[PDF] Cours de droit public en Belgique

FICHES DE DROIT PUBLIC BELGE 

  On désigne par droit public belge les règles relatives à l’organisation, à l’action des pouvoirs publics belges et aux rapports entre les individus et les institutions de Belgique. Les questions sont universelles ; chaque ordre juridique y donne des réponses originales. Ce cours s’adresse principalement aux étudiants et juriste de Belgique.

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Plan du cours de droit public belge

• Chapitre I : Le droit.
• Chapitre II : le droit public.
• Chapitre III : Peuple et Nation.
• Chapitre IV : L’Etat : sa naissance, ses éléments constitutifs et sa disparition.
• Chapitre V : La souveraineté.
• Chapitre V : examen des limites contemporaines à l’exercice de la souveraineté
• Chapitre VI : La division de la puissance de l’Etat : la notion de Pouvoir
• Chapitre VII : La pyramide des ormes : les sources du droit interne et leur hiérarchisation
• Chapitre VIII : La notion de Constitution
• Chapitre IX : notion de loi
• Chapitre X : Les régimes différents de gouvernement aperçu historique et générale.
• Chapitre 11 : Les régimes de gouvernement : les caractéristiques de l’Etat occidental du 21^ème siècle.
• Chapitre 12 : L’organisation administrative de l’Etat.
• Chapitre 13 : Les relations d’Etat à Etat : le droit des Gens (droit international public).
• Chapitre 14 : La réception du droit international dans l’ordre juridique interne.

 

Chapitre I : Le droit.

Le droit = l’ensemble des normes juridiques = normes de droit = règles juridiques = règles de droit.

Norme juridique = signification d’un acte par lequel une conduite est prescrite ou permise. Son contenu est soit de créer une obligation soit une permission.

Obligation positive : obliger de faire quelque chose

Obligation négative : interdit de faire ceci.

Une interdiction oblige de faire le contraire de ce qu’elle dit — positivement obliger de faire.

Ordre juridique = ensemble ordonné des normes de droit qui sont applicable en Belgique : système de norme.

Si je ne respecte pas une norme juridique ? Un individu qui a transgressé la norme s’expose à l’acte de contrainte.

Acte de contrainte : un mal est infligé à celui qui ne s’est pas conformé au prescrit d’une norme. Mais quel mal ? Mal de différente sorte : retrait de la vie, retrait de la liberté, retrait de biens économiques, retrait de distinctions honorifiques,…

Le droit est un ordre de contrainte dès lors qu’un acte de contrainte n’a pas été respecté  et que le droit est ordonné. — Dernière phrase P11.

 

Une norme juridique peut-elle ériger tout en obligation ou en permission ? Y a-t-il des limites logiques ou champ matérielle d’application de droit ?

Il y a des limites logiques :

•      Une règle de droit ne peut ériger en obligation une chose impossible à réaliser (ex : marcher sur l’eau) car le taux de transgression serait de 100%. Or, il est essentiel qu’une règle puisse être respectée. Le droit a pour objectif la régulation. Elle n’a aucun effet sur le comportement humain, il faut qu’on puisse la respecter. Une permission impossible, personne ne pourra s’en servir. Ex : article 4 dernier alinéa de la Constitution belge : possibilité de modifier les frontières linguistiques — jamais utilisé car très difficile à réaliser.
•      Des conditions à ce point facile qu’elles sont toujours respectées. Ex : une règle qui nous obligerait à vieillir d’un jour tous les jours. Tellement facile que ne saurait pas la transgresser. Il faut qu’une règle de droit puisse être transgressée. Cette règle n’aurait aucune influence sur notre comportement.

Ça peut changer. Ex : 18^ème siècle une règle qui limiterait la vitesse à 90 km/h. on ne saurait pas courir à plus de 90 km/h avec un cheval. Mais maintenant avec les véhicules automobiles, on pourrait transgresser cette règle. Elle est donc devenue une norme juridique. La transgression à une règle donne lieu à un acte de contrainte.

 Une bonne règle de droit est assortie d’exceptions.

Ex : un employé est tenu de travailler dans l’entreprise de son patron. Exception : lorsqu’il est malade, enceinte, en congé, en grève, à la retraite, en we.

Ex : homicide. Exception : légitime défense, si la victime se jette sous un train, euthanasie.

Ex : dans beaucoup d’Etat l’inceste est réprimé, pas en Belgique. Exception : quand les enfants ont été séparés et qu’ils ne se connaissaient pas.

 Distinction entre droit et morale.

Le droit est-il moralement bon ou peut-on concevoir des règles juridiques qui sont contraire à telle morale ?

Une règle donnée doit être conforme à la morale — école de jusnaturalisme. Si une règle est contraire à la morale, elle ne peut être une règle de droit.

Ex : vous êtes juifs et on va vous tuer, n’est pas une règle de droit.

Un génocide est par essence un acte non juridique. Cette école n’est pas majoritaire en Belgique.

 

Il peut y avoir un droit immorale — école positivisme juridique.

Inceste moralement mauvais mais il n’est pas punissable.

— Indépendance entre droit et morale.

2 grands maîtres : Hans Kelsen et Herbert Hart (Concept de droit).

P12 définition

 

Si le droit doit être conforme à la morale mais quelle morale ?

Il y a différente morale et des appréciations différentes sur ce qui est morale ou pas.

Dans l’école positiviste, il y a une obligation de choisir sa morale. On va finir par choisir sa propre morale — absolutisme : on a la bonne morale.

 

Critique du jusnaturlisme. Si on affirme que pour être du droit, une règle doit être moralement bonne, qu’est-ce que moralement ? Il existe plusieurs morales concurrentes. Il faut donc choisir ne morale parmi plusieurs morales. Se pose alors la question de l’identification de la morale de référence.

            Un positiviste dira que cette question n’a pas lieu d’être car les questions de moralité sont sans pertinence. L’obligation doit être possible et possible de s’y conformer — c’est une règle de droit.

Relativisme morale : refus de l’idée qu’il y ait une morale de référence parmi plusieurs morale. Le droit est indépendant de la morale.

Kelsen est positiviste juridique et relativiste morale (p 12 et 13)

 

            A cela s’oppose l’absolutisme moral qui affirme qu’il est parfaitement possible de déterminer parmi plusieurs morales laquelle mérite le titre de morale de référence. Un absolutiste répondra toujours que c’est la sienne. Elle a un dynamique impérialiste. Si on affirme qu’il existe une seule morale de référence et que c’est la nôtre, il faut alors aller dans les autres pays pour repousser leur morale et y imposer la nôtre (— croisade : si on est chrétien convaincu alors qu’attendons nous pour aller l’imposer — c’est de bonne guerre). Il y a encore des gens qui croient ça. Aux USA il y a un courrant protestantisme ; George Bush : l’avis des irakiens n’a aucune importance puisqu’il a fait le bon choix. Nous aussi, on n’aime pas la polygamie, on va jusqu’à dire qu’il faut la supprimer dans les pays où elle est autorisée.

            Si on est relativiste morale, on peut critiquer mais pas agir.

De lege lata : droit tel qu’il est posé — droit actuellement en vigueur — droit positif.

 

De lege ferenda : le droit tel qu’il serait à faire, on parle de règles qui ne sont pas encore applicables mais que l’on aimerait faire appliquer. Il existe aucune certitude  que la loi sera applicable un jour.

 

Abrogation : émettre une deuxième norme qui dit que la première ne sera plus dorénavant applicable et donc qu’elle est abrogée — effet pour l’avenir. Elle ne nie pas que la norme ait existé dans le passé. Elle laisse intacte les applications de la norme dans le passé.

 

Rapport : lorsque je rapporte une norme, j’anéantis la vie future de la norme mais aussi la vie passée. Elle n’est censée jamais avoir existé — rétroactif.

Conséquence : les actes d’application que la norme a connu devient alors a leur tour irréguliers parce qu’ils se fondent alors sur une norme juridique qui n’a jamais existé. Ex : ceux qui ont eu un procès devraient être remboursés s’ils avaient payé.

Utile quand une législation est défavorable et qu’elle pose problème.

 

Chapitre II : le droit public.

Droit public : ensemble des règles juridiques qui concerne soit les rapports entre un particulier et un organe de l’Etat, soit les rapports entre un organe de l’Etat et un autre organe de l’Etat soit les rapports d’un Etat avec un autre Etat.

 Un citoyen est celui qui a la nationalité de l’état or le droit public belge s’applique aux belges et aux étrangers. Les personnes qui ne sont pas citoyens belges sont les étrangers et les apatrides.

 Droit privé : ensemble des règles juridiques qui concernent les rapports entre particuliers.

 Analyse historique : Jean Bodin (16^ème s. juriste français)

Droit romain : jus privatum et jus publicum. Quel domaine relève du droit public et du droit privé. Il parle de particuliers !!!! Il ne s’est pas trompé.

 

En droit positif belge :

                        Droit public                                                            Droit privé

Droit pénal                                                                          droit commercial

Droit fiscal                                                                           droit des contrats

Droit administratif                                                               lib. Des successions

Droit constitutionnel

Traité international

Droit international public

Mais le droit des personnes c’est un peu des deux : la majorité c’est du droit public et le fait que les parents doivent subvenir aux besoins de leurs enfants c’est du droit privé.

 Le mariage : effet : droit privé mais la célébration est du droit public car on se marie devant un officier de l’Etat.

=> Droit judiciaire, droit européen et de l’homme : les deux.

 Chapitre III : Peuple et Nation.

 

Ce sont deux concepts importants.

 

Peuple : intégralité des citoyens d’un état qui sont actuellement en vie. Ce qui compte c’est la nationalité et non le lieu de résidence. Si une personne perd sa nationalité ou meurt, elle cesse de faire partie du peuple. Il existe des peuples où la majorité vit à l’étranger : Israël, Algérie, Maroc, Liban — diaspora.

Peuple belge : 10.511.000 habitants ; 870.000 étrangers et apatrides ; 302.000 Belges à l’étranger — peuple belge = 9.942.000

 

Bipatride : 2 nationalités

Apatride : ne peuvent accéder aux fonctions publiques et n’ont pas de protection diplomatique.

Le concept de peuple est synchronique (même temps), elle se définit par rapport à l’instant.

 

Nation : pas synchronique mais diachronique. Concept intergénérationnel. Nation belge désigne l’intégralité des personnes qui ont eu, ont et auront la nationalité belge. Elle englobe le passé, le présent et le futur. C’est un dénominateur commun, l’âme immortelle de l’Etat. C’est un concept de continuité historique, processus d’identification commune, il est flou mais a une force idéologique considérable.

 

Droit de vote des étrangers : dans un pays ne vote que les citoyens de ce pays. Notre royaume accorde le droit de vote à des personnes qui n’ont pas la nationalité belge. C’est un épiphénomène : même chez nous ne vaut que pour les élections communales.

 

Consécration de peuple et de nation :

•      article 33 Constitution  : tous les pouvoirs émanent de la nation : concept diachronique de nation. La constitution place les détenteurs actuels du pouvoir dans une perspective historique et souligne ainsi la valeur juridique à l’heure actuelle de la révolution belge de 1830.
•      Article 42 Constitution  : … représentent la nation…
  • -optique électorale : électeur —peuple belge, ce sont les gens actuels qui les élisent.
  • – optique pragmatique : nation parce que les parlementaires ont une obligation de tenir compte du passé et du futur.
•      article 193 Constitution  : notion de continuité historique, on ne cange pas les drapeaux tous les jours.

Dans chaque loi, il y a un concept de nation. On a une formule que le Roi pose au début et en fin de chaque loi. Ce texte est établi par la loi du 31 mars 1961 relative à l’utilisation des langues. L’article 3 : « Albert II Roi des Belges à tous présent et à venir salut ».

 

Concept synchronique de peuple :

•      Article 90 alinéa 2 : au nom du peuple pendant l’inter regnum. Lorsque le roi meurt, il faut avoir un chef de l’état, pendant cette période le pouvoir est exercé par tous les ministres réunis en conseil. Ils exercent les pouvoirs royaux. Au nom du peuple car ne dure que 10 jours.
•      Article 91 : loi du peuple belge : ne doit respecter que le droit positif belge.

 

Texte de Kelsen :

Il aborde uniquement le concept de peuple. Le rapport entre le concept de peuple et le concept de la démocratie (gouvernement du peuple par le peuple). Il ne se livre pas à une critique du peuple mais il se tracasse. Il trouve que ce concept est inadéquat pour savoir qui gouverne. Car ce n’est pas tout le peuple qui gouverne. Ce serait bien mais illusoire. Le nombre qui gouverne st considérablement moindre.

Peuple : groupe d’instinct ; apparaît que d’un point vue juridique ; peuple sujet (qui exerce le pouvoir) et peuple objet (qui est la destinataire des normes).

— Gouvernement du peuple objet (peuple passif) par le peuple sujet (peuple actif).

 

La démocratie moderne repose sur les partis politiques, elle est un état de partis (Parteienstaat).

 

1. 25 : Kelsen pense que le droit de vote est nécessairement lié à la nationalité. On ne peut imaginer un monde sans lien du droit politique avec la nationalité. Le principe reste vrai mais notre royaume prouve qu’il n’y a pas de lien indispensable.

 

 

Chapitre IV : L’Etat : sa naissance, ses éléments constitutifs et sa disparition.

Bodin : seul élément déterminant est la force pour la naissance d’un état. Le consentement n’est pas nécessaire ; il sera contredit par Hobbes et Rousseau. La conséquence de ce qu’est membre d’un état, être citoyen.

 

Hobbes, Léviathan, 1651

La naissance d’un état est violente ou pacifique.

Violente :

•      détachement violent des 13 états qui formeront les USA par la Déclaration d’indépendance le 4 juillet 1776.
•      Belgique : 4 octobre 1830 par la déclaration d’indépendance.
•      Pays africain : Congo, Rwanda,… sauf l’Ethiopie qui a son indépendance depuis 2000 ans.

 

Pacifique :

•      le Grand Duché du Luxembourg par le Traité de Londres du 11 mai 1867 qui le détache du royaume des PB.
•      Canada par le statut de Westminster, acte du Parlement du Royaume-Uni du 11 décembre 1831.
•      Idem pour l’Australie.
•      Vatican, plus petit état du monde avec 40 hectares par le Traité de Latran du 11 février 1929 qui détache le territoire de l’Italie.

 

Analyse de la comparaison de Hobbes, Rodin et Rousseau sur la naissance d’un Etat.

 

Bodin :

Il n’y a qu’une seule manière : par la force. P. 34

Il n’y a pas d’assentissent ni pacte social.

Conséquence : vous êtes citoyen.

 

Hobbes :

1651, Le Léviathan qui est un des 20 ouvrages les plus importants.

Inspiration chrétienne (cf. titre) ce qui est moins vrai pour Rousseau. Référence explicite à la page 42, Dieu immortel.

Un état peut naître de 2 manières :

•      par la force
•      par un contrat social, par l’assentiment d’un groupe de personne. Passage clé : P. 42 2^ème

Lorsqu’un état se crée par la force : il s’agit d’un état d’acquisition.

Lorsqu’un état naît par contrat social, il s’agit d’une institution.

Il crée une alternative à la création d’un état. Ces 2 possibilités sont envisageables. Il appelle Léviathan pour Etat. L’état a deux fonctions principales : assurer la pais intérieure et l défense extérieure (P. 42). Ce Léviathan aura un souverain qui est une personne ou une assemblée de personnes qui tiennent la puissance souveraine. Le Léviathan comprend le souverain et les citoyens. Ceux-ci sont soumis.

Lorsqu’on a à faire à une institution, le contrat social ne peut être rompu par les citoyens et le souverain n’est pas partie du contrat (contesté par Rousseau).

Dans un état d’acquisition, on ne peut pas rompre le contrat puisqu’il n’y en a pas. P. 77, 2^ème colonne. Le contrat social est conclu entre particuliers et pas par une convention avec le souverain.

Philosophie très axée sur la justification du pouvoir en place — révolution impossible car on ne peut pas se révolter et on ne peut pas tenir le souverain responsable puisqu’il n’est pas partie du contrat social.

Il a compris 300 ans avant Kelsen que les règles de droit nécessitent des actes de contrainte quand elles sont transgressées.

1. 39 convention sans épée ne sont que des mots. Conception relative autoritaire de l’état P. 41 2^ème colonne il faut les tenir en respect, les encadrer évidemment par la force.

 

Rousseau :

Origine suisse

Il va contredire Hobbes sur 3 points :

•      conteste qu’il existe 2 possibilités pour un état de naître car il ne peut naître que par contrat social. La seule manière est l’état d’institution (Ch. 5) il faut toujours remonter à la première convention. Fin Ch. 6 : on mentionne le terme citoyen comme chez Rodin et Hobbes.
•      Le contrat social est révocable. P391 2^ème colonne : le contrat social ne saurait être irrévocable.
•      Le souverain fait partie du contrat social. >< Hobbes P. 391 1^ère colonne : un vrai contrat… si le souverain excède l’autorisation que le peuple lui a donnée, le contrat est rompu et le peuple est en droit de se révolter. Vue moins sympathique pour le pouvoir en place. Chez Hobbes ça mène au totalitarisme.

 

Éléments constitutifs de l’état.

Ouvrage de Raymond Carré de Malberg. Un des ouvrages les plus perfectionnés du droit public.

3 éléments constitutifs :

•                         – communauté humaine
•                         – territoire
•                         – puissance publique

Il ajoute une observation importante, elles ne sont pas des conditions suffisantes mais nécessaires P. 48. Tous les états réunissent ces 3 conditions mais ce n’est pas parce q’un groupement humain réuni ces 3 conditions qu’il constitue un état.

Il s’interroge sur la puissance de l’état, sa nature est particulière, elle la distingue de toutes les autres. Elle est caractéristique. Ce qui amène à la souveraineté.

 

1933 Montevideo

Article 1 d la convention du 26 décembre 1933

Cette définition énumère 4 conditions nécessaires et suffisantes est convaincante.

1° état du Vatican, pas de naissance, il faut être haut dignitaire qui conserve en général leur nationalité.

2° territoire : Carré avait déjà raison, comprend la couche atmosphérique et la partie de mer qui est adjacente.

4° c’est la reconnaissance par d’autres états.

 

La définition telle que l’a propose la convention s’expose à une critique. La 4^ème condition a un penchant cyclique car dans la définition on utilise le mot à définir.

 

Jean COMBACAU et Serge SUR, professeurs de droit international à Paris 2, disent qu’il est impossible de fournir une définition de l’état. Nous nous contenterons donc de celle de la convention.

 

Naissance d’un état de manière violente :

13 états d’Amérique du nord :

• New Hampshire
• Massachusetts
• Road Island
• New York
• New Jersey
• Pennsylvanie
• Virginie
• Caroline du Nord
• Caroline du Sud
• Géorgie
• Delaware
• Connecticut
• Maryland

 

Les USA existent depuis le 21 juin 1788. Pendant 12 ans les 9 états sont restés indépendant : Virginie, NY, Caroline du Nord et Road Island (qui sera le dernier a y accéder en 1790) n’ont pas accéder de suite à la nouvelle structure.

 

Naissance d’un état de manière pacifique :

Il y a trois techniques :

•      acte unilatéral de l’état qui cède le territoire.

Un état donné peut voter une loi qui dit que telle et telle portion constitue un état indépendant. C’est l’état qui accorde l’indépendance.

Ex : Canada et Australie par le Statut de Westminster : loi britannique qui déclare l’indépendance

R-U en 1947 Union Independence Act qui entre en vigueur le 15 août : indépendance du Pakistan et de l’Inde

•      Acte bi ou plurilatéral — Traité = Convention.

Grand Duché du Luxembourg par la Traité de Londres en 1867 qui le détache des PB.

•      Acte unilatéral du nouvel état (sans violence).

Calme fou, plus d’autorité en place. 8 décembre 1991, fin de L’URSS. Brusquement éclosion de déclaration d’indépendance : 1état — 15 états :

• Estonie
• Lituanie
• Lettonie
• Biélorussie
• Arménie
• Ukraine
• Moldavie
• Géorgie
• Azerbaïdjan
• Kazakhstan
• Ouzbékistan
• Kirghizistan
• Tadjikistan
• Turkménistan
• Russie

 

Reconnaissance de l’Etat par un autre Etat.

C’est une question de droit. Pour pouvoir répondre à la question de savoir si un état est reconnu, il faut adopter un système juridique pour y répondre.

Il est impossible de dire si un état est reconnu sans regarder le droit.  Il faut se baser sur le droit d’un ordre juridique déterminé. On ne peut pas répondre à la question de manière générale en faisant abstraction du droit.

Ex : structure du gouvernement Palestinien en droit européen est indépendante. Si on demande au président de Palestine, il répondra qu’elle est indépendante en se basant sur le système juridique palestinien. Mais pas en droit belge car le royaume de Belgique ne reconnaît pas la Palestine comme état indépendant. Mais d’autres états la reconnaissent comme la Pologne, la Jordanie, l’Egypte.

La Belgique n’a pas de relation internationale avec la Palestine. Celle-ci n’aura pas d’ambassade en Belgique comme elle ne la reconnaît pas. Cependant elle peut en avoir une en Pologne.

La reconnaissance est relative. Celle de la Palestine par la Pologne n’a aucune incidence sur la non reconnaissance de la Belgique. Ce n’est pas une contradiction.

Nous reconnaissons Taiwan mais pas la Chine. Pour elle ce n’est qu’une province rebelle et pas un état indépendant. Le chine fait systématiquement un veto pour que Taiwan ne fasse pas partie des Nations Unies.

Selon le droit belge et des autres membres le UE, Chypres est un état qui reprend l’intégralité de l’île. En droit turc, ce n’est juste la partie sud et le nord est la République indépendante de Chypre. La République de Chypre du nord est exclusivement reconnue par la Turquie. L’armée turque a en main la partie turque. Nous sommes forcé de reconnaître que Chypre n’a pas une action réelle sur la partie nord.

 

De iure : en droit, selon le droit

De facto : en réalité

 

Selon le droit belge, de iure, Chypre est une république qui comprend l’intégralité de l’île. De facto, cette république n’est pas en mesure d’exercer sa puissance étatique sur sa partie nord.

 

— La carte politique du monde n’existe pas !!! Une carte qui serait correcte dans un pays ne l’est pas dans un autre.

 

Nous sommes reconnu par tous. Même que nous ne reconnaissons pas. Nous sommes dans une position favorable.

 

Combien d’état dans le monde ? On ne peut as y répondre de manière générale, il faut se demander combien d’état tel état reconnaît.

 

En droit public belge, comment le royaume de Belgique fait il pour reconnaître un état ?

Article 167 §1 Constitution  : c’est le roi (avec le gouvernement fédéral) qui a la prérogative de reconnaître un autre état. Il signe un AR à cet effet et le ministre des affaires étrangères le contresigne.

Vu (VISA est la référence à la disposition soit constitutionnelle soit législative qui permet au roi d’agir) l’article 1667 §1 Constitution  cf. dossier Monténégro. En droit belge, le Monténégro constitue en état indépendant depuis le 23 juin 2006.

 Disparition d’un état.

C’est une question de droit. Il faut se poser la question de savoir quel état cesse reconnaître tel état. Soumission à une relativité.

Les 3 états baltes ont eu leur indépendance après la 1^ère GM mais en 1940, invasion de l’URSS qui prend le pouvoir. La Belgique a fini par reconnaître que l’URSS comprenait ces 3 structures. Nous avons fini par ne lus reconnaître l’existence des ces 3 états mais les USA n’ont jamais cessés de reconnaître la Lettonie, Lituanie et l’Estonie. Depuis 1991, la question de reconnaissance des 3 états pour les USA ne s’est pas posée. Mais pour la Belgique bien. Elle a fini par les reconnaître à nouveau après l’effondrement du bloc soviétique.

 

Il y a 3 mécanismes de disparition dans état :

•      Un état est absorbé par un autre état — disparition par absorption.

Principauté de Liège qui a pris fin en 1794 par rattachement avec la France.

République démocratique d’Allemagne rattachée à la République fédérale d’Allemagne le 3 octobre 1990.

Anschluss : annexion de l’Autriche par l’Allemagne nazie en 1938. Hitler contraint le gouvernement autrichien de faire un référendum pour rattache l’Autriche à l’Allemagne. Une majorité vote en faveur de l’annexion. Mais tout le monde savait que Hitler ferait tout pour ce rattachement. 4 jours plus tard, une loi affirme le rattachement.

Le 8 mai 45, le droit autrichien et allemand affirme que l’annexion n’a jamais eu lieu. En droit autrichien, l’Autriche n’a jamais cessé d’exister. En droit allemand, l’Allemagne n’a jamais reconnu l’Autriche dans son territoire.

 

Le droit se porte assez volontiers à des fixions. Il se réserve à des possibilités de voir les choses complètement différemment.

 

•      Un état fusionne avec un autre pour former un nouvel état — disparition par fusion.

1871, création d’un nouvel état où il y en avait 26 avant : second empire germanique. Différent de 1990 qui est une disparition par absorption.

Unification de l’Italie en mars 1821 : fin de la Sardaigne, de Parme, de Modène,…

Création des USA le 21 juin 1788

Confédération helvétique

 

•      Un état est scindé — disparition par division.

Tchécoslovaquie a pris fin le 1 janvier 1995 — Tchéquie et Slovaquie.

1795 : Russie, Prusse et Autriche décident de séparer la Pologne en 3.

 

On évoque parfois la disparition de notre état. L’hypothèse est la disparition par division, pas si sur. Faut-il disparaître si la Flandre veut être indépendante, elle peut faire sécession et laisser la Belgique qui serait une meilleur solution pour nous car on garderait nos avantages : ambassades, sièges,… s’il y a division, il faudra tout refaire : on aura plus de relations diplomatique, de siège à l’ONU.

 

Il n’exista pas de no man’s land : territoire qui ne relèverait d’aucun état entre 2 douanes. Il n’y a pas de territoire qui ne relève d’aucun état sauf l’Antarctique et la Haute Mer.

L’ambassade US en Belgique relève du territoire belge mais la police ne peut pas y rentrer sans l’autorisation de l’état.

 

Chapitre V : La souveraineté.

Souveraineté : la notion moderne a été inventée par Bodin dans le livre 1 ch. 8 des 6 Livres P. 60 1^ère colonne.

La souveraineté est la puissance absolue et perpétuelle d’une république ainsi que la plus grande puissance de commander.

République : res publica : chose commune : état

Puissance : attributs de cette puissance : autorité de juger  de commander (contexte militaire).

— Pour Bodin il y a deux attributs essentiels de la souveraineté : la magistrature et l’armée

Absolue : pour parler de souveraineté, la puissance doit être inconditionnée : soumis a aucun autre. On est souverain que si on a une puissance qu’on peut employer à notre guise sans obtenir une autorisation de quelqu’un autre et sans être lié à des règles qui précisent quand on peut faire usage de la force qu’est la nôtre.

Perpétuel : P. 61 : suite à quoi le peuple pousse le roi de son trône et le pose sur une planche de bois. Le titulaire de la puissance peut très vite la perdre. Roi aujourd’hui rien ne dit qu’il le sera toujours demain.

Le pouvoir est précaire (peut se perdre très vite)

N’y a-t-il pas une contradiction entre souveraineté perpétuelle et d’autre part le pouvoir est précaire ? La souveraineté est perpétuelle en ce sens qu’il existe toujours dans un état quelqu’un qui est titulaire de la puissance absolue (personne ou assemblée) mais le caractère perpétuel de la souveraineté n’implique pas que le titulaire de la puissance souveraine reste perpétuellement au pouvoir.

Le peuple reprend la souveraineté du pouvoir. Bodin nous rappelle que tout être est mortel et l’Assemblée n’est pas à l’abri d’une révolution ou d’un coup d’état. Il a connu 5 rois. Henri III, assassiné ; Henri IV, assassiné ; Charles IX, mort à 24 ans ; Henri II, mort par accident et le dernier meurt lui aussi par accident à 16 ans. Il n’était pas bon d’être roi à son époque. Louis XVI a été déposé puis guillotiné.

 

1. 59 à 61 Bodin fait 4 affirmations :

            – existe un concept de souveraineté. P. 60

            – ce concept de souveraineté peut être défini comme puissance absolue et perpétuelle de l’état. P. 60

            – il convient de distinguer entre la souveraineté, la dimension perpétuelle et la notion de titularité effective qui a un caractère précaire.

            – il existe des attributs essentiels de la souveraineté. Autrement dit, une structure de gouvernement doit pouvoir accomplir un certain nombre de tâches si elle veut être considérée comme un état souverain. Il indique la magistrature et l’armée — pour Bodin une structure gouvernementale qui n’a pas d’armée ni de tribunaux n’est pas un état souverain.

                                                                                                                                           

Polysémie du mot souverain :

3 significations distinctes cf. Carré de Malberg P. 70 à 72 :

            –    sensu strictu

Le caractère suprême d’une puissance pleinement indépendante.

•      puissance de l’état

L’ensemble des pouvoirs qui sont compris dans la puissance de l’état

•     maître

Titulaire suprême à l’intérieur de l’état, de la puissance étatique.

 

1. 68 en réalité, 2 cotés d’une seule médaille : souveraineté interne et externe.

Souveraineté externe P. 67 à 72

L’exclusion de toute subordination, de toute indépendance des états étrangers…

Conséquence : égalité (de droit) des états sur la scène internationale sur le point juridique. On parle de iure.

Souveraineté interne.

Exprime la puissance étatique la plus haute à l’intérieur de l’état.

Tant la souveraineté externe qu’interne ont une portée exclusivement négative.

Ne définit en rien l’ampleur de notre pouvoir P. 68

Exclut tout obstacle.

On ne dit pas l’ampleur de la puissance >< Bodin qui énumère 2 attributs essentiels à la souveraineté.

Souveraineté sous charge et condition n’est pas unes souveraineté — négatif

Attributs essentiels — positif P. 60

 

Hobbes P. 77

Attributs de la souveraineté (5 premiers importants pour le contrat social)

• juger les opinions = censure — pouvoir de censure
• droit de fixer les règles de propriété
• droit de juger
• Droit de faire la guerre et la paix avec les autres états et le droit de créer des impôts pour couvrir les dépenses militaires à charge des citoyens.
• Droit de nommer les fonctionnaires et les magistrats.
• Droit de punir (prison ou déshonneur) et de récompense.
• Droit de fixer les règles de protocole et de préséance.

 

1. 80 1^ère colonne

Droit qui constitue l’essence de a souveraineté et marque…

Ils sont incommunicable et inséparable : on ne peut pas les transférer. Le souverain ne peut pas s’en défère sinon il n’est plus souverain. On ne peut pas les diviser.

 

Ils ne sont pas essentiels : pouvoir de battre monnaie,… qui peuvent être transférés.

Mais s’il transfère la militia, il conservera vainement la justice. Il dit que ce qui est essentiel et dispensable.

 

Quelles ont les prérogatives que l’on peut considérer aujourd’hui comme attributs essentiels de la souveraineté ?

Qu’est-ce qui doit rester étatique — souveraineté interne ?

• la justice
• l’armée
• les relations internationales (Hobbes droit de faire la guerre et la paix)
• les impôts
• l’enseignement : les règles sur son organisation
• la police
• l’administration
• les lois pénales et les répressions pénales
• la nationalité, la citoyenneté
• le pouvoir monétaire

Souveraineté externe : relations externe et  le mécanisme de reconnaissance d’un état.

 

Disposition de la Constitution  belge :

• article 8 alinéa 1 : la nationalité de belge se perd et s’acquiert.
• Article 24 : enseignement
• Article 24 §5 la reconnaissance, subvention par arrêt et décret
• Article 40 : arrêt et jugement au nom de la loi
• Article 108 : le roi fait les règlements,…
• Article 112 : pouvoir monétaire
• Article 170 : pouvoir fiscal
• Article 182 : l’armée
• Article 184 : police
• Article 167 : relations internationales + article 185 : troupes étrangères

 

L’état a le monopole de la contrainte physique.

Attention à la distinction entre force défendue et force permise. On peut enfermer mais pas séquestrer. Le même acte peut être permis ou défendu suivant que l’on agisse sur la demande de l’état ou pas.

2^ème colonne

Exécution des actes de contrainte : si un policier nous enferme, je ne peux pas lui en vouloir. L’acte est imputable à la collectivité.

 

Affaire devant la Cour internationale de justice.

Est-ce qu’en tant qu’état je peux perdre la souveraineté d’une partir de mon territoire par non usage ?

La Cour siège à La Haye.

On ne peut pas être assigné en tant qu’état si l’état n’est pas d’accord de comparaître. Seuls les états peuvent assigner les autres états devant le Cour.

 

Arrêt entre la Belgique et les Pays-Bas.

Il faut l’accord des parties P. 85 compromis

Il faut en outre que les parties se mettent d’accord sur le litige.

Les 2 états demandent à la Cour à qui appartient les 2 parcelles 91 et 92.

1. 87 chacun revendique son appartenance.
2. 89 en 1943 un traité de délimitation sur la frontière. Comporte un procès verbal. Les parcelles appartiennent à Baarle –Duc qui est une commune belge.

PB invoquent 3 arguments. La Cour rejette les 2 premiers. Le gouvernement néerlandais soutient que les actes de souveraineté à l’égard de ces parcelles ont déplacé le titre juridique et donc qu’elles appartiennent aux PB. Malgré le fait d’avoir signé, ils se déclarent souverain car ils ont accomplis des actes de souveraineté sur ces parcelles et pas la Belgique. De plus il y a eu des maisons, des naissances et des décès qui ont «été enregistrés dans la commune néerlandaise ; ce qui fait dire au gouvernement des PB qu’ils sont compétents. La Belgique répond qu’elle ne savait pas qu’ils prélevaient des impôts et que dans le droit belge, ils ne devaient pas en payer.

1. 96 ce sont des actes administratifs qui sont insuffisants pour déplacer la souveraineté.

Conclusion : selon la CIJ, il parait très difficile de perdre la souveraineté sur une partie de son territoire par son non usage mais ce n’est pas impossible.

Si on a une convention entre 2 états qui reconnaît la souveraineté d’un état, l’autre état n’est pas fondé d’invoquer des actes d’administration pour faire perdre le titre de souveraineté.

 

La souveraineté externe doit être maintenue comme principe mais il existe des choses qu’un état ne peut plus faire.

Limites contemporaines à la souveraineté.

 

Charte des Nations Unies

Article 2 alinéa 4 les états membres s’engagent de s’abstenir dans leurs relations internationales à la menace ou à la force. — Interdiction de la guerre

Cet article s’applique à tous les états membres.

Article 42 : disposition centrale ; certes on ne peut plus faire la guerre mais le Conseil des Nations Unies peut décider de recourir à la force — aide au Koweït pour repousser l’Irak.

Article 51 : donne à tout état le droit à la légitime défense.

 

Arrêt Nottebohm

Liechtenstein vs Guatemala

Nottebohm est d’origine allemande, proche du pouvoir nazi et a des intérêts financiers au Guatemala et y réside. Il acquiert la nationalité du Liechtenstein en 1939.

1. 105 perd la nationalité allemande. Mais le Guatemala affirme qu’il n’est pas tenu de reconnaître cette affaire qui est une fraude à la nationalité. Il n’a jamais habité au Liechtenstein. La Cour va finir par donner raison au Guatemala car il n’est pas obligé de reconnaître la protection diplomatique conférée par le Liechtenstein et le Guatemala peut considérer Nottebohm comme allemand.

Il est essentiel que l nationalité soit accordée par un état et reconnue par les autres états. Même si le Liechtenstein déclare qu’il a sa nationalité, il y a des limites à ces prérogatives quand il y a des circonstances particulières, il ne peut pas imposer la nationalité aux autres états.

 

 

Chapitre V : examen des limites contemporaines à l’exercice de la souveraineté

 

Article 2, 42 et 51 de la charte des Nation Unies : établissent 3 limitations à l’exercice de la souveraineté par un état :

•      article 2 al 4 interdit la guerre : s’applique aux membres et aux non membres des NU.
•      Article 42 et 2 al 2 : ces dispositions établissent la caractère contraignant des disposition des résolutions du conseil de sécurité adoptées en vertu du chapitre VII. La seule forme de guerre qui est admise est la défense et prêter main forte à un autre état. Ces résolutions sont obligatoires. Les mesures d’interventions actives sont cachées derrière les autres opérations
•      Article 51 : légitime défense. Consécration de la souveraineté. Établi une limitation a la souveraineté car 4 conditions cumulative. Si une de ces conditions n’est pas remplie on n’a pas droit à la légitime défense :
  •      Il faut être l’objet d’une agression. Il ne dit pas sera l’objet. L’état est déjà attaqué !!! Il faut attendre le premier tire. Interdit toutes mesures préventives
  •      Il faut avoir fait l’objet d’une agression armée. Couper l’approvisionnement en gaz n’est pas une raison. C’est très restrictif.
  •      Jusqu’à ce que le conseil de sécurité des NU déclare qu’il s’occupe du conflit. Il arrive souvent que le conseil soit bloqué par un droit de veto. Si un des 5 membres dit non, il n’y aura rien. Limitation conséquente de la souveraineté.
  •      Si on a été l’objet d’une attaque armée et si le conseil ne l’ pas pris en main, on est tenu de notifier toute action au conseil des NU. Or un état souverain ne doit pas notifier quoi que se soit à quiconque. Il faut le faire immédiatement.

 

4^ème limitation de l’exercice de la souveraineté : arrêt NOTTEBOHM du 6 avril 1955. On ne peut assigner un autre état devant la cour si l’autre état ne consent pas à comparaître. Originaire allemand, établit au Guatemala. Celui ci veut confisquer les biens de Nottebohm. Mais quelques jours avant que la guerre éclate il obtient la nationalité de Lichtenstein. Mais le Guatemala ne reconnaît pas la nationalité. Le Guatemala est–il obligé de reconnaître la nationalité de Nottebohm par le Liechtenstein. Nottebohm est sur la liste noir de la GB.

La Cour internationale de justice ne dit pas que Nottebohm n’est pas Liechtensteinois aux yeux du droit du Lichtenstein (109). Relativité de la nationalité. Il est impossible de dire la nationalité de Nottebohm en général, il faut voir selon le droit de tel pays. Si on demande au droit liechtensteinois si la nationalité est opposable au droit du Guatemala la réponse est oui mais selon le droit du Guatemala elle ne l’est pas. Aux yeux du Guatemala il est allemand. Il a toujours eu des rapports avec sa famille en Allemagne. Son pays est en guerre depuis un mois.

La Cour se limite à une critique assez sévère. Manque de sincérité de la par du Lichtenstein. Mais il comparait volontairement. Le Guatemala n’est pas tenu de reconnaître la nationalité du Lichtenstein de Nottebhom. Le grand absent dans cet arrêt est l’Allemagne. On ne sait rien de sa situation aux yeux du droit allemand.

— Au Guatemala, il est allemand. Aux yeux de l’ordre juridique du Lichtenstein, il est de sa nationalité. La Cour dit les deux. Mais elle ne dit pas si aux yeux de l’ordre juridique de la république fédérale d’Allemagne s’il est allemand. Si Nottebohm a des problèmes au Guatemala, il est obligé d’aller à l’ambassade allemande car s’il va à l’ambassade du Lichtenstein, on l’accueillera les bras ouverts mais on lui dira que ce n’est pas un ressortissant du Lichtenstein. Mais à l’ambassade d’Allemagne, faut i encore qu’il soit allemand.

Il n’est pas guatémaltèques, il est étranger et pas apatride.

 

Les questions de nationalité ne peuvent être résolues en général. Il faut se baser sur le droit d’un pays. Pourquoi est-il une limitation ? L’arrêt faut apparaître la limitation de la souveraineté en se sens que la principauté de Lichtenstein qui est pourtant un état souverain reconnu par le Guatemala ne peut pas contraindre se dernier à reconnaître la nationalité qu’elle a conféré a une personne donnée, cela alors même qui n’est pas contesté et la Cour nationale de justice reconnaît expressément, que la personne en question possède bel et bien cette nationalité en droit liechtensteinois. Mais la souveraineté du Lichtenstein est limitée en ce sens que la nationalité n’est pas opposable ipso facto. Si le Guatemala ne reconnaissait pas le Lichtenstein, la question ne se poserait pas. Il ne pourrait pas imposer la nationalité.

D’autre part, l’attitude du Guatemala est remarquable car elle ne revendique pas que Nottebohm a sa nationalité. En tant que bipatride, on ne peut pas demander la protection de l’autre pays si on est dans le premier. Le Guatemala est bien d’accord que Nottebohm est étranger — il  n’est pas guatémaltèque ni apatride, il a une nationalité !!!!!!!!!

 

Qu’est-ci qui prouve que le Lichtenstein reconnaît le Guatemala ? Il comparait devant la Cour.

 

L’arrêt établit la limitation de la souveraineté d’un état ici le Lichtenstein, en ce que cet état ne peut opposé à un autre état la décision de conféré sa nationalité à une personne alors même que cet autre état

1 reconnaît l’existence du premier état et reconnaît qu’il existe des citoyens de cet autre état

2 alors même que cet autre état ne prétend pas que la personne qui a reçu la nationalité du premier état, la personne possède aussi sa nationalité. Mais cette autre état selon la jurisprudence de l’arrêt peut aller plus loin et estimer que la personne est aux yeux de son droit nationale a lui est citoyen d’un troisième état alors même que le Guatemala ne dispose d’aucune assurance que l’Allemagne reconnaît la personne comme citoyen en droit allemand.

Le Guatemala peut reconnaître qu’il est citoyen d’un troisième état. Même s’il n’a aucune assurance de savoir si l’Allemagne le reconnaît comme l’un de ces citoyens.

Si l’Allemagne ne considère pas Nottebohm comme l’un e ces citoyen en droit allemand ? Il se peut qu’il soit considéré comme Liechtensteinois aux yeux du droit allemand. Il n’aura pas la protection de l’ambassade d’Allemagne au Guatemala.

Si un état totalitaire, considère que toutes les personnes qui sont nées sur son territoire sont de sa nationalité ?

 

Jean Jacques Rousseau. Chapitre 5 du Contrat Social.

Observations :

•      JJ Rousseau comme Hobbes estime que la souveraineté est inaliénable et indivisible (CH 2) et Léviathan P80.
•      Il existe une différence notable entre les mots « le souverain » chez Hobbes et Rousseau. Cge Hobbes, il est le détenteur actuel de la puissance publique. C’est la personne ou le groupe de personnes qui détiennent la puissance de l’état à un moment donné ch. 17 Léviathan P42, P77. chez Rousseau, le souverain ne désigne le détenteur mais l’état dans son ensemble, nous faisons tous partie du souverain. Chez Hobbes, la structure étatique dans on ensemble est le Léviathan, P42. chez Bodin, le métier de souverain est assez précaire.

Ch 7 est important. 1§.

•      Pour Rousseau un état naît toujours par contrat social !!! Livre 1 Ch 5 CS + Ch 7 présuppose que l’état se forme par contrat social.
•      Rousseau distingue 2 sortes de liberté : naturelle et civile au Ch 8.
•      9 : distinction entre l’égalité naturelle et d’autre part morale et légitime. Sans CS il n’existe pas un Etat dans lequel les citoyens bénéficient de la liberté civile et l’égalité morale et légitime.
•      Un souverain peut–il tout faire ? ou existe-t-il des limites à la souveraineté ? cette question est une      question de droit. Question de théologie. Supposons que Dieu existe, supposons aussi qu’il soit tout puissant. Puissance divine dans toute sa splendeur. Ce dieu tout puisant pourrait-il créer une pierre qu’elle soit si lourde qu’il ne puisse la soulever ? On n’arrive pas à donner une réponse car si on répond par oui alors ce dieu au moment ou il la crée on affirme sa toute puissance mais après il sera raboté dans ses pouvoirs vu qu’il pourra la soulever. Si on répond non, on lui interdit de créer une pierre qui soit plus lourde que toute les pierres — il n’est pas tout puissant puisqu’il est faible. Le dieu a une faiblesse. Il ne peut y avoir une troisième solution. Ce dieu là est un peu ce qu’est l’état sur terre. Un état es un peu tout puissant. Ce tout puissant peut il tout faire ? Le souverain peut il alors faire des lois qu’il ne peut modifier ? ou la souveraineté implique t elle de ne pas faire des lois pour ne pas lier le futur ?

Article 18 Constitution  : la mort civile est abolie : la mort civile est un jugement qui vous déclare inexistant. On n’existe plus juridiquement. Pénalité très lourde. Elle ne peut être rétablie : on ne peut revenir en arrière, on est lié. — le souverain peut faire des lois qu’il ne peut pas les modifier. On a beau écrire qu’on ne peut pas revenir la dessus mais un souverain peut toujours modifier car il est tout puissant et il peut tout faire. On lui indique qu’il ne peut pas le faire mais il peut le faire. Il existe 2 écoles mais on n’a pas encore peu trancher la question : peut on modifier l’article 18 Constitution  en théorie ? Question juridique conceptuelle fondamentale.

2 conceptions :

Self-embracing sovereignty : la souveraineté qui vous permet en tant que souverain de faire des choses qui lie l’avenir — article 18 lie les pouvoir actuel et interdit de le modifier : ex Allemagne

Continuing sovereignty : on pourra toujours modifier les choix antérieurs.

Cette question sera tranchée de manière différente dans chaque ordre juridique. On ne peut pas y répondre de manière générale.

La forme républicaine du gouvernement ne peut être remise à révision texte français article 89 al 5 de la Constitution  du 4 octobre 1858.

République italienne : la forme républicaine ne peut être remise a la révision. Cette disposition enlève la possibilité de modifier l’article — self embracing sovereignety.

Au RU c’est la contuinuig sovereignty

Chez nous et la France  on ne sait pas

Italie : self-embaracing sovereignty.

1. 7 du livre 1 CS : Rousseau en parle déjà. Le souverain ne peut obliger le souverain envers lui même — école de la continuing souvereignty. Qu’aurait-il dit à propos de l’article 18 Constitution  ? Il aurait concédé que de toute manière le souverain pourrait faire ce qu’il veut mais sur un plan politique, ça constitue un puissant conseil. Lorsque le parlement du RU édicte une loi qui ne peut être modifiée que par un référendum ça ne vaut rien dire, on peut le modifier comme on veut.

La dignité humaine est inviolable loi du 23 mai 1940+ article 79 on ne peut la modifier selon l’Allemagne.

Les états sont périssables. Si demain la France est attaquée le Maréchal Pétain prend le pouvoir, la self embracing sovereignty, on s’en fou. L’état a cessé d’exister. Mais alors qu’elle est son intérêt ? On ne peut pas le faire en conformité avec les lois.

L’Allemagne en 1933 avec Hitler a tout changé n parfaite conformité avec les règles de droit. C’est pour ça que l’Allemagne adhère maintenant à la self embracing sovereignty.

Mais si on a trop recourt à cela, la société ne sera plus d’accord. Les mentalités évoluent.

 

Peut on démembrer la souveraineté d’un état ? Distinction ente le niveau interne et externe. Puis-je donner des attributs de la souveraineté à des organes différents au niveau interne ? Oui, ça va de soi. Il y a séparation des pouvoirs. C’est même souhaitable de donner à des organes différents des attributs de la souveraineté. Protection contre le totalitarisme. En droit positif belge, on a une répartition entre les Pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires et une répartition entre l’autorité fédérale et les Communauté et les Régions. (Article 36, 37, 40 Constitution ). On a 3 types d’organe : autorité fédérale et 3 Régions et Communautés.  (Art1, 2 et 3 Constitution ). L’article 1 aurait du parler de l’autorité fédérale. L’autorité fédérale participe aux 3 pouvoirs. Pour les Communauté, il existe un pouvoir législatif et exécutif communautaire. Pour les Région, il existe un pouvoir législatif et exécutif régional. article 40 le pouvoir judiciaire, on ne dit pas fédéral !

Article 195 Constitution  : pouvoir de réviser la Constitution . Ne relève pas de ces trois pouvoirs. Relève du pouvoir législatif fédéral. Nos communautés et régions ne participeront pas à la révision.

 

— Double division selon les 3 pouvoirs et le fédéral. A l’exception de l’exclusivité du pouvoir judiciaire et la révision de la constitution qui sont exclusivement fédéraux.

En droit international, chaque état n’a qu’une voie. Un état est considéré comme un et indivisible. article 2 stipule que l’état fédéral ne constitue qu’une seule personne P. 52 convention du Monténégro.

L’état en question peut céder un attribut de sa souveraineté à un autre état. Monaco n’a pas d’armée, pour le cas ou la principauté serait l’objet d’une attaque c’est l’armée française qui viendrait. Ou à une organisation internationale : ex : l’euro. Notre royaume a cédé la compétence ne matière monétaire à la CE. En matière de défense à l’OTAN. Mais nous restons souverain car tout ça c’est parce que nous le voulons bien et on peut en sortir quand on le veut. Monaco peut créer sa propre armée. En droit positif belge la disposition est l’article 34 Constitution .

 

Que reste il alors de l’affirmation de Hobbes que la souveraineté est indivisible et incommunicable ? Il faut distinguer entre d’une part l’exercice effectif des attributs de la souveraineté et d’autre part et la souveraineté en tant que telle. L’exercice effectif peut être divisible et communicable car la potentialité est incommunicable et indivisible. On a la potentialité de na pas faire comme ça. P. 75 Carré de Malberg : si un jour il s’avère que on ne peut pas récupérer l’attributs de la souveraineté, on et devenu un sous état. On n’est plus un état. On  n’a plus la souveraineté.

 

Chapitre VI : La division de la puissance de l’Etat : la notion de Pouvoir

La légende de Montesquieu dit qu’il aurait inventé la séparation des pouvoirs. Il a proposer une séparation des pouvoirs avec 3 pouvoirs : exécutif, législatif et judiciaire. Il n’est pas non plus l’inventeur de la notion de pouvoir.

 

Hobbes, le Léviathan Ch. 23 P. 120

Il parle des pouvoirs. Il y a deux grands pouvoirs car il y a deux sortes de ministre : d’administration générale ou d’administration spéciale.

Un ministre d’administration général est un préfet un vice roi compétent pour une partie de l’état, qui exerce les prérogative de l’état.

Un ministre d’administration spéciale  est compétent pour le trésor ou pour la milice, pour l’enseignement ou pour les juridiction = juge, ou pour exécuter les jugements  (article 40 Constitution  sont exécuté au nom du roi), ou les ambassadeurs, ou les services secrets, ou pour recueillir les informations du peuple. Les personnes qui conseillent le roi ne sont pas des ministres.

 

Montesquieu

Ceci est un texte que tout le monde pense qu’on l’a lu en premier bac droit.

Montesquieu est noble et écrit ça en 1748 sous le règne de Louis 15 qui n’était pas démocrate. Il parle de l’Angleterre car il valait mieux parler d’un autre pays. Il valait faire un discours de lege rata sur l’Angleterre et non de lege ferenda sur la France. Il n’a jamais lu le Contrat Social de Rousseau. Dans le terme élève, il y a l’élévation.

1. 125 : il dit si cette ouvrage a du succès … c’est très peu modeste.
2. 127 : il faut que par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir. Mais il y a une assise il faut que par la disposition des chose : par les règles telles qu’elles on té édictés. Il faut que le système soit conçu pour que le pouvoir arrête le pouvoir. Il faut qu’on ait un système constitutionnel prévu pour.
3. 128 : il parle peu de l’Angleterre en fait. Il y a dans chaque état (pas en Angleterre) (sous entendu ce qui devrait être aussi en France) 3 pouvoirs. La première, le magistrat fait des lois. La seconde, la puissance exécutrice et la troisième, la puissance de juger. Les deux derniers alinéas sont aussi très importants.
4. 129 : les deux autres pouvoirs ; législatif et exécutifs pourrait être donné a des magistrats. Seul le juge peut atteindre le particulier. Il faut que le juge ne devienne que la bouche de la loi. Il faut le limiter. Soumission du pouvoir exécutif et législatif.

 

Montesquieu sur la séparation des pouvoirs.

P.129 : les 2 autres pouvoirs sont l’exécutif et le législatif n’ont pas vocation à régir les particuliers. Mais il faut relativiser. Les jugements doivent être fixent. L’idée que le juge n’est que la bouche de la loi est une idée essentielle, centrale de Montesquieu. Il faut donc enfermer le pouvoir judiciaire dans des limites très strictes. Principe de légalité en matière pénale : en principe que ces actes soient prévu par la loi pour pouvoir enfermer quelqu’un.

Il est pour la représentation. Impossible ou peu indiquer de rassembler tout le peuple en un lieu. Les représentants sont capables de discuter d’un point pas le peuple. Ces représentants doivent rendre compte à ceux qu’ils représentent.

1. 130 : le pouvoir législatif doit être représenter en 2 chambres — bicaméralisme.

Des 3 puissances celle de juger est nulle — le juge ne fait qu’appliquer la loi.

La puissance exécutrice : doit être concentrée dans la main d’une personne. La direction du pouvoir exécutif doit être conférée dans la main d’une seule personne. Idée reprise par les fondateurs des USA : dans la main du président.

P.131 : pouvoir d’examination et de vérification qui est attribué au pouvoir législatif. Mais quelque soit l’examen… : sa personne doit être sacrée = le roi. Principe de l’inviolabilité du roi consacré à l’article 88 Constitution  belge. Le roi ne peut mal faire en Angleterre. Cette inviolabilité est contrebalancée par la responsabilité ministérielle. Mécanisme du contreseing ministériel consacré à l’article 106 Constitution . Nous l’avons repris du droit constitutionnel anglais.

Tout acte du roi en principe doit être contresigné par un ministre. Les actes purement privés (carte postale, lettre d’amour,…) ne doivent pas être contresignés. Dans la vie publique, l’abdication ne doit pas être contresigné. C’est le seul acte public qui ne doit être contresigné. Le mécanisme de l’abdication ‘est pas explicitement cité dans la constitution. On ne peut pas contraindre une personne de rester à la tête de l’état, ça va de soi. N’importe quel ministre mais souvent celui qui tient l’affaire.

Sanction des lois (article 109 Constitution ), arrêtés royaux, grâces, nominations, promotions, décorations et l’anoblissement… doivent être contresignés.

Article 85 al.2 Constitution  : le contreseing va être requis pour l’autorisation que donne le roi à l’un de ses enfants pour se marier. S’ils ne demandent pas l’autorisation, ils perdent le droit à une nomination pour le trône.

21 septembre 99 : autorisation au Prince Philippe de se marier.

Léopold 3 a abdiqué et Charles de Gaulle a démissionné.

 

Droit de grâce article 110 Constitution  : ne concerne que les matières pénales.

P.132 – 136 pas d’observations particulières.

P.137 : tous les gouvernements !!! (Y compris le royaume de France) la distribution des 3 pouvoirs est distribuée par les critères de liberté. Il y a censure ! Corrélation entre la distribution des 3 pouvoirs et la liberté individuelle. C’est appelle aux lecteurs, il faut se poser la question de comment marche l’état français.

 

Le fédéraliste, Hamilton, Jay et Madison 1787, 1788

Convention de Philadelphie le 17 septembre 1787 terminé le projet de ratification de ce nouvel état. Etat de New York, très important. Sa population est fortement divisée. Parmi les 13 états c’est eux qui uniraient le plus de chance de survivre. Ils ont peur que New York donne trop de pouvoir à ce nouvel état dont il ne sera que membre.

3 écrivains lancent une campagne en faveur du oui, ce qui a marché. Il fallait 9 ratifications sur 13 pour commencer ce nouvel état. Au jour de la création des USA, New York n’a pas encore ratifié. Il était important qu’il ratifie car il n’aurait pas de continuité territoriale et économiquement ça ne va pas : important pour sa survie des USA.

Ils vont écrire 85 petits articles. Ils sont tous signé par un être fictif de Publius. Article 47 à 51 dont 3 sont incertains quant à l’auteur. Nous n’avons pas encore la ratification de New York. Il y a des fortes oppositions à cette ratification. Il y a une réception de la théorie de Montesquieu.

27 voies contre et 30 pour : le 27 juillet 1788, en terme politique, on est sur que ça va marché grâce à cette ratification. Les federaliste papers sont la source la plus importante pour l’interprétation de la constitution américaine.

N° 47 : P. 140 : l’accumulation de tous les pouvoirs peut à juste titre être la définition de la tyrannie.

P.141 : Montesquieu n’a pas du tout entendu proscrire toute action partielle, tout contrôle réciproque des différents pouvoirs l’un sur l’autre.

1. 147 : checks and balances: plus célèbres de tout le fédéralisme. On a beau écrire sur du papier que tel pouvoir ne devra pas transgresser telles limites, mais qu’est ce qui dit que ces limites ne vont pas être transgressées. Il faut donc que les 3 pouvoirs mutuellement se freinent et se contrebalancent. Grand apport de la constitution américaine.
2. 148 : important.

2 idées lancées pour que les 3 pouvoirs n’excèdent pas leurs limites N° 49 et 50 : recours au peuple de temps en temps : convention. Il remettra le pouvoir sur les rails. Mais ça ne marche pas. Fédéraliste 49.

Fédéralisme n° 50 : rejette l’idée d’un conseil des censeurs du pouvoir qui aurait transgressé ses limites.

1. 153 : en Pennsylvanie conseil des censeurs. Ne marche pas.

Fédéraliste n°51 après avoir rejeter un recours au peuple et un organe un peu bizarre du conseil des censeurs. Mots capitaux : P. 156 : il faut opposer l’ambition à l’ambition, il faut défendre les intérêts. Ce système qui consiste à suppléer par l’opposition et la rivalité des intérêts à l’absence des sentiments meilleurs. Aménagements internes. Le recours au peuple est un aménagement externe aux 3 pouvoirs. Il faut des aménagements internes. Les 3 pouvoirs par leur dynamisme interne la capacité de résister. Madison détermine aussi qu’une autre précaution est le système fédéral. Dans une république fédérale, le pouvoir délégué par le peuple est … de la résulte une double sécurité. Les différents gouvernements se contrôleront les uns les autres. Important de défendre la partie de la nation contre l’injustice de l’autre partie de la nation. Par le fait qu’il existe 2 gouvernements distincts. P. 158 : dans une société … état de nature (Rousseau) CH. 8 et 9 du livre 1 CS.

Checks and balances consécration importante. 

Il existe 3 pouvoirs mais ne convient il pas d’admettre 4 pouvoirs avec le pouvoir constitutionnel. Si un état est caractérisé par la séparation des 3 c’est parce que sa constitution l’a concrétisé ainsi. La constitution dit que les 3 pouvoirs sont séparés. Ce n’est pas les 3 pouvoir qui crée la constitution. La constitution est le créateur et les 3 pouvoirs sont les créatures. Mais la constitution a elle-même état créée. Il y a eu un acte indépendant des 3 pouvoirs qui a créé la constitution qui a créé les 3 pouvoirs. Expression de 4^ème pouvoir malheureuse : car c’est le premier pouvoir chronologiquement et il est aussi hiérarchiquement supérieur. C’est lui qui organise l’attribution des 3 autres pouvoirs — il est au dessus. Il vaut mieux parlé de méta pouvoir

 

Méta : au dessus et antérieur

 

Il existe 2 manifestations du Pouvoir constituant : originaire et dérivé.

Originaire : est le pouvoir qui donne a un ordre juridique sa constitution. Dans notre pays, le constituant originaire n’est plus intervenu depuis 1831. En France, depuis 1958 (Vème république). Aux USA, dernière intervention en 1787. Il n’intervient que  très rarement et c’est bon ainsi. S’il intervient souvent, c’est signe d’une très grande instabilité politique et constitutionnelle. On arrête tout et on recommence à zéro : attitude du pouvoir originaire. En Belgique, il n’y en a eu aucune. Au Luxembourg une. France 4 et Allemagne 3. Beaucoup d’Etat on fait intervenir le pouvoir constituant originaire au cour des 150 dernières années.

Pouvoir constituant dérivé est le pouvoir qui révise la constitution déjà en vigueur. On révise la constitution et pas vérifier. L’exercice du Pouvoir constituant dérivé est soumis à une procédure. article 195 Constitution  belge. Chaque intervention est soumise à la procédure telle qu’elle est précisée à cet article. Allemagne : article 79 de la loi fondamentale. France : article 89 Constitution  française du 4 octobre 1958. Nous avons connu beaucoup d’application de l’article 195 Constitution . Ce n’est pas critiquable de réviser la constitution. Puisque le Pouvoir constituant dérivé ne fait pas table rase, il convient de se demander s’il peut réviser toutes les dispositions ou non. Il faut savoir si l’ordre juridique en question adopte l’école de la continuing sovereignty

•      continuing sovereignty: impossible qu’une disposition ne soit pas modifié — on peut modifier n’importe quel disposition constitutionnel.
•      Self embaracing sovereignty il se peut qu’il est prévu dans la constitution que certaines dispositions ne puissent pas faire l’objet d’une révision. Cet ordre juridique n’est pas obligé de prévoir qu’il ne se peut pas qu’une disposition ne puisse pas être modifiée.

 

Pour la Belgique on ne sait pas si on accepte une ou l’autre école. Suivant qu’on adopte une ou l’autre l’article 18 pourra ou non être modifié.

Il n’existe aucun obstacle logique à ce que une intervention du pouvoir constituant dérivé porte sur le pouvoir de révision de la Constitution. On peut réviser l’article 195 même si il concerne lui même la révision. Le gouvernement en parle pour le moment. Lorsqu’on le révise, il faut bien sur le faire dans les conditions de cet article. Il faut respecter les conditions de l’ancien article 195. Lorsqu’on l’aura révision, les révisions ultérieures devront se faire dans les nouvelles dispositions de cet article.

Il existe des limitations pour une intervention du Pouvoir dérivé dans l’hypothèse ou

• l’ordre juridique relève de l’école de la self…
• il est effectivement instauré des dispositions constitutionnelles irrévisables.

— 2 conditions cumulatives

Pour le Pouvoir constituant originaire, peut il y avoir des limitations ? NON il n’existera jamais aucune limitation au pouvoir constituant originaire. Il agit comme il lui plait. Il n’y a pas de loi antérieure qui le limite car il fait table rase du passé. Il crée une Constitution. Le Pouvoir constituant dérivé est là car un article de la Constitution le crée. En revanche. Le Pouvoir constituant originaire est le créateur de la Constitution.

 

Pratiquement il est possible que l’ordre juridique respectera ses engagements antérieurs mais il n’est pas obligé car il crée un nouvel ordre juridique.

Dans l’ordre juridique belge ont peu modifier les dispositions concernant le roi sans appliquer le Pouvoir constituant originaire.

Aucune réponse juridique concernant les fondateurs du Pouvoir constituant originaire. Son intervention est un peu sulfureuse.

 

Le Pouvoir  constituant originaire mise à part le fait qu’il va crée une Constitution, il a aussi le pouvoir de détermination de l’école  de souveraineté à laquelle le nouvel ordre juridique appartiendra. Cette détermination est nécessairement faite par ce pouvoir constituant. Et elle est irrévocable, elle ne peut pas être défaite par le pouvoir constituant dérivé.

Tout ordre juridique étatique affirme être souverain, la souveraineté est l’essence même de l’état. Un ordre juridique ne peut être considéré comme état s’il n’a pas la prétention d’être souverain. Il existe des ordres juridiques non souverain : Liège, la Bavière, le Massachusetts. La Belgique est un ordre juridique étatique car elle n’est pas soumise à un autre ordre juridique. Un ordre juridique étatique se distingue par le fait qu’il soit souverain. Les ordres juridiques de la Belgique (Liège), de l’Allemagne (Bayern),… ne sont pas des ordres juridiques étatiques car ils sont soumis à un autre ordre juridique.

Cette détermination de l’école de souveraineté doit se faire au moment ou l’ordre juridique étatique se fait car :

Si quelqu’un achète une maison en  Belgique, elle se souverain nécessairement sur une des trois régions. On ne peut pas acheté une maison en Belgique tout court. Ce n’est pas parce qu’on ne dit pas dans quelle région elle se trouve quelle ne se trouve pas sur l’une des trois régions.

Si on dit que j’ai une souveraineté elle fait nécessairement partie d’une école mais on ne peut pas dire laquelle. Mais j’ai adhéré à une école sinon je ne serais pas souverain. Le fait que le royaume de Belgique dise qu’il est souverain cela implique qu’il est adopte d’une ou l’autre école. Il faut déterminer la nature de cette souveraineté. De même qu’il est impossible d’acheter une maison en Belgique et de reporter à plus tard la question de savoir de quelle région elle en relève, il n’est pas possible de reporter à plus tard la question de savoir de quelle école la souveraineté fait partie. Il est logiquement impossible qu’un ordre juridique ne détermine pas au moment ou il acquiert la souveraineté la nature de la souveraineté qu’il acquiert.

Conséquence : si vous devez déterminer au moment même de la création de la souveraineté sa nature, seul le pouvoir constituant originaire peut déterminer la nature de cette souveraineté.

Il existe des hésitations à savoir à quelle école l’ordre juridique appartient. Quand à l’ordre juridique belge il y a des hésitations à savoir à quelle école elle appartient. N’est pas une contradiction ? Si on dit qu’on a acheté une maison en 1831, cette maison est dans une des trois régions même si on ne la pas dit. Elle relève depuis 1831 d’une des 3 régions. On ne connaît pas la réponse à la question de savoir à quelle école la Belgique appartient. Elle a du dire en 1831 la nature de sa souveraineté. Il est impossible qu’elle l’ait décidé plus tard. La décision prise par le pouvoir constituant ne peut être changée. L’absence de signes explicites par un ordre juridique quant à la détermination de la nature de sa souveraineté n’empêche pas qu’une décision ait bien eu lieu. Le pouvoir constituant originaire peut adopter 3 attitudes différentes :

• soit émet de signes clairs pour dire que l’ordre juridique appartiendra à l’école de la self embaracing sovereignty Allemagne, Italie
• idem de la continuing sovereignty 3^ème République française inspirée par Rousseau. RU
• soit n’émet pas de signes clairs. C’est le cas de la Belgique. Et 5^ème République française.

 

Personnes qui ont soutenu l’une ou l’autre école :

Marc Verdussen, prof à UKL, soutient que la Belgique relève de la continuing sovereignty.

Conseil d’Etat : lui aussi affirme que l’ordre juridique belge peut revenir sur les dispositions antérieurs 15 juillet 1993.

Francis Delphes : il  proposé l’insertion  dans la Constitution belge d’un article irrévocable — self embrancher souveraineté.

 

Résumé :

•      chaque intervention du pouvoir Constitution originaire constitue une révolution (sens technique : table rase, cassure dans le continuité juridique) juridique.
•      À chaque révolution juridique le Pouvoir constituant originaire détermine la nature de la souveraineté du nouvel ordre juridique. Elle restera valable aussi longtemps qu’existera cet nouvel ordre juridique. Elle est irrévocable.
•      Lorsque le pouvoir constituant originaire intervient pour créer le nouvel ordre juridique et lorsqu’il détermine au même moment la nature de la souveraineté qui est la sienne il dispose de 3 possibilités pour s’exprimer.
•      Alors que le Pouvoir constituant originaire intervient lors d’une révolution juridique CAD à l’occasion d’une rupture, d’un remplacement d’un ordre juridique par un autre, le dérivé réalise des révisions de la constitution dans la continuité de cet ordre juridique. L’action du Pouvoir constituant dérivé est curative, celle du Pouvoir constituant originaire est destructrice. Alors que le pouvoir constituant dérivé est soumis à des règles de droit, le Pouvoir constituant originaire exerce ses facultés sans être lié à une quelconque règle de droit qui lui serait antérieure.
•      Supériorité hiérarchique vaut tant pour le Pouvoir originaire que le dérivé comparé aux 3 autres pouvoirs. Ces 2 pouvoirs sont hiérarchisés entre eux. Dérivé infériorité par rapport à l’originaire. Puisqu’il détermine les conditions d’exercice du dérivé.

Antériorité chronologique du pouvoir constituant originaire par rapport aux 3 autres pouvoirs. Mais le pouvoir constituant dérivé ne peut pas se réclamer d’être antérieur. Car l’originaire crée la constitution. En revanche, le dérive est à l’égal des 3 autres pouvoirs crée par la Constitution. Par ailleurs il n’est guerre certaine qu’il soit mis en œuvre rapidement. Il a fallu attendre 1991 chez nous.

•      Cette antériorité conduit à remettre en cause l’existence d’un seul pouvoir constituant tout court. Mais il existe 2 pouvoirs distincts : Pouvoir constituant originaire et dérivé. Il est inexact d’affirmer qu’au sein d’un seul pouvoir constituant il y ait deux sous pouvoirs. Car on ne peut pas dire qu’une sous catégorie n’a pas le même critère. Il existe 5 pouvoirs : législatif, exécutif, judiciaire, Pouvoir constituant originaire et Pouvoir constituant dérivé. Il est insensé de dire qu’il n’y ait qu’un seul pouvoir constituant.

 

Baudd :

Différence radicale qui permet d’affirmer que le pouvoir constituant n’est pas un mais deux.

Il ne peut pas se satisfaire de l’idée qu’il y a 2 pouvoirs distincts avec un adjectif à la fin. Il va les appeler autrement : pico= pc et d = de révision. Dans la tradition juridique qui est la nôtre, elle n’a pas percé. Lui seul utilise cette terminologie.

 

2 observations :

On ne peut pas modifier l’adhésion à une des deux école en cour de route car si on suppose qu’on puisse changer d’adhésion ça voudrait dire (changer = avoir quelque chose avant) ne marchera pas car dérivé lié au originaire. Je suis membre de la self et je veux maintenant dire que je peux revenir sur les décisions on ne pourra pas l’imposer à l’ordre juridique. On ne peut pas changer car la décision est irrévocable.

Les 2 écoles ne concernent que la souveraineté interne. Sur le plan interne un souverain ne se lie jamais à l’avenir. Si on signe un traité, on peut toujours le dénoncer. Si on se lierait pour toujours, in ne serait plus un Etat souverain.

 

 

Chapitre VII : La pyramide des normes : les sources du droit interne et leur hiérarchisation

Kelsen P10 a défini une norme.

Un ordre juridique est un ensemble structuré de normes juridiques.

 

Adolf Meryl

Compte rendu : commentaire sur un ouvrage.

Merkl contemporain de Kelsen. Autrichien et enseigne à l’université de Vienne. L’école de vienne se caractérise par le normativisme : tout expression de dit peut être exprimé dans des normes et caractérisé par le positivisme juridique : la morale n’est pas une condition de validité d’une norme juridique.

Merkl publie Allegemeins Veradungsrecht il publie la théorie de l’ordonnance des normes juridiques par étages (Stufenbautheorie) elle dit les normes d’un ordre juridique appartient à différentes catégories qui peuvent être hiérarchisée les unes par rapport aux autres.

Si on veut partir du haut : les normes de rang constitutionnel, normes édictées par le pco.

Normes édictées par le pcd ont le même niveau mais doivent respecter les règles (article 195 Constitution ) — les règles de rang constitutionnel.

En dessous : les normes législatives. Le législateur doit respecter la Constitution.

En dessous : les normes du pouvoir exécutif. Elles doivent respecter les normes législatives et constitutionnelles.

Visa administratif : lorsque le pouvoir exécutif prend une norme, il doit indiquer sur quelle norme législative ou constitutionnelle, il se fonde pour la produire

Le pouvoir exécutif est habilité, il n’a aucune compétence quelconque. Le mécanisme du visa contraint le pouvoir exécutif a indique la disposition sur laquelle il se fonde pour produire la norme exécutive.

Ex : l’arrêté royal. Chaque AR a un Visa.

Stufenbautheorie : 5ème pouvoir: judiciaire. Il se distingue car il n’est que la ouche du droit. Le juge ne crée pas de norme, il l’est met en œuvre qui débouche sur des normes du pouvoir judiciaire, elles sont toujours individuelles, ceci les distingue des autres normes qui ne sont jamais individuelles sauf les normes du pouvoir exécutif peuvent être individuelles. Le code de la route qui est un AR n’est pas individuel.

 

La hiérarchisation de normes du pouvoir judiciaire. Elles se trouvent en bas de la pyramide car elles mettent en oeuvre soit un norme constitutionnelle, législative ou exécutive. Le pouvoir judiciaire a toujours besoin d’une norme déjà existante qui n’émane pas du pouvoir judiciaire.

 

L’article 24 nouveau à le même niveau que l’article 24 ancien s’il a été conformément édicté.

D’où vient le droit ? Qui peut créer une norme juridique ? Une norme juridique est nécessairement fondée sur une autre norme juridique. (article 36,…) qui dit que je peux créer des normes du constituant originaire ? Norme fondamentale (Ursprungnorm, Grundnorm) en bas de la pyramide pas de problème. Mais si je veux maintenir la thèse que les normes doivent venir d’autres normes. Le pco ne tire son fondement d’aucune norme mais de l’adhésion du peuple, de la société du sens CS Rousseau. Mais ils n’aiment pas cette idée alors ils construisent l’idée que la première norme du po est fondée sur une norme hypothétique, on ne la voit jamais : la norme fondamentale. Elle est supérieure aux autres. L’objection monstrueuse : elle pose des problème au niveau des pouvoirs et cette norme vient de quoi ? C’est déplacer le problème. En fait la première norme ne peut pas se baser sur une norme.

Il y a un problème : notre cour de cassation casse les jugements qui ont été rendu en violation de la loi. Il peut y avoir des normes du pouvoir judiciaire qui ne respectent pas la loi. Exécutif : recours en annulation au conseil d’état. Cour d’arbitrage annule des normes législatives contraire à la Constitution . Notre pyramide permet et reconnaît comme valable aussi longtemps qu’elles n’aient pas été cassé des normes déficientes.

Distinction entre la validité et la conformité d’une norme juridique.

Toute norme juridique d’un système est nécessairement valide (existence d’une norme). Quand elle est cassée elle n’existe plus aussi lorsqu’elle est abrogée.

Mais ce n’est pas parce qu’elle est valide qu’elle est conforme.

Si je condamne quelqu’un pour vole au delà du maximum que le permet le code pénal ma décision est valide mais on peut faire appelle, est n’est pas nécessairement conforme. Cette norme n’aura jamais été conforme tout le temps qu’elle ait existé. Ce n’est pas parce qu’une norme existe qu’elle est conforme aux normes supérieures. La preuve que le système l’admet c’est qu’il instaure des systèmes de recours. Si on ne porte as recours à une norme non conforme elle continuera à s’appliquer.

 

 

Chapitre VIII : La notion de Constitution

Définir la notion de constitution en tant que tel est quasiment impossible. Il faut une distinction entre :

• Constitution au sens formel: désigne l’ensemble des normes qui relèvent dans la pyramide hiérarchisée des normes de droit de la catégorie la plus élevée à savoir la catégorie des normes de rang constitutionnel.
• Constitution au sens matériel: l’ensemble des normes les plus importante d’un ordre juridique donné sans avoir égard au rang hiérarchique de ces normes. N’échappe pas à la critique d’une subjectivité : qu’est ce qui est important.

 

Ne dit pas ordre juridique étatique qui sont seuls à être souverain! Il y a plus d’ordre juridique que d’ordre juridique étatique. Liège est un ordre juridique. Il est possible qu’un ordre juridique non étatique puisse avoir une constitution. Ce n’est pas le cas chez nous. Il n’existe pas de constitution fédérée. Aux USA, ils ont 51 Constitutions : la fédéral et 50 Constitutions fédérées, une par Etat. Quand on est dans un Etat, on est régit par la Constitution fédérale et la Constitution fédérée de l’Etat dans lequel on se trouve. Confédération helvétique : 27 constitutions : une fédéral (18 avril 1999) et 26 fédérées. En Allemagne : une Constitution par entité fédérée (16 en tout) une par Land et une Constitution fédérale.

Il existe des dispositions qui établissent que la Constitution fédérale est au dessus des Constitutions fédérées comme en Allemagne.

Au sens formel : il est important de voir qu’il s’agit d’un concept qui retient comme critère d’appartenir aux normes appartenant au rang constitutionnel.

Les parlementaires peuvent prendre le bus et le train gratuitement, c’est écrit dans la constitution. En revanche, règle qui est très importante qui relève du matériel mais pas du formel qui est les partis politiques.

Kelsen avait souligné l’importance des partis politiques. (P.26 2^ème colonne)

Il existe des disposition qui sont matérielles et formelles (idéalement ça devrait être le cas) article 12 et 14 (légalité en matière pénale), article 10 et 11 Constitution  (égalité), 106 Constitution  (contre seing ministériel), 101 al 1 (disposition fondamentale : précise que le gouvernement fédéral est responsable devant la Chambre des représentants mais pas devant le Sénat qui ne votera jamais la motion de censure).

Il existe des dispositions ni formelles ni matérielles.

 

Constituions fédérées : ex : Massachusetts : ordre juridique fédéré, il a ses propres 5 pouvoirs sauf que pour le Pouvoir constituant originaire, il ne peut pas faire table rase. Il ne peut faire table rase des dispositions fédérales mais bien des dispositions de l’ordre juridique fédéré du Massachusetts. Il existe quand même une différence entre originaire et dérivé en ce sens que le Pouvoir constituant fédéré dérivé est lié tant par les dispositions de droit fédéral que fédérés par les procédures de modification de la Constitution.

Pour le Pouvoir constituant fédéré et plus largement pour l’ordre juridique fédéré deux conséquences essentielles qui résultent de l’inclusion de l’ordre juridique fédéré dans l’ordre juridique fédéral :

• Limitation des prérogative du Pouvoir constituant fédéré. Les 4 autres pouvoirs sont liés par les dispositions fédérales.
• Sur la scène internationale ces ordres juridiques fédérés n’ont pas d’existences propres (article 2 P. 52).

 

Chez nous la pyramide des normes pour les entités fédérées ne contient que 2 pouvoirs (exécutif et législatif).

Le Pouvoir constituant fédéré dérivé est lié par la procédure de révision du fédéré et du  fédéral — même lorsqu’il respecte les conditions de révision du fédéré, il se peut qu’il ne respecte pas les conditions du fédéral. Il reste toujours soumis aux normes du droit fédéral. Un Etat ne peut pas faire ce qu’il veut même s’il est en accord avec sa Constitution.

 

Constitution codifiée et non codifiée.

Au RU il n’existe pas de document qui établit la Constitution. Il n’existe pas de catégorie de normes constitutionnelles formelles. C’est un ordre juridique européen non continental.

Si on n’a pas de Constitution, il n’y a pas de procédure de révision. On peut au RU modifier n’importe quelle règle de droit par une loi ordinaire. Il n’y a rien au dessus de la loi. La loi en anglais : Act of parliament. On peut modifier à la majorité ordinaire toute loi. — Continuing sovereignty. Comme tout est une loi, il est évident que le législateur ne se liera pas à l’avenir. C’est une situation unique au monde car en traversant la Manche on aboutit dans un ordre juridique qui n’a pas de constitution formel et qui peut modifier quand il veut les normes y compris celles qu’il a dit qu’il ne pourrait pas les modifier. Il n’y a pas de document qui serait la Constitution. Il a une Constitution matérielle. Depuis 1066 (bataille de Hastings) — continuité. 1215 droit à un jury populaire pour les crimes les plus graves. Bill of Rights de 1689 qui établit le principe de l’annualité budgétaire.

Act of settlement de 1701 : principe de l’irrévocabilité des juges. Act of Union en 1707 : union entre Angleterre et Ecosse pur former le RU. Documents centraux de la Constitution matérielle.

Disposition formellement constitutionnelle :

1 seul document : ordre juridique des USA, en Allemagne, loi fondamentale du 23 mai 1949.

Pluralité de documents constitutionnelles : en Belgique, nous avons 3 documents distincts qui renferment des dispositions formelles : Constitution du 7 février 1831 qui a été coordonné le 17 février 1994 + le décret constitutionnel du 18 novembre 1830 qui réclame l’indépendance de la Belgique (le CN de la Belgique proclame l’indépendance du peuple belge,…) + décret constitutionnel du 24 novembre qui exclut la famille de Nassau du trône belge (le CN déclare que les membres de la famille d’Orange Nassau sont exclus …). Arrêté du 24 février 1831 qui déclare que ces 2 décrets sont des normes formellement constitutionnelles.

5^ème république :

Constitution de 4 octobre 1958.

Préambule de la Constitution de la 4^ème république

Déclaration des droits de l’homme du 26 août 1789

Charte de l’environnement 2004, loi constitutionnelle de 2005

 

Parliament sovereignty : doctrine qui affirme :

• la norme suprême au sens formel est l’Act of Parliament
• l’ordre juridique adhère au principe de la continuing sovereignty : ne peut jamais se lier à l’avenir.

 

Porté de la Constitution

Le pouvoir constituant originaire n’est lié à aucune normes … les normes du pouvoir règlementaires sont lié par les normes du pouvoir législatif….

P 177 : article 6 Constitution  du 17 septembre 1787 : la Constitution  fédéral seront la loi suprême du pays… — Constitution fédérée. Les normes législatives fédérales primes les normes fédérées.

Parliament sovereignty : il n’existe pas de Constitution au sens formel.

 

Article 195 Constitution  B : procédure de révision : il faut d’abord qu’il existe 2 déclaration de révision : l’une émanant du gouvernement fédérale et l’autre des 2 chambres (voté à la majorité ordinaire article 53 Constitution ). Ces 2 déclarations doivent être identiques.

2 : par l’adoption de la déclaration de révision les chambres sont dissoutes — élections législatives fédérales — nouvelles chambres

3 : il faut alors à la majorité des 2/3 voter une nouvelle version de la disposition constitutionnelle « ouverte à révision ». On ne peut réviser que les dispositions qui ont été déclarées révisables. Il faut un quorum. article 53C°.

 

Procédure de révision en droit constitutionnel belge article 195C°. Vise la déclaration de révision adoptée par le roi contresignée et l’autre par les 2 chambres. Après la déclaration les chambres sont dissoute de plein droit (le seul faite qu’il y ait vote suffit pour qu’elles soient dissoute). Le peuple belge vote alors pour les 2 chambres. Ces chambres statuent sur les points soumis à la révision. Il y a obligation de réviser une disposition qui a été inclue dans la déclaration. Les nouvelles chambres statue dans un point commun avec le roi : accord des 2 chambres et du gouvernement fédéral. Cette révision nécessite une majorité de 2/3 dans chacune des 2 chambres étant entendu qu’il faut un quorum spécial de 2/3 (article 53 Constitution ).

1 : déclaration de révision majorité ordinaire

2 : dissolution et réélection des chambres

3 : révision

La déclaration comprend un nombre considérable de décision supérieur que des dispositions révisées. On inclut dans la déclaration des dispositions dont tout le monde n’est pas d’accord de réviser. Une disposition peut être ouverte à révision mais ne le serait pas nécessairement. article 195 Constitution  belge par son effet de dissolution immédiate des chambres permet des ajustements du calendrier électoral. Les chambres sont élues pour 4 ans et pour modifier le calendrier, on fait une révision et donc de nouvelles élections.

Si on le compare dans d’autres pays notre système est lourd. Si on veut changer une virgule, on va avoir de nouvelles élections législatives. Parfois cette lourdeur est un véritable obstacle au progrès puisque le monde politique qui est au pouvoir n’est pas toujours d’accord pour une révision. Ce n’est pas parce qu’on a la majorité qu’on va être réélu. On est le seul pays à avoir ce système.

Cet article a été déclaré à réviser mais ne l’a jamais été.

 

Article 5 Constitution  américaine de la  constitution du 17 septembre de 1787. Il est la disposition la plus lourde de la planète. On peut constater une pétrification de la constitution car difficilement réalisable. On ne révise la Constitution américaine quand il est absolument nécessaire. (P 177).

4 hypothèse de révision (2 n’ont jamais été mis œuvre ; la 3^ème 1 fois pour le 21^ème amendement et la 4^ème 26 fois)

Le pouvoir fédéral appartient au congrès composé de la chambre de représentant composée de centaine de membres proportionnellement aux états et du sénat composé de 2 sénateurs par état.

2 phases : proposition par le pouvoir fédéral et ratification par les états.

2 manières de proposer :

– 2/3 des membres de la chambres des représentants et les 2/3 des membres du Sénat.

– Convention nationale convoquée sur la demande des législatures des 2/3 des Etats. Jamais été mis en œuvre.

Ratification :

•      mis en œuvre 26 fois. Convention des ¾ des divers Etats. On a besoin de consulter beaucoup plus d’assemblées car bicaméralisme pour la majorité des Etats. Il faut que les 2 chambres disent oui pour que l’Etat dise oui. Mais n’exige pas de majorité particulière pour les chambres.
•      Mis en œuvre une fois en 1933. Ce ne sont pas le législatures des différents Etats mais dans chaque Etat une convention de ratification. On va créer une Assemble ad hoc qui aura pour mission que ce vote la, la décision de ratification ou pas. On ne dit pas comment elles sont constituées. On ne dit pas non plus comment il faut ratifier. Il faut ¾ de oui pour une ratification — ¾ sur 50.

Aucun amendement ne peut être apporté sur l’importation des esclaves.

 

Il existe une convention national de proposition et des conventions fédérées de ratification.

Aux USA, quand on a un amendement de la Constitution, on l’ajoute à la fin. Ces amendements peuvent modifier les articles I à VII (premiers amendements). L’esclavage est interdit depuis 1865 or dans les premiers articles ont parle de l’esclavage comme le fait de devoir rendre un esclave qui se serait enfui à son état. Il faut tout lire pour savoir ce qu’il faut barrer. Le XVIII^ème amendement prohibe la vente d’alcool mais le XXI^ème amendement y a mis fin.

 

Droit constitutionnel allemand (P.177) : loi fondamentale du 23 mai 1949.

Protection contre les révisions implicite : affirmation selon laquelle alors que le texte n’a pas été modifier le sens de la Constitution a changé. article 79 alinéa 1.

(Article 30 Constitution B implicitement modifié)

Article 79 al 2 : 2/3 des membres qui sont élus(question du quorum ne se pose pas ; peu importe le nombre de personnes présentent) au Bundestag où siègent les représentants des Länder (chambre des représentants) et 2/3 des voies (chaque Land doit voter de manière uniforme soit oui soit non ; les membres du Bundesrat ne sont que des délégués du leur gouvernement fédéré, ils ne sont pas élus) du Bundesrat (chambre des différents Länder).

Article 79 al 3 : manifestation de la self embracing sovereignty : 4 choses que le Pouvoir constituant dérivé allemand ne peut faire :

• Il ne peut réviser l’organisation de l’Etat allemand en Länder.
• Il ne peut mettre fin au concours de Länder à la législation ;
• Il ne peut modifier les principes énoncés à l’article 1^er.
• Il ne peut modifier les principes énoncés à l’article 20.

 

Article 1^er :

Al1 : dignité humaine intangible

Al2 : tous les pouvoirs publics même le Pouvoir constituant dérivé ont l’obligation de respecter la dignité humaine.

Al 3 : on parle des 3 pouvoirs

Article 20 :

Al 3 : Les 3 pouvoirs sont soumis à la Constitution.

 

Comment se modifie au RU une constitution matériellement constitutionnelle ? Elle se modifie comme les normes législatives à la majorité ordinaire.

Le RU n’a pas de Constitution au sens formel du terme. Il n’ y a pas de normes formellement constitutionnelles. Mais certaines lois sont importantes et font partie des dispositions constitutionnelles au sens matériel.

 

Chapitre IX : notion de loi

Passage de Rousseaux. On est au cœur de l’ouvrage.

Livre 2 chapitre 3 et 6. Tout y est.

 

Distinction entre la loi formelle et matérielle.

Une loi matérielle est une disposition importante sans que se soit exigé qu’elle relève d’une norme législative.

Une loi formelle est une norme qui relève de la catégorie des normes législatives.

Panorama des normes qui ont formellement valeurs législatives en droit positif belge.

La loi fédérale : est votée par le Parlement fédéral qui a une structure bicamérale, ainsi que par le roi (gouvernement fédéral) contresigné par un ministre. On a 3 branches du pouvoir législatif (2 chambres et roi). Le roi sanctionne la loi.

Article 109 Constitution  : le roi sanctionne les lois.

Chambres des représentants est composé de 150 membres élus tous les 4 ans. 

Sénat : 71 membres élus et les enfants du roi qui ne sont pas élus (pour le moment Philippe, Astrid et Laurent qui ont une immunité parlementaire) élus tus les 4 ans.

3 Communautés qui ont le pouvoir d’édicter des décrets (de la Communauté française, de la Communauté flamande et de la Communauté germanophone. La Communauté flamande a un Parlement qui est élus tous les 5 ans et est composée 124 membres siégeant à Bruxelles.

On a un Parlement de la Communauté française qui siège à Bruxelles, composé de 94 membres mais pas d’élections. Les membres sont les 75députés wallons et les 19 membres francophones du Parlement de Bruxelles Capital.

On a un Parlement de la Communauté germanophone qui est composé de 25 membres élus directement tous les 5 ans et qui siège à Eupen.

Il existe 3 Régions mais la plus grande en terme de population qui la Région flamande n’existe plus car elle a été intégrée dans la communauté flamande. Celle-ci, pourtant, émet des normes régionales à savoir des décrets votés à 118 membres. Car le parlement comprend 6 membres domiciliés à Bruxelles.

 Le Parlement de la Région wallonne siège à Namur, composé de 75 membres élus pour 5 ans, ceux-ci adoptent des décrets.

Le Parlement de la Région Bruxelles Capital est composé de 89 membres qui prennent des ordonnances.  Nombre fixe de député néerlandophone est de 17 et donc 72 francophones.

 

Principe de légalité.

On exige l’intervention de la loi formelle dans un certain nombre de domaine. L’on veut que certain domaine soit régit par des décisions prises par des organes démocratiquement élus. Assemblée démocratiquement élue qui va prendre des lois formelles. 3 parlements communautaires, 2 Région et un fédérale.

Domaines : droit pénal, en matière fiscal (la décision de lever l’impôt), en matière militaire article 183C°, lorsqu’il s’agit de  création et de la restriction des droits fondamentaux (ex : dérogation du secret des lettres). On parle du domaine réservé à la loi.

Distinction entre quelque chose doit être organisé par  la loi (on a besoin d’une loi au sens formelle pour régler ce point) et en vertu de la loi (on a besoin d’une norme législative mais qui peut permettre au pouvoir exécutif de régler la matière). En vertu de est moins exigeant et moins protecteur.

Dans les domaines cités, cela ne se fait que par la loi.

 

Notion de l’annualité :

Elle implique q’il faut une production normative annuelle. Il faut prendre une norme dans chaque domaine. D’une part le budget article 171 Constitution et le contingent de l’armée article 183C°. il faut que chaque année un budget soit voté et qu’une loi de contingent soit voté. Il faut les payer donc implication budgétaire directe.

Pour le budget il est voté par une loi, celle de 2007 est sanctionné le 28 décembre et paru le 9 mars 2007 au MB. Pour lever des impôts il faut chaque année le vote d’une loi et aussi pour dépenser de l’argent. Une pour les voies et moyens et l’autre pour la loi contenant le budget général des dépenses. Il faut les voter chaque année. Il faut l’approbation du gouvernement.

Les différentes entités sont soumises à ce principe. En revanche le contingent ne se trouve qu’au niveau fédéral.

 

Conception de Rousseau :

Chapitre 1 : Rousseau attache une importance au mot loi. Il figure dès le début, dès la première phrase. Il fait référence à la Confédération helvétique. Il écrit plus librement, plus directement que Montesquieu.

Il affirme qu’il y a un CS qui est à la base de l’ordre social.

Chapitre 2 alinéa 3 : … dans l’état le plaisir de commander supplée à cet amour que le chef n’a pas pour …

Chapitre 4 : esclavage, nous sommes en 1762, tout le monde n’était pas d’accord. Aux USA permis jusqu’en 1865.

 

Livre 2

Chapitre 3 :

Il introduit une distinction entre concept de la volonté de tous et de la volonté générale.

Volonté de tous : elle peut se tromper puisqu’elle poursuit exclusivement des intérêt privés. Elle est imparfaite.

Volonté générale est toujours droite et toujours à l’utilité publique. Elle ne regarde qu’à l’intérêt commun. Elle est parfaite.

Les intérêts de tous ne correspondent pas à l’intérêt général. Cette affirmation est anti-majoritaire. Si l’accord de tous ne suffit pas que vous êtes en conformité générale, cette affirmation est extrêmement forte.

Mondialement célèbre par cette distinction

Chapitre 6 : on ne parle de loi que lorsqu’une décision de l’assemblée est conforme à la volonté générale. La loi est l’expression de la volonté générale. CS livre chapitre 6.

Volonté générale est donc loi. Si je ne me conforme pas à la volonté générale n’est pas une loi. Approche matérielle de la loi car on prend comme critère formel.

Problème : qu’est ce la volonté générale ?

Si quand le peuple suffisamment … s’il y avait une assemblée ou chaque un déciderait séparément, la décision serait en conformité avec la volonté générale mais les personnes s’associent — parti aujourd’hui rousseau a une profonde condescendance pour les partis, il trouve que c’est une mauvaise idée. il les combat. Il est opposé aux partis car l’existence de ces partis va falsifier la délibération de cette assemblée. Il faut une décision individuelle non influencée pour avoir une volonté générale. En parlant, on a une décision qui n’est plus la volonté générale.

On ne croit plus qu’il y ait une différence entre volonté générale et volonté de tous.

 

Chapitre 6 : Sur cette idée, il ne faut plus demander… ce sont des actes de la volonté générale : phrase la plus importante du CS.

La volonté générale est toujours droite.

Concept de la généralité de la loi. Quand je dis que l’objet de la loi est général… n’appartient point à la puissance législative. E texte législatif s’exprimera toujours par catégorie générale et abstraite. Elle ne prendra pas une personne. La généralité de la loi vise à nous appréhender par catégorie. Il existe en droit positif belge article 9 : la naturalisation. Il y aura une loi votée par la chambre des représenté et signé par le roi. Loi où on sera nommé personnellement.

 

Résumé sur Rousseau :

4 reproches fondamentaux de Rousseau :

            – distinction entre volonté de tos et volonté générale est intellectuellement brillante mais impossible de la constater objectivement dans la pratique. En effet quel critère précis permet de déterminer si la décision d’une assemblée délibérante peut être considérée comme expression de la volonté générale ou de tous. Rousseau n’ pas de réponse.

            – à supposer même qu’il soit possible de dépasser ce premier reproche quod non (ce qui n’est pas le cas) et qu’il soit possible d’identifier un critère précis qui permet de déterminer si c’est de la volonté générale ou s il manque de doter sa théorie d’un organe de contrôle indépendant qui serait investi de la mission de vérification. Il perd ce point de vue car il va exiger que les organes délibèrent se soumettent à la volonté générale et ensuite, il va réaliser aucun aménagement pour un contrôle du bien suivi de cet exigence.

            – dans le chapitre 3, livre 2, il reconnaît qu’il peut arriver que les décision d’un organe délibèrent ne soit pas de la volonté générale mais de la volonté de tous. Or il nous dit que seules les lois sont l’expression de la volonté générale. Il s’ensuit que toutes décision d’un organe délibérant n’est pas une loi. Position matérielle de la loi et non conception formelle. Or, une théorie de gouvernement qui est basée sur une conception matérielle de la loi est dangereuse lorsque vous n’indiquez pas clairement le critère qui sous tend votre théorie matérielle de la loi. Celui qui aura le pouvoir de décider décidera du même coup si c’est une loi ou pas. Il a un pouvoir exorbitant. Ici la théorie s’effondre. Comme le critère est flou si on donne le critère à un organe extérieur on se dirige vers le totalitarisme. Pas de contrôle extérieur Rousseau l’interdit.

            – il est opposé à la création n et l’existence des partis politique et il a tort car c’est essentiel à la formation de la volonté dans un pays donné. Kelsen dit qu’ils sont essentiels dans la démocratie moderne. De plus, 25 ans après en 1788, Publius (n°50) disparition des partis suppose une alarme universelle ou… P. 154. Il est contesté déjà à son époque.

Théorie dangereuse car telle qu’elle est formulée là n’est pas dangereuse car l’assemblée doit être conforme à la volonté générale. Mais si l’on suppose que ce soit l’organe de contrôle extérieur qui lui va dire si c’est conforme ou pas alors elle est dangereuse. Il aurait un pouvoir exorbitant — totalitarisme.

Tentation antidémocratique. Livre 2 chapitre 8 : le peuple ne peut même pas souffrir qu’on touche à ces maux  …

Chapitre 9 : parle de Montesquieu. Mais l’inverse n’est pas vrai car décédé avant que Rousseau n’ait pu écrire le CS.

 

Notion de dignité humaine.

Article 1 loi fondamentale allemande.

Article 23 Constitution  belge :

Du temps de Rousseau la question de savoir si une loi est conforme ou pas est laissée à l’appréciation de l’assemblée.

Affirmation axiomatique. Il est impossible qu’elle ne le soit pas car c’est l’assemblée qui l’a forme.

Nous avons crée au cours du 20^ème des cours constitutionnelles (organes extérieurs) elles sont habilité de vérifier la conformité des normes législatives à des normes supérieures. L’Autriche est le premier Etat à le faire sous l’investigation de Kelsen. Ui est devenu membre de la cour constitutionnelle autrichienne.

C’est un dépassement central de la théorie de Rousseau sur la loi.

On a des possibilités de demander si des lois sont conformes à la Constitution. En Belgique, cour d’arbitrage (12 juges nommés à vie) elle a compétence d’annuler toutes les normes législatives formelles en Belgique quand elles ne sont pas conforment à la Constitution. On a réalisé une hiérarchisation effective de la Constitution par rapport à la loi car auparavant aussi longtemps qu’il n’existe pas de contrôle, l’idée de la constitution est supérieure à la loi reste veine. Cette cour ne relève d’aucun pouvoir. Elle constitue un organe sui generis (pas classable dans les autres rubriques).

Article 20 3° de la Constitution  D le pouvoir législatif est lié par l’ordre constitutionnel car il y un contrôle de soumission devant un organe indépendant.

Article 1 alinéa 3 : les droits fondamentaux qui sont de rang constitutionnel vont lier le pouvoir judiciaire… — effectivité de la justice constitutionnelle.

Le fait d’un contrôle n’est pas efficace mais le fait du bicaméralisme est plus efficace. On retrouve cette idée dans le fédéralisme.

 

Chapitre X : Les régimes différents de gouvernement aperçu historique et générale.

 

1651 : Hobbes chapitre 19

Il existe 3 grands types d’Etat : monarchie (un seul homme), démocratie (représentant est une assemblée) et l’aristocratie (assemblée avec son accès restreint). (P.184).

La monarchie confère le pouvoir étatique à une personne >< démocratie (assemblée où tous peuvent s’assembler) et aristocratie (assemblée mais seule une partie).

Il n’y a que ces 3 catégories pour Hobbes. Mais il existe des dénomination pour ceux qui ne sont pas content monarchie = tyrannie ; démocratie = anarchie et aristocratie = oligarchie.

Comparer monarchie avec les 2 autres.

CS ne peut être rompu par les citoyens— complaisant avec le pouvoir en place.

Éloge de la monarchie :

• but de la création de l’état : procurer la paix et la sécurité au peuple. Monarchie lie plus étroitement les intérêts privés et publics. Ce la est bon car si les intérêts privés sont les mêmes que l’état …
• comment conseille-t-on le souverain. Il le reçoit de qui il veut et comment il veut… En revanche une assemblée c’est le contraire.
• Les résolutions d’un monarque. L’opinion d’un monarque varie seulement par sa volonté. Dans une assemblée, la majorité peut être inversée par l’absence de certains membres.
• Un monarque ne peut être en désaccord avec lui-même.
• Inconvénient pour tout le monde comme au point 6. tout sujet peut être dépouillé de tout ce qu’il possède par le souverain mais aussi par l’assemblée dans une démocratie.
• Déchoir un mineur. Tout le danger… l’inconvénient peut être attribué à la monarchie mais aussi à l’ambition…

P187 2^ème colonne

Hobbes dit qu’il n’existe pas de structure de gouvernement en dehors de ces 3 catégories. Il existe des rois qui ont une puissance limitée, ils sont appelés des monarchies. Les rois dont la souveraineté limitée ne sont que des ministres de ceux qui ont la puissance souveraine. En Belgique c’est la démocratie car notre roi ne jouit pas de l’intégralité de la souveraineté. Il est le ministre du Parlement. Le fait d’avoir un roi n’est pas un critère déterminant pour savoir dans quelle structure nous sommes.

P188 : le roi dont la puissance est limitée n’est pas souverain.

P189 : pour Hobbes, une monarchie peut très bien être présente là où il y a une assemblée qui gouverne. Pour se retrouver dans la monarchie on n’a as besoin d’un seul détenteur du pouvoir. On peut avoir une petite assemblée de personnes qui ont le pouvoir monarchique. Ce qui les distingue c’est de savoir si la population a choisi l’assemblée si elle ne l’a pas choisi c’est une monarchie.

Des assemblées qui ne sont pas élue, on est dans une monarchie.

 

Extrait du Contrat social livre 3 de Rousseau.

Définition de la notion du gouvernement dans le chapitre 1. C’est un corps intermédiaire…. (On doit savoir le retrouver) j’appelle gouvernement…

Page suivante : supposons que l’Etat… si 10000 personnes… il y a une fragmentation de la souveraineté en fonction du nombre de citoyen. Chacun est détenteur de la quote part en fonction du nombre de citoyens.

Chapitre 3 : rousseau reprend la même distinction de la structure de gouvernement en trois catégories. Mais il ne mentionne pas Hobbes qui était la avant lui. Rousseau reprend les mêmes termes mais ça ne veut pas dire la même chose. Les critères de définition ne sont pas les mêmes.

La démocratie est une notion qui a une extension particulière qu’il n’existe aucun état qui la satisfait. C’est un rêve les yeux ouvert. La Belgique n’est pas une démocratie au sens de rousseau. (Souligné le mot magistrat unique)

Pour rousseau une monarchie n’est exercée que par une seule personne.

Démocratie : il faut que ce gouvernement comprenne la moitié plus un des citoyens de l’Etat. Si nous sommes 1000000 et faudrait que le gouvernement comprenne 5000001 personnes. Il n’a jamais existé de véritable démocratie et il n’en existera jamais.

Chapitre 4 : s’il y avait un peuple de Dieu il se gouvernerait …

 

Aristocratie : l’état belge. Beaucoup d’état rentre dans l’aristocratie

3 catégories

Aristocratie naturelle, élective et héréditaire.

Naturelle : les plus fort se sont établis …

Élective : nous l’avons en Belgique d’après Rousseau. C’est la meilleure. Gouverne par un petit nombre,…

Héréditaire : c’est la pire.

Chapitre 6 :

Monarchie : Rousseau est suisse donc plus facile à dire. Entre les mains d’une personne naturelle c’est ce qu’on appelle un monarque ou un roi. Archimède assis tranquillement… tout marcheau même but… référence à Bodin la référence qui vient de l’amour des peuples…

L’intérêt personnel des monarques… pas gentil

Un défaut essentiel… AU DESSOUS…

Pour qu’un état monarchique… mesurée à la faculté de celui qui gouverne…

Interregnum : période entre la mort d’un roi et l’accession au trône du suivant. C’est les ministres qui représente en semble. La monarchie a une peur bleue du vide. Car problème considérable. Importance de bien réglementer l’interrègne. article 90C° : on prévoit tout. Dure maximum 10 jours. On ne prend pas le risque : les chambres s’assemble automatiquement. Si les chambres sont dissoutes, ce sont les anciennes chambres qui vont se réunir. Il faut éviter absolument le vide. Un roi mort i en faut un autre les intervalles sont dangereux.

Tout concours … n’ont pas été élevé pour régner.

Si selon Platon…

Chapitre 9 :

But de l’état. Chez Hobbes 2 buts (intérieur et extérieur).

Pour Rousseau, c’est la conservation et la prospérité de ses membres. Critères : évolution de la population. Si elle augmente c’est que l’état est bien gouverné.

Chapitre 11 :

Seconde page : la loi d’hier n’oblige pas aujourd’hui… pouvant le faire. Dead hand problem problème connu en anglais.

Comment s’explique-t-il que les lois qui ont été édicté en 1804 sont toujours en vigueur ?

Présume que le silence du souverain actuel l’adhésion à ses lois étant donné que s’il le voulait il pourrait les modifier. Le silence vaut confirmation tacite. Si on ne change pas c’est qu’on est toujours d’accord.

Chapitre 12 :

Les lois ne sont que les actes authentiques de la volonté générale. Cet héritage rousseauiste a été si fort que lorsque la France s’est doté de déclaration CEDH, l’article 6 comporte la loi est l’expression de la volonté générale. La déclaration des droits de l’homme fait partie du droit constitutionnel positif. C’est applicable à cet instant en France.

Chapitre 16 : les citoyens sont tous égaux par le contrat social.

Chapitre 18 : Rousseau dit d’une manière explicite qu’il adhère la notion du continuing sovereignty. Forme provisoire qu’il donne à l’administration. On peut toujours revenir sur ces décisions.

Je suppose ici que je crois … il n’y a aucune lois fondamental qui ne puisse être révoquée.

Il est le père intellectuel de la continuing sovereignety !!!!!!

 

Comparaison entre Hobbes et Rousseau :

• de quel des trois catégorise relève la structure de gouvernement belge. Hobbes : démocratie on a certes un roi mais il n’est pas souverain illimité. Pour Rousseau, on a un gouvernement qui relève de l’aristocratie et sous catégorie élective. Il ne peut pas s’agir de monarchie. Il ne peut pas s’agir d’une démocratie car gouvernement doit être composé de ½ + 1 citoyens.
• Quelle est la meilleure des 3 catégories ? pour Hobbes c’est la monarchie et pour Rousseau l’aristocratie élective.
• Extension du concept de l’aristocratie. Chez Hobbes signification plus restreinte. Car pour Hobbes on pale d’aristocratie quand l’assemblée est choisie par la population sur laquelle elle gouverne. Seulement aristocratie élective. Pour Rousseau, on peut être en aristocratie même s’il n’y a pas d’élection.
• Une monarchie implique-t-elle nécessairement que le gouvernement soit centralisé dans les mains d’un seul homme ? pour Hobbes : non et pour Rousseau : oui. (P.189), livre 3 chapitre 6 : pouvoir convié à une seule personne. Une seule personne est formellement investie de la plénitude des prérogatives gouvernementales.

 

Comment aujourd’hui nous catégorisons les structures de gouvernement ?

Il y en a 3 :

• Les régimes parlementaires
• Les régimes présidentiels
• Les régimes semi parlementaires

 

Même une dictature va épouser une de ces 3 catégories. On s’intéresse seulement à la structure des gouvernements.

La Corée du nord est un régime présidentiel pourtant c’est une dictature. L’ancienne république démocratique d’Allemagne était un régime parlementaire.

Comment définir les 3 concepts ? Question fondamentale : qui contrôle l’action gouvernementale ? Devant qui le gouvernement es-il responsable ? Quel organe peut faire tomber le gouvernement ?

Dans un régime parlementaire : le gouvernement est seul responsable devant le seul parlement. Il n’existe aucun autre organe qui puisse faire tomber le gouvernement. En Belgique il n’existe qu’un seul organe qui puisse faire tomber le gouvernement.

Dans un régime présidentiel : l’électorat est le seul organe qui puisse faire tomber le gouvernement. Le plus pur est celui de l’Amérique

Dans un régime semi parlementaire : soit le chef de l’Etat soit le parlement. Les 2 peuvent le faire. Ex : la V^ème république.

 

Régime parlementaire :

Le Royaume Uni : l’exemple le plus ancien et le plus célèbre du parlementarisme : le Westminster. Le pouvoir législatif appartient à la chambre des communes (646 députés élus pour 4 ans par la population au scrutin proportionnel), chambres des Lords (744 membres dont aucun n’est élu dans une élection ; 26 archevêques et évêques, 91 Lords héréditaires ; depuis 1999, 627 Lords à vie nommés par la reine). 3^ème branche : la reine ou le roi qui agit avec le contreseing ministériel. Pour les désigner on parle de Queen in Parliament : assemblage des 3 branches législatives.

Pouvoir exécutif : la reine avec le contreseing ministériel. Ce gouvernement est responsable devant la chambre des communes.

 

Belgique : 3 branches de pouvoir législatif : chambres des représentants, le Sénat (74 membres durée 4 ans), le roi et les ministres pour le gouvernement qui est responsable devant la chambre des représentants. (Héritage très anglais).

 

République fédérale d’Allemagne : 2 chambres : Bundestag (= chambres des représentants, celle devant laquelle le gouvernement est responsable, 598 membres élus par les citoyens pour 4 ans et Bundesrat (jamais d’élection, 69 membres qui sont les représentants des 16 entités fédérées = les Länder). Gouvernement fédéral présidé par le chancelier.

 

Régime présidentiel :

USA : système bicamérale : chambres des représentants (435 députés élus tous les 2 ans, 3 de Washington DC ) et sénat( 2 sénateurs par Etats mais pas de sénateur à Washington DC, élus pour 6 ans, 100 sénateurs. On vote tous les 2 ans pour 1/3 des sénateurs.). Pouvoir exécutif exercé par un président élu pour 4 ans au suffrage indirect parce qu’il existe le collège électoral qui a 538 membres qui se réuni tous les 4 ans pour élire le président. On en devient membre, si on est député ou sénateur. Lorsqu’on élit le président, il faut qu’on réélise les 538 personnes aux Etats-Unis pou€r éviter d’avoir la même majorité.

 

Fédération de Russie : Douma (450 membres élus pour 4 ans) et les conseils de la fédération (176 membres qui sont les délégués des entités fédérées) et un président de la fédération, élu au suffrage direct tous les 4 ans.

 

Régime semi présidentiel :

La république du Weimar (1919 – 1933) : régime mal construit, a favorisé l’accession d’Hitler au pouvoir. Reichstag (647 membres élus tous les 4 ans au scrutin universel) et le Reichsrat (délégués des 18 Länder). Un gouvernement responsable devant le président du Reich et devant le Reichstag.

 

La V^ème  République française : assemblée nationale de 577 membres élus tous les 5 ans au suffrage direct et un Sénat de 331 membres élus au suffrage indirect. Un gouvernement qui est présidé par le premier ministre qui est responsable à la fois devant l’assemblée et le président.

 

Régime parlementaire :

Le système de Westminster : la reine nomme premier ministre celui qui a la confiance de la majorité de la chambre des communes cela implique que la reine n’a pas le choix. Le RU a un système majoritaire. La reine ne mettra pas fin à la position de premier ministre aussi longtemps que la personne dispose de la confiance de la chambre des communes. La reine mettra fin à la fonction de premier ministre lorsque cette personne ne dispose plus de la confiance de la majorité de la chambre des communes.

En tout point en a recopié ce système en droit constitutionnel belge.

 

En Belgique : 3 branches. article 36C° belge. Le fait que le roi participe au pouvoir législatif est exceptionnel comme en GB. Le gouvernement a deux casquettes. Notre gouvernement fédéral est responsable devant la chambre des représentant : article 101 alinéa 1 Constitution  belge. On peut le faire tomber : article 96 Constitution  notion de méfiance ; le jour où le premier ministre n’a plus la confiance, le roi mettra fin à son mandat mais restera en place jusqu’au suivant. Lorsque le roi ou le gouvernement fait partie des 2 pouvoirs, on peut dire qu’il sanctionne les lois : article 109 Constitution  belge, le roi sanctionne les lois — participation au pouvoir législatif. Tout de suite après, est pris le premier acte d’exécution de la loi qui relève du pouvoir exécutif accompli par le roi : la promulgation confère force exécutoire à la loi : article 109 Constitution  belge. Pas de loi sans sanction. Caractère bicéphale de l’article 109. Puisqu’il consacre à la fois une mission législative et exécutive.

 

République fédérale d’Allemagne : le gouvernement fédéral présidé par le chancelier est responsable devant le Bundestag. Lorsque le chancelier n’a plus la confiance de la majorité des membres du Bundestag et s’il existe quelqu’un d’autre qui a cette confiance, le président fédéral est obligé de mettre fin au mandat du premier et nommé le second. Le pouvoir du président est limité car il est obligé de nommer chancelier, le personne que le Bundestag a choisi.

Méfiance : 2 manière de mettre fin à un mandat de chef de gouvernement : soit exigé que  chef d’Etat mette fin au mandat du chef de gouvernement quand celui-ci n’a plus la confiance de la majorité du gouvernement : Motion de méfiance simple. Il suffit d’avoir une majorité.

Motion de méfiance constructive : consiste à laissé le premier ministre en place aussi longtemps que l’assemblée en question n’a pas exprimé sa confiance en quelqu’un d’autre. Il faut que la majorité des membres de la chambres ait confiance en quelqu’un d’autre ; en Belgique, il faut au moins 76 membres. article 76C° belge : procure une stabilité gouvernementale. Même mécanisme en Allemagne à l’article 67 de la loi fondamentale.

Au Royaume uni : notion simple. Mais système majoritaire donc ne pose pas de problème.

 

Régime présidentiel :

USA : système le plus pur. Le gouvernement des USA n’est pas responsable devant le Parlement, il est responsable devant l’électorat tous els 4 ans. On ne peut as voter une motion de méfiance. On a actuellement une majorité opposée au gouvernement. Article 2 : le président informe quand il veut.

 

Fédération de Russie : un peu moins pur. Le président est élu directement tous els 4 ans. Certes il existe un chef de gouvernement (premier ministre). Il est nommé par le président de la république avec l’accord de la douma. Pas comme ça dans un gouvernement pur. Une fois en place, il n’est responsable que devant le résident de la fédération. article 111. article 117 : la douma ne peut pas contraindre le président de révoquer le premier ministre même s’il n’a plu la confiance.

Présidentiel car la douma n’a pas le pouvoir de contraindre le président de mettre fin au mandat du premier ministre.

Pas matière d’examen.

 

Régime semi présidentiel :

V^ème république française : système compliqué : d’une part l’assemblée nationale élue pour 5 ans. Le gouvernement est responsable devant l’assemblée nationale. Or le premier ministre est nommé par le président de la République. article 8 : le président de la République nomme le premier ministre. On ne nous dit pas qu’il faut la confiance de l’assemblée. En 2002, Chirac remporte le second tour, Jospin toujours en place. Chirac nomme Raffarin pendant 6 semaines, alors que la droite n’avait pas la majorité à l’assemblée. article 50 : le premier ministre est responsable devant l’assemblée et peut révoquer son mandat en le demandant au président. Le président préside le conseil des ministres. Le premier ministre est impuissant pour le convoquer. Il existe un ordre du jour et c’est au président de la fixer. Cotés moins facile pour le premier ministre.

 

République de Weimar : président national élu directement par le peuple. A l’époque  président très influent consécutifs : Ebert (socialiste) et Hindenburg. Ce qui n’a pas marché est l’emprise sur la population et la fragmentation du paysage politique et l’absence de la motion de censure constructive. Gouvernement responsable devant le président et le Reichstag (multitude de partis politiques asse fort pour renverser la situation   politique en place). Idée que le président du Reich pouvait tout régler. Hindenburg jusqu’en 1934. Emergence du radicalisme.

Mécanisme mis en place lors de la création de la République fédérale :

• régime parlementaire
• exigence d’une motion de censure constructive, il faut une majorité pour élire quelqu’un d’autre.
• pas d’élection direct pour le chef de l’Etat.
• la fragmentation des parti politique mis en échec par le seuil électoral : il faut 5% des voies pour être représenté au parlement.
• le gouvernement est responsable devant l’assemblée parlementaire.

 

Électorat : ensemble des personne qui vote dans un Etat ou qui participe à ne élection. Aux USA, il intervient pour la désignation des sénateurs, des membres de la chambre des représentants mais pas pour le président. En France, désignation du président et des membres de la chambres des représentants. En Belgique, des députés, des sénateurs, soit directement soit indirectement, soit, pas du tout.

 

Chapitre 11 : Les régimes de gouvernement : les caractéristiques de l’Etat occidental du 21^ème siècle.

 

Contenu de l’action gouvernementale à l’heure actuelle.

Rappel de Montesquieu :

P123 à 126 du dossier

Notion de liberté.

Chapitre 2 : diverses significations du mot liberté.

Chapitre 3 : liberté politique. D’abord définition négative (P127) ne consiste pas à faire ce que l’on veut. Définition positive : liberté politique est le droit de faire tout ce que les lois permettent. Justification : si un citoyen … tous eux aussi ce pouvoir.

Chapitre 4 : il faut par la disposition des choses que le pouvoir règle le pouvoir. Il considère que la séparation des pouvoirs est la condition sine qua non de la liberté politique. La liberté politique ne se trouve que ans les Etats modéré… règle le pouvoir. Pour qu’il y ait de la liberté il faut un gouvernement modéré. Pour qu’on n’abuse pas du pouvoir, il faut que le pouvoir règle le pouvoir — séparation des pouvoirs. — Pour avoir de la liberté, il faut la séparation des pouvoirs. Lien intellectuel très fort entre la liberté politique te la séparation des pouvoirs.

 

Arrêts de la Cour suprême des USA

1.     Lochner v. New York (1905)

1902, dans une ville Utica dans l’Etat de New York. Il existe une boulangerie dons Lochner est le patron. Il a des employés et il est tous sauf sympa : il exige qu’ils travaillent 6 jours semaine et plus de 60h par semaine. Tous les jours plus de 10 heurs. Intervient en1895, une loi qui dit vous ne pouvez pas faire travailler vos employé plus de 10h par jour et plus de 60 heures semaine sauf si c’est pour avancer un peu et avoir le dernier jour plus court. Il se voit infligé une amende de 50$ pour avoir fait travailler un employé plus de 60 heures. Il n’est pas d’accord car contre la liberté de faire un contrat. Il plaide devant la cour suprême que cette loi est contraire à la clause de liberté individuelle (XIV amendement 1868). La Cour suprême donne raison à Lochner car une loi qui limite les heures de travail est contraire au XIV^ème  amendement (5 voies contre 4).

Cour suprême 9 juges.

P204 : opinion du juge Peckham

P205 : la loi constitue-t-elle un exercice juste ? L’autre partie dit que cette loi protège les travailleurs

P206 : juge : Pecham

P207 : conclusion du juge : intrusion illégale dans la liberté des individus…

P209 : il me semble que le but et l’objectif véritable de la loi étaient simplement de règlementer les heures de travail entre le patron et ses employés ans une entreprise privée.

C’est le capitalisme brutal

P210 : juge Harlan : certain trouve … les employeurs et les employés ne sont pas sur le même pied d’égalité… l’employé n’est pas en mesure de riposter.

P211 : dans son traité les maladies des travailleurs…

Jusqu’où va la liberté ? La cour suprême va très loin.

P212 : il y a toute sorte de raison… l’Etat ne doit répondre de ses lois… dès lors qu’il y a des raisons de soutenir cette loi, il n’y a pas de raison de poursuivre.

P213 : une décision … ce coté des choses est complètement éclipsé par la majorité des 5. Leur approche est individualiste.

P214 : deuxième opinion : Holmes : fondement sur une théorie économiste.

Une constitution n’est pas conçue pour intégrer une théorie particulière…

Je pense que le mot liberté tel qu’il est détourné de son sens …. Ils ont détourné le mot, c’est quelque chose de mal honnête.

 

1.     Hammer v. Dagenhart (1918)

On peut être tellement libre que ça mène à des problèmes.

Il y a en 1916 le congrès américain va adopter une loi P215. Elle prévoit que si on est un enfant de moins de 14 ans, on ne peut pas travailler pour la fabrication de produits qui vont être utilisés dans le commerce interétatique. Entre 14 et 16 ans, on ne peut pas travailler plus de 8 heurs par jours et plus de 6 jours par semaine et pas entre 19 et 6h. Le gouvernement n’est pas compétant. article 1 section 8 clause 3 : donne à la fédération le pouvoir de réglementer le pouvoir interétatique. La fédération dit alors que pour ces produits, les enfants ne peuvent pas les fabriquer si moins de 14 ans,…

Dagenhart pense au bien de ses enfants et de sa famille qu’il estime que ses enfants travaillent en caroline du nord dans une plantation de coton et l’un a moins de 14 ans et l’autre entre 14 et 16 ans. Il est infligé par cette loi. Pour le bien de ses enfants, il fait un procès à l’encontre de cette loi. Le ministre de la justice Hammer et la partie adverse. Il soutient qu’il est bon pour ses enfants de travailler et une ingérence à la liberté individuelle. La Cour Suprême va invalider la loi fédérale car contraire à la clause de commerce et des libertés individuelles. Opinion majoritaire du juge … : P219 : la Caroline du Nord protège les enfants. Notre gouvernement…

P219 : il ne faut jamais oublier… — gouvernement pas compétant pour les affaires purement internes.

P220 : la loi est contraire à la constitution.

Cette loi excède le pouvoir constitutionnel.

Opinion dissidente du juge Holmes : la seule question est de savoir si le Congrès…

P221 : cette loi dans sa mise en œuvre…

Cette loi ne se mêle en rien…

 

Domaine de la l’égalité

1.      Plessy v. Fergusson (1896)

Valable jusque l1952. Existait la doctrine de la ségrégation qui consiste dans l’application d’un principe : séparés mais égaux. Base de cette doctrine. L’Etat regarde si vous êtes Noirs ou Blanc. Place pour les Noir et place pour les Blancs au théâtre, dans els bus, dans les trains, dans les parcs,…

Plessy se trouve en Louisiane et prend le train. Il est entre noir et blanc et pour ces gens là, rien n’est prévu. Or on ne peut aller dans le compartiment blanc si vous avez 8/8 blancs. Il s’installe dans le wagon des blancs. Le contrôleur lui dit qu’il doit changer de compartiment. L refuse et va en prison. La Cour Suprême affirme la constitutionnalité de la loi à 8 contre 1.

Juge Brown : P224

Jusqu’en 1967 : il était interdit aux USA que les Noirs et les Blancs se marient.

P225 : lois portant sur le mariage…

La séparation des races…

Pas contraire au XIV^ème  amendement

P226 : XIV^ème  amendement…

Si les Noirs se croient inférieurs c’est parce qu’ils le pensent. Ils ont les mêmes wagons, des places de théâtre,… ils choisissent d’interpréter la loi comme ça. L’égalité des droits suppose une égalité aux nègres… ces droits civils et politiques sont les mêmes.

P227 : si une race est inférieure socialement, la Constitution …

Juge Harlan : le XIV^ème  amendement…

P228 : il approche le problème par la vie réelle. Chacun sait que la loi en question… contre-pied de la majorité. Éviter que les Noirs s’installe chez les Blancs. Sou couvert…

Il retourne la situation.

Raisonnement par l’absurde page 229. Mais très puissant.

Phrase célèbre : aux yeux de la Constitution…

P230 : 60.000.000 de Blancs ne sont pas menacés par 8.000.000 de Noirs… la séparation des races va pérenniser…  c’est la signification véritable

1896 : arrêt Fergusson qui concerne les transports. Commence à poser des problèmes. Pose en faveur de la fin de la ségrégation. Arrêt critiqué par les Noirs et par la scène internationale. S’applique à tous ceux qui rendent visite aux USA. Même les services diplomatiques n’en sont pas exemptés. Un diplomatique français de couleur noire va devoir voyager dans le compartiment des noirs alors que les autres membres vont voyager avec les blancs.

1. Brown v. Bord of Education

Arrive 4 affaires devant la Cour suprême dont l’une Brown v. Board of education of Topeka. On est dans les années 50, une grande majorité de la population chez les blancs surtout dans le sud sont pour la ségrégation. L’Etat doit mesurer avec soin son intervention car il ne peut pas se fâcher avec tout le monde. La cour suprême aimerait revenir sur sa jurisprudence mais doit faire preuve de retenue et ne heurter personne chez les blancs. Puis exécution correcte de cet arrêt. Il faut rendre une décision unanime. 9 sur 9. Elu par le président de la Cour. Il faut faire preuve de cohésion.

La Cour prend soin de préciser que l’arrêt Plessy concerne les transports, l’autre l’éducation. La Cour va prendre grand soin de ne pas dire que c’était une mauvaise décision que l’arrêt Plessy mais va dire qu’aujourd’hui on sait mieux les effets psychologiques de la ségrégation u’à l’époque.

P235 … à l’époque de Plessy.

P234… on ne peut pas remonter l’horloge. On décide aujourd’hui pour l’avenir. Cette décision a eu un succès considérable.

La Cour tend cette perche à ceux qui ont cru au bien fondé de cette ségrégation. Ils se sont basés sur des travaux scientifiques mais maintenant nous sommes mieux informés. Si on met fin à la ségrégation dans l’éducation il faut le faire dans les transports.

P233 : Président de toute la Cour : juge Brown. Les écoles qui sont séparées sont inégales.

P234 : la doctrine : séparés mais égaux… ne concernait pas l’éducation mais les transports.

Inapplicable : ne dit pas doit être révisée.

Changement de cap en bas de 234. Notre décision… condition matérielle… effets de la ségrégation elle-même.

Approche contemporaine du problème. Aujourd’hui !!!

La Cour dit qu’elle s’intéresse aux qualités qui ne peuvent être mesurées, éléments immatériels. Sentiments d’infériorités.

Cet effet nocif est encore pus fort… la sanction du droit. Lorsque le fait de séparer est approuvé par l’Etat.

Nous concluons que dans le domaine de l’éducation publique la doctrine : séparés mais égaux n’a pas sa place. La phrase clé : des écoles séparés sont intrinsèquement inégales.

Relatif à l’égalité

 

Texte de Hobbes P. 196 et suivantes.

Concept de liberté.

Montesquieu : séparation des pouvoirs.

Hobbes est très sympathique du pouvoir en place. Il est un grand chrétien. Préférence pour la monarchie.

Il procède en trois étapes :

•     Liberté en générale P 196. définition : l’absence d’opposition au mouvement. Peut valoir pour des hommes et des choses.
•      Liberté de l’homme. Est celui qui n’est pas empêché de faire ce qu’il a la volonté de faire. La peur et la liberté sont compatibles. Empreinte de la religion : liberté et nécessité sont compatibles. Il croit en l’existence d’un Dieu qui est l’origine de tout. Tout se passe car Dieu l’a voulu ainsi. Si l’home est libre c’est que dieu le veut. Tout va se passer comme Dieu veut que ça se passe. Si l’homme es libre te décide librement en réalité il fait entériner de faire ce que Dieu avait décidé. On prend la décision que dieu avait dit de prendre. Chez nous, on considère que nécessité et liberté sont opposés.
•     Liberté des sujets : P198 : reprise à l’article 14C°B. Les actions … nullum crimen sine lege. Il revient alors : la définition de la liberté des sujets. Elle réside dans ces choses que le souverain s’est abstenu de prendre en compte. Les sujets n’ont comme liberté que ce que le souverain ne leur interdit pas. Hobbes est sympathique au pouvoir en place comme Montesquieu.

 

P198 : il n’est rien qu’un souverain… il peut donc se faire… mettre à mort un sujet innocent, il n’y a pas d’injustice. Le souverain est seulement tenu par les lois de la nature. Note subpaginale est importante. Idée qu’on vous soumette à une condition comme chez Rousseau : les lois doivent être la volonté générale et c’est l’assemblée qui décide ça. On le retrouve aussi chez Bodin. L’organe limité par la condition qui apprécie lui-même s’il la respecte. Faiblesse dans leur raisonnement. Le souverain doit respecter les lois de la nature mais c’est à lui de l’apprécier. Raisonnement cyclique.

P199 : à l’intérieur de cette liberté, il y a la vraie liberté. Définie de manière positive en ce que le sujet a cette liberté nonobstant une stipulation contraire du souverain (même si le souverain dit le contraire). Il y a 7 points, droits :

• si le souverain ordonne à quelqu’un de se tuer,… liberté de désobéir. Il peut refuser le faire sans commettre une injustice. Hobbes est anglais et vit dans la continuing souvereignty.
• Si quelqu’un est interrogé par le souverain au sujet s’un crime, il a le droit de na pas s’accuser lui-même.
• Nul n’est contraint de tuer un autre. Grande inspiration chrétienne.
• Presque Hobbes le gauchiste. Celui qui reçoit l’ordre en tant que soldat non volontaire, peut refuser. Mais celui qui se présente volontairement ne peut pas refuser. Soupape de sécurité : lorsque le souverain s’adresse à tous les citoyens, on ne peut pas refuser.
• P200 : si un grand nombre d’homme … s’attend à être mis à mort. Ils ont la liberté de défendre leur vie, ce que le coupable peut faire aussi bien que l’innocent. On peut essayer de résister de sauver sa vie. Ce n’est pas un droit à la vie. Mais droit d’essayer d’éviter qu’il nous tue.
• P201 : on l’a déjà vu P42 1^er colonne que le but du Léviathan est d’assurer la paix des citoyen et la défense envers les ennemis. Ici Hobbes en tire la conclusion. On n’est plus obligé d’obéir au souverain quand il n’est plus en mesure de nous protéger. Cela est essentiel car ressort, témoigne la vision contractuelle de l’Etat d’institution. Il existe des charges à l’égard du souverain. S’il n’est pas en mesure de les protéger les citoyens ne sont plus obliger de lui obéir.
• Celui qui est emprisonner ou enchaîner, a le droit d’essayer de s’évader. On a toujours cette règle en droit belge.

 

Hobbes dans ce passage donne les 7 droits que le citoyen a nonobstant stipulation contraire du souverain. Il y a des attributs essentiels de la souveraineté. Cf. cours.

P200 2^ème colonne : ce n’est pas un attribut de la liberté du citoyen : pas le droit de défendre quelqu’un d’autre contre le glaive de l’Etat. Lorsqu’on est en groupe, chaque membre du groupe se défend lui-même. C’est différent de quelqu’un qui défend un autre.

 

Kelsen

P193 du dossier, La démocratie, 1932

Il y a deux instincts fondamentaux de l’être social : la liberté et l’égalité. La synthèse de ces deux notions est la démocratie. C’est la jonction entre les concepts d’égalité et de liberté.

Liberté politique selon Kelsen : st politiquement libre celui qui est assujetti sans doute certes mais seulement à se a propre volonté et non à une volonté étrangère. Etant citoyen de l’état il contribue à la volonté de celui-ci.

P193 2^ème colonne la démocratie ne saurait éviter que les hommes soient commandés par leurs semblables. Mais la conscience politique proteste contre cette domination.

La personne anonyme de l’Etat détient l’imperum. Les individus qui exercent le pouvoir apparaissent comme les organes hypostasiés (prendre une idée comme une réalité)… la personnification de l’Etat est comme un voile qui… fondamentale. Il nous parait insupportable que les hommes dirigent les hommes même en démocratie c’est inévitable. Nous créons alors un être fictif qui n’existe pas qui est l’Etat et ceux qui vont commander ce ne sont que des organes de cet Etat pour faire apparaître un voile q’en définitive se sont –bien des hommes qui commandent aux homme et il s’agit d’un sujet hypostasié : alors qu’il est un être fictif, nous faisons comme s’il existe, on commence à y croire. L’Etat belge n’existe pas, on ne le verra jamais. On a cette tendance car on n’aime pas l’idée que les hommes commandent les hommes. Après avoir créé cet être et hypostasié cet être, on va le personnifier P194. Le plus grand personnificateur de l’Etat est Hobbes. Le Léviathan être presque humain, une personne. Il est la personnification d’un être hypostasié.

P194 : expression anthropomorphique de l’être étatique anthropomorphisme est la tendance à décrire comme s’il était humain un phénomène, c’est donc le fait d’attribuer aux êtres et aux choses des réactions humaines.

La personnification de l’Etat qui suit le fait d’avoir fait de l’Eta un être hypostasié, cette personnification se retrouve dans le Léviathan de Hobbes et P197 et P42. L’Etat est un homme artificiel.

 

Liberté des citoyens : P194 : le changement de décor est si complet que au fond il n’est plus exact d’affirmer que chaque citoyen est individuellement libre. Les citoyens ne sont libres que dans leur ensemble dans l’Etat. Il est logique que se soit la personne état qui soit libre et non les citoyens.  Le mot d’ordre n’est plus l’individu lire mais l’Etat libre. Dernière modification dans le sens de liberté. Dès lors que on doit inévitablement admettre même en démocratie que les hommes commandent aux hommes chaque citoyen n’est plus individuellement libre et donc c’est la personne Etat qui est libre. La liberté d’un individu se substitue la liberté de l’Etat qui est la souveraineté.

Il cite Rousseau : le citoyen n’est libre que par la volonté générale et en le contraignant à obéir. C’est l’Etat qui est libre pas le citoyen. Dans la mesure des lois, on est libre nous dit Hobbes.

 

Autre principe : l’égalité.

3 grandes décisions de la Cour Suprême pas dans le dossier.

1. Loving v. Virginia (1967) (miscegenation laws = la procréation entre les personnes de races différentes)

en 1967, on trouve dans 13 états, des lois fédérées qui interdisent le mariage entre personnes de couleur.

1958. Loving de couleur blanc et Miss Loving se sont marié dans le district de Columbia. En Juin 1958. Après ils ont établis leur domicile en Virginie. Le MP les poursuit pour s’être marié alors qu’ils sont de couleurs différentes. Ils sont condamnés à la prison. Ils ne seront pas condamné s’ils ne remettrent pas les pieds en Virginie pendant 25 ans. Jugement de janvier 1959.

Cette affaire remonte à la Cour Suprême en 67. Décision du 12 juin 1967 : les lois qui existent dans 13 Etats qui interdisent le mariage interracial sont déclarées contraire à la Constitution. On voulait éviter la corruption du sang.

 

1. Griswold v. Connecticut (1965)

Dans cet Etat il existe une loi qui interdit au couple marié d’utiliser des préservatifs et interdit aux personnes qui leur en proposerait. Griswold est directeur du Planned Parenthood, de la ligue du planning familiale de l’Etat. Buxton est médecin et professeur à  Yale. Ils se font arrêter pour avoir conseillé à un couple d’utiliser des préservatifs. Le Cour Suprême du 7 juin 1965 décide qu’une telle loi est contraire à la Constitution.

 

1. Bowers v. Hardwick (1986) et Lawrence v. Texas (2003)

 En 1986 la Cour Suprême des USA est saisi pour la question suivante : M Hardwik est homosexuel et il se trouve que dans l’Etat de Géorgie. Il était chez lui avec un autre, la police est dans la région cherche quelqu’un et la loi prévoit qu’il peuvent rentré dans le domicile sans prévenir. Ils les trouvent. Le policier dresse un constat et le transmet au parquet. Il y aura poursuite pour avoir commis des relations sexuelles chez lui. La loi de Géorgie rend cet acte pénalement répréhensible. La Cour Suprême déclare que cette loi  n’est pas contraire à la Constitution fédérale est rejette la demande.

17 ans plus tard la décision Lawrence v. Texas qui va déclarer que la jurisprudence Bowers ne s’applique plus. Cette loi du Texas stipule aussi que cet acte est une déviation.

Lawrence étai chez lui avec un autre et les deux ont été arrêtés mais il y a eu des poursuites et remonte à la Cour Suprême 6 contre 3, elle décide que la loi est contraire à la Constitution.

Cet arrêt dit clairement qu’il y a un revirement de jurisprudence.

 

Lacordaire : « entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit ».

Principe d’égalité :

Les 2 arrêts d la Cour Suprême : Plessy et Brown

Le Chapitre 11 du livre 2 :

Rousseau nous dit la fin de tout système de législation se réduit à deux objets principaux : la liberté et l’égalité. Alors la liberté doit s’entendre au sens de liberté civile et sur ce point là, renvoie au livre 1 chapitre 8. Cf. chapitre 5 : la souveraineté.

L’égalité : cf. chapitre 9 du livre 1 et au Chapitre 5 du cours.

Il faut assigner à chaque peuple un système … destiné. Il est en faveur d’une individualisation des institutions et adaptation des institutions à un Etat particulier en fonction des besoins de ses caractéristiques.

Chaque peuple renferme … lui seul. Les particularismes dans la législation entre différents Etats sont alors bienvenus par le fait que les peuples ont des caractéristiques différentes. Si le législateur se trompe … l’Etat ne cessera d’être… emprise. Le législateur doit tenir compte des spécificités du peuple auxquelles sa loi doit s’appliquer et s’il se rompe la population s’agitera et la bonne solution qui s’impose naturellement va reprendre son emprise.

 

Concept de démocratie

Rappel de textes déjà lus

            -Hobbes, Léviathan, Chapitre 19. P 183 à 189

            – Rousseau, Du contrat social, livre 3, Chapitre 4. cf. Chapitre 10 du cours

            – Kelsen, le concept de démocratie, chapitres 1^er et 2. P. 22 à 29 et 192  194

C’est l’aboutissement du travail de préparation.

 

Les 5 principes énoncés à l’article 20 de la loi fondamentales allemandes.

Principes d’organisation de l’Etat allemand.

Garantie de irrévisibilité de l’article 79.

Principe démocratique (Demokratieprinzip) al 1 et 2 : tout pouvoir émane du peuple.

Principe de l’état de droit (Rechtsstaatsprinzip) al 3 : respecter la pyramide des normes, l’état de droit est respecter les normes qui s’imposent.

Etat sociale (Sozialstaatsprinzip) al 1 : c’est un état social.

Principe républicain (Republikanisches Prinzip) al 1 : la République fédérale d’Allemagne

Principe fédéral (Bundesstaatsprizip) al 1 : Etat fédéral. 

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Foundations and contemporary

Aspects of the Concept of Parliamentary Sovereignty

in UK constitutional law.

Professor Brigid Hadfield

University of Essex

United Kingdom

UK est un Etat unitaire

Le pouvoir de la reine est cérémonial elle règne mais ne gouverne pas. Le pouvoir exécutif est exercé par le premier ministre et les autres ministres ils sont issus du parlement et sont responsables devant lui. La séparation des pouvoir n’existe pas mais les juges sont indépendants. Ils appliquent les lois de la législature. La Constitution n’est pas codifiée. La Constitution n’est pas écrite dans un document en grande partie. Il n’y a pas de document exhaustif. Mais il a une Constitution, elle résulte de ce qui se trouve dans la loi. La jurisprudence, l’œuvre des juges. Elle est très ancienne et a évoluée petit à petit.  Au 17^ème il y a eu une rivalité entre le roi et le parlement — guerre civile : la parlement gagne. Parfois les juges étaient d’accord avec le roi et parfois avec le parlement. Depuis 1689 le Parlement devient la constitution législative la plus puissante dans l’Etat. Principe de souveraineté du Parlement. Doctrine juridique et non politique ou morale. Elle concerne les pouvoirs légaux du parlement. Le gouvernement dirige la majorité des votes dans la chambrez des communes. Le gouvernement est le plus grand pouvoir. La doctrine concerne les pouvoirs juridiques. 2 faces : pas de limites au pouvoir du  parlement. La constitutionalité ne peut pas être considérée par le pouvoir judiciaire. Contrôle de constitutionalité des lois par le parlement. Pas de lois supérieures aux lois. Il y a plusieurs textes qui font parie d’une constitution codifiée mais non pas de valeur supérieur aux lois. Le parlement a le droit d’adopter ou d’abroger n’importe quelle règle. La Constitution est flexible et  peut être changée par une loi simple et donc est souple. La doctrine de souveraineté du parlement peut adopté la constitution et n’importe quelle loi peut y mettre un terme. Les juges n’ont pas le pouvoir judiciaire. Ils ne peuvent pas dire la non constitutionalité d’une loi. Elle agit comme un élément qui comble les vides laissés par le manque de constitution codifiée. Si d’autres développements constitutionnels viennent en marge cela peut changer. 3 exemples importants :

La convention européenne des droits de l’homme

Le pouvoir évolutif

Le droit communautaire.

Le Royaume-Uni a une conception dualiste du droit international. Un traité lie le gouvernement au droit international. Mais pour qu’il ait force de loi il doit être incorporé dans et par la loi. C’est ce qu’il s’est passé avec l’entrée du royaume uni dans l’union européenne. Le gouvernement a ratifié le traité. Le royaume uni peut se retiré de l’UE. Because le parlement peut abroger l’acte de 1972. Cet acte est ambigu en ce qui concerne le pouvoir judiciaire, le droit nationale et communautaire. Suprématie de la loi nationale ou communautaire d’après la cour européenne de justice ?  Les juges du royaume uni applique lentement le droit communautaire. Mais c’est un conflit.  CEDH le royaume uni avait ratifié cette convention en 1950 mais ce n’est pas un acte du parlement. Elle lie le gouvernement. En 1998 cette loi préserve la doctrine de la souveraineté du gouvernement. Ils doivent interpréter toutes les lois en accord avec la convention.

Si une telle interprétation n’est pas possible, les juridictions supérieures peuvent les interpréter sans changer la loi. Un ministre peut demander au parlement de changer une loi c’est le parlement qui choisit. Le pouvoir évolutif décentralisé et pas centralisé car le parlement a eu l’occasion de déléguer certain pouvoirs aux assemblées nationales. Selon le principe de souveraineté du parlement il peut reprendre le pouvoir en abrogeant la loi de délégation. Une certaine autorité des effets intérieurs est la totalité de la politique extérieure reste au parlement. Selon les lois le parlement détient la souveraineté et peut faire des lois dans les compétences déléguées.

 

Les 5 principes sont ils dans l’ordre juridique belge ?

Principe démocratique : aucune disposition ne consacre ce principe de manière expresse. Notre constitution datant de 1831, au début cens électoral. Entre 1 et 2 % était en mesure de participer aux élections législatives. Les femmes étaient exclues, même les hommes ne pouvaient pas voter si leur revenu n’atteignait pas un certain seuil. Ce système a prévalu jusqu’en 1893. en 1893, fin du système censitaire pour le vote plural. Pour tout Belge de sexe masculin une voie mais pour certain Belge qui avait un diplôme ou un patrimoine on avait deux voies, jusqu’en 1919. Ce n’est toujours pas démocratique car on exige que les élections soient égales. En 1919, on passe au scrutin égal. Certaine femme accède au droit de vote, il s’agit d’une récompense soit car elles ont participé dans la résistance soit parce qu’elles sont veuves de guerre. En 1948, les femmes peuvent voter ; un Belge, une Belge = 1 voie : loi du 27 mars 1948.

Au standard de 2007, on est démocratique depuis 1948. Plus ou moins depuis 1919 car les mentalités étaient très différentes mais bien entendu au standard de cette époque.

En 2007, un système de vote plural ou censitaire exclut un état de la catégorie des états démocratiques.

Certaines hautes fonctions n’étaient pas accessibles aux femmes avant 1948 notamment la magistrature. On a changé cela par une loi du 21 février 1948. Il existe en 1946 le procureur général faisait un discours contre l’accès de la magistrature aux femmes : mercuriale. Dans le domaine des régimes matrimoniaux, la femme jusqu’en 1976 était sous la tutelle de son mari. La loi de 1948, précise bien que c’est sous l’autorisation de son mari.

Il résulte d’une manière implicite : 33, 36, 61, 69, 65, 70 1^ère phrase 107 §1, 117 Constitution B. Consacrent la séparation des pouvoirs : 36, 37, 40 Constitution B.

 

Principe de l’Etat de droit : pas expresse dans la Constitution . Mais depuis 1831, il est certain que les auteurs ont voulu faire de notre état un état de droit. Précisément notre Constitution avait pour objectif d’éviter les abus qu’il y a eu sous le régime hollandais.

Constitution : implicitement : 37, 40, 142, 146, 147, 152, 157, 159, 160, 161. Détermine l’étendue du pouvoir exécutif, indépendance du pouvoir judiciaire, mécanisme de recours, indépendance des juges, existence de juridictions administratives qui peuvent annuler les actes administratifs illégaux, tout tribunal est établi par la loi. …

 

Principe social : article 23 inséré par la révision du 31 janvier 1994. Ces droits comprennent

• Droit au travail et condition de travail, droit d’information, de consultation. Consacre les syndicats.
• Droit à la sécurité social
• Droit à l’épanouissement social.

 

Principe républicain : on ne l’a pas en Belgique.

 Les règles de la monarchie sont consacrées aux articles 85 et 95 de la Constitution.

Ce qui compte c’est de savoir les vraies pouvoirs des dirigeant : article 88 et 106 Constitution B sont très importants : responsabilité ministérielle. Art.101 ministres responsables devant la chambre des représentants. Contreseing ministériel.

Ressemble au système républicain.

 

Principe fédéral : article 1 de la Constitution. article 143 §1, notion de loyauté fédérale.

 

Principes communs à tous les états occidentaux modernes : 3 grands principes :

•      principe démocratique

Élections périodiques, libres, secrètes et égales. L’existence de partis politiques différents et concurrents. La protection des droits fondamentaux : liberté presse, individuelle et d’expression.

•      principe de l’Etat de droit

The Rule of Law : l’Etat respecte les règles qu’il édicte. Les décisions de l’Etat peuvent faire l’objet d’un recours. La séparation des pouvoirs est garantie. L’indépendance du pouvoir judiciaire.

•      principe représentatif

Il existe un parlement qui est périodiquement élu, les parlementaires bénéficient d’une immunité pour les opinions émises dans l’exercice de leur fonction.

 

Principes non communs :

•      Organisation républicaine ou monarchique: différence mineure
•      L’adhésion ou non au principe de l’Etat social. Il existe de grands pays qui estiment que ce principe ne doit pas trouver consécration dans leur système juridique. Ça veut dire qu’il n’y a pas d’assurance santé obligatoire au USA. L’Etat n’intervient que pour les cas d’urgence grave. Chez nous on paye des cotisations sociales aux alentours de 13% de son salaire mais permet une prise en charge. Aux USA, aucune assurance n’est obligée d’assurer quelqu’un. Principe très cher aux Européens.
• Différence idéologique: pays qui ont ou non dans leur disposition du droit pénal, l’existence de la peine capitale. Différence entre pays de l’Europe occidentale et les USA. Nous sommes 27 pays, 26 ont totalement supprimé la peine de mort même en temps de guerre et à l’égard des militaires. 27 pays ont supprimé pour les infractions de droit commun. Le seul pays est la Lettonie qui la garde pour des situations exceptionnelles. On peut ajouter d’autre pays en Europe une interdiction totale de la peine de mort : Suisse, Lichtenstein, Vatican, Monaco, Andorre, Islande, Ukraine, Moldavie, St Marin, Monténégro, Macédoine, Turquie, Albanie, Norvège, Croatie, Serbie, Bosnie,

Russie et Biélorussie : la fédération de Russie n’a plus exécuter une personne depuis 10 ans, mais la peine de mort existe toujours juridiquement en droit russe mais de facto n’est plus appliquée. La Biélorussie : dernière dictature en Europe, n’a pas ratifier la CEDH, applique toujours la peine de mort.

En droit belge : la peine de mort pour les délits de droit commun n’a plus été appliquée depuis 1918. Fusillades en fonction de crime de guerre en 1947 à Charleroi notamment. Depuis lors plus aucune. Longue période puis abrogée par la loi du 10 juillet 1996, au niveau législatif. En février 2005 inscrit cette abolition dans la Constitution : article 14 bis.

 

En France : la dernière exécution date de 1977. Cette une loi du 9 octobre 1981 qui supprime la peine de mort dans le droit pénal français. Consécration constitutionnelle intervenue le 13 février 2007 : article 66-1. Disposition absolue.

 

En droit allemand : article 102 de la loi fondamentale stipule de puis 1949 que la peine de mort est abolie. Caractère absolu.

 

Droit international : 6^ème protocole additionnel à la ConventionEDH. Elle peut être ratifiée par divers Etats. La peine de mort est abolie. Ce 6^ème protocole ne concerne que les crimes de droit commun. La Lettonie est un exemple : elle s’engage à ne plus recourir à la peine de mort mais se ménage le droit d’éventuellement recourir à al peine de mort en situation exceptionnelle selon le paragraphe 2. Tous sauf la fédération de Russie et le Biélorussie ne l’ont pas ratifié.

Prohibition absolue au Canada, en Australie et en Nouvelle Zélande.

 

En droit américain : le droit pénal est une matière fédérée. 50 Etats + district de Columbia. 38 recourent à la peine de mort — 12 Alaska Hawaï, Michigan, Road Island, … et DC. La Constitution fédérale n’interdit pas a peine de mort. Il existe un 8^ème amendement qui prohibe les peines cruelles et inhabituelles. La peine de mort elle est considérée comme cruelle et inhabituelle : décision Gregg contre la Géorgie de 1976. La Cour Suprême a décidé  que la peine de mort n’est pas contraire au 8^ème amendement et n’est pas contraire à aucune autre disposition.

 

Chapitre 12 : L’organisation administrative de l’Etat.

 Distinction entre état centralisé, état déconcentré, état décentralisé…

Etat centralisé. La centralisation administrative : le signe propre à certains Etats de ne comporter qu’un centre unique de puissance. Un état centralisé est un Etat dans lequel l’organisation constitutionnelle répond à la triple unité du souverain, de la puissance d’Etat et des gouvernants. Dans un état centralisé la puissance publique est une et indivisible, la totalité de la souveraineté interne lui appartient, toutes les compétences de droit public relève d’une seule personne physique ou morale qui les délègue dans la mesure où elle l’entend.

 

Etat déconcentré. La déconcentration : s’analyse en la remise à des agents locaux de l’Etat ou à des agents d’Etat spécialisé du pouvoir d’utiliser spontanément les prérogatives de la puissance publique en prenant des décisions et en les faisant exécuter. 2 formes : déconcentration territoriale et la déconcentration fonctionnelle.

 

Etat décentralisé. La décentralisation : décentralisation territoriale et fonctionnelle. La décentralisation territoriale est  la compétence des autorités décentralisées autonomes de régir à un territoire de caractère limité. La décentralisation fonctionnelle c’est le fait pour l’Etat de confier l’exercice de certaines fonctions à une structure administrative spéciale dotée à la fois d’une personnalité juridique propre et d’une autonomie de décision.

 

Une activité peut être définie comme décentralisée lorsque les règles qui la commandent sont prise par les autorités qui émanent du groupe qu’elle concerne.

 

Carré de Malberg : la décentralisation est la faculté d’administration qui est fondée non point sur la puissance propre de la collectivité inférieure qu’il exerce mais sur une concession qui émane de la collectivité supérieure qui en a permis l’exercice.

L’exercice de cette faculté d’administration repose certes sur le principe d’autonomie mais cette autonomie a été concédée par la collectivité supérieure.

 

Il s’agit d’une gradation qui va en diminuant si on considère la puissance du centre. Dans la centralisation si elle est poussée à l’extrême toutes les décisions sont prises par une personne morale ou physique. C’est une structure à laquelle nous ne sommes pas habitué. Plus aucun Etat n’est structuré comme cela sauf peut être le Vatican. On peut déléguer certaines compétences mais au cas par cas et on peut les récupérer.

La déconcentration, fonctionnelle c’est que le pouvoir central va créer un service spécialisé pour certaines questions juridique dont par exemple on va créer une inspection du travail. En Belgique relève de l’autorité fédéral mais ce n’est pas le premier ministre qui va vérifier — inspection. Il est soumis au pouvoir fédéral. Demain on peut l’abroger si on veut. Territoriale : ce n’est pas en prenant une matière mais un territoire spécifique par exemple la province de Liège, l’arrondissement de Liège. Ces personnes, les commissaires d’arrondissement, sont en quelque sorte les représentant de l’Etat dans leur fonction. Ils ont aussi longtemps que l’autorité centrale le permet, ils exercent la puissance publique sur ce petit territoire qui est le leur à savoir l’arrondissement. Gouverneur de province exerce dans la limite de leur attribution les attributs de la puissance publique qui est le leur.

La décentralisation : la seule différence avec la déconcentration est le degré d’autonomie dont jouit l’organe e question.  En effet dans la décentralisation l’organe bénéficiaire possède une personnalité juridique propre, et d’autre part les règles qui commandent l’exercice par l’organe subalterne par sa compétence sont prises par cet organe lui-même. Le fait que le commissaire d’arrondissement n’a aucune personnalité propre c’est un agent de l’Etat. Le commissaire d’arrondissement ne défini aucunement le cadre générale ses attributions. Degré d’autonomie extrêmement faible.

La différence entre la décentralisation territoriale et fonctionnelle s’opère de la même manière que la dans la déconcentration fonctionnelle s’agit d’une mission spécifique d’autre part en matière de décentralisation territoriale on aura a faire à un morceau du territoire. Ex d’organe décentralisé : le service de culture de la province de liège car il peut décider de sa politique, donc autonome. Compétent que pour la province de Liège. Les conseils provinciaux sont des organes décentralisés. Le gouverneur est un organe déconcentré, il fait ce qu’on lui dit de faire.

 

Le conseil provincial prend ces règles de politique et il le ferra sur base d’une élection. La population sera à l’origine des règles du conseil provincial.

 

L’Etat unitaire : c’est un Etat non fédéral. C’est un Etat qui est soit centralisé soit déconcentré soit décentralisé.

L’Etat fédéral : Georges Burdeau (politologue de langue française) : le fédéralisme c’est l’union qui est crée par les Etats membres d’une association et qui est extériorisée en une réalité juridique distincte par le partie composantes à savoir les Etats particulier (tome II). On a systématiquement des Etats fédérés (parties composantes) qui ont des appellations différentes (states, Länder, provinces au Canada). On distingue : le fédéralisme d’association et le fédéralisme de dissociation (centrifuge) :

Fédéralisme d’association (plus nombreux) : fédéralisme centripète : est celui qui va au cours d’un processus historique créer un Etat où il y en avait plusieurs avant ; c’est le cas de l’Allemagne, des USA 13 Etats qui ont créé un Etat fédéral.

Dissociation : chez nous : Etat unitaire puis entités fédérées.

 

Le modèle fédéral des USA : 50 entités fédérées, structure fédérale et district of Columbia (Washington). Chacune de ces entités fédérées disposent de 2 sénateurs Washington DC n’en a pas. Cf. plus haut.

 

Le modèle de l’Allemagne contemporaine : on l’a voir dans le Bundesrat qui n’est jamais élu par le peuple, dont les membres sont des représentants  des leur Land. Tous les Länder n’ont pas le même poids au Bundesrat.  Proportion corrigée pour favoriser les petits Land.

 

Le modèle fédéral belge : la seconde chambre est un peu plus fédéraliste que la première mais nous sommes loin d’une chambre des communautés et des régions. Nous avons un système qui est proportionnel a à la population. 21 / 71 sont désigné par les parlements des communauté à savoir 10 flamands 10 Francophones, 1 germanophone. Les régions ne sont pas représentées a u Sénat en temps que tel. Il existe des élections directes pour 40 sénateurs (15 francophones et 25 flamands) 10 sénateurs cooptés : 6 flamands et 4 francophone par les pères de leur propre groupe linguistique. Les entités fédérées n’interviennent pas dans la révision de la Constitution.

 

Le confédéralisme : saut qualificatif du premier rang. Une structure confédérale est une structure qui comporte plusieurs Etats souverains. Une confédération n’est jamais rien d’autre qu’une structure établie par u traité international. Pour toutes décisions, il faut l’unanimité. Chaque Etat reste indépendant. Une structure fédérale, elle est souveraine. Différence considérable.

Carré de Malberg : c’est une société entre Etats qui se sont réunis pour gérer en commun certaines affaires auxquelles ils sont intéressés d’une façon commune. C’est une association contractuelle entre Etat demeurant  souverain.

 

P239 : Carré de Malberg va dire qu’il existe un grand nombre d’Etat fédéral dans le monde. Dans une structure fédérale, il faut bien reconnaître que qui a la summa potestas.

Définition de la souveraineté interne et externe (chapitre V). Ces attributs sont ceux d’un Etat fédéral. Si structure confédérale, ces attributs sont ceux des entités confédérées.

En présence de ces faits… répond à la page 241 2^ème colonne en répondant oui.  Il va dire l’Etat fédéral est bien souverain et il ‘est seul. Les états fédérés ne sont pas souverains.

La confédération n’est pas un Etat.  Il donne aussi les 4 différences majeures.

 

Une confédération qui n’en est pas une : l’Etat suisse.

La Confédération helvétique n’est pas une confédération mais un Etat fédéral.

Les cantons sont des états fédérés non souverains. Le seul souverain c’est la confédération (mauvaise appellation). Pouvoir législatif fédéral suisse : on a un système de bicaméralisme : conseil national de 200 députés élus pour 4 ans et le conseil des Etats émus pour 4 ans qui comporte 46 conseillés aux Etats. Le conseil national est composé à la proportionnelle stricte est corrigé par chaque canton doit avoir au moins un député. 46 conseillés aux Etats, il y en a 2 par canton ; il y a 20 cantons plein et 6 demis cantons qui envoient 1 conseillé. Ils sont élus ; leur élection est la seule question fédérale. L’assemblée fédérale est la réunion des 2 chambres. On a une parité des cantons (comme aux USA) ; la réunion des 2 chambres existe dans d’autre Etat comme la Belgique : chambre réunie pour entendre le serment du roi lorsqu’il accède au trône article 91 al 2 Constitution B. ça existe aussi aux USA : le Congrès (le Président quand il fait son discours à la nation, il le fait devant le congrès. En France on parle aussi e Congrès dans certaine hypothèse, ils le font à Versailles.

Pouvoir exécutif fédéral suisse : le conseil fédéral.  Il comprend 7 membres. Il est élu pour 4 ans par l’Assemblée fédérale et les 7 membres s’appellent les conseillés fédéraux. L’Assemblée fédérale votera 7 fois une fois pour chaque conseillé individuellement. Il y a 7 votes mais il y a un 8^ème vote. Le Président de la confédération est l’un des ces conseillés fédéraux. Le Président de la confédération est élu pour un an et ne peut être réélu directement. L’Assemblée fédérale va certes élire le conseil fédéral mais après c’est fini, elle ne peut pas retirer la confiance au conseil fédéral. Il n’y a pas de motion de méfiance en Suisse. Ça fait penser aux USA. Très grande indépendance du pouvoir législatif par rapport à l’exécutif. Le gouvernement suisse n’est pas responsable devant l’assemblée fédérale. Le conseil fédéral est n organe collégial de 7 membres. Toutes les décisions se prennent par consensus. Ceux qui ne sont pas d’accord doivent la partager vers l’extérieur ou démissionner. Consensus en Belgique aussi. La suisse dispose d’un chancelier fédéral : qui n’est pas le chef du gouvernement, il est le premier fonctionnaire du pays, il est juste en dessus du conseil fédéral. Il préside la chancellerie fédérale.

Révision de la Constitution suisse : le parlement fédéral n’y intervient jamais le parlement de cantons n’ont plus. On va avoir un référendum national. Chaque électeur une voie. On compte les voies deux fois : il faut obtenir la majorité selon les 2 calcules : il faut la majorité des citoyens qui disent oui. Puis on va vérifier dans chaque canton s’il y a une majorité d’électeur qui ont voté en faveur de la révision : i faut une majorité des cantons disent oui et pour le savoir on regarde la majorité des électeurs qui disent oui. Chaque canton plein à une voie, les demis cantons ont une demi voie : il faut 12 cantons qui disent oui. La constitution suisse est révisée si le projet est adopté par une majorité d’électeur et par une majorité d’électeur dans une majorité de cantons.

 

Exemples de confédérations :

Une vraie confédération des Etats d’Amérique qui a existé entre 1781 et 1788. 13 Etats qui sont devenus les 13 Etats fondateurs d’Amérique. Leur problème c’est qu’il faut une unanimité pour tout et l’Etat le plus indiscipline est le Rhodes Island qui votait toujours le contraire des autres. Cette confédération est née par … 1777 rentrée en vigueur le 1 mars 1781. C’est une structure interétatique. Chaque Etat a une voie.

Égalité de voie est une conséquence de la souveraineté externe des Etats.

En 1788 — structure fédérale.

 

À l’heure actuelle ? Non

On a deux mouvement possible : centripète qui abouti à un état unique comme les 13 Etats qui vont se regroupé pour fusionner après. Dynamique opposée : centrifuge : éclatement d’un Etat en plusieurs Etats souverains. Structure très éphémère. Soit ils s’unifient ou ils se disloquent.

Confédération des Etats indépendants CEI : non.

En 1991 : dislocation de l’URSS : 8 décembre 1991. On a la signature d’un document par 3 personnes : 3 présidents de Républiques fédérées soviétiques : de Russie, de l’Ukraine et de la Biélorussie. Traité de la Communauté des Etats indépendants : indique que ce document à prétention de mettre fin à l’URSS. Il s’agit de 3 Etats souverains qui ont conclu ce traité. Les 3 Etats baltes avaient déjà pris leur indépendance. Ce traité ne donne pas lieu à une structure confédérale. En 2007 on peut le constater puisque le degré d’intégration est trop faible. La Georgie a quitté cette institution et le Turkménistan en 2005.

 

Chapitre 13 : Les relations d’Etat à Etat : le droit des Gens (droit international public).

Droit des Gens < gens : le peuple — relation entre Etats, puissances souveraines.

Par opposition au droit international privé : domaine complexe qui sera enseigné en dernière année de droit. Il régit l’application des règles de droit. C’est du droit sur le droit. On est français mais on est actuellement sur le territoire du royaume. Notre majorité est régit par le droit belge ou par le droit français ?  La question de la majorité est régie par la loi de la nationalité.

 Le droit international public : droit qui régit les rapports entre les puissance souveraines. Droit étatique ou inter-national.

 

La nature du droit international.

La nature du droit des Gens : il y a deux sortes de règles : conventionnel et le droit international coutumier

 

Le droit international conventionnel.

Le droit international conventionnel est composé des règles qui résultent des conventions internationales = traité international.

Le droit international coutumier : règles qui naissent de la pratique général et constante des Etats.

Un traité : un contrat qui est conclu entre deux ou plusieurs puissances souveraines. Donc entre deux ou plusieurs Etats. En droit international, on les appelle les Hautes Parties contractantes et non les contractants. En droit privé, on suit les règles d’un ordre juridique donné. Mais en droit international, on ne suit pas les règles de l’un deux. Il faut une nouvelle catégorie de règles : les règles de droit international public. On les appelle conventions ou traités internationaux. Les Nations Unies enregistrent tous les traités.

Entre deux Etats, on parle de Traité bilatérale, quand c’est à plusieurs, c’est plurilatéral.

Un Etat est lié par un traité au moment où il le ratifie. La signature n’a aucun effet. On parle de l’instrument de ratification.

La ratification : le consentement d’un Etat à être lié par un traité international donné. En principe c’est un acte de pouvoir exécutif. Un Etat peut aménagé un article dans sa constitution en disant que la ratification sera faite par le pouvoir législatif. En Belgique c’est le roi — gouvernement fédéral qui ratifie les traités.

Si le traité ne convent plus : on peut sortir d’un traité en le dénonçant.

La dénonciation est en principe faite par le pouvoir exécutif. C’est l’acte par lequel un Etat met fin à son consentement d’être lié par un traité international auquel il était partie. Elle s’opère soit par une règle expresse dans le traité lui-même, soit elle s’opère avec des effets immédiats.

Ce n’est pas parce que la Belgique ratifie un traité qu’elle y est liée parce qu’il se peut que le traité ne soit pas encore en vigueur. Certain traité prévoit qu’il faut un certain seuil de ratification. Ex : il faut 50 ratifications pour qu’il rentre en vigueur. Si on est le 38^ème, il faudra attendre le 50^ème pour qu’il produise des effets. Mais il n’y a jamais de seuil de dénonciation.

 

Le droit international coutumier.

Un coutume internationale : article38 de la Cour Internationale de justice. Précise que la cour applique la coutume comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant du droit.

Élément objectif : pratique générale et constante des Etats.

Élément subjectif : acceptée comme étant du droit. Il est appelé l’opinium juris sive necessitatis. L’acceptation par la communauté internationale des Etats comme étant du droit.

Les règles du droit international coutumier : il existe une Commission du droit international. Elle siège à New York.

Le droit international coutumier est très difficile à cerner mais tout le monde est d’accord pour dire que pour qu’une règle puisse être appelée règle de droit international coutumier il faut, pratique générale et constatant des Etats et l’acceptation comme étant du droit. Par la communauté internationale.

Ex : on les trouve dans le droit de la mer. Domaine des relations consulaires diplomatiques.

En droit de la mer, on a la règle qui veut que en Haute mer, si on est sur un navire, on est soumis sur la règle de l’Etat du pavillon.

La Haute Mer commence à 200 milles marins (1.852 mètres = 1 mille marin).

Le droit international conventionnel ne lie que les Etats qui ont ratifié le traité en question. Une règle de droit international coutumier liera un Etat même s’il n’a ratifié aucun traité.

– La dénonciation : on peut dénoncer un traité international mais pas une règle de droit international coutumier.

– Pour les traités internationaux, on a en tant qu’Etat la possibilité de faire des réserves : on n’aime pas l’article 52, on ratifie le traité mais on fait une réserve et on dit que l’article 52 ne me liera pas. Exception : dans les traités bilatéraux, il n’y a pas de réserves. Ça ne doit pas dénaturer le contenu principal du traité. Si on a un traité sur l’abolition totale sur la peine de mort, on ne peut pas mettre une réserve sur l’article qui parle de l’abrogation de la peine de mort.

On peut retirer sa réserve.

On ne peut pas faire une réserve sur une coutume.

– On peut abroger un traité. Les Hautes patries contractantes conviennent qu’elles mettent fin au traité.

On peut modifier le traité. Mais il faudra une nouvelle ratification des Etats.

La coutume internationale, on ne peut pas l’abroger ni la modifier par un acte posé. Mais elle peut se modifier. Si elle se modifie c’est qu’on peut constater des modifications au court d’un long processus.

Des Etats ne peuvent pas se réunir pour modifier une coutume car elle lie tous les Etats.

 

P 245 : les 2 objections formulées de manières ramassées.

Première objection : p 245 2^ème colonne. Il précise qu’il prend cette objection au sérieux. Ni le chapitre 7 de la charte des nations ne peut organiser un tel système des sanctions. Ce chapitre 7 article 42 il y en a de tant à autre mais de pays exercent leur droit de veto.

P 246 : à partir du moment… organisées. Hart ne conteste pas l’idée qu’une règle de droit doit amener une sanction. Dans un Etat, en droit interne, il existe un système de sanctions organisées mais conteste qu’il faille le non respect d’une règle de droit soit réglée par un système organisé. Exprimé page 246 2^ème colonne. L’agression entre Etats est différente qu’entre individus. Ils sont focalisés sur le droit international, s’il n’y a pas de sanction organisée ce n’est pas du droit. Mais c’est du droit international et pas national. Règle qui diffère du droit national qu’elle n’assure pas leur application par un organe central. Il y a des sanctions :

– considéré comme obligatoire, pression générale, … — éventail de sanctions : réparation, représailles et mesure de rétorsion.

P 247 : conclusion de réfutation : on ne peut simplement déduire…

Hart admet que le chapitre 7 de la charte ne constitue pas un mécanisme de sanction.

Organisé : il faut bien une sanction à toute règle de droit mais il ne faut pas pour toute sanction un système organisé.

Semblable p 247 : il existe une nécessité mais pas semblable, pas identique.

 

2^ème objection :

P 247 : le fait qu’un Etat est souverain, est soumis au droit.

Il faut qu’on se dégage de l’idée de l’Etat comme surhomme. Renvoie P 42 chez Hobbes et P194 1ère colonne texte de Kelsen.

P247 2^ème colonne : il est important de se défaire de ces associations. Un Etat : il possède des imprécisions…

P 248 : il va répondre  l’objection : il va dire que si on considère les Etat souverain, le mot souveraineté à une valeur négative. Personne n’est au dessus de vous. Les Etats ne peuvent être régi par des règles de droit international. Amis en vertu de quoi un Etat est un Etat. C’et le fait d’être reconnu par d’autre. Donc en vertu d’une règle de droit international. Cette reconnaissance n’est pas une norme de l’Etat à reconnaître mais résulte d’un nombre de normes émises par les autres Etats.

248 : en effet si nous découvrons… international.

Réponse définitive p 248 en bas : la réponse la plus simple est donc qu’elle interverti l’ordre dans lesquelles les réponses doivent être examinées.

Quelle est l’étendue …

On ne peut pas disposer d’une souveraineté externe sans qu’une règle de droit international ne vous y habilite. On ne peut pas dire je peux ouvrir une ambassade à Téhéran.

1. 250 : importance que Hart donne aux différence majeures

L’une des différences marquante entre le droit nationale et le droit international… le droit international a une relation ambiguë avec la violence. (Afrique colonisée par la violence).

Concerne les juridictions : à la différence des juridictions nationales, aucun Etat ne peut comparaître sans son accord devant la Cour international de justice.

Aucune juridiction internationale ne possède un pouvoir coercitif.

P315 contre exemple.

 

Bodin.

Idée que si à l’heure actuelle le droit international occupe de très nombreux domaine, le noyau du droit international public est dans le domaine militaire.

Distingue 3 sortes de traité P254.

Droit international public conventionnel.

 

•      Avec des puissances amies

Il existe 2 sortes de traité :

D’alliance : P 255 :

C’est un traité entre puissances égales qui s’assurent mutuellement de leur secours en cas d’attaque par une puissance tierce.

De protection : P 255, 2^ème colonne :

Un protecteur et un protégé : différence de force dans le domaine militaire. Le fort protégeant le faible.

Mais il n’y a pas de grande sûreté si le protecteur … : si le traité de protection va aussi loin de donner au protecteur de donner toute les forteresse, il n’y a plus de protection. Il est absorbé par le protecteur. Le petit était cesse d’exister.

 

•      Avec des puissances ennemies:

On termine la guerre puis P254 : vainqueurs et vaincus…

Traités faits en fin de guerre.

 

•      Avec des puissances neutres

Il parle de cela à partir de la page 256 en bas. Il est bon d’être neutre car est que la perte et le dommage est commun mais le fruit de la victoire est…

Très critique à l’égard de la neutralité. Il faut choisir un camp.

Utile quelque fois.

257 : car la voie de l’amitié… la neutralité ne fourni pas d’amies et ne débarrasse pas d’ennemis.

P 257 2^ème colonne : on peut dire que la neutralité peut être accordée… c’est le cas de la Belgique. Les autres puissances européennes ont reconnu comme Etat indépendant mais neutre. Ce n’est pas une demande mais on dit à un Etat d’être neutre.

P259 : il envisage aussi le volet diplomatique quand il parle de la sûreté des ambassadeurs. Les ambassadeurs doivent être sains et inviolables — consécration de l’immunité diplomatique.

 

Grotius

Il est génial au sens qu’il était un véritable génie. Né aux Pays-Bas en 1583 et meurt en Allemagne en 1645.

Dit De Groot aux Pays Bas.

Contemporain de Hobbes mais Hobbes publie le Léviathan après la mort de Grotius mais connaît son ouvrage.

Droit de la guerre et de la paix : ouvrage de droit international le plus connu.

De ira et belli et pacis. Premier ouvrage systématique et méthodique du droit international public au monde.

Prolégomènes : désignent  l’amble préface d’un ouvrage préface qui expose les notions préliminaire et nécessaire à la compréhension de l’ouvrage

Il sait aussi qu’il est génial, il est extraordinairement peu modeste. Il dit lui-même dans son ouvrage qui n’est pas encore publié que l’ouvrage intéressera l’humanité.

P 261 : droit civil — droit privé : rapport des peuples : personne …

P 262 : les différences souvenues… on constate que dans le passé les conflits se sont toujours résolus par la guerre alors il propose de faire un traité sur le droit de la paix et de la guerre.

Telle est le droit des gens. Premier à utiliser l’expression.

Quand on peut faire la guerre et comment on la fait.

P265 : distinction entre 2 concepts fondamentaux :

•      ius in bello: lorsque la guerre est engagée quelles actions sont-elle permises.
•      ius ad bellum: le droit de faire la guerre. Quand puis je intenter la guerre. Ce n’est plus une discipline qui n’existe plus. Aujourd’hui quand on est attaqué.

Ce n’est pas une contradiction que les USA ont envahi l’Irak et qu’ils respectent la convention de genève. On est d’accord sur le ius in bello. Les USA même ayant entamé une guerre sont liés par cela.

On trouve ces différences P 265 2^ème colonne. Il y a des règles dans la guerre. Que la guerre elle-même doit être admise comme droit à la guerre. Lorsqu’elle est engagée elle doit être conduite que dans les terme du droit (ius in bello) et de la bonne foi.

Il dit que pour que la guerre soit juste : c’est ius ad bellum.

Le droit international public concerne surtout les questions militaires.

1. 266 : il existe des lois non écrites que le consentement… — droit international coutumier. Consentement que les nations a établi : reconnaissance de la coutume. Il faut que cette pratique soit reconnue comme étant une pratique.

Il avait en vue que la simple existence d’une pratique soit reconnue comme coutume. Il faut que les nations s’accordent.

Si la guerre doit être juste… on a les deux : ius in bello et ius ad bellum. La guerre doit être juste dans son principe : ius ad bellum et elle doit être faite d’une manière conforme au droit et aux lois : ius in bello.

P267 1^ère colonne : l’opinion que la guerre n’a été entreprise… ius ad bellum. Conduite de manière légitime : ius in bello.

XXVIII : soit pour la guerre soit dans la guerre.

Cette distinction est toujours utile maintenant car il y a toujours de nombreux conflits armés.

Le soudan est dans une pression internationale car il utilise des avions humanitaires mais il y met des armes.

La question de savoir si les USA pouvaient faire la guerre en Irak c’est une question ius ad bello mais la conduite de la guerre est une question ius in bello.

 

P.267 2^ème colonne : contemporain de Hobbes. Est-ce qu’un chrétien peut faire la guerre ? Pour Grotius oui c’est le premier à le dire. Erasme avait dit non. Il peut faire la guerre pour une cause juste.

Il a donc fallu remédier… il propose qu’il peut faire la guerre mais pour autant qu’elle soit juste.

La juste cause de Grotius peut donner une guerre offensive mais l’article 51 de la Charte ne le permet pas.

 

La question générale est de savoir si quelque guerre soit juste. Quelle est la nature même de la souveraineté ? Livre I. ius ad bellum

Quelle est la force des alliances ? Livre II. Sur le droit international conventionnel

Rechercher ce qui est permis dans la guerre. Livre III. Ius in bello

 

P268 2^ème colonne : preuve. C’est le premier qui pour chaque affirmation va rechercher des preuves. C’est le premier à procéder de manière scientifique.

 

P270 : il se sert du Nouveau testament pour savoir ce qui est permis aux chrétiens. Il y a deux sortes de régime :

•      un pour tous les peuples
•      un second réservé au peuple chrétien qui est plus exigeant. On peut faire moins souvent la guerre légitimement.

Cette idée de gradation existe toujours non pas pour des motifs religieux mais parce que certain pays ont ratifié un traité et d’autre pas.

Ex : traité sur l’utilisation des mines antipersonnel, peines de mort,…

Tout le monde n’est pas tenu par les mêmes règles.

Avant de répondre ce qui est permis ou non en droit international, il faut prendre le temps. Même des questions très simples prennent du temps.

 

Quand en droit international la guerre est elle permise ou pas.

La position du droit international par rapport à la légalité/illégalité de la guerre interétatique.

Ius in bello : 4 Conventions de Genève (droit de Genève ou droit international humanitaire) du 12 août 1949 :

• Pour l’amélioration du sort des blessés et des malades dans les forces armées en campagne.
• Pour l’amélioration du sort des blessés, des malades et des naufragés des forces armées sur mer.
• Relative au traitement des prisonniers de guerre.
• Relative à la protection des personnes civiles en temps de guerre.

La Convention sur l’interdiction de l’emploie, du stockage, de la production et du transfert des mines antipersonnel de 1997. Convention d’Oslo.

Le Protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant concernant l’implication d’enfants aux conflits armés de 2000.

 

Ius ad bellum :

P271 : extrait de la Charte des Nations Unies.

Commentaire sur le seul 4^ème alinéa de l’article 2. Il interdit non seulement aux Etats membres mais à tous les Etats de la planète le recours à la force exercée de manière agressive. Cette disposition existe depuis 1945.

P274 : passage de Grotius : distingue les justes causes de la guerre. On va vers un système où on a les moyens de faire la guerre, on la fait. Si on est militairement en mesure de s’imposer, on peut le faire. Son idée de faire la guerre dans certaine circonstance refait surface au 20^ème siècle.

P275 1^ère colonne. En 1928, conclusion du pacte Briand-Kellog dans les seules relations entre pays qui ont contracté. Entre hautes parties contractantes. On arrive en 1945 à l’interdiction générale de la guerre, concernant tous les pays qu’on soit membre ou as des Nations Unies. On a pu condamner les responsables nazis grâce au fait que le gouvernement Hitler a omni de dénoncer le pacte.

P276 : 3 exceptions qui sont dans la Charte :

•    concernait les puissances qui ont perdu la première guerre mondiale. article 53 §1 et 107. concernait l’Allemagne et el Japon. Le secrétaire général a proposé de le
•    Article 42 2^ème phrase de la Charte. Permet d prendre des résolutions le cas échéant avec la force.
•    Article 51 : droit à la légitime défense. Il faut une agression, cette agression doit être armée, jusqu’à ce que le conseil de sécurité se saisisse du dossier, si on utilise son droit on doit avertir le conseil de sécurité.

P277 : une 4^ème exception serait : la possibilité pour un Etat de porter secours à ces ressortissant dans un autre Etat. Lorsque c’est utilisé de bonne foi, on peut l’admettre.

En revanche : 5^ème exception : lorsque le conseil des nations unies n’autorise pas l’intervention, est ce qu’on peut intervenir ?

En Yougoslavie des avions de l’OTAN ont procédé à des bombardements.

Il faut distinguer la situation de l’invasion des USA en Irak de la situation de la Serbie. C’est différent, il y a eu des génocides.

A partir de la page 277, on a des illustrations de l’action du Conseil de sécurité.

P278 2^ème colonne : 4 mots magiques : on peut faire usage de tous les moyens nécessaires.

P279 : le Conseil se réfère lorsqu’il fait application à l’une de ces exceptions, il ne fait jamais référence à l’alinéa 4 mais il dira qu’il fait référence à l’article 2.

Dernière page : du point de vue de certain juriste américain. Cour internationale, non seulement les USA n’en font pas partie mais ils considèrent que la 4^ème exception

Ils donnent au président le pouvoir de faire libérer des citoyens en vertu de la cour pénale internationale de justice. Il peut envoyer des forces militaires dans un Etat qui retient un citoyen américain parce que la cour internationale de justice l’a décidé ainsi. P280 note 3. Les USA se fondent sur la 4^ème exceptions à l’article 2 alinéa 4 de la Charte.

 

Article 2 alinéa 2 : disposition qui oblige les Etats membres à respecter les décisions du Conseil de sécurité. Lorsque le conseil décide de recouvrer à al force armée.

 

Raymond Aron (1905-1983), Paix et guerre entre Nations.

P283 2^ème colonne : question intellectuelle. C’est très bien d’avoir interdit la guerre et de menacer ceux qui l’intentent en violation de droit international de sanctions lourdes. Il dira faut-il faire cela ? Est-ce raisonnable de menacer les dirigeant d’un Etat de peines lourdes ? Il va à contre courant. Un dictateur qui est certain de perdre la guerre, pourquoi devrait il cesser la guerre, il n’a plus rien à perdre. Comment les hommes d’Etat…

 

Le droit des relations diplomatique

Le droit des relations internationales, y compris l’ONU

Le droit des traités

Le droit de la mer et le droit aérien

Le droit international humanitaire

Les règles relatives à l’immunité d’exécution des Etats

 

 

La carrière diplomatique belge, analyse d’une expérience vécue.

Monsieur l’Ambassadeur : Guillaume Metten.

 

La diplomatie belge à travers ses structures.

On rendre dans la carrière avec un grand C. il faut avoir la volonté et l’envie pour devenir diplomate. On prête serment à la Constitution. Ça n’a rien avoir avec les partis politiques. Il reste un fonctionnaire qui rendre dans la carrière par un concours.

Dans son cadre organique la diplomatie belge. Appartient au SPF affaires étrangères dont s’occupent 4 ministres. Ministre de la coopération développement ; des affaires étrangères ; un secrétaire d’Etat ; ministre de l’économie et du commerce extérieur. Le commerce extérieur est essentiellement régionalisé aujourd’hui. Il compte 3500 personnes ; 1400 à Bruxelles : diplomate, fonctionnaires, chanceliers (62) ; attaché de coopération au développement.

2100 qui se décomposent à travers tous les postes à l’extérieur de Bruxelles.

3500 personnes dépendent directement ou indirectement du ministère.

 

Mission du diplomate :

La représentation : article 2 de la convention de Vienne ; il représente le pays. L’ambassadeur représente le chef d’Etat. C’est une représentation directe. Il y a aussi des qualités de promité qui sont très importantes. Il y a un conseil de direction qui veille à ce que le diplomate assure correctement ces fonctions.

La négociation : des accords bilatéraux qui peuvent avoir des intérêts pour la Belgique. Bruxelles envoie des experts. Il arrive que l’ambassadeur a les pleins pouvoirs. Mais quand c’est un acte important c’est des pleins pouvoirs spéciaux remis aux autorités locales pour confirmer.

L’information : point essentiel. Il s’agit d’infirmer les autorités locales sur les structures de notre pays, sur les droits de l’homme,… il faut être bien informé. Informer les autorités belges de la situation du pays dans lequel on se trouve. Ils peuvent recevoir des contactes dans leur maison pour recueillir des information qui sont transmises à Bruxelles. Il travail pour son ministre et pas pour le grand public. Il faut aussi vérifier l’information. Elle est capitale. D’informer le ministère sur ce qui est important et ce qui peut avoir des conséquences sur les relations internationales. Il faut être sociable. Il doit avoir la faculté de relation, savoir plaire,…

Défendre : nos intérêts, des ressortissants, sur le plan administratif qui s’occupe de visa,… l’ambassadeur est aussi notaire, bourgmestre (il peut faire des mariages). Il agit surtout dans l’intérêt économique = droit de douane, importations, exportations,…

Notre diplomatie est fonde dans l’Union Européenne. Notre présence économique est un point important du diplomate.

De coordination

 

Comment devient on diplomate ?

Recrutement : organise de la fonction publique qui est chargé des concours. Le concours diplomatique est particulier. Il a lieu une fois par an ou parfois 2. Ils ont lieu en fonction des besoins. Il faut tenir compte des départs à la retraite 65, des incapacités. On est plus questionné sur des matières spécifiques. Il y a parité linguistique. Pour 18 postes, il y avait 1800 candidats alors on passe par les questions multiples qui portes sur l’histoire diplomatique, de Belgique, sur l’économie international et la place de la Belgique. Après, la première épreuve consiste en une conférence sur un sujet international diplomatique ou économique. Conférence de 30-40 minutes durant laquelle on ne peut pas prendre de note puis on a 4h pour en faire le résumé et la critique. Elle permet de juger l’esprit de synthèse et d’analyse d’un candidat. Si on la réussit, seconde épreuve qui est écrite et orale. Permet de déterminer le profil de la personne. Orale : interview entre nous et un jury composé de haut fonctionnaire, professeur d’université, diplomate,… les eux dernières épreuves sont linguistiques : connaissance suffisante du néerlandais et de l’anglais : partie écrite : traduction d’un texte et l’épreuve orale : interview avec des professeurs. Après 2 ans de stages, il a une troisième langue a choix.

Une fois le concours réussi c’est un stage de 2 ans : un an à Bruxelles puis comme stagiaire dans une ambassade. Fin de stage : examen commercial.

On  prête serment à la Constitution. Et on devient un agent de l’Etat. Agent statutaire. Il y a 4 classes : on est nommé au rang 10 qui vaut comme attaché. Après 9 ans on devient conseillé d’ambassade, rang supérieur. Arrêté royal qui promulgue à la classe de conseillés.

Rang 15 16 : ministre potentiel de première classe ou deuxième classe.

 

On peut être conseiller et ambassadeur. Il y a une différence à faire entre le grade et la fonction. Un certain nombre de diplomate sont à Bruxelles car on estime qu’il est nécessaire qu’un diplomatique se familiarise avec son pays. Ils sont intégrés dans les sphères des affaires étrangères.

 

On a regroupé : on a 131 missions diplomatiques. Bilatérale : relation Etat-Etat et multilatérale. On a 89 ambassades dans le monde qui sont située dans les capitales. On ferme et on ouvre des ambassades chaque année. On a ouvert un poste à Doha, St Peters Bourg. On a une ambassade dans chaque pays de l’union.

On a des consulats généraux qui sont au nombre de 16. Barcelone, Genève,… mais on a en a plus beaucoup en Europe mais beaucoup en Asie,…

 

On a gardé des relations étroites de commerce avec certain pays même si on a plus d’ambassades.

 

On a 10 consulats de carrière qui représente un intérêt touristique.

6 bureaux de coopérations

10 représentations permanentes. Les principales sont à Bruxelles. Union européenne : 20 diplomates.

280 élus missions diplomatique de missions étrangères.

On est la deuxième capitale du monde au niveau diplomatique.

 

Rôle des femmes

Le nombre de femmes est encore trop faible.

Il y a une tendance positive en faveur des femmes.

On ne peut pas mettre l’homme et la femme dans le même poste. On les envoie dans des capitales où il y a plusieurs missions.

Certaines femmes suivent leur mari.

 

Lettres de créances quand un ambassadeur est un poste qui disent qu’on lui fait confiances… accompagnées de copies figurées qui sont remises au ministre des affaires étrangères.

  

Chapitre 14 : La réception du droit international dans l’ordre juridique interne.

 Les 3 étapes classiques de la conclusion d’un traité international : signature, assentiment, ratification.

1^er : signature : ce n’est rien d’autre que l’acte qui identifie le document à propos duquel il convient d’envisager l’assentiment et la ratification.

Si le représentant belge signe un traité ça ne veut pas dire que la Belgique est liée pas ce traité.

Ex : fédération de Russie a signé la convention contre l’application de la peine de mort mais elle ne l’a pas ratifié

L’assentiment est l’acte par le quel une norme de droit international conventionnel est reçu dans l’ordre juridique interne. C’est l’acte par lequel un Etat permet qu’une norme de droit international déploie des effets dans l’ordre juridique interne de cet Etat. C’est un acte du pouvoir législatif.

La ratification : c’est l’acte par lequel un Etat consent à être lié sur la scène internationale par une norme de droit international conventionnel. C’est du pouvoir exécutif.

Ordre chronologique : signer pour qu’on sache de quel document mais pour les 2 autres stades s’il est indiqué de donner d’abord l’assentiment avant de ratifier, on constate qu’en droit constitutionnel belge ce n’est pas exigé. Mais si on a ratifié un traité sans l’assentiment : on a un problème. On sera lié par le traité alors qu’en droit interne ce traité ne peut être appliqué car on a pas encore obtenu l’accord du pouvoir législatif que ce traité déploie ces effets dans l’ordre juridique. Un grand nombre d’Etat prévoie que vous devez avoir l’assentiment avoir de pouvoir ratifier.

 

La dénonciation (article 167 Constitution ) : acte par lequel un Etat met fiat à son consentement à être lié par une norme du droit international conventionnel.

Conventionnel car si c’était coutumier, on ne donne jamais sa ratification.

 Les notions de monisme et de dualisme : exposé des notions.

Comment intégrer dans le schéma les normes de droit international. Il n’y a pas de réponse généralisée.

Il y a deux grandes écoles :

Monisme : les normes de droit international et de droit interne les mêmes sujets. Les normes de droit interne et international s’applique à des situations juridiques identiques. Il faut donc intégrer dans un e même pyramide les normes de droit interne et de droit international.

Dualisme : théorie selon laquelle les normes de droit interne et de droit international ont toujours trait à des sujets différents et des situations juridiques différentes. Les sujets des normes de droit interne sont toujours différents du droit international. On comprend qu’on ne pourra jamais intégrer dans une même pyramide. Il faut deux pyramide : un pour le droit interne et une pour le droit international. Parce que les sujets sont toujours différents et donc les situations juridiques aussi.

 

Le problème c’est qu’il existe deux écoles de monisme.

Il faut savoir où mettre les normes de droit international.

De quelle nature est la norme suprême de la pyramide.

Monisme selon laquelle la norme suprême de la pyramide est une norme de droit interne.

L’autre école dit que c’est une norme de droit international.

Un Etat peut opter pour une structure dualiste, moniste à primauté du droit interne ou d’une vue moniste à primauté du droit international.

 

Pourquoi les dualistes pensent que le droit international par essence a des sujets différents ? C’est du droit inter-national : ce sont les Etats qui sont les sujets.

En droit international c’est entre nation, entre puissances souveraines. En droit interne c’est des administrations,…

Aucun sens de les mettre dans la même pyramide.

Si les situations juridiques sont différentes et ne pourront jamais se rencontrer, il n’y a pas de sens de les mettre dans la même pyramide.

Les monistes disent qu’on a des normes qui disent que la peine de mort est abolie. Les sujets bénéficient aussi des normes de droit international.

 

Le conflit traité-loi : éléments de droit positif.

•     la position en droit constitutionnel belge: on a une contradiction de jurisprudence. Nous sommes d’accord pour dire que nous sommes des monistes. On a une seule pyramide. Mais nous ne savons pas d’une manière unanime qu’elle est la norme suprême de notre pyramide. La grande majorité des gens disent que cette une norme de droit international.
  • Dans un arrêt du 27 mai 1971 : arrêt Le Ski : la Cour de Cassation affirme que la norme suprême de notre pyramide est une norme de droit international
  • Arrêt du 3 février 1994 ; arrêt Ecoles européenne : la cour d’arbitrage affirme exactement le contraire à savoir que la norme suprême de notre pyramide est notre Constitution donc une norme de droit interne.

 

•     la position de droit constitutionnel anglais.

On a un système dualiste. Les normes de droit interne et de droit international ne se rencontreront jamais. On aura jamais l’application en droit interne ‘application de d’une norme de droit international. Si elle le veut, elle va appliquer une norme de droit interne qui est la même que la norme de droit international. Il recopie le traité dans son droit interne. Ils sont obligés de le faire.

•     la position en droit constitutionnel américain

Système moniste avec primauté au droit interne. La norme suprême aux USA est la Constitution du 17 septembre 1787.

 

•     la position en droit constitutionnel français.

Système moniste avec primauté de la Constitution. La clause de réciprocité contenue à l’article 55 de la Constitution.

 

•     la position du droit constitutionnel allemand

Système moniste. La norme suprême est la loi fondamentale

 

•     la position du grand Duché et des Pays-Bas

Système moniste avec primauté au droit international. Si la Constitution interne rentre en conflit avec un traité international la Constitution doit céder.

 

En Belgique la cour de Cassation et la Cour d’arbitrage rendent des décisions en dernier ressort sans possibilité d’appel. Elles peuvent maintenir une contradiction de jurisprudence.

 

Pour une question nous sommes d’accord : le traité a une valeur supérieur à la loi. Caractère supra législatif du traité. Mais on ne sait pas à combien supérieur.

 

P287 : respect profond pour le droit international.

Obligation pour les Etats…

Si on a la possibilité de déroger une règle de droit international ça ne vaut pas grand chose.

L’arrêt : P291, 4^ème colonne : lorsque le conflit existe entre une norme de droit interne et de droit international… nature même : si on veut concevoir un engagement qui vous lie, vous ne pouvez pas concevoir d’y mettre fin par une règle de droit interne.

 

Arrêt de la Cour d’arbitrage : P292 : la Cour accepte de contrôler la conformité d’un traité international à l’article 17 §3 de la Constitution (article 24 §3, aujourd’hui).

Ne viole pas donc on a contrôlé si on a contrôlé on accepte la théorie selon laquelle le traité est inférieur à la Constitution et donc la Constitution est la norme suprême.

Elle n’a jamais déclaré un traité inconstitutionnel mais elle accepte de les contrôler.

 

En Angleterre, ce n’est pas le traité qui s’applique, je peux dénoncer le traité mais je garde ma norme de droit interne.

La norme de droit international s’applique à moi Etat et je m’engage à créer dans mon droit national une norme de droit interne.

 

Article 55 de la Constitution française : clause de réciprocité. « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieurs à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». il n’y a pas de raison que je conclu un traité avec un Etat africain si dans cet Etat règne un chaos qui font en sorte que les investissement français ne sont pas garantis malgré que la France le respecte. Si cette question est posée devant un juge français : si la conditions de réciprocité. Il envoie une lettre au ministre des affaires étrangères et c’est lui qui dira si le traité est bien exécuté dans l’autre Etat. Ça marche très bien avec les Etats africains mais avec les Etats américains, chinois,…ceux-ci ne voudront pas dépendre du Quai d’Orsay.

Critiquée par la doctrine française.

 

Pas article 25 de la Constitution allemande ni le texte de Kelsen, Raymond Aron.

 

L’applicabilité directe du droit international.

•     La notion d’applicabilité directe.

Applicabilité directe d’une norme de droit international : aptitude à produire, sans mesures d’exécution internes, des droits et des obligations dont les particuliers peuvent se prévaloir devant les tribunaux internes d’un Etat donné.

 Lorsqu’elle crée des droits et des obligations dont les particuliers peuvent se prévaloir devant les tribunaux internes sans qu’il y ait eu mesure d’exécutions internes de l’Etat.

 

•     Quand une norme est elle directement applicable ? A quels critères.

Il faut que ce soit l’intention des hautes parties contractantes. Résulte d’un avis n°15 du 3 mars 1928 rendue par la cour permanente de justice international précurseur de la cour international de justice. Cet avis comporte un passage : On ne saurait contester que l’objet même d’un accord international, dans l’intention des parties Contractantes, puisse être l’adoption, par les Parties d règle déterminées, créant des droits et des obligations pour les individus, et susceptibles d’être appliquée par les tribunaux nationaux.

 

4 observations :

– la question de l’applicabilité directe ne se pose que dans les systèmes monistes. Pas dualiste car ne s’appliquera jamais.

– l’applicabilité directe est secondaire à la question de savoir si l’Etat à ratifié le traité.

– on a supposé un traité conclu par 3 Etats. 10 ans plus tard 3 autres Etats rejoignent le traité. Ce ne sont que les parties originaires qui décident. Ceux qui rejoignent on ne prend pas leur avis en compte.

– il existe des auteurs qui disent non pour l’applicabilité directe : il y a deux conditions pour qu’une norme soit directement applicable. Il faut aussi que la norme soit suffisamment claire et précise pour qu’elle soit invoquée devant le juge interne. Condition d’une extrême généralité. Toute norme doit être claire. La notion de clarté ne se trouve pas dans l’acte 15.

 

– L’applicabilité directe ne se conçoit-elle que pour les règles de droit international conventionnel ou pourrait-on imaginer qu’une règle de droit international coutumier soit directement applicable ?

La réponse est incertaine mais on constate que s’il y avait place pour une applicabilité directe, le critère serait différent, il n’y a pas de partie. La coutume résulte d’un processus de création non formalisé. On en se réuni pas pour créer une coutume.

 

Le concept de ius cogens : les articles 53 et 64 de la Convention de Vienne sur le droit des traités du 23 mai 1969.

Ius cogens : il comprendrait les normes de droit international public auxquelles les Etats ne peuvent déroger.

La France ne l’a pas ratifié.

Du droit international impératif que je n’ai pas eu le plaisir de ratifié c’est un rai progrès… quand bien même je l’aurai ratifié je pourrait mettre des réserve sur les 2 articles et même je pourrait dénoncer le traité.

 

Document important : du 29 avril 1957 : convention européenne pour le règlement pacifique des règlements.

Article 1 : les Etats membres de cette convention s’obligent à soumettre à la Cour internationale de justice tout différent qui survient entre elle.

Elle ne vaut que pour les Etats européens qui l’ont ratifié. La Belgique la signée.

La France, la Grèce, la Pologne, la Russie, le Portugal et la Turquie ne l’ont pas signée.