Droit public en Belgique

DROIT PUBLIC BELGE  (cours)

   Le droit belge appartient à la famille des droits civilistes et est, à ce titre, un descendant du droit romain. En ce qui concerne le droit public belge,  la Constitution  belge est la norme juridique suprême. Elle instaure un système monarchique constitutionnel, parlementaire et fédéral.

L’article 188 de la Constitution dispose que « toutes les lois, décrets, arrêtés, règlements et autres actes qui y sont contraires sont abrogés ». Voici le plan du cours belge de droit public :

• Introduction générale
• Partie I : Définition du droit public belge.
• CHAPITRE I : LE DROIT PUBLIC DANS L’ORDRE NATIONAL.
• §1. Les branches du droit public dans l’ordre national.
• a) Le droit constitutionnel.
• 1.- Définition.
• 2.- Qu’est ce qu’une constitution ?
• 3.- Qui sont les auteurs d’une constitution ?
• —  Constituant originaire (création) :
•  
• —  Constituant dérivé/subséquent (révision) :
• A) En Belgique :
• 1)  Analyse de l’article 195 alinéa par alinéa.
• 2)  L’article 195 a-t-il déjà été utilisé ?
• B) A l’étranger :
• 1.- Le facteur démocratique :
• A)     La voie parlementaire :
• B)     La voie référendaire :
• C)    Une série d’exemples montre que les deux voies peuvent être conjuguées :
•  2.- Le facteur temporel :
• 3.- Le facteur fédéral :
• 1)      La ratification par les collectivités fédérées.
• Ex : Aux U.S.A
• Ex : Au Canada :
• 2)      L’intégration des collectivités fédérées.
• 4.- Le facteur constitutionnel ou matériel :
• Conclusion :
• 4.- Que règle la constitution ? Quel est son domaine ?
• —  Les dispositions protectrices :
• —  Les dispositions régulatrices :
• b) Le droit administratif.
• c) Le droit fiscal.
• d) Le droit pénal.
• §2. Qu’est ce qu’un Etat ?
• CHAPITRE II : LE DROIT PUBLIC DANS L’ORDRE INTERNATIONAL.
• §1. La société internationale (ou communauté internationale).
• A) Les Etats. 
• B) Les organisations internationales.
• 1.- Association d’Etats.
• 2.- Objet déterminé.
• 3.- Institutions.
• §2. Les branches du droit public dans l’ordre international.
• A) Droit international public.
• B) Droit européen.
•  
• Partie II : Les principes fondateurs du droit public.
• CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS.
• §1. Montesquieu.
• §2. Première idée : division des fonctions.
• §3. Deuxième idée : interaction dans l’exercice des fonctions.
• §4. Synthèse des deux idées : limitation du pouvoir.
• A) En théorie…
• B) En pratique aux U.S.A…
• C) La démocratie représentative.
• 1.      Le pouvoir législatif :
• 2.      Le pouvoir exécutif :
• 3.      Le pouvoir judiciaire :
• §5. Troisième idée : Prééminence de la fonction législative.
• §6. Conclusion ; les trois idées aujourd’hui.
• SECTION II : LE PRINCIPE DE LA DEMOCRATIE.
• §1. Jean-Jacques Rousseau.
• §2. La démocratie : définition.
• A) L’autonomie.
• B)   L’égalité.
• §3. L’Etat démocratique.
• A) La démocratie directe.
• B) La démocratie semi-directe.
• 1.- Le référendum.
• A.    Selon la nature de la décision soumise au peuple, on distingue :
• B.     Selon le type de norme
• C.    Selon le niveau de pouvoir concerné, on distingue :
• D.    Selon la cause de déclenchement du référendum, on distingue :
• E.     Selon le caractère de la participation au référendum, on distingue :
• 2.- La consultation populaire.
• C) En pratique en Belgique…
• 1.- Le corps électoral.
• 2.- Les systèmes électoraux (ou scrutins).
• 1)      Question du découpage.
• 2)      Distinctions importantes :
• 3)      Remarques : l’incompatibilité et la sous représentation féminine.
•  
• 3.- Les exigences (garanties) électorales.
• 4.- Les partis politiques.
• A.    Définition :
• B.     Pourquoi parler des partis politiques dans le cadre de l’étude de la démocratie représentative ?
• §4. L’Etat non-démocratique.
• SECTION III : LE PRINCIPE DU CONSTITUTIONNALISME.
• §1. Introduction.
• §2. L’Etat de droit.
• §3. L’Etat de droit constitutionnel.
• §4. L’absolutisme.
• Partie III : Le droit public dans l’ordre national.
• CHAPITRE I : L’AGENCEMENT DE L’ETAT.
• §1. Le pouvoir législatif.
• A) Le parlement.
• 1.- Est-ce l’ensemble d’une chambre qui va représenter les collectivités fédérées ou seule une partie de l’assemblée va-t-elle représenter les collectivités fédérées ?
• 2.- La participation va-t-elle être égalitaire ou pondérée ?
• 3.- La participation va-t-elle être représentative ou impérative ?
• 4.- Quels vont être les pouvoirs d’un sénat représentatif ? Le sénat aura-t-il les mêmes pouvoirs que l’autre assemblée.
• B) Les parlementaires.
• 1.- Désignation.
• 2.- Statut.
• §2. Le pouvoir exécutif.
• A) Le chef de l’Etat.
• 1.- Désignation.
• 2.- Statut.
• B) Le gouvernement.
• 1.- Composition.
• 2.- Désignation.
• 3.- Statut.
• C) Rapports constitutionnels entre le gouvernement et le chef de l’Etat.
• CHAPITRE II : LE FONCTIONNEMENT DE L’ETAT.
• §1. Les fonctions de l’Etat.
• A) Le régime parlementaire.
• 1.- La responsabilité du gouvernement devant le parlement.
• 2.- La dissolution du parlement par le gouvernement.
• —  Distinction.
• —  Qui peut dissoudre ?
• 3.- Remarque : le parlementarisme rationnalisé.
• B) Le régime présidentiel.
• CHAPITRE III : LA STRUCTURATION DE L’ETAT.
• §1. Les différentes structures.
• A) L’Etat fédéral.
• 1.- L’autonomie.
• 2.- L’égalité.
• 3.- La collaboration.
• B) L’Etat centralisé.
• C) L’Etat décentralisé.
• D) L’Etat régional.
• §2. La Belgique, Etat fédéral.
• A) Fédéralisme par morcellement.
•  
• B) Fédéralisme par acheminement.
• C) Fédéralisme de stratification.
• D) Fédéralisme de bipolarisation.
• E) En conséquences…
• 1.- Similarités entre les collectivités fédérales et fédérées.
• 2.- Différences entre les collectivités fédérales et fédérées.
• 3.- Les compétences des communautés et régions.
• CHAPITRE IV : LA REGLEMENTATION DE L’ETAT.
• §1. Distinction.
• §2. Les critères de différenciation des règles.
• §3. Les règles en Belgique.
• 1.- La constitution.
• 2.- Les règles adoptées par la collectivité fédérale.
• 1)  Les lois.
• 2)  Les arrêtés-lois.
• —  Les arrêtés-lois du Havre (1^ère guerre mondiale) :
• —  Les arrêtés-lois de Londres (2^ère guerre mondiale) :
• —  Le raisonnement de la Cour de Cassation :
• 3)  Les arrêtés royaux.
• 4)  Les arrêtés ministériels
• 2.- Les règles adoptées par les collectivités fédérées.
• 1)  Les décrets…
• —  Définition
• —  Quelles sont les institutions qui adoptent un décret ?
• —  Comment sont composées ces institutions ?
• 1)  … et les ordonnances.
• —  Pourquoi parle-t-on d’ordonnance ?
• 2)  Les arrêtés gouvernementaux et ministériels.
• 2.- Les règles adoptées par les collectivités décentralisées.
• 1)  Les règles provinciales.
• 2)  Les règles communales.
• —  Institutions communales
• —  Les règles communales : les règlements communaux.
• CHAPITRE V : LA COHESION DE L’ETAT.
• §1. Introduction : bilan sur les règles applicables en Belgique.
• §2. Les incohérences.
• §3. Problème.
• §4. De quelle manière le droit Belge réagit-il face aux incohérences juridiques ?
• A)   Les contrôles préventifs (a priori).
• B)   Les contrôles curatifs (a posteriori).
• 1.- Le contrôle par la Cour d’Arbitrage.
• 2.- Le contrôle par la section d’administration du conseil d’Etat.

 

 

Introduction générale au droit belge 

Le droit public est (en très bref) le droit de l’Etat. Ce cours est un cours :

1)      De carrefour : Le cours permet d’accéder à d’autres branches juridiques telles que le droit administratif, le droit constitutionnel etc. Il nous permet de comprendre certaines notions – comme entre autres la notion de fédéralisme – et ainsi d’intégrer ces notions utiles à toutes les autres branches du droit.

 

2)      Fondement : Ce cours sert à tous les autres cours de droit. En effet, le droit n’est rien d’autre qu’un ensemble de règles (directives de conduites sociales) dont nous allons faire une typologie.

Partie I : Définition du droit public belge. 

Inflation législative => pour s’y retrouver, nécessité de faire des catégories en fonction de l’objet, du domaine des règles. Ces catégories sont les branches du droit (public, privé…)

Trois remarques :

—  Cette classification n’a pas été prévue par le droit. Ce sont les universités qui l’ont crée pour plus de commodité. Ça n’a donc pas de valeur obligatoire mais bien une valeur descriptive.

—  Cette classification est artificielle ; en effet, les branches du droit ne sont pas hermétiques mais bien connexes.

Ex : la fraude fiscale intéresse le droit pénal et le droit fiscal.

—  Cette classification (selon l’objet des règles) n’est pas la seule ; on peut également classer les règles selon leur nature, selon le type de règle (ce qu’on appelle une typologie). Les différentes catégories sont alors la constitution, les décrets, la loi, les ordonnances et les arrêtés.

Ex : pyramide de Kelsen. Cet Autrichien partit du principe que les différentes catégories de règles n’ont pas la même valeur. Il y a donc une certaine hiérarchie.

 

Pourquoi cette image de pyramide ?

­   Il y a une hiérarchie ; toutes les règles n’ont pas la même valeur.

­   Il y a des rapports d’infériorité/supériorité ; toute règle doit être conforme aux règles qui lui sont supérieures.

 

Remarque : Il y a non seulement une hiérarchie entre les ‘’étages’’ mais à chaque étage, il y a aussi  différents niveaux.

 

Traditionnellement est opérée une distinction fondamentale entre le droit privé qui régit les relations entre particuliers et le droit public.

 

Le droit public est le droit de l’Etat, de la société politique nationale mais également le droit des collectivités infra étatiques (communes, provinces, régions…). Il regroupe toutes les règles concernant l’organisation, le fonctionnement et le dysfonctionnement de l’Etat (comparaison avec la médecine et le corps humain : anatomie, physiologie, pathologie). Il régit également les relations entre l’Etat et les particuliers (citoyens). Le droit public nous intéresse donc directement dans la mesure où nous avons des relations avec l’Etat. Enfin, il régit les relations entre l’Etat et les autres Etats ou encore les relations entre l’Etat et les organisations internationales.

 

Le droit public dans l’ordre national s’occupe de l’Etat et le droit public dans l’ordre international s’occupe des rapports entre Etats.

 

CHAPITRE I : LE DROIT PUBLIC DANS L’ORDRE NATIONAL.

 

§1. Les branches du droit public dans l’ordre national. 

a) Le droit constitutionnel.

 

1.- Définition.

Définition formelle : branche du droit public qui regroupe toutes les règles formellement inscrites dans la constitution.

Définition matérielle : ce sont non seulement les règles inscrites dans la constitution mais également d’autres règles qui n’y sont pas inscrites mais qui ont un lien particulier avec elle. Ex : le législateur peut adopter des règles sur les communautés et régions, règles qui sont dans le prolongement de la constitution.

 

2.- Qu’est ce qu’une constitution ?

La constitution est un ensemble de règles qui réunit les caractères suivants :

·         Fondamentales ; les règles constitutionnelles sont fondamentales par leur contenu qui représente le socle de l’Etat et par leur position étant donné qu’il s’agit des règles suprêmes. La conséquence de cette supériorité est que toutes les autres règles nationales sont infra constitutionnelles. Pour être conformes à la constitution, les règles doivent :

­   Être adoptées par l’autorité compétente en vertu de la constitution ;

­   Être adoptées de la manière prévue par la constitution (respect de la procédure).

Ex : lois votées article par article (article 76 de la Constitution).

­   Recevoir un contenu qui ne se heurte pas à la constitution.

·         Formalisme ; une constitution est adoptée au terme d’une procédure lourde et formalisée et il en va de même pour une éventuelle modification.

·         Stabilité ; cette caractéristique découle du formalisme. La constitution est stable mais pas immuable pour autant.

·         Laconique ; si les règles sont fondamentales, l’ensemble est nécessairement laconique. La constitution réunit peu de règles mais les plus essentielles.

·         Généralité ; puisque laconiques, les règles sont forcément générales. Les concepts employés sont volontairement vagues, abstraits. Cette absence de précision permet l’interprétation évolutive : les termes s’adaptent naturellement et sans modification. Ex : égalité = entre hommes (1831) OU entre humains (aujourd’hui). Cette généralité peut provoquer un conflit entre deux règles constitutionnelles (ex : liberté de presse >< respect de la vie privée). Dès-lors, c’est le juge qui concilie.

 

Remarque : Une constitution est toujours étatique → une constitution communautaire ou régionale n’en est donc pas une. Si maintenant nous entendons par constitution un texte réunissant des valeurs générales, plusieurs ‘’constitutions’’ sont possibles.

 

3.- Qui sont les auteurs d’une constitution ? 

—  Constituant originaire (création) :

Lorsqu’un Etat est créé, la première étape est d’adopter une constitution. Il y a plusieurs manières envisageables. En Belgique, on a utilisé la convention (système selon lequel une assemblée constituante [= congrès national] a pour unique fonction d’adopter la constitution, après quoi elle se dissout). Un autre exemple de convention est la convention de Philadelphie aux U.S.A. Pour la Belgique, retenons cinq dates importantes :

 

—  4 octobre 1830 ; le gouvernement provisoire adopte un arrêté déclarant l’indépendance de la Belgique et déclarant aussi qu’une constitution va être adoptée au plus tôt par un congrès national de 200 membres élus par le peuple, sur base d’un projet établit par une commission de juristes. Remarque : par peuple, entendons 1% de la population vu que le suffrage est censitaire (tous les hommes d’au moins 25 ans payants le cens [= une certaine somme d’impôt]) et capacitaire (hommes ne payants pas le cens mais titulaires d’une certaine profession [ex : clergé, médecins…])

—  6 octobre 1830 ; La commission de juristes (15 membres) commence à travailler.

—  3 novembre 1830 ; Le congrès national (200 membres) est élu.

—  4 décembre 1830 ; La commission a fini son travail et le congrès national commence à discuter du projet.

—  7 février 1831 ; La constitution (alors 139 articles) est adoptée par le congrès national en langue française. Il faudra attendre 1967 pour la version officielle flamande et 1991 pour la version officielle allemande.

 

Il s’est donc seulement écoulé quatre mois en tout => ils ont travaillé vite ! Cette vitesse est possible parce que libéraux et catholiques avaient déjà un assez large consensus sur le contenu futur (ils avaient menés la révolution côte à côte). Il y eut cependant trois points de friction :

­   Le choix de la forme d’Etat (monarchie >< république) et en cas de monarchie, de la dynastie.

­   La répartition des compétences entre sénat et chambre des représentants ainsi que leurs compositions respectives. En effet, la Belgique est un système de parlement bicaméral et la question était donc cruciale.

­   Conflits sur la liberté de culte et sur le libre enseignement.

 

Ils ont également très bien travaillé ; pendant tout le XIXème siècle, la constitution belge sera un modèle en Europe. On en retrouve notamment des phrases dans la constitution grecque. Remarquons que les belges se sont également (et à raison) inspiré de constitutions étrangères.

 

—  Constituant dérivé/subséquent (révision) :

 

A) En Belgique :

Le congrès national est une institution provisoire et n’est pas compétent pour la révision de la constitution. Ce sont les institutions mises en place par la constitution qui sont compétentes (Roi, chambre, sénat). Dans la constitution, le congrès national a également prévu une procédure de révision (actuel article 195 de la Constitution). En effet, le congrès savait que la constitution serait stable mais pas immuable. Remarquons que le congrès national dont nous parlons ici n’a rien à voir avec le congrès national qui désigne la réunion de la chambre et du sénat.

 

1)  Analyse de l’article 195 alinéa par alinéa.

‘’Le pouvoir législatif fédéral a le droit de déclarer qu’il y a lieu à la révision de telle disposition constitutionnelle qu’il désigne.’’

 

=> Pour modifier la constitution, il faut une déclaration de révision de la constitution préalable. Celle-ci est une décision par laquelle le pouvoir législatif fédéral (chambre, sénat, roi [avec son gouvernement]) va déclarer qu’il est souhaitable de réviser une partie de la constitution.

 

o   Qui va prendre l’initiative de cette décision de révision future ?

Chacun des membres du pouvoir législatif fédéral le peut. Il y a des variations terminologiques :

–          Les membres de la chambre des représentants peuvent élaborer une proposition de révision qu’ils déposent sur le bureau de la chambre.

–          Les membres du sénat peuvent élaborer une proposition de révision qu’ils déposent sur le bureau du sénat.

–          Le roi peut élaborer un projet de révision qu’il dépose sur le bureau du sénat ou sur celui de la chambre des représentants (au choix).

Le projet/la proposition doit être adopté(e) par les trois membres du pouvoir législatif fédéral.

 

o   Est-ce qu’une déclaration de révision peut être adoptée n’importe quand ?

En principe, oui mais il y a deux exceptions :

·         Exception absolue (concerne l’ensemble de la constitution) : Il ne peut y avoir de révision en tant de guerre ou lorsque les chambres sont empêchées de se réunir librement sur le territoire national (article 196 de la Constitution).

·         Exception relative (concerne une partie de la constitution) : En période de régence, il n’est pas possible de réviser les articles relatifs aux pouvoirs et au statut du roi (article 197 de la Constitution). La régence (le régent ou la régente est toujours désigné(e) par les deux chambres siégeant en chambre réunie [= en congrès national]) est un mécanisme de suppléance du roi qui peut se produire dans trois cas :

–          Minorité du roi : Le régent est alors au pouvoir jusqu’à majorité du roi.

–          Vacance du trône : Le trône est dit vacant lorsque il n’y a plus de successibles (lien familial) et lorsque le roi n’a pas désigné son successeur. En cas de vacance, les chambres sont dissoutes après avoir élu le régent et il y a élection des nouvelles chambres qui devront désigner une nouvelle dynastie. Cette décision est fondamentale, ce qui explique que l’on va consulter indirectement la population en dissolvant les chambres.

–          Impossibilité de régner du roi (article 93 de la Constitution). En 1831, le congrès national avait en tête une situation particulière : l’hypothèse d’un roi qui devient fou. Maintenant, on vise l’impossibilité physiologique (folie, commas profond) de régner. Il y a eu deux cas dans notre histoire :

1)      Léopold III, avant et après la guerre 40, a été matériellement en situation d’impossibilité de régner (retenu par l’ennemi). On a alors appliqué l’article 93 par analogie, ce qui importe étant qu’il s’agisse d’un cas de force majeure extrinsèque au roi.

2)      Baudouin, en 1990, refusa de sanctionner une loi adoptée par les chambres sur la dépénalisation partielle de l’avortement. Normalement, le roi est obligé de sanctionner une loi adoptée par les chambres. Une astuce fut trouvée : impossibilité de régner pendant 24 heures. Ce qui complique les choses c’est que normalement, il fallait désigner un régent pour, entre autres, sanctionner la loi en question. Finalement, c’est le conseil des ministres qui a sanctionné la loi. Néanmoins, cette solution est juridiquement boiteuse parce que le roi n’était pas dans l’impossibilité extrinsèque de régner.

 

o   Est-ce que toute disposition de la constitution peut être déclarée révisable ?

Oui ! Sur le plan juridique interne, on peut tout réviser (y compris l’article 195). Dans certains pays (Allemagne, Espagne, Italie…), des articles sont intangibles, intouchables.

 

o   Comment se présente une déclaration de révision de la constitution ?

C’est une énumération de dispositions constitutionnelles (alinéa, paragraphe, mot, phrase…) que le législateur fédéral estime bon de réviser. 

 

Remarque : Il est aussi parfaitement possible pour le pouvoir législatif de déclarer qu’il y a lieu d’insérer de nouveaux articles dans la constitution.

 

‘’Après cette déclaration, les deux Chambres sont dissoutes de plein droit.’’

=> Lorsqu’une déclaration de révision de constitution a été adoptée par les trois branches du pouvoir législatif fédéral, les chambres sont dissoutes automatiquement. Ceci montre bien la lourdeur d’une telle procédure de révision. D’autre part, pour les chambres, adopter une telle déclaration signifie leur mort → en règle générale, une telle déclaration est adoptée en fin de législature (4 ans en Belgique).

 

o   Pourquoi une dissolution automatique dans ce cas ?

Réviser la constitution est une décision fondamentale => consultation indirecte du corps électoral qui va élire les nouvelles chambres.

Ex : Euthanasie. Dissolution → élection → campagne électorale → chaque candidat prend position par rapport au problème et le citoyen peut, indirectement, voter pour ou contre la révision de la constitution.

 

o   Est-ce que ça marche bien ?

Non parce qu’en pratique, pendant la campagne, les candidats ne parlent pas du problème de révision de la constitution (euthanasie) mais bien de problèmes qui touchent plus les gens (emploi, insécurité…). Ainsi, l’objectif n’est pas atteint.

 

‘’Il en sera convoqué de nouvelles [chambres] conformément à l’article 46.’’

L’article 46 dernier alinéa stipule qu’après dissolution des chambres, le roi prend un arrêté ayant un double objet :

  

–                   Convocation des électeurs (dans les 40 jours).

=> Le roi fixe la date les élections (dans un délai de 40 jours à partir de la publication de la déclaration de révision de la constitution au moniteur belge).

 

–          Convocation des nouvelles chambres (dans les 2 mois).

=> Le roi fixe la date de la première réunion des nouvelles chambres (dans un délai de 2 mois à partir de la publication de la déclaration de révision constitutionnelle au moniteur belge).

 

‘’Ces [nouvelles] chambres statuent d’un commun accord avec le roi sur les points soumis à la révision’’.

·         Ces nouvelles chambres sont appelées chambres constituantes, ce qui veut dire qu’en plus de leur rôle de chambres législatives, elles vont avoir le pouvoir de réviser la constitution.

·         Les chambres constituantes ont uniquement le pouvoir de réviser les dispositions constitutionnelles qui figurent dans la déclaration de révision de la constitution.

 

Remarque : l’article 198 de la constitution belge :

 

L’article 198 n’existait pas en 1831 ; il a été inséré en 1993 pour permettre, en 94, un toilettage du texte constitutionnel. Le problème était que depuis 1970, la constitution avait subi de nombreuses modifications et ajouts (bis, ter, quater…) et était devenue parfaitement illisible. Il fallait donc revoir la constitution dans sa forme.

 

→ Création de l’article198 qui permet aux chambres constituantes de faire un certain nombre de choses qui ne sont pas prévues par la déclaration de révision de la constitution ; ces ‘’choses’’ doivent toucher à la forme (numérotation [cela a été refait en 1994], structure, titres…)

 

Selon l’alinéa 2 du même article, lorsque les chambres utilisent l’article 198, elles doivent statuer d’un commun accord avec le roi et elles ne peuvent toucher à la forme qu’en respectant la règle des deux fois deux tiers (cf. infra).

 

·         Les chambres constituantes ne sont en rien obligées de réviser toutes les dispositions constitutionnelles qui figurent dans la déclaration de révision de la constitution. On peut même imaginer que pendant quatre ans, elles ne touchent à aucune disposition.

Remarque : dans la déclaration de 2003, il y avait une vingtaine de dispositions.

 

·         Comment révise-t-on concrètement une disposition figurant dans la déclaration ?

Chaque membre de la chambre des représentants (sur le bureau de la chambre), du sénat (sur le bureau du sénat) et le roi lui-même (bureau au choix) peuvent déposer une proposition/projet de révision de tel ou tel article de la constitution.

 

·         Quand on dit ‘’statuent d’un commun accord avec le roi’’, on ne dit pas que les chambres statuent en chambre réunie. Cela veut simplement dire que les trois doivent être d’accord sur le texte et sa révision, et ce à la virgule près.

 

‘’Dans ce cas [de révision], les Chambres ne pourront délibérer si deux tiers au moins des membres qui composent chacune d’elles ne sont pas présents ; nul changement ne sera adopté s’il ne réunit au moins les deux tiers des suffrages’’.

 

Cet alinéa énonce la règle des deux fois deux tiers :

1)      Règle de quorum. Quorum = condition relative à la présence physique des parlementaires dans l’hémicycle. Pour voter une loi, le quorum est un quorum ordinaire (moitié plus un). Pour la constitution, le quorum est un quorum des deux tiers. Si celui-ci n’est pas atteint, l’assemblée n’est pas en état de délibérer.

2)      Règle relative à la majorité de vote. Pour toute révision de la constitution, la majorité des deux tiers (ou majorité renforcée par opposition à la majorité simple requise pour l’adoption d’une loi) est requise. Si la majorité est atteinte dans une des deux chambres, l’autre chambre vote. La révision n’aura lieu que si la majorité renforcée est atteinte dans les deux chambres.

Quand on calcule la majorité des deux tiers, on ne tient pas compte des abstentions ; cela doit être deux tiers des membres qui votent oui ou non. Par exemple, s’ils sont 150 et que 30 s’abstiennent, il faut 80 votes en faveur de la révision.

Lorsque le texte a été voté par les deux chambres, il faut encore que le roi sanctionne la révision. La sanction du roi n’est pas un droit de véto ; il a l’obligation de sanctionner. Alors seulement, la révision doit paraître au moniteur belge.

 

2)  L’article 195 de la Constitution belge a-t-il déjà été utilisé ?

Il y eut différentes périodes de révision (ne pas connaître les dates par cœur) :

Avant 1968 (2 révisions) :

·         1893-1894 : Révision sur la question du système électoral et plus précisément :

–          Instauration du vote obligatoire.

–          Instauration du vote plural = tout homme de plus de 25 ans a une voix mais il y a possibilité d’avoir une ou deux voix supplémentaires si payement d’un minimum d’impôt (cens) et/ou si titulaire d’un diplôme particulier.

 

·         1920-1921 : Révision sur la question du système électoral et plus précisément :

–          Instauration du suffrage universel (masculin).

–          Révision pour permettre au législateur d’octroyer le droit de vote aux femmes (le législateur l’octroiera en 1948).

–          Adoption du système de la représentation proportionnelle. Remarquons qu’il y a deux grands systèmes électoraux : le système majoritaire (plus efficace) et celui de la représentation proportionnelle (plus démocratique).

 

Après 1968 (multiples révisions) :

·         1968-1971 : Révision qui marque le début de la réforme de l’Etat (processus de transformation de l’Etat unitaire en un Etat fédéral). C’est à partir de 1968 que le conflit communautaire (francophones vs. flamands) entre dans la constitution. Cela signifie :

–          Création de 3 régions (bruxelloise, flamande, wallonne).

–          Création de 3 communautés dites (à l’époque) culturelles (française, flamande, germanophone).

 

Ces régions et communautés culturelles sont des collectivités politiques fédérées au sein desquelles existent des institutions qui gèrent les responsabilités politiques qui leur incombent.

Attention : en 1961, le constituant a également créé quatre régions linguistiques (régions de langues française, néerlandaise et allemande et région bilingue de Bruxelles capitale). Il ne faut pas confondre les trois régions (collectivités politiques) et les régions linguistiques qui ne sont pas des collectivités politiques mais de simples découpages du territoire.

 

Remarque : Dans les autres Etats fédéraux, il n’y a qu’une seule catégorie de collectivités fédérées (états aux U.S.A, provinces aux Canada…). Chez nous, il y a deux types de collectivités fédérées qui se superposent les unes sur les autres (communautés et régions).

 

·         1978-1985 : 

1)      Poursuite de la réforme de l’Etat :

–    Réorganisation des communautés et régions.

–    Attribution de compétences supplémentaires aux communautés et régions.

2)      Création (article 142) d’une nouvelle juridiction : la cour d’arbitrage. Avant, rien ne garantissait le contrôle de la constitutionnalité des lois. Comment est-ce possible ? Ce phénomène n’est pas propre à la Belgique : tous les Etats européens ont longtemps eu ce manque pour la raison suivante : nous avons vécu avec le mythe de l’infaillibilité du législateur (selon lequel le législateur ne se trompe jamais), idée qui découle du fait que le législateur représente la nation qui est elle-même infaillible. Les deux premiers pays qui ont créé une juridiction de contrôle de la constitutionnalité des lois sont l’Allemagne et l’Italie.

·         1987-1991 : 

–          Augmenter les compétences des communautés et régions.

–          Modification de l’article 85 pour permettre aux femmes d’accéder au trône.

·         1992-1994 : Période symbolique pour deux raisons :

–          Insertion de l’actuel article 1^er qui déclare que la Belgique est un Etat fédéral. Attention : cela ne veut pas dire qu’elle est devenue fédérale du jour au lendemain. Le fédéralisme est une longue progression, les différentes dates nous le prouvent !

–          Toilettage de la constitution.

·         1995-1999 : Réformes qui touchent à la justice (cause : affaires Dutroux et autres affaires qui ont révélé qu’une révision de la constitution s’imposait en ce qui concerne le fonctionnement de la justice). Une des mesures est l’insertion de l’article 151 qui crée le C.S.J. et qui traite de l’indépendance des magistrats. On a également revu le système d’immunité parlementaire et de responsabilité des ministres.

·         1999-2003 : Peu de révisions mais surtout des révisions symboliques :

–          Article 22 bis qui consacre le droit de chaque enfant au respect de son intégrité.

–          Modification de l’article 10 traitant de l’égalité devant la loi ; on y a ajouté un alinéa consacrant l’égalité entre hommes et femmes.

Ces dispositions symboliques sont dangereuses, elles amènent des incohérences :

—  La constitution ne parle pas du respect de l’intégrité alors pourquoi simplement parler de celui des enfants. Il aurait été plus judicieux de consacrer l’intégrité de chaque humain et éventuellement, d’insister sur l’intégrité des enfants.

—  En ce qui concerne l’égalité entre hommes et femmes, avant déjà, l’article traitant de l’égalité entre humains était interprété par ‘’égalité des sexes’’. Pourquoi inscrire expressément l’égalité entre hommes et femmes et pas entre races, religions… ? Mettre en avant ce type d’égalité fait penser que les autres sont moins importantes. Le concept générique d’égalité, par le biais de l’interprétation, était suffisant.

·         2003-… : Les chambres sont constituantes. La constitution a-t-elle été modifiée ? Oui. En 2005, insertion de l’article 14 bis interdit la peine de mort. C’est un article symbolique :

–          On ne la pratiquait déjà plus.

–          La loi l’interdisait déjà.

Cependant, cet ajout comporte aussi une part de rationnel (>< symbolique) car maintenant, il n’est plus possible de la rétablir par le biais d’une loi ; il faudrait réviser la constitution, ce qui complique bien les choses !

B) A l’étranger :

Il y a des préoccupations (facteurs) que l’on retrouve partout :

 

1.- Le facteur démocratique :

Ce facteur repose sur le fait qu’il y a, partout dans le monde, une préoccupation démocratique qui domine ; le peuple doit avoir son mot à dire dans une procédure de révision de la constitution. Il y a plusieurs manières de donner la parole au peuple :

 

A)     La voie parlementaire :

 

= Adoptée en Belgique.

= Manière de réviser qui s’inscrit dans la logique de la démocratie représentative.

= Idée que ce sont les représentants du peuple (parlement uni ou bicaméral selon les Etats) qui vont réviser. Généralement, la majorité des deux tiers est exigée. Cette voie parlementaire est parfois (notamment en Belgique) assortie d’une variante : la dissolution du parlement préalable à  la révision (idée de consultation indirecte de la population).

 

Ex : le Luxembourg s’est inspiré de la formule belge et opte pour cette voie parlementaire.

Ex : en Espagne, il y a deux cas de figure :

—  Révision d’une disposition particulièrement importante (ex : articles relatifs aux droits fondamentaux). Dans ce cas, la procédure est quasiment identique à la procédure belge : déclaration de révision qui entraîne la dissolution du parlement bicaméral (sénat et congrès des députés) → élection d’un nouveau parlement qui procède au vote à la majorité des deux tiers.

—  Révision d’une disposition qui ne fait pas partie des dispositions particulièrement importantes. Dans ce cas, il n’y a pas de dissolution préalable mais la majorité requise lors du vote est augmenté à 3/5^èmes.

 

B)     La voie référendaire :

 

= Manière de réviser qui s’inscrit dans la logique de la démocratie directe (>< démocratie représentative). Il y a un référendum constituant ; on donne la parole directement au peuple.

 

Attention : le référendum constituant est différent de la consultation populaire. Le référendum, c’est inviter le peuple à décider de réviser ou non la constitution (caractère décisoire). La consultation populaire consiste à recueillir l’avis de la population (pas de caractère décisoire).

 

Ex : En Suisse, la culture du référendum est importante. Toute révision constitutionnelle doit être soumise par référendum au citoyen. Il y aura révision si la majorité simple est d’accord.

 

C)    Une série d’exemples montre que les deux voies peuvent être conjuguées :

 

Ex : Au Danemark, lorsqu’une révision est adoptée par le parlement, on demande confirmation au peuple par un référendum.

 

Ex : En France, la procédure de révision est réglée par l’article 89 de la constitution française :

Tout projet/proposition de révision doit faire l’objet d’un vote par le parlement [assemblée nationale et sénat] à la majorité simple. Une fois ce vote fait, il y a deux hypothèses :

o   La révision émane d’une proposition (> parlementaire) → confirmation par un référendum nécessaire.

o   La révision émane d’un projet (> président) → deux solutions :

–          Soit le président décide de soumettre la décision à référendum.

Remarque : Il y a eu un seul cas où la révision s’est faite par référendum ; en 2000, lorsque les français ont décidé de modifier la constitution pour réduire le mandat présidentiel de 7 à 5 ans.

–          Soit il resoumet la décision à l’assemblée nationale et au sénat réunis en congrès national qui vote à la majorité renforcée de 3/5^ème. Cette seconde solution qui s’offre au président s’appelle la ‘’voie de Versailles’’.

 

2.- Le facteur temporel :

La plupart du temps, il y a une préoccupation liée au facteur temps : les Etats essayent qu’on ne puisse pas réviser trop souvent ni trop vite la constitution. Il y a plusieurs formules pour arriver à ce but :

 

Remarque : législature = période pour laquelle la/les chambre(s) est/sont élue(s). En Belgique, c’est 4 ans.

1)      Formule de la dissolution préalable du parlement (en vigueur en Belgique) : après avoir adopté la proposition ou le projet de révision de constitution, le parlement est dissout. A part donner la parole au peuple, la dissolution sert donc à faire trainer ; sert à éviter qu’une constitution ne puisse être votée trop vite ; sert à étaler la procédure sur deux législatures.

 

2)      Formule de la dissolution subséquente du parlement : Dans un premier temps, le parlement va réviser concrètement la constitution. Une fois fait, il se dissout. Des élections ont lieu et le nouveau parlement confirme ou non la décision. Il y a donc une révision en deux lectures. Ce système permet de donner la parole au peuple et de temporiser, d’étaler sur 2 législatures. L’avantage par rapport à la première méthode est que la population est beaucoup plus éclairée ; des options très claires ont déjà été prises.

Ex : Pays-Bas

Ex : Danemark : le parlement danois vote une fois → dissolution → nouvelle assemblée confirme ou non. S’il y a confirmation, un référendum est encore exigé.

 

3)      Formule du report à la législature suivante : C’est le même système que le précédent sauf pour le fait que quand le parlement a voté la révision, il n’y a pas de dissolution automatique mais on attend que la législature se termine. La révision devra être confirmée sous la législature suivante qui ne se provoque pas par dissolution. Les objectifs de cette formule sont de donner la parole au peuple, de temporiser et d’être moins brutal.

 

4)      Formule de la temporisation sans dissolution ni report : Cette formule poursuit uniquement un objectif de temporisation et pas un objectif de consultation de la population.

Ex : En Italie, le parlement bicaméral (sénat de la république et chambre des députés) révise la constitution mais celle-ci n’entre pas de suite en vigueur ; il y a temporisation. On va attendre trois mois au bout desquels la révision revient devant le parlement qui confirme ou non la décision.  La révision se fait donc en deux lectures. Lorsqu’en seconde lecture, la révision est confirmée, il y a deux possibilités :

–          Si le second vote intervient à une majorité simple, il est possible d’organiser un référendum. Possible, car une des conditions suivantes est nécessaire :

o   500.000 électeurs sont en droit de réclamer le référendum (pétition) ;

o   1/5 des membres d’une des deux chambres le demande ;

o   Cinq conseils régionaux sont en droit de réclamer le référendum (il y a un conseil régional dans chaque région d’Italie).

–          Si le second vote intervient à la majorité renforcée des 2/3, il n’est pas possible d’organiser un référendum.

 

5)      Formule de l’espacement des révisions : Il s’agit d’introduire le facteur temps, non pas à l’intérieur de la procédure de révision mais bien entre les révisions elles-mêmes.

Ex : Au Portugal, lorsque la constitution est révisée par le parlement monocaméral (assemblée de la république) et que la révision est rendue publique, il n’est plus possible de réviser quoi que ce soit pendant cinq ans. Ce principe comporte une exception : il reste possible de réviser la constitution par la voie extraordinaire qui consiste pour l’assemblée de la république à réviser la constitution à la majorité des 4/5. Cette exception des 4/5 est parfois indispensable ; par exemple, en 2001, la constitution portugaise a du être modifiée pour s’adapter à l’avènement de la cour pénale internationale.

 

3.- Le facteur fédéral :

Dans un Etat fédéral, il y a deux niveaux de pouvoir différents :

–         Niveau fédéral (collectivité fédérale) ;

–         Niveau fédéré (collectivités fédérées).

Il n’y a pas de subordination entre ces deux pouvoirs, ils sont à égalité.

 

La constitution, dans un Etat fédéral, s’impose à tout le monde (collectivités fédérale et fédérées). C’est notamment la constitution qui va distribuer le pouvoir entre les deux niveaux et par conséquent, il est en principe indispensable, lors d’une révision, de donner la parole aux collectivités fédérées. Il y a deux façons de la leur donner :

 

1)      La ratification par les collectivités fédérées.

 

Ex : Aux U.S.A., la constitution a été adoptée en 1787 par la convention de Philadelphie. Pour la réviser, on rajoute des amendements. Actuellement, 27 amendements ont été adoptés.

 

1.      Les amendements sont votés par le congrès américain (parlement bicaméral composé de la chambre des représentants et du sénat) à la majorité des 2/3.

2.      Quand cela est fait, on invite les collectivités fédérées (états) à ratifier les amendements. La ratification de 3/4 des états est nécessaire (c’est-à-dire minimum 37 états sur les 50). Dans chaque état, il y a un parlement bicaméral (sauf un parlement monocaméral sur les 50) qui doit donc voter.

 

—  Les 10 premiers amendements qui consacrent les droits fondamentaux ont été adoptés d’un bloc (ce bloc est appelé the bill of rights) en 1791. En fait, le problème des droits fondamentaux avait simplement été reporté à quatre ans plus tard et on considère que ces 10 premiers font corps avec la constitution.

—  Le 14^ème amendement (à la suite de la guerre de sécession) consacre l’égalité (spécialement entre blancs et noirs) et a été adopté sous la direction de Lincoln en réponse à un scandaleux arrêt de la Cour Suprême.

—  Le dernier amendement (27^ème) a été adopté en 1992. Il avait été voté par la chambre et le sénat américain en 1789. Il a donc fallu attendre de nombreuses années pour que 37 états le ratifient. La raison de cette lenteur est que le congrès n’avait pas posé de date limite. En général, une période maximale est posée (souvent de 7 ans) au bout de laquelle on arrête tout.

 

 

Ex : Au Canada :

 

1.      La révision est votée par le parlement fédéral (chambre des communes et sénat) à la majorité simple (= majorité ordinaire).

2.      Quand cela est fait, on donne la parole aux provinces (collectivités fédérées). Deux conditions doivent être remplies (formule des 7-50) :

o   2/3 des provinces doivent ratifier la révision (c’est-à-dire 7 provinces sur les 10). Cependant, un certain nombre de dispositions doivent être ratifiées à l’unanimité des provinces → chaque province a alors un droit de véto. Il s’agit par exemple des dispositions qui imposent le bilinguisme dans les services fédéraux. Le but de cette exception est la protection du Québec qui est la seule province francophone.

o   Le nombre des habitants de ces 7 provinces ayant accepté doit représenter au moins la moitié de l’ensemble de la population canadienne. Cette règle a été créée car les provinces sont très disproportionnées. Les deux plus grandes sont le Québec et l’Ontario. Concrètement, une révision est impossible sans l’accord d’une de ces deux provinces (qui à elle deux représentent plus de 60% de la population nationale).

 

 

Ex : Au Mexique et en Inde, cela se passe plus ou moins de la même manière. Lors de la ratification par les collectivités fédérées, la seule majorité simple est requise.

 

2)      L’intégration des collectivités fédérées.

 

Selon ce principe, la constitution est révisée par le parlement fédéral sans ratification des collectivités fédérées. Cependant, dans ce cas, la seconde chambre est composée de parlementaires qui sont des délégués des collectivités fédérées titulaires d’un mandat impératif (ils sont dès-lors obligés de suivre les choix de leur gouvernement fédéré). Ainsi, indirectement, lors du vote de la seconde chambre, les collectivités fédérées ont la parole.

Ex : Allemagne.

 

4.- Le facteur constitutionnel ou matériel :

Dans tous les Etats qui révisent la constitution, la constitution organise et pose les limites de sa révision. Ces limites sont de deux types :

 

–          Limites formelles : Règles très précises définies par la constitution (ex : la constitution définit que la révision ne peut être votée que par telle autorité, la constitution définit la majorité requise, la constitution définit la période de révision…).

 

–          Limites matérielles : Règles constitutionnelles qui précisent les règles qui ne peuvent jamais être modifiées. Remarquons que la Belgique n’a aucune limite matérielle. Les limites matérielles peuvent être de trois types :

o   Intouchabilité des droits fondamentaux.

Ex : l’article 79 de la loi fondamentale (= constitution) allemande.

o   Intouchabilité de la forme de l’Etat (forme fédérale, républicaine…).

Ex : l’article 139 de la constitution italienne interdit de toucher à la forme républicaine de l’Etat.

o   Intouchabilité des principes fondateurs.

Ex : l’article 288 de la constitution portugaise interdit de toucher aux principes fondateurs tels que le principe de la séparation Eglise/Etat.

 

Conclusion :

Il y a donc trois grandes préoccupations générales :

–          Donner la parole au peuple (facteur démocratique).

–          Temporiser pour éviter que la constitution soit modifiée :

§  Trop vite ;

§  Trop souvent.

–          Donner la parole aux collectivités fédérées (pour les Etats fédéraux).

 

En Belgique, quid de ces préoccupations ?

—  La dissolution préalable du parlement met en valeur la préoccupation démocratique. Cependant, cette consultation indirecte de la population est fictive : en pratique, pendant la campagne, les candidats ne parlent pas du problème de révision de la constitution (tel que l’euthanasie) mais bien de problèmes qui touchent plus les gens (emploi, insécurité…). Ainsi, l’objectif n’est pas atteint.

Ex : En 1993, on a introduit l’article premier : ‘’la Belgique est un Etat fédéral composé des communautés et des régions’’. Lors de la campagne, les candidats n’ont évidemment pas débattu de l’opportunité d’insérer cette phrase.

 

—  Le facteur temporel dans son but de temporisation est atteint : la dissolution des chambres empêche la révision sur un coup de tête. En revanche, le facteur temporel dans son but d’empêcher de trop fréquentes révisions n’est pas rempli du tout (nous le voyons spécialement bien depuis 68).

 

—  La procédure de révision prévue par l’article 195 ne permet pas aux collectivités fédérées de donner leur avis. Faut-il modifier cela ? Comment faire ? Donner la parole aux régions ? Aux communautés ? Ratification nécessaire par les trois communautés (→ véto possible des germanophones pourtant largement minoritaires) ? Par deux ? Par les trois régions (→ Bruxelles peut bloquer tout) ?

=> La spécificité du système belge fait qu’il serait très compliqué de modifier cela bien que la procédure unitaire soit complètement dépassée.

 

 

4.- Que règle la constitution ? Quel est son domaine ?

Chaque Etat a sa propre constitution avec les règles qui lui paraissent fondamentales. Cette notion est subjective, relative à chaque Etat. Il y a des constantes (ex : liberté d’expression) mais aussi des variables (ex : la notion de travail en Italie ou encore le droit des Lapons d’élever les rennes en Suède). Quoi qu’il en soit, il y a dans toutes les constitutions deux types de règles :

 

—  Les dispositions protectrices :

Leur but est la protection du citoyen par une série de droits fondamentaux (= droits de l’homme = libertés fondamentales = droits de l’humain). Dans la constitution belge, on les retrouve dans le titre II (Des belges et de leurs droits) qui a été adopté en 1831 mais complété à plusieurs reprises (ex : ajout du respect à la vie privée). Deux points doivent attirer l’attention :

­   Selon l’article 119 et contrairement à ce que laisse penser l’intitulé du titre II, les droits des belges appartiennent aussi aux étrangers (en situation régulière ?), sauf en ce qui concerne les droits politiques.

­   Tous les droits fondamentaux ne sont pas repris dans le titre II. Ainsi, le code judiciaire en comprend certains (ex : publicité de l’audience ; motivation du jugement…)

 

Ces droits fondamentaux peuvent être classés en différentes catégories :

 

—  Les droits fondamentaux négatifs (ou classiques ou de la première génération) ; droits que l’individu peut opposer à l’Etat pour l’empêcher d’agir de telle ou telle manière (fait de dire non à l’Etat → négatif). Il s’agit d’une protection contre les interventions intempestives de l’Etat.

Ex : adoption d’une loi interdisant les syndicats contrecarrée par le droit fondamental négatif qu’est la liberté d’association.

 

—  Les droits fondamentaux positifs ; droits que l’individu peut opposer à l’Etat pour l’obliger d’agir de telle ou telle manière. C’est une protection contre l’inertie, la carence de l’Etat.

Ex : droit au travail, à la sécurité sociale, à un environnement sain…

Cette notion est un peu ambigüe ; par exemple, on ne peu jamais avoir un environnement parfaitement sain → sain comment ? Jusqu’où ? Pour cette raison, les droits fondamentaux positifs ont moins d’effectivité que les négatifs.

 

—  Les droits fondamentaux actifs ; il s’agit des droits politiques dont les principaux sont le droit de vote et le droit d’éligibilité.

 

Les droits fondamentaux ne sont pas repris uniquement dans la constitution mais également dans les traités internationaux (surtout la C.E.D.H.). Il y a donc une double protection : constitutionnelle et internationale.

 

—  Les dispositions régulatrices :

Ces dispositions ont pour objet l’organisation de l’Etat :

 

—  L’organisation horizontale définit les pouvoirs de l’Etat et organise (compétence, fonctionnement…) les institutions qui les font fonctionner. De plus, elle aménage également les relations entre ces trois pouvoirs en collaboration. Les trois pouvoirs sont :

–          Le législatif (article 36) qui s’exerce collectivement par le roi, la chambre et le sénat.

–          L’exécutif (article 37) qui appartient au roi et selon l’article 106, avec ses ministres.

–          Le judiciaire (article 40) qui appartient aux cours et tribunaux.

Remarque : ce sont les relations entre les trois pouvoirs qui définissent le type de régime d’un Etat. En Belgique, il s’agit d’une monarchie constitutionnelle et parlementaire.

 

—  L’organisation verticale ; dans chaque Etat, en plus de l’Etat, il y a des collectivités politiques infra étatiques (à l’intérieur de l’Etat) établies par la constitution. En effet, la société est trop complexe pour que l’Etat central puisse tout régler seul. Collectivité politique = groupement d’hommes et de femmes qui reçoivent des responsabilités politiques qu’ils assument en adoptant des règles et donc, qui doivent avoir leurs propres institutions. En bref, il s’agit de groupements humains et politiques.

Ex : les trois régions ont la charge de la protection de l’environnement et les communes s’occupent du respect de l’ordre public. Remarquons que les communautés n’ont pas de territoire terrestre mais bien un territoire ‘’humain’’ ; on parle de collectivité de personnes. Il y a deux types de collectivités politiques :

 

—  Les collectivités décentralisées qui existent dans tous les Etats (ex : provinces = départements, régions, communes = municipalités)

—  Les collectivités fédérées pour les Etats fédéraux (communautés et régions en Belgique, états aux U.S.A., provinces au Canada…)

 

Il y a bien entendu également l’Etat qui est la collectivité souveraine.

 

 

b) Le droit administratif.

Branche du droit public qui regroupe toutes les règles relatives à l’administration (ou plutôt aux administrations). Le droit administratif se compose de trois éléments :

 

1)      Composante organique (ou institutionnelle) : Ensemble des règles relatives à la création et à l’organisation des institutions administratives. Les institutions administratives sont principalement les administrations fédérales, fédérées et décentralisées mais il s’agit aussi des administrations qui dépendent de ces administrations fédérales, fédérées et décentralisées (ex : établissements publics, entreprises publiques autonomes comme la RTBF ou la SNCB)

 

2)      Composante fonctionnelle : Ensemble des règles relatives à la manière dont une administration doit agir (en effet, une institution administrative est là pour exercer des fonctions, pour agir). Elles agissent en posant des actes administratifs parmi lesquels on distingue les :

–          Actes administratifs unilatéraux : acte que va prendre une administration unilatéralement (l’acte est le produit de la volonté unique de l’administration).

Ex : acte d’expropriation, acte d’expulsion, remise d’un permis de bâtir.

Parmi les actes administratifs unilatéraux, il y a une distinction :

–          Acte administratif individuel : norme qui n’a comme destinataire qu’une personne (ex : remise de permis de bâtir).

–          Acte administratif réglementaire : norme qui a comme destinataire la généralité des citoyens ou une catégorie générale de citoyens (ex : arrêté royal de l’institution administrative qu’est le roi)

–          Actes administratifs contractuels : acte que l’administration ne peut poser seule (en effet, par définition, un contrat suppose un échange des consentements).

L’institution administrative du Service Public Fédéral Justice a entre autres la tâche de gérer les établissements pénitentiaires. Si le SPFJ estime qu’une nouvelle prison doit être construite à l’endroit où se trouve le stade de Sclessin, l’administration expropriera le Standard (acte administratif unilatéral) puis conclura un acte administratif contractuel avec un entrepreneur.

 

3)      Composante conflictuelle : Ensemble des règles qui régissent la manière dont les conflits juridiques entre une administration et un citoyen ou entre administrations doivent être réglés.

Ex : L’administration refuse le permis de bâtir au citoyen. Il y a plusieurs instances qui peuvent intervenir pour régler le conflit :

–          Les cours et tribunaux ;

–          Les juridictions administratives (dont la plus haute est le conseil d’Etat).

 

c) Le droit fiscal.

Branche du droit public qui contient l’ensemble des règles relatives aux impôts (conditions ? par qui ? combien ?…). Nous devons distinguer deux types d’impôts :

–          Impôt direct : impôt prélevé annuellement sur base du revenu.

–          Impôt indirect : impôt prélevé de manière occasionnelle (à l’occasion de certains actes ou de certains faits).

Ex : Impôt sur la succession.

Ex : Taxe sur la Valeur Ajoutée (T.V.A.). 

 

 

§2. Qu’est ce qu’un Etat ?

Etat = Collectivité (groupement) humaine (d’hommes et de femmes) et politique (l’Etat a des responsabilités politiques, des responsabilités d’intérêt général assumées par des institutions politiques). Il y a trois éléments qui caractérisent un Etat (ses composantes, la souveraineté et l’ambivalence) mais avant de les développer, il faut poser quelques remarques générales.

 

 

Remarques préalables :

 

—  Depuis la seconde guerre mondiale, il y a un fort accroissement du nombre d’Etats. Dans les années quarante, 54 Etats étaient membres des Nations Unies contre 191 aujourd’hui. Bien-entendu, les 140 états ne sont pas nouveaux (ex : Suisse) mais tout de même, c’est caractéristique du nombre croissant d’Etats nouveaux. Avant la seconde guerre mondiale, seuls quatre Etats africains faisaient partie de l’ONU, chiffre qui a considérablement augmenté depuis lors.

 

—  On assiste également à un phénomène de diversification dans la manière dont les Etats apparaissent. Comment un Etat apparait-il ?

 

o   Scission (ou partition) : Fait qu’un Etat souverain et indépendant se divise en deux Etats distincts, avec cette idée fondamentale que l’Etat originaire disparait (ex : République Tchécoslovaque qui disparaît en 1990). Parfois, il s’agit même d’un éclatement ; plusieurs Etats sont formés à partir d’un qui disparaît (ex : URSS qui deviendra la Russie et de nombreux autres Etats)

 

o   Sécession : Fait qu’une partie de la population d’un Etat souverain et indépendant décide de se séparer (de manière pacifique ou violente) de l’Etat pour être adjointe à un autre Etat ou pour en former un nouveau. La différence par rapport à la scission est que lors de la sécession, l’Etat originaire est maintenu et reste le même (ex : si la Corse opère une sécession, la France sera maintenue).

 

o   Décolonisation : Processus par lequel une colonie devient indépendante (variante de la sécession).

 

o   Fusion : Opération par laquelle deux Etats décident de n’en former plus qu’un (ex : Allemagne de l’est et de l’ouest).

 

o   Transformation : Idée qu’un Etat peut subir une transformation tellement radicale qu’on considère que l’Etat en devient un nouveau. Le plus souvent, la transformation s’inscrit dans un processus révolutionnaire. (ex : Etat autoritaire qui décide d’accéder à la démocratie). L’acte symbolique par lequel on voit qu’il s’agit d’un nouvel Etat est le fait que le nouvel Etat va se doter d’une nouvelle constitution.

Ex : Portugal suite à la révolution des œillets.

 

1) Les composantes d’un Etat.

–          Une population ;

–          Un territoire ;

–          Un gouvernement.

‘’L’Etat est un cadre spatial, au sein duquel s’affrontent et coexistent le pouvoir et la liberté‘’ (Jean Gicquel)        └> territoire                                                               └> gouv.      └> popu.

 

§1. La population.

La population est l’ensemble des individus qui vivent (de manière relativement permanente) sur le territoire de l’Etat et qui sont placés sous son l’autorité. La population se compose des :

 

–          Nationaux : ensemble des individus qui vivent sur le territoire de l’Etat, sont placés sous son autorité et ont la nationalité de l’Etat. La nationalité peut être :

§  Attribuée (il y a plusieurs modes d’attribution dont l’un d’eux consiste en le fait de naître sur le territoire).

§  Acquise suite à une demande (il y a plusieurs modes d’acquisition dont la naturalisation).

–          Etrangers : ensemble des individus qui vivent sur le territoire de l’Etat, sont placés sous son autorité mais n’ont pas la nationalité de l’Etat. Les étrangers ont en principe les même droits que les nationaux mais il y a tout de même certains droits qui ne leurs sont pas conférés (spécialement les droits politiques, c’est-à-dire les droits d’éligibilité et de vote).

 

Il faut faire la distinction entre :

–          La population : concept juridique

–          La nation : concept sociologique

Nation = Ensemble des personnes qui ont en commun un vouloir vivre collectif (volonté de vivre ensemble). Le plus souvent, cette volonté est enracinée dans l’histoire.

 

—  Dans beaucoup d’Etats, la population forme une nation (→ coïncidence entre les deux concepts). C’est à quelques exceptions près (Corse) le cas en France.

 

—  Dans certains Etats par contre, il y a plusieurs nations différentes (Etats plurinationaux). Par exemple, le Québec forme une nation propre et distincte du reste du Canada. Cela ne veut pas dire qu’ils veulent nécessairement former un Etat indépendant. Comment peut-on faire, juridiquement, pour reconnaitre une nation sans accorder l’indépendance pure et dure ? Grâce au fédéralisme qui donne une autonomie à cette nation à l’intérieur de l’Etat. En Belgique, il y a évidemment différentes nations mais cela n’entraine pas qu’il faille faire deux Etats différents.

 

—  Il y a également des nations qui se répartissent sur le territoire de plusieurs Etats (nations pluri-étatiques). Prenons les exemples des Kurdes (Iran, Turquie, Syrie, Irak…), des Palestiniens, des Hongrois etc.

 

 

Cette conception de la nation est une conception subjective qui met en relief l’élément subjectif : le volontarisme (volonté de vivre ensemble). On peut rajouter d’autres éléments objectifs à cette conception subjective (qui est une conception française) :

–          La même langue ;

–          Le même territoire ;

–          …

Il y a également une conception objective (conception allemande) qui met en relief un certain nombre d’éléments objectifs :

–          La même langue ;

–          La même race ;

–          La même religion ;

–          Le même territoire.

Que peut-on penser de cette conception objective :

1)      Conception inexacte :

Ex : Les pays d’Amérique latine parlent quasi tous l’espagnol et ce n’est pas pour cela qu’ils forment une seule et même nation.

Ex : Haïti et la république dominicaine ont un territoire commun et ne forment pas pour autant une même nation.

 

2)      Conception dangereuse :

Un des éléments objectifs est la race. Souvenons-nous du génocide du peuple juif perpétré dans le cadre de l’objectif de la race arienne. 

 

§2. Le territoire.

Territoire de l’Etat = Portion de la planète sur laquelle un Etat exerce son pouvoir.

 

—  Le territoire étatique est une portion de la planète ; peu importe son étendue, peu importe sa localisation, peu importe sa configuration (enclave, fractionné…). Il existe des :

–          Petits Etats : Monaco, les îles Nauru

–          Etats fractionnés : Les U.S.A. qui comprennent l’Alaska et Hawaï, le Portugal qui comprend Madeira et les Açores, la France qui comprend la Guadeloupe, la Réunion, la Martinique etc.

–          Etats enclavés : St Marin.

 

—  Le territoire étatique est délimité par des frontières. Les frontières sont des notions juridiques vu qu’elles sont fixées par des traités internationaux appelés traités de frontières (pour la Belgique, traité de Londres modifié par le traité de Versailles de 1919 ; ajout des communes germanophones). Une frontière peut être :

–          Artificielle (frontière Franco-belge)

–          Naturelle (fleuve qui sépare le Mexique et les U.S.A.)

 

C’est le roi qui fixe les frontières par un traité international, et ce, toujours en vertu d’une loi. Cette loi peut être prise par le législateur :

–          Avant que le traité soit conclu : loi d’habilitation.

–          Après que le traité soit conclu : loi d’approbation ou d’assentiment.

 

—  Le territoire ne se limite pas au sol :

                                                              i.      Parfois, un domaine maritime s’ajoute. La convention de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer prévoit que chaque Etat a dans son territoire la mer territoriale (zone maritime immédiatement adjacente à la côte et dont la largeur est de 12 miles marins, ce qui représente plus ou moins 22 kilomètres). Après cela, on arrive dans une zone appelée la haute mer. Cette zone fait partie du patrimoine commun de l’humanité.

 

                                                            ii.      Dans tous les cas, le domaine aérien s’ajoute (en vertu de la convention de Chicago de 1944). Il s’agit de l’espace (atmosphérique) situé au dessus du domaine terrestre et au dessus de la mer territoriale. L’espace extra-atmosphérique, lui, fait partie du patrimoine commun de l’humanité. La convention a été modifiée suite à un incident : un jour, un Boeing civil sud-coréen a été abattu sur le territoire soviétique car il n’avait pas d’autorisation.

Est-ce que les deux zones de patrimoine commun de l’humanité (haute mer et espace extra-atmosphérique) sont des zones de non-droit ? Non ; les deux conventions posent des limites très claires dans l’utilisation qui peuvent en être faites.

 

—  Quel est l’enjeu de la notion de territoire ?

Il s’agit de savoir où l’autorité de l’Etat s’exerce ; où les règles étatiques s’appliquent.

 

§3. Le gouvernement.

Dans tout Etat, il faut un gouvernement (dans le sens d’institutions politiques). Ces institutions exercent le pouvoir. Chaque Etat organise ses institutions comme il l’entend mais il doit impérativement en avoir.

2) La souveraineté de l’Etat

Les trois composantes que sont une population, un gouvernement et un territoire ne suffissent pas ; il y a aussi la souveraineté…

L’Etat est une personne morale qui présente la caractéristique d’être souveraine.

 

1)      L’Etat, personne morale :

 

Des personnes physiques peuvent s’associer et créer un être moral qui englobe les personnes physiques dans le but de poursuivre un objectif commun. Les deux ont la personnalité juridique (= sont aptes à être titulaires de droits et à être soumis à des obligations). L’Etat est une personne morale de droit public et à ce titre, a des droits et des obligations. L’Etat est une réalité non pas physique mais juridique (la preuve est qu’il perçoit des impôts, fait la guerre…)

 

2)      L’Etat, personne souveraine :

La souveraineté est ce qui différencie l’Etat des autres personnes morales de droit public (communautés, régions, provinces…)

Qu’est ce que la souveraineté ? C’est une notion totalement polysémique. Dire que l’Etat est souverain entraine deux conséquences :

–          Souveraineté intérieure : L’Etat détient le pouvoir de commandement ; il est maître à l’intérieur de ses frontières.

–          Souveraineté extérieure : L’Etat est indépendant dans l’ordre international.

Existe-t-il des collectivités qui ont une population, un territoire, un gouvernement mais pas de souveraineté ? Oui, il s’agit par exemple des palestiniens :

–          Population (les palestiniens) ;

–          Territoire (Cisjordanie et Gaza) ;

–          Gouvernement (Autorité palestinienne) ;

–          Pas de souveraineté

o   Pas de reconnaissance internationale ;

o   Pas de pouvoir total sur son territoire.

 

3.- L’ambivalence de l’Etat

Etat, créateur de droit     > ambivalence <     Etat, destinataire du droit.

Il y a plusieurs manières d’assumer ses responsabilités pour un Etat dont l’une est l’adoption de règles, ce qui signifie forcément la création de droit.

 

Il y a une ambivalence car les institutions politiques (gouvernement) créent du droit mais sont aussi les destinatrices du droit qu’elles créent puisqu’elles doivent respecter les normes qu’elles ont adopté.

=> L’Etat a un pouvoir exclusif de commandement mais il s’autolimite lui-même par le droit qu’il crée. La souveraineté n’est donc pas une liberté absolue pour l’Etat.

 

En fait, un Etat est un Etat de droit lorsque les institutions qui créent le droit doivent respecter ce droit qu’elles-mêmes créent.

 

CHAPITRE II : LE DROIT PUBLIC DANS L’ORDRE INTERNATIONAL.

 

§1. La société internationale (ou communauté internationale).

Les composantes de la société internationale sont :

—  Les Etats ;

—  Les organisations internationales.

Ils sont tous deux sujets de droit international ; ils ont la personnalité juridique.

 

A) Les Etats.

On distingue trois éléments constitutifs de l’État en droit international :

– une population ;

– un territoire ;

– un gouvernement ou autorité politique.

Le territoire

C’est l’espace à l’intérieur duquel l’État souverain exerce ses compétences. L’État est aussi une collectivité humaine au sein d’une société.

• Le territoire terrestre (sol, sous-sol, voies d’eau intérieures)
• Le territoire maritime (eaux intérieures, mers territoriales jusqu’à 12 miles marins, la zone contiguë, la ZEE (Zone d’économie exclusive) et le plateau continental
• Le territoire aérien (au-dessus des territoires terrestre et maritime).

La population

La population est l’ensemble des individus qui sont rattachés à l’État par un lien juridique : la nationalité.

L’État a une compétence exclusive sur l’acquisition et la perte de la nationalité.

Un gouvernement

Il faut des organes pour représenter l’État et exprimer sa volonté.

Avis consultatif de la Cour internationale de justice, 1975 : le Sahara occidental ne remplit pas les conditions minimales en termes d’autorité politique et de structure gouvernementale : on ne peut pas parler d’État.

B) Les organisations internationales.

 

1.- Association d’Etats.

Une organisation internationale est le fait pour plusieurs Etats, par un traité international appelé traité fondateur, de s’associer pour créer un être abstrait et distinct des Etats, et qui aura la personnalité juridique.

 

Font partie de cette organisation :

–          Les Etats fondateurs.

–          D’autres Etats qui s’ajoutent par la suite en ratifiant le traité.

Ex : La communauté européenne a été fondée par six Etats uniquement.

 

Une organisation internationale peut être :

–          Universelle : A vocation à (peut) regrouper tous les Etats du monde ; pas de limites géographiques.

Ex : Organisation des Nations Unies.

–          Régionale : N’a pas vocation à regrouper tous les Etats de la planète ; a une vocation régionale.

Ex : Communauté Européenne.

Ex : Conseil de l’Europe.

Ex : Organisation de l’Unité Africaine.

 

Attention : ne pas confondre organisation internationale et association internationale :

Organisation internationale → composée d’Etats uniquement. 

Association internationale (ex : MSF, Greenpeace) → peut également regrouper des personnes privées (physiques ou morales) ou publiques autres que les Etats.

 

2.- Objet déterminé.

Chaque organisation a un objet, un domaine d’activité clairement défini par le traité fondateur, et donc des responsabilités politiques. Cet objet peut être plus ou moins étendu. Certaines organisations internationales s’occupent du secteur économique, d’autres de l’humanitaire, d’autres de plusieurs secteurs (ex : C.E.).

 

Il y a deux manières d’assumer ses responsabilités, de traiter son objet :

o   Mode coopératif : L’organisation n’est rien d’autre qu’un lieu de coopération entre les Etats qui en sont membres → les Etats restent maîtres des choses et n’abandonnent aucune souveraineté à l’organisation qui n’a donc pas de pouvoir autonome.

o   Mode intégratif : L’organisation réalise une véritable intégration ; les Etats ont accepté d’abandonner une partie de leur souveraineté au profit de l’organisation → les Etats confient aux organes de l’organisation internationale un véritable pouvoir de décision et acceptent donc de se soumettre à ses décisions. Ainsi, sont parfois appelée organisations supranationales les organisations internationales qui travaillent selon le mode intégratif et disposent d’un réel pouvoir autonome.

Ex : Communauté Européenne qui comporte des organes de décision dans certains domaines tels que la protection de l’environnement.

 

3.- Institutions.

Le traité fondateur crée des institutions (organes) propres à l’organisation internationale. Généralement, il y a deux types d’institutions :

 

1)      Organe de délibération où siège l’ensemble des Etats membres. La mode de prise de décision diffère selon les organisations (majorité, unanimité…)

2)      Organe d’exécution qui va appliquer les décisions prises par l’organe délibératif.

 

Remarque : Parfois, l’organisation comprend aussi un organe juridictionnel.

Ex : Communauté Européenne → CJCE de Luxembourg.

Ex : Conseil de l’Europe → CEDH de Strasbourg.

Ex : L’Organisation des Nations Unies se compose de :

 

1)      Organe de délibération = assemblée générale des nations unies qui siège à New-York avec maximum 5 représentants par pays membre.

2)      Organe d’exécution = conseil de sécurité composé de 15 membres représentants chacun un Etat différent. Sur les 15 Etats représentés, cinq d’entre eux sont des membres permanents :

a.       Etats-Unis ;

b.      Russie ;

c.       Chine ;

d.      France ;

e.       Royaume-Unis.

Les 10 autres membres sont non permanents et sont élus par l’assemblée générale tous les deux ans selon une répartition géographique précise :

a.       Cinq Etats d’Afrique et d’Asie ;

b.      Deux d’Amérique Latine ;

c.       Deux d’Europe occidentale ;

d.      Un d’Europe orientale.

 

En ce qui concerne les prises de décisions du conseil de sécurité, la majorité des 9/15 est requise mais les 5 membres permanents doivent tous être d’accord → chaque membre permanent a un droit de véto (d’ailleurs souvent utilisé dans d’importantes décisions).

 

§2. Les branches du droit public dans l’ordre international.

 

A) Droit international public.

Il s’agit de l’ensemble des règles de la société internationale qui ont vocation à s’appliquer partout sur la planète. Ces règles organisent les relations entre les Etats et les organisations internationales ou encore entre les organisations elles-mêmes.

Ex : Convention de Montego Bay sur le droit de la mer.

Ex : Convention de Chicago sur l’espace aérien.

Ex : Convention de Vienne sur la manière de conclure des traités internationaux.

 

Ces règles sont contenues dans :

o   Des traités internationaux (pour la plupart) ;

o   La coutume internationale (règles non écrites).

 

B) Droit européen.

1.- Droit de l’Union Européenne ;

2.- Droit relatif au conseil de l’Europe.

Partie II : Les principes fondateurs du droit public.

 

CHAPITRE I : LE PRINCIPE DE LA SEPARATION DES POUVOIRS.

 

§1. Montesquieu.

Le très ancien principe de la séparation des pouvoirs trouve une place dans l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. C’est Montesquieu (1689-1755), un écrivain et philosophe français qui est à l’origine de cette idée. Il opère une distinction entre trois fonctions :

—  La fonction législative : consiste à légiférer (faire des lois) ;

—  La fonction exécutive : consiste à gouverner (diriger et gérer l’Etat) ;

—  La fonction juridictionnelle : consiste à juger (trancher des conflits de droit).

—  Trinité des fonctions !!!

 

 

§2. Première idée : division des fonctions.

Montesquieu dit que ces fonctions sont séparées mais surtout, qu’elles doivent être confiées à des organes différents.

Pluralité des fonctions et surtout division des fonctions :

 

La fonction législative est exercée par le parlement ;

La fonction exécutive est exercée par le monarque ;

La fonction juridictionnelle est exercée par les juges.

Remarque : Par rapport à la fonction de juger, l’opinion de Montesquieu est mitigée :

–    Il considère que cette fonction est politiquement nulle (les juges sont la bouche qui  prononce les paroles de la loi).

+   Il considère que la fonction juridictionnelle est autonome ; distincte des deux autres.

§3. Deuxième idée : interaction dans l’exercice des fonctions.

Il y a une séparation mais pas de cloisonnement. En réalité, chaque fonction est exercée à titre principal par un organe mais dans l’exercice de ses fonctions, l’organe en question a besoin des autres organes ; il y a une collaboration réciproque. De plus, dans l’exercice de leurs fonctions, les organes doivent opérer un contrôle mutuel. En bref, le principe de séparation des pouvoirs de Montesquieu est donc un principe de collaboration (interaction) des pouvoirs.

§4. Synthèse des deux idées : limitation du pouvoir.

 

A) En théorie…

A travers ces deux idées, l’obsession de Montesquieu est de limiter le pouvoir parce que par définition, il représente une menace constante pour les libertés. Et plus précisément, Montesquieu considère que le pouvoir doit être limité par le pouvoir lui-même. ‘’Le pouvoir arrête le pouvoir’’.

 

B) En pratique aux U.S.A…

Les idées de Montesquieu ont inspiré directement les rédacteurs de la constitution américaine (1787). Quand on la lit, trois fonctions (qui collaborent et se contrôlent mutuellement) sont aménagées :

o   Fonction législative confiée (à titre principal) au congrès américain (chambre des représentants et sénat).

o   Fonction exécutive confiée (à titre principal) au président.

o   Fonction juridictionnelle confiée (à titre principal) aux juges.

Ex : Un projet de loi fédérale est adopté par le congrès. Lorsqu’il a été adopté, le projet est transmis à la maison blanche (président) :

o   Soit le président est d’accord et le projet devient une loi.

o   Soit le président refuse de signer le projet et le renvoie au congrès avec ses objections :

o   Soit le congrès est sensible aux objections et il renonce au projet/modifie le projet.

o   Soit le congrès n’est pas convaincu et il a le droit de renverser le véto présidentiel et de voter la loi seul. Dans ce cas, la loi doit être votée à la majorité des 2/3 dans les deux chambres.

 

—  Montre que le congrès a le pouvoir législatif à titre principal mais qu’il collabore avec le pouvoir exécutif tout en gardant le droit du dernier mot.

 

Remarque : Est-ce qu’un véto présidentiel arrive souvent ? Cela dépend des relations entre congrès et président.

Ex : Entre Roosevelt et Clinton il y a eu 1406 vétos dont 105 renversés par le congrès.

 

Ex : Un des aspects de la fonction exécutive aux U.S.A. est le pouvoir qu’a le président de nommer les 9 juges qui composent la Cour Suprême, cour extrêmement puissante à la tête du pouvoir judiciaire américain. Cependant, le président ne va pas agir seul : un autre organe va collaborer à savoir le sénat. Ainsi, quand une place est vacante, le président choisi quelqu’un qui sera auditionné par le sénat qui votera au terme de l’audition. Le sénat a déjà utilisé son droit de véto pour des raisons futiles et des raisons sérieuses :

–          La presse dévoila qu’un juge avait fumé de la marijuana pendant ses études ;

–          La presse dévoila qu’un juge avait harcelé sexuellement une femme ;

–          Le juge a tenu des propos beaucoup trop conservateurs lors de l’audition.

 Remarque : Dans les 9 juges, il faut nécessairement un noir, un juif et une femme (ceci est une règle implicite).

 

C) En pratique en Belgique…

Les idées de Montesquieu ont également influencé le constituant belge. En 1830-1831, le congrès national a été très attentif aux idées de Montesquieu. La constitution belge distingue trois pouvoirs (fonctions) :

 

1.      Le pouvoir législatif :

Article 36 : ‘’Le pouvoir législatif (fédéral) s’exerce collectivement par le roi, la chambre des représentants et le sénat’’. Ainsi, la fonction législative est confiée à titre principal au parlement qui a besoin du roi dans l’exercice de cette fonction législative.

 

2.      Le pouvoir exécutif :

Article 37 : ‘’Le pouvoir exécutif appartient au roi, tel qu’il est réglé par la constitution ’’. Or l’article 106 de la Constitution précise que dans l’exercice de ses fonctions, le roi a toujours besoin de l’appui d’un de ses ministres. De plus, les ministres sont toujours responsables devant la chambre ; ils doivent parfois lui rendre des comptes (ex : Onkelinx dans l’affaire ‘’Erdal’’). Ainsi, la fonction de gouverner est confiée à titre principal au roi et à ses ministres, mais également, de manière indirecte, à la chambre des représentants qui a un certain pouvoir de surveillance.

 

3.      Le pouvoir judiciaire :

Article 40 : ‘’Le pouvoir judiciaire est exercé par les cours et tribunaux’’. Ainsi, la fonction de juger est exercée à titre principal par les juges mais ces juges ont besoin d’autres organes :

a.       Article 40 al 2 : ‘’Les arrêts et jugements sont exécutés au nom du roi’’. Ainsi, le roi assure l’exécution des décisions prises pas les tribunaux.

Ex : Les prisons sont gérées par le pouvoir exécutif.

b.      Les juges sont nommés par le roi. Ainsi, ils tiennent leur charge du pouvoir exécutif.

 

Dans tous les Etats qui nous entourent, le principe de séparation des pouvoirs est appliqué. La différence, c’est que les interactions entre les pouvoirs ne sont pas les mêmes selon les Etats. C’est le régime politique qui définit le type d’interactions qu’il y a entre les différents organes.

 

§5. Troisième idée : Prééminence de la fonction législative.

—  La fonction juridictionnelle est à l’époque considérée comme inférieure. On la considère comme politiquement nulle (‘’les juges sont la bouche qui prononce les paroles de la loi’’).

—  A l’époque de Montesquieu, on pense que la loi est une œuvre de perfection parce que la loi est l’expression de la volonté générale. Ainsi, lorsque le parlement exerce la fonction législative, il traduit la volonté de la nation souveraine qui ne peut pas se tromper. Cette idée sera reprise par Rousseau et concrétisée lors de la révolution française.

 

§6. Conclusion ; les trois idées aujourd’hui.

Ces idées produites il y a plusieurs siècles sont-elles encore valables aujourd’hui ? 

Oui dans l’ensemble mais certaines d’entre elles n’ont pas résisté à l’évolution des sociétés :

 

1.      Il est aujourd’hui tout à fait inexact d’estimer que les juges ne sont que les bouches de la loi. Notre conception actuelle du rôle des juges a évolué par le biais d’une double prise de conscience :

a.       Le juge a un rôle créateur : en tranchant un litige, il dépasse la simple application de la loi pour l’interpréter.

b.      Le juge a un rôle sociétal : derrière les conflits juridiques se trouvent des conflits de valeurs. Dès-lors, le juge est amené à départager des valeurs en opposition.

Ex : liberté de la presse >< liberté de culte.

 

2.      La prééminence de la fonction législative ne correspond plus aujourd’hui à la réalité. On assiste même à un déclin de la loi :

 

a.       Inflation législative ; l’une des raisons est que les domaines d’intervention de la loi sont de plus en plus nombreux.

Ex : la protection sociale existe seulement depuis la fin du 19^e S.

b.      Les lois sont de plus en plus volumineuses car de plus en plus détaillées. Ceci a plusieurs conséquences :

–          Lois de plus en plus éphémères (‘’lois jetables’’).

–          Lois de plus en plus techniques → besoin d’experts.

–          Lois de plus en plus illisibles

c.       Prépondérance du Gouvernement dans l’exercice de la fonction législative (≠ parlement).

Ex : Les lois sont votées sur base d’un projet (roi → gouvernement → exécutif) ou d’une proposition (parlement). Aujourd’hui, plus de 90% des lois votées par le parlement le sont sur base de projets.

d.      Les lois sont de plus en plus bavardes : on trouve de plus de plus de lois qui n’ont pas de caractère normatif mais sont plutôt des intentions, des objectifs. Le législateur a tendance à exprimer non seulement des normes mais également les objectifs poursuivis par ces normes, les explications sur celle-ci. Même si l’intention (volonté pédagogique) est légitime, ce n’est pas dans la loi elle-même que ces explications doivent se trouver.

Ex : ‘’La politique des transports doit satisfaire les besoins des usagers dans les conditions économiques les plus favorables’’ ; ceci n’est pas une norme.

e.       Influence des groupes de pression. Les parlementaires sont de plus sensibles aux pressions exercées par ces groupes. Ainsi, les parlementaires sont de plus en plus attentifs au fait de vouloir contenter le plus de monde possible. Ceci est dangereux ; ça a tendance à affaiblir l’autorité de la loi.

f.       Obligations du droit international de plus en plus présent. Cette place prise par le droit international fait que le législateur n’est plus aussi puissant qu’auparavant. Il a d’autres normes au dessus de lui.

g.      La création des cours constitutionnelles montre bien que le législateur a des normes supérieures à respecter et qu’il n’est plus considéré comme infaillible.

SECTION II : LE PRINCIPE DE LA DEMOCRATIE.

 

§1. Jean-Jacques Rousseau.

Jean-Jacques Rousseau était un écrivain et philosophe (1712-1778) qui a posé un principe :

‘’Dans un Etat n’existe qu’un seul souverain : le peuple’’.

La préoccupation de Rousseau (≠ limitation du pouvoir de Montesquieu) est la justification du pouvoir qui se trouve dans la volonté du peuple souverain.

 

§2. La démocratie : définition

Démos = le peuple

Gratos = le commandement

=> Démocratie = le peuple qui commande.

Une définition plus pointue nous amène à deux éléments fondamentaux du concept de démocratie :

 

A) L’autonomie.

La démocratie est l’idée d’une participation du peuple à l’exercice du pouvoir. C’est donc le peuple qui participe aux trois fonctions ; principalement à l’exercice de la fonction législative mais aussi des deux autres :

Ex : Le jury populaire est une forme de participation du peuple à l’exercice du pouvoir judiciaire.

Ex : Le peuple participe également à la fonction exécutive. En région wallonne, pour exploiter une porcherie, il faut obtenir un permis d’environnement. Pour cela, il y a une procédure qui comporte l’étape de l’enquête publique ; étape où chacun peut s’exprimer par rapport à l’octroi ou non du permis.

 

La démocratie est donc l’idée d’un peuple autonome, c’est-à-dire un peuple régi par ses propres normes.

 

B)   L’égalité.

Cette autonomie du peuple suppose une égalité juridique entre citoyens. La démocratie est donc la participation égale de tous les citoyens à l’exercice du pouvoir.

 

Remarque : Cette notion d’égalité permet de comprendre en quoi les démocraties ont évoluées par rapport au siècle dernier. En effet, les démocraties se sont perfectionnées du point de vue de l’égalité des citoyens en étendant le droit de vote (suffrage capacitaire et censitaire → suffrage universel).

 

§3. L’Etat démocratique.

 

A) La démocratie directe.

Il s’agit d’un régime dans lequel le peuple se gouverne lui-même directement en adoptant lui-même les normes (lois et normes inférieures) ; le peuple est donc le titulaire de la souveraineté.

 

Aujourd’hui, nos sociétés (européennes) sont trop complexes pour que l’aménagement d’un tel régime de démocratie directe soir réalisable.

 

 

B) La démocratie semi-directe.

Il s’agit d’un régime dans lequel le peuple se gouverne lui-même directement en adoptant lui-même certaines lois, les autres lois étant adoptées par les représentants du peuple. La démocratie semi-directe est donc une démocratie représentative tempérée par certaines formes de participation directe à l’exercice du pouvoir. Il y a deux procédés de démocratie directe utilisables dans le but de tempérer la démocratie représentative :

 

1.- Le référendum.

Le référendum est une technique décisoire : on invite le peuple à décider.

 

Il y a cinq critères qui permettent de faire une typologie des différents référendums :

 

A.    Selon la nature de la décision soumise au peuple, on distingue :

 

o   Référendum normatif (ou général) : lorsque la nature de la décision est une norme.

Ex : Faut-il ou non adopter une loi sur l’euthanasie ?

Il y a deux catégories :

–          Référendum général (ou normatif) adoptif.

–          Référendum général (ou normatif) abrogatoire.

Remarque : L’Italie est une fervente utilisatrice de ce type de référendum.

Ex : Abrogation ou non de la loi sur le divorce ?

o   Référendum administratif (ou individuel) : lorsqu’il s’agit d’une décision individuelle et concrète.

Ex : Faut-il ou non ériger une statue sur la place du village ?

 

 

B.     Selon le type de norme que le peuple est invité à adopter/abroger/modifier. Il s’agit donc forcément déjà d’un référendum normatif mais plus précisément :

 

o   Référendum constituant : concerne la constitution. Il y a deux types :

–          Référendum constituant originaire : procédé qui consiste à inviter le peuple à adopter toute la constitution.

–          Référendum constituant dérivé : procédé qui consiste à inviter le peuple à réviser la constitution, c’est-à-dire à ajouter, abroger ou modifier un/des article(s).

Ex : Suisse et France.

o   Référendum législatif : a pour objet une loi ou une norme ayant la même valeur qu’une loi.

Ex : Suisse, Italie, Autriche.

Remarque : Dans la plupart des pays, il y a des catégories de lois qui ne peuvent jamais faire l’objet d’un référendum (ex : lois fiscales).

Remarque : Les lois d’assentiment à un traité international peuvent faire l’objet d’un référendum législatif (ex : constitution européenne rejetée par la France).

o   Référendum réglementaire : a pour objet une norme réglementaire.

 

C.    Selon le niveau de pouvoir concerné, on distingue :

o   Référendum national (ou fédéral dans les Etats fédéraux) : référendum organisé à l’échelle de l’ensemble de la population nationale. Le référendum constituant est nécessairement national.

Remarque : Le référendum législatif ne l’est pas nécessairement car objet = loi ou norme ayant la même valeur qu’une loi (ex : décret)

o   Référendum régional : référendum organisé à l’échelle d’une collectivité fédérée ou d’une région.

Ex : Aux U.S.A., certains états pratiquent ce type de référendum.

o   Référendum local : référendum organisé par une collectivité locale (commune ou province).

Ex : Allemagne et Portugal.

Remarque : En Belgique, nous n’organisons jamais de référendum local mais bien des consultations populaires locales.

 

D.    Selon la cause de déclenchement du référendum, on distingue :

o   Référendum automatique : référendum qui a lieu automatiquement (de plein droit) dans certaines situations précises.

Ex : En Suisse, toute révision de la constitution est automatiquement soumise à référendum.

o   Référendum volontaire : référendum qui a lieu si la décision d’organiser celui-ci est prise par :

–          L’autorité publique compétente.

Ex : Le président français peut décider d’organiser un référendum pour soumettre aux citoyens un projet de révision de la constitution ayant préalablement été voté par le parlement.

–          Le peuple lui-même (une fraction du peuple).

Ex : En Suisse et Italie, une fraction du peuple peut déclencher un référendum constituant.

Ex : En Italie, le référendum abrogatoire peut être déclenché par 500.000 électeurs.

 

E.     Selon le caractère de la participation au référendum, on distingue :

o   Référendum obligatoire : la population est obligée de participer.

o   Référendum facultatif : la population a le droit de participer.

Généralement, la participation est facultative mais dans les Etats qui pratiquent le référendum facultatif, le risque est que la participation soit faible au point que la loi soit adoptée par un nombre extrêmement réduit de la population. Il y a une solution : possibilité d’imposer un seuil de participation (la participation est facultative mais en dessous d’un certain seuil de participation, les résultats ne sont pas pris en compte).

 

2.- La consultation populaire en droit belge.

La consultation populaire est une technique consultative (>< décisoire) : on invite le peuple à donner son avis que l’autorité décidera ou non de suivre. Dans les faits, la différence entre les deux systèmes est beaucoup plus nuancée. Si en droit l’autorité peut décider de ne pas suivre l’avis du peuple, ce n’est politiquement pas très délicat et ça a donc peu souvent lieu.

 

La typologie des référendums est exactement la même pour les consultations populaires ; on peut donc distinguer les consultations populaires :

–          Normative (ou générale) :

§  Normative adoptive.

§  Normative abrogatoire.

–          Administrative (individuelle).

–          Constituante :

§  Constituante originelle.

§  Constituante dérivée.

–          Législative.

–          Réglementaire.

–          Nationale (ou fédérale).

–          Régionale.

–          Locale.

–          Automatique.

–          Volontaire déclenchée par :

§  L’autorité compétente.

§  La population.

–          Obligatoire.

–          Facultative.

 

Remarque : En Belgique, il existe des consultations populaires aux niveaux provincial et communal et ce, en vertu de l’article 41 al. 4 de la constitution qui stipule que ‘’Les matières d’intérêt communal et provincial peuvent faire l’objet d’une consultation populaire dans la commune ou la province concernée. La loi règle les modalités et l’organisation de la consultation populaire’’. La deuxième partie de cet alinéa confie au législateur le soin d’organiser ces consultations, ce qu’il a fait en adoptant deux lois ; une sur la consultation populaire provinciale et une autre sur la consultation populaire communale.

 

Remarque: Pourrait-on, demain, organiser un référendum en Belgique ?

·         Réponse juridique : Dans l’état actuel de la constitution, le référendum est une technique qui n’est pas permise. Bien-sûr, il n’y a pas d’article qui l’interdit mais l’article 33 al. 2 stipule que tous les pouvoirs sont exercés de la manière établie par la constitution. Or, dans le cadre du pouvoir législatif, la constitution ne laisse pas de place à un éventuel référendum. Pour organiser un référendum en Belgique, il n’y aurait donc pas d’autre choix que de modifier préalablement la constitution.

·         Réponse liée à la science politique : Même sans tenir compte du cadre constitutionnel, un référendum ne serait tout de même pas opportun en Belgique. La Belgique est un pays de compromis, de dialogue. Ces techniques de décision nuancées (par compromis) ont réussi jusqu’ici à enrayer les conflits communautaires. Or, le référendum est une technique de décision brutale : la population a le choix entre oui ou non et ne peut opter pour une décision nuancée.

 

C) La démocratie représentative.

La démocratie représentative est un régime dans lequel le peuple va se gouverner (entre autre en adoptant des normes) quasi uniquement par l’intermédiaire de ses représentants. Le peuple va donc devoir procéder à l’élection de ses représentants (d’où l’autre appellation de ce système : la démocratie élective).

 

Il va de soi qu’une forme pure de démocratie représentative n’existe pas. En effet, même en Belgique (modèle de démocratie représentative), il existe de petites formes de participation directe (ex : consultation populaires aux niveaux provincial et communal, jury etc.). En d’autres termes, cette classification tripartite des démocraties est largement artificielle ; en réalité, tous les régimes démocratiques sont des régimes de démocratie semi-directe se rapprochant plus ou moins de la démocratie représentative ou directe. Ainsi, il y a deux grands pôles (les démocraties directes et représentatives) entre lesquels se situent tous les Etats démocratiques.

 

1.- Le corps électoral.

Le corps électoral est l’ensemble des électeurs, c’est-à-dire l’ensemble des personnes qui sont autorisées à élire les représentants. Un principe fondamental rattaché au corps électoral est l’égalité des suffrages (chaque vote a la même valeur). Ce principe est d’application dans tous les Etats démocratiques et pour tous les types d’élections (législatives, communales, européennes).

 

Pour être électeur, il faut réunir une série de conditions d’électorat. Ces conditions sont variables d’un Etat à l’autre et d’un type d’élection à l’autre.

D’autre part, un certain nombre de conditions ayant été pratiquées ont aujourd’hui tendance à être abandonnées :

·         Le statut social et culturel (suffrage censitaire et capacitaire).

·         L’appartenance ethnique.

Ex : Durant l’apartheid, seule une partie de la population pouvait voter.

Ex : Une condition en vigueur aux U.S.A. a été le fait de savoir lire. Cela représente une exclusion insidieuse des noirs qui étaient pour la plupart illettrés.

·         Le sexe. Sur ce point, les démocraties ont évolué lentement. Les premiers Etats à ouvrir le droit de vote aux femmes furent les Etats protestants. D’autre part, certains Etats ont été particulièrement lents.

Ex : C’est en 1990 qu’un canton suisse fut obligé de modifier sa législation suite à une condamnation du tribunal fédéral suisse.

 

Les conditions d’électorat généralement en vigueur dans les démocraties sont les suivantes :

·         Le domicile. Généralement, un Etat octroie le droit de vote aux nationaux domiciliés sur son territoire. Cependant, certains Etats (dont la Belgique) pratiquent le vote des nationaux installés à l’étranger.

Remarque : En Belgique, ce système est uniquement d’application pour les législatives.

·         L’âge. Pour voter, il faut avoir atteint la majorité électorale (qui ne correspond pas toujours aux majorités civiles et pénales). Cette majorité électorale repose sur l’idée que la maturité politique n’est présente qu’à partir d’un certain âge (dans la plupart des Etats, il s’agit de 18 ans).

·         Condition de moralité. Suite à certaines actions, on peut être considéré comme étant indigne de voter, et dès-lors privé du droit de vote. Cette privation (qui va très souvent de paire avec la privation du droit d’éligibilité) peut être :

o   Temporaire (suspension du droit de vote) ;

o   Définitive (exclusion du droit de vote).

La privation du droit de vote est généralement une sanction pénale accessoire, qui est donc la conséquence d’une condamnation pénale et rattachée à une sanction pénale principale. Elle peut être :

o   Prévue par la loi (automatique) ;

o   Prononcée par le juge.

·         Condition de nationalité. Pendant fort longtemps, le droit de vote a été lié à la possession de la nationalité de l’Etat. Les premiers Etats qui ont évolué sur ce point sont les Etats nordiques (Suède, Danemark, Norvège), non pas qu’ils soient plus ouverts mais plutôt par compensation du fait que l’acquisition de la nationalité y est plus difficile. Cette évolution a finalement atteint l’ensemble des Etats européens suite à un événement déclencheur : le traité de Maastricht (1992). En Belgique les droits politiques étaient jusque là réservés aux Belges (article 8 constitution). En 1992, le traité de Maastricht impose aux Etats (membres de l’U.E.) d’octroyer à tout citoyen de l’union résidant sur leur territoire, les droits de vote et d’éligibilité aux élections municipales (élections locales → communales en Belgique).

 

La constitution belge (article 8) n’était donc plus conforme aux normes européennes, raison pour laquelle la Belgique a du la modifier. Pour cela, l’Etat a attendu ; il a fallu attendre le 11 décembre 1998 pour que l’article 8 soit révisé par l’ajout d’un alinéa 3 (‘’Par dérogation à l’alinéa 2, la loi peut organiser le droit de vote des citoyens de l’union européenne n’ayant pas la nationalité belge, conformément aux obligations internationales [→ uniquement aux communales, uniquement ressortissants de l’Union, et droit d’éligibilité également !]  de la Belgique’’). En d’autres termes, le constituant n’a fait qu’ouvrir la porte au législateur. C’est en 1999 que le législateur a donc adopté la loi octroyant les droits de vote et d’éligibilité aux élections communales, à toute personne résidant en Belgique et ressortissante d’un Etat membre de l’Union Européenne.

 

Le 11 décembre 1998, le constituant a également ajouté un alinéa 4 qui prévoit que le législateur peut octroyer – aux élections communales – le droit de vote (pas celui d’éligibilité !) aux personnes qui résident en Belgique et sont ressortissants d’un Etat non-membre de l’Union. En d’autre terme, le constituant va plus loin que les obligations du traité. Une loi a finalement (non sans difficulté) été adoptée le 19 mars 2004 et sera mise en application aux prochaines élections communales. Cette loi donne donc le droit de vote aux élections communales aux étrangers non communautaires (hors U.E.), mais sous certaines conditions (conditions auxquelles ne sont pas soumis les étrangers communautaires) :

 

o   Avoir sa résidence principale en Belgique depuis 5 ans, de manière ininterrompue.

o   Introduire une déclaration auprès de l’administration communale de sa résidence.

o   Dans ladite déclaration, s’engager à respecter la constitution, les lois du peuple belge et la C.E.D.H. Cette condition a suscité de nombreuses objections : il s’agit d’une différence de traitement entre les étrangers communautaires et extracommunautaires qui est très discutable, voire injurieuse (seraient-ils plus enclins à violer les lois que les autres ?).

 

2.- Les systèmes électoraux (ou scrutins).

Election = un certain nombre de personnes qui votent.

Election = des sièges à pourvoir (ex : 150 pour la chambre des représentants).

Les systèmes électoraux = de quelle manière traduire les voix en sièges ?

Nous allons répondre à cette question du point de vue des élections législatives !!!

 

 

1)      Question du découpage.

Deux systèmes sont possibles pour organiser les élections (du point de vue territorial) :

1.      Système de la circonscription nationale unique : Les candidats se présentent dans l’ensemble du pays et les électeurs peuvent voter pour n’importe quel candidat. Il n’y a donc pas de découpage électoral. Ce système est le plus simple des deux mais est très rarement pratiqué.

2.      Système du sectionnement électoral : Idée d’un découpage du territoire en plusieurs circonscriptions électorales. Le but de ce système du sectionnement électoral est de permettre aux électeurs de voter pour des candidats connus. Un candidat ne se présente donc pas dans tout le pays mais bien dans la circonscription de sa résidence principale. Les électeurs sont eux aussi rattachés à la circonscription de leur domicile. Par exemple, le territoire belge est découpé en 11 circonscriptions pour l’élection de la chambre des représentants. Ces circonscriptions correspondent grosso-modo aux provinces, à une exception près : l’ensemble du brabant flamand ne forme pas une circonscription (Halle et Vilvorde sont rattachés à Bruxelles alors que le reste de la province forme la circonscription). D’autre part, si nous continuons notre exemple de l’élection de la chambre, il faut partager les 150 sièges parmi les circonscriptions. C’est le volume de la population de la circonscription qui détermine le nombre de sièges à élire dans cette circonscription. Remarquons enfin que le découpage en circonscriptions est délicat : selon le nombre et la configuration, les résultats peuvent différer.

 

2)      Distinctions importantes :

 

·         Scrutin uninominal >< scrutin plurinominal.

Remarque : Cette distinction ne concerne que les Etats qui pratiquent le système de sectionnement électoral.

Scrutin uninominal : Le territoire est divisé en plusieurs circonscriptions dans lesquelles il n’y a qu’un seul siège à pourvoir. Si on pratiquait cela pour la chambre, il faudrait donc fractionner le pays en 150 circonscriptions.

 

Scrutin plurinominal (ou scrutin de liste) : Dans chaque circonscription, il y a plusieurs sièges à pourvoir. Ce système est également appelé scrutin de liste puisque chaque parti va présenter, non pas un mais une liste de candidats (autant de candidats qu’il y a de sièges à pourvoir dans la circonscription).

Remarque : Le panachage est une modalité de vote qui permet à l’électeur, dans un scrutin plurinominal, de voter pour des candidats sur plusieurs listes. Ce système est interdit en Belgique.

 

·         Scrutin à un tour >< scrutin à deux tours.

Scrutin à un tour : Dans un scrutin à un tour, c’est le candidat (uninominal) ou la liste (plurinominal) qui obtient le plus de voix qui est élu(e).

Ex : dans un scrutin uninominal à un tour, le candidat qui a obtenu le plus de voix remporte le siège qui était à pourvoir.

 

Scrutin à deux tours : Dans un tel système, les électeurs votent deux fois, à plus ou moins une ou deux semaines d’intervalle. Il y a deux cas de figure :

• Un candidat (ou une liste) obtient au premier tour plus de la moitié des voix (majorité absolue) ; il est élu et il n’y a pas de second tour.
• Personne n’obtient la majorité absolue au premier tour. On est alors dans une situation dite de ballotage. Dans ce cas, un second tour est organisé où la majorité simple (relative) suffit. Seuls peuvent se présenter au second tour les candidats (listes) qui ont atteint un pourcentage minimum des suffrages (souvent 12%) au premier tour.

Ex : Imaginons une élection uninominale composée de 4 candidats (ou listes). Au premier tour, A obtient 35% des voix ; B obtient 40% ; C, 15% ; et D, 10%. Dans un scrutin a un tout, B est élu. Dans un scrutin à deux tours à pourcentage minimal de 12%, B ne pourra se représenter au second tour. L’enjeu est alors la question de savoir vers où vont aller les 10% de B (plutôt à A, B ou C ?)

 

·         Scrutin majoritaire >< scrutin à la représentation proportionnelle.

Système majoritaire : Système où est proclamé élu le candidat (ou la liste de candidats) qui a obtenu le plus de voix.

Remarque : Le système majoritaire uninominal à un tour est le plus brutal (pratiqué par la Grande-Bretagne)

Remarque : Le système uninominal à deux tours est pratiqué pour l’élection de l’assemblée nationale en France.

 

Scrutin à la représentation proportionnelle (forcément plurinominal) : Idée que dans une circonscription, chaque liste va obtenir un nombre de siège proportionnel au nombre de suffrage qu’elle a obtenu. Pour calculer cette répartition proportionnelle, il faut connaître le quotient électoral (nombre de suffrages exprimés dans la circonscription /nombre de sièges à pourvoir dans la circonscription). Ensuite, il s’agit de compter, pour chaque liste, le nombre de fois que le chiffre électoral (nombres de voix obtenues) contient le quotient électoral.

Ex : Imaginons une circonscription dans laquelle 10 sièges sont à pourvoir et dans laquelle 100.000 électeurs ont voté. La liste A obtient 30.000 voix ; la B en obtient 10.000 ; C, 50.000 et D, 10.000. Le quotient électoral est de 100.000/10 = 10.000. A obtient donc 3 sièges ; B, un ; C, 5 et D, un.

Dans la réalité, les chiffres ne tombent évidemment pas ronds (imaginons que A = 40000 B = 27000  C = 20000 D = 1300 => A = 4, B = 2, C = 2, D = 1 ; il reste un siège). Il y a alors différents systèmes possibles pour distribuer le dernier siège dont les suivants :

o   Système du plus grand reste.

o   Système d’Hondt (mathématicien gantois), qui est d’ailleurs appliqué en Belgique.

 

Après avoir partagé les sièges entre les différentes listes, il faut encore répartir les sièges au sein de la liste, parmi les candidats qui figurent sur celle-ci. Il y a deux cas de figure :

• Dans un système électoral où il n’est pas possible de faire un vote en case de tête (il faut donc voter pour un candidat en particulier), la répartition est très facile : il s’agit de choisir le candidat qui a récolté le plus de voix.
• Dans un  système où le vote en case de tête est possible, la répartition est plus difficile vu que chaque candidat a un certain nombre de votes nominatifs (ou vote de préférence), auxquels ont doit ajouter un certain nombre de votes en case de tête (en votant en case de tête, on adhère implicitement à l’ordre de la liste). Pour répartir ces votes en case de tête, il faut calculer le quotient d’éligibilité = nombre de voix nécessaires pour que le candidat soit élu (chiffre électoral de la liste/nombre de sièges + 1). Les électeurs qui atteignent directement ce quotient récoltent un siège. Après, on donne aux candidats le nombre de suffrages qui leur manquent, en les puisant dans les votes en case de tête, et en respectant l’ordre de la liste (auquel celui qui vote en case de tête est sensé adhérer).

Ex : Une liste X obtient 4 sièges.

Chiffre électoral = 10.000

Votes en case de tête = 3000

Résultat : A = 500, B = 1.500, C = 1.000, D = 1.500, E = 2.500

Le quotient d’éligibilité est de 10.000/5 = 2.000

=> E atteint le quotient d’éligibilité à lui seul → il décroche le premier siège.

=> A puise 1500 voix et atteint le quotient d’éligibilité.

=> B puise 500 voix et atteint le quotient d’éligibilité

=> C puise les mille derniers votes et atteint le quotient d’éligibilité.

 

 

Remarques :

§  Certains Etats pratiquent un système mixte : système qui combine les systèmes majoritaires et de la représentation proportionnelle.

Ex : Allemagne, Italie.

 

§  Les deux systèmes présentent avantages et inconvénients. Voici deux constatations :

o   Le système de la représentation proportionnelle est le plus juste :

–          Il reflète mieux l’état actuel des forces politiques dans la société ;

–          Il permet à des petits partis politiques d’obtenir quelques sièges.

o   Le système de la représentation proportionnelle est le moins efficace car il y a un éclatement des sièges entre de nombreux partis politiques. A l’inverse, le système majoritaire favorise l’émergence de grandes forces politiques.

Ex : Les conservateurs et les travaillistes en Grande-Bretagne.

 

 

3)      Remarques : l’incompatibilité et la sous représentation féminine.

  

Incompatibilité : Idée que certaines fonctions publiques (ex : juge) sont incompatibles avec l’exercice d’un mandat de parlementaire. Si le candidat élu est dans le cas, il doit donc faire un choix. Logiquement, il choisira le mandat parlementaire (c’est quand-même pour l’avoir qu’il s’est présenté). Cependant, il y a des cas où cela ne passe pas de la sorte. Par exemple, lors des dernières élections belges, il était possible de se présenter en même temps à la chambre et au sénat. Une personne élue des deux côtés devait donc choisir et renoncer à une des deux places. A posteriori, la cour d’Arbitrage a considéré que ce système de double candidature était une manière de tromper l’électeur, et donc contraire à la constitution.

 

L’incompatibilité peut survenir à la base mais également pendant l’exercice de la fonction parlementaire. Par exemple, il y a incompatibilité entre mandat de parlementaire et la fonction de ministre. Or on peut très bien être nommé ministre après avoir accepté la fonction parlementaire. Il y a alors deux façons de résoudre le problème :

• En France, le ministre est tenu de démissionner de sa fonction parlementaire.
• En Belgique, on adopte le ‘’système du siège éjectable’’ (article 50 de la Constitution). Ce système est l’idée que le ministre est momentanément empêché de siéger, et qu’il est donc remplacé par son suppléant. Ce dernier occupe la place aussi longtemps que son chef est ministre, lequel peut renoncer à ses fonctions ministérielles et récupérer directement ses fonctions parlementaires (→ suppléant ‘’éjecté’’)

Remarque : Incompatibilité (n’empêche pas de se présenter ni d’être élu mais choix postérieur nécessaire) n’est pas inéligibilité (empêche de se présenter).

 

Problème des femmes : L’évolution des systèmes électoraux a fait surgir le problème de la sous représentation féminine au parlement. Pour rétablir un équilibre, les différents pays européens ont imaginé différentes formules qui ont prouvé qu’elles portent leurs fruits (la Belgique a déjà pratiqué les deux) :

o   Formule des quotas : Formule qui consiste à imposer aux partis politiques qui déposent une liste qu’il y ait un certain nombre de femmes sur la liste.

o   Formule de la parité : Chaque liste doit présenter autant d’hommes que de femmes. Ces systèmes, loin de ne différer que du point de vue arithmétique, sont philosophiquement très éloignés. Le système du quota est un système qui, philosophiquement, repose sur l’idée que les femmes sont une simple catégorie sociale faible, et donc à protéger. Le système de la parité, philosophiquement, repose sur l’idée que les femmes (et d’ailleurs également les hommes) sont une composante fondamentale de l’humanité.

 

3.- Les exigences (garanties) électorales.

Pré-requis : Tout scrutin doit être sincère ; une élection ne peut être faussée par des manœuvres frauduleuses. Toute manœuvre frauduleuse peut donc conduire à l’annulation du scrutin.

 

En Europe, les élections sont entourées d’un certain nombre de garanties :

·         Principe de la liberté du vote.

Ce principe est généralement consacré par la constitution (ex : article 38 de la loi fondamentale allemande et article 68 de la Constitution espagnole). Lorsqu’il n’est pas consacré par la constitution, il l’est par la loi. Enfin, ce principe est tellement important qu’il est consacré par des normes internationales (article 3 du premier protocole additionnel à la C.E.D.H.).

 

Ce principe signifie que l’électeur doit avoir la liberté de voter pour qui il veut, en ce compris la liberté de ne pas voter (bulletin blanc). Cela signifie que l’électeur doit être dans un état d’esprit qui est tel qu’il fait son choix en toute indépendance et qu’il ne soit donc pas soumis à des pressions répréhensibles, c’est-à-dire des pressions telles que l’électeur ressentirait l’obligation morale de voter pour tel candidat ou telle liste.

Ex : En 1982, aux élections communales, la veille des élections, un candidat rencontre l’ensemble des personnes âgées d’une maison de retraite et leur offre une télévision couleur. Un recours a été introduit et le conseil d’Etat a considéré qu’il y avait là une pression répréhensible attentatoire à la liberté de vote car :

1)      C’est un cadeau important (en 1982).

2)      Offert à des personnes particulièrement influençables.

=> la liberté de vote doit être totale.

·         Principe du secret du vote. Ce principe est également consacré par un certain nombre de constitutions (ex : article 3 de la Constitution française). Il est étroitement lié au principe de la liberté de vote vu que sans le secret de vote, la liberté de vote est un leurre. Le secret du vote se heurte à deux problèmes :

o   Vote électronique. Ce type de vote permet-il de préserver le secret du vote ?

o   Vote par internet. Peut-on un jour envisager de voter par internet ? Certains Etats l’on expérimenté mais les conclusions sont catégoriques : ce système ne présente pas les garanties nécessaires à la liberté de vote.

·         Principe du vote personnel. Ce principe signifie que l’électeur doit remplir lui-même son devoir électoral. Ce principe n’est évidemment pas absolu et des exceptions sont prévues en cas d’empêchement de l’électeur. Les causes d’empêchement (qui différent d’un Etat à l’autre) sont par exemple :

o   Problème de santé ;

o   Motif personnel (ex : voyage d’affaire) ;

o   Motif religieux ;

o   …

 

Lorsqu’un électeur est empêché, deux solutions s’offrent à lui : 

–          Le vote par correspondance qui permet à l’électeur d’adresser son bulletin par la poste. Ce système est peu satisfaisant car il facilite les fraudes. Néanmoins, il y a des cas où le recours au vote par correspondance est inévitable.

Ex : En Belgique, un belge domicilié à l’étranger peut tout de même voter. La loi belge prévoit qu’il peut voter par correspondance.

–          Le vote par procuration qui permet à l’électeur empêché de mandater un autre électeur pour voter à sa place. Ce système est moins susceptible de fraude mais cependant, l’électeur empêché ne saurait vérifier que son choix a été respecté. C’est pour cela que la loi prévoit qu’on ne peut donner sa procuration qu’au conjoint ou à une personne de la famille proche. Un autre inconvénient est la lourdeur des formalités (but de protection du secret du vote).

 

Au-delà de ces deux systèmes majoritaires, en Belgique, nous pouvons relever plusieurs systèmes qu’un belge domicilié à l’étranger peut utiliser pour voter :

–          Se déplacer en Belgique ;

–          Se déplacer dans un poste diplomatique ou consulaire ;

–          Le vote par procuration ;

–          Le vote par correspondance.

 

·         Question de savoir si le vote est obligatoire ou facultatif.

—  Lorsque le vote est facultatif, l’Etat considère que le vote est un droit ; il peut ne pas être exercé sans pour autant entrainer des sanctions. Le vote n’est donc pas une obligation juridique, mais il reste tout de même une obligation morale (civique).

 

—  Lorsque le vote est obligatoire, l’Etat considère que le vote est un droit, mais également une obligation (devoir juridique) ; le non respect de cette obligation est passible d’une sanction (amande ou privation du droit de vote en cas de récidive).

Remarque : En Belgique, le vote est obligatoire (article 62 et 68 de la Constitution pour les élections législatives).

Remarque : Rares sont les Etats qui pratiquent le système du vote obligatoire.

 

Les avantages du système du vote obligatoire sont les suivants :

–          Permet de lutter contre l’abstentionnisme. Avec le système obligatoire, l’électeur a l’obligation de voter, mais va-t-il pour autant respecter cette obligation qui n’entraine qu’une sanction faible et aléatoire ? La réponse est oui, il le fait => le vote obligatoire diminue efficacement l’abstentionnisme.

Remarque : le vote obligatoire n’atteint pas les causes de l’abstentionnisme, il s’agit seulement d’un pansement sur une plaie.

–          Certaines catégories de la population ont tendance à se désintéresser de la politique. L’obligation de vote a sans soute la vertu de les inciter à s’y intéresser d’avantage.

Remarque : Les partis de gauche et de droite n’ont pas la même position quant au vote obligatoire ; les partis de gauche (qui ont en général un électorat moins intéressé par la politique) sont pour cette obligation alors que les partis de droite (dont l’électorat s’intéresse de toute façon à la politique) y sont moins favorables.

–          L’organe élu selon le système du vote obligatoire a une plus grande légitimité (vu que le vote est plus représentatif)

–          Le système du vote obligatoire entraîne une plus grande stabilité électorale (moins de fluctuations).

 

Les inconvénients du système du vote obligatoire sont les suivants :

–          La démocratie (spécialement représentative) suppose que l’électeur prenne ses responsabilités de plein gré (≠ obligation).

–          Dans la mesure où une fraction de la population ne s’intéresse pas à la politique, lorsque le vote est facultatif, les candidats aux élections doivent, avant de convaincre de voter pour soi, convaincre de voter tout court (→ rôle pédagogique des candidats).

–          Les sanctions sont faibles et aléatoires. Cependant, cela n’empêche pas que l’existence même du principe d’obligation est efficace.

–          Certains disent que le vote obligatoire favorise les partis d’extrême droite qui ont des électeurs qui ne se déplaceraient pas si le vote était facultatif. Est-ce un argument valable ? L’exemple de J.M. Le Pen qui a atteint le second tour lors d’élections présidentielles facultatives tend à montrer le contraire.

 

4.- Les partis politiques.

 

A.    Définition :

Un parti politique est une association privée composée de citoyens et organisée en vue d’accéder au pouvoir et de l’exercer.

Remarque : La constitution française (article 4) exprime cette définition de manière très éloquente.

Les partis politiques sont apparus au 19^e siècle, en liaison avec le phénomène d’extension du droit de suffrage. Les deux premiers partis politiques structurés qui sont apparus sont le parti démocrate des U.S.A. (1828) et le parti conservateur de Grande Bretagne (1832).

 

B.     Pourquoi parler des partis politiques dans le cadre de l’étude de la démocratie représentative ?

Les partis politiques jouent un rôle capital dans le déroulement des élections lorsqu’il s’agit de présenter et d’encadrer les candidats. Aujourd’hui, il est impensable de se présenter sans être appuyé par un parti. Les démocraties (surtout européennes), constatant le rôle crucial des partis politiques, ont décidé d’organiser un système de financement public (>< ancien système privé) direct (>< anciens systèmes indirects tels que la déductibilité fiscale des libéralités faites aux partis politiques) des partis politiques. Un financement public direct peut se faire de deux manières :

 

—  Financer les campagnes électorales organisées par le parti ; il s’agit d’un financement ponctuel (uniquement au moment des élections) et spécifique (destiné à permettre la propagande électorale). Ce type de financement peut prendre deux formes :

o   Financement forfaitaire avant les élections.

o   Remboursement après les élections.

 

—  Financer toutes les activités du parti politique à tout moment ; il s’agit d’un financement permanent et général. Ce système est très différent du précédent : c’est une manière pour l’Etat de reconnaître que les partis politiques (qu’ils fassent partie de la majorité ou de l’opposition) jouent un rôle fondamental dans le fonctionnement de la démocratie en général, et pas seulement au moment des élections.

Remarque : Ce financement général et permanent est réservé aux partis politiques les plus représentatifs. En Belgique, un parti doit avoir au moins un membre à la chambre ou au sénat pour avoir accès au financement.

Remarque : C’est la loi du 4 juillet 1989 qui prévoit qu’un parti politique ayant au moins un membre à la chambre ou au sénat va recevoir un financement annuel. Cependant, le parti financé doit respecter un certain nombre de contreparties :

o   La loi limite les dépenses électorales des partis politiques. Le parti politique qui dépasserait le plafond serait sanctionné d’une suspension de la dotation versée. La loi de 1989 a prévu la création d’une commission de contrôle composée de membres de la chambre et du sénat et présidée par les deux présidents.

Remarque : Etre contrôleur et contrôlé n’est pourtant pas sain du point de vue de l’impartialité objective (cela ne veut pas dire que l’impartialité subjective n’est pas respectée).

Dans certains pays, on s’est demandé si la limitation des dépenses ne portait pas atteinte à la liberté d’expression. Ainsi, la Cour Suprême des U.S.A. a considéré cela comme une atteinte à la liberté d’expression.

o   La loi réglemente certains moyens de propagande électorale. Ainsi, la loi interdit la distribution de gadgets et de cadeaux qui revient à prendre l’électeur pour un idiot.

o   Les partis doivent avoir une comptabilité transparente. Tout parti doit déposer à un rapport de ses comptes annuels à la commission de contrôle qui pourra suspendre la dotation du financement en cas d’anomalie.

o   La loi interdit les dons privés venant de personnes morales et d’associations de fait. Concrètement, la loi interdit aux entreprises de faire des dons aux partis dans le but d’éviter qu’un parti politique ne soit dans une situation de dépendance par rapport à une entreprise, dépendance qui serait génératrice de comportements de corruptions.

Remarque : Les libéralités de personnes privées ne sont pas interdites mais limitées.

o   La loi de 1989 a été modifiée quatorze fois. Plusieurs modifications sont dictées par une préoccupation importante : l’idée qu’un parti qui véhicule une idée raciste n’a pas le droit de recevoir de l’argent de l’Etat. En fait, il y a deux manières de réagir par rapport aux partis d’extrême droite :

—  Dissolution (interdiction) de ce parti par la cour constitutionnelle (système allemand). Ce système comporte plusieurs inconvénients :

–          Est-ce vraiment efficace ?

–          La démocratie de se renie elle-même (atteinte à la liberté d’expression).

—  Privation d’argent public. En 1995, un article 15bis est ajouté à la loi et prévoit que tout parti politique qui veut obtenir de l’argent de l’Etat doit inscrire dans ses statuts qu’il respecte les droits et libertés reconnues par la C.E.D.H. Symboliquement, cela permet au législateur de dire qu’un parti doit respecter des valeurs essentielles pour accéder au financement. Malheureusement, la mesure s’est avérée peu efficace car les partis le faisaient sans pour autant le respecter. En 1999, l’article 15ter prévoit que le parti ne doit pas seulement déclarer qu’il va respecter les droits et libertés ; il faut qu’il les respecte. Concrètement, si un parti manifeste une hostilité à l’égard de droits et libertés reconnus par la C.E.D.H., il risque la privation de financement public. Cet article 15ter vient seulement (en 2006) d’entrer en vigueur car il imposait au roi d’adopter un arrêté royal d’exécution. Le problème est que certaines formations politiques flamandes au sein des deux gouvernements successifs ont manifesté certaines réticences à l’adoption de cet arrêté (d’un côté et de l’autre de la frontière linguistique, on n’a pas la même stratégie pour lutter contre les partis d’extrême droite).

 

§4. L’Etat non-démocratique.

= Etat dans lequel le peuple ne se gouverne pas ; le peuple n’a pas d’autonomie collective.

 

Il existe aussi des Etats plus ou moins démocratiques. Le fait qu’un Etat soit plus ou moins démocratique dépend de la notion d’égalité. Plus l’Etat est égalitaire, plus il est démocratique. Concrètement, plus le droit de suffrage est étendu à une partie importante de la population, plus on pourra considérer que l’Etat est démocratique.

SECTION III : LE PRINCIPE DU CONSTITUTIONNALISME.

 

§1. Introduction.

Remarque : Benjamin Constant a écrit des choses très importantes sur la notion d’Etat de droit et d’une certaine manière, on peut considérer qu’il est à l’origine du passage d’un Etat de droit à un Etat de droit constitutionnel.

—  La notion de constitutionnalisme passe par celle d’Etat de droit constitutionnel.

—  La notion d’Etat de droit constitutionnel passe par celle d’Etat de droit. 

 

§2. L’Etat de droit.

L’Etat de droit est un Etat où règne le droit et dans lequel la puissance publique (les institutions étatiques) doit respecter le droit (= Etat où est exclu l’arbitraire).

Remarque : l’article 9 §1 de la constitution espagnole exprime à merveille la notion d’Etat de droit (‘’les citoyens et les pouvoirs politiques sont soumis à la constitution et aux autres normes de l’Etat espagnol’’).

 

Respecter le droit =

1.      Les organes de l’Etat ne peuvent agir que dans les cas prévus par la loi (il faut une habilitation juridique).

Ex : L’expropriation (= acte administratif pris par un organe de l’Etat qui vise à transférer un bien immobilier du patrimoine d’une personne privée vers le patrimoine de cet organe) est prévue par le droit et les pouvoirs publics peuvent donc l’utiliser. En Belgique, c’est l’article 16 de la Constitution qui autorise les pouvoirs publics à exproprier. En Espagne, il s’agit de l’article 33 de la Constitution En Allemagne, il s’agit de l’article 14 §3 de la loi fondamentale.

 

2.      Les organes de l’Etat ne peuvent agir que dans les limites prévues par la loi (il faut un encadrement juridique).

Ex : L’article 16 de la constitution belge nous dit que ‘’les pouvoirs publics peuvent exproprier’’. Bien-entendu, l’article pose des limites dont trois sont très importantes :

–          L’expropriation est possible s’il s’agit d’une cause d’utilité publique.

–          L’expropriation doit être compensée par une juste et préalable indemnité.

–          L’expropriation ne peut se dérouler que selon la procédure prévue par la loi.

 

Aujourd’hui, la notion d’Etat de droit a évolué. Pendant longtemps, on a considéré que, pour qu’il y ait Etat de droit, il suffisait d’admettre l’idée que les pouvoirs publics doivent respecter le droit. Mais après la seconde guerre mondiale, on s’est posé plusieurs questions : quel droit ? Un droit qui a quel contenu ? En d’autres termes, on a maintenant remplacé la conception formelle de l’Etat de droit par une conception substantielle de l’Etat de droit. C’est l’idée qu’un Etat de droit est un Etat qui contient un certain nombre de règles protectrices du citoyen (= droits fondamentaux ou libertés publiques qui se trouvent dans la constitution).

 

§3. L’Etat de droit constitutionnel.

Pendant longtemps, l’Etat de droit a été appliqué à deux pouvoirs :

 

—  Pouvoir judiciaire : Les juges ne peuvent agir que dans les cas prévus par le droit et dans les limites prévues par ce même droit.

Remarque : On trouve ces limites dans la constitution, dans le Code judiciaire, la C.E.D.H…

—  Pouvoir exécutif : Le pouvoir exécutif ne peut adopter un acte administratif que si cet acte est prévu par le droit et uniquement dans les limites prévues par le droit.

Ex : Un car-wash est une exploitation qui est de nature à porter atteinte à l’environnement. Ainsi, il faut obtenir un permis d’environnement qui sera délivré par une autorité administrative soumise à l’Etat de droit : si elle le délivre, c’est parce qu’un décret de la région wallonne autorise la délivrance d’un permis d’environnement. D’autre part, l’autorité administrative a de nombreuses limites (conditions) définies par le droit (ex : enquête publique, motivation de la décision etc.).

 

Un Etat de droit est également un Etat dans lequel des contrôles sont organisés, dans le but de sanctionner des actes qui seraient posés en ne respectant pas le droit.

 

Ex : Le double degré de juridiction est un principe qui permet le contrôle du bon respect de l’Etat de droit au sein du pouvoir judiciaire.

 

Ex : La ville de Liège adopte une ordonnance imposant aux cercles d’étudiants de fermer à 22 heures. La ville est bel et bien habilitée à poser cet acte administratif puisque la maintient de l’ordre publique est une prérogative des organes communaux. Cependant, on peut considérer que cette ordonnance porte atteinte à la liberté de réunion de manière déraisonnable. Le président du cercle a alors deux solutions :

–          Il peut ne pas respecter l’ordonnance, auquel cas il risque des poursuites pénales. Lors de celles-ci, l’avocat de l’étudiant peut, en vertu de l’article 159 de la Constitution, demander au juge d’écarter l’acte administratif parce qu’il serait contraire à la constitution.

–          D’autre part, le président du cercle peut, plutôt que d’attendre des poursuites, introduire un recours en annulation devant le Conseil d’Etat.

—  Il y a donc deux formes de contrôle du pouvoir exécutif : le conseil d’Etat qui peut annuler un acte administratif et les cours et tribunaux qui peuvent ne pas appliquer cet acte.

 

—  Le pouvoir législatif. Le pouvoir législatif (= organes de l’Etat qui sont chargés d’adopter des lois) a longtemps échappé à la notion d’Etat de droit, ce qui ne signifie pas qu’il ne devait pas respecter le droit mais bien qu’il n’y avait aucun contrôle. En d’autres termes, en Europe, on a vécu pendant longtemps sans système permettant de contrôler la constitutionnalité des lois. Le législateur a joui d’une réelle impunité à cause d’une vieille idée selon laquelle le législateur ne peut se tromper car il représente la volonté de la nation qui elle-même ne peut se tromper.

Avec la seconde guerre mondiale, on s’est rendu compte que tous les pouvoirs peuvent commettre des erreurs. On s’est donc rendu compte que le pouvoir législatif peut très bien adopter une norme contraire à la constitution. Cette prise de conscience, en Europe, a débouché sur l’instauration de systèmes de contrôle de la constitutionnalité des lois.

Remarque : Aux U.S.A., ce contrôle existe depuis 1803.

 

En Europe, ce système de contrôle consiste en la création d’une cour constitutionnelle chargée, pour l’essentiel, de vérifier que les lois (et bien-sûr les normes de valeur équivalente) respectent la constitution.

Ex : Cour constitutionnelle en Allemagne.

Ex : Tribunal constitutionnel en Espagne.

Ex : Conseil constitutionnel en France.

Ex : Cour d’Arbitrage en Belgique.

 

Remarque : Ce passage de l’Etat de droit à l’Etat de droit constitutionnel s’est fait à partir de la 2^ème guerre mondiale mais ne s’est pas fait du jour au lendemain. Les deux premières cours constitutionnelles furent établies en Allemagne et en Italie. En Belgique, nous l’avons instaurée en 1980. Les Etats ont généralement franchi le pas en accédant à la démocratie.

Ex : Espagne : 1978 = apparition de la Cour constitutionnelle = apparition de la constitution = chute du franquisme.

Ex : Portugal : même processus suite à la révolution des œillets.

 

Remarque : Si nous sommes en retard par rapport aux Etats-Unis, il faut être attentif au fait que le contrôle étasunien n’est pas réalisé de la même manière. Il n’y a pas de cour constitutionnelle puisqu’aux Etats-Unis, le contrôle de la constitutionnalité des lois est exercé par tous les juges. Tout juge doit décider lui-même qu’une loi est contraire à la constitution et doit l’écarter lui-même dans le litige qui lui est soumis. En Europe, si un juge pense qu’une loi pourrait être contraire à la constitution, il doit s’adresser à la Cour d‘Arbitrage par le biais d’une question préjudicielle.

—  Deux conceptions différentes :

o   Modèle américain (tous les juges sont garants de la constitutionnalité des lois).

o   Modèle européen (une cour constitutionnelle est garante de la constitutionnalité des lois).

 

Remarque : Certains Etats européens ont adopté le modèle américain (ex : Norvège).

 

Remarque : Nous devons remarquer que cette étape a cependant créé un autre problème. C’est très bien d’admettre que le législateur peut se tromper mais qu’est ce qui permet de dire que cette cour constitutionnelle ne va pas elle-même se tromper ? Ainsi, qu’est ce qui permet à 12 juges en Belgique (une dizaine en Europe en général) de remettre en cause une loi qui a été votée par le parlement ? Ceci est le problème de la légitimité des cours constitutionnelles.

 

§4. L’absolutisme.

Un Etat qui pratique l’absolutisme est un Etat dans lequel on admet que les pouvoirs publics doivent respecter le droit mais dans lequel il n’y a pas de contrôle.

 

 

Partie III : Le droit public dans l’ordre national.

 

CHAPITRE I : L’AGENCEMENT DE L’ETAT.

 

§1. Le pouvoir législatif.

 Le titulaire principal de la fonction législative est le parlement qui est composé de parlementaires.

 

A) Le parlement.

Il y a deux grandes manières d’aménager un parlement :

—  Monocaméralisme (ou monocamérisme): le parlement est composé d’une seule chambre législative.

Ex : Assemblée de la république au Portugal.

Ex : Finlande, Norvège…

—  Bicaméralisme (ou bicamérisme) : le parlement est composé de deux chambres législatives.

 

Le bicaméralisme est plus fréquent mais quel est son sens ? Plusieurs explications sont possibles :

o   Bicaméralisme aristocratique : idée qui consiste à dire qu’un parlement doit être composé d’une chambre haute (chambre composée de représentants de la noblesse et de la bourgeoisie) et d’une chambre basse (chambre composée de représentants du peuple).

Ex : Sénat royal (chambre haute) en Italie de 1848 à 1943.

Ex : Chambre des pairs (chambre haute) en France de 1814 à 1848.

o   Bicaméralisme économique et social : idée qu’il y a une assemblée qui représente tout le peuple et une autre qui représente des groupements économiques et sociaux, c’est-à-dire une assemblée représentative des entreprises et des syndicats. Ce type de bicaméralisme compte un nombre réduit d’exemples. D’autre part, l’idée d’une chambre économique et sociale est assez mal vue puisque le Portugal autoritaire de Salazar est un des uniques exemples → assimilation entre autoritarisme et chambre économique et sociale.

Remarque : En Irlande, on retrouve cette idée de manière très nuancée.

o   Bicaméralisme fédéral : idée que dans un Etat fédéral, le parlement doit être composé de deux chambres, une première qui représente la nation (le peuple dans son ensemble) et une deuxième qui représente les collectivités fédérées.

Ex : Etats-Unis avec la chambre des représentants (Nation) et le sénat (2 sénateurs/état).

Ex : Suisse et Allemagne.

Dans tous les Etats fédéraux, lorsque l’on a décidé d’instaurer un régime bicaméral, plusieurs questions se sont posées sur la manière d’aménager une chambre représentative des collectivités fédérées. Quatre questions précises se sont posées :

 

1.- Est-ce l’ensemble d’une chambre qui va représenter les collectivités fédérées ou seule une partie de l’assemblée va-t-elle représenter les collectivités fédérées ?

 

En règle générale, il s’agit de l’ensemble de la chambre.

 

Une exception importante à ce principe est la Belgique où le sénat ne représente qu’en partie les collectivités fédérées.

Les articles 67 et 72 de la constitution stipulent que le Sénat belge est actuellement composé de 74 sénateurs. Il y a quatre catégories de sénateurs belges :

·         Quarante sénateurs sont élus directement :

–          Quinze sont élus par le collège électoral français.

–          Les 25 autres le sont par le collège électoral flamand.

 

·         Il y a 21 sénateurs communautaires. Ces sénateurs sont élus non pas par la population directe, mais bien par les parlements communautaires. Chacune des trois communautés va en effet pouvoir élire en son sein des parlementaires communautaires qui vont également siéger au sénat :

–          10 sont désignés par le parlement de la communauté flamande (= parlement flamand).

–          10 par le parlement de la communauté française (= parlement wallon)

–          1 par le parlement de la communauté germanophone.

Remarque : Ce sont donc ces 21 sénateurs communautaires qui font que le sénat belge est en partie représentatif des communautés.

 

·         Il y a 10 sénateurs cooptés. La cooptation est un mécanisme qui permet à un parlement d’élire lui-même un certain nombre de membres qui vont pouvoir faire partie du parlement. Quatre d’entre eux sont cooptés par les 25 sénateurs du groupe linguistique français. Les six autres sont cooptés par les 35 sénateurs du groupe linguistique flamand.

 

La signification de cette cooptation est l’idée que l’on va adjoindre au milieu parlementaire des personnes qui ne font pas partie du monde politique, mais bien de milieux culturels, sportifs etc. Ce système ne fonctionne cependant pas bien car la cooptation belge est aujourd’hui utilisée par les partis politiques pour coopter au sénat des personnes qui n’ont pas été élue par la voie des élections (→ des gens appartenant bel et bien au monde politique).

—  Groupe linguistique français = 29

—  Groupe linguistique flamand = 41

—  Groupe germanophone = 1

 

·         Il y a trois sénateurs de droit. En effet, l’article 72 de la Constitution énonce que les enfants du roi sont sénateurs de droit dès l’âge de 18 ans mais n’ont voie délibérative qu’à l’âge de 21 ans. D’autre part, ils doivent avoir prêté serment pour être sénateurs de droit.

Remarque : Les sénateurs de droit ne sont pas comptés dans le quorum.

Remarque : Les trois sénateurs de droit sont asexués linguistiquement.

 

 

2.- La participation va-t-elle être égalitaire ou pondérée ?

 

Il y a deux systèmes possibles :

—  Système de la participation strictement égalitaire : chaque entité fédérée est représentée au sénat par le même nombre de sénateurs.

Ex : Aux U.S.A., chaque Etat a droit à deux sénateurs.

—  Système de la participation pondérée qui consiste à attribuer un nombre de représentants variable d’une collectivité à l’autre. C’est le nombre d’habitants de la collectivité qui va déterminer le nombre de sièges.

Ex : En Allemagne, le nombre des représentants au sénat (Bundesrat) varie entre 3 et 6 selon l’importance de la collectivité fédérée.

Ex : En Autriche, la variation va de 3 à 12 sièges en fonction de l’importance de la collectivité fédérée. 

Ex : Au Canada, le Québec et l’Ontario ont 24 sièges chacun (sur 105). Les huit autres provinces ramassent 54 sièges et les trois parties autonomes ont un siège chacune.

Ex : En Suisse, le système se situe entre les deux : il y a un conseil des états composé de 46 membres. Vingt cantons ont droit à 2 membres et 6 cantons ont droit à un membre.

 

3.- La participation va-t-elle être représentative ou impérative ?

·         Dans les deux cas suivants, la participation des collectivités est dite représentative :

–          En principe, quand une collectivité fédérée doit désigner des représentants au sénat, c’est la population de la collectivité qui va désigner ses représentants directement.

Ex : Aux U.S.A., la population de chaque état élit 2 sénateurs.

Ex : En Suisse et en Australie, c’est aussi un principe d’élection directe.

–          Il existe également une élection au second degré (ex : Belgique).

 

·         L’Allemagne fait exception et on dit que la participation y est impérative. En Allemagne, quand une collectivité fédérée doit élire ses représentants, c’est le gouvernement (autorité exécutive) de la collectivité qui va le faire. Les membres du Bundesrat sont liés par les instructions qui leur sont données par la collectivité qui les a désigné (=> mandat impératif).

 

 

4.- Quels vont être les pouvoirs d’un sénat représentatif ? Le sénat aura-t-il les mêmes pouvoirs que l’autre assemblée.

 

Il y a deux systèmes :

1)      Chaque assemblée a les mêmes pouvoirs => chaque loi doit être votée par les deux assemblées, dans les mêmes termes, selon la même majorité.

Ex : U.S.A. et Australie

2)      Les assemblées n’ont pas les mêmes pouvoirs.

Ex : Autriche

Ex : En Belgique, il y a 3 catégories de lois fédérales :

–          Lois qui doivent être votées par le sénat et la chambre.

–          Lois qui doivent être votées par la chambre et peut être votées par le sénat après vote de la chambre (au moins 15 sénateurs ont 15 jours pour demander d’examiner la loi, auquel cas elle devra être votée également par le sénat).

–          Lois qui doivent être votées uniquement par la chambre (ex : loi sur le budget).

 

Aujourd’hui, dans les Etats bicaméraux non fédéraux, quel est le sens du bicaméralisme ?

o   Bicaméralisme politique : idée qu’il y a trois atouts au bicaméralisme sur le plan politique :

 

1)      Modération : le bicaméralisme permet d’éviter qu’une loi ne soit votée trop rapidement par trop peu de parlementaires.

2)      Représentation : le bicaméralisme augmente le caractère représentatif de ceux qui ont voté la loi ; favorise une meilleure représentation de la population au sein du parlement.

3)      Réflexion : le bicaméralisme favorise un approfondissement des discutions.

 

Remarque : La question 4 se pose également pour les Etats non fédéraux.

 

B) Les parlementaires.

 

1.- Désignation.

 

Il y a quatre manières de désigner les parlementaires :

1)      Election directe par le corps électoral (c’est le mode de désignation le plus habituel).

Ex : En France, tous les membres de l’assemblée nationale sont élus par le corps électoral.

Ex : En Espagne, 4/5^ème des sénateurs sont élus directement par la population.

Ex : En Belgique, les 150 membres de la chambre sont élus directement.

Ex : En Belgique, 40 sénateurs sont élus directement.

 

2)      Election au second degré : les parlementaires vont être désignés par des personnes ou des organes qui sont représentatifs de la population.

Ex : Les 21 sénateurs parlementaires en Belgique.

Ex : En Espagne, 1/5^ème des sénateurs sont désignés par les communautés autonomes (collectivités que l’on ne peut appeler fédérées puisque l’Espagne n’est pas officiellement un Etat fédéral bien qu’il en porte la plupart des caractéristiques).

Ex : Le sénat français est élu au second degré.

 

3)      Mécanisme de la cooptation : volonté d’intégrer au sénat des personnes de la société civile (de milieux sportifs, culturels…). En Belgique, la cooptation ne fonctionne pas bien pour les raisons que nous avons énoncées (cf. supra).

 

4)      Les parlementaires de droit sont automatiquement parlementaires.

Ex : Les trois enfants du roi en Belgique (objectif pédagogique).

Ex : En Italie, les anciens présidents de la république sont sénateurs de droit (article 59 de la Constitution italienne).

 

5)      A côté de ces quatre modes courants, il y a un cinquième quelque peu surréaliste :Dans certains pays, des parlementaires sont nommés par une autorité.

Ex : En Italie, le sénat comprend cinq sénateurs qui sont nommés à vie par le président de la république. Qui va-t-il désigner ? L’article 59 stipule que le président peut désigner 5 citoyens ayant honoré la patrie dans le domaine social, scientifique, artistique ou littéraire. Ce système sous-tend donc les mêmes préoccupations que la cooptation.

Ex : Au Canada, les sénateurs viennent des collectivités fédérées mais sont nommés par une autorité appelée le gouverneur général qui représente la reine des Royaume-Unis. En réalité, ce gouverneur général travaille avec le premier ministre canadien et n’a donc que très peu de pouvoir.

 

Remarque : En général, dans la première chambre (chambre des représentants en Belgique), le mandat est plus court que dans la deuxième (sénat en Belgique). Dans la première, le mandat est souvent de 4 ans mais oscille entre 3 et 5 ans alors que dans la deuxième, le mandat oscille entre 4 et 6 ans.

 

 

2.- Statut.

 

—  Les incompatibilités : cf. supra.

—  Le statut financier : ne sera pas vu.

—  La responsabilité juridique des parlementaires :

Lorsqu’un parlementaire commet une faute, peut-il être poursuivi de manière commune ? Traditionnellement, les parlementaires jouissent d’immunités parlementaires. Il existe deux types d’immunité :

 

—  L’irresponsabilité parlementaire :

En Belgique, l’irresponsabilité parlementaire est organisée par l’article 58 de la Constitution Si, par exemple, un député tient un discours injurieux à l’égard d’une race, il ne pourra pas être poursuivi car, dans l’enceinte du parlement, il jouit d’une véritable irresponsabilité pénale et civile. Cette irresponsabilité vaut pour des opinions (exprimées par la parole !) émises dans l’enceinte du parlement. Cette règle d’irresponsabilité repose sur l’idée du respect de la libre expression des parlementaires vu que la nation s’exprime par les parlementaires. L’irresponsabilité est absolue (ne peut être levée par l’assemblée elle-même) et perpétuelle (les actes ne pourront être poursuivis, même à la fin du mandat parlementaire). 

 

—  L’inviolabilité parlementaire 

En Belgique, l’inviolabilité est réglée par l’article 59 de la Constitution Cet article s’applique à tous les actes répréhensibles du parlementaire (sauf opinions émises dans l’enceinte du parlement). A cet égard, l’immunité n’est ni absolue, ni perpétuelle. Elle n’est pas absolue car des poursuites sont tout à fait possibles à l’égard d’un parlementaire. Par contre, il y a un certain nombre d’actes qui ne peuvent être posés que si l’assemblée dont il fait partie en donne l’autorisation (on dit que l’assemblée lève l’immunité parlementaire). Ces actes qui nécessitent la levée d’immunité sont la mise en détention préventive et la traduction devant une juridiction. L’immunité n’est évidemment pas perpétuelle. La raison de cette inviolabilité est purement fonctionnelle : s’assurer que lorsqu’un parlementaire soit poursuivi, ce soit pour des motifs sérieux.

 

§2. Le pouvoir exécutif.

Le pouvoir exécutif se compose de deux organes différents :

—  Le chef de l’Etat.

—  Le gouvernement (au sens strict >< gouvernement = toute autorité publique).

 

A) Le chef de l’Etat.

 

1.- Désignation.

 

Nous devons distinguer deux régimes politiques :

–  Dans une république, le chef de l’Etat tient son pouvoir d’une élection pour une période limitée. En principe, le président est élu au suffrage universel direct par la population de l’Etat.

Ex : article. 6 constitution. française.

Ex : Irlande, Portugal.

Il arrive aussi que le chef de l’Etat soit élu indirectement, c’est-à-dire par le parlement.

Ex : Italie (article. 83 constitution).

Remarque : Aux U.S.A., le président est désigné selon un système extrêmement complexe.

 

—  Dans une monarchie, le chef de l’Etat tient son titre de l’hérédité et la désignation est illimitée dans le temps.

Ex : En Belgique, la constitution prévoit trois manières de désigner le roi (remarquons que quoi qu’il arrive, le roi doit prêter serment ; en Belgique, dans les 10 jours qui suivent la mort ou l’abdication du roi) :

o   L’hérédité permet de veiller à la stabilité de l’institution royale. En Belgique, l’hérédité est réglée par l’article 85 constitution. qui stipule que :

§  L’hérédité s’apprécie au premier roi des belges et n’est possible qu’en ligne directe.

§  L’hérédité est limitée à la descendance par le sang et à la descendance légitime.

§  Primo géniture : l’aîné passe avant les autres.

§  Remarque : l’hérédité n’est plus limitée à la descendance masculine.

Remarque : L’héritier présomptif de la couronne belge est Philippe puis ses enfants (il faut ‘’épuiser la branche’’ du successeur avant de passer au successibles).

Remarque : En vertu de l’article 85 al.2 de la Constitution, un successeur peut perdre le droit de monter sur le trône s’il se marie sans le consentement du roi (et de ses ministres). Dans un tel cas, le mariage sera valable sur le plan civil mais pas sur le plan constitutionnel. Cependant, les chambres législatives ont le pouvoir de lever la déchéance du droit de monter sur le trône (→ en quelques sortes, de donner leur accord à la place du roi).

Remarque : Lorsque le roi se marie, l’acte est privé mais aussi politique. Ainsi, le consentement du gouvernement est nécessaire. Si le roi ne respecte pas cette règle, le mariage ne pourra avoir aucune conséquence constitutionnelle (→ les enfants nés de ce mariage seront privés du droit de monter sur le trône. Remarquons que cette hypothèse s’est produite sous le règne de Léopold III qui s’est remarié sans l’accord de son gouvernement.

 

o   La nomination. Lorsque la dynastie est éteinte (ni successeur, ni successible), l’article 86 de la constitution prévoit que le roi a la possibilité de nommer lui-même (avec le consentement de son gouvernement) son successeur, avec cependant nécessité de l’assentiment des chambres à la majorité renforcée des 2/3.

 

o   L’élection. Lorsque les deux premiers modes de désignation n’ont pas fonctionné, on dit que le trône est vacant (attention : il y a vacance uniquement dans ce cas-ci, et pas quand le roi décède ou abdique comme le veut pourtant le langage courant). L’article 95 de la Constitution stipule qu’une vacance du trône provoque automatiquement une dissolution des chambres législatives. Les nouvelles chambres vont, dans le cadre d’une délibération commune, désigner une nouvelle dynastie.

Remarque : En Belgique, il y a deux cas de dissolution automatique des chambres : le cas de la vacance du trône et le cas d’une déclaration de révision de la constitution.

Remarque : Les deux chambres siègent séparément, sauf dans certains cas prévus par la constitution où l’on dit qu’elles siègent ‘’en congrès’’ ou ‘’en délibération commune’’ (en cas de désignation d’une nouvelle dynastie, de prestation de serment du roi…).

Remarque : Cette procédure d’élection prenant du temps et le principe de continuité du pouvoir devant être respecté, un régent va être désigné par les anciennes chambres (juste avant leur dissolution) pour diriger l’Etat pendant la période de vacance.

 

 

2.- Statut.

Limitons la réflexion à un seul aspect du statut du chef de l’Etat qui est commun aux chefs de l’Etat d’une monarchie et d’une république : l’irresponsabilité du chef de l’Etat. Cette irresponsabilité a principalement un fondement fonctionnel : il s’agit d’éviter que, pendant l’exercice de ses fonctions, le chef de l’Etat ne soit perpétuellement mis en cause. Il ne s’agit donc pas d’une protection du chef de l’Etat lui-même même bien d’une protection de sa fonction.

 

L’irresponsabilité est de deux types :

—  L’irresponsabilité juridique veut que lorsqu’il commet une faute juridique (pénale ou civile), le chef de l’Etat jouisse d’une irresponsabilité qui l’empêche d’être traduit devant les cours et tribunaux. Il y a tout de même une différence entre monarchie et république :

–  Dans les monarchies, l’irresponsabilité juridique est absolue (ne souffre d’aucune exception) et perpétuelle (même s’il abdique, le roi ne sera pas poursuivi pour ses actes antérieurs).

–  Dans les républiques, l’irresponsabilité juridique est relative. La relativité signifie que dans certains cas graves, l’irresponsabilité tombe.

Ex : Cas de haute trahison (article 68 de la Constitution française).

Ex : Violation délibérée de la constitution, crime…

Notons bien que dans un de ces cas d’exception, le chef de l’Etat sera poursuivi et jugé selon un système dérogatoire.

Ex : En France, le président ne serait pas poursuivi par le parquet mais bien par les deux assemblées législatives. De plus, le président serait jugé par une juridiction spéciale appelée la Haute Cour de Justice. Remarquons que cette Cour est composée de membres des deux chambres ; le président serait donc poursuivi et jugé par les parlementaires (entorse manifeste au principe de séparation des pouvoirs).

—  L’irresponsabilité politique veut que lorsqu’il comme une faute politique (faute dans la gestion politique du pays), le chef de l’Etat bénéficie d’une irresponsabilité qui l’empêche d’être destitué. Notons bien que l’irresponsabilité politique du chef de l’Etat s’accompagne (sorte de contrepartie) d’une responsabilité de ses ministres qui peuvent être mis en cause à sa place. Il y a tout de même une différence entre monarchies et républiques :

–  Dans les monarchies, cette irresponsabilité politique est absolue (ne souffre d’aucune exception).

– Dans les républiques, cette irresponsabilité politique est relative (dans certains cas de grave faute politique, le président peut être destitué).

 

B) Le gouvernement.

 

1.- Composition.

Tout gouvernement est composé de ministres. Au sein du gouvernement, outre les ministres, l’on peut distinguer les fonctions suivantes (attention aux différences terminologiques selon les Etats) :

—  Le premier ministre qui préside le conseil des ministres.

Ex : En Belgique, on parle donc de premier ministre.

Ex : En Italie, on parle de président du conseil (des ministres).

Ex : En Allemagne, on parle de chancelier fédéral.

—  Les vices-premiers ministres. En Belgique, il y a un vice-premier ministre par parti qui compose la majorité (= la coalition) gouvernementale. Le rôle des ces vices-premiers ministres est d’épauler le premier ministre dans la direction du gouvernement.

Remarque : Dans de nombreux Etats, il n’y a pas d’équivalent aux vices-premiers ministres.

—  Les secrétaires d’Etat qui sont des sortes de ‘’sous-ministres’’.

Remarque : Dans certains pays, le mot ‘’secrétaire d’Etat’’ est utilisé pour désigner un ‘’vrai’’ ministre (ex : Etats-Unis).

Remarque : Dans certains Etats, ces sous-ministres sont appelés différemment (ex : ministres délégués en France).

Remarque : En Belgique, il y a un gouvernement fédéral et un conseil des ministres :

o   Le conseil des ministres réunit uniquement les ministres.

o   Le gouvernement réunit les ministres et les secrétaires d’Etat.