautaire prévoit que c’est à l’État membre de démontrer que la restriction relève de l’intérêt général. Le problème est qu’en l’espèce, la France ne pouvait pas montrer qu’on était en présence d’un objectif d’intérêt général. Ainsi, depuis 2002, les banques ont voulu changer le système, essentiellement parce qu’elles ont eu peur d’être condamnées pour entente par la Commission Européenne, le ni-ni n’était pas une règle légale. Cependant, aucun établissement de crédit français n’a souhaité être le premier à agir et les banques ont préféré maintenir le statut quo du ni-ni. En effet, en 2002, on approchait de l’élection présidentielle et le moment ne semblait pas opportun d’autant plus qu’il aurait fallu instaurer une tarification pour les services et notamment les chèques. Cependant, une banque filiale d’une banque catalane (Caixa Bank France) a offert le 18 février 2002 une rémunération des dépôts de 2 % tout en maintenant la gratuité des chèques. Il s’est agi d’une politique commerciale habile car il n’y avait pas remise en cause du ni-ni. Le 16 avril 2002, la commission bancaire a interdit à la banque de conclure de nouveaux contrats et l’a obligé à dénoncer les clauses des conventions prévoyant une rémunération des comptes. Un appel a été réalisé et le 18 juin 2002, le Conseil d’État a pris une décision : la Caixa avait demandé un sursis à exécution. Le Conseil d’État refuse ce sursis et le 6 novembre 2002 saisit la CJCE à titre préjudiciel. Le Conseil d’État pose alors deux questions :
  • Cette règle du ni-ni constitue-t-elle une entrave à la liberté d’établissement ?
  • Dans le cas d’une réponse positive, quelle est la nature des raisons d’intérêt général qui pourraient le cas échéant être invoquées pour justifier une telle entrave ? C’était alors à l’Etat membre d’apporter la preuve d’une atteinte à l’intérêt général. La réponse de la CJCE tombe le 5 octobre 2004.

 

• Cette interdiction s’analyse comme une restriction à la liberté d’établissement
• Il n’existe pas de raison d’intérêt général pouvant empêcher la rémunération du compte

L’absence de raison d’intérêt fait que le ni-ni s’écroule. Etant en question préjudicielle, on a un retour vers le Conseil d’État qui le 23 février 2005 annule la décision de la commission bancaire un 16 avril 2002. Le 8 mars 2005, le gouvernement abroge tous les textes interdisant la rémunération. Ainsi, depuis le 8 mars 2005, les chèques peuvent être payants et le compte en banque peut faire l’objet d’une rémunération. Certaines banques ont essayé de jouer le jeu (Caixa Banque, Caisse d’épargne, une banque filiale des trois Suisses) en rémunérant les comptes. En revanche, il n’y a pas eu une tarification des chèques mais une politique commerciale visant à favoriser les cartes bancaires au dépend du chèque. Ce qui est curieux, c’est qu’il y a eu initialement une remise en cause du ni-rémunération mais qu’aujourd’hui, on est en période de tarification des services bancaires. On note qu’il peut y avoir une rémunération et une tarification du compte. Il reste un risque pour les banques qui est que comme il n’y a plus de rémunération mais tarification, elles peuvent être condamnées pour entente.

 

II) Les comptes d’épargne

On peut faire une distinction qui sera très brève.

1)Les comptes d’épargne ne bénéficiant pas d’un régime fiscal spécifique

C’est ce que l’on appelle aussi l’épargne non administrée. Il s’agit de livrets qui sont offerts par toutes les banques et peut-être plus spécialement encore par les banques en ligne (livret épargne orange d’ING). En fait, ces comptes sont un produit d’appel pour attirer la clientèle mais la rémunération proposée est une rémunération brute. Ces comptes ne sont pas économiquement intéressants d’autant plus que l’épargne administrée s’est étendue.

2)Les comptes d’épargne bénéficiant d’un régime fiscal spécifique

C’est ce que l’on nomme généralement épargne administrée ou règlementée. Cette épargne est prévue par le CMF dans produits d’épargne à régime fiscal spécifique. Ce sont des comptes à vue rémunérés pour attirer la clientèle dans le but de récolter des fonds qui sont par la suite centralisés par la Caisse des Dépôts et Consignations. Actuellement, les investisseurs du fait de la volatilité des placements boursiers privilégient ce type de placements.

À partir de 2004, il y a eu un changement dans la fixation de la rémunération. La rémunération était auparavant fixée de manière politique. En diminuant la rémunération, l’argent mis sur le livret A présentera moins d’intérêt et ne sera pas mis sur le livret, ce qui entraîne une hausse de la consommation.

Depuis 2004, la rémunération ne dépend plus du gouvernement. L’idée avait été lancée par Dominique Strauss-Kahn qui avait créé un comité consultatif des taux règlementés. La solution a finalement était trouvée après l’élection présidentielle de 2002 avec l’instauration d’un système de fixation semestriel automatique. Le système de fixation est automatique et mathématique. Avec l’arrivée de la crise, cette règle d’une fixation semestrielle automatique a disparu et on est revenu à un système politique pour attirer l’épargne vers les comptes règlementés.

A)Les comptes d’épargne liquide

• Le livret A : Il ne pouvait initialement être offert que par les caisses d’épargne et la Poste. Ce livret a pu par la suite être proposé par toutes les banques. Il paraissait illogique que l’on maintienne la possibilité d’ouvrir un livret A pour ces deux établissements
• Le livret jeune
• Le livret de développement durable(LDD)
• Le livret d’épargne populaire(LEP)
• Le compte d’épargne logement

On a ici la totalité des comptes d’épargne liquide, ce qui signifie que l’on peut retirer les sommes d’argent à tout moment.

B)Les comptes d’épargne bloqués

Un compte d’épargne bloqué n’est pas un compte à terme, c’est un compte à vue. L’épargne est bloquée pendant un certain temps dans le but de pouvoir bénéficier de certains avantages. Ces avantages sont de plusieurs natures :

• Avantages financiers : rémunération plusintéressante
• Avantages fiscaux : on est dans une hypothèse d’épargneadministrée.

On peut débloquer les sommes mais on perd les avantages financiers et fiscaux. On peut avoir plusieurs exemples :

• Le plan d’épargne logement : L’idée maîtresse est de faciliter l’accès à la propriété. En contrepartie, ceci aide le secteur de la construction. On a un effort d’épargne préalable, une aide de l’État et la possibilité d’emprunter (qui dépendra toutefois de l’effort d’épargne). Jurisprudence : un créancier souhaite pratiquer une saisie sur un plan d’épargne logement. Le titulaire du compte a la possibilité de retirer les sommes, il va perdre les avantages financiers et fiscaux. Le créancier peut faire retirer les sommes sans attendre le déblocage car on n’est pas dans un compte à terme. Si le titulaire peut retirer les sommes, il est normal que le créancier puisse agir dessus.
• Plan d’épargne retraite populaire (PERP) et Plan d’épargne retraite collectif (PERCO) : L’idée est celle du moyen de financement des retraites. La France a un système par répartition et y est très attachée. Le problème est que ce système ne suffit pas à donner des retraites décentes. Il faut qu’il y ait une part de capitalisation. Les américains ont leur retraite regroupées dans des fonds de pension. Le fonds de pension peut être vu en tant qu’investisseur (il investit et désinvestit) ou du point de vue des souscripteurs (les retraités américains souhaitent une bonne rémunération pour leur épargne). En France, il existe désormais une retraite par capitalisation avec les PERP et PERCO qui sont prévus par les entreprises elles-mêmes. Le risque avec ces fonds est de savoir ce qui va se passer à la sortie Va-t-on récupérer un capital ou une rente viagère?

 

Chapitre 2 : Les comptes d’instruments financiers

I) La notion d’instrument financier

Cette notion a été introduite par la loi MAF qui a suivi la DSI. On trouve ici toute une série d’éléments qui peuvent être négociés sur un marché financier.

 

1)Comparaison avec d’autres notions

A)Le titre

Le titre est une notion issue du droit commercial. Un titre est un document qui est représentatif d’une valeur. Cette valeur peut être une action, une obligation, une lettre de change, un chèque. L’avantage de ce concept de titre est sa souplesse :

• Le titre est négociable : Il peut être cédé de manière simplifiée. En principe, la cession de créance doit suivre des règles assez strictes prévues par le Code civil à l’article 1690.
•     Le titre est aisément transmissible:
  • Par endossement (titre à ordre)
  • Par la tradition au sens juridique du terme qui remise de la main à la main : titre au porteur = billet de banque.
  • Jeu d’écriture, c’est un titre nominatif

On dit généralement que la créance est incorporée dans le titre. Or traditionnellement, le titre était incorporé dans un support papier. On considérait que le titre entrait dans les biens mobiliers corporels.

 

B)La notion de valeur mobilière

La notion de valeur mobilière est issue du droit des sociétés. C’est un concept que l’on définit habituellement au travers de la notion de titre. Toutes les valeurs mobilières sont des titres. En revanche, tous les titres ne sont pas des valeurs mobilières. Ce qui fait la particularité de la valeur mobilière est que cette dernière peut être un titre de capital (actions), un titre de créance (obligation) qui est négociable et qui confère des droits identiques par catégories. Ce qui fait la spécificité des valeurs mobilières est que ces dernières ne sont jamais émises à l’unité, c’est-à-dire qu’on émet une tranche de valeurs mobilières. On peut dire aussi qu’on émet une série ou un paquet de valeurs mobilières. En principe, les valeurs mobilières sont émises par des personnes morales mais peuvent également être émises par des entités qui sont dépourvues de la personne morale :

• Le fonds commun de placement (FCP) : Leurs parts sont considérées comme des valeurs mobilières, or ce dernier n’a pas la personnalité morale
• Les fonds communs de titrisation (1985) : Ils sont considérés comme des copropriétés et peuvent émettre des valeurs mobilières

Il y a désormais une liberté totale de création des valeurs mobilières avec une sophistication qui est croissante. Les valeurs mobilières peuvent être négociées sur un marché (d’actions ou d’obligations). Autrefois, la notion de valeurs mobilières se retrouvait dans le code monétaire et financier, désormais, le CMF ne fait plus référence aux valeurs mobilières sauf dans le cas des OPCVM (Organismes de Placement Collectif en Valeurs Mobilières). Cette notion est à présent cantonnée au seuls instruments financiers.

 

2)Comparaison avec les instruments financiers

Les instruments financiers sont issus de la loi MAF et de la DSI. On peut dire que les valeurs mobilières sont potentiellement des instruments financiers. Les valeurs mobilières peuvent en effet être négociées sur un marché. Même dans une SA avec peu d’actionnaires, il y a la possibilité un jour ou l’autre d’intégrer un marché financier. Certains instruments financiers ne sont pas des valeurs mobilières. Ce qui faisait la particularité des valeurs mobilières est que ces dernières étaient émises en bloc. Or, certains instruments financiers sont émis à l’unité. On dit qu’ils sont émis au robinet. C’est l’hypothèse d’une catégorie de titres que l’on nomme les titres de créance négociables (TCN). Certains instruments financiers ne sont ni des valeurs mobilières ni des titres. Dans ce cas, ce sont des contrats financiers que l’on appelle aussi des produits dérivés. Les contrats financiers ou produits dérivés peuvent être de deux types :

• Contrats d’option
• Contrats fermes

Certains titres ne sont pas des instruments financiers. La lettre de change est un titre mais n’est pas un instrument financier. Elle n’est pas négociable sur un marché et c’est un titre à court terme (maximum 90 jours). On pourrait éventuellement se dire qu’un instrument financier est un titre à moyen ou long terme. En réalité, il peut y avoir des instruments financiers à court terme, comme un titre de créance négociable. C’est un instrument financier qui peut avoir une durée minimale de 24h. En fait, ce qui fait la spécificité de l’instrument financier, c’est la faculté qu’il a d’être négocié sur un marché. C’est cette référence au marché qui fait l’instrument financier.

 

II) Classification des instruments financiers

Plusieurs classifications sont possibles :

• Selon la rentabilité de l’instrument
• Selon le risque : Plus il y a de risque, plus la rémunération peut être importante, on peut avoir une rémunération élevée mais une perte importante. Il y a des placements sans grand risques (SICAV, OPCVM, certaines obligations d’Etat), la rentabilité sera moindre. Il y a des placements à risque, comme les actions, il y a une possibilité de perte en capital mais des possibilités de gains plus élevées. Sur 100 ans, le meilleur placement est le placement en actions mais il faut cependant avoir les reins solides pour résister en cas de crise.
• Selon l’émetteur de l’instrument financier : L’émetteur peut être une société (actions, obligations), un État (obligations), un PSI (prestataire de services d’investissement) qui désire créer un outil : les trackers ou
• Selon la présence ou non d’une option : l’option est en faveur du souscripteur de l’instrument financier. L’émetteur de l’instrument financier est engagé alors que le souscripteur/investisseur est libre de lever l’option ou non. En fait, pour le droit financier, on se place du côté de l’investisseur, pour le droit civil, on se place de l’autre côté, c’est une promesse unilatérale de contrat. Le promettant est l’émetteur de l’instrument financier et le titulaire de l’option est l’investisseur. Ce mécanisme de l’option est très utilisé(obligations convertibles, bons de souscription, stock-options, certains produits dérivés nommés « contrats d’option »).

• La classification du CMF : cette classification résulte de la loi LME du 4 août 2008 quia autorisé le gouvernement à prendre l’ordonnance du 8 janvier 2009 relative aux instruments financiers qui fixe désormais deux catégories :
  •  Titres financiers
  •  Contrats financiers

Auparavant, il y avait une énumération des instruments financiers, ceux-ci n’étaient pas classés. A l’intérieur des classifications perdure une énumération des différents instruments financiers.

 

II – 1)Les titres financiers

On trouve une énumération des titres financiers dans le CMF. Cette énumération peut être divisée en trois catégories :

• Titres de capital
• Titres de créance
• Parts ou actions d’organismes de placement collectif

On peut aussi ajouter de manière subsidiaire les titres financiers étrangers. Il n’y a plus ici de référence aux valeurs mobilières. Les valeurs mobilières ont en fait totalement basculé dans le Code de commerce. Les titres financiers ne peuvent être émis que par l’Etat, des personnes morales et par des fonds communs.

 

1)Les titres de capital

Il s’agit en fait des actions. Les actions donnent la qualité d’associé. La rémunération se fait en fonction des résultats d’entreprise et la distribution des dividendes dépend en principe des profits qui sont réalisés. Il n’y a pas d’échéance. On sort d’une société en trouvant quelqu’un qui reprend l’action. Ceci est plus facile lorsque les actions se trouvent sur un marché financier. En cas de liquidation judiciaire, les actionnaires sont remboursés en dernier lieu, c’est-à-dire après tous les créanciers. Il y a deux catégories de titres de capital :

• Les actions ordinaires ou titres de capital normaux : ils joignent deux droits, des droits financiers (droit au dividende) et des droits politiques (droit de vote en AG).
• Les actions de préférence : on va insister soit sur le droit financier, soit sur le droit politique.

 

2)Les titres de créance

Les titres de créance sont les obligations. Ce sont aussi les titres de créance négociables. Les obligations sont des valeurs mobilières. La rémunération est indépendante de la situation financière de l’entreprise. L’entreprise doit en fait payer les intérêts (le coupon). Ces intérêts sont contractuellement définis ce qui donne une assurance. Le risque est la faillite de l’entreprise.

Toutefois dans ce cas, les obligataires sont remboursés avant les actionnaires. En principe, il y a une échéance.

 

A)Les obligations

Il y a trois formes d’obligations

a) Obligations ordinaires

Lorsqu’il y a une émission d’obligations, ces dernières confèrent un même droit de créance pour une valeur nominale. L’avantage est que le revenu est régulier et prévisible. Le problème est que l’intervention dans la gestion de l’émetteur est extrêmement réduite (il y a des groupements d’obligataires mais qui n’ont pas en pratique de force politique). Ces obligations ordinaires peuvent être émises par des sociétés ou par certaines associations

 

b) Obligations spéciales

1) Les obligations assimilables du Trésor(OAT)

Ce sont des obligations qui sont émises par le Trésor public (agence France Trésor). Il y a obligations différentes émises :

• OAT protégées contre l’inflation française :OATi
• OAT protégées contre l’inflation européenne :OATei

2) Les titres participatifs

Ces titres résultent d’une loi du 3 janvier 1983 (loi Delors). En 1982, il y avait eu la nationalisation à 100 % de nombreuses sociétés. L’État étant le seul actionnaire de ces sociétés, il ne pouvait pas recourir à des augmentations de capital. Cependant, ces sociétés avaient un besoin de financements, de fonds propres qui ne soient pas du capital. La solution trouvée a été de créer des titres participatifs. Ces titres participatifs entrent dans la subordination des créances. Des créances peuvent être payées avant d’autres. Parmi les obligations, certaines peuvent être payées en dernier lieu une fois que les autres créanciers ont été remboursés. Les titres participatifs sont remboursés en dernier lieu sauf les titres de capital. Ce que l’on peut dire, c’est que ces titres sont à mi-chemin entre les actions et les obligations. Elles sont plus proches des obligations mais elles rentrent dans les fonds propres de la société. Les titres participatifs existent encore même si beaucoup ont été remboursés avec les dénationalisations. On retrouve ces titres participatifs dans des organismes coopératifs de type « Caisses d’épargne ». C’est un produit qui est toutefois risqué, cependant, il y a un meilleur rendement (meilleure rémunération). C’est pourquoi on peut dire que les titres participatifs sont risqués sans l’être trop.

3) Les subordinations de créance

On fait une distinction entre :

• Les titres subordonnés classiques : Ils sont remboursés juste avant les titresparticipatifs.
• Les titres super-subordonnés (TSS) : Ceci signifie qu’ils sont encore plus subordonnés que les autres. Dans ce cas, ils viennent s’intercaler entre les actions et les titres participatifs.

Ces titres entrent dans les fonds propres de la société et sont prisés par les sociétés coopératives, par les sociétés nationalisées ou par certaines formes de sociétés, notamment les sociétés familiales. Par exemple, la société Michelin a une famille à sa tête et ne veut pas émettre de nouvelles actions pour éviter une dilution du capital. Elle a donc émis des titres super subordonnés qui sont très proches des actions (entrent dans les fonds propres et remboursés en avant-dernier).

 

4) Les obligations foncières

Ce sont des obligations qui sont émises par les sociétés de crédit foncier. Elles datent de 1999. C’est une copie d’un mécanisme qui existe en Allemagne. Lorsque les obligations foncières ont été créées, on avait aussi parlé de l’instauration d’obligations sécurisées. L’absence de risque a pour conséquence que la rémunération ne sera pas particulièrement élevée.

 

c)Obligations complexes

Les obligations complexes sont des obligations lors de leur émission mais elles peuvent ou doivent devenir des actions à l’échéance. Ce mécanisme a été créé car il est utile pour l’émetteur (la société émettant l’obligation). Il est moins lourd à réaliser qu’une augmentation de capital. L’intérêt est que ce mécanisme est plus simple à mettre en œuvre. L’augmentation de capital ne se fera pas toujours au même moment. Il faut que le souscripteur demande la transformation de l’obligation en action. Pour le souscripteur, c’est une obligation. Il y a donc une rémunération fixe. En cas de difficulté de la société, l’obligataire est remboursé avant les actionnaires et si on trouve des titres subordonné, ou des titres super subordonné, il est remboursé avant eux. Pour le souscripteur, il y a une chance de gain si la valeur boursière de l’action monte. La chance de gain est ainsi tout de même importante.

On fait une distinction entre deux catégories d’obligations complexes.

 

• 1) Les obligations complexes à option

Il y a une option qui est ouverte au souscripteur. Il y a plusieurs conditions pour que l’on ait ces obligations à option :

• L’existence de l’option doit être prévue au moment de l’émission de l’obligation
• L’existence d’un prix moins élevé que pour une obligation classique Il y a deux formes d’obligations à option
  • Obligations convertibles : Elles peuvent être converties en actions. Si elles sont converties en actions, cela veut dire qu’il y a une augmentation de capital. La conséquence, c’est qu’il va y avoir une dilution de l’actionnariat déjà en place. Les actionnaires qui étaient en place sont ainsi peu favorables à l’obligation convertible.
  • Obligations échangeables : Ces obligations peuvent être échangées en actions existantes. L’intérêt de ce mécanisme est qu’il n’y a pas de dilution de l’actionnariat. Ceci est ainsi apprécié par les actionnaires qui sont en place qui préfèrent cette solution à une obligation convertible.

 

• On peut être en présence d’un même émetteur : L’obligation va alors être échangée par des actions de la même société. Le mécanisme utilisé est celui du rachat d’actions. La société rachète une partie de ses propres actions. Elle a intérêt à le faire lorsque le cours de l’action est bas. Il faut qu’il y ait un programme de rachat d’actions visé par l’AMF. On trouve ces rachats d’actions généralement lorsque le cours de bourse d’une société ne va pas très bien. On effectue alors un programme de rachat d’actions pour maintenir le cours de bourse ou pour soutenir sa vitalité. Onpeut prendre l’exemple de Total qui est la société qui organise le plus de rachat d’actions. Elle a une politique de maintien de son cours. Lorsque la société va racheter les actions, elle va soi les détruire, ce qui entraîne une diminution du capital. Si la société va avoir ses propres actions en stock, elle va aussi pouvoir les distribuer à ses salariés ou les distribuer lorsqu’il y a des obligations échangeables en actions.
• Les émetteurs peuvent être différents : On va racheter une obligation d’une société et en échange on reçoit une ou des actions d’une autre société. La société Wendel avait proposé une souscription à une obligation échangeable en actions de la société Cap Gemini.

 

• Les OCEANE : Il y a un cas particulier qu’il convient de noter avec un mélange de l’obligation convertible et de l’obligation échangeable. On a ainsi une obligation convertible ou échangeable en actions nouvelles ou existantes. C’est ce que l’on nomme les OCEANE. Cette obligation contient en réalité une double option.
• • Il y a une option pour le souscripteur qui peut avoir une action par le biais d’un échange ou d’une conversion.
  • Il y a une option pour l’émetteur de l’obligation qui va pouvoir choisir le recours à une conversion (action nouvelle) ou à un échange (actions existante).

À l’heure actuelle, ce mécanisme est le plus intéressant et le plus utilisé. Une société peut se retrouver avec des actions qu’elle a rachetées et peut se trouver avec l’opportunité de les donner contre les OCEANE sans nuire à ses actionnaires. Beaucoup de sociétés ont recourus à des OCEANE et leur usage est plutôt répandu.

 

• 2) Les obligations complexes sans option
•    Obligation remboursable en actions (ORA).

On sait par avance que l’obligation achetée sera remboursée en actions. Ce remboursement en actions est obligatoire.

• L’intérêt pour l’émetteur est qu’il a la certitude de réaliser une augmentation de capital. L’intérêt pour le souscripteur est qu’il va y avoir un coupon versé avec l’obligation.
• L’intérêt pour l’investisseur est qu’il réalise un pari sur le redressement de l’entreprise à plus ou moins long terme.

Ce produit existe depuis longtemps mais est réapparu vers 2002. Il y a plusieurs exemples qui peuvent être cités. Parmi ceux-ci, on peut noter la société Vivendi avec J2M pour PDG. Le cours de l’action avait chuté dans le cadre de la bulle internet. J2M a été remercié et un nouveau PDG a été nommé et a voulu montrer qu’il avait confiance dans le redressement de l’entreprise. Il a souscrit à des ORA avec sa famille et des associations dont il était membre. Ces ORA ont été souscrites pour donner confiance au marché en montrant que le dirigeant de la société était prêt à parier sur le redressement de la société. Par la suite, le cours de Bourse de Vivendi est remonté et l’obligation est effectivement devenue remboursable en actions. Le PDG, sa famille et les diverses associations ont alors pu bénéficier de l’augmentation du cours de l’action.

Évidemment, certains ont pu penser qu’il y avait un délit d’initié. La Commission des opérations de Bourses a alors réfléchi au sujet des ORA. Elle a alors considéré que c’était un mécanisme légal de faire jouer l’ORA car en ayant souscrit des ORA, le nouveau PDG de Vivendi a voulu montrer aux marchés que désormais le cours de l’action allait remonter. La COB a jugé qu’il n’y avait pas de délit d’initié mais qu’il y avait eu un pari sur l’avenir qui avait été fructueux.

• L’obligation remboursable en actions nouvelles ou existantes (ORANE)

On peut proposer une action nouvelle ou une action existante

• Le souscripteur n’a pas d’actions, quoi qu’il arrive, il sera remboursé en actions. Cette action pourra être cependant nouvelle ou existante.
• L’émetteur a ainsi la faculté soit d’offrir soit une action nouvelle (avec augmentation de capital), soit une action existante (issue d’un programme de rachat d’actions).

La différence entre OCEANE et ORANE est qu’il y a pour la première une option pour le souscripteur et pour l’émetteur, pour la seconde il n’y a une option que pour l’émetteur.

 

d) Conclusion sur les obligations

Dans les bons de souscription, il y a une option laissée au souscripteur de lever ou de ne pas lever l’option. Il y a une promesse de la part de l’émetteur. L’utilité du mécanisme est que ce dernier permet éventuellement une augmentation de capital. Ce que l’on peut trouver assez fréquemment, c’est une distribution gratuite de bons de souscription aux actionnaires en place dans le but de faire grossir la société très rapidement. L’objectif de faire grossir la société rapidement est réel dans le cas où une société est l’objet d’une OPA. Il y a deux aspects que l’on peut voir en pratique

 

• La variété des bons de souscription

• Bon de souscription d’actions (BSA) : C’est une promesse d’augmentation de capital réalisée à l’initiative du souscripteur du bon. Si le souscripteur ne lève pas l’option, il ne se passe rien, s’il lève l’option, il peut avoir une place dans le capital de la société.
• Bons de souscriptions d’obligations convertibles (BSOC) : On est en présence d’une double option. Le bon en lui-même donne une option au souscripteur d’acquérir ou non une obligation. Il y a une seconde option pour le souscripteur qui est qu’à l’obligation est associée une option de conversion.

 

• L’association des bons de souscription à d’autres instruments financiers

• Concrètement, ceci signifie que l’on peut avoir une action à laquelle va être attaché un bon de souscription d’actions (ABSA). Ceci peut se faire lors de l’émission de l’action, dans ce cas-là, ce sera une ABSA qui sera émise. Ceci peut se faire ultérieurement, on distribue par la suite aux actionnaires des bons de souscription d’actions. On peut utiliser ce mécanisme dans le cas du risque d’OPA. On offre à des actionnaires de confiance des ABSA qui leur permettront de souscrire de nouvelles actions dans le cadre d’une augmentation de capital.
• On peut avoir une action à laquelle va être associé un bon de souscription d’obligations convertibles (ABSOC). On pourra obtenir une obligation si on lève l’option. Cette obligation sera convertible, il y a aura une seconde option qui permettra de demander la transformation de cette obligation en actions nouvelles (donc augmentation de capital).
• On peut avoir l’achat d’une obligation à laquelle sera associé un bon de souscription. C’est- à-dire qu’on va avoir dans ce cas-là plusieurs possibilités :
  • Obligations à bons de souscription d’actions (OPSA) : le titulaire d’une obligation va pouvoir obtenir une obligation. La différence avec l’OCEANE est que la personne conserve son obligation initiale mais va pouvoir obtenir une action en plus.
  • Obligation à bon de souscription d’obligations convertibles (OBSOC) : on a une obligation à laquelle est associé un bon de souscription qui permet d’obtenir une obligation qui elle-même contient une option permettant d’obtenir une action nouvelle (issue d’une augmentation de capital).

• On peut avoir le mécanisme de l’ORABSA : Obligation remboursable en actions à bons de souscription d’actions : l’obligation sera remboursée en actions et sera assortie d’une bon de souscription d’action/
• TSSBSOCEANE : Titre super-subordonné à bon de souscription d’obligations convertibles ou échangeables en actions nouvelles ou existantes : n’existe pas vraiment en pratique

Voir Lamy Droit du financement : il y a un tableau avec toutes les possibilités d’obligations qui existent.

 

B)Les titres de créance négociables (TCN)

Ces titres de créance ont un caractère négociable. Cette négociabilité peut s’appliquer à :

• La lettre de change, qui n’existe plus en pratique
• Une obligation

Le TCN résulte de la loi du 14 décembre 1985 qui a mis en place la désintermédiation. L’idée est qu’il fallait se passer de l’intermédiaire d’une banque. C’est donc la possibilité pour une société d’émettre un titre financier qui est négocié directement sur le marché. Aujourd’hui, il n’y a qu’une seule catégorie de TCN. Auparavant, on faisait une distinction selon la durée du TCN (moins ou plus d’un an). Les TCN peuvent aujourd’hui être émis pour des durées extrêmement variables. On émet un titre financier, ce titre est d’un montant d’au moins 150 000 € et est vendu sur le marché. Ceci permet à la société de récupérer des fonds et elle peut le faire sans passer par la banque. Elle a un financement qui a ainsi lieu non pas par le crédit mais par le marché. Les TCN peuvent être émis par des établissements bancaires ou non-bancaires. Cependant la banque ne disparaît pas totalement. La banque ou l’entreprise de financement sont les domiciliataires du TCN.

Ensuite, le PSI va réaliser le placement sur le marché (placement simple, garanti ou prise ferme). C’est un mécanisme qui est très proche des bons du Trésor. Cependant, les bons du Trésor ont préservé leur appellation et sont très proches d’un mécanisme anglo-saxon (les commercial paper). La différence entre le TCN et les obligations, c’est la fongibilité. Les obligations sont fongibles car elles sont émises par tranche. Un TCN est lui émis au robinet. On en émet autant que l’on en veut.

 

3) Les parts ou actions d’organismes de placement collectif

L’idée essentielle à retenir est qu’il y a une répartition des risques. De nombreux investisseurs supportent un risque. Il y a plusieurs catégories d’organismes de placement collectif.

 

A)Les organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM)

La notion de valeur mobilière en principe a disparu du code monétaire et financier. Pourtant, les OPCVM ont maintenu leur appellation. Ils peuvent prendre différentes formes et il est intéressant de souligner qu’il y a plusieurs intervenants :

• Le dépositaire : C’est celui chez qui l’argent est déposé (généralement une banque);
• La société de gestion : Celle qui gère les fonds se trouvant à la banque, elles gèrent l’OPCVM.

Du point de vue comptable, un OPCVM ne peut pas avoir des titres d’un même émetteur pour plus de 5 % des actifs de cet émetteur. L’OPCVM ne peut pas détenir. L’idée est celle du partage des risques, on ne met pas tous ses œufs dans le même panier.

 

a) Classification des OPCVM

• La SICAV

La société d’investissement à capital variable. La SICAV est une SA, elle émet des actions et peut être amenée à les racheter si le titulaire de l’action le demande. C’est la raison pour laquelle le capital est variable et peut augmenter s’il a de nouvelles souscriptions et diminuer si des investisseurs se retirent. Le capital doit être amené par un dépositaire unique qui doit être distinct de la SICAV. Outre la SICAV et le dépositaire, il faut qu’il y ait une société de gestion. On constate qu’avec ce mécanisme, il y a beaucoup d’intermédiaires. Le dépositaire se fait rémunérer, la société de gestion et la SICAV se font rémunérer.

 

• Les fonds communs de placement (FCP)

Pour le Code monétaire et financier, les FCP n’ont pas la personnalité morale à la différence de la SICAV. Il s’agit en fait d’une copropriété d’instruments financiers et de dépôts et cette copropriété émet des parts et elle peut racheter ces parts. Les porteurs de parts (de la copropriété) ne peuvent pas provoquer le partage du fonds. Les parts du FCP peuvent être admises aux négociations sur un marché règlementé. Pour le fonds commun de placement, deux variantes existent :

Les fonds communs de placement à risque (FCPR)

L’idée est d’aider des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché règlementé. L’objectif est de prendre des participations dans le capital d’entreprises, c’est ce que l’on appelle le capital risque ou encore le capital investissement (business angels). Ce sont des personnes qui essayent d’aider des sociétés à grandir. Cette activité, à l’heure actuelle a du plomb dans l’aile.

Les fonds communs de placement d’entreprises (FCPE)

En matière de sociétés, il y a l’intéressement et la participation. Les fonds communs de placement d’entreprise sont destinés à gérer les sommes obtenues de cette manière. Ces fonds communs de placement n’ayant pas la personnalité morale, le prix à payer est moins élevé, c’est la raison pour laquelle les FCP progressent alors que les SICAV ont tendance à régresser.

 

• Les exchange traded funds (ETF) ou trackers

Ces ETF sont apparus aux Etats-Unis en 1993 et ont fait leur apparition en France en janvier 2001 sous le nom de trackers. Les trackers sont des fonds indiciels côtés. C’est-à-dire des sommes d’argent qui suivent un indice. Par exemple, des fonds reproduisent le CAC 40 et son évolution.

D’une certaine manière, on peut dire qu’avec un ETF on achète un indice boursier et l’ETF lui- même est côté en Bourse. Il est côté sur un marché déterminé géré par Euronext (Nexttrack).

Concrètement, c’est une société de gestion d’actif qui choisit un indice déterminé et achète des actions en suivant la même pondération que l’indice. La société achète des actions qui représentent l’indice. Comme on achète des actions qui représentent l’indice, l’ETF va évoluer de la même manière que l’indice. Si le CAC 40 monte, le tracker monte, s’il baisse, le tracker baisse. Les trackers sont entrés en France en 2001 juste au moment où la bourse s’effondrait. Le tracker peut être acheté par des particuliers ou peut être acheté par des gestionnaires suivant l’évolution prévisible des cours. Il existe également des trackers sur le cours de l’or.

 

b) Les variétés d’OPCVM

• Les OPCVM à compartiment

C’est un produit qui est unique, il n’y a qu’un seul agrément donné par l’AMF. Il y a cependant plusieurs compartiments qui peuvent avoir chacun une orientation de gestion propre. Il n’est pas nécessaire d’obtenir un nouvel agrément de l’AMF.

• Les OPCVM d’OPCVM

Un OPCVM investit dans un autre OPCVM. L’OPCVM peut avoir des actions de plusieurs sociétés et au lieu d’acheter une action en direct, il va acheter les actions d’un autre OPCVM. Rien n’interdit d’ailleurs qu’un OPCVM n’investisse dans plusieurs OPCVM ayant eux même investi dans plusieurs OPCVM. Le problème est qu’il y a une dilution des responsabilités. Par exemple, les fonds Madoff : un OPCVM français achète un OPCVM luxembourgeois LuxAlpha qui possédait des parts ou actions provenant de Madoff. La question était de savoir qui était responsable : l’OPCVM français ? Luxembourgeois ? L’investisseur de base ? La jurisprudence a retenu que c’était le premier OPCVM qui portait la responsabilité de la perte de fonds. Le client en achetant l’OPCVM regarde uniquement ce que l’AMF dit de l’OPCMV qui en l’occurrence présentait l’OPCVM comme sans risque.

• Les OPCVM réservés à certains investisseurs

Comme ce sont des investisseurs qualifiés qui investissent ici, la procédure est allégée.

 

B)Les organismes de titrisation

La titrisation a un lien très étroit avec la crise actuelle. Il y a eu une titrisation de créances douteuses venant des Etats-Unis et le mécanisme de la titrisation a provoqué des difficultés en cascade, c’est- à-dire que la crise s’est propagée à travers toute la planète. La conséquence de cela est qu’il y a eu des réformes législatives pour essayer de sécuriser le mécanisme de la titrisation. Quel est l’objet des organismes de titrisation ?

• Accepter d’être exposé à des risques
• Assurer en totalité le financement ou la couverture de ces risques. L’assurance du financement peut être réalisée par différents moyens évoqués par le CMF:
  • L’opération la plus courante est l’émission d’actions, de parts ou de titres de créance, l’organisme de titrisation transforme les créances pour en faire des titres financiers.
  • Par la conclusion de contrats constituants des instruments financiers à terme (contrats financiers) ou transférant des risques d’assurance

•  Recours à l’emprunt

En résumé, l’organisme de titrisation accepte le risque. Une entité transmet le risque à un organisme de titrisation. Il faut ensuite que cet organisme de titrisation arrive à se financer pour couvrir le risque qu’il a décidé d’assumer. Les organismes de titrisation peuvent comporter deux ou plusieurs compartiments. Ils ont un seul agrément qu’ils peuvent utiliser pour différents modes de gestion.

Les parts ou les actions émises par l’organisme de titrisation ne peuvent donner lieu par leurs détenteurs à une demande de rachat par l’organisme. Dans l’hypothèse des actions, il était possible de vendre des parts de SICAV. En matière de titrisation, il ne peut y avoir un rachat et il ne peut donc pas y avoir une diminution du capital de l’organisme de titrisation. Il y a des règles spéciales en matière de procédures collectives, l’organisme de titrisation est protégé dans ce cas. Les organismes de titrisation peuvent prendre deux formes.

 

a) Les sociétés de titrisation

Cette forme a été créée en 2010. Ce sont soient des SA, soient des SAS. La société doit faire figurer sur tous les documents sa qualité de société de titrisation. Cependant, ce n’est pas la société de titrisation qui gère les fonds. Il y a une société de gestion de portefeuille (une SGP) qui est chargée de gérer les actifs de la société de titrisation. Il faut ajouter à cela que la trésorerie et les créances de la société de titrisation doivent être conservées par un dépositaire. Le dépositaire est un établissement de crédit. Ce dernier doit s’assurer de la régularité des décisions de la société de gestion. Le fait qu’il y ait des intermédiaires coûte cher (société de titrisation + SGP + établissement de crédit).

 

b) Les fonds communs de titrisation (FCT)

On les appelait autrefois les fonds communs de créance (jusqu’à il y a quelques années). Le FCT est un organisme de titrisation qui est constitué sous la forme d’une copropriété, c’est-à-dire qui est dépourvue de la personnalité morale. On peut s’interroger sur le point de savoir si c’est réellement une copropriété. Ce FCT qui n’a pas la personnalité morale doit tout de même être constitué à l’initiative conjointe de deux personnes morales. Il faut une société chargée de la gestion du FCT et il faut qu’il y ait une personne morale dépositaire de la trésorerie et des créances (établissement de crédit). En réalité, un FCT va coûter moins cher qu’une société de titrisation. On peut dire que depuis la crise financière de 2008, il y a davantage de règlementation en matière de titrisation et on retrouve des dispositions identiques dans pratiquement tous les pays.

 

II-2)Les contrats financiers

C’est ce que l’on appelait auparavant les instruments financiers à terme (IFT). Désormais, le CMF en traite en parlant de contrats financiers. Dans la pratique, c’est ce que l’on nomme les produits dérivés. Les produits dérivés dérivent d’un élément sous-jacent qui peut être :

• Un instrument financier
• Un indice boursier
• Un panier de valeurs
• Prix d’une matière première
• Prix d’une marchandise
• Tauxd’emprunt

 

• Cours de change
•     Un élément fictif

Cet élément sous-jacent est négocié sur un autre marché (celui qui lui est propre : marché des actions, des devises, etc). On parlera d’un produit dérivé car le contrat financier dérive d’un premier marché qui est le sous-jacent. Ce qu’il faut bien comprendre c’est que l’élément sous-jacent n’est en réalité qu’un prétexte car ce qui importe pour les financiers, ce n’est pas le sous-jacent lui-même mais la variation du cours de l’élément sous-jacent. Pourquoi utiliser un sous-jacent ? Parce que le cours du sous-jacent est amené à fluctuer. L’élément sous-jacent n’est qu’un prétexte, ce qui compte c’est la variation de son cours. Quelles sont les motivations ? On dit que le contrat financier est un double outil :

• Outil de couverture
• Outil de spéculation.

1)Le contrat financier en tant qu’outil de couverture

C’est l’utilisation la plus ancienne des contrats financiers. Il s’agit de se protéger contre un risque éventuel. Il s’agit très concrètement de se couvrir contre d’éventuelles pertes sur le marché au comptant. On peut alors considérer que le contrat financier joue en pratique le rôle d’une opération d’assurance. Ce ne sera toutefois pas un contrat d’assurance car il n’y a pas de mutualisation du risque, la couverture sera individuelle.

 

2)Le contrat financier est un outil de spéculation

C’est un pari sur l’avenir, sur l’évolution de l’élément sous-jacent. Cette évolution peut être envisagée aussi bien à la hausse qu’à la baisse du mouvement sous-jacent qui peut intervenir soit à la hausse, soit à la baisse. Il y a toutefois un problème car l’article 1965 du code civil à propos du contrat de pari précise que « la loi n’accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d’un pari. » Cette formulation ne signifie pas que le pari est interdit mais qu’il n’est pas possible d’agir en justice pour obtenir le paiement de ce que l’on a pu gagner. Deux exemptions sont toutefois prévues :

• Les jeux autorisés et règlementés par les pouvoirspublics.
• Les paris résultant des marchés à terme (exception introduite par une loi de1885).

On retrouve cette formulation dans le CMF (code monétaire et financier) à l’article L432-20 : « les instruments financiers à terme sont valides, nul ne peut pour se soustraire aux obligations qui résultent d’opérations à terme se prévaloir de l’article 1965 du code civil. » Ceci signifie que les contrats financiers sont valides et qu’il est possible d‘agir en justice pour obtenir le paiement de ce qui est dû. Les produits dérivés sont toujours des contrats. On est en présence d’un mécanisme contractuel et ce sont les contrats qui en pratique sont le plus utilisé. Ces contrats mettent en jeu des sommes qui sont extrêmement importantes. On note deux types de contrats :

• Le contrat ferme
• Le contrat d’option

A)Les contrats fermes

Les deux parties sont fermement engagées dès la conclusion du contrat. Plusieurs formes de contrats fermes peuvent exister :

• Les contrats à terme
• Les contrats d’échange

a) Les contrats à terme

On les appelle en pratiques les contrats « futurs ». Le contrat est à terme et l’exécution des obligations est reportée à une date ultérieure. Le dénouement de l’opération n’aura lieu qu’à l’échéance. Toutefois, le contrat peut être dénoué avant l’arrivée du terme car en matière de contrats à terme, le but n’est pas nécessairement d’obtenir la livraison. On peut imaginer une cargaison de charbon qui part d’Asie pour arriver en Europe. Cette cargaison peut faire l’objet d’un contrat financier sur l’évolution du cours du charbon. Un établissement de crédit peut réaliser un contrat à terme sur l’évolution du cours du charbon. Il n’y aura pas nécessairement livraison de la chose, mais une compensation monétaire aura lieu. Il y a deux types de contrats « futurs » :

• Les « futurs » sur les marchés règlementés : Ce type de contrat sera un contrat standardisé, c’est-à-dire qu’il est possible de réaliser plusieurs contrats futurs pour une même durée et pour un même montant. Dans ce cas-là, il y a une liquidité, c’est-à-dire qu’on pourra facilement échanger ces contrats « futurs ». Il y a une fongibilité de ces contrats.
• Les « futures » se trouvant sur des marchés de gré à gré : C’est-à-dire que là, le contrat « futurs » est réalisé pour un objet spécifique. C’est un contrat à deux parties :
• • •     Une partie veut se couvrir contre un risque
    •     L’autre partie est prête à spéculer sur le risque Les deux parties espèrent gagner mais une seule gagnera.

 

b) Les contrats d’échange/SWAPS

Il y a une seconde possibilité, celle des contrats d’échange (SWAPS) : c’est un contrat dans lequel on échange des éléments sous-jacent. Imaginons un SWAP de taux (contrat d’échange de taux d’intérêt). On peut prendre l’exemple de deux sociétés qui décident d’emprunter auprès de deux banques différentes. L’une des sociétés obtient un taux fixe tandis que l’autre société obtient un taux variable. Le problème est que l’une des parties et notamment celle qui a obtenu un taux fixe peut escompter pour l’avenir qu’il y aura une baisse des taux d’intérêt. L’autre partie à taux variable peut craindre une baisse du taux d’intérêt. Les deux parties ont tenu compte du taux d’intérêt et vont échanger les conditions qu’elles ont obtenu sans informer la banque. C’est-à-dire que les contrats entre les sociétés et les banques vont demeurer mais que va exister un contrat entre les sociétés.

Celui qui avait un taux fixe va faire comme s’il avait un taux variable et celui qui avait un taux variable va faire comme s’il avait un taux fixe. Les intérêts que l’une des parties doit payer sont pris en charge par l’autre partie.

 

c)Conclusion sur les contrats financiers

On peut mélanger les contrats d’option et les contrats fermes. C’est-à-dire que l’on peut très bien envisager que l’on ait un contrat financier qui porte sur un élément sous-jacent et que cet élément sous-jacent puisse lui-même être un contrat financier portant sur un autre élément sous-jacent.

C’est le cas de l’option sur SWAP ou le Swaption.

Le Swaption est en réalité un contrat d’option classique. On a un contrat d’option dont l’élément sous-jacent est un Swap. Ce Swap a lui-même un élément sous-jacent qui est un taux d’intérêt. Ce contrat d’option permet à l’acheteur en contrepartie du paiement d’une prime de mettre en place s’il le souhaite un contrat d’échange (SWAP) dont les caractéristiques sont déterminées dès la conclusion du contrat d’option. Ce qu’il faut dire ici, c’est que le Swap est un sous-jacent comme un autre même si lui-même contient un élément sous-jacent, c’est le cas avec le taux d’intérêt. On pourrait imaginer d’autres types d’opérations pour anticiper sur certaines situations.

 

B)Les contrats d’option

On retrouve le mécanisme de l‘option que l’on trouvait avec les bons de souscription ou les OCEANE. Il faut distinguer deux parties :

• Celui qui est titulaire de l’option : il dispose d’un droit mais ne dispose pas d’une obligation.
• L’autre partie : elle n’a aucune option mais elle s’engage à réaliser une prestation déterminée.

En fait, pour simplifier on se retrouve avec un mécanisme qui est connu en droit civil, celui de la promesse unilatérale de contrat. Il peut s’agir d’une promesse unilatérale de vente ou d’une promesse unilatérale d’achat. En matière financière on se place non pas du côté du promettant mais de celui du titulaire de l’option. Une promesse unilatérale de vente est appelée un contrat d’option d’achat. Le titulaire de cette option a la possibilité d’acheter. Le contrat d’option d’achat est appelé un « Call ». Une promesse unilatérale d’achat est appelé un contrat d’option de vente ou bien un

« put ». Dans ce cas, un contractant s’engage à acheter alors que l’autre partie à la faculté de vendre.

 

a) Le « call » : contrat d’option d’achat

C’est l’équivalent de la promesse unilatérale de vente. Le promettant s’engage à vendre, il s’engage à livrer l’élément sous-jacent au prix qui a été unilatéralement fixé et que l’on appelle « le prix d’exercice » et quelque soit le cout de l’élément sous-jacent à la date d’échéance. Le promettant est appelé en matière financière le vendeur du call. Si on se place de l’autre côté, le titulaire de l’option a la possibilité d’acheter ou de ne pas acheter l’élément sous-jacent. Le titulaire de l’option est appelé l’acheteur du call. On a un prix d’exercice qui est le prix qui est contractuellement fixé. Le prix d’exercice est de 2 000 €. Il y a un achat du call et il faut payer un prix. C’est ce que l’on appelle le prix d’émission que l’on nomme aussi la prime qui doit être versée au vendeur. On l’appelle aussi « le premium ». On envisage que le prix d’achat du call est de 50 €. À l’échéance, deux possibilités s’offrent : le cours de l’élément sous-jacent monte à 2 200 €. À ce moment, la question qui se pose est : l’acheteur a-t-il intérêt à exercer l’option. L’acheteur aura en effet intérêt car il peut faire jouer le prix d’exercice et revendre l’élément sous-jacent à 2 200 €. Il réalise alors un bénéfice de 200 €. Or, il a payé 50 € de primes et son bénéfice est donc de 200 – 50 = 150 €. Il y a alors un effet de levier. Si le cours est de 1 800 €. L’acheteur n’aura pas intérêt à exercer l’option. Toutefois il a payé 50 €, il perd donc les 50 € tandis que le vendeur garde les 50 €. Chacun parie de son côté sur une baisse ou sur une hausse.

 

b) Le « put » : contrat d’option de vente

C’est l’hypothèse inverse de celle du call. On est en présence d’une promesse unilatérale d’achat. Le promettant s’engage à acheter l’élément sous-jacent, c’est-à-dire qu’il s’engage à recevoir l’élément sous-jacent et qu’il s’engage à payer le prix d’exercice. Le promettant est appelé le vendeur du « put ». L’autre partie, le titulaire de l’option, a la possibilité de vendre ou de ne pas vendre l’élément sous-jacent. Le titulaire de l’option est appelé l’acheteur du « put ».

Le prix d’exercice contractuellement fixé est de 2 000 €. Une prime de 50 € est versée au vendeur. A l’échéance, on peut prévoir trois hypothèses :

• Le cours est de 2 200 € : Dans ce cas-là, l’acheteur du put n’aura pas intérêt à exercer l’option et dans ce cas- là, il perd 50 € premium et le vendeur du put garde 50 €.
• Le cours est de 1 800 € : Dans ce cas-là, l’acheteur du put a intérêt à acheter l’option. Le prix d’exercice était de 2 000 €, or il achète l’élément sous-jacent pour le prix de 1 800 €. Il réalise alors un bénéfice de 200 – 50 = 150 €. L’acheteur a parié à la baisse des cours et en pariant à la baisse, il a gagné. Il y a donc un effet de levier important et on peut gagner de l’argent à la baisse des
• Cours de 0,1 € : Le prix d’exercice était de 2 000 €. Le cours actuel est de 0,1 €. Il sera possible d’acheter l’élément sous-jacent à 0,1 € en sachant que le prix d’exercice était de 2000 €. Le bénéfice est alors de 2000 – 50 = 1950 €. Plus le cours baisse, plus on peut gagnerd’argent.

 

c)Conclusion sur les contrats d’option :

• Les parties du contrat d’option

Lorsqu’on parle du vendeur du contrat d’option, on parle toujours du promettant. L’acheteur du contrat d’option est le titulaire de l’option. Le titulaire de l’option achète une option qui peut être une option d’achat ou une option de vente. Le moment d’exercice de l’option :

• Il y a l’hypothèse où l’option peut être exercée à tout moment jusqu’à la date d’échéance. C’est ce que l’on appelle l’option de type américain. C’est le mécanisme de la promesse unilatéralement de vente d’immeuble.
• Il y a une autre possibilité : l’option peut être exercée à la date d’échéance. C’est le type d’option qui est le plus profitable à l’acheteur. C’est ce que l’on appelle l’option de type européen. L’option de titre européen est moins favorable pour le titulaire de l’option car si ce dernier lève l’option, ça ne peut être qu’à l’échéance.

L’option européenne et l’option américaine se retrouvent des deux côtés de l’Atlantique. On ne tient pas compte du lieu géographique ou de la nationalité des intervenants. L’exercice de l’option est une pratique exceptionnelle. Une option est en effet très souvent revendue avant son échéance. Il est rare que l’élément sous-jacent soit livré, que l’on soit en présence d’une option ou d’un contrat

« futur ». Si l’acheteur d’une option vend cette option avant l’échéance, on va tenir compte du temps restant à courir jusqu’à l’échéance et de la valeur de l’élément sous-jacent. Très souvent, l’option n’est pas levée à l’échéance.

• Les warrants financiers

Le warrant est un terme de vieux français qui signifie garantie. Ce terme a été exporté en Angleterre et est revenu plus récemment en France. Il y a des warrants qui sont des sûretés, ici, ne sont envisagés que les warrants financiers. C’est un contrat d’option au regard de son mécanisme. Le warrant peut être un contrat d’option d’achat. On l’appelle alors un call-warrant. Dans le cas d’un contrat d’option de vente, on aura un put-warrant. Le warrant est une valeur mobilière. Le warrant financier n’est en effet jamais émis à l’unité, ils sont émis par tranches. Ce sont les SGP (sociétés de gestion de portefeuille) qui utilisent cet instrument. L’avantage du warrant financier par rapport aux options classiques est tout d’abord qu’il y a des échéances qui sont longues. Il y a un marché secondaire car les warrants sont émis par tranche. Ces produits peuvent en effet être facilement échangés car ils ont tous le même terme, la même durée, la même valeur. Les acheteurs de warrants financiers sont essentiellement des particuliers bien que l’achat de warrants financiers soit particulièrement risqué.

 

III) L’inscription aux comptes des instruments financiers

Il y a deux catégories de comptes d’instruments financiers :

• Le compte titre : Il doit être associé à un compte espèce.
• Le compte de contrat financiers (appelé en pratique compte de produits dérivés) : Il faut qu’il y ait un compte titre qui soit mis en place au préalable et un compte espèce pour bénéficier des dividendes ou autres.

La question est de savoir qui dispose de la qualité de propriétaire. L’article L211-4 alinéa 1 qui confère la qualité de propriétaire au titulaire du compte dispose que « Le propriétaire du compte est titulaire et propriétaire des titres financiers. » Les titulaires de titres financiers ne sont pas de simples créanciers de leur banque mais bénéficient d’un droit de propriété réel sur les titres mais ce n’est qu’une présomption simple. On peut dire que l’inscription au compte des titres financiers constitue aussi leur mode de transmission. Les titres financiers se transmettent par virement de compte à compte. Le virement de compte à compte entraîne transfert de propriété. Cependant, il y a deux autres formes intéressantes à évoquer :

• Le mécanisme de la pension : C’est une cession en pleine propriété de titres financiers. Il y a ici un engagement réciproque et irrévocable du cédant et du cessionnaire. Le cédant s’engage à reprendre les titres alors que le cessionnaire s’engage à rétrocéder les titres pour un prix et à une date convenue. La mise en pension de titre peut être faite pour voter en assemblée générale.
• Le prêt de titres financiers : On escompte un enrichissement, on prête l’instrument financier et on va espérer une augmentation du cours du titre financier avant de rendre le titre financier au même prix que lors de son prêt.

Cette question de l’inscription en compte de l’instrument financier est ce que l’on appelle le mécanisme de la dématérialisation des valeurs mobilières. Les instruments financiers de manière générale ne sont plus matérialisés sur un support papier mais font l’objet simplement d’une écriture comptable. Une réforme importante en la matière a eu lieu en 1981.

 

1)Avant la réforme de 1981

Avant cette réforme, il y avait deux catégories de valeurs mobilières

A)Le titre nominatif

On connaît le nom du titulaire de ce titre. Le titulaire de ce titre nominatif est inscrit sur un registre qui est tenu par la société émettrice. L’inscription sur le registre fait présumer la propriété du titulaire du titre. Dans ce cas-là, il n’y a pas d’anonymat et la société émettrice connaît les propriétaires de ses actions. Les titres nominatifs ne sont pas matérialisés sur un bout de papier, il s’agit en réalité d’une écriture comptable.

B)Le titre au porteur

Le titre au porteur, avant la réforme de 1981 est un titre qui :

• Est inscrit sur un morceau de papier
•    Est identifié par un numéro
• Est signé par un représentant de l’émetteur. Il y avait généralement un filigrane sur letitre pour le sécuriser

On disait généralement que la créance est incorporée dans le titre au porteur. Le titre était considéré comme un meuble corporel. Celui qui avait le titre avait la propriété. En effet, la transmission, la tradition s’opère de la main à la main car il s’agit d’un meuble corporel. La conséquence est l’anonymat. La société émettrice ne connaît pas les porteurs de ses titres. Il y avait tout de même une difficulté qui était le risque de perte ou de vol du titre. C’est la raison pour laquelle les propriétaires de titres au porteur avaient l’habitude de déposer ces titres à la banque. Ils pouvaient les déposer de deux manières différentes :

• On pouvait les mettre dans les coffres d’une banque : l’avantage était que lecoffre préservait l’anonymat et qu’il y avait une certaine sécurité.
• On pouvait mettre les titres au porteur sur un compte tenu par la banque : C’est ceque l’on appelait à l’époque un compte titre. Dans ce cas, les titres au porteur étaient déposés auprès d’un organisme que l’on appelait la La gestion des titres se faisait alors de manière informatique avec tout de même l’inconvénient que la banque connaissait les propriétaires des titres et les propriétaires des titres pouvaient réclamer la restitution matérielle des titres.

2)Après la réforme de 1981

Une réforme a été entreprise pour simplifier la gestion des titres. Cette réforme était intégrée dans la loi de finances pour 1982. Il y eu avec cette loi la mise en place de l’IGF (impôt sur les grandes fortunes). Cette réforme est entrée en vigueur en 1984. Les valeurs mobilières émises en territoire français et soumises à la législation française doivent être inscrites en compte, tenu par la personne morale émettrice ou par un intermédiaire habilité. C’est en réalité le titre nominatif qui est le seul retenu. L’intermédiaire habilité est aujourd’hui un PSI. Les titres doivent être en compte (dématérialisation).

 

A)Les objectifs de la réforme

L’objectif principal était de permettre au fisc de connaître l’ensemble des valeurs mobilières détenues par un particulier pour établir son ISF. Le second objectif était de simplifier les opérations de gestion. On a ainsi réduit l’anonymat des titres au porteur et la transmission ne s’opère aujourd’hui que par virement de compte à compte.

 

B)Conséquences de cette réforme

Tous les titres qu’ils soient nominatifs ou au porteur font l’objet d’une inscription au compte de leur propriétaire. Le compte est tenu par l’émetteur si les titres ont la forme nominative. Le compte est tenu par un intermédiaire financier lorsqu’on est en présence de titres au porteur. Depuis la réforme de 1981, le titre au porteur doit donc obligatoirement être inscrit sur un compte. On est en présence ici d’un nouvel exemple de contrat imposé. Même si on parle de titre au porteur, ce ne sont plus en réalité des titres au porteur. On pourrait éventuellement considérer qu’il s’agit de titres anonymes. Or, l’anonymat est de plus en plus restreint car il est obligatoirement supprimé pour l’intermédiaire. Le PSI connaît ce qu’il y a sur les comptes. L’anonymat est supprimé pour le Trésor public.

L’anonymat est éventuellement supprimé pour la société émettrice pour deux raisons :

• Raisons statutaires : La société peut demander à l’intermédiaire le nom et l’adresse des titulaires. C’est ce que l’on appelle dans ce cas des titres au porteur identifiable.
• Raison de franchissement de seuil : Les actionnaires qui franchissent certains seuils ont l’obligation d’informer la société émettrice. Ils ont l’obligation de se démasquer. C’est pourquoi les seuils statutaires sont généralement bas (0,5 % en règle générale).

On peut dire qu’il n’y a pas une grande différence entre les titres nominatifs et les titres au porteur qui sont désanonymisés. L’investisseur est connu et il est possible dans les deux cas pour faciliter des opérations de gestion que l’investisseur mette sur un même compte les titres nominatifs et les titres au porteur. C’est-à-dire que les titres nominatifs peuvent être mentionnés sur le registre de la société mais peuvent aussi être mentionnés sur un compte appartenant au titulaire de ce compte.

 

Conclusion

Le plan d’épargne en actions a été créé en 1992 avec un objectif très clair : attirer l’argent des particuliers vers la Bourse. Dans les premières années, les montants ont été très élevés. Désormais les montants tendent à diminuer en raison de la crise. On constate que les sommes placées en PEA ont diminué.

 

Titre 2 : Le régime des comptes

On peut voir deux aspects : le prestataire de service d’investissement et le client.

 

Chapitre 1 : Le prestataire

Il peut être un banquier, une entreprise d’investissement, une société de gestion de portefeuille. La notion de prestataire est assez large

 

I) Les obligations liées à la formation du contrat

On peut poser la question du droit au compte. Le banquier a normalement la liberté d’ouvrir un compte. En principe, le refus du banquier peut être discrétionnaire. Il y a pour lui une liberté de contracter. Il y a toutefois une exception avec ce que l’on appelle le droit au compte. Une loi de 1998 relative à la lutte contre les exclusions a inclus les exclusions bancaires. Ce qui est désormais prévu c’est qu’il existe un droit d’ouvrir un compte dans l’établissement de crédit de son choix. On peut voir deux questions.

 

1)Les conditions du droit au compte

Le souscripteur dit remettre une déclaration sur l’honneur attestant du fait qu’il ne dispose d’aucun compte. Cette déclaration sur l’honneur est remise à l’établissement de crédit de son choix. A ce moment, deux possibilités :

• L’établissement de crédit accepte : C’est généralement lecas
• L’établissement de crédit refuse : La personne qui demande l’ouverture d’un compte peut saisir la Banque de France afin qu’elle lui désigne un établissement de crédit. Cette dernière peut alors désigner un établissement de crédit devant lui ouvrir un compte

 

2)La portée du droit au compte

Les établissements doivent garantir les services bancaires de base. Ces services doivent être gratuits : ouverture, tenue et clôture du compte, un changement d’adresse par an, délivrance à la demande d’un RIB, possibilité de faire domicilier des virements, relevé mensuel des opérations, réalisation des opérations de caisse, encaissement de chèques et de virements bancaires. La carte de paiement ou de crédit et les chèques ne rentre pas dans les services bancaires de base. Le compte ne peut pas non plus être à découvert. L’établissement peut fermer le compte mais aura une double obligation :

• Double notification écrite et motivée adressée à la banque de France et au client. La motivation peut être :
  • L’existence d’un découvert nonautorisé
  • Le comportement du client (insultes contre lebanquier)
  • L’existence d’un préavis (délai minimum de 45jours)

 

A)L’écrit et l’information

La loi MURCEF relative aux mesures urgentes à caractère économique et financier du 11 décembre 2001, dispose que l’écrit est une condition de validité (ad validitatem) de la convention de compte. Auparavant, l’écrit n’était requis que comme preuve. La loi MURCEF n’envisage que les comptes espèces. En même temps, il est prévu que cette convention de compte financier doit être écrite sans préciser s’il s’agit d’une condition de validité ou de preuve. M. Neuville pense que cet écrit devrait être nécessaire pour les comptes de titres. D’autres pensent qu’il s’agit d’une condition de preuve.

 

B)Les vérifications

Ces vérifications sont dans :

• L’intérêt personnel dubanquier.
• L’intérêt des tiers. Ce serait le cas notamment si le compte était ouvert sous une identité d’emprunt. Si tel était le cas, cela pourrait causer un préjudice aux tiers.
• L’intérêt de la société dans la lutte contre le blanchiment d’argent. Des capitaux peuvent provenir de différents trafics (prostitution, stupéfiants). Ces sommes peuvent être très importantes et les établissements de crédit doivent être particulièrement vigilants en la matière.

Concrètement, il y a :

• Vérification de l’identité (photocopie de pièces d’identité) : La jurisprudence dit qu’il suffit que cette pièce offre une apparence de sincérité. La Cour d’Appel de Paris avaitdécidé que la banque n’est pas responsable si la pièce d’identité est ensuite reconnue fausse. En présence d’une personne morale, il faut fournir un extrait Kbis. En présence d’une association, cette dernière doit fournir le justificatif de la déclaration à la préfecture.
• Vérification de l’adresse : Il ne faut pas se limiter à des vérifications seulement superficielles. Le banquier doit demander des justificatifs (contrat de gaz, d’électricité, de location, d’impôts locaux). Il doit également renvoyer une lettre d’accueil envoyée par la banque. La lettre d’accueil peut être reçue par lettre recommandée avec accusé de réception si la banque à un doute réel sur la véracité de l’adresse. Pour une personne morale, le personnel de la banque peut se rendre sur place.
• Vérification de la profession : Le banquier peut demander un bulletin de salaire qui donne une idée du montant que le client reçoit tous les ans. Le banquier peut également demander que le virement du salaire ait lieu auprès de la banque.
• Vérification de l’honorabilité : Généralement, on fait l’impasse sur cet aspect qui est difficile àdéfinir
• Vérification de la capacité et vérification des pouvoirs : elle est faite pour protéger les personnes qui n’ont pas la capacité ou pour protéger la société contre l’action du personne qui n’aurait pas les pouvoirs suffisant pour ouvrir un

 

II) Les obligations liées à l’exécution du contrat

Il y a deux aspects :

• La non-ingérence
• Le secret professionnel

1)La non-ingérence

A)Le principe de non-ingérence

Le banquier n’a pas à s’immiscer dans les affaires de son client. Ce principe est reconnu par la jurisprudence de longue date. Il existe plusieurs décisions de justice en la matière par la Cour d’Appel de Toulouse : « cela participe au respect du devoir de non-ingérence du banquier. » Le banquier n’a pas à se substituer à son client dans la conduite de ses affaires. Notamment, il n’a pas à se préoccuper de l’opportunité des opérations effectuées. En effet, un banquier pourrait être déclaré gérant de fait et entrer dans les procédures collectives.

 

B)Les limites à la non-ingérence

a) Des limites législatives

•   Obligation d’information du client

La banque a le devoir d’informer le client en cas de non-paiement d’un chèque ou d’un effet de commerce. La banque n’a cependant pas à donner des informations au client. La banque n’a pas une obligation de renseignement à l’égard de son client. Une banque qui tenait un compte de devises au profit de son client (compte en dollars pour un client dans un pays zone euro) n’a pas à avertir son client en cas de changement dans les taux. Toutefois, en présence d’un particulier, lorsque ce dernier détient un compte titre, si le client est inexpérimenté, la banque a peut-être l’obligation d’informer le client des risques. La banque n’a pas d’obligation de conseil sauf si elle fait l’objet d’un contrat spécial.

 

•   L’obligation de se renseigner auprès duclient

C’est l’hypothèse de la lutte contre le blanchiment de l’argent. Le banquier a l’obligation de se tenir informé et de se renseigner lorsque :

• La somme en jeu est importante
• La somme se présente dans des conditions inhabituelles de complexité (société holding étrangère)
• La somme n’a pas de provenance économique évidente. Le banquier à l’obligation de déclarer de telles sommes auprès de la cellule anti-blanchiment du ministère des finances (Tracfin). Si le soupçon n’est pas avéré, il est prévu que c’est l’Etat qui estresponsable.

 

b) Les limites jurisprudentielles

Il y a un devoir de vigilance lorsque l’opération est apparemment anormale dans l’hypothèse des falsifications : Le titre présenté à la banque n’est pas parfait, la signature ne correspond pas à celle du client. Le banquier doit vérifier la réalité du pouvoir d’un mandataire. Il doit vérifier s’il n’y a pas eu révocation du pouvoir du mandataire. Si la banque ne vérifie pas ces différents aspects, elle engage sa responsabilité mais la banque peut être protégée éventuellement par la théorie de l’apparence, notamment si la signature est bien imitée. Dans ce cas, il n’y a pas de faute de la part du banquier. Ce dernier a toutefois l’obligation de restituer ce qu’il a payé sauf s’il y a une faute à la charge du titulaire du compte (le client n’a pas surveillé un préposé qui agit dans l’exercice de ses fonctions, l’absence de surveillance des chéquiers). Dans l’hypothèse de mouvements anormaux sur un compte : Un client de la banque très âgé, malade, qui ne fait habituellement que des retraits modestes fait un chèque d’un montant important qui entraîne un découvert. Dans ce cas le banquier a le devoir de réagir. Toutefois, cette hypothèse est peu probable aujourd’hui car il y a gros turn- over des conseillers de clientèle.

 

2)Le secret professionnel

Le banquier n’a pas à dévoiler à des tiers ce qu’il sait sur son client. Il n’a pas à divulguer des informations.

A)Le principe

Le secret professionnel du banquier a toujours existé. Ce secret est relatif, il peut être levé. Le principe reste cependant celui du secret. Le CMF prévoit que toutes les personnes ayant une activité dans la banque sont concernées par ce secret professionnel. Ce secret ne couvre que les informations confidentielles :

• Opérations connues à l’occasion de la gestion du compte
• Ce qui a été livré en confidence par le client

Si les informations ne sont pas confidentielles, il est possible pour le banquier de révéler des informations d’ordre général sur un client. C’est ce que l’on appelle en général « l’opinion commune de la place » . Le banquier peut dire que la situation est fragile. Ces informations sont toutefois à la limite de la confidentialité. La jurisprudence demande simplement que la banque se prononce avec une certaine objectivité et une certaine réserve.

B)Les exceptions

Ces exceptions sont de plus en plus nombreuses :

•   Certaines administrations
  • Banque de France
  • Autorité des marchés financiers
  • Autorité de contrôle prudentiel
  • Administration fiscale
  • Administration des douanes
• Juridictions
  • En procédure pénale il y a la possibilité de se faire communiquer les renseignements détenus par la banque
  • En procédure civile, le banquier n’a pas à fournir de renseignement mais certains textes l’y oblige. Mais en matière de divorce, il faut savoir quelles sont les valeurs sur les comptes des clients En matière d’entreprises en difficulté, il faut que les organes de la procédure connaissent la situation exacte du client. En matière de surendettement des particuliers, il y a une grande place à la commission de surendettement qui peut se faire communiquer des données bancaires sans être

 

C)Les saisies/procédures civiles d’exécution

L’huissier chargé de l’exécution peut demander au procureur de la République de réaliser la recherche des comptes du client. Le procureur de la République peut alors demander aux établissements de crédit s’il y a des comptes ouverts.

• Lorsque l’établissement de crédit a été trouvé, ce dernier doit déclarer sur le champ tous les comptes de sommes d’argent dudébiteur.
• Si l’établissement de crédit ne réalise pas sa déclaration, l’établissement de crédit peut être condamné à la demande du créancier à payer les sommes dues à celui-ci.

 

Annexe au chapitre 1 : La responsabilité financière

On envisage la responsabilité des PSI :

• Respecter l’intégrité du marché
• Exercer leur activité avec soin et diligence
• Eviter les conflits d’intérêt : identifier les situations de conflit d’intérêt.

 

Il y a trois questions qui se posent :

Qu’es-ce qu’un client ?

La directive MIF a classifié les clients :

• Les contreparties éligibles : Il s’agit des établissements de crédit, des entreprises d’investissements et des entreprises d’assurance. Ce que l’on peut dire c’est que ce sont les investisseurs institutionnels. Ce sont les professionnels des marchés. Puisqu’ils sont des professionnels des marchés, l’obligation d’information de la part du PSI est moins lourde. Cependant, si on est en présence d’un conseil en investissement ou s’il s’agit d’une gestion de portefeuille, le PSI doit s’assurer de l’adéquation du service à fournir au regard des objectifs et de la situation financière de la contrepartie éligible. Ici on sera au cas par cas.
• Les clients professionnels : Ce sont les gouvernements, les banques centrales, les grandes entreprises (réunissent au moins deux critères parmi : bilan > 20 millions d’euros, CA > 40 millions d’euros, Capital > 2 millions d’euros). L’obligation d’information sera plus importante que celle pour les contreparties éligibles.

Les clients non-professionnels : Les informations sont plus nombreuses car on retrouve des entreprises plus petites et qui doivent avoir plus de conseils. Les particuliers intervenant en Bourse sont inclus dans cette catégorie. L’idée est de permettre au client de comprendre la nature des risques. Il y a dans ce cas-là une obligation d’information renforcée. On nomme cette obligation « le devoir de mise en garde ». L’arrêt Buon (Cass, Com, 5 novembre 1991) explique le devoir de mise en garde : c’est une obligation d’information centrée sur les risques encourus dans le cadre d’opérations dites spéculatives sur les marchés à terme.

 

Quelle est la nature du contrat conclu entre le PSI et son client ?

On est dans le cadre d’un mandat du droit civil. Plusieurs règles s’appliquent :

• Le mandataire est tenu d’exercer son mandat et répond des dommages et intérêts qui pourraient découler de son inexécution (article 1991 du Code civil).
• Le mandataire à l’obligation de rendre compte au mandant de l’exécution de sa mission (article 1993 du Code civil)

Les PSI sont tenus de respecter des règles de bonne conduite. Ces règles sont destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles de bonne conduite sont celles établies par l’AMF. Cependant, le mandat a lieu dans les limites du contrat. L’arrêt Cass, Com, 31 mars 2009 déclare en faux un gérant de portefeuille qui a conclu un contrat avec un mandant et ce contrat est un mandat au profil de gestion prudent. Le gérant de portefeuille décide de vendre une partie des titres pour financer des opérations à terme à découvert. En cas de perte, le gérant est fautif. Le mandataire doit rendre compte au mandant de sa gestion. L’arrêt Cass, Com, 10 mars 2009 dit qu’un gérant de portefeuille est en faute car il ne respecte pas son obligation contractuelle d’informer ses clients de l’évolution de leur portefeuille. L’idée est de limiter les pertes en période de crise. Avec cette jurisprudence du 10 mars 2009, le PSI doit être suffisamment vigilant pour informer le client des risques.

 

Un PSI peut-il limiter sa responsabilité ?

L’idée générale est qu’il n’y a de limitation de responsabilité que si la loi l’autorise expressément. C’est donc la loi qui va décider mais deux jurisprudences ont fait couler beaucoup d’encre

– Arrêt Bénéfic, Cass, Com, 19 septembre 2006 : Un FCP dénommé Bénéfic était proposé par la Poste à la condition que le FCP soit garanti en cas de baisse de l’indice de 23 %.

Malheureusement, la Bourse a mal tourné et l’indice a perdu plus de 23 %. La question qui se posait était de savoir s’il y avait un manquement à l’obligation d’information et de conseil.

Les juges de première instance avaient considéré qu’il y avait un manquement à cette obligation.

La Cour de cassation fait remarquer qu’il y a eu la remise d’un document au client. L’information n’a été ni incomplète, ni inexacte, ni trompeuse, en ajoutant que dans ces hypothèses, 70 % des clients disposaient d’un plan d’épargne en actions (PEA). En disposant d’un PEA on peut supposer que ces derniers avaient quelques connaissances sur le sujet. L’arrêt Bénéfic n’a pas du tout plu aux petits épargnants qui ont eu l’impression de se faire avoir. Cette jurisprudence a été réaffirmé par l’arrêt Cass, Com, 23 juin 2009. Il s’agissait d’un OPCVM à formule. La Cour de cassation a alors dit que l’investisseur avait été correctement informé.

– Arrêt Caisse d’épargne Cass, Com, 24 juin 2008 : Il s’agissait d’un FCP avec une publicité qui était très claire « Vous n’avez pas à vous inquiéter des évolutions des marchés financiers ». Le problème est que les marchés financiers s’étaient effondrés en 2000-2001. A côté de cette publicité, il y avait un document de l’AMF très technique mettant des conditions. La Cour de cassation prévoit que la publicité doit être cohérente et doit être conforme au document de l’AMF. Elle dit que les informations et les communications à caractère commercial doivent avoir un caractère clair, exact et non trompeur. Il y avait une distorsion entre ce que disait la publicité et ce que disait le document de l’AMF.

Un nouvel article L533-12 a été introduit dans le CMF : « il faut fournir au client les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférent afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause. »

Conclusion : Les obligations pesant sur les PSI sont renforcées progressivement. Il y a une large panoplie de termes utilisés :

• Information
• Conseil
• Mise en garde

 

Chapitre 2 : Le client

En théorie, chaque personne peut ouvrir un compte en banque. Dans la pratique, les commerçants ont l’obligation de se faire ouvrir un compte en banque. De nombreux paiements se font par chèques ou par virements (les salaires par exemple). Les instruments financiers doivent être inscrits en compte. La liberté est en fait simplifiée puisque c’est la liberté de choisir son banquier. C’est en réalité la question de la concurrence entre les banques. Il est aujourd’hui rare de rencontrer des personnes n’ayant pas de compte. À propos du client plusieurs aspects posent question.

 

I) Le compte et le droit des personnes

1)La personnalité juridique

Cette dernière ne pose pas problème pour les personnes physiques. Il n’y a pas non plus de problème pour les étrangers. Pour les personnes morales, des problèmes spécifiques aux sociétés peuvent se poser. En principe lorsqu’une personne morale est créée, elle peut avoir un compte. En cas de dissolution, la personnalité subsiste pour les besoins de la liquidation et la personne morale peut conserver son compte mais avec la mention « société en liquidation ». Certains groupements n’ont cependant pas la personnalité morale.

A)Les groupes de sociétés

La question qui se pose est celle de savoir s’il est possible d’ouvrir un compte au nom du groupe. Ceci n’est pas possible car les groupes n’ont pas la personnalité morale. On peut toutefois créer une société holding à laquelle on peut donner un statut juridique ou faire héberger un compte dans l’une des sociétés du groupe. Il est à noter que des groupes de société peuvent créer leur propre banque.

B)Les sociétés en cours de constitution

Elles n’ont pas encore la personnalité morale. Elles l’obtiendront à leur immatriculation au RCS. Elles pourront cependant ouvrir deux comptes :

• Un compte spécial destiné à recevoir les apports en numéraire qui doivent être déposés avant la signature des statuts. Cependant, les apports eux-mêmes ne seront disponibles qu’après l’exécution des formalités d’immatriculation. Ils seront bloqués auparavant.
• Un compte associé-fondateur ouvert au nom de la société en fondation à la demande des fondateurs pour les premiers besoins de fonctionnement de la société. En réalité, chaque fondateur sera titulaire du compte et il y a généralement un engagement solidaire de leur part.

La banque doit réaliser les vérifications et, en plus de cela, elle doit vérifier si le projet économique de la société en cours de constitution est sérieux.

C)Les sociétés en participation et les sociétés créées de fait

Ce sont des sociétés qui ne sont pas immatriculées au RCS et puisqu’elles ne le sont pas, elles sont dépourvues de la personnalité morale. Il faut distinguer les deux sociétés. La société en participation sait qu’elle est une société mais elle refuse l’immatriculation. En revanche, la société créée de fait ignore qu’elle est une société et donc elle ne se soucie pas de l’immatriculation éventuelle de cette société. Puisque ces sociétés sont dépourvues de la personnalité morale, il ne peut pas y avoir de compte au nom de la société. Il existe toutefois des moyens de contourner cette impossibilité :

• Ouverture d’un compte au nom d’une seule personne (du gérant par exemple)
• Ouverture au nom de plusieurs ou de tous les associés

D)Les succursales

Les succursales n’ont pas non plus la personnalité morale. S’il y a un compte en banque, ce sera celui de la société et pas le sien. Le gérant de la succursale peut-être désigné comme mandataire de la société et c’est donc lui qui va faire fonctionner le compte en sa qualité de mandataire.

 

2)La capacité juridique

Lorsqu’il y a la personnalité juridique, il y a la capacité juridique. Toutefois, il est possible de retirer la capacité à une personne pour la protéger des autres ou d’elle-même.

 

a) Le majeur en tutelle

Il est dans la position du mineur et c’est donc normalement le tuteur qui peut ouvrir le compte au nom du majeur en tutelle et peut faire fonctionner le compte sous sa seule signature. On considère toutefois qu’il y a des exceptions s’appliquant au compte bancaire : le juge peut autoriser qu’il y ait des retraits pour des montants limités.

b) Le majeur en curatelle

Il est assisté par un curateur lorsqu’il s’agit d’un acte de disposition. Il ne peut pas emprunter sauf s’il a l’accord du curateur.

c) Le majeur sous sauvegarde de justice

Le majeur peut accomplir les actes de la vie civile mais il bénéficie d’une protection rétroactive. Il peut ouvrir un compte en banque mais on pourra annuler cette ouverture s’il s’agit d’une action incontrôlée de sa part.

d) Le majeur aliéné ne bénéficiant pas d’un régime de protection

Si cette personne se présente au guichet d’une banque pour ouvrir un compte, le banquier doit être attentif (pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit). Il faut apporter la preuve que le trouble mental existait au moment de la conclusion de l’acte.

 

3)Le pouvoir

Les personnes concernées sont les individus qui ont la personnalité juridique mais qui peuvent ne pas avoir le pouvoir d’accomplir tous les actes de la vie civile. Notamment, pour certains dirigeants de sociétés qui font l’objet d’une procédure judiciaire (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). Le débiteur peut être une personne physique ou une personne morale. En principe, le débiteur n’est pas dessaisi mais il peut librement ouvrir un compte sauf s’il donne à l’administrateur des pouvoirs plus importants. Il est possible que le débiteur soit dessaisi. Dans ce cas, le liquidateur nommé par le juge accompli tous les actes d’administration et de disposition. Le débiteur ne peut alors plus ouvrir un compte et si des comptes sont déjà ouverts, ils doivent fonctionner sous la signature du liquidateur.

 

4)Les comptes collectifs

Ce sont des comptes bancaires ayant plusieurs titulaires. C’est assez fréquent en pratique et c’est une situation à distinguer de la procuration. C’est est un mandat de droit commun et le titulaire du compte est le mandant et ce dernier est le seul responsable si le compte est débiteur notamment au cas de défaut de paiement d’un chèque. Il y a plusieurs possibilités de comptes collectifs :

• L’usufruit
• L’indivision
• La solidarité

 

A)L’usufruit

Dans ce cas, le compte est en nue-propriété et en usufruit. L’un des titulaires dispose de l’abusus alors que l’autre titulaire dispose de l’usus et du fructus. Quelles sont les hypothèses où l’on rencontre ce type de comptes ? En cas de décès du titulaire du compte, parmi les héritiers, certains peuvent avoir la nue-propriété et d’autres simplement l’usufruit. En pratique, c’est simplement une hypothèse d’école. En réalité, c’est extrêmement rare et les banquiers préfèrent généralement clôturer le compte et en ouvrir un autre post-mortem. Est-ce qu’il s’agira d’un véritable usufruit, car le compte espèce porte sur une chose consomptible.

• L’usufruitier ne se sert pas de cette chose : Dans ce cas-là, il ne tire aucun profit de son droit.
• L’usufruitier se sert de cette chose : Il dépense les sommes sur le compte. Dans cecas-là, il se met dans l’impossibilité de larestituer.

Par conséquent, il s’agira selon l’article 587 du Code civil d’un quasi usufruit. Le quasi usufruitier pourra utiliser la chose mais il doit rendre à la fin de l’usufruit la même valeur. Le nu-propriétaire n’a pas un véritable droit réel, il devient un simple créancier du quasi-usufruitier et le propriétaire est en réalité le quasi-usufruitier. Ceci n’a aucun intérêt en pratique.

 

B)L’indivision

Chacun dispose d’une quote-part de la propriété.

a) Les hypothèses de comptes indivis

• L’indivision légale : L’indivision légale est celle qui existe dans l’attente du partage entre les héritiers ou en cas d’indivision post-communautaire.

• L’indivision conventionnelle : Il y a une volonté des co-titulaires. On peut trouver dansce cas-là la société en cours de constitution, la société créée de fait, la société en participation. Ces sociétés n’ont pas encore l’immatriculation, dans ce cas là, l’indivision est seulement transitoire. On nommera alors un mandataire qui va se charger de la gestion ducompte

b) Le fonctionnement du compte indivis

Le principe est la règle de l’unanimité. Il faut que tous les co-titulaires signent. Le banquier doit être attentif car il ne faut pas qu’il procède à une opération sans le consentement de tous les co- indivisaires. Il y a des atténuations qui sont souvent exigées par le banquier lui-même. La règle de l’unanimité est lourde et il souhaite simplifier le mécanisme :

• Application du mandat : On demande aux co-titulaires du compte de désigner un mandataire commun qui pourra être membre ou pas de l’indivision. Dans ce cas-là, le compte peut fonctionner sous une seule signature.
• Application de la solidarité passive si le compte devient débiteur : Dans ce cas-là, il y a une stipulation contractuelle qui permet au banquier de se retourner contre un seul des co- titulaires pour obtenir le tout. Mais si les co-titulaires sont commerçants, il y aura une solidarité passive présumée.

C)Le compte-joint : la solidarité

Le compte-joint repose essentiellement sur la solidarité. C’est le compte collectif qui est le plus utilisé en pratique, notamment entre époux, concubins, entreprises… La particularité de ce compte est qu’il peut fonctionner sous la signature de chacun des titulaires du compte pris individuellement. Il faut distinguer deux situations pour ce compte joint qui peut fonctionner sous la signature d’un seul des titulaires du compte.

a) Les relations entre les co-titulaires et le banquier

On est en présence d’une relation conventionnelle entre le banquier et les co-titulaires. Cette convention précise qu’il y a une solidarité active ou passive

•    La solidarité active

Cette solidarité fait partie de l’essence du compte joint. Les co-titulaires de ce compte sont créanciers solidaires de la banque lorsque le solde du compte est positif. Chacun des créanciers peut alors exiger le paiement de la totalité. Il peut demander le paiement du solde créditeur du compte sans simplement en obtenir la moitié. Chacun des co-titulaires du compte peut aussi faire fonctionner le compte sous sa seule signature. Le débiteur (la banque) se libère valablement en payant l’un des créanciers. Il faut toutefois que la solidarité active soit mentionnée dans le contrat. Entre commerçants, cette solidarité active ne se présume pas (au contraire de la solidarité passive).

•    La solidarité passive

Cette solidarité existe aussi dans le compte en indivision. Les co-titulaires du compte sont débiteurs solidaires de la banque. C’est dans l’hypothèse où le solde est négatif. Dans ce cas, la banque peut se retourner contre un seul des co-titulaires pour obtenir le paiement. Cette solidarité passive ne se présume pas, elle doit être expressément stipulée sauf si les co-titulaires sont commerçants.

 

b) Les relations entre les co-titulaires et les tiers

• En cas de décès le l’un des co-titulaires

Dans ce cas, le compte n’est pas clôturé. Le co-titulaire survivant peut continuer à le faire fonctionner avec tout de même une double difficulté qui vient d’un seul élément, la possibilité d’une fraude.

• On peut rencontrer une fraude fiscale : Le compte-joint pourrait permettre de ne pas payer les droits de succession. C’est pourquoi depuis 1903 le législateur a imposé aux banques de déclarer le détail du crédit du compte au jour du décès.
• Fraude aux droits des cohéritiers : Le compte joint éventuellement pourrait permettre de faire échec à la réserve héréditaire. C’est la raison pour laquelle, il y a au jour du décès du compte l’établissement du crédit du compte. Cette somme pouvant par la suite être répartie entre les différentscohéritiers.

 

• En cas de saisie due à l’un des co-titulaires

Dans ce cas-là, on ne connait pas la part qui sur le compte revient à chacun. Le créancier saisissant doit alors réaliser sa saisie sur l’ensemble du compte. Le banquier doit bloquer l’intégralité du solde

 

car il ignore ce qui revient à chacun. Dans ce cas, les co-titulaires non directement saisis doivent apporter la preuve de leurs droits sur le solde.

 

•   En cas d’incident de paiement du à l’un des co-titulaires

Hypothèse : le chèque sans provision réalisé par un seul des co-titulaires. Est-ce que tous les co- titulaires sont responsables de cette situation ? Doivent-ils tous subir l’interdiction d’émettre des chèques ? Le principe est que tous subissent l’interdiction d’émettre des chèques sur tous les comptes. Evidemment, cette situation est difficile car souvent l’ensemble des personnes ne sont pas responsables de cette situation. Il y a deux atténuations :

• Révocation du conjoint : Cette révocation ne résout pas le problème car il faut qu’elle ait eu lieu avant la date du chèque sans provision.
• La dénonciation du coupable : Ceci est plus facile dans le cas d’un compte dans une entreprise que dans un couple. Le responsable est le seul atteint par l’interdiction.

 

5)L’autonomie des comptes bancaires

L’hypothèse qui peut se présenter est celle où une même personne détient plusieurs comptes en banque (plusieurs comptes auprès de la même banque). Il y a un principe et des atténuations.

 

A)Le principe de l’autonomie des comptes

La nature juridique du compte en banque est un contrat. Ce contrat est spécifique et indépendant. L’article 1134 du Code civil induit que chacun des comptes est séparé car les parties ont souhaité cette autonomie entre les comptes. En conséquence, les comptes ne peuvent pas faire l’objet d’une compensation entre eux. Ceci est parfois un peu délicat car il pourrait être utile de réaliser une séparation entre les comptes. En effet, lorsque le client est en redressement judiciaire, si le compte a un solde débiteur, il doit être déclaré par la banque au passif antérieur. Or, il est possible qu’auprès de cette même banque, il y ait un autre compte qui lui aurait un solde créditeur. Dans ce cas-là, on voit qu’il y aurait deux comptes séparés. Dans l’hypothèse de la saisie, le compte qui a un solde créditeur peut être saisi et même si les autres comptes du titulaire sont débiteurs. Dans ces deux hypothèses, la compensation pourrait être utile pour le banquier. La compensation pourrait être utile pour le titulaire du compte. L’un des comptes est débiteur, l’autre compte est créditeur. Sur le compte débiteur, il n’y a pas de provisions et dans ce cas, il peut y avoir des sanctions pour absence de provisions (il peut y avoir des intérêts à payer).

 

B)Des atténuations conventionnelles

Ces conventions ne doivent pas avoir été conclues au cours de la période suspecte. Il y a deux grandes techniques qui existent, qui reposent sur des contrats et qui peuvent être conclues :

• La convention de compensation : C’est la possibilité de garder des comptes différents mais avec une fusion des soldes. C’est généralement le banquier qui demande cette fusion.
• La convention d’unité de compte : Il n’y a plus qu’un seul compte. Les différents comptes ne sont que des sections de ce compte unique. Le problème qui se pose est de savoir s’il est possible dans tous les cas d’avoir cette convention d’unité de compte. Il faut que les comptes soient de même nature. Il ne peut y avoir de convention d’unité de compte en présence d’un compte espèce et d’un compte de titres. Il ne peut y avoir de convention d’unité de compte en présence d’un compte professionnel (fonds appartenant à la clientèle) et un compte personnel (syndic de copropriété qui ne peut pas créer une unité de compte entre son compte personnel et son compte professionnel). Puisqu’on est en présence d’un seul compte qui est divisé en rubriques, c’est le solde global qui permet de voir s’il y a une provision. En cas de chèque sans provision en apparence, en réalité, on va pouvoir voir l’ensemble des sections du compte pour déterminer si le chèque est vraiment sans provisions.

 

II) Le compte et le droit du patrimoine

Il y a plusieurs choses que l’on peut envisager :

• Le compte est un objet de garantie
• Le compte peut être un objet à saisir

1)Le compte, objet de garantie

Le compte objet de garantie peut faire l’objet d’un gage :

• Le gage espèce
• Le gage d’instrument financier

A)Le gage espèce

L’idée est que l’on verse une somme d’argent pour garantir l’exécution d’une prestation. C’est l’exemple du versement d’un ou de deux mois de loyers. C’est le fait de verser une forte somme pour inciter à rapporter un matériel loué. Il y a deux situations que l’on peut distinguer :

• La somme n’est pas versée sur un compte : dans ce cas, quelle est la nature juridique de cette hypothèse ? On peut se demander si c’est un cautionnement. La monnaie est une chose fongible. Puisque c’est une chose fongible, la propriété de la somme est transférée au bénéficiaire de la garantie. Le bénéficiaire de la garantie doit restituer cette somme lorsque l’obligation principale aura été exécutée. Ici, ce n’est pas un cautionnement.

Est-ce un gage avec droit de rétention ? La monnaie est une chose fongible, c’est donc la propriété qui est transférée, ce n’est donc pas véritablement un gage car le créancier gagiste devient en réalité le propriétaire.

Est-ce que ça peut être une propriété fiduciaire ? Il existe une dette de restitution. Il semblerait que cette solution soit la bonne surtout depuis que la fiducie a été reconnue dans le droit positif.

• La somme est versée sur un compte bloqué : Dans ce cas-là, on est en présence d’un gage avec dépossession. La dépossession s’opère par l’inscription sur un compte spécial. Un compte qui appartient à un tiers, c’est pour cela que l’on parle de la technique de « l’entiercement ».

 

B)Le gage d’instrument financier

Des instruments financiers peuvent être utilisés comme garantie. On peut utiliser collectivement les actes financiers comme sûreté (gage de compte d’instruments financiers). Il y aura deux questions qui se posent :

• L’assiette du gage
• La réalisation du gage

a) L’assiette du gage

Lors de la constitution du gage, on englobe les instruments financiers qui sont sur un compte et éventuellement, les sommes en monnaie (liées aux titres financiers) que l’on peut avoir aussi.

Rappel : l’ouverture d’un compte d’instruments financier nécessite l’ouverture d’un compte espèce. Font alors partis de l’assiette du gage les instruments financiers qui leurs sont substitués.

b) La réalisation du gage

Il faut faire une distinction selon que l’on est sur un marché règlementé ou si on n’est pas sur un marché règlementé. Le problème qui se pose est alors celui de l’évaluation du prix.

Comment résout-on le problème ? Généralement par une intervention judiciaire qui va déterminer le prix à un instant T.

Si on est sur un marché règlementé, ce sera le dernier cours connu qui déterminera normalement le prix. On ne tiendra pas a priori compte de la fragmentation du marché.

 

2)Le compte : objet à saisir

C’est le problème des procédures civiles d’exécution que l’on appelle aussi les voies d’exécution. On peut distinguer deux types de procédures :

• Les procédures d’exécution
• Les procédures conservatoires

A)Les procédures d’exécution

Le but est de permettre au créancier de contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations. Il y a deux formes :

• La saisie attribution
• La saisie-vente

a)La saisie attribution

1)Les conditions

Dans ce cas :

• Le créancier doit avoir une créance liquide et exigible, c’est-à-dire une créance de somme d’argent. Si la somme est liquide, on pourra avoir la somme en
• Le créancier doit avoir un titre exécutoire, cette saisie doit être effectuée par un

Le banquier tiers-saisi (le banquier du débiteur) a l’obligation de déclarer tous les comptes de sommes d’argent du débiteur. Il est prévu que l’acte d’huissier doit indiquer le jour de la saisie mais aussi l’heure de la saisie.

 

2)Les effets

• Les effets de la saisie attribution de droit commun : L’idée de base est qu’il y a un privilège du premier saisissant. Cette saisie apporte attribution immédiate de la créance. La créance est le prix de la course. La signification ultérieure d’autres saisies même si ces autres saisies sont privilégiées ne remet pas en cause cette attribution.
• Les effets de la saisie-attribution de compte bancaire : Le solde du compte est provisoire à un moment déterminé. Il y a des opérations au débit ou au crédit du compte qui ont une date antérieure à la saisie mais qui n’ont pas encore été inscrites en compte au jour de la saisie. Dans ce cas, il faut une régularisation des opérations en cours. C’est pour cela que la date et l’heure deviennent pivot. Le solde qui résulte des opérations antérieures est indisponible le temps de procéder à la régularisation. La durée est de 15 jours ouvrables suivant la saisie attribution. Les opérations qui sont postérieures à la saisie échapperont à cette dernière. Généralement, le banquier ouvre un nouveau compte pour retracer les opérations ultérieures qui ne seront pas touchées par la saisie. La conséquence est que la saisie attribution de compte bancaire ne donne pas une garantie au créancier saisissant. Il peut se retrouver avec moins que la somme qui était sur le compte au jour où il a voulu pratiquer la saisie.

 

b) La saisie-vente

On est en présence d’une vente de biens mobiliers ou immobiliers. Il y a dans ce cas-là une forme spécifique pour les comptes de titre. C’est ce que l’on appelle la saisie des droits d’associés et des valeurs mobilières. Le débiteur saisi doit être titulaire de ses droits d’associé ou de ses valeurs mobilières mais généralement, ils sont détenus par des tiers car il y a une dématérialisation de ces dernières. Dans ce cas-là, la saisie doit être pratiquée au moyen d’une signification faite au tiers saisi. L’effet de cette signification sera :

• L’indisponibilité
• La vente des droits d’associés et des valeurs mobilières

C’est généralement la vente amiable qui est privilégiée car il peut être utile d’attendre du fait de l’anticipation de variations de cours pouvant intervenir.

 

B)Les procédures conservatoires

On veut prévenir l’insolvabilité éventuelle du débiteur. On veut empêcher ce dernier de disposer de certains de ses biens. C’est une mesure de précaution assez classique. Le créancier veut assurer la sauvegarde de ses droits.

a) Les conditions

Qui peut solliciter une saisie conservatoire ? Ça peut être toute personne dont la créance paraît fondée en son principe. Elle pourra être sollicitée si cette personne justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement. Auprès de qui solliciter cette saisie ? Il faut solliciter cette saisie auprès du juge de l’exécution, sauf exceptions.

b) Les effets

Lorsqu’il y a une notification au débiteur, cela interrompt la prescription. À la différence de la saisie attribution, la saisie rend simplement indisponible la créance de sommes d’argent. Cette saisie conservatoire est seulement provisoire. Au-delà d’un mois, la saisie conservatoire disparaît. Le débiteur s’exécute. Si le débiteur s’exécute, la saisie conservatoire aura été un bon moyen de pression. La saisie conservatoire peut être transformée en saisie attribution.

 

III) La clôture du compte

A)Les hypothèses de clôture

1)La clôture par la volonté des parties

A)Les comptes à durée déterminée

C’est l’exemple du compte à terme avec lequel le client fait une sorte de crédit à son banquier. Le compte à durée déterminée peut s’arrêter avec l’arrivée du terme, le désaccord des parties, la résiliation judiciaire. Il peut y avoir une résiliation unilatérale en cas de perte de confiance. Le client peut ne plus être digne de confiance. En effet, le contrat de compte est conclu intuitu personae.

C’est la raison pour laquelle existe cet usage bancaire assez atypique.

 

B)Les comptes à durée indéterminée

C’est l’hypothèse la plus fréquente. On applique le droit commun du contrat à durée déterminée. Chaque partie peut décider de mettre fin à la convention.

a) Notification de la rupture de contrat

Il faut la notification de la rupture. Cette règle est défavorable au banquier car il doit la notifier par écrit. Le client peut retirer les fonds qu’il a sur le compte. Le compte est alors soldé mais il n’est pas clôturé. C’est en pratique ce qui se passe. Si le client ne fait plus fonctionner son compte alors qu’il reste une provision, le compte n’est pas clôturé mais il devient inactif. En cas de compte soldé ou inactif, la banque peut clôturer le compte après 10 ans. Les sommes restantes doivent alors être versées à la Caisse des Dépôts et Consignations, il y a alors une prescription trentenaire et au bout de ces 30 ans le solde est acquis à l’Etat.

b) Le délai de préavis

Le client n’est pas tenu de respecter un préavis mais la banque est tenue de respecter un préavis d’usage d’une durée raisonnable selon la jurisprudence (un mois en réalité) sauf dans le cas particulier du droit au compte ou c’est 45 jours de préavis. La banque n’a pas à respecter ce préavis en cas de faute grave du client. Cette faute grave est caractérisée par l’agression du personnel de la banque, le dénigrement de la banque, la manœuvre frauduleuse sur le compte…

 

2) La clôture sans la volonté des parties

A)Les évènements affectant la personne du titulaire du compte

On sait que le compte est ouvert intuitu personae, si des évènements affectent la personne titulaire du compte, il peut être normal de fermer le compte.

• Incapacité nouvelle du titulaire du compte : Le compte peut être clôturé sauf si le juge en décide autrement.
• Le décès du titulaire du compte : Ceci est une cause de rupture mais il y a des hypothèses dans lesquelles il n’y a pas de rupture (compte-joint, maintien du compte par les héritiers pour les besoins de la liquidation)
• La dissolution de la personne morale : C’est l’hypothèse où il y a un maintien du compte pour les besoins de la liquidation.

B)Les évènements concernant l’activité du titulaire du compte

C’est l’hypothèse dans laquelle l’entreprise est en difficulté. Sous la loi de 1967, le règlement judiciaire entraînait de plein droit la clôture du compte. Désormais, ce n’est plus le cas, les comptes continuent à fonctionner, cependant, en cas de liquidation judiciaire, tous les contrats doivent être rompus. Le compte en banque doit être rompu mais il peut continuer à fonctionner pour les besoins de la liquidation sous la signature du liquidateur.

 

B)Les effets de la clôture

1) Avant l’établissement du soldedéfinitif

On entre dans une hypothèse de liquidation du compte et il faut dénouer les opérations antérieures non encore inscrites en compte. S’il y a des opérations qui sont antérieures, il faudra les faire entrer dans le compte.

2) Après l’établissement du solde définitif

Le compte devient alors intangible sauf l’hypothèse de l’erreur et de la fraude.

 

TROISIÈME PARTIE : Les financements

Il y a deux hypothèses de financement :

• Le crédit
• Le marché

La difficulté à l’heure actuelle est que les banques ne prêtent plus d’argent. Les marchés sont plutôt volatiles voire instables. Il est extrêmement difficile pour les entreprises d’obtenir un financement. C’est la raison pour laquelle un des projets à l’heure actuelle est de créer une Bourse de l’entreprise pour le financement des PME et ETI.

 

Titre 1 : Le financement par le crédit

C’est l’opération normale des banques.

I) Le financement extra-bancaire

Comment une entreprise peut-elle obtenir de l’argent sans passer par la banque ?

• Les comptes-courants d’associés : Les associés prêtent de l’argent à la société, c’est le faux apport en numéraire.

• Les obligations : Titres de créance faisant l’objet d’une émission

• Le crédit commercial inter-entreprises : Ce sont les délais de paiement. On demande àun fournisseur de consentir un délai pour On vend la chose qu’il a fourni avant de payer le fournisseur. Le problème, c’est que les fournisseurs sont alors transformés en intermédiaires financiers. Ceci accentue la dépendance des entreprises les unes par rapport aux autres. Ceci est peu répandu dans le nord de l’Europe mais très répandu dans le sud de l’Europe. Les délais de paiement peuvent aller de 15 jours dans certains pays jusqu’à 90 jours dans d’autres. Il y a actuellement en France une volonté de lutter contre cette pratique. Exemple : l’État doit payer au maximum en 30 jours. L’Etat se sanctionne lui-même s’il ne respecte pas ces délais. Il y aurait un projet actuellement pour passer ce délai étatique à 20 jours.

Des recommandations émanent de la pratique et notamment des organisations professionnelles pour essayer de faire en sorte que les délais de paiement se réduisent.

• Mobilisation des créances : Il faut préciser que ces délais de paiement sont réintégrés dans le système bancaire par le mécanisme de l’escompte. C’est-à-dire qu’un débiteur doit payer son créancier dans un délai de 30 jours, le créancier ne peut pas attendre ce délai de 30 jours. Il va alors voir son banquier, lui cède la créance et en échange le banquier se paye en partie. C’est ce que l’on appelle l’escompte.

• Le crédit face à face : c’est un crédit entre sociétés d’un même groupe. Deux possibilités peuvent se présenter :

  • Création d’une banque de groupe qui va s’occuper du financement de l’ensemble des sociétés du groupe : Il s’agira d’une véritable banque qui s’occupera de financer des sociétés avec lesquelles elle a un lien par holding

• • Création d’un pool de trésorerie : il s’agit d’une société qui n’a pas le statut d’établissement de crédit, qui se trouve au sein d’un groupe de société et qui va se charger de la fonction crédit à l’intérieur dugroupe.

 

II) Les pools bancaires

En fait, ces pools bancaires apparaissent lorsqu’il y a une opération qui présente des risques ou lorsque cette dernière est importante. Dans ce cas, plusieurs banques interviennent pour assurer un montage financier. On évoque parfois un tour de table ou un consortium. En présence de plusieurs banques, il faudra qu’il y ait un chef de file. Ce dernier sera généralement celui qui apporte le plus. La jurisprudence retient qu’existe une société en participation en cas de pool bancaire. Il y a une entreprise commune, une volonté de s’associer, des apports sont apportés et des risques sont acceptés par les différents partenaires. Si elle est occulte, le chef de file n’engage que lui-même. Si elle est ostensible, le chef de file peut engager ses associés. Le problème qui s’est posé est celui de savoir si le chef de file excède ses pouvoirs en acceptant une réduction des remboursements pour tous les membres du pool bancaire. Si le pool bancaire a agi de manière ostensible, le gérant n’a pas agi dans son intérêt personnel mais a agi dans l’intérêt commun de ses associés. Dans ce cas, le gérant n’a pas à rembourser l’abandon de créance.

 

Chapitre 1 : La diversité des crédits

I) Le prêt d’argent

1)La notion de prêt d’argent

C’est un prêt de consommation. Ce n’est pas un prêt à usage, la chose étant consomptible. Celui à qui l‘argent est prêté devient propriétaire de la chose. Le prêteur n’a alors plus qu’un droit de créance et non un droit de propriété. En principe, l’article 1905 du Code civil prévoit que le prêt est gratuit. Cependant, il est permis de stipuler des intérêts (article 1905 du Code civil).

 

2)La diversité des prêts d’argent

A)Les techniques

Il y a deux techniques :

• Une écriture au crédit du compte du client : Cela signifie que la banque effectue un virement sur le compte de son client d’une certaine quantitéd’argent.
• Une « écriture » au débit du compte du client : C’est-à-dire que la banque permet à son client de devenir débiteur. Il y a plusieurs termes qui existent : Facilités de caisse pour les entreprises. Tolérance, crédit de calendrier ou découvert pour les particuliers. Ledécouvert peut être autorisé ou non autorisé. L’avantage lorsque le découvert est autorisé est qu’il y a une certaine souplesse d’utilisation. L’entreprise ne paye que les intérêts correspondant à une somme précise. L’inconvénient est que le coût est plus élevé qu’un prêt au crédit du compte. Il l’est encore plus si le découvert n’est pas autorisé. Le plus important, c’est de connaître l’engagement du banquier, c’est-à-dire le montant déterminé que le banquier autorise. L’idéal pour une entreprise est de demander un écrit pour exploiter cette autorisation

 

B)Les finalités

a) Prêt non affecté

Le bénéficiaire pourra utiliser les sommes comme il le veut. Il n’aura pas à donner à la banque l’affectation de cette somme.

b) Prêts affectés

Dans ce cas, la finalité du prêt est mentionnée au contrat ce qui offre davantage de sécurité pour la banque. La banque pourra prendre une garantie (hypothèque lors d’un crédit immobilier, sûreté lors d’un prêt à l’acquisition d’une voiture).

 

II)La mobilisation des créances

Cette mobilisation des créances arrivent lorsqu’une entreprise n’est pas payée immédiatement par une autre entreprise. Dans ce cas, il est possible de transférer au banquier les créances résultant du crédit commercial inter-entreprises. Comment transférer les créances ?

• La technique de l’escompte : On transfère au banquier une créance à la fois.
• Bordereau Dailly ou l’affacturage (ou factoring) : On transmet les créances en bloc (plusieurs créances à la fois)

 

A)L’escompte

L’escompte est une opération de crédit qui est assise sur le transfert de propriété d’une créance. Il s’agit généralement d’une créance à court-terme qui est matérialisée par un titre qui est généralement un effet de commerce et qui peut être une lettre de change.

 

1)La convention d’escompte

Il peut y avoir une convention cadre, un accord par avance. Le banquier prend un engagement par avance d’escompter les titres qui lui seront présenté mais il conserve généralement la liberté de rejeter les titres qui ne présentent pas une sûreté absolue. La convention d’escompte prévoie deux prestations réciproques :

• La remise du titre au banquier : C’est-à-dire la remise d’un effet de commerce qui est libérée du formalisme de l’article 1690 du Code civil. Ce titre est remis en propriété au banquier.
• La remise du montant au client : Le banquier dans ce cas doit porter le montant du titre au crédit du compte du client.

Or il faut noter que la créance est une créance à terme. La créance est donc mise au différé du compte jusqu’à l’arrivée du terme. Le banquier se rémunère par l’escompte, il garde une partie de la somme. Ce qu’il met sur le compte du client ne correspond pas à la somme exacte du titre.

 

2)Le dénouement de l’escompte

Il faut savoir que dans près de 90 % des cas, le débiteur paye à l’échéance. Dans ce cas-là, le banquier rentre dans ses fonds et la créance qui était au différé du compte quitte le différé du compte pour rentrer dans le disponible du compte. Cette opération reste utilisée mais peu souvent.

 

B)Le bordereau Dailly

On est en présence d’un seul bordereau qui contient plusieurs créances de différents débiteurs et dont les échéances ne sont pas identiques.

 

1)Les conditions du bordereau Dailly

A)Une convention cadre

Il faut qu’il y ait trois parties :

– Cédant : Le créancier cédant qui peut être une personne physique ou une personne morale de droit public

• Cessionnaire : C’est le banquier cessionnaire-Dailly qui est nécessairement un établissement de crédit
• Cédé : Il doit payer le créancier cédant On est en présence de deux contrats :
• Contrat débiteur/créancier
• Contrat créancier/banquier cessionnaire Dailly

Le débiteur devient alors le cédé car la dette est cédée au banquier. Le créancier devient le cédant. Les créances dont il est question ici sont des créances professionnelles qui peuvent être commerciales ou civiles. Ce sont des règles contractuelles qui s’appliquent à la convention cadre. Ce sont généralement le banquier et le créancier cédant qui se mettent d’accord.

 

B)Mentions sur le bordereau

• Acte de cession de créances professionnelles
• Référence aux articles du Code monétaire et financier
• Nom du banquier
• Eléments d’identification des créances
• Signature du remettant
• Date (point important car c’est à compter de cette date que la cession prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers).

S’il manque une mention, la cession sera dans ce cas-là valable entre les parties, mais inopposable aux tiers. On en revient aux règles du droit civil. Il faut alors suivre les formalités de l’article 1690 du Code civil.

2)Les effets

a)L’effet immédiat

L’effet immédiat est celui de la transmission des créances. La date de transmission est celle de la signature du bordereau Dailly.

 

a) La cession des créances

Dans ce cas, le banquier devient propriétaire des créances et s’il y avait une saisie sur le patrimoine du cédant, celle-ci serait tardive car le cédant n’aurait plus de droit de propriété sur la créance

• La cession escompte

Les créances sont cédées définitivement et le montant du crédit correspond exactement à la valeur des créances cédées moins la rémunération du banquier (l’escompte en quelque sorte).

• La cession à titre de garantie

Le Code monétaire et financier dispose qu’une cession à titre de garantie est sans stipulation de prix. Dans ce cas, les créances sont cédées temporairement pour garantir un crédit. Il y a généralement un découvert. Ce dernier devra être comblé par la cession temporaire de créance. Le montant du crédit ne correspond pas nécessairement à la valeur des créances cédées. Il s’agit en quelque sorte d’une hypothèse d’aliénation fiduciaire. S’il n’y a pas de remboursement du crédit, la cession deviendra définitive.

 

b) Le nantissement des créances

Il ne faut pas la confondre avec la cession à titre de garantie. Le banquier ne devient pas propriétaire. En pratique, ce n’est jamais utilisé… Le banquier préfère de loin la cession des créances (surtout parce qu’existe la cession à titre de garantie) car il vaut mieux en cas de difficulté du créancier ayant transmis la créance avoir la propriété de la créance plutôt que d’avoir une simple sûreté.

 

B)L’effet retardé : le recouvrement des créances

• Le banquier a une grande confiance (théorique) dans le créancier cédant : Un contrat de mandat est donc conclu avec le créancier cédant. C’est-à-dire que le créancier cédant va agir en qualité de mandataire du banquier cessionnaire Dailly. Le créancier cédant va s’assurer du recouvrement. Il est en effet mal perçu de transmettre ses créances commerciales à son banquier. Ainsi, l’entreprise préfère généralement agir par elle-même pour recouvrer la créance (confidentialité du recours au bordereau Dailly). Le créancier cédant va récupérer les fonds. Cependant, le créancier pourrait vouloir récupérer de l’argent sur un autre compte. Dans ce cas, si le créancier cédant a des difficultés avant d’avoir remis les fonds au banquier cessionnaire Dailly, le banquier devra déclarer sa créance.
• Le banquier a une faible confiance dans le cédant : Le banquier cessionnaire Dailly notifie la cession de créance au débiteur cédé. Cette notification entraîne la disparition du contrat de mandat. Le débiteur cédé ne pourra alors plus payer le cédant car il sait que le banquier cessionnaire Dailly est propriétaire de la créance. Si le cédé paye tout de même le cédant, alors il devra payer une deuxième fois au banquier cessionnaireDailly.
• Le banquier n’a pas du tout confiance dans le cédant : Le banquier va demander un acte d’acceptation de la part du débiteur cédé pour que celui-ci s’engage à le payer. Dans le cas où le contrat serait mal exécuté, si le débiteur cédé a signé un acte d’acceptation, il ne pourra plus faire jouer l’opposabilité des exceptions. Il aura l’obligation de payer le banquiercessionnaire-Dailly.

 

C)L’affacturage

C’est ce que l’on appelle aussi le factoring (né en Angleterre au XVIIIème mais arrivé en France dans les années 60). On est en présence de trois parties :

• Banquie
• Créancier
• Sociétéd’affacturage

Deux contrats sont conclus entre ces parties

• Un contrat est exécuté entre le banquier et le créancier
• Un contrat est conclu entre le créancier et la sociétéd’affacturage

La société d’affacturage est une société particulière d’établissement de crédit (société financière). Dans ce cas, c’est la société d’affacturage qui se charge de réaliser les factures de son client. C’est une externalisation des factures. C’est un mode à la fois de transmission des créances mais aussi de gestion commerciale. Il y a une assistance juridique et comptable, une fourniture de renseignements commerciaux qui peuvent être donnés aux adhérents de la société d’affacturage. Le débiteur sait qu’il y a eu un contrat d’affacturage pour la simple raison que la facture qui lui est adressé est signée par l’affactureur. Ce type d’opération ne prend pas réellement en France car elle est considérée comme chère. Or cette opération peut être plus rentable que l’emploi d’un salarié pour la facturation.

 

III)Le crédit par signature

Il peut être défini comme une mise à disposition éventuelle de fonds. Il n’y a pas encore de remise de fonds. La remise de fonds n’interviendra qu’en cas de défaillance du bénéficiaire du crédit. C’est en fait un engagement qui est contracté par le banquier à la demande de son client au profit d’un tiers. Il y a trois possibilités :

• Engagement cambiaire : Le banquier met sa signature sur un effet de commerce et c’estun aval. Cela signifie qu’en cas de non-paiement, le banquier s’engage lui-même à Il y a en fait une solidarité entre le banquier et son client.
• Un cautionnement bancaire (garantie financière des agents immobiliers):

L’établissement de crédit n’interviendra que si l’agent immobilier a des difficultés.

• La garantie à première demande / garantie indépendante / garantie autonome : Le banquier doit intervenir de manière indépendante. Si quelqu’un n’est pas remboursé, il peut s’adresser au banquier et le banquier va lepayer.

 

IV) Les opérations assimilées aux opérations de crédit

C’est l’exemple du crédit-bail :

• Le banquier est appelé le crédit-bailleur : Il conserve la propriété de la chose durant la location. Cette location n’est pas une location au sens strict puisque c’est en fait un paiement du prix global par le crédit
• Le crédit preneur dispose d’une option : Il peut ou non lever l’option d’achat qui lui a été consentie lors de la conclusion du contrat de crédit-bail.

Le problème est que si le crédit preneur ne lève pas l’option, le crédit bailleur doit garder la propriété du bien même si celui-ci n’a aucun intérêt pour elle. Le crédit-bail ne doit pas être confondu avec la location de longue durée. Il n’y aura pas d’option d’achat car le bien a p se dévaloriser rapidement. Par exemple : dans les flottes automobiles des entreprises, on ne sera pas intéressé par une levée d’option. Idem, en matière d’informatique…

 

Chapitre 2 : Le régime des crédits

I) La rémunération du crédit

A)Les éléments du calcul

1)Les intérêts

Le prêt est gratuit sauf si des intérêts sont stipulés au contrat. Si le contrat prévoit une stipulation d’intérêt mais sans préciser que est le montant, on peut exiger un taux d’intérêt mais seulement le taux d’intérêt légal. Il est possible de prévoir un taux d’intérêt supérieur au taux d’intérêt légal, c’est le taux d’intérêt conventionnel (qui ne peut pas être fixé unilatéralement). Il faut qu’il y ait une acceptation par le débiteur. En pratique, généralement, le taux est fixé par la banque et est prévu dans divers documents.

Le taux de base bancaire est un taux qui est choisi librement par chaque banque et qui sert de référence pour calculer les intérêts dans différents types d’opérations de crédit.

Le taux nominal est le taux de base bancaire + un taux supplémentaire variant suivant le type de crédit consenti. Le taux nominal est celui qui est connu par la clientèle. Il faut qu’il y ait une acceptation par le client du taux nominal.

Le taux d’intérêt conventionnel doit être mentionné par écrit. C’est une condition de validité de la stipulation d’intérêt. S’il n’est pas mentionné on tiendra compte du taux d’intérêt légal.

 

2)Les commissions

Ce sont des choses qui s’ajoutent :

• Frais de dossier
• Frais liés à la prise de sûreté
• Frais de notaire
• Frais fiscaux

 

B)Le taux effectif global (TEG)

1)La mention du TEG

Le TEG doit être mentionné dans tout écrit constatant un contrat de prêt. C’est une exigence ad validitatem du contrat. Il doit y avoir une double mention, celle du taux d’intérêt conventionnel et celle du TEG. Si le TEG n’est pas mentionné, on va appliquer le taux d’intérêt conventionnel. Cas du découvert sur le compte bancaire. Il faut préciser par avance quel sera le taux d’intérêt. La jurisprudence a considéré dans un premier temps que le TEG n’avait pas été mentionné lorsqu’il était non clair pour le client (il fallait deux exemples chiffrés) Le taux d’intérêt légal s’applique donc. La jurisprudence a évolué et le banquier doit donner un exemple chiffré.

 

2)La limite maximale

Le principe est que la limité maximale du TEG est le taux usuraire. Le TEG ne doit pas dépasser le taux usuraire sous peine de sanction pénale et civile. L‘usure est le taux effectif moyen du trimestre précédent x 4/3. Il y a une atténuation, la loi du 1er août 2003 sur l’initiative économique prévoit que le taux de l’usure ne s’applique pas aux prêts accordés aux personnes morales sauf les associations. Pour les entreprises, il y a la possibilité de dépasser le taux de l’usure. Pour les particuliers, ceci n’est toujours pas possible. La règle est d’éviter que les taux soient disproportionnés. Toutefois pour les entreprises, les banques n’acceptent pas parfois de prêter de l’argent sans dépasser le taux de l’usure de peur de ne pas rentrer dans leurs frais. Du coup, les entreprises allaient parfois emprunter hors du circuit bancaire sans la limite du taux de l’usure.

Concernant les particuliers, lorsqu’une banque prête de l’argent, il est extrêmement rare que l’on soit à un taux usuraire car les taux sont calculés par informatique et que l’on ait donc restreindre les taux d’intérêt proposés.

 

II) La rupture du crédit

A)Règles applicables selon la durée du crédit

1)Crédit à durée déterminée

Si le crédit est à durée déterminée, on est dans une hypothèse de contrat à terme. Il n’est alors pas possible de mettre fin au crédit avant le terme sauf dans l’hypothèse où il y a un accord des parties. À l’arrivée du terme, le banquier n’a aucune obligation de renouveler le crédit. Dans l’hypothèse d’un contrat à durée déterminée se prolongeant, le contrat demeure à durée déterminée, il ne devient pas à durée indéterminée même s’il a fait l’objet de renouvellements successifs.

 

2)Crédit à durée indéterminée

A)La preuve de l’existence du concours bancaire

Il s’agit ici habituellement de découvert autorisé par la banque. Pour arriver à prouver l’existence d’un concours bancaire, il faut prouver qu’il y a un engagement du banquier ce qui suppose de prouver que le concours n’est pas simplement occasionnel. Il faut également prouver le contenu de l’engagement (notamment le montant du crédit autorisé).

 

B)La forme de la rupture

Il y a deux conditions cumulatives

• Notification écrite qui doit être rédigée en des termes non équivoques. La jurisprudence a sanctionné les cas où on était en présence de mises en garde de la part du

• Délai de préavis :

  • Il doit être défini lors de l’octroi du concours
  • Il doit être supérieur à 60 jours

Ces règles à propos des crédits à durée indéterminée s’appliquent normalement aux entreprises mais en l’absence de règles pour les particuliers, elles s’appliques à eux aussi.

 

B)Les règles applicables selon le comportement ou la situation du bénéficiaire du crédi

1)Le comportement gravement répréhensible

Ce comportement remet en cause la confiance du banquier :

• Actes pénalement répréhensibles : transmission au banquier d’une créance éteinte, incivilités contre la banque.

• Actes contractuellement répréhensibles : dépassement du découvert autorisé (dépassementlarge).

 

2)Situation irrémédiablement compromise

Aux yeux du banquier, l’entreprise ne peut pas se redresser. Le plus souvent, c’est lorsque l’entreprise est vouée à la liquidation judiciaire. Au-delà de la liquidation, le banquier peut dire que la situation est irrémédiablement compromise. En pratique, le banquier est dans une situation extrêmement délicate. Il peut être condamné pour maintient abusif de crédit s’il en octroie.

Toutefois, depuis 2009, l’établissement de crédit ne peut être tenu pour responsable des préjudices éventuellement subis par d’autres créanciers du fait du maintien de son engagement durant ce délai.

 

Titre 2 : Le financement par le marché

On peut se financer par le marché en émettant des titres financiers. Il faut rechercher des investisseurs qui soient susceptibles d’opérer un placement. Les entreprises font généralement le tour des investisseurs (road show). Le financement pour le marché repose sur l’idée de pari puisque les investisseurs peuvent décider de conquérir le pouvoir au sein de l’entreprise de l’émetteur.

 

Chapitre 1 : La recherche d’investisseurs

Attention à la terminologie :

• Avant l’ordonnance du 22 janvier 2009, on parlait de l’appel public à l’épargne(APE)
• Après l’ordonnance du 22 janvier 2009, on parle de l’offre au public(OP)

 

I) La notion d’offre au public

La notion d’offre au public est un concept qui est tiré du droit communautaire. L’idée est que ceci doit être plus cher pour les investisseurs étrangers.

1)L’offre au public de titres financiers

Il ne faut pas confondre avec les offres publiques.

A)Le principe

On ne parle pas d’instruments financiers mais de titres financiers. Cette offre publique peut être ponctuelle. Elle est constituée par l’une des opérations suivantes :

• Placement de titres financiers par des intermédiaires financiers : Le problème est que le droit français ne connaît pas d’intermédiaires financiers. Cela ne correspond pas à une catégorie précise d’opérateurs mais on a considéré à posteriori qu’il s’agit des PSI.
• Une communication adressé sous quelque forme que ce soit et par quelque moyenque ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou de souscrire des titres financiers :
  • La communication va au-delà de la publicité et du démarchage
  • La communication doit être adressée à des personnes morales ou physiques
  • L’information doit être suffisante par le biais d’un document qui doit être visé par l’AMF
  • L’investisseur doit avoir les moyens de prendre sa décision en connaissance decause.

Il peut également y avoir dans le communication des conseils pour certaines personnes de ne pas acheter le titre financier.

 

Cette règle de l’offre au public de titres financiers concerne non seulement l’offre au public sur un marché règlementé (ce qui était le seul cas au préalable) mais aussi l’offre publique sur un marché organisé, sur un marché libre ou même en l’absence d’inscription sur un marché. Ce qui est important, c’est que l’offre doit être faite au public.

 

B)Les exclusions

Il y a deux catégories d’exclusion :

• Les offres de titres financiers présentant l’une des caractéristiquessuivantes
  • Le montant total est inférieur à 100 000 € (calculé sur 12 mois)
  • Le montant total est compris entre 100 000 et 2 500 000 € et si elle porte sur des titres financiers qui ne représentent pas plus de 50% du capital de l’émetteur
  • Offre de titres financiers (OTF) est adressée à des investisseurs qui acquièrent les titres financiers pour un montant total d’au moins 50 000 € par investisseur et par offre
  • L’offre de titres financiers porte sur des titres financiers dont la valeur nominale s’élève au moins à 50 000 € (TCN).

 

• Les offres qui s’adressent exclusivement à certaines personnes:
  • Personnes fournissant le service d’investissement de gestion de portefeuille pour compte de tiers (société de gestion d’OPCVM)
  • Investisseurs qualifiés ou à un cercle restreint d’investisseurs sous réserve que ces investisseurs agissent pour compte propre. Un investisseur qualifié est une personne ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur instrument financier. On fait une distinction entre deux catégories d’investisseurs qualifiés :
    •     Les investisseurs qualifiés de plein droit (établissements de crédit, entreprises d’investissement, entreprises d’assurance).
    •     Les investisseurs qualifiés par un acte de volonté (certaines sociétés, généralement des multinationales, désirent être considérées comme des investisseurs qualifiés). Ils font alors connaître leur volonté au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO).

Un cercle restreint d’investisseurs est composé de personnes dont le nombre est inférieur au seuil fixé par décret. Il y a une relation de confiance entre les investisseurs et les dirigeants. Il y a une présomption de relation de confiance à partir du moment où il y a moins de 100 personnes (et non plus de 300 comme avant 1988). Une relation de confiance peut être définie comme une relation personnelle à caractère professionnel ou familial. L’investisseur agi pour son propre compte.

L’investisseur ne doit pas revendre immédiatement les instruments financiers. « Immédiatement » est une notion floue…

 

2)L’admission aux négociations sur un marché règlementé

Il y a une différence avec l’offre au public puisqu’on est ici dans une hypothèse de continuité et non de ponctualité de l’offre. Cela concerne les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché règlementé. On ne fait pas référence au sociétés faisant un appel public à l’épargne.

 

 

II) Le régime des offres publiques

1)Le régime commun

A)Concernant les sociétés

On est dans l’hypothèse d’une cotation en Bourse.

a) Suppression de l’exigence d’un capital social majoré

• Avant la réforme de 2009 : Le capital social d’une société par actions devait être de 225 000 € au moins si la société faisait publiquement appel à l’épargne. Si la société ne faisait pas publiquement appel à l’épargne, le capital pouvait être de 37 000 € au
• Depuis la réforme de 2009 : Il y a une uniformisation qui a eu lieu puisque le capital social minimal d’une société par actions est de 37 000 €, que la société offre des titres au public ou pas. Le capital social a normalement une fonction traditionnelle qui est de donner une garantie aux créanciers de la société. Désormais, le capital social a perdu cette fonction traditionnelle.

b) Abrogation des dispositions spécifiques aux sociétés faisant appel public à l’épargne

On trouvait des dispositions spécifiques concernant le commissaire aux comptes. Au regard du commissariat aux comptes, il n’y a plus aujourd’hui de règles spécifiques. Il y avait des règles particulières relatives au fonctionnement des conseils d’administration et des conseils de surveillance. Ces règles particulières ont été abrogées. Concernant les sociétés, il y a eu une simplification qui a été opérée.

 

B)L’information préalable obligatoire

a) Le principe

Il y a l’obligation de rédiger un prospectus destiné à l’information du public. On peut constater que le prospectus doit être de plus en plus détaillé (comme en droit de la consommation). Ce devoir d’information prend beaucoup de temps aux entreprises et n’est pas évident à mettre en place. Il y a quatre étapes :

• Projet de prospectus : On est dans l’hypothèse où on est avant le passage devant l’AMF. Il faut mettre dans ce prospectus toutes les informations permettant aux investisseurs d’évaluer en connaissance de cause le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives. Ces informations doivent être présentées sous une forme facile à analyser et à comprendre. Le prospectus doit être rédigé en français mais aussi dans une autre langue usuelle en matière financière. Cependant si on est dans une hypothèse de placement privé réservé aux professionnels, seule la langue usuelle en matière financière peut être utilisée. Il faut qu’il y ait un bref résumé dans un langage non technique (danger de déformation de la réalité par la simplification).
• Dépôt du projet de prospectus auprès del’AMF
• Visa de l’AMF « Vu l’autorité des marchés financiers » : Ce visa signifie que l’AMF reconnaît la validité du projet de prospectus qui devient alors le prospectus. L’accord est seulement formel. Ce n’est pas un encouragement pour le public, l’AMF dit juste que le prospectus est valide.
• Mise à la disposition du public : La mise à la disposition du public doit intervenir le plus tôt possible. Ce n’est qu’à ce moment que l’émetteur peut s’investir dans une recherche active d’investisseurs.

 

b) Dispenses de prospectus

Ces dispenses sont fixées par le RGAMF (règlement général de l’autorité des marchés financiers). C’est lorsqu’il s’agit d’une opération de faible ampleur ou bien d’une opération qui ne concerne qu’une catégorie d’investisseurs.

 

2)Le régime propre à l’admission aux négociations sur un marché règlementé

Auparavant, on évoquait des sociétés faisant appel public à l’épargne. On parle désormais de sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché règlementé. Ceci ne veut pas dire que tous les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché règlementé. Une société n’est pas obligée de tout mettre en Bourse. La différence avec l’offre au public c’est que l’admission aux négociations est continue dans le temps, ce n’est pas une offre ponctuelle. Les émetteurs sont soumis à un régime durable. Ce régime durable touche essentiellement l’information.

 

A)L’information périodique

a) L’information comptable et financière

Ceci signifie qu’il faut régulièrement publier les comptes :

• Publication trimestrielle
• Publication semestrielle
• Publication annuelle

Ces informations doivent être publiées au BALO et elles font l’objet d’un contrôle par l’AMF. Elle a changé sa politique depuis quelques années, si une société cotée ne publie pas ses comptes, elle est mentionnée sur le site internet de l’AMF.

b) L’information relative au gouvernement d’entreprise (corporate governance)

C’est une information annuelle qui doit être fournie sur les conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil d’administration. Ce rapport annuel doit être remis à l’AMF. Elle doit ensuite faire un rapport sur les rapports faits par les sociétés ayant rédigé ce rapport.

 

B)L’information permanente

Il y a l’idée que « tout émetteur doit dès que possible porter à la connaissance du public toute information privilégiée qui le concerne directement. » La connaissance du public est généralement la diffusion par les sites internet ou les journaux financiers.

 

Chapitre 2 : Le contrôle par les investisseurs

Lorsque l’entreprise est cotée en Bourse, le risque est celui de la prise de contrôle par un tiers. C’est pour cela que certaines entreprises hésitent à aller en Bourse ou que certaines entreprises préfèrent émettre des obligations (pas de risque de prise de contrôle par un tiers). La prise de contrôle peut se faire par un seul investisseur ou peut se faire par plusieurs à la fois. Dans le cas où l’action serait faite par plusieurs investisseurs, on serait dans le cas d’une action de concert. L’action de concert a deux définitions :

• Définition du droit communautaire : Il faut qu’il y ait un accord écrit qui oblige les associés (actionnaires en réalité) à adopter par un exercice concerté des droits de vote qu’ils détiennent une politique commune durable vis à vis de la gestion de la société.
• Définition du droit français : C’est un accord en vue d’acquérir, de céder ou d’exercer des droits de vote pour mettre en œuvre une politique commune vis-à-vis de la société ou pour obtenir le contrôle de cette société.

On note qu’il y a des différences entre droit communautaire et français :

• Le droit français ne prévoit pas d’accord écrit contrairement au premier
• Il y a en droit français une politique commune pour obtenir le contrôle de la société, ce qui n’est pas prévu par le droit communautaire.

Il y a cependant un effet qui est semblable qui est que les concertistes sont tenus solidairement qu’il s’agisse d’obligations déclaratives ou qu’il s’agisse du dépôt d’une offre publique.

Arrêt CA Paris, 2 avril 2008 : Désaccord entre Eiffage et Sacyr. La société Sacyr détient 33,32 % du capital d’Eiffage. Or 33,33 % est le seuil de déclenchement d’une offre publique. Sacyr demande un siège au conseil d’administration d’Eiffage et le fait avec l’aide de 99 petits actionnaires, ce qui lui permet de dépasser le seuil du tiers. Est-on en présence d’une action de concert non déclarée ?

Les concertistes ne s’étant pas déclarés, la société Eiffage interdit au concert d’agir ensemble. La société Sacyr dépose alors une offre publique et l’AMF est saisie et considère que le projet d’offre qui a été déclaré n’est pas conforme car le concert n’a pas été déclaré. La Cour d’appel de Paris est saisie et dit que le projet déposé par Sacyr ne respecte pas les principes de transparence et de loyauté. On voit qu’on est en présence d’une action de concert mais cette dernière est sans effet car non déclarée.

Les parties sont tenues solidairement pour des obligations déclaratives et des offres publiques.

 

I) Les obligations déclaratives

1)Les franchissements de seuils

Les seuils sont des seuils en capital ou en droit de vote. Il y a des seuils légaux (de 5 % à 10, 20, 30, 33,3 jusqu’à 95 %). Il y a des seuils statutaires (de 0,5 % à 5 %).

Il faut alors informer la société émettrice et l’AMF dans les 5 jours de Bourse du franchissement, qu’il ait lieu à la hausse ou à la baisse. Il y a tout de même une sanction qui est la privation des droits de vote excédant le seuil qui aurait dû être déclaré. La société prévoit généralement des seuils statutaires pour vérifier qu’il n’y a pas un ramassage en Bourse.

2)Les déclarations d’intention

C’est une obligation de déclarer ses objectifs au cours des six mois à venir. Cette déclaration doit se faire dans les dix jours de Bourse du franchissement. Les seuils sont de 10, 15, 20 ou 25 % du capital ou des droits de vote. Les sanctions en cas de non déclaration d’intention sont les mêmes qu’en cas de franchissement de seuil non déclaré (voir l’affaire LVMH / Hermès)

3)La déclaration de certaines clauses

Les pactes d’actionnaires doivent être transmis à l’AMF dans les cinq jours de Bourse à compter de la signature. Les effets du pacte sont suspendus en cas de non information et les parties peuvent se considérer comme déliées en cas d’offre publique.

 

II ) Les offres publiques

Ce sont des procédures qui sont réalisées sous le contrôle de l’AMF. La finalité d’une offre publique est l’acquisition d’une société en proposant d’acheter ou d’échanger les titres financiers détenus par des investisseurs. Quels sont les intervenants :

• La société cible : Les titres financiers sont négociés sur un marché (la proie dans une OP hostile).
• L’initiateur de l’offre : Le prédateur
• L’établissement présentateur : C’est une banque d’affaires qui doit garantir le caractère irrévocable de l’offre et qui doit certifier l’exactitude des

Il y a différentes formes d’offres publiques :

• Offres publiques d’achat : Elles se font ennuméraire
• Offres publiques d’échange : Elles se font en titre (En pratique on dit qu’elles se font en papier)
• Offre mixte : C’est un mélange d’OPA etd’OPE.

Il y a l’offre alternative dont le choix est pour le public. Il y a la possibilité d’avoir une offre principale ou une offre subsidiaire.

• Offres publiques amicales : Les organes sociaux de la cible sont favorables àl’offre.
• Offres publiques hostiles : Les organes de la cible y sontdéfavorables.

La directive OPA du 21 avril 2004 a été transposée en droit interne et a été intégrée dans le CMF et est passé dans le RGAMF. Les règles de l’entreprise de marché ont été modifiées. Il existe des défenses anti-OPA qui sont des stratégies qui sont le plus souvent préventives. Il y a quatre défenses anti-OPA :

• En amont, avant l’offre publique:
  • On peut obliger les investisseurs à se déclarer à l’occasion d’un franchissement de seuil statutaire très bas pour contrôler des ramassages en Bourse.
  • On peut conclure un pacte d’actionnaires pour assurer la stabilité du capital
  • Le choix de la société en commandite par actions ce qui verrouille la société, mais n’est pas très bien vu par les marchés et peu d’investisseurs s’intéressent à ces sociétés.

 

• L’objectif de créer de la valeur. La création de valeur est l’idée qu’il y ait un retour sur investissement pour les actionnaires. Cette création de valeur vise à fidéliser les actionnaires
• Amadouer les analystes financiers.

• Au moment de l’apparition de l’offre publique:
  • Dénigrement de l’initiateur : Affaire Arcelor-Mittal. Mittal a lancé l’offre publique contre Arcelor, on a alors mis en avant le fait que le projet présentait des risques industriels ou sociaux et l’incompatibilité culturelle entre Arcelor et Mittal. On peut dénigrer le prix proposé par l’acquéreur ou l’incompétence des dirigeants de l’initiateur. Mise en avant du fait que Mittal est un financier et non pas un industriel. On ajoute souvent (par exemple dans l’offre publique Aventis sur Sanofi) le fait que l’entreprise aurait de meilleures perspectives d’avenir en étant seule.
  • Les pilules empoisonnées (poison pills) : On essaye de rendre la société cible moins digeste (on fait une augmentation de capital en autorisant une levée d’option pour les bons de souscription d’actions, les OCEANE). La société cible peut acheter d’autres sociétés pour grossir le plus possible. On peut aussi rendre la société moins intéressante en revendant des participations ou en vidant les caisses en versant un dividende exceptionnel aux actionnaires pour les fidéliser. Généralement, ce ne sont souvent que des menaces qui ne sont pas mises à exécution
  • Stratégie de l’enlisement : L’offre publique a commencé et il faut du temps pour préparer la riposte. On peut alors contester systématiquement, recherche un chevalier blanc (venant au secours de la cible). Le but véritable est d’obtenir un renchérissement de l’offre, d’avoir de meilleures conditions lors de la

 

1) Les classifications des offres publiques

A)Règles de principes

• L’offre publique est volontaire : L’initiateur décide librement et doit détenir moins de la moitié du capital ou des droits de vote de la cible.

• L’offre publique est totale : Elle doit porter sur la totalité du capital ou des droits de vote de la cible. Il est tout de même possible d’insérer une clause de succès, c’est-à-dire un seuil de renonciation lorsqu’il n’y a pas eu un pourcentage minimum de titres qui a été apporté.

• L’offre publique est irrévocable : L’initiateur ne peut pas se rétracter lorsque la procédurea commencé.

 

B)Règles exceptionnelles

a) Les offres publiques imposées

Ces offres ne dépendent plus de la volonté de l’initiateur.

1)La procédure de garantie de cours

C’est l’hypothèse où un investisseur acquiert un bloc de contrôle, il a l’obligation d’offrir le même prix à l’ensemble des autres actionnaires pendant dix jours de Bourse. Ceci peut permettre aux minoritaires de sortir de la société dans des conditions favorables puisqu’on leur offre le même prix.

• Les offres publiques obligatoires Deux cas se présentent :

  • Franchissement du seuil du 1/3 du capital ou des droits de vote de la cible.

  • Franchissement d’un seuil de 2 % dans l’année si l’acquéreur détient déjà entre 1/3 et 1/2 du capital de la cible.

b) Les offres publiques simplifiées

On trouve deux hypothèses :

1)À l’initiative d’un tiers On trouve deux cas :

• L’offre de fermeture : Il s’agit d’acquérir la totalité du capital et des droits de vote de la cible. Il faut détenir déjà au moins la moitié du capital et des droits de vote.

• L’offre limitée : L’offre peut être limitée à 10 % des droits de vote. Elle peut être limitée à certaines catégories de titres de capital (actions de préférence par exemple).

2)À l’initiative de l’émetteur

C’est le rachat d’actions. L’objectif essentiel est de veiller au cours de Bourse de la société. Il faut un programme de rachat d’actions visé par l’AMF. Total en fait couramment.

c)L’offre publique limitée

Généralement, l’offre publique limitée est souvent une offre publique simplifiée (rachat de 10% des droits de vote par exemple).

d) Les offres publiques révocables

Il y a deux cas soit l’initiateur peut être amené à se rétracter lorsqu’une offre concurrente est déposée soit lorsque la cible a modifié sa consistance. L’engagement de l’initiateur peut être assorti d’une condition. Par exemple, si c’est un établissement de crédit, il faut l’intervention de l’autorité de contrôle prudentiel (ACP).

2) La procédure des offres publiques

A)Les préliminaires de l’offre

Il y a deux éléments dans ces préliminaires. Deux documents doivent être présentés :

• La lettre de présentation : C’est une lettre signée par l’établissement présentateur adressée à l’AMF et qui a pour but de présenterl’offre.

• La note d’information : Le principe est qu’il y ait deux notes d’informations sauf si l’offre est amicale. Il est alors usuel qu’il n’y ait qu’une offre commune aux deuxsociétés.

  • La note d’information de l’initiateur : Il s’agit en fait de donner des renseignements assez précis (présentation de l’initiateur, ce qu’il veut faire en matière économique et sociale, le prix qu’il propose ou la parité d’échange). Des attestations doivent être données :

    • Une attestation de l’établissement présentateur qui doit certifier l’exactitude des informations.

    • Une attestation du ou des commissaires aux comptes.

  • Note d’information de la cible : La cible doit se présenter, il doit y avoir un avis du conseil d’administration. L’avis éventuel des actionnaires minoritaires car ils peuvent être intéressés par l’offre

 

B)Le contrôle de l’autorité des marchés financiers

Ce contrôle par de la note d’information et des vérifications formelles sont effectuées. Il faut également vérifier le respect des règles d’égalité, d’intégrité, de transparence et de loyauté du marché. L’AMF doit également examiner le prix ou la parité d’échange. Généralement, elle a recours aux services d’un expert indépendant pour cette vérification. En fonction de cela, l’AMF peut mettre son visa et peut également l’assortir d’un avertissement. Lorsqu’il y a recevabilité par le visa, la note d’information est publiée à l’égard de tous et notamment à l’égard du conseil d’administration et du comité d’entreprise de la cible.

 

C)La durée de l’offre

La question du calendrier de l’offre se pose. Le calendrier est fixé par l’entreprise de marché :

• Si l’offre est amicale, elle dure 25 jours de
• Si l’offre est hostile, elle dure 35 jours de Bourse. Plus précisément 25 jours à compter de la note d’information de la cible sans dépasser 35 jours à compter de la publication de la note d’information de l’initiateur.

En cas d’offre concurrente, il faut qu’au plus tard l’offre concurrente soit déposée cinq jours de Bourse avant la clôture de l’offre initiale. Il faut qu’il y ait une surenchère de 2 % par rapport à l’offre concurrente. La conséquence est qu’il y a fixation d’une nouvelle date de clôture commune. L’initiateur initial a alors plusieurs opportunités :

• Maintenir son offre initiale
• Retirer son offre ce qu’il doit le faire dans un délai de cinq jours de Bourse
• Modifier son offre et dans ce cas, il doit réaliser une surenchère de 2 % par rapport à celle qui a déjà été réalisée.

Le législateur a prévu qu’il ne peut y avoir de concurrence des offres au-delà d’un délai de trois mois à compter de la première offre.

D)L’issue de l’offre

C’est l’entreprise de marché qui est au courant de l’offre. Cette dernière va informer l’AMF et cette dernière va publier un avis dans lequel elle donnera le résultat de l’opération. Deux possibilités peuvent se présenter :

• L’offre est un échec : Les actionnaires n’ont pas voulu apporter leurs actions à l’offre publique.

• L’offre est un succès:

  • Il faut payer le prix (OPA) ou la parité d’échange (OPE) entre les deux sociétés.

  • Il est possible que l’initiateur ait dépassé la moitié du capital de la cible mais qu’il n’ait pas atteint la totalité. Dans ce cas, il a la faculté de déposer une offredite

« offre balai ». Pendant dix jours de Bourse supplémentaires, les actionnaires qui le souhaitent peuvent apporter leurs titres/actions au même prix.

• Il peut subsister un petit reliquat d’actionnaires représentant moins de 5 % du capital ou des droits de vote. Ceci empêche le retrait de la société de la Bourse. Ces ultra-minoritaires peuvent alors demander eux-mêmes de quitter la société, c’est ce que l’on appelle l’offre publique de retrait. L’ultra-majoritaire peut prendre l’initiative de dire aux ultra-minoritaires de s’en aller c’est l’hypothèse du retrait obligatoire (squise out). C’est une atteinte au droit de propriété de fait au nom de l’intérêt de l’entreprise.