Droit international – Partie 1 : Le conflit de lois

DROIT INTERNATIONAL (cours Partie 1)

 Le droit français prend sa source dans différentes règles écrites et non-écrites. Il est également soumis à une hiérarchisation des sources du droit qui comprend notamment le droit international.

 On distingue le droit international public qui règlemente les rapports entre États et le droit international privé qui contient l’ensemble des règles de droit qui réglementent les rapports entre des personnes physiques ou morales ressortissant d’États différents. Il régit les rapports de particuliers entre eux lorsqu’il existe un élément étranger.

• Le droit international est un droit jeune; il désigne l’ensemble des textes ratifiés par plusieurs États ou personnes de nationalités différentes (organisations internationales – ex : ONU; firmes multinationales, etc.).
• Les textes internationaux cherchent à harmoniser les règles juridiques entre les pays, à réglementer les relations internationales ou encore à créer des organismes internationaux.
• Les accords, conventions ou traités internationaux sont applicables en FRANCE dès lors qu’ils sont ratifiés par le président de la République ou par le Parlement et uniquement en cas de réciprocité entre les États.

 —   Il y a 2 problèmes essentiels en droit international privé

—   Le conflit de loi : quelle est la loi applicable ? cette question est traitée ici dans ce cours

—   Le conflit de juridiction : quel est le tribunal compétent ? cette question est traitée dans un autre cours (cliquer sur ce lien)

—   Le droit international privé comporte 3 caractéristiques particulières

—   1^ère caractéristique : il s’agit du droit privé, car il est uniquement consacré aux rapports entre personnes privées

—   2^nd caractéristique : il s’agit d’un droit foncièrement national, car il n’y a pas de règles purement internationales

—   Par conséquent, chaque État va régler pour son propre compte les questions qui présentent un élément d’extranéité : on étudiera donc du droit international privé français

—   Toutefois, il faut d’emblée apporter 2 nuances

—   1^ère nuance : il existe des conventions internationales qui concernent le droit international privé

—   2^nde nuance : il n’y a pas d’harmonisation des règles, mais l’objectif du droit international privé, c’est néanmoins de tendre vers une harmonie (càd, que tout le monde soit soumis à la même règle quel que soit l’État où l’on se trouve)

—   On parle de droit international privé malgré que ce droit soit national par sa source, car il est international par son objet

—   3^e caractéristique : il a un caractère jurisprudentiel

—   Les solutions essentielles ont été bâties par les juges, car il n’y a pas en FRANCE de lois relatives au droit international privé (comme en Allemagne) : il faut néanmoins apporter 2 nuances

—   1^ère nuance : il existe néanmoins certains textes épars relatifs au droit international privé

—   L’article 3 du Code civil est le support du droit international privé

—   L’article 14 et 15 du Code civil posent des règles simples pour le conflit de juridiction

—   2^nde nuance : les règles jurisprudentielles sont en train de s’estomper pour 3 raisons

—   1^ère raison : la légifération ponctuelle (qui reprend certaines solutions jurisprudentielles)

—   L’article 310 du Code civil (entrée en vigueur en 1975) sur le divorce international

—   L’article 311 et suivants du Code civil (entrée en vigueur en 1972) sur la filiation au niveau international

—   2^e raison : la multiplication des conventions internationales

—   3^e raison : les directives communautaires

 Voici le plan du cours de droit international sur www.cours-de-droit.net :

• CHAPITRE 1 : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE LOI
• 1. LES DIFFÉRENTES MÉTHODES DE RÉSOLUTION DES CONFLITS DE LOI
• 1.1. LA MÉTHODE DOMINANTE : LE BILATÉRALISME
• A. LA MÉTHODE BILATÉRALISTE OU LA MÉTHODE SAVIGNIENNE OU LA MÉTHODE DOMINANTE
• a) La structure de la règle de conflit bilatérale  b) Les caractères de la règle de conflit
• B. LA COMPLICATION OU SOPHISTICATION DE LA MÉTHODE
• a) L’apparition des rattachements multiples   b) L’ordre public social de protection
• 1.2. L’UNILATÉRALISME OU LA MÉTHODE UNILATÉRALE
• A. LA TECHNIQUE DE L’UNILATÉRALISME    a) La méthode de l’unilatéralisme    b) Les critiques
• B. LES TRADUCTIONS DE L’UNILATÉRALISME EN DROIT POSITIF
• a) Les règles de conflit unilatérales 
• b) Les lois de police ou les lois d’application immédiate ou les lois d’application nécessaire
• 1) Les différentes appellations de la loi de police renvoyant à ses divers caractères
• 2) Les différentes définitions
• 3) L’identification des lois de police par la jurisprudence
• 4) L’impact du droit communautaire sur la notion même de loi de police
• 1.3. LA MÉTHODE DES RÈGLES MATÉRIELLES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ
• 2. L’APPLICATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT
• 2.1. LA QUALIFICATIONA. LES SOLUTIONS PROPOSÉES AU CONFLIT DE QUALIFICATION
• a) La qualification lege fori (1^ère solution)  b) La qualification lege causæ (2^e solution)  c) La qualification internationale (3^e solution)
• B. L’ÉBAUCHE D’UNE SOLUTION SATISFAISANTE : L’ESSAI D’UNE SOLUTION SYNTHÉTIQUE
• a) Le principe : la qualification lege fori
• b) Le domaine de la qualification lege causæ
• c) La qualification internationale
• 2.2. LE RENVOI
• A. LA DISCUSSION DOCTRINALE
• a) Les arguments logiques  b) Les arguments juridiques  c) Les arguments pratiques
• 1) L’harmonisation des solutions par le renvoi
• 2) La fonction validante du renvoi
• 3) Le retour à la loi du for
• B. LE RENVOI EN DROIT POSITIF
• a) Le renvoi au 1^er degré    b) Le renvoi au 2^nd degré
• C. L’ESSAI DE SYNTHÈSE : LE BILAN DU RENVOI
• a) La coordination des systèmes
• b) Les limites à l’admission du renvoi
• 1) Le renvoi inopportun   2) Le renvoi impossible
• 2.3. LA SITUATION DE LA FRAUDE À LA LOIA. L’ÉLÉMENT MATÉRIEL
• B. L’ÉLÉMENT MORAL
• C. L’ÉLÉMENT LÉGAL
• 3. L’APPLICATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT : LE RÉGIME DE LA LOI ÉTRANGÈRE
• 3.1. LE RÉGIME PROCÉDURAL DE LA LOI ÉTRANGÈRE
• A. L’APPLICATION D’OFFICE DE LA RÈGLE DE CONFLIT
• a) L’évolution jurisprudentielle
• 1) Les solutions d’origine extrêmement critiquables    2) L’évolution suite aux critiques doctrinales    3) Les deux révolutions jurisprudentielles consécutives
• b) La situation actuelle
• 1) Le critère unique : la libre disponibilité des droits    2) Les tempéraments
• 2.1) Le principe de l’équivalence
• 2.2) L’accord procédural
• CONCLUSION
• B. L’ÉTABLISSEMENT DU CONTENU DE LA LOI ÉTRANGÈRE
• a) La charge d’établir le contenu de la loi étrangère
• b) Les modes de preuve
• c) Le contenu non-prouvé de la loi étrangère
• C. LE CONTRÔLE OPÉRÉ PAR LA COUR DE CASSATION
• a) Le contrôle de l’application de la règle de conflit
• b) Le contrôle de l’interprétation de la loi étrangère
• 1) L’affirmation du principe par la Cour de cassation  2) L’exception de la dénaturation
• 3.2. L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATION
• A.LA. LA DÉFINITION DE L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
• a) Le mode d’intervention de l’exception   b) Les cas d’intervention de l’exception d’ordre public international
• B. LA VARIABILITÉ DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
• a) La variation temporelle 
• b) La variation dans l’espace : la proximité de l’ordre public étranger
• 1) Le critère du lieu de création  –  2) L’intervention d’autres éléments de localisation dans le raisonnement : le critère du domicile et le critère de la nationalité   –  3) L’évolution du critère du lieu de création
• C. LES EFFETS DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
• a) Les 2 principes simples : l’effet négatif et l’effet positif
• b) Le problème : l’étendu exact de la substitution
• CHAPITRE 2 : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE JURIDICTION
• Voir le cours sur la théorie des conflits de juridiction sous ce lien  :  https://cours-de-droit.net/cours-droit-international-conflit-juridiction/
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CHAPITRE 1 : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE LOI

  —   La règle de conflit de loi permet d’identifier la loi applicable

1. LES DIFFÉRENTES MÉTHODES DE RÉSOLUTION DES CONFLITS DE LOI

 —   La question de résolution des conflits de loi s’est posée depuis très longtemps : on a envisagé 3 méthodes

—   1^ère méthode (la plus évidente) : après avoir déterminé que le tribunal français est compétent, on applique tout simplement la loi française

—   Or, la compétence du tribunal répond à d’autres exigences que la seule détermination de la loi : en effet, la question de la compétence répond avant tout à une question pratique (ex. quel est le tribunal le plus proche ?)

—   2^e méthode : après avoir admis qu’une loi étrangère peut s’appliquer en FRANCE (contrairement à la 1^ère méthode), on détermine le champ d’application de la loi française avant de se résoudre à appliquer la loi étrangère

—   Ainsi, applique-t-on la loi étrangère que par défaut (càd, lorsque la loi française n’est pas applicable) : la loi étrangère n’est que résiduelle

—   3^e méthode (ci-dessous) : après avoir admis qu’une loi étrangère peut s’appliquer en FRANCE (contrairement à la 1^ère méthode), on inverse le raisonnement de la 2^e méthode en partant du rapport de droit qui est en cause (ex. le lieu de célébration du mariage)

—   Cette méthode multiplie les chances d’application de la loi étrangère

 

1.1. LA MÉTHODE DOMINANTE : LE BILATÉRALISME

 —   19^e siècle : Frédérich Karl VON SAVIGNY est l’auteur du bilatéralisme, qui est une synthèse de toutes les méthodes passées

—   NB : la plupart des pays utilisent cette méthode

1. LA MÉTHODE BILATÉRALISTE OU LA MÉTHODE SAVIGNIENNE OU LA MÉTHODE DOMINANTE

 —   On dénomme cette méthode la règle de conflit bilatéral, car elle offre une solution bilatérale (càd, soit l’application de la loi nationale, soit l’application de la loi étrangère)

—   La dénomination la règle de conflit multilatéral aurait pu sembler plus approprié lorsque plusieurs lois étrangères rentrent en conflit, mais ce terme n’est pas retenu

—   En outre, les règles de conflit bilatéral ont la spécificité de jouer pour une catégorie spécifique (ex. les droits réels immobiliers, les délits internationaux, etc.)

1. a) La structure de la règle de conflit bilatérale

 —   La règle de conflit bilatérale se caractérise par 3 éléments

—   1^ère caractéristique : on ne s’intéresse pas en premier lieu à la loi, mais au rapport de droit lui-même

—   2^e caractéristique : le rapport de droit peut avoir plusieurs éléments de rattachement

—   Lorsque le rapport de droit est éclaté, on est en présence de plusieurs éléments de rattachement

—   Ex. lorsque les personnes concernées n’ont pas la même nationalité, le rapport de droit est éclaté

—   Ex. lorsque les personnes concernées ne sont pas domiciliées dans le même État, le rapport de droit est éclaté

—   Ex. lorsque les autorités françaises connaissent d’une affaire qui s’est déroulée complètement en Italie, il y a un élément de rattachement en FRANCE et un élément de rattachement en Italie

—   3^e caractéristique : on raisonne catégorie par catégorie (au lieu de cas par cas)

—   Ex. les délits internationaux, les mariages internationaux, les contrats internationaux, etc.

—   La règle de conflit bilatérale consiste en la localisation, pour chaque catégorie, du rapport de droit à partir de l’élément de rattachement le plus caractéristique et ainsi trouver le « siège » du rapport de droit

—   Ex. un accident de la route s’est produit en Allemagne entre un anglais et un français ; en appliquant la méthode bilatéraliste, on recherche l’élément le plus caractéristique du délit international ; en l’espèce, le lieu de situation est le élément de rattachement le plus caractéristique ; on applique donc la loi du lieu de survenance du délit, à savoir la loi allemande

—   C’est le législateur, et à défaut le juge, qui va essayer de rechercher, catégorie par catégorie, l’élément de rattachement le plus caractéristique

1. b) Les caractères de la règle de conflit

 —   La règle de conflit a 2 caractères marquants

—   La règle de conflit est indirecte, puisqu’elle ne donne pas en soi la solution à appliquer, mais seulement une indication : elle n’est pas une règle de fond

—   Dans ce sens, il s’agit d’une règle répartitrice, puisqu’elle répartit les compétences : ce mécanisme permet de déclencher une loi, mais sans pour autant donner le montant des dommages à verser, les procédures à suivre, etc.

—   Le droit international privé est le seul droit qui se contente d’orienter en laissant le soin à aux lois nationales de donner les précisions

—   La règle de conflit est neutre pour 2 raisons

—   1^ère raison : elle va traiter la loi française et la loi étrangère de la même manière

—   2^nde raison : elle détermine la compétence d’un droit sans en connaître le contenu

—   Par conséquent, les auteurs parlent du « caractère aveugle » du bilatéralisme : en effet, on accepte « un saut dans l’inconnu » en quelque sorte

 

1. LA COMPLICATION OU SOPHISTICATION DE LA MÉTHODE

 —   Tout l’objectif du droit international privé et de la règle de conflit est de savoir quelle loi est la plus juste/pertinente à appliquer

—   À l’origine, la méthode retenue était plutôt simple, mais certains auteurs ont critiqué le caractère aveugle du bilatéralisme : ainsi, a-t-on rendu la méthode plus complexe à 2 égards

—   1^ère complication : on va rechercher plusieurs éléments de rattachement (au lieu d’un seul)

—   2^nde complication : lorsqu’une partie est économiquement faible, il faut prendre en compte l’ordre public social de protection

—   Dans tous ces cas, les auteurs précisent qu’il s’agit toujours d’une règle de conflit bilatéral, malgré que l’appellation puisse être légèrement modifiée : on parlera de règle de conflit bilatéral à connotation matérielle ou règle de conflit bilatéral à coloration matérielle ou règle de conflit bilatéral à caractère substantiel

1. a) L’apparition des rattachements multiples

 —   Les rattachements multiples apparaissent en raison de l’incertitude qui plane quant à la solution de fond : en effet, en raison du caractère indirect du bilatéralisme, on ne peut pas du tout prévoir ce que sera la solution de fond

—   Ex. un enfant, dont la filiation est établie envers le père, est abandonné par ce dernier ; l’enfant va donc exercer une action à fin de subsides, sachant que l’enfant est français et le père est espagnol ; or, le juge va considérer qu’il faut appliquer le droit espagnol sans en connaître le contenu, alors que dans le droit espagnol le père n’est pas contraint de verser des aliments ; l’apparition de règles de conflit à rattachements multiple va permettre d’augmenter les chances de réussite de l’enfant

—   La recherche davantage de certitude est liée à un souci de protection des personnes en situation de faiblesse

—   Ex. la convention de la Haie du 2 octobre 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires considère que l’enfant est une personne en situation de faiblesse qui doit être protégé : par conséquent, on adopte une règle de conflit à rattachements multiple pouvant servir pour plusieurs raisons (liste non exhaustive)

—   1^ère utilisation : renforcer l’action à fin de subsides

—   Dans la convention, la règle de conflit à rattachements multiple se décline en 3 temps : on recherche successivement l’élément de rattachement qui fera aboutir l’action

—   Dans un premier temps, on applique la loi de la résidence habituelle de l’enfant

—   Dans un second temps, on applique la loi nationale commune du parent et de l’enfant

—   Dans un troisième temps, on applique la loi de l’autorité saisie

—   Dans l’ordre juridique français, on est allé encore plus loin : en effet, les éléments de rattachement peuvent être alternatifs (et non seulement successifs comme ci-dessus)

—   L’article 311-18 du Code civil : « L’action à fin de subsides est régie au choix de l’enfant soit par la loi de sa résidence habituelle, soit par la loi de la résidence habituelle du débiteur. »

—   Cet article est plus avantageux à l’enfant que la convention

—   Dans la convention, si le premier élément de rattachement donne satisfaction à l’enfant, il ne pourra plus consulter les deux autres éléments de rattachement

—   Or, les autres éléments de rattachement pourraient éventuellement être encore plus avantageux : ex. l’enfant reçoit 1000 euros d’aliments grâce au premier élément de rattachement, alors qu’il pourrait recevoir 2000 euros grâce aux autres

—   Dans le Code civil, l’enfant peut choisir entre plusieurs éléments de rattachement

—   2^e utilisation : faire obstacle à l’obtention d’un résultat nuisible

—   6 juillet 1999 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   Un enfant avait exercé avec succès une action en reconnaissance de paternité ; au bout d’un certain temps, le père exerce une action en nullité contre l’action en reconnaissance de paternité

—   La Cour de cassation déclare que, pour que l’action en nullité aboutisse, elle doit être autorisée non seulement par la loi nationale du père, mais aussi par la loi nationale de l’enfant

1. b) L’ordre public social de protection

 —   En droit interne, on essaye de protéger certaines parties faibles à un contrat : ex. le travailleur, le consommateur, etc.

—   La protection se fait par des lois d’ordre public auxquelles les contrats ne peuvent pas déroger : ainsi, dans le contrat, on ne peut qu’améliorer la situation des personnes protégées (du moins sur ces points précis)

—   En droit privé international, il existe une protection similaire pour les travailleurs et les consommateurs

—   En principe, les parties peuvent choisir la loi à appliquer en raison de la liberté contractuelle et de la nécessité pour les commerçants de pouvoir choisir la loi la plus adaptée pour eux (ex. les lois maritimes anglaises sont mieux adaptées pour les contrats de distribution internationale que les lois de Liechtenstein) : la règle de conflit de loi est donc tout à fait particulière en ce qui concerne les contrats internationaux

—   Or, plusieurs conventions viennent justement encadrer cette liberté contractuelle

—   L’article 5 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles rappelle que les parties à un contrat international peuvent choisir la loi applicable à leur contrat, mais qu’en tout état de cause, le consommateur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi de sa propre résidence habituelle

—   L’article 6 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles rappelle aussi que les parties à un contrat international peuvent choisir la loi applicable à leur contrat, mais qu’en tout état de cause, le travailleur ne peut être privé de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du lieu d’exécution du travail

—   Le seul problème de cette protection, c’est qu’il peut parfois être délicat de savoir quelle disposition est la plus protectrice : ex. une disposition pourrait prévoir un SMIC plus avantageux, alors que l’autre disposition prévoit plus de congés payés

 

1.2. L’UNILATÉRALISME OU LA MÉTHODE UNILATÉRALE

 —   L’unilatéralisme s’est développée suite aux critiques portées à la méthode bilatérale, mais il est considéré comme étant une méthode résiduelle par la plupart des auteurs : il faut nuancer ces propos

—   1^ère nuance : il faut reconnaître à l’unilatéralisme une certaine importance dans le droit international privé français

—   2^nde nuance : les lois de police, malgré qu’elles représentent une technique tout à fait à part, empruntent à la méthode unilatéraliste

—   L’unilatéralisme consiste à dire que la méthode bilatérale porte atteinte à la souveraineté de l’État, lorsqu’elle indique notamment qu’on applique la loi de la commission du délit : il entre dans la prérogative de l’État et du juge de décider si oui ou non la loi nationale s’applique

 

1. LA TECHNIQUE DE L’UNILATÉRALISME
2. a) La méthode de l’unilatéralisme

 —   La démarche est inverse à celle de la méthode bilatérale : on va d’abord se focaliser sur la loi française (et non sur l’élément de rattachement) en délimitant son champ d’application

—   Si la loi française est applicable, le juge français appliquera la loi française

—   Si la loi française n’est pas applicable, le juge français devra néanmoins statuer : dans ce cas, le juge doit voir quelle est la loi étrangère qui se veut applicable

—   Ex. un accident de route se produit en Allemagne entre un anglais et un français ; pour que la loi allemande soit applicable, il faut que la règle de conflit allemande précise que la loi allemande sera applicable à tous les accidents de route ayant eu lieu en Allemagne

1. b) Les critiques

 —   La méthode unilatéraliste peut paraître séduisante, puisque chaque règle de conflit national va délimiter son champ d’application : or, 2 critiques majeures sont à formuler

—   1^ère critique : la méthode est extrêmement complexe

—   Dans un premier temps, il faut consulter la règle de conflit française

—   Dans un second temps, si la loi française ne s’avère pas applicable, le juge devra consulter la règle de conflit de tous les États concernés (qui peuvent être de plusieurs dizaines notamment dans le cas d’un carambolage) : or, cela alourdit beaucoup la procédure

—   2^nde critique : la méthode présente 2 problèmes, auxquels la méthode unilatéraliste n’apporte aucune réponse satisfaisante

—   Le problème de lacune : « La règle de conflit française ne se veut pas applicable, mais aucune autre règle de conflit étrangère ne se veut pas non plus applicable. »

—   Ex. un anglais, domicilié en FRANCE, se marie en FRANCE ; or, la règle de conflit unilatérale française ne se veut pas applicable, puisqu’elle s’applique qu’aux nationaux français et la règle de conflit unilatérale anglaise ne s’applique qu’aux personnes domiciliées en Angleterre

—   Les auteurs qui défendent l’unilatéralisme considèrent que, dans ce cas de figure, il faut appliquer la loi du tribunal ou de l’autorité saisie : or, il paraît aberrant d’appliquer la loi de l’autorité saisie alors que l’on sait pertinemment que la règle de conflit de loi ne se voulait pas applicable

—   Le problème de cumul : « La règle de conflit française ne se veut pas applicable, mais plusieurs autres règles de conflit étrangères se veulent applicables. »

—   Ex. un espagnol, domicilié en Italie, se marie en FRANCE ; or, les règles de conflit espagnole et italienne se veulent applicables

—   Les auteurs qui défendent l’unilatéralisme considèrent que, dans ce cas de figure, il faut appliquer la loi française ou la loi qui est la plus effective : or, la loi française est la seule loi concernée qui ne se veut pas applicable et il n’y aucun critère prédéterminé pour savoir quelle règle est la plus efficace

 

1. LES TRADUCTIONS DE L’UNILATÉRALISME EN DROIT POSITIF

 —   Il y a 2 sortes de traductions de l’unilatéralisme en droit positif

—   1^ère traduction : les règles de conflit unilatérales bilatéralisées

—   Dans la plupart des cas, lorsque l’on est face à un conflit de règle unilatérale, les juges français vont la « bilatéraliser »

—   Ex. lorsque le juge utilise l’article 3 (alinéa 3) du Code civil qui déclare que « l’état et la capacité des personnes françaises sont régies par la loi française », on est en présence d’une règle de conflit unilatérale, puisque le juge va d’abord déterminer le champ d’application de la loi française

—   Or, les juges vont non seulement utiliser cet article comme principe général en matière d’état et de capacité français, mais ils vont aussi l’utiliser en matière d’état et de capacité étrangers (càd, qu’elle déterminera l’application de la règle étrangère, lorsqu’il s’agit d’un étranger) : les juges ont donc bilatéralisé l’article 3 (alinéa 3) du Code civil

—   Cependant, certaines règles de conflit ne sont pas bilatéralisables

—   2^nde traduction : les lois de police ou les lois d’application immédiate ou les lois d’application nécessaire

 

1. a) Les règles de conflit unilatérales

 —   La règle de conflit unilatérale la plus connue en droit français est l’article 310 du Code civil (issu de la loi de 1975) : « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française, lorsque les époux ont l’un et l’autre leur domicile sur le territoire français, lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence. »

—   Cette règle n’a pas été bilatéralisée, parce qu’elle n’est pas susceptible de bilatéralisation : en effet, il n’y a pas de règle générale, mais seulement plusieurs hypothèses

—   Ex. si les époux sont étrangers, sachant que seulement l’un d’entre eux est domicilié en FRANCE, le juge doit rechercher si une loi étrangère se reconnaît compétente : on est donc bien dans une règle de conflit unilatérale, puisqu’il faut d’abord consulter la règle de conflit française et seulement ensuite la règle de conflit étrangère

—   L’article 310 du Code civil répond au problème de lacune, en invitant le juge à appliquer la loi matérielle étrangère en dernier ressort, mais le problème de cumul demeure : ex. si la loi française ne se veut pas applicable, mais que 2 lois étrangères se veulent applicables, l’article 310 du Code civil n’apporte pas de solution

—   Selon les auteurs qui défendent la règle de conflit unilatérale, il faudrait soit appliquer la loi française, soit rechercher la loi qui est la plus effective

—   Dans la pratique, les Cours d’appel appliquent la loi française et ne choisissent jamais entre les différentes lois étrangères en cause

—   NB : la Cour de cassation n’a jamais eu l’occasion de se prononcer sur la question

—   La loi du 6 février 2001 sur l’adoption consacre une autre règle de conflit unilatérale à l’article 370-4 du Code civil : « Les effets de l’adoption prononcée en FRANCE sont ceux de la loi française. »

 

1. b) Les lois de police ou les lois d’application immédiate ou les lois d’application nécessaire

 1) Les différentes appellations de la loi de police renvoyant à ses divers caractères

 —   Les lois de polices : « Des règles tellement fondamentales dans l’ordre juridique français que, même si on est face à une situation à caractère international et que le rapport de droit se rattache à plusieurs ordres juridiques, on va tout de même appliquer la loi française. »

—   Ce raisonnement est mis en évidence dès la moitié du 20^e siècle jusqu’à la 2^e guerre mondiale par des auteurs allemands : ex. les lois de polices relatives à la confiscation des biens des juifs

—   Abstraction faite des exemples critiquables donnés par ces auteurs, le raisonnement peut malgré tout être retenu pour des lois de police qui sont beaucoup plus respectueuses des droits fondamentaux

—   Les différentes dénominations de ces lois sont descriptives de leurs différents aspects

—   La loi d’application nécessaire : les règles doivent être appliquées, car sinon l’ordre juridique français en souffrirait trop gravement

—   Les lois d’application immédiate : les règles françaises sont appliquées sans même rechercher la règle de conflit

—   On traite l’affaire comme un litige purement franço-français

—   Les lois de police : les règles sont obligatoires sur le territoire français

—   L’article 3 du Code civil : « Les lois de police et de sûretés obligent tous ceux qui habitent le territoire. »

—   Les lois de police sont unilatérales, car elles délimitent elles-mêmes leur propre champ d’application : elles n’interviennent cependant pas systématiquement, mais s’appliquent que dans un certain champ géographique, à savoir le territoire français

—   Les lois de police ne sont donc pas tout à fait unilatérales : on parle d’unilatéralisme partiel

—   En effet, les règles de conflit unilatérales ont vocation de s’appliquer exclusivement, alors que les lois de police n’ont vocation de s’appliquer que lorsque l’on est en présence de l’élément de rattachement géographique

—   En réalité, l’élément de rattachement n’est pas le domicile en FRANCE (comme l’indique l’article 3 du Code civil ), mais de manière plus générale, le territoire français en tant que lieu où se trouve la personne ou le rapport juridique

—   Ex. les lois sur les agents de joueurs de football sont réglementées par le législateur français ; la jurisprudence considère qu’une de ces lois datant des années 1990 était une loi fondamentale ; elle pose certaines conditions à l’exercice de cette activité (ex. le diplôme, la moralité, etc.) ; la Cour de cassation a considéré qu’il s’agissait d’une loi de police ; par conséquent, la loi s’applique aux français, mais également aux étrangers exerçant leur activité sur le territoire national français ; a contrario, elle ne s’applique pas aux français, ni aux étrangers exerçant leur activité à l’étranger

 

2) Les différentes définitions

 —   La loi de police n’a pas de définition exacte : plusieurs définitions successives ont été proposées

—   Le critère de la nécessité (la plus célèbre) : « Sont des lois de police celles dont l’observation est nécessaire à la sauvegarde de l’organisation politique, sociale et économique. »

—   Or, toutes les lois sont nécessaires, puisque lorsque le Parlement adopte une loi, c’est qu’elle est, par essence, nécessaire : par conséquent, cette définition amène à dire que toutes les lois seraient des lois de police

—   Il conviendrait mieux de parler « de lois dont l’observation est le plus nécessaire » : or, cela supposerait que l’on classifie les lois

—   Le critère de l’organisation étatique (assez vague) : « On des en présence d’une loi de police dans les cas dans lesquels il n’y va pas seulement de l’intérêt particulier, ni même de l’intérêt commun en tant que somme des intérêts particuliers, mais bien de l’ensemble de ces intérêts, quand ils sont pris en charge par l’organisation étatique. »

—   Cette définition renvoie à l’importance de la loi de police : celle-ci apparaît lorsque l’État est particulièrement intéressé par l’application de cette loi

—   Le critère communautaire : « La loi de police vise les dispositions nationales dont l’observation a été jugée cruciale pour la sauvegarde de l’organisation politique, sociale ou économique de l’État membre, au point d’en imposer le respect à toute personne se trouvant sur le territoire national ou à tout rapport juridique localisé dans celui-ci. »

—   23 novembre 1999 : l’arrêt « ARBLADE » de la CJCE donne, de manière assez surprenante, cette définition qui fait apparaître une hiérarchie entre les lois

—   Afin d’identifier les lois de polices, il faut s’accrocher aux idées directrices de ces définitions et identifier les lois au cas par cas, en se servant de la jurisprudence

 

3) L’identification des lois de police par la jurisprudence

 —   Dans certain cas, l’identification est facile, puisque le législateur précise dans loi elle-même qu’il s’agit d’une loi de police : ex. l’article L121-1 du Code du travail dit que « le contrat de travail, constaté par écrit et à exécuter sur le territoire français, est rédigé en français »

—   NB : une loi peut être seulement partiellement (ex. un dispositif unique) une loi de police, mais on l’appellera néanmoins une loi de police

—   Dans la majorité des cas, il faut se fier à la jurisprudence qui interprète la volonté du législateur : on va étudier plusieurs exemples

—   29 juin 1973 : l’arrêt « DES WAGONS-LITS » du Conseil d’État est un arrêt célèbre

—   La société belge « des wagons-lits » exerce certaines de ses activités en FRANCE, et en particulier, il y avait différents lieux où cette société employait plus de 50 salariés ; dans l’une de ces structures, les syndicalistes exigeaient la mise en place d’un comité d’entreprise ; or, la société belge considérait que la loi belge s’appliquait, puisque le siège social était situé en Belgique

—   Le Conseil d’État déclare de manière lapidaire que « même si la société a son siège social en Belgique, elle doit se soumettre à la législation française sur les comités d’entreprise »

—   1^ère remarque : il n’y a pas de confrontation de règles de conflit, puisqu’on applique immédiatement la loi française (que l’entreprise soit française ou étrangère) du moment que l’on se trouve sur le territoire français

—   2^nde remarque : la loi sur les comités d’entreprises est une loi de police, puisqu’on considère que les comités d’entreprises témoignent d’une conception fondamentale des relations de travail française

—   10 juillet 1992 : l’arrêt de l’assemblée plénière de la Cour de cassation tranche dans le même sens pour les lois relatives aux représentants du personnel, en considérant qu’il s’agit aussi de lois de police

—   14 janvier 2004 : la chambre sociale de la Cour de cassation confirme la solution

—   27 octobre 1964 : l’arrêt « MARO » 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   Un enfant, qui était sur le point de mal tourné, est en cause ; le Code civil prévoit certaines dispositions particulières aux enfants en danger qui auraient pu être appliquées en l’espèce ; or, l’enfant, domicilié en FRANCE, était étranger, alors qu’en principe, concernant l’état et la capacité des personnes, on applique les lois nationales de la personne

—   La Cour de cassation déclare que les lois relatives aux enfants en danger sont applicables à tous les mineurs qui se trouvent sur le territoire français

—   1^ère remarque : l’élément de rattachement est le territoire français (comme dans l’arrêt « WAGONS-LITS »)

—   2^nde remarque : la loi bénéficie d’un statut dérogatoire, car elle remplit le critère d’organisation étatique

—   Premièrement, ce sont non seulement les intérêts de l’enfant qui sont en cause, mais également l’intérêt social (puisque l’on veut éviter que l’enfant « tourne mal » et nuise à la société)

—   Deuxièmement, on va confier l’enfant à des organismes français exerçant une mission d’intérêt public

—   14 janvier 2004 : l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation est exceptionnel, car la Cour de cassation va justifier expressément la qualification de loi de police

—   Le contrat international de vente d’un navire est en cause ; en l’espèce, les prescriptions requises la loi du 3 janvier 1967 pour la vente d’un navire n’ont pas été respectées ; en effet, cette loi impose une forme précise, à savoir la rédaction d’un acte écrit ayant trait à l’identification des parties et du navire

—   La Cour de cassation déclare que la loi du 3 janvier 1967 est une loi de police en justifiant que « l’exigence par la loi d’un écrit avec certaines mentions particulières a pour fonction d’assurer un contrôle de sécurité des navires ; or, ce contrôle existe pour des motifs impérieux d’intérêt général »

—   Dans ce cas, l’élément de rattachement, c’est l’immatriculation du navire vendu (qu’il s’agisse de celle obtenue après le contrat ou de celle existant avant le contrat)

 

4) L’impact du droit communautaire sur la notion même de loi de police

 —   Il y a de plus en plus de droit communautaire et de lois françaises issues de ce dernier : or, la particularité de ces lois, c’est qu’elles sont interprétées par la CJCE en cas de litige à leur sujet

—   Ce rôle d’interprétation du droit communautaire permet à la CJCE d’affirmer certains principes, notamment en droit international privé (liste non exhaustive)

—   1^er principe : l’élément de rattachement du droit communautaire ou des lois de police issues de ce droit est les territoires de l’ensemble des États membres de la communauté

—   9 novembre 2000 : l’arrêt « INGMAR » de la CJCE

—   La société anglaise INGMAR agit en représentation d’une entreprise établie en Californie ; au bout de quelque temps, le contrat est rompu sur l’initiative du représenté ; or, la société INGMAR considère que la rupture est abusive et qu’elle est en droit de réclamer des indemnités sur le fondement du droit anglais ; toutefois, les parties avaient soumis le contrat à la loi californienne

—   La juridiction anglaise constate que le droit anglais concerné est issu du droit communautaire et va donc consulter la CJCE, qui considère que la loi anglaise prévoyant une indemnité à l’agent commercial est une loi d’application immédiate : par conséquent, cette loi va s’appliquer sans avoir égard au contrat, à condition que l’agent commercial ait exercé son activité dans un État-membre

—   NB : l’élément de rattachement est l’exercice de l’activité au sein d’un État membre

—   2^e principe : les lois de police peuvent être imposées par les États membres si et seulement si elles respectent les libertés communautaires

—   Le droit communautaire instaure certaines libertés essentielles : ex. la liberté de circulation

—   23 novembre 1999 : l’arrêt « ARBLADE » de la CJCE

—   Une société de surveillance établie au Nord de la frontière réussit à obtenir un marché en Belgique ; les employés font systématiquement l’aller-retour entre la FRANCE et la Belgique ; les inspecteurs de travail belges considèrent que le droit français ne peut pas s’appliquer au contrat de travail, car plusieurs lois de police belges (ex. relatives au salaire minimum) réglementent le contrat de travail

—   D’un côté, les lois de police s’imposent en principe quelle que soit la situation

—   De l’autre côté, on est en présence de 2 pays de l’Union européenne, dans lesquels le droit communautaire impose une liberté de circulation, notamment des travailleurs

—   La CJCE déclare que les lois de police belges n’ont en l’occurrence aucun statut dérogatoire et doivent donc respecter le droit communautaire : un État peut imposer les lois de police, mais tout en respectant les libertés communautaires

—   Or, étant donné que la société française était déjà soumise à des obligations similaires en FRANCE, elle ne pouvait plus être soumise à d’autres obligations en Belgique, à moins de violer la liberté de circulation : il faut donc d’abord vérifier s’il n’existe pas dans l’autre pays des règles substantiellement équivalentes

—   Toutefois, la FRANCE pourra appliquer les lois de police françaises, mais aussi lois de police belges

 

1.3. LA MÉTHODE DES RÈGLES MATÉRIELLES DU DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

 —   Les règles matérielles de droit international privé sont spécifiquement prévues pour les rapports internationaux : elles ne s’appliquent donc jamais aux rapports internes

—   Ainsi, les parties à un contrat international peuvent choisir d’appliquer à leur contrat les règles d’une convention internationale (prévue expressément pour ce genre de relations) au lieu de règles d’un certain pays

—   Ex. la Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises prévoit des règles spécifiques aux ventes de marchandises s’appliquant qu’aux contrats internationaux

—   Toutefois, cette méthode est assez marginale

 

2. L’APPLICATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT

 —   L’application de la règle de conflit pose 3 problèmes

—   1^er problème : la qualification

—   2^e problème : le renvoi

—   3^e problème : la fraude

 

2.1. LA QUALIFICATION

 —   L’opération de qualification est souvent délicate, même en droit interne (ex. en droit pénal)

—   D’un côté, la qualification en droit international ne pose pas de problème spécifique

—   Le conflit de catégorie : « Une même règle tombe sous le coup de plusieurs catégories. »

—   Ex. lorsque l’on est en présence d’une donation entre époux, on peut hésiter entre au moins 2 catégories, à savoir entre le contrat de mariage et le régime matrimonial

—   De l’autre côté, dans le droit international, le rapport juridique a la particularité de pouvoir avoir des liens de rattachements avec plusieurs États

—   Le conflit de qualification : « Une même règle tombe sous le coup de plusieurs catégories en raison de ses liens de rattachements avec plusieurs États. Par conséquent, le conflit de catégorie est résolu de différentes manières, selon le lien de rattachement retenu. »

—   En FRANCE, le rapport de droit va rentrer dans une certaine catégorie : le conflit de catégorie est donc résolu d’une certaine manière

—   Dans l’autre pays, le rapport de droit va rentrer dans une autre catégorie : le conflit de catégorie est donc résolu d’une autre manière

—   Il y a 2 affaires importantes qui ont permis d’élaborer la théorie des qualifications

—   1^ère affaire : la carte du conjoint pauvre anglo-maltais

—   2^nde affaire : le testament du hollandais

—   Le Code civil hollandais prévoyait l’interdiction du testament olographe (càd, le testament rédigé en entier par la main même du défunt) ; il faut donc qu’un officier ministériel rédige le testament ; or, un hollandais rédige un testament olographe en FRANCE ; lorsqu’il décède, on se pose la question de la validité du testament

—   D’après la loi hollandaise, la possibilité d’effectuer un testament olographe relève d’un problème de capacité, puisque le dispositif hollandais protège, selon la conception hollandaise, le testateur

—   Par conséquent, on applique la loi nationale : le testament serait donc nul

—   D’après la loi française, il s’agit d’un pur problème de forme de l’acte : or, la règle de conflit française déclare que « la forme des actes est soumise à la loi du lieu où l’acte est conclu »

—   Par conséquent, on applique la loi française : le testament serait donc valable

 

1. LES SOLUTIONS PROPOSÉES AU CONFLIT DE QUALIFICATION

 —   Lorsque le juge français est saisi du problème de testament hollandais, 3 solutions lui sont possibles

—   1^ère solution : la qualification du droit international privé français, puisque le tribunal français est saisi

—   2^e solution : la qualification du droit international privé hollandais, puisque le testateur était hollandais

—   3^e solution : puisque l’on est en présence du droit international privé, on ne va pas raisonner à partir d’un système particulier, mais à partir de solutions valant pour tous les systèmes juridiques

—   On va procéder, avant l’étude des solutions possibles, à quelques précisions d’ordre terminologique

—   For : « L’autorité saisie. »

—   Lege : « La qualification. »

—   Lex : « La loi. »

—   Causæ : « La cause. »

—   Lege fori : « La qualification de l’autorité saisie. »

—   Lege causæ : « La qualification de la loi étrangère désignée par la règle de conflit nationale. »

—   Lex causæ : « La loi de la cause ou la loi étrangère désignée par la règle de conflit nationale. »

 

1. a) La qualification lege fori (1^ère solution)

 —   La qualification lege fori est la qualification la plus ancienne qui a été proposée par 2 auteurs en particulier

—   Franz KAHN (allemand) considère qu’il faut qualifier selon les conceptions du tribunal saisi, car il s’agit d’une nécessité presque mécanique : le tribunal saisi doit appliquer la règle de conflit nationale, qui ne peut être interprétée que selon la conception française

—   Étienne BARTIN (français) arrive au même résultat, mais avec un raisonnement différent : lorsque la règle de conflit française désigne une loi étrangère, il y a une abdication de la souveraineté française, dont la concession devra retrouver son contrepoids dans le fait que l’ordre juridique français reste ensuite entièrement maître de la situation

—   Cependant, ce raisonnement en terme de souveraineté est totalement dépassé et critiqué, d’autant plus que l’on est en présence d’une situation internationale

 

1. b) La qualification lege causæ (2^e solution)

 —   La qualification lege causæ est souvent critiquée par les auteurs en raison de son aspect fondamentalement illogique : en effet, avant de pouvoir dire qu’il faut appliquer la qualification de la loi étrangère, il faut d’abord appliquer la règle de conflit française, d’où l’existence d’une qualification déjà préalable (par la désignation de la règle de conflit française)

—   Cependant, il y a aujourd’hui un renouveau de cette qualification : si l’on dépasse cet illogisme caricatural, la qualification présente néanmoins 2 avantages lorsque l’on connaît les ordres juridiques en contact avec la situation

—   1^er avantage : elle permet une ouverture vers les conceptions étrangères

—   2^nd avantage : elle permet d’identifier clairement une institution juridique

 

1. c) La qualification internationale (3^e solution)

 —   La qualification internationale est préconisée par des auteurs allemands : au lieu de raisonner selon les conceptions nationales (qui mènent à une impasse), il faut essayer de qualifier selon des concepts généraux et unanimement partagés

—   En principe, les règles de conflit sont nationales par leur source, mais internationales par leur objet : elles sont destinées à régler des situations juridiques à caractère international

—   En revanche, la qualification internationale suppose des règles de conflits internationales également par leur source

—   Cette solution est très attrayante, mais le droit international privé reste largement national, puisque chaque État a ses propres conceptions : il serait impossible d’aboutir à des qualifications qui seraient identiques dans tous les États-membres

—   Ainsi, la qualification internationale est théoriquement intéressante, mais en pratique, la communauté de droit n’est pas suffisante à l’heure actuelle

 

1. L’ÉBAUCHE D’UNE SOLUTION SATISFAISANTE : L’ESSAI D’UNE SOLUTION SYNTHÉTIQUE

 —   Il y a du bon et du mauvais dans chaque méthode

—   Toutefois, on privilégie la qualification lege fori en FRANCE : il ne s’agit pas néanmoins d’une méthode exclusive et les autres méthodes ont aussi une place résiduelle à tenir

 

1. a) Le principe : la qualification lege fori

 –   Cette qualification est retenue, car elle est la méthode la plus simple : le juge français va simplement utiliser les éléments figurant dans son propre ordre juridique

—   La jurisprudence a affirmé à de nombreuses reprises la qualification de lege fori

—   22 juin 1955 : l’arrêt « CARASLANIS » de la chambre civile de la Cour de cassation consacre cette méthode

—   M. CARASLANIS a épousé une femme française à Paris ; 2 ans plus tard, la femme demande le divorce devant les juridictions françaises ; M. CARASLANIS s’oppose au mariage, parce qu’il le considère nul ; en effet, selon la loi grecque en vigueur à l’époque, un grec orthodoxe doit nécessairement se marier devant un prêtre orthodoxe ; or, en l’occurrence, les époux se sont mariés devant un officier d’état civil ; est-ce que la présence du prêtre orthodoxe est une condition du fond du mariage ou une simple condition de forme ?

—   Si l’on est en présence d’une condition de fond, le mariage est nul et non avenu : il s’agit de la conception grecque

—   Si l’on est en présence d’une condition de forme, la femme pourra divorcer : il s’agit de la conception française

—   La Cour de cassation fait prévaloir la qualification française étant donné que « le caractère religieux du mariage est une règle de forme »

—   12 janvier 1966 : le jugement « STROGANOFF » du TGI de la Seine confirme cette méthode

 

1. b) Le domaine de la qualification legecausæ

 —   La qualification n’est pas seulement une application mécanique d’une règle de conflit : elle fait appel à des raisonnements plus subtils

—   1^ère subtilité : il faut savoir appréhender la prétention d’un demandeur fondé sur une loi étrangère

—   Ex. la répudiation, grâce à laquelle l’un des époux peut mettre de manière discrétionnaire et unilatérale fin au mariage, est une institution qui n’existe plus en FRANCE, mais existant dans d’autres pays (ex. l’Algérie) ; or, si un demandeur étranger demande la répudiation, le juge français ne peut pas se prononcer seulement sur la conception française, puisque cette technique n’existe tout simplement pas dans l’ordre juridique français ; le juge doit donc se demander ce qu’est cette institution étrangère, afin de pouvoir l’appréhender

—   L’opération de qualification revient, selon un auteur, à « placer l’étoffe juridique étrangère dans les tiroirs du système national »

—   2^nde subtilité : les qualifications en sous-ordre

—   Certains problèmes de qualifications ne se posent pas au stade du raisonnement conflictuel, mais seulement après que l’on a trouvé la loi applicable

—   Ex. les parties à un contrat désigne la loi suisse comme applicable ; on connaît donc la loi applicable ; or, comment savoir s’il s’agit d’un contrat de vente ou d’un contrat d’entreprise ? ; étant donné que l’on sait que la loi applicable est suisse, il faudra rechercher la qualification du contrat par le droit suisse

—   Il s’agit d’un problème de qualification apparent, mais en sous-ordre

 

1. c) La qualification internationale

 —   La qualification internationale occupe une place résiduelle dans le droit communautaire, puisque la CJCE va quelque fois retenir des qualifications « autonomes » :  celles-ci ne relèvent pas de la qualification d’un État membre en particulier, mais il s’agit de qualifications purement communautaires

—   On assiste donc à l’apparition à des qualifications purement internationales dans un espace restreint

 

2.2. LE RENVOI

 —   Lorsqu’un conflit de loi se présente, on peut être face à 2 types de situation

—   1^ère situation : le juge français, qui est saisi, va appliquer la règle de conflit française désignant la loi française comme applicable, alors qu’un autre ordre juridique est concerné par la situation

—   On ne se préoccupe donc absolument pas de la solution préconisée par l’autre ordre juridique : on retrouve ici le caractère national du droit international privé

—   2^nde situation : le juge français, qui est saisi, va appliquer la règle de conflit française désignant un droit étranger comme applicable

—   Dans ce cas, la question qui se pose, c’est de savoir quelle est l’étendue de la désignation effectuée

—   La règle de conflit française peut soit désigner la loi nationale étrangère, soit l’ordre juridique étranger dans son intégralité : or, il n’y a aucune règle prédéterminée indiquant le choix à effectuer

—   Si l’on considère qu’elle désigne la loi nationale étrangère, on va étudier uniquement les lois internes du pays

—   Si l’on considère qu’elle désigne l’ordre juridique étranger dans son intégralité, il faudra étudier également la règle de conflit du pays

—   La solution ne sera pas nécessairement la même pour les 2 cas : ex. un anglais est domicilié en FRANCE ; le juge français est saisi sur une affaire de capacité ; or, la règle de conflit française renvoie à la loi anglaise ; la loi nationale anglaise sur la capacité indique que c’est la loi du lieu de domicile qui s’applique, dans quel cas le juge devrait appliquer la loi française ; la règle de conflit anglaise désigne la loi nationale, dans quel cas le juge devrait appliquer la loi anglaise

—   La loi applicable dépend donc de la résolution de ce problème théorique

—   La jurisprudence a eu à connaître de ce problème dès le 19^e siècle

—   24 juin 1878 : l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation

—   Une personne bavaroise, établie en FRANCE, était morte en FRANCE ; sa succession était en cause ; cette personne n’avait aucun ascendant ou descendant direct, mais que des collatéraux comme famille la plus proche, car il s’agissait d’un enfant naturel ; les juges français sont saisis de la question

—   Selon la règle de conflit française, il faut tenir compte du dernier domicile de la personne décédée

—   Or, afin qu’un étranger soit considéré comme ayant son établissement en FRANCE, certaines conditions restrictives devaient être remplies à l’époque : ex. il fallait obtenir un décret administratif autorisant une personne à avoir un domicile de droit en FRANCE, ce que le bavarois n’avait jamais obtenu

—   Par conséquent, le défunt n’était pas considéré comme ayant été domicilié juridiquement en FRANCE : le dernier domicile du défunt se trouvait donc juridiquement en Bavière

—   Selon la règle de conflit bavaroise, il faut appliquer la loi du dernier domicile de fait du défunt

—   L’arrêt est renvoyé à une Cour d’appel, mais la Cour de cassation est saisie à nouveau 4 ans plus tard

—   22 février 1882 : l’arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation déclare qu’il faut tenir compte de la règle de conflit étrangère, en admettant le renvoi effectué par la règle de conflit bavaroise

—   En effet, la règle de conflit française envoie la situation à la loi bavaroise, alors que la loi bavaroise va renvoyer la situation à la loi française

—   En acceptant le renvoi de la règle de conflit bavaroise, on admet qu’il faut appliquer la loi française : or, selon la loi française, les collatéraux ne pouvaient pas à l’époque recueillir la succession

—   Par conséquent, la succession revient in fine à l’État

 

1. LA DISCUSSION DOCTRINALE

 —   La particularité en l’occurrence, c’est que les débats doctrinaux sur le renvoi ne sont intervenus qu’après les 2 décisions de la Cour de cassation (alors que d’habitude la Cour de cassation s’inspire plus ou moins de la doctrine)

 

1. a) Les arguments logiques

 —   Chaque partie a avancé des arguments d’ordre logique

—   Selon les partisans du renvoi, il faut considérer un ordre juridique comme un tout indissociable : il ne faut pas directement appliquer les règles internes, mais vérifier d’abord ce que dit la règle de conflit nationale

—   En l’espèce, pour respecter la cohérence du droit bavarois, il faut suivre les instructions de sa règle de conflit, qui renvoie aux règles internes françaises

—   Selon les adversaires du renvoi, il faut certes tenir compte de la règle de conflit bavaroise, mais il faut aussi tenir compte, dans la même mesure, de la logique et de la cohérence de l’ordre juridique français : en effet, lorsque l’on consulte l’ordre juridique français, la règle de conflit française renvoie en réalité à la loi bavaroise

—   On se heurte donc nécessairement à un cercle vicieux : on assiste, selon un auteur, à un « match de tennis international »

 

1. b) Les arguments juridiques

 —   Ce sont plutôt les adversaires du renvoi qui vont invoquer les arguments juridiques, qui consistent à dire que la désignation faite par la règle de conflit a un caractère nécessairement impératif, parce que l’on considère que le juge français ne doit obéir qu’au législateur français : or, étant donné que la règle de conflit française envoie à la loi bavaroise, il aurait fallu appliquer cette dernière (et non la loi française, parce que le juge français ne doit pas se soumettre à la règle de conflit bavaroise)

—   Le problème est résolu par des considérations ayant trait à la souveraineté française : cette argumentation n’est, toutefois, pas très convaincante et est critiquée, par les partisans du renvoi, sur 2 points

—   1^ère critique : le juge français ne doit trancher qu’une question de droit privé (et non une question de souveraineté française)

—   NB : le droit international privé touche uniquement des matières privées et requiert un raisonnement de privatiste

—   2^nde critique : en appliquant la règle de conflit bavaroise, le juge français a bien appliqué la règle de conflit française en premier, puisque c’est le législateur français qui a donné l’ordre de l’appliquer au départ

 

1. c) Les arguments pratiques

 1) L’harmonisation des solutions par le renvoi

 —   Les partisans du renvoi développent les arguments pratiques à partir d’un syllogisme

—   Le mineur : si l’on tient compte du renvoi, on arrive à une harmonie des solutions par l’application concordante de la règle de conflit française et de la règle de conflit étrangère

—   Le majeur : l’harmonie internationale est le but auquel tend le droit international privé

—   La conclusion : il faut donc privilégier le renvoi en droit international privé

—   Les adversaires du renvoi ont un contre-argument de poids : en effet, on ne peut pas prétendre qu’il y a de véritable harmonie des solutions, lorsque les 2 règles de conflit ont des affirmations croisées qui mènent à des solutions opposées

—   Toutefois, les partisans du renvoi ont également un contre-argument : on peut être en présence d’une situation dans lequel il y a un renvoi de 2^nd degré (et non seulement de 1^er degré) lorsque 3 ordres juridiques sont impliqués

—   Ex. la règle de conflit française renvoie à la règle de conflit espagnole et cette dernière renvoie à la règle de conflit italienne ; or, la loi italienne accepte sa compétence ; il n’y a pas de cercle vicieux, et dans ce cas au moins, il y a une réelle harmonie internationale

—   Cependant, les adversaires du renvoi peuvent contrer assez facilement cet argument : en effet, il faut une situation assez idéale pour remplir les conditions nécessaires à un renvoi de 2^nd degré, d’où sa rareté

—   1^ère condition : la présence de 3 règles de conflits

—   2^e condition : le renvoi successif d’une règle de conflit à l’autre

—   3^e condition : il ne faut pas que les 3 règles de conflits se renvoient à l’un et l’autre, afin d’éviter le cercle vicieux

 

2) La fonction validante du renvoi

 —   Dans certains cas, le renvoi va permettre de valider certaines situations qui, à défaut, seraient nulles

—   Ainsi, la doctrine allemande a exposé une situation théorique précise par la théorie du « ROCHER DE BRONZE », afin de défendre le renvoi

—   Un suisse épouse sa nièce à Moscou ; ensuite, ils se rendent en Allemagne, où ils s’établissent ; or, l’un des époux demande l’annulation du mariage pour parenté trop proche ; la loi russe permet ce mariage, mais la loi suisse considère ce mariage comme nul ; le juge allemand va appliquer la règle de conflit, qui désigne la loi nationale des époux (càd, la loi suisse) ; il y aurait donc nullité du mariage ; toutefois, afin d’éviter la nullité, le juge peut appliquer la règle de conflit suisse, selon laquelle le mariage est valable s’il respecte les conditions de la loi du lieu de célébration du mariage ; or, étant donné que le mariage est valable selon la loi russe, le mariage serait donc valable

—   Les auteurs allemands défendent le renvoi par une argumentation plutôt légère

—   1^er argument : si l’on n’applique pas le renvoi, le mariage est nul, alors que si l’on applique le renvoi, le mariage reste valable

—   2^nd argument : on voit mal pourquoi seule la règle de conflit allemande puisse désigner la loi applicable, alors que c’est les règles de conflit suisse et russe qui sont concernées dès l’origine par le mariage (et non pas la règle de conflit allemande)

 

3) Le retour à la loi du for

 —   Dans la plupart des cas, on est face à un renvoi au 1^er degré, dans quel cas nécessairement c’est la loi du for qui va être appliqué : or, selon les partisans du renvoi, le retour à la loi du for est intéressant pour 2 raisons

—   1^ère raison : la qualité de la justice est assurée

—   Pour le juge, il est plus facile d’appliquer la loi française

—   Pour les parties, elles sont sûres que le droit sera correctement appliqué

—   2^nde raison : pour certains auteurs (souverainistes), il est avantageux d’éviter l’intrusion d’un élément d’hétérogénéité dans le système français

 

1. LE RENVOI EN DROIT POSITIF

 —   Depuis le 19^e siècle, la jurisprudence est restée relativement fidèle au renvoi

—   Or, les adversaires du renvoi ont persisté à dire que les arrêts du 24 juin 1878 et 22 février 1882 ont été donnés en l’occurrence pour des considérations plus pratiques que juridiques, puisque l’État français a reçu la succession à la place des collatéraux bavarois

—   Toutefois, la jurisprudence est restée constante tout a long du 19^e et 20^e siècle jusqu’à nos jours même en dehors de toute considération pratique

—   En outre, l’affirmation du principe du renvoi est forte aussi bien au 1^er degré qu’au 2^nd degré

 

1. a) Le renvoi au 1^er degré

 —   La doctrine a dû attendre longtemps avant d’avoir un 2^e arrêt de principe sur la question du renvoi

—   1^er mars 1910 : l’arrêt « SOULIÉ » de la chambre des requêtes de la Cour de cassation est le premier arrêt de principe sur la question du renvoi depuis les arrêts du 24 juin 1878 et 22 février 1882

—   Les faits sont exactement les mêmes que ceux des arrêts du 24 juin 1878 et 22 février 1882, à la seule différence que la personne est cette fois-ci américaine ; elle était établie dans les faits en FRANCE, mais en droit, elle était domiciliée aux Etats-Unis, puisqu’elle n’avait pas obtenu de décret administratif ; la succession est à nouveau en cause ; la règle de conflit envoie à l’ordre juridique américain, qui à son tour renvoie au droit français

—   La Cour de cassation donne la même solution qu’auparavant, en acceptant le renvoi à la loi française, mais cette fois-ci elle motive explicitement sa décision

—   1^ère motivation : « La loi de droit international privé française ne souffre d’aucune manière du renvoi fait à la loi interne française. »

—   Cette motivation répond à la discussion sur la souveraineté française : voir b) Les arguments juridiques

—   2^e motivation : « Il n’y a qu’avantage à ce que tout conflit se trouve ainsi supprimer. »

—   Cette motivation répond à la discussion de l’harmonie internationale : voir 1) L’harmonisation des solutions par le renvoi

—   3^e motivation : « Il n’y a qu’avantage à ce que la loi française régisse des intérêts qui naissent sur son territoire. »

—   Cette motivation répond à la discussion sur le retour à la loi du for : voir 3) Le retour à la loi du for

—   Cet arrêt a une répercussion immédiate sur le débat doctrinal

—   Les partisans du renvoi considèrent qu’il s’agit d’une consécration indiscutable du renvoi dans la théorie générale du droit international privé

—   Les adversaires du renvoi considèrent que le renvoi est consacré uniquement dans un domaine particulier, étant donné que les faits de tous les arrêts de principe étaient exactement les mêmes

—   Cependant, par la suite, on constate que la Cour de cassation est restée fidèle au renvoi même dans d’autres circonstances de fait

—   10 mai 1939 : l’arrêt de la chambre des requêtes de la Cour de cassation utilise le renvoi en matière de divorce

—   8 décembre 1953 : l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation utilise le renvoi en matière de filiation

—   Les adversaires du renvoi persistent à dire que l’on consacre le renvoi uniquement au 1^er degré, puisqu’il s’agit d’un expédient qui permet de simplifier les choses : en revanche, le renvoi au 2^nd degré, qui ne permet pas d’appliquer le droit français, ne serait donc pas consacré

—   Cependant, la Cour de cassation va également consacrer le renvoi au 2^nd degré : voir ci-dessous

 

1. b) Le renvoi au 2^nd degré

 —   La doctrine a dû attendre encore plus longtemps avant d’avoir une affaire dans laquelle 3 États soient impliqués et dans laquelle chacun effectue un renvoi

—   7 mars 1938 : l’arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation est une prémisse de la consécration du renvoi au 2^nd degré

—   Il s’agit d’un arrêt célèbre, alors qu’il ne s’agit pas finalement d’un arrêt très significatif, puisque dans les faits, on était en présence d’un renvoi au 1^er degré : la Cour de cassation reconnaît le caractère en principe obligatoire du renvoi, en précisant que « le renvoi peut être fait, le cas échéant, à la législation étrangère »

—   15 mai 1963 : l’arrêt « PATINO » de la chambre civile de la Cour de cassation est une consécration expresse du renvoi au 2^nd degré

—   PATINO est un milliardaire bolivien qui se marie et qui se divorce plusieurs fois ; en l’espèce, les juridictions françaises statuent sur une question de divorce ; la femme est devenue bolivienne par le mariage ; on applique la règle de conflit française qui renvoie à la loi nationale commune des époux, à savoir la loi bolivienne ; dans l’ordre juridique bolivien, la règle de conflit précise que le divorce n’est possible que s’il est accepté par la loi du lieu de célébration du mariage ; en l’occurrence, les époux se sont mariés en Espagne ; or, la loi espagnole ne connaît pas le divorce à l’époque

—   La Cour de cassation tient compte du renvoi au 2^nd degré en interdisant le divorce

—   15 juin 1982 : l’arrêt « ZAGHA » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme la solution

—   2 époux de confession israélite, mais de nationalité syrienne se marient en Italie ; la particularité, c’est que la forme du mariage était uniquement religieuse (et non civile) ; au bout d’un moment, l’un des époux demande le divorce ; or, l’autre époux s’oppose au divorce, parce qu’il considère que le mariage est nul, étant donné que la FRANCE ne connaît que le mariage civil ; le juge français consulte la règle de conflit française qui envoie, puisqu’il s’agit d’une question de forme, à la loi du lieu de l’acte, à savoir l’Italie ; la loi matérielle italienne considère également que le mariage est nul, mais la règle de conflit italienne considère que les conditions de forme du mariage peuvent être celles prévues par les propres lois nationales des époux ; or, selon la loi syrienne, le mariage peut prendre une forme uniquement religieuse

—   La Cour de cassation consacre à nouveau le renvoi au 2^nd degré en validant le mariage et en permettant le divorce

 

1. L’ESSAI DE SYNTHÈSE : LE BILAN DU RENVOI

 —   Toute la doctrine a finalement admis que le renvoi faisait partie intégrante du droit international privé français, mais encore restait-il à la doctrine de trouver les justifications du renvoi : la plupart des auteurs considèrent qu’il s’agit du souci du système juridictionnel de se coordonner avec un système étranger

—   Toutefois, cette coordination n’est pas une fin en soi : il y a d’autres impératifs, lorsqu’ils se présentent, qui doivent l’emporter sur le principe de coordination

 

1. a) La coordination des systèmes

 —   Le principe de la coordination des systèmes retrouve 2 argumentations

—   1^er argument : le renvoi présente l’avantage fondamental de coordonner les règles de conflit entre eux, afin de faire vivre les différents ordres juridiques entre eux

—   Or, l’objet même du droit international privé, c’est de régir des éléments d’extranéité

—   2^nd argument : il peut sembler logique de transposer le raisonnement nécessairement obligatoire du renvoi existant au niveau d’un État fédéral au niveau international

—   En effet, lorsqu’une règle de conflit envoie vers un ordre juridique d’un État est fédéral, il y a nécessairement un renvoi vers l’ordre juridique de l’État fédéré : ex. une la règle de conflit française désigne la loi américaine ; or, la particularité du système des Etats-Unis, c’est qu’il existe une loi par État fédéré ; comment alors identifier la loi précisément compétente ? ; il suffit d’appliquer le système américain lui-même, à savoir le droit international américain ; dans ce cas, on est bien obligé d’appliquer la règle de répartition interne des Etats-Unis qui consiste à dans le renvoi par l’ordre juridique de l’État fédéral vers l’ordre juridique d’un État fédéré ; on emploie donc une méthode qui est bien proche du renvoi au niveau international

 

1. b) Les limites à l’admission du renvoi

 —   D’une part, le but même du droit international privé, c’est de favoriser les relations privées à caractère international (et d’éviter de créer des obstacles inutiles) : le renvoi est certes utile dans la plupart des cas, mais lorsqu’il devient nuisible aux relations privées, il doit s’effacer

—   D’autre part, lorsque la coordination des systèmes n’est pas possible (ex. les systèmes de droit sont incompatibles), il faut éviter le renvoi

 

1) Le renvoi inopportun

 —   D’après la théorie française du droit international privé, le renvoi participe à l’harmonie internationale des solutions : or, dans certains cas, il est apparu que d’autres objectifs plus importants devaient l’emporter sur cet objectif

—   Ex. le renvoi doit s’effacer, lorsqu’il est incompatible avec les intérêts des sujets de droit qui sont impliquées dans l’affaire à caractère internationale, et plus exactement, lorsqu’il rend la loi applicable imprévisible

—   1^ère situation : lorsque le litige à caractère international concerne la forme des actes juridiques, il faut appliquer directement la loi matérielle du lieu de conclusion de cet acte (et non la règle de conflit du lieu de conclusion de cet acte, ce qui exclut toute possibilité de renvoi)

—   La logique de cette règle (d’exclusion du renvoi) est simple : tout acte juridique doit respecter certaines formes, mais ce qui est avant tout intéressant, ce sont les conditions de fond

—   Par conséquent, on consent à ce que la loi applicable à la forme de l’acte juridique soit la loi la plus simplifiée et la plus accessible possible, afin qu’elle soit la plus prévisible pour les sujets de droit : d’où 2 conséquences

—   1^ère conséquence : la loi applicable à la forme des actes est celle qui est le plus facile d’accès et le plus facilement identifiable, à savoir la loi du lieu de conclusion de l’acte

—   2^nde conséquence : lorsque l’on recherche la loi du lieu de conclusion de l’acte, il faut seulement s’intéresser au droit matériel, car il est plus accessible et plus facile à appliquer que la règle de conflit

—   Cependant, il existe une exception : le renvoi peut être admis, lorsqu’il permet de maintenir un acte juridique valable : ex. l’arrêt « ZAGHA » du 15 juin 1982

—   2^e situation : les parties ont le droit de décider qu’elle loi va régir leur situation contractuelle, dans quel cas le renvoi est automatiquement exclu par soucis de prévisibilité

—   11 mars 1997 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation rend un attendu particulièrement significatif en déclarant très clairement que « la mise en œuvre de la loi d’autonomie de la volonté est exclusive de tout renvoi »

—   12 février 1972 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation déclare que « le choix de la loi applicable au régime matrimonial dépendant de la volonté expresse ou implicite des époux, ceux-ci n’ont pu se référer qu’à la loi internationale étrangère et à l’exclusion des règles de conflit étrangères »

—   Les époux peuvent choisir la loi qui va régir leur régime matrimonial, puisqu’il y a une véritable situation contractuelle en eux : or, en raison du choix, la possibilité de tout renvoi doit être écartée

 

2) Le renvoi impossible

 —   Il existe un cas particulier où l’harmonie internationale des solutions n’est pas techniquement réalisable : il s’agit du renvoi-toupie qui désigne le cercle vicieux pouvant apparaître dans le cadre d’un renvoi, rendant ainsi le renvoi sans fin

—   2 solutions expéditives ont été préconisées, mais elles sont purement théoriques : en effet, la jurisprudence n’a pas encore tranché la question

—   1^ère solution : on applique directement la loi matérielle du for

—   2^nde solution : on applique la loi matérielle étrangère qui a été désignée par la règle de conflit du for

—   On justifie cette solution par le fait que le mécanisme de renvoi prend origine au moment où l’on cherche la règle de conflit étrangère : or, étant donné que ce mécanisme est défaillant, il est logique qu’on l’écarte et que l’on applique la loi matérielle étrangère à sa place

 

2.3. LA SITUATION DE LA FRAUDE À LA LOI

 —   La tentation pour les personnes impliquées dans des rapports juridiques internationaux est de rechercher la loi qui leur est la plus favorable parmi les différentes lois présentant un lien de rattachement avec la situation

—   Normalement, les liens de rattachement sont soumis à l’autorité des règles de conflit

—   Techniquement, cependant, les parties vont chercher à modifier les éléments de rattachement retenus par les règles de conflit : il y a donc fraude à la loi, dans quel cas on n’applique pas automatiquement les liens de rattachement présents

—   18 mars 1878 : l’arrêt « PRINCESSE DE BEAUFREMONT » de la chambre civile de la Cour de cassation donne naissance à la théorie de la fraude à la loi

—   À l’origine, une décision judiciaire de séparation des corps entre le prince de Beaufremont, qui est français, et la princesse de Beaufremont, qui était à l’origine belge, mais était devenue française par le mariage, est prononcée par le juge français ; la princesse se rend ensuite dans le duché de Sax-Haltenburg, où elle s’installe et en obtient la nationalité ; or, d’après la loi de Sax-Haltenburg, les personnes de confession catholique (ce qui était le cas de la princesse) étaient considérées comme divorcées après une décision de séparation des corps ; ainsi, va-t-elle se marier avec le prince roumain BIBESCO, sans avoir préalablement demandé le divorce ; le prince de Beaufremont va donc demander l’annulation du mariage entre le prince roumain BIBESCO et la princesse de Beaufremont en arguant que son épouse a obtenu frauduleusement la nationalité de ce duché

—   La Cour de cassation considère qu’il y a bien une fraude à la loi française, car la princesse n’a sollicité la nationalisation que dans le but d’échapper aux prohibitions de la loi française : par conséquent, la nationalisation et le mariage consécutif sont annulés

—   On constate donc qu’il y a une discordance entre la situation réelle (càd, qu’il n’y a aucun élément de rattachement avec le duché) et la réalité (càd, la prépondérance de la loi française)

—   Par la suite, toute la théorie de la fraude à la loi a peu à peu été ébauchée : on constate que 3 éléments sont nécessaires pour retenir une fraude à la loi

 

1. L’ÉLÉMENT MATÉRIEL

 —   L’élément matériel : « Une modification de l’élément de rattachement retenu. »

—   Pendant longtemps, la modification de la nationalité était le cas le plus fréquent de fraude

—   Toutefois, en raison de la facilité du changement de domicile et de nationalité aujourd’hui, les règles de conflit ont été modifiées de manière à prendre en compte d’autres éléments de rattachement : ex. il est facile de changer de domicile dans l’Union européenne, puisque ce changement n’est pas soumis à l’aval d’une autorité politique

—   Aujourd’hui, la modification de la catégorie de rattachement est le cas le plus fréquent de fraude

—   25 mars 1985 : l’arrêt « CARON » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   La succession de M. CARON, qui est de nationalité française, mais domiciliée aux Etats-Unis, est en cause ; M. CARON possède une grosse fortune qui concerne notamment plusieurs immeubles en FRANCE ; or, pour la dévolution successorale, 2 règles de conflit cohabitent ; pour la succession mobilière, on applique la loi du dernier domicile du défunt, à savoir les Etats-Unis, et pour la succession immobilière, on applique la loi du lieu de situation de l’immeuble, à savoir la FRANCE pour certains immeubles ; or, la loi française prévoit une réserve héréditaire au profit des ascendants, ce qui oblige le testamentaire à léguer une grande partie de ses biens à ses ascendants ; cette réserve héréditaire n’existe pas aux Etats-Unis ; étant donné que M. CARON n’était pas en bons termes avec ses enfants, il veut que la loi américaine s’applique ; pour cela, il va créer une SCI auquel il transfert ses immeubles situés en FRANCE, sachant que les parts sociales d’une SCI représentent des biens meubles ; ainsi, les immeubles sont transférés du patrimoine de M. CARON vers celui de la SCI et les parts sociales seront soumises à la loi américaine

—   La Cour de cassation considère qu’il y a fraude à la loi, puisque la modification de la catégorie de rattachement a été opérée dans le seul but d’éluder l’application de la loi compétente

—   La fraude est un moyen de sanction résiduel : en effet, dans tous les cas, il faut nécessairement que le changement de l’élément de rattachement soit juridiquement régulier pour que la fraude soit retenue

—   Dans le cas contraire, il n’est pas nécessaire de prendre en compte la fraude, mais il suffit simplement de rechercher l’élément de rattachement réel (et non fictif) : ex. si M. CARON avait créé une SCI fictive, il n’aurait pas été nécessaire de retenir la fraude, mais il aurait suffit de constater que les parts sociales de M. CARON étaient fictives et que les immeubles français faisaient toujours partie de son patrimoine

 

1. L’ÉLÉMENT MORAL

 —   L’élément moral est un concept connu par le droit privé, qui ne présente aucune particularité en droit international privé : il faut donc caractériser la volonté de fausser la règle de conflit

—   Or, comment prouver une simple intention ?

—   On va, comme dans les autres domaines du droit, déduire l’existence de l’élément moral de la simple matérialité des faits

 

1. L’ÉLÉMENT LÉGAL

 —   Si une personne souhaite aboutir à l’application d’une loi particulièrement favorable, elle voudra ipso facto échapper à une loi normalement applicable : ainsi, que cette personne souhaite aboutir ou échapper à une loi étrangère, dans les 2 cas, on est en présence de fraude

—   Or, pendant longtemps, les juges français se sont contentés de sanctionner uniquement les fraudes à la loi française : en revanche, ils ont catégoriquement refusé de sanctionner les fraudes à des lois étrangères

—   5 février 1929 : l’arrêt « MACINI » de la chambre civile de la Cour de cassation en est une illustration

—   Un ressortissant italien a obtenu la nationalité française ; or, il a demandé la naturalisation parce que les lois françaises permettaient le divorce, alors que les lois italiennes ne le permettaient pas

—   La Cour de cassation refuse de sanctionner cette fraude manifeste, car ce sont les lois italiennes qui ont été écartées : elle justifie sa décision par la séparation des pouvoirs, en déclarant que « les tribunaux judiciaires ne peuvent apprécier la régularité et la valeur de l’acte du gouvernement français qui a prononcé la naturalisation »

—   18 juin 1964 : l’arrêt de la Cour d’appel de Paris est une première ouverture vers la reconnaissance des fraudes de lois étrangères

—   La situation est particulière, car la loi française n’est pas en cause, mais 2 lois étrangères ; la manipulation frauduleuse aboutissait à l’application d’une loi étrangère au détriment de l’autre loi étrangère

—   La Cour d’appel de Paris reconnaît la fraude et applique la loi étrangère normalement compétente

—   11 juillet 1977 : l’arrêt « GIROUX » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme cet avancé de manière assez timide et implicite

—   17 mai 1983 : l’arrêt de principe « SOCIÉTÉ LAFARGE » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme explicitement la solution

—   La Cour de cassation considère « qu’il y a une fraude, lorsque les parties ont volontairement modifié un rapport de droit, dans le seul but de soustraire ce rapport de droit à la loi normalement compétente (sans distinguer selon que la loi en cause est française ou non) »

—   Depuis 1983, la jurisprudence est constante en ce sens

 

3. L’APPLICATION DE LA RÈGLE DE CONFLIT : LE RÉGIME DE LA LOI ÉTRANGÈRE

 —   La règle de conflit peut désigner soit la loi française, soit la loi étrangère

—   Si elle désigne la loi française, la consultation de la règle de conflit française ne sera analysée qu’en un accident et l’on retombera sur l’application classique du droit français

—   Si elle désigne la loi étrangère, l’application de la loi établie par une autorité extérieure fera apparaître plusieurs particularités

—   1^ère particularité : malgré que le juge français participe de plus en plus à l’élaboration du droit français, il n’a pas du tout vocation à participer à l’élaboration du droit étranger, ni à son interprétation

—   24 novembre 1998 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation déclare que « le rôle du juge français est de rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif en vigueur dans l’État concerné »

—   Le juge n’a donc qu’un rôle d’observateur

—   2^e particularité : le juge français applique la règle d’une souveraineté étrangère, mais uniquement sous impulsion initiale de la part de la règle de conflit française

—   Le juge français ne se soumet donc pas à une quelconque volonté d’un souverain ou système étranger, mais c’est bien la règle de conflit française qui reste prépondérante

—   Pendant longtemps, on considérait même que la loi étrangère n’était qu’un élément de fait (et non un élément de droit), dont le juge français devait tirer toutes les conséquences : seule la règle de conflit française était donc considérée comme obligatoire

—   13 janvier 1993 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation réfute vigoureusement cette analyse

—   3^e particularité : lorsque le juge applique une loi étrangère, il applique une sorte de règle hybride ne comportant qu’un élément rationnel, mais pas d’élément impératif, puisque ce dernier découlerait de la règle de conflit française

—   Dans toute règle de droit, il y a 2 éléments fondamentaux

—   L’élément impératif qui impose le respect de la règle, sous peine de sanctions

—   L’élément rationnel qui édicte une conduite à tenir (afin de faire régner l’harmonie dans la société)

—   L’amputation de l’élément impératif de la loi étrangère aura 2 conséquences

—   1^ère conséquence : il y a des particularités procédurales

—   2^nde conséquence : le juge français ne va pas se soumettre aveuglément à la loi étrangère, mais va pouvoir invoquer des exceptions d’ordre public international (càd, relatives aux conceptions fondamentales de la loi française)

 

3.1. LE RÉGIME PROCÉDURAL DE LA LOI ÉTRANGÈRE

 —   L’ensemble des règles de procédure figure dans le Code de Procédure Civile, y compris les grands principes fondamentaux : or, ces principes ne peuvent pas s’appliquer lorsque l’on est en présence d’une loi étrangère

—   1^ère particularité : le juge français n’est pas toujours tenu d’appliquer d’office la règle de conflit

—   2^e particularité : le juge français n’a pas besoin de connaître tout le droit étranger, d’où la nécessité d’administrer des preuves

—   3^e particularité : la Cour de cassation n’a pas vocation d’assurer l’unité de l’interprétation de la loi étrangère, d’où un contrôle limité des juges du fond

 

1. L’APPLICATION D’OFFICE DE LA RÈGLE DE CONFLIT

 —   Est-ce que le juge doit appliquer d’office la règle de conflit, lorsque aucune partie ne l’invoque ?

—   Les solutions jurisprudentielles sont totalement divergentes, mais l’évolution complexe de la jurisprudence tend néanmoins aujourd’hui vers une l’application d’office de la règle de conflit

 

1. a) L’évolution jurisprudentielle

 1) Les solutions d’origine extrêmement critiquables

 —   12 mai 1959 : l’arrêt de principe « BISBAL » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   2 ex-époux espagnols sont en cause ; ils avaient obtenu le divorce devant les juges français ; or, les juges du fond avaient raisonné uniquement sur le fondement du droit français, alors que la règle de conflit française désignait en l’occurrence le droit espagnol ; en effet, la solution aurait été complètement différente si l’on avait appliqué le droit espagnol, étant donné que le divorce était interdit en Espagne à cette époque ; en effet, les ex-époux avaient volontairement omis d’invoquer la règle de conflit ; toutefois, le mari n’est finalement pas satisfait par le divorce et va tenter d’annuler la décision de divorce en se pourvoyant en cassation

—   La Cour de cassation rejette le pourvoi, en déclarant que « les règles françaises de conflit de loi, en tant du moins qu’elles prescrivent une loi étrangère, n’ont pas le caractère d’ordre public ; il appartient aux parties d’en réclamer l’application ; on ne peut reprocher aux juges du fond de ne pas appliquer d’office la loi étrangère et d’avoir appliqué la loi française, laquelle a vocation à régir tous les rapports de privé »

—   Cet arrêt est beaucoup critiqué, puisqu’il aboutit à un non-sens

—   D’un côté, on sanctionne la fraude : voir 2.3. LA SITUATION DE LA FRAUDE À LA LOI

—   De l’autre côté, on permet la fraude : ex. les ex-époux espagnols ont effectivement écarté l’application de la loi normalement compétente

—   2 mars 1969 : l’arrêt « COMPAGNIE ALGÉRIENNE DE CRÉDIT » ou « CACB » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation aggrave davantage les critiques

—   Les parties gardent le silence en ce qui concerne la règle de conflit ; or, les juges n’appliquent pas directement la loi matérielle française, mais recherchent d’abord la règle de conflit, qui aboutit à l’application d’une loi étrangère

—   La Cour de cassation déclare « il était loisible à la Cour d’appel de rechercher le contenu de la règle de conflit et d’appliquer d’office la loi étrangère compétente » : la solution est critiquable à 3 égards, mais la Cour de cassation apporte 2 justifications

—   1^ère critique : on fait de la règle de conflit française une sorte de sous-droit ou droit de 2^nde zone, puisque le juge peut ne pas l’appliquer

—   La raison invoquée par la Cour de cassation, c’est que la règle de conflit n’est pas d’ordre public : or, cette justification est critiquable sur 2 points

—   D’une part, malgré qu’une règle ne soit pas d’ordre public, elle s’impose aux parties au litige : elles ne peuvent pas déroger une règle par leur seule volonté, que celle-ci soit d’ordre public ou non

—   D’autre part, le juge doit appliquer une norme dès lors que les conditions en sont remplies, que celle-ci soit d’ordre public ou non

—   2^e critique : on laisse le sort d’une affaire entre les mains des parties, puisqu’elles peuvent se soumettre à la règle qu’elles choisissent

—   Cette critique est encore plus importante, lorsqu’il s’agit d’une règle indisponible : ex. les règles relatives au régime matrimonial

—   3^e critique : étant donné que le juge a le choix d’appliquer ou non la règle de conflit, la jurisprudence devient extrêmement imprévisible et l’unicité de l’application du droit français n’est pas assurée

—   1^ère justification (pragmatique, mais pas juridique) : puisque l’application d’une règle étrangère représente une charge très lourde pour le juge du fond, il peut se disposer de l’appliquer lorsque les parties ne l’invoquent pas

—   2^nde justification : la solution de l’arrêt « BISBAL » permet d’éviter les arrêts dilatoires et permet d’éviter que les parties puissent changer tout à coup le droit applicable (seulement parce qu’il n’a pas été donné droit à leur cause au fond)

 

2) L’évolution suite aux critiques doctrinales

 —   9 mars 1983 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   Aucune des 2 parties invoque la règle de conflit, alors qu’une loi étrangère est normalement compétente ; les juges du fond appliquent le droit français ; or, une des parties va finalement invoquer la règle de conflit en cassation

—   La Cour de cassation déclare « que l’on ne peut pas reprocher au juge du fond de ne pas avoir fait jouer le mécanisme conflictuel en l’absence de conventions internationales régissant le rapport de droit litigieux »

—   La Cour de cassation fait donc une exception au principe : lorsque la FRANCE a conclu un traité international comportant des règles de conflit, elle est tenue de l’appliquer, puisque dans le cas contraire, les États signataires pourraient engager la responsabilité internationale de la FRANCE

—   24 janvier 1984 : l’arrêt « SOCIÉTÉ THINET » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation est importante, puisqu’elle répond à la 2^e critique de l’arrêt BISBAL

—   Aucune des 2 parties invoque la règle de conflit, alors qu’une loi étrangère est normalement compétente ; les juges du fond appliquent le droit français ; or, une des parties va finalement invoquer la règle de conflit en cassation

—   La Cour de cassation déclare que « les juges du fond n’avaient pas à appliquer la règle de conflit dans une matière où les parties avaient la libre disposition de leurs droits »

—   Ainsi, lorsque les parties ont la libre disposition de leurs droits, le juge n’a pas besoin d’appliquer d’office la règle de conflit : on peut donc en déduire qu’a contrario, lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits, le juge doit appliquer d’office la règle de conflit

 

3) Les deux révolutions jurisprudentielles consécutives

 —   11 octobre 1988 et 18 octobre 1988 : les 2 arrêts de principe « REBOUH » (1^er arrêt) et « SCHULE » (2^nd arrêt) de la 1^ère chambre civile vont pousser l’évolution jurisprudentielle à son apogée

—   Dans les 2 arrêts, la règle de conflit française désigne la loi étrangère, mais les parties ne l’invoquent pas au fond et les juges du fond ne l’applique pas ; or, dans les 2 cas, les parties vont invoquer la règle de conflit en cassation

—   1^er arrêt : une action en recherche de paternité nationale est exercée au nom de l’enfant par sa mère, de nationalité algérienne, devant les juges français

—   2^nd arrêt : un problème de succession internationale met en cause les lois françaises et suisses

—   La Cour de cassation accepte les 2 pourvois, en avançant 2 arguments parfaitement identiques dans les 2 affaires

—   1^er argument : elle vise l’article 12 du Code de Procédure Civile qui énonce que « le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables »

—   2^nde argument : les juges du fond auraient dû, au besoin d’office, relever la règle de conflit française et appliquer la loi étrangère

—   Ces arrêts sont particulièrement importants, parce qu’ils imposent aux juges du fond d’appliquer d’office toute règle de conflit, quelle soit disponible ou indisponible

—   1^er arrêt : il n’y a pas d’innovation en soi par rapport à l’arrêt « SOCIÉTÉ THINET », puisque l’action en recherche de paternité est une matière indisponible

—   2^nd arrêt : le changement apparaît ici, puisque la succession est une matière disponible

—   4 décembre 1990 : l’arrêt « COVECO » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation opère un revirement radical de la jurisprudence, par un retour en arrière à la situation d’avant 1988

—   La Cour de cassation déclare que le juge du fond n’a pas l’obligation d’appliquer la règle de conflit, sauf dans les 2 cas déjà connus auparavant

—   1^ère exception : la convention internationale

—   2^nde exception : la matière indisponible

 

1. b) La situation actuelle

 —   La situation s’est à la fois simplifiée et complexifiée

—   D’une part, la libre disposition des droits constitue le critère unique

—   D’autre part, certains nouveaux tempéraments apparaissent

 

1) Le critère unique : la libre disponibilité des droits

 —   NB : la Cour de cassation emploie au départ l’expression de « matières disponibles », mais désormais elle parle de « droits disponibles », puisqu’il existe en réalité des matières indisponibles où l’on peut néanmoins trouver des droits disponibles, et vice versa, il existe des matières disponibles où l’on retrouve parfois des droits indisponibles

—   26 mai 1999 : les 2 arrêts de principe de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation vont ériger le critère unique de libre disponibilité des droits

—   1^er arrêt « MUTUELLE DU MANS » : un silo à grains s’effondre, en causant plusieurs dommages ; celui-ci appartient à une société française, qui va agir contre le vendeur du silo ; or, le vendeur, également français, est assuré chez la Mutuelle du Mans ; la Mutuelle du Mans va donc rembourser le préjudice subi par la société française ; par la suite, la Mutuelle du Mans va engager la responsabilité du fabriquant ; or, la fabriquant est allemand, sachant par ailleurs que l’importateur était suisse ; les éléments de rattachements sont nombreux ; on est en présence d’un droit disponible, puisque l’on se situe sur le terrain contractuel ; personne n’a invoqué une quelconque loi étrangère ; or, en cassation, la Mutuelle du Mans va demander l’application de la règle de conflit qui trouve son origine dans la Convention de La Haye du 15 juin 1955 régissant la loi applicable à la vente internationale des marchandises

—   Selon la jurisprudence antérieure, la Cour de cassation aurait dû donner raison au pourvoi, en appliquant la règle de conflit : or, elle rejette le pourvoi, en considérant « qu’en présence de droits dont les parties ont la libre disposition, la Cour d’appel a légalement justifié sa position sur le seul fondement de la loi française »

—   Le critère de la convention internationale disparaît donc complètement, alors qu’il s’agissait d’un critère plutôt satisfaisant : la Cour de cassation va justifier sa décision

—   1^ère justification : de plus en plus de règles de conflit trouvant leur origine dans les conventions internationales (dépassant désormais le nombre de règles de conflit ne trouvant pas leur origine dans une convention), la Cour de cassation inverse le principe et l’exception, afin d’éviter une charge trop importante des juges du fond

—   2^e justification : l’argument de l’engagement de la responsabilité de l’État français ne tient pas la route, pour 2 raisons

—   1^ère raison : la non-application de la règle de conflit doit causer un préjudice au plaideur avant que l’action puisse être engagée

—   2^nde raison : l’État dont le plaideur est le ressortissant doit accepter d’exercer sa protection diplomatique, en endossant fait et cause pour lui

—   3^e justification : le préjudice est dû à la propre négligence du plaideur, qui n’a pas invoqué la règle de conflit devant les juridictions de fond

—   2^nd arrêt : l’action en recherche de paternité est exercée au nom de l’enfant par la mère, de nationalité marocaine ; elle obtient gain de cause devant les juges du fond sur le fondement de la loi française ; or, le défendeur se pourvoie en cassation, puisque c’est la loi marocaine qui était applicable, sachant que le droit marocain ne connaît pas l’action en recherche de paternité

—   La Cour de cassation accueille le pourvoi, en déclarant « qu’il incombe aux juges français, pour les droits indisponibles, de mettre en application la règle de conflit de loi et de rechercher le droit étranger compétent »

—   De nombreuses décisions confirment cette nouvelle solution

—   28 janvier 2003 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation est relatif aux droits disponibles

—   14 juin 2005 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation est relatif aux droits indisponibles

—   Or, pourtant cette solution est critiquable

—   1^ère critique : le juge dispose de la faculté d’appliquer ou non la règle de conflit en matière de droits disponibles

—   Or, il est choquant qu’une règle de droit, quelle qu’elle soit, ne soit pas obligatoire pour le juge, puisque celui-ci tire sa propre légitimité de l’application de la loi

—   2^e critique : il y a une inégalité entre les justiciables, puisque les parties, qui sont mal conseillées et qui n’invoquent donc pas la règle de conflit, n’auront pas le droit à la règle de droit normalement applicable

—   3^e critique : quelle est la loi qui va indiquer si la loi est disponible ou non disponible ?

—   Le plus logique, ça serait de laisser le soin à la loi française de l’indiquer, mais dans ce cas, on risque d’aboutir à des contradictions : en effet, lorsque le juge relève un droit disponible et applique la règle de conflit française, il se peut qu’elle désigne une loi étrangère qui elle-même considère que le droit était indisponible

 

2) Les tempéraments

 2.1) Le principe de l’équivalence

 —   13 avril 1999 : l’arrêt « COMPAGNIE ROYALE BELGE » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation fait renaître ce principe

—   On est en présence d’un accident automobile ; la voiture, immatriculée en FRANCE, heurte un cheval en Belgique ; le passager demande réparation au conducteur de la voiture ; ce dernier se retourne contre le propriétaire du cheval ; or, celui-ci était assuré chez la Compagnie royale belge ; elle répare l’intégralité des dommages du passager et du conducteur ; ensuite, elle forme un pourvoi en cassation, en reprochant aux juges du fond de ne pas avoir précisé sur quel code ils se sont fondés ; or, il faut noter que le Code civil belge et le Code civil français sont très similaire

—   La Cour de cassation admet que les juges du fond aurait dû appliquer la loi belge, mais elle relève qu’en l’occurrence il y avait une équivalence entre la loi appliquée (càd, la loi française) et la loi désignée par la règle de conflit (càd, la loi belge) et que les conséquences juridiques tirées de ces lois auraient donc été les mêmes : par conséquent, la Cour de cassation considère que les juges du fond ont légalement justifié leur décision

—   Cette solution permet d’effectuer une économie procédurale, puisqu’on évite aux juges de retrancher l’affaire sous la lumière d’une autre loi qui aurait de toute manière donné lieu à une solution identique

—   3 avril 2001 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme cette solution, en refusant le pourvoi en raison de l’équivalence du droit français et espagnol relatif à la fonction de notaire

—   11 janvier 2005 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme à nouveau la solution, en relevant une équivalence entre le droit français et allemand

—   Or, ce tempérament comporte néanmoins 2 éléments pervertissant

—   1^er problème : l’équivalence est en réalité trompe œil, puisque les lois en question ont nécessairement été discutées au fond

—   On peut, en effet, déduire ceci par le simple fait que le rôle de la Cour de cassation est simplement de contrôler la bonne application du droit, mais pas d’effectuer des recherches approfondies ou supplémentaires : or, si la Cour de cassation peut relever dans tous les éléments qui lui sont soumis par les juges du fond qu’il y a une équivalence entre 2 lois, c’est que, nécessairement, ces lois ont été déjà relevées au fond

—   2^nd problème : l’équivalence peut donner lieu à des abus dans le seul souci de l’économie procédurale, puisque certains auteurs ont constaté, par une étude approfondie, qu’il n’y avait pas véritablement équivalence entre les lois dans les affaires de 3 avril 2001 et 11 janvier 2005

 

2.2) L’accord procédural

 —   L’article 12 du Code de Procédure Civile permet aux parties de lier le juge quant à un point de droit particulier : or, on a vu apparaître, dans la jurisprudence, une tendance à permettre aux parties de lier le juge quant au droit applicable

—   6 mai 1997 : l’arrêt de principe de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation admet cette méthode

—   La Cour de cassation déclare que « pour les droits dont les parties ont la libre disposition, les parties peuvent s’accorder sur l’application de la loi française, malgré l’existence d’une règle de conflit désignant un droit étranger »

—   On prive donc le juge de sa faculté d’appliquer la règle de conflit : il ne lui sera plus loisible d’appliquer la règle de conflit

—   Il s’agit d’une solution commode à la fois pour les parties (puisqu’on respecte leur volonté) et le juge (puisqu’il n’a pas besoin d’appliquer une loi étrangère)

—   Or, l’accord procédural est problématique pour 2 raisons

—   1^er problème : la jurisprudence est de moins en moins exigeante sur la forme de l’accord procédural, car le seul critère retenu, c’est que les parties doivent opérer ce choix en toute connaissance de cause

—   Or, il y a eu des dérives dangereuses de cette jurisprudence : en effet, la Cour de cassation considère que l’on peut déduire cette volonté de la seule existence de conclusions concordantes sur le fondement du droit français, alors que rien ne permet en réalité de dire si les parties avait même conscience de l’existence d’une règle de conflit et de la possibilité d’appliquer le droit étranger

—   La Cour de cassation va donc beaucoup trop loin dans la recherche de la commodité : il faudrait qu’il y ait un acte exprès qui indique que les parties ont agi en toute connaissance de cause

—   2^nd problème : peut-on choisir l’application d’une autre loi étrangère au lieu de la loi française ?

—   La question reste encore ouverte : les auteurs sont partagés, mais beaucoup pensent que ceci n’est pas possible, puisque la commodité doit jouer non seulement pour les parties, mais également pour le juge (qui est plus à l’aise avec le droit français)

 

CONCLUSION

 —   Il faut faire 2 remarques d’ordre général

—   1^ère remarque : si le juge a l’obligation d’appliquer d’office la règle de conflit, il doit néanmoins toujours respecter les grands principes du Code de Procédure Civile

—   Ex. si le juge applique la règle de conflit d’office, il doit néanmoins mettre en mesure les parties de pouvoir discuter sur l’extranéité de la question, en vertu du principe de contradiction

—   2^nde remarque : la compétence d’une loi étrangère peut toujours être invoquée pour la première devant la Cour d’appel, puisqu’il s’agit simplement d’un moyen nouveau (et non d’une demande nouvelle)

 

1. L’ÉTABLISSEMENT DU CONTENU DE LA LOI ÉTRANGÈRE

 —   Il faut soulever 2 points dans l’établissement du contenu de la loi étrangère

—   1^er point : jura novit curia (càd, « la Cour connaît le droit »)

—   En droit français, le juge est donc réputé connaître le droit, mais cette maxime ne joue que partiellement lorsqu’une loi étrangère est invoquée : on retrouve ici la nature hybride du droit étranger

—   En effet, on ne demandera pas au juge d’apporter systématiquement la preuve du droit étranger : on sort donc du cadre procédural classique

—   2^nd point : on parle souvent de « problème de preuve du droit étranger », mais il s’agit, selon le prof, d’un abus de langage, puisque cela reviendrait à aligner le régime juridique étranger sur une question de simple fait

—   Or, une partie à un litige ne subit pas la charge et le risque de la preuve, lorsqu’il établit le contenu d’une loi étrangère

—   Lorsqu’une partie invoque un fait mais n’arrive pas à le prouver, sa prétention est rejetée : elle subit donc la charge et le risque de la preuve

—   Lorsqu’une partie invoque une loi étrangère mais n’arrive pas à en établir le contenu, sa prétention ne sera pas automatiquement rejetée, puisqu’on va retomber sur une solution subsidiaire, à savoir l’application du droit français : elle ne subit donc pas la charge et le risque de la preuve

 

1. a) La charge d’établir le contenu de la loi étrangère

 —   La charge d’établir le contenu de la loi étrangère dépend selon que l’on est confronté à des droits disponibles ou non disponibles

—   En ce qui concerne les droits indisponibles, c’est au juge d’appliquer d’office la règle de conflit : il incombe donc au juge français de rechercher la teneur de la loi étrangère que la règle du conflit lui prescrit d’appliquer

—   La jurisprudence tend à aller dans ce sens

—   1 juillet 1997 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation déclare que « l’application de la loi étrangère désignée pour régir les droits dont les parties n’ont pas la libre disposition impose aux juges de rechercher la teneur de cette loi »

—   16 novembre 2004 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation confirme cette jurisprudence constante

—   Cependant, en pratique, c’est néanmoins aux parties d’apporter les éléments nécessaires pour la recherche de la teneur de la loi étrangère : or, le juge risque d’être confronté à des parties récalcitrantes, puisqu’elles ne souhaitent pas nécessairement se voir appliquer une loi étrangère

—   En ce qui concerne les droits disponibles, le juge n’est pas tenu d’appliquer d’office la règle de conflit : le juge a simplement la faculté de l’appliquer

—   Lorsque le juge use de sa faculté, c’est à lui d’établir le contenu de la loi étrangère

—   27 janvier 1998 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation

—   Lorsque le juge n’use pas de sa faculté, mais c’est une partie qui fait rentrer l’élément conflictuel dans le litige, la solution est moins claire

—   Auparavant, il y avait une divergence de jurisprudence

—   La solution de la chambre commerciale consistait à dire que c’est au plaideur qui soutient que la loi étrangère débouche sur un autre résultat que la loi française d’en démontrer le contenu

—   16 novembre 1993 : l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation déclare que « c’est à la partie qui a intérêt à l’application de la loi étrangère de justifier que cette loi étrangère aboutirait à une solution différente que celle que commande la loi française »

—   La solution de la chambre civile a évolué dans le temps

—   D’abord, elle tranchait les litiges de la même manière que la chambre commerciale

—   Cette solution semble logique, puisqu’on demande à la partie qui a intérêt à l’application de la loi étrangère d’en établir le contenu

—   Depuis quelques temps, elle considère qu’il suffit qu’une partie mette en évidence le rôle que doit tenir la règle de conflit, afin que le juge doive établir la teneur du droit étranger en cause

—   Cette solution semble la plus équitable, pour 3 raisons

—   1^ère raison : le juge a souvent des moyens plus importants que les parties (ex. l’instruction) pour établir la teneur du droit étranger

—   2^e raison : c’est la seule solution qui permet d’assurer l’égalité entre les parties (en raison des frais de traduction, de recherche, etc.)

—   3^e raison : l’article 11 du Code de Procédure Civile permet néanmoins d’alléger la charge du juge, en l’autorisant à solliciter la coopération des parties (sachant que le juge peut tirer toutes les conséquences d’une éventuelle abstention/inaction de l’une des parties)

—   Aujourd’hui, 2 arrêts récents semblent présager une uniformisation de la jurisprudence, puisqu’ils ont chacun le même attendu pour des faits similaires (relatifs à l’inexécution du contrat)

—   28 juin 2005 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation déclare que « attendu qu’il incombe au juge français, qui reconnaît applicable un droit étranger, d’en rechercher, soit d’office, soit à la demande d’une partie qui l’invoque, la teneur avec le concours des parties, et personnellement s’il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger »

—   On tranche donc dans le sens de la solution de la chambre civile depuis quelques temps : c’est au juge d’établir le droit étranger, tout en ayant la possibilité de solliciter la coopération des parties

—   28 juin 2005 : l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rend exactement le même attendu de principe

 

1. b) Les modes de preuve

 —   Le droit étranger peut être établi par tous moyens

—   Toutefois, le certificat de coutume est le mode de preuve le plus souvent utilisé : « Une attestation écrite sur la teneur d’un droit étranger, formulée en fonction du litige en cause, et émanant d’une autorité officielle (ex. l’ambassade ou le consulat), d’une autorité religieuse (ex. en ce qui concerne les droits religieux), ou le plus souvent, d’une personne privée (ex. un universitaire, un avocat, un notaire, etc.). »

—   Cependant, il y a un problème d’objectivité de l’autorité rédigeant le certificat de coutume : en effet, la plupart des certificats étant rémunérés par l’une des parties, le spécialiste de droit étranger va naturellement essayer de présenter le droit étranger, s’il donne tort à la partie, sous un jour moins défavorable qu’il pourrait l’être

—   Par conséquent, le certificat de coutume n’a aucune force obligatoire à l’égard du juge français

—   Aujourd’hui, les autorités françaises et communautaires essayent de plus en plus de mettre en place des systèmes d’informations pouvant servir au juge français

—   1^ère source : le juge français peut saisir une cellule spécialisée au sein du Ministère de la justice

—   2^e source : de plus en plus de conventions bilatérales sont conclues avec des États étrangers

—   Ex. la Convention du 29 mars 1974 entre la FRANCE et le Sénégal prévoit que les autorités des 2 pays peuvent se communiquer réciproquement des renseignements à propos des lois en vigueur dans leurs États respectifs

—   Toutefois, cette coopération est très lente : le juge doit solliciter le Ministère français, qui va expédier la demande au Sénégal, qui à son tour va étudier le dossier avant de le renvoyer en FRANCE

—   3^e source (peu utilisée pour l’instant) : le règlement communautaire du 28 mai 2001 relatif à la coopération entre les juridictions des États-membres dans le domaine de l’obtention des preuves simplifie les choses, car la coopération se fait ici directement entre les juridictions étrangères (et non à travers les structures politiques)

—   Ex. elle permet de solliciter directement des mesures d’instruction dans un autre État-membre

 

1. c) Le contenu non-prouvé de la loi étrangère

 —   Lorsque la partie ou le juge n’arrive pas à établir le contenu de la loi étrangère, les solutions alternatives sont assez simples

—   1^ère alternative : le juge rejette purement et simplement la prétention de la partie se fondant sur la loi étrangère

—   2^nde alternative : le juge rejette seulement l’application du droit étranger, mais va appliquer de manière subsidiaire le droit français concernant la prétention

—   Cette alternative est indispensable, puisqu’il serait totalement illogique et injuste de rejeter la prétention d’une partie dans le cas où il incombait au juge d’établir la loi étrangère et que c’est lui-même qui a échoué de l’établir

—   Or, cette possibilité ouvre une brèche au juge laxiste pouvant prétendre appliquer le droit français dans tous les cas où il n’arrive pas à établir le droit étranger : par conséquent, la Cour de cassation veille très attentivement à ce que le juge français, qui applique subsidiairement le droit français, motive suffisamment sa décision

—   13 novembre 2003 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation considère que le juge français doit faire preuve de diligence et a une sorte « d’obligation de moyens » (et non de résultat) dans l’établissement du droit étranger

—   Or, 2 questions restent encore en suspens aujourd’hui

—   1^ère question : est-ce que le juge doit appliquer le droit français, lorsque la partie, qui a la charge de la preuve du droit étranger, ne satisfait pas à son obligation ?

—   Auparavant, le juge devait appliquer subsidiairement le droit français

—   2^nde question : quelles sont les conséquences que le juge peut tirer d’un refus de coopération de l’un des parties, en vertu l’article 11 du Code de Procédure Civile ? applique-t-on la 1^ère alternative ou la 2^nde alternative ?

—   Il n’existe pas encore véritablement de jurisprudence significative sur cette question

 

1. LE CONTRÔLE OPÉRÉ PAR LA COUR DE CASSATION

 —   Le contrôle de la Cour de cassation peut porter sur 2 points

—   1^er contrôle : l’application de la règle de conflit

—   2^nd contrôle : l’interprétation retenue par les juges du fond du droit étranger

 

1. a) Le contrôle de l’application de la règle de conflit

 —   Depuis 12 mai 1959 (l’arrêt « BISBAL »), la cour de cassation juge que les règles de conflits ne sont pas d’ordre public, mais aujourd’hui, cela n’est vrai qu’à propos des droits disponibles : d’où 2 conséquences

—   En matière disponible, le moyen tiré d’une loi étrangère ne peut pas être soulevé pour la 1^ère fois devant la Cour de cassation : en effet, il s’agit d’un moyen nouveau

—   En matière indisponible, le moyen tiré d’une loi étrangère peut être soulevé pour la 1^ère fois devant la Cour de cassation et la Cour de cassation peut même relever d’office l’application d’une loi étrangère : en effet, les juges du fond doivent appliquer d’office la règle de conflit par rapport à des droits indisponibles

—   Cependant, il existe une limite importante à ce principe : la règle de conflit doit être appliquée d’office seulement si les juges du fond sont à même de relever l’extranéité à partir des éléments du dossier

—   L’article 7 (alinéa 1^er) du Code de Procédure Civile justifie cette limite : « Le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »

—   11 juillet 1961 : l’arrêt « BERTONCINI » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation consacre cette règle

—   Un problème de divorce est soulevé entre 2 époux de nationalité italienne ; devant les juges du fond, ils affirment chacun l’application de la loi française ; or, l’un des époux va se pourvoir en cassation, en invoquant l’application de la loi italienne, interdisant le divorce

—   La Cour de cassation rejette le pourvoi, parce que les juges du fond ne pouvaient pas appliquer la règle de conflit (même d’ordre public) étant donné qu’aucun élément d’extranéité n’était apparu dans le dossier (présenté par les parties)

—   Cependant, aujourd’hui, ce type de problème devrait être marginal, puisque le domicile et la nationalité des parties figurent toujours dans tous les dossiers

 

1. b) Le contrôle de l’interprétation de la loi étrangère

 —   La jurisprudence est constante en la matière

—   En principe, la Cour de cassation refuse de contrôler l’interprétation de la loi étrangère

—   Lorsqu’il y a dénaturation, la Cour de cassation accepte de contrôler l’application de la loi étrangère

 

1) L’affirmation du principe par la Cour de cassation

 —   D’un côté, il est toujours possible de former un pourvoi en invoquant la mauvaise interprétation de la loi étrangère

—   18 mai 1886 : l’arrêt de principe de la chambre des requêtes de la Cour de cassation pose ce principe

—   La solution est réaffirmée périodiquement

—   3 juin 2003 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation en une illustration

—   De l’autre côté, la Cour de cassation rappelle néanmoins que, même si le juge du fond doit à chaque fois rechercher loi étrangère et justifier la solution retenue, l’application même que le juge fait du droit étranger échappe à son contrôle : elle précise que ce principe est vrai quelle que soit la source (ex. légale ou jurisprudentielle) et quelle que soit la disposition (ex. règles de fond ou règles de conflit de loi) du droit étranger en cause

—   La justification de ce refus de contrôle est assez simple : malgré que le droit étranger soit considéré par la jurisprudence comme étant du droit, la recherche de son contenu va être considérée comme une recherche de fait

—   Or, le rôle de la Cour de cassation n’est pas de se livrer à de telles recherches : la mission de la Cour de cassation est d’assurer l’unité d’interprétation du droit français sur le territoire français (alors que l’uniformité du droit étranger incombe à la Cour suprême du pays en question)

—   La solution est défendable d’un point de vue juridique, mais on notera qu’elle est aussi particulièrement opportune pour la Cour de cassation : elle évite de se ridiculiser en faisant des mauvaises interprétations de la loi étrangère

—   Par conséquent, les juges du fond sont souverains dans l’interprétation qu’ils font du droit étranger : leur seule obligation est de motiver leur décision

—   Cette obligation est régulièrement et rigoureusement rappelée par la Cour de cassation

—   24 novembre 1998 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation rappelle aux juges du fond qu’il y a un minimum de diligences à respecter

—   On est en présence d’un problème de faillite monégasque ; le juge devait appliquer le droit monégasque ; l’article 461 du Code de commerce de Monaco était en cause ; or, les juges du fond vont appliquer cet article, en se fiant à une attestation produite par l’une des parties

—   La Cour de cassation considère que la motivation est mal faite, en déclarant « qu’il apparaît, du moins en l’état de l’extrait produit, que cette disposition ordonne une suspension des poursuites contre le débiteur » : par cette formulation, la Cour de cassation déclare implicitement que le droit monégasque n’était peut être pas conforme à l’attestation produite

—   6 mars 2001 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation rappelle aux juges du fond qu’il faut préciser une règle précise ou un certain nombre de décisions à l’appui de la motivation

—   Le droit britannique est en cause ; des créanciers souhaitaient agir contre les garants du débiteur ; d’après les juges du fond, l’action en garantie était prescrite en vertu du droit britannique

—   La Cour de cassation casse l’arrêt, car les juges du fond ont appliqué le droit britannique sans préciser quelles dispositions ils appliquaient

—   3 juin 2003 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation est un exemple d’une bonne motivation par les juges du fond

—   Le droit sénégalais est en cause ; or, l’un des plaideurs reproche à la Cour d’appel française d’avoir mal appliqué ce droit

—   La Cour de cassation considère que les juges du fond ont correctement appliqué le droit étranger, en faisant 2 observations

—   1^ère observation : la Cour d’appel n’avait pas à rechercher l’application jurisprudentielle du texte, car il n’y en avait en l’occurrence aucune

—   2^nd observation : la Cour d’appel a utilisé 2 consultations, émanant d’un conseiller à la Cour suprême et d’un avocat spécialiste en droit sénégalais « particulièrement avisés »

 

2) L’exception de la dénaturation

 —   Les juges du fond bénéficient en principe d’une très grande marge de manœuvre, à condition de motiver leurs décisions

—   Toutefois, la Cour de cassation a dû imposer certains gardes-fous à ce principe, afin de pouvoir sanctionner les juges du fond en cas de flagrantes erreurs : pour ce faire, elle va s’inspirer de la théorie des contrats

—   En effet, les juges du fonds peuvent faire une interprétation souveraine des contrats, sauf cas de dénaturation d’une clause claire et précise : la Cour de cassation va ainsi transposer le contrôle de la dénaturation issue de la théorie des contrats pour contrôler l’application de la loi étrangère

—   21 novembre 1961 : l’arrêt de principe « MONTÉFIORE » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation consacre le 1^er contrôle

—   Les juges du fond font dire à une disposition belge exactement le contraire de ce qu’elle affirme

—   La Cour de cassation casse l’arrêt de la Cour d’appel sur la base de l’article 1134 du Code civil relatif à la dénaturation des contrats, en reprochant à la Cour d’appel d’avoir méconnu le sens clair et précis d’une disposition belge

—   Or, du coup, tous les plaideurs s’opposant à une interprétation d’une loi étrangère ont été tentés de se fonder sur la dénaturation, mais la Cour de cassation a fait preuve de fermeté, en refusant de considérer qu’il y aurait dénaturation, même si celle-ci était flagrante : ainsi, les contrôles de dénaturation d’une loi étrangère se font très rares, puisqu’on en décèle qu’environ 1 tous les 10 ans

—   10 mai 1972 : l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation effectue un 2^e contrôle

—   2 février 1982 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation effectue un 3^e contrôle

—   19 mars 1991 : l’arrêt de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation effectue un 4^e contrôle

—   1^er juillet 1997 : l’arrêt fondamental de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation effectue un 5^e contrôle, mais sous un autre visa

—   La Cour de cassation vise l’article 3 du Code civil, en tant que texte général du droit international privé, car « lorsque l’on dénature le droit étranger, on va méconnaître ce droit étranger en tant que tel, et méconnaître par là-même, la règle de conflit française »

—   L’article 1134 du Code civil vise plutôt la dénaturation d’un contrat : or, il n’est pas très opportun de faire figurer une telle règle dans un arrêt relatif au droit international privé

—   L’article 3 du Code civil permet l’application des règles de conflit

—   8 février 2005 : l’arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation effectue un 6^e contrôle, en visant à nouveau l’article 3 du Code civil

—   La particularité de l’arrêt, c’est que la Cour de cassation va également viser l’article 1134 du Code civil, étant donné que la loi algérienne dénaturée s’appliquait à un contrat entre une compagnie aérienne et son personnel

 

3.2. L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

 —   Le mécanisme de l’ordre public international permet d’éviter l’application de lois étrangères trop éloignées de la conception française : ex. une loi relative à l’esclavage

—   La notion d’ordre public a une véritable spécificité en droit international privé : or, il s’agit d’une notion standard, difficilement saisissable

 

1. LA DÉFINITION DE L’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

 —   On rencontre la notion d’ordre public dans toutes les branches du droit : ex l’article 6 du Code civil

—   Or, en droit international privé, la notion d’ordre public présente une réelle spécificité

—   Pendant longtemps, cette notion a été utilisée à tort et à travers

—   Dans un premier temps, certains auteurs considéraient que l’ordre public était une catégorie de rattachement

—   Dans un second temps, la doctrine considérait que l’ordre public correspondait aux lois les plus importantes de l’État : or, les lois de police représentent déjà les lois les plus importantes

—   À partir de la moitié du 20^e siècle, des auteurs allemands arrivent à dégager une définition satisfaisante de l’ordre public international, mais avec un défaut majeur : cette définition n’insiste que sur le mode d’intervention de l’ordre public, alors qu’elle ne permet pas de connaître avec précision tous les cas d’intervention

—   Il s’agit donc d’une notion standard : on sait ce qu’elle représente, mais on ne sait pas exactement quand est-ce qu’elle s’applique

 

1. a) Le mode d’intervention de l’exception

 —   L’ordre public international : « Un mécanisme d’éviction de la loi étrangère normalement compétente. »

—   1^ère remarque : on ne peut pas faire jouer l’exception d’ordre public international que si la règle de conflit a été préalablement consultée

—   Or, la règle de conflit est déjà rattachée à une catégorie de rattachement : par conséquent, l’ordre public ne peut pas être une catégorie de rattachement à part

—   2^e remarque : l’ordre public ne peut jouer qu’à l’encontre d’une loi étrangère

—   Il s’agit uniquement d’un mécanisme d’éviction : l’ordre public ne peut donc jamais justifier l’inapplication de la loi française

—   3^e remarque : l’ordre public international est avant tout un mécanisme exceptionnel

—   Il ne peut pas intervenir systématiquement, tel un principe : il ne peut pas intervenir à chaque divergence de la loi française et la loi étrangère

—   L’exception de l’ordre public permet à l’ordre juridique français de se prémunir/se protéger du saut dans l’inconnu que caractérise la règle de conflit

—   Or, il ne faut pas raisonner in abstracto, mais in concreto : ainsi, ce n’est pas la loi étrangère qui doit être contraire à l’ordre public, mais le résultat qui en découle

—   Ex. une loi étrangère permet au mari de rompre unilatéralement, de manière discrétionnaire, les liens matrimoniaux ; cette loi serait donc contraire aux conceptions française qui promeuvent l’égalité entre les époux ; or, si le juge est confronté à une situation où il doit appliquer une telle loi, mais que l’épouse est d’accord à cette application, le résultat concret produit par la loi étrangère ressemble plutôt à un divorce par consentement mutuel ; par conséquent, le résultat concret découlant de la loi étrangère n’est pas contraire aux conceptions françaises

 

1. b) Les cas d’intervention de l’exception d’ordre public international

 —   Il faut nécessairement faire une analyse au cas par cas : il n’existe pas de liste exhaustive des exceptions d’ordre public international, pour 2 raisons

—   1^ère raison : il faut prendre en compte les circonstances particulières de chaque affaire

—   2^nde raison : les lois étrangères peuvent évoluer

—   La doctrine a néanmoins essayé de donner 3 lignes directrices, indiquant quand est-ce que l’ordre public international s’applique : or, les juges ne sont évidemment pas liés par ces 3 lignes directrices

—   1^ère ligne directrice : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux principes de droit naturel

—   Les principes de droit naturel sont presque unanimement partagés au sein de la communauté international : en effet, il s’agit de principes « communs » aux nations civilisées (ex. l’interdiction de l’esclavage, la défense du droit de propriété, l’égalité entre les personnes, etc.)

—   25 mai 1948 : l’arrêt de principe « LAUTOUR » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation consacre cette ligne directrice, sous 2 réserves, en déclarant que « l’exception d’ordre public international peut intervenir afin de protéger les principes de justice universels considérés dans l’opinion française comme doués de valeur internationale absolue »

—   1^ère condition : les principes doivent être unanimement partagés

—   2^nde condition : l’ordre juridique français doit adhérer à ces principes

—   2^e ligne directrice : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux politiques législatives françaises

—   L’ordre public ne va pas intervenir ici pour protéger des principes largement répandus, mais pour défendre une politique particulière, préconisée par le législateur français, à une époque donnée : ex. la législation française sur le divorce, la filiation, etc.

—   Lorsque la loi française interdit souvent le divorce, l’exception d’ordre public international va surtout intervenir lorsqu’une loi étrangère permet le divorce

—   Lorsque la loi française admet largement le divorce, l’exception d’ordre public international va surtout intervenir lorsqu’une loi étrangère prohibe le divorce ou le soumet à des conditions extrêmement restrictives

—   Sachant que les politiques législatives françaises évoluent souvent, l’intervention de l’ordre public international va se justifier, à ce titre, par 2 considérations fondamentales

—   1^ère justification : l’exception d’ordre public évite de donner le mauvais exemple vis-à-vis de l’orientation choisie par le législateur français

—   2^nde justification : l’application d’une loi étrangère pourrait avoir un effet subversif (notamment pour conforter la thèse des opposants d’une nouvelle réforme législative française)

—   3^e ligne directrice (à mi-chemin entre la 1^ère ligne directrice et la 2^e ligne directrice) : le résultat de l’application de la loi étrangère est contraire aux principes ne pouvant pas prétendre à l’universalité (comme le droit naturel), mais qui constituent le fondement même de la société française (càd, qu’ils ne sont pas contingents, tels que les politiques législatives sur le divorce ou la filiation : voir 2^e ligne directrice)

—   Ex. la monogamie

 

1. LA VARIABILITÉ DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL

 —   Il y a 2 dimensions de variation

—   1^ère dimension : la variation temporelle

—   2^nde dimension : la variation dans l’espace

 

1. a) La variation temporelle

 —   Au sein même d’un ordre juridique, les conceptions peuvent évoluer (au gré des modifications législatives) : elles ne sont pas nécessairement intangibles

—   Par conséquent, il va falloir pouvoir résoudre « le conflit de l’ordre public international dans le temps » : ex. le juge peut être confronté à une situation qui s’est constituée à l’étranger avant une modification de l’ordre public international français

—   23 novembre 1976 : l’arrêt « MARRET » de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation résout ce conflit

—   Un père va reconnaître un enfant adultérin en Allemagne en 1950, alors qu’en FRANCE une telle reconnaissance n’est pas possible ; or, en 1972, la reconnaissance d’un enfant adultérin va être reconnue en FRANCE ; la reconnaissance est invoquée en FRANCE après 1972

—   La Cour de cassation consacre le principe de l’actualité de l’ordre public, en déclarant que « la compatibilité avec l’ordre public international français doit toujours être appréciée au jour où statue le juge français »

—   12 juillet 1929 : l’affaire « EMPRUNTS SERBES » de la Cour permanente de justice internationale avait déjà consacré ce principe

—   Il s’agit donc d’un principe communément admis dans divers ordres juridiques nationaux

 

1. b) La variation dans l’espace : la proximité de l’ordre public étranger

 —   L’intensité de l’ordre public va varier en fonction des liens qu’entretient la situation avec l’ordre juridique français : plus la situation est proche de l’ordre juridique français, plus elle aura d’impact sur la société française, et par conséquent, plus l’ordre public sera exigeant

—   1^ère remarque : le caractère casuistique de l’ordre public international est fortement renforcé par cette variation

—   2^nde remarque : l’ordre public international n’est pas atténué dans ses effets, mais uniquement limité dans ses cas d’intervention

 

1) Le critère du lieu de création

 —   Dans un premier temps, la jurisprudence s’est focalisée sur un élément déclencheur, à savoir le lieu de création de la situation juridique, afin de savoir si la situation était proche ou lointaine de l’ordre public français

—   17 avril 1953 : l’arrêt « RIVIÈRE » de la chambre civile de la Cour de cassation consacre ce critère

—   Un couple russe habite en FRANCE ; l’épouse s’était nationalisée en FRANCE, mais son mari avait conservé sa nationalité russe ; le couple sa marie en FRANCE ; ensuite, ils s’installent en Équateur ; enfin, ils demandent le divorce auprès des juridictions équatoriennes ; la loi équatorienne permettait le divorce par consentement mutuel, contrairement à la loi française ; ainsi, le divorce est obtenu ; toutefois, l’épouse russe se remarie avec M. RIVIÈRE, qui est de nationalité française et est établi au Maroc (qui est un protectorat français) ; un peu plus tard, elle saisit les juridictions marocaines pour obtenir à nouveau un divorce ; or, la loi marocaine ne connaît pas le divorce par consentement mutuel ; ainsi, le second mari va contester, devant les juges français, la validité même de son mariage, et par voie de conséquence, le divorce, car le premier divorce ne pourrait pas être, selon lui, reconnu en FRANCE, puisqu’il s’agissait d’un divorce par consentement mutuel ; en effet, si le premier divorce n’a pas produit d’effet en FRANCE, la nouvelle union serait nécessairement nulle ; la Cour d’appel suit cette argumentation, mais l’épouse va se pourvoir en cassation

—   La Cour de cassation ne suit pas cette argumentation et considère que l’arrêt de la Cour d’appel est contraire à l’ordre public français : la Cour de cassation va ériger le critère de lieu de création en critère décisif, en indiquant que « la réaction de l’ordre public français face à une disposition contraire à l’ordre public n’est pas le même dans tous les cas »

—   Lorsqu’une situation fait obstacle à l’acquisition d’un droit en FRANCE, l’ordre public français est plus fortement atteint

—   Lorsqu’une situation laisse produire en FRANCE les effets d’un droit acquis à l’étranger, l’ordre public français est moins atteint

—   Ainsi, l’ordre public français n’a pas vocation à évincer la décision équatorienne, car elle est éloignée de l’ordre juridique français

—   1^ère justification : étant donné que l’opinion publique est concernée du premier chef par les décisions rendues par les tribunaux français, il faut a priori que ces tribunaux français ne statuent pas à l’opposé de la loi française sur la base d’un droit étranger (puisqu’ils doivent faire preuve d’une exemplarité)

—   En revanche, les décisions rendues à l’étranger n’ont pas un statut d’exemplarité aussi important

—   2^e justification : à l’époque, le risque que les couples fraudent en voyageant à l’étranger pour conclure des mariages plus favorables à leurs yeux était beaucoup moins important, puisque les frais de transports étaient beaucoup trop élevés

—   3^e justification : le divorce obtenu peut avoir plusieurs conséquences et son annulation produirait des effets rétroactifs plus ou moins importants

—   En l’occurrence, l’épouse s’était déjà remariée : l’annulation de son divorce aurait pour effet d’annuler rétroactivement le 2^nd mariage

 

2) L’intervention d’autres éléments de localisation dans le raisonnement : le critère du domicile et le critère de la nationalité

 —   Plusieurs autres décisions ont élargi les critères de variation de l’ordre public dans l’espace

—   1^er avril 1981 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation consacre le critère du domicile et de la nationalité

—   Le divorce entre une française et un espagnol est en cause ; le mariage a été célébré en Espagne ; les époux étaient domiciliés en Espagne, mais l’épouse était revenue s’installer en FRANCE ; ensuite, elle saisit les juridictions française pour une demande en divorce ; or, le mari va s’y opposer, car la loi espagnole, normalement compétente en vertu de la règle de conflit française, ne connaît pas le divorce ; toutefois, l’épouse va proposer le retour à l’ordre public international français, qui connaît le divorce

—   La Cour de cassation donne raison à l’épouse, en considérant que la loi espagnole, prohibitive du divorce, est bel et bien contraire l’ordre public international français : en effet, à l’époque, la conception française impose la faculté, pour un français domicilié en FRANCE, de demander le divorce

—   La Cour de cassation pose donc 2 conditions cumulatives pour que l’ordre public international français puisse jouer

—   1^ère condition : le demandeur doit être de nationalité française

—   2^nde condition : le demandeur doit être domicilié en FRANCE

—   La justification de la solution se trouve dans la proximité de la situation avec l’ordre juridique français : étant donné que les effets principaux de la décision affecteront l’épouse française, domiciliée en FRANCE, celle-ci aura surtout un impact sur la société française

—   10 juillet 1979 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation conforte cette solution

—   Le divorce entre une française et un espagnol est de nouveau en cause ; le mariage a été célébré en Espagne ; étant donné que le lieu de conclusion de l’acte détermine la loi compétente, il faudrait appliquer la loi espagnole ; or, l’épouse a, comme dans l’affaire précédente, invoqué l’ordre public français devant la juridiction française

—   La Cour de cassation va refuser d’appliquer la loi française, car l’épouse française était domiciliée en Espagne : la décision produisant ses principaux effets en Espagne, l’impact sur la société française serait faible

—   Suite à ces décisions, certains auteurs ont considéré, que ces nouveaux critères ne pouvaient être retenus qu’en matière de divorce

—   10 février 1993 : la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation dément cette affirmation, en appliquant ces critères, de manière alternative cette fois-ci, en matière de filiation

—   On est en présence d’un problème de filiation d’un enfant, de nationalité française, résidant en FRANCE ; la mère est de nationalité tunisienne, mais habite en FRANCE avec sa fille ; la règle de conflit française donne compétence à la loi tunisienne

—   La Cour de cassation va néanmoins appliquer la loi française, tout en consacrant le caractère alternatif des critères de domiciliation et de nationalité (même si les 2 critères sont satisfaits en l’espèce)

—   En principe, les lois étrangères, qui prohibent l’établissement de la filiation nationale, ne sont pas contraires à l’ordre public international français

—   Lorsque les lois étrangères prohibitives ont pour effet de priver un enfant français ou domicilié en FRANCE du droit d’établir sa filiation, elles sont contraires à l’ordre public international français (car elles ont un impact sur la société française)

 

3) L’évolution du critère du lieu de création

 —   17 février 2004 : 2 arrêts de la 1^ère chambre civile de la Cour de cassation vont opposer l’ordre public international français à une décision marocaine de répudiation, prononcée par l’autorité compétente au Maroc, car cette décision est unilatérale et purement discrétionnaire, et par conséquent, porte atteinte au principe d’égalité des époux

—   La Cour de cassation fait évoluer la solution donnée par l’arrêt « RIVIÈRE » dans le sens où elle tient compte de l’évolution de la société française : en effet, il est plus facile de voyager de nos jours à l’étranger

—   À l’époque de l’arrêt « RIVIÈRE », il existait une présomption quasi irréfragable d’éloignement de la société française, écartant l’application de l’ordre public français, dès que la décision contestée avait été rendue à l’étranger

—   Aujourd’hui, toutefois, le critère du lieu de création est fortement atténué

 

1. LES EFFETS DE L’EXCEPTION D’ORDRE PUBLIC INTERNATIONAL
2. a) Les 2 principes simples : l’effet négatif et l’effet positif

 —   L’exception d’ordre public international crée 2 effets principaux

—   L’effet premier ou l’effet négatif : « L’éviction de la loi étrangère ou de la décision étrangère normalement compétente. »

—   Or, l’éviction va créer un vide qu’il va donc falloir remplir : d’où l’effet second

—   L’effet second ou l’effet positif : « L’application de la loi française à la place de la loi étrangère. »

—   Cette solution est constante pour 3 raisons

—   1^ère raison : c’est la solution la plus simple

—   2^e raison : étant donné que l’application d’une loi étrangère en FRANCE reste malgré tout un événement exceptionnel, cette solution permet de revenir à la règle de principe, à savoir l’application de la loi française par les tribunaux français

—   3^e raison : on n’a pas trouvé de solution plus satisfaisante

 

1. b) Le problème : l’étendu exact de la substitution

 —   L’étendu exact de la substitution est problématique

—   En principe, l’éviction de la loi étrangère doit être limitée au strict minimum, puisque l’on est dans un mécanisme exceptionnel

—   8 novembre 1943 : l’arrêt de principe de la chambre civile de la Cour de cassation consacre le principe de la limitation de l’étendu de substitution

—   On est en présence d’un problème de filiation ; un enfant allemand agit contre un père prétendu, de nationalité française ; en vertu de la règle de conflit française, la loi allemande devait en principe s’appliquer ; la loi allemande ouvrait très largement cette action ; la loi française n’avait que 5 cas limitatifs d’ouverture à l’action ; l’enfant invoque la loi allemande ; or, la Cour d’appel considère que la loi allemande est trop large, et par conséquent, contraire aux principes fondamentaux français ; la loi allemande est donc écartée en vertu de l’exception d’ordre public international français et la Cour d’appel applique la loi française à sa place à la fois en ce qui concerne les conditions d’ouverture et les effets

—   La Cour de cassation casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel, car elle considère qu’elle est allée trop loin dans l’éviction : celle-ci aurait dû se limiter au strict minimum, à savoir l’éviction des conditions d’ouverture, mais pas des effets de la loi allemande

—   À des fins de cohérence de la loi, il existe néanmoins 2 exceptions

—   1^ère exception : l’extension de l’éviction de la loi étrangère à des fins de cohérence de la loi étrangère

—   25 février 1947 : l’arrêt « LES ÉPOUX GHATTAS » de la chambre civile de la Cour de cassation

—   2 personnes étrangères se marient, de nationalité commune, mais de religion divergente ; concernant les conditions de mariage, la loi normalement compétente est la loi commune ; cette loi étrangère ne permet pas à 2 époux de confession différente de s’unir par un lien matrimonial ; or, la loi étrangère va être considérée comme contraire à l’ordre public international français en raison de la discrimination religieuse ; les conditions du mariage vont donc être évincées ; en revanche, le reste du régime matrimonial devrait en principe se voir appliquer la loi étrangère en vertu du principe du strict minimum

—   La Cour de cassation va néanmoins considérer qu’il faut, à des fins de cohérence de la loi étrangère, évincer cette dernière dans son intégralité et appliquer la loi française à la fois pour les conditions et les effets du mariage

—   2^nde exception : l’extension de l’éviction de la loi étrangère à des fins de cohérence de la loi française

—   15 mai 1963 : l’arrêt « PATINO » de la chambre civile de la Cour de cassation

—   2 époux boliviens demandent le divorce aux juges français ; la règle de conflit désigne le droit bolivien ; la loi bolivienne connaissait le divorce, mais pas la séparation de corps ; toutefois, le divorce ne pouvait s’appliquer qu’à condition qu’elle était admise par la loi du lieu de célébration du mariage, c’est-à-dire la loi espagnole ; or, celle-ci ne connaît pas le divorce, alors qu’elle permet la séparation de corps ; par conséquent, les époux ne pouvaient ni obtenir le divorce, ni la séparation de corps

—   La Cour de cassation considérait que la solution était contraire à l’ordre public international français, car les époux devaient pouvoir bénéficier d’une institution permettant de mettre fin à une dissension conjugale : par conséquent, la Cour de cassation va appliquer la séparation des corps sur le fondement de la loi française, en ce qui concerne les conditions

—   Quant aux effets de cette séparation de corps, il aurait fallu en principe consulter à nouveau la loi nationale commune des époux : or, étant donné que la loi bolivienne ne connaît pas la séparation des corps, on est face à une situation totalement incohérente

—   Par conséquent, la Cour de cassation va entièrement évincer la loi bolivienne à des fins de cohérence de la loi française

 

CHAPITRE 2 : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE JURIDICTION

Cette partie est étudiée sous ce lien : https://cours-de-droit.net/cours-droit-international-conflit-juridiction/

 

Voici le plan de cette deuxième partie du cours :

• CHAPITRE 2 : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES CONFLITS DE JURIDICTION
• 1. LA COMPÉTENCE INTERNATIONALE DES JURIDICTIONS françAISES
• 1.1. LE DROIT COMMUNAUTAIRE, FONDÉ ESSENTIELLEMENT SUR LE RÈGLEMENT COMMUNAUTAIRE N° 44-2001 OU LE RÈGLEMENT DE BRUXELLES
• A. LE CHAMP D’APPLICATION MATÉRIELLE DU RÈGLEMENT
• a) La notion de matière civile et commerciale   b) Les matières exclues
• B. LES RÈGLES DE COMPÉTENCE DU RÈGLEMENT N° 44-2001
• a) Les compétences exclusives du règlement N° 44-2001
• 1) Les compétences exclusives objectives de l’article 22 du règlement N° 44-2001
• 1.1) Les hypothèses
• 1.2) Le régime juridique de la compétence exclusive
• 1.2.1) L’application
• 1.2.2) La description
• 2) Les compétences exclusives subjectives de l’article 23 du règlement N° 44-2001 ou les clauses attributives de juridiction
• 2.1) Le régime juridique
• 2.2) Les conditions
• 2.2.1) Les conditions de forme
• 2.2.2) Les conditions de fond
• 2.3) Les effets de la clause
• b) Le domicile du défendeur
• 1) Les compétences protectrices des parties faibles
• 1.1) La condition d’application
• 1.2) La définition des « parties faibles »
• 1.3) Le régime juridique
• 2) Les articles 2 et suivants du règlement N° 44-2001
• 2.1) L’article 5-1° du règlement N° 44-2001 : l’option de compétence en matière contractuelle
• 2.1.1) La détermination de la matière contractuelle
• 2.1.2) La détermination du tribunal compétent
• 2.2) L’article 5-3° du règlement N° 44-2001 : l’option de compétence en matière délictuelle
• 2.2.1) La détermination de la matière délictuelle et quasi-délictuelle
• 2.2.2) La détermination du lieu du fait dommageable
• c) Le défendeur est domicilié sur le territoire d’un État tiers
• 1.2. LES RÈGLES DE COMPÉTENCES ISSUES DU DROIT COMMUN FRANÇAIS
• A. LES RÈGLES ORDINAIRES DE COMPÉTENCE
• a) L’application des règles de compétences territoriales internes : l’application des règles du Code de Procédure Civile
• b) Les règles de compétence purement internationales
• c) La prorogation de compétence : les clauses attributives de compétence
• B. LES RÈGLES DE COMPÉTENCE PRIVILÉGIÉES : LES ARTICLES 14 ET 15 DU CODE CIVIL
• a) Le champ d’application des articles 14 et 15 du Code civil
• 1) Le champ d’application ratione materiæ
•  1.1) Le principe : l’interprétation large
• 1.2) Les exceptions
• 2) Le champ d’application ratione personæ
• b) La renonciation au privilège de juridiction  1) Le caractère d’ordre public des articles 14 et 15 du Code civil ?   2) Les formes de renonciation
• c) Le tribunal spécialement compétent
• 2. LES EFFETS DES JUGEMENTS ÉTRANGERS
• 2.1. LE DROIT COMMUN FRANÇAIS
• A. LA CONDITION PRINCIPALE : LA COMPÉTENCE DU JUGE D’ORIGINE
• a) L’absence d’une compétence exclusive des juridictions françaisesb) L’existence d’un rattachement caractériséc) L’absence de fraude
• B. LES DEUX AUTRES CONDITIONS ESSENTIELLES
• a) La compétence de la loi appliquée   b) L’ordre public international
• 2.2. LE DROIT COMMUNAUTAIRE
• A. LE RÈGLEMENT N° 44-2001
• a) Les règles de fond 
• 1) 1^ère exclusion : l’inconciabilité des décisions    –   2) 2^e exclusion : la compétence du juge d’origine  –  3) 3^e exclusion : la reconnaissance manifestement contraire à l’ordre public international
• b) Les règles de procédure
• 1) La reconnaissance   2) L’exécution
• B. LE TITRE EXÉCUTOIRE EUROPÉEN