Droit public comparé

En introduction de cours, il convient de définir la notion de droit public, puis la notion de droit public comparé :

– le droit public est le droit qui régit le fonctionnement de l’État et des personnes de droit public (c’est à dire les administrations et les établissements publics) ainsi que leurs relations avec les particuliers. Le droit public s’oppose au droit privé, qui régit les rapports des particuliers entre eux (droit des contrats, droit des affaires, ou droit de la famille…). L’ensemble des questions impliquant l’Etat, un agent public, un établissement public ou une administration relèvent donc du droit public. Le droit public a différentes branches : le droit constitutionnel, le droit administratif le droit des collectivités territoriales, le droit de l’urbanisme, le droit de l’environnement, le droit de l’expropriation…

– le droit public comparé consiste à confronter, dans une démarche d’étude, les différents systèmes juridiques de garanties des droits fondamentaux et de la démocratie. Seront donc étudiés dans ce cours, le droit public anglais, le droit public allemand, le droit public américain…

Voici le plan du cours de droit public comparé sur cours-de-droit.net :

· Chapitre 1 : Les finalités et les méthodes de la comparaison en droit public
· SECTION 1 : UN PROCÉDÉ DE CONNAISSANCE CRITIQUE
· Paragraphe 1 : un procédé de connaissance
· Paragraphe 2 : un procédé critique
· SECTION 2 : LA FONCTION DUALE DU DROIT COMPARÉ
· Paragraphe 1 : la comparaison intégrative
· Paragraphe 2 : la comparaison différentielle
· SECTION 3 : LES EMPRUNTS JURIDIQUES
· Paragraphe 1 : les termes du sujet
· Paragraphe 2 : l’hybridation constitutionnelle et administrative
· Chapitre 2 : Les objets de la comparaison en droit public
· SECTION 1 : DANS LE CADRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL, L’ETAT ET LA CONSTITUTION
· Paragraphe 1 : l’Etat
· L’Etat justicier
· l’Etat législateur
· l’Etat constitutionnel
· Paragraphe 2 : l’identité de l’Etat à l’épreuve de la construction européenne
· SECTION 2 : IDENTIFICATION DES GRANDES TRADITIONS
· Paragraphe 1 : La tradition juridique britannique
· Les fondements de cette tradition juridique britannique
· l’influence du droit de l’Union européenne.
· Paragraphe 2 : le modèle juridique allemand
· Paragraphe 3 La tradition juridique et le modèle juridique administratif français
· Paragraphe 4 : La tradition juridique américaine
· Le rôle des agences fédérales américaines
· L’importance de la procédure administrative non contentieuse
· L’absence de juridiction spécialisée dans le traitement du contentieux administratif
· Chapitre 3 : l’émergence d’un droit administratif global dans la sphère international : vers le dépassement de l’opposition traditionnelle des droits publics au sens des droits administratifs.
· SECTION 1 : LE RAPPROCHEMENT DES DROITS ADMINISTRATIFS NATIONAUX
· SECTION 2 : L’EXISTENCE D’UN DROIT ADMINISTRATIF AU-DELÀ DE L’ÉTAT
· Paragraphe 2 : existence d’un droit administratif global
· Définition du droit administratif global
· Le contenu des normes
· CONCLUSION:

Introduction

1) Où situer l’évolution du droit public à l’échelon global dans la mesure où ce dernier est pris entre deux logiques qui ont encore leur validité ?

La première logique est celle de l’enracinement de chacun des droits publics nationaux dans une histoire, une culture, des repères nationaux. Le droit public, plus encore que le droit privé, est un produit culturel, un fait social qui est tributaire de l’histoire générale d’un État.

Ainsi, à titre d’ex, on peut considérer à juste titre que le droit public français est tributaire à la fois de l’histoire de l’Ancien Régime, de la Révolution, de l’héritage napoléonien ou des apports de la IIIème avec le légicentrisme républicain. Tous ces éléments de l’histoire du droit public français sont propres, particuliers à l’histoire de la nation française, de la construction de l’Etat en France. On ne retrouvera pas ces éléments au Royaume Uni, en Allemagne ou en Italie.

De la même manière, si on prend l’Etat allemand, il faut constater qu’il y a des éléments déterminants qui structurent la particularité du droit allemand. Il y a l’héritage du saint empire romain germanique, l’héritage d’une conception fédérale de la politique, l’expérience du nazisme et la construction en retour d’un droit public fondé sur le principe de la dignité de la personne humaine, celui de libre développement des personnes humaines et la garantie des droits fondamentaux.

Le premier axe est celui de l’enracinement d’un droit public dans une histoire nationale. Le droit public touche plus à l’Etat, à la Nation, à la chose publique. Ce constat va guider l’analyse et les démonstrations que l’on pourra faire en droit public comparé. Il y a ici un objet : le droit public comparé, qui invite à prendre en considération cette culture de la différence qui est le premier pilier sur lequel repose le droit public comparé. C’est la première dimension de la comparaison du droit public : l’accent est mis sur la différence des cultures juridiques.

Mais en même temps il est faux de penser que seul l’enracinement dans l’histoire, que seul cet aspect science de la différence qu’est le droit comparé est de nature à comprendre les enjeux contemporains de la comparaison en droit public. Aujourd’hui, le droit public est entraîné dans un mouvement profond, inéluctable et sans marché arrière, vers un processus de mondialisation et de globalisation. Le droit public ne peut plus être pensé uniquement à échelon national, il s’inscrit dans un mouvement d’européanisation, de mondialisation, mouvement qui conduit à un rapprochement des différents droits publics nationaux et à l’émergence d’un droit public global.

Le droit public oscille entre deux pôles : le pôle d’affirmation de sa structure nationale et le pôle qui prône un échelon supranational.

Il va falloir procéder à une comparaison intégrative.

2) Qu’est ce que le droit public comparé ?

Il y a trois notions dans ce terme « droit », »public », « comparé ».

Le droit public va être entendu de manière assez large, générique. On retient une approche du droit public largement inspirée de celle du droit romain et du jurisconsulte romain Ulpien. L’accent est sur l’idée que le droit public est celui de la chose publique. Il est ce qui touche à la Res publica, la chose publique qui renvoie à la chose de tous, à la chose commune par opposition au droit particulier, au droit privé. Son objet est radicalement différent du droit privé, cette notion romaine de Res Publica a traversé les âges, les périodes, elle structure notre approche du droit public par opposition au droit privé. La conception française du droit administratif est tributaire de cette notion : TC 8 février 1873 Blancomarque l’acte de naissance du droit administratif français dans la mesure où il énonce qu’il faut dans le domaine de la responsabilité lorsqu’une personne publique voit justement sa responsabilité mise en cause, que cette responsabilité obéisse à des « règles spéciales », des règles dérogatoires au droit commun.

Toute la philosophie du Droit Administratif français veut que ce soit un droit dérogatoire d’as la mesure où la puissance publique n’est pas d’une même nature que les personnes privées. Pour les britanniques et les américains, cette vision du Droit Administratif est «So french« , produit de notre histoire et de Napoléon, de l’arrêt Aramu, etc. Ce qui est faux, dans toutes les traditions juridiques du monde, qu’il s’agisse de la tradition de common law, despays de droit musulman, et autres, on trouve cette distinction fondamentale entre le droit public et le droit privé car il y a une opposition entre l’Etat et les personnes privées. En droit musulman apparaît lanotion de Choura, qui apparaît comme une version islamique du Droit Administratif. En droit hindou apparaît l’idée qu’il faut un corpus juridique spécifique lorsque la chose publique, les affaires publiques, l’Etat est en cause.

C’est ainsi que l’on va retenir une notion globale du droit public : le droit qui s’applique à la chose publique et aux actes qui en découlent. Ce sont des règles dérogatoires au droit commun, au droit privé. On peut y inclure du Droit Constitutionnel et du Droit Administratif.

Le droit comparé est une discipline récente. D’un point de vue académique, scientifique, elle est apparue dans la seconde moitié du XIXème. Par exemple Esprit des Lois de Montesquieu de 1748 dresse un tableau comparatif de lois, de règles juridiques qui s’appliquent dans un certain nombre d’Etats. Montesquieu fait de la comparaison dans le domaine des institutions politiques et dans le domaine du droit mais on ne peut parler de droit comparé dans le sens académique du terme. idem pour J-J Rousseau sur ses considérations pour le gouvernement de Pologne en 1772, il utilise les institutions polonaises pour en tirer quelques enseignements, quelques leçons sur les institutions politiques françaises, il procédé à une comparaison entre la Pologne et la France. Idem pour De Tocqueville en 1835 De la démocratie en Amérique, il fait la distinction entre le modèle américain et les institutions françaises. Dans ces ouvrages fondamentaux, on voit qu’il y a une utilisation de la méthode comparative. Cette utilisation montre une volonté d’instrumentaliser les exemples utilisés pour dire, de la part des auteurs « regardez ailleurs, c’est mieux ». La science du droit comparé va émerger et devenir un outil en 1869. La comparaison des droits fait l’objet d’une problématisation plus importante. Cette science va grandir plus vite dans le domaine du droit privé que dans le domaine du droit public. La raison en est assez simple : de prime abord, il est plus essentiel pour les citoyens, les individus d’avoir des repaires sur les principales règles énoncées par les droits étrangers, connaissance qui peut aboutir à des projets d’unification de ces règles juridiques étrangères. Dans le domaine du droit public, les enjeux sont moins immédiatement perceptibles, car il est davantage lié à la souveraineté nationale, aux PPP, à l’identité nationale. Les conséquences en termes d’harmonisation, d’unification sont moins immédiatement perceptibles. Le droit privé a pris une longueur d’avance sur le droit public dans le domaine de la comparaison. Mais le droit public a pris un tournant de plus en plus comparatif sous l’influence combinée de plusieurs facteurs : l’ouverture des frontières dans le cadre de l’Union Européenne, la coopération internationale, la coopération transfrontalières, les phénomènes de mondialisation, etc.

Le droit comparé va être la branche juridique qui va se pencher sur l’étude des similitudes, desressemblances, des interactions, des influences entre deux ou plusieurs systèmes juridiques ou institutions juridiques à l’intérieur d’un système juridique. Il n’est pas de la même nature que le Droit civil ou le Droit Administratif,ce n’est pas une branche interne. C’est une discipline juridique qui se penche sur des droits qui existent déjà. Il ne prescrit : il aide à comprendre. Il mobilise avant toute chose une opération intellectuelle qui vaêtre celle de la comparaison. C’est une opération naturelle, les plus courantes de l’esprit humain. C’est uneopération qui peut présenter un danger important dans le domaine du droit comparé car la plupart du temps, la comparaison effectuée se réalise dans un cadre qualifié «d’autocentré« , en comparant, en regardant le droit d’un aire pays, on le fait avec des propres références, son propre regard sur les choses : il n’y a rien de plus dangereux que de vouloir comprendre la logique allemande avec un regard français ? Comment comprendre la place de l’islam dans la constitution des pays arabo-musulmans avec un regard laïque ? Il faut plaider pour une analyse différentielle des juriscultures.

Le droit public comparé va consiste en l’utilisation de cette méthode comparative dans le champ de ce droit de la chose publique qui énonce des règles dérogatoires aux règles de droit commun.

3) Comment s’opère la délimitation du champ de ce droit public comparé ?

Le droit public comparé va en premier lieu soulever un certain nombre de difficultés d’ordre méthodologique et terminologique.

La première difficulté va consister à se demander jusqu’où doit s’étendre la comparaison. Est-il possible, lorsque l’on fait du droit public comparé, de comparer l’ensemble des pays, des cultures juridiques, des traditions ? S’est posé la question de l’incommensurabilité en droit comparé. Est-il pertinent de comparer le droit constitutionnel américain avec l’organisation du pouvoir dans la cité aztèque ? Il existe deux écoles. La première école répond que non, la seule comparaison pertinente est celle qui va opérer dans un champ politique culturel, social homogène. La deuxième école met l’accent sur le fait que pour dire que deux choses sont différentes il faut les comparer dans un premier temps.

La comparaison qui va être entreprise entre différents systèmes, différentes institutions va être tributaire de la finalité que l’on va octroyer à cette comparaison. Cette finalité va permettre de limiter le nombre d’Etats, de normes juridiques qui vont être comparés. Aujourd’hui, il importe d’admettre que pour qu’une comparaison soit un peu approfondie, elle doit être faite sur un certain nombre d’Etats. Sur cette incommensurabilité, il faut admettre qu’il est difficile d’apporter une seule réponse, mais en réalité la délimitation de la comparaison tient pour une large part à la finalité que l’on se reconnaît.

4) Que faut-il comparer ?

Il revient de mettre en évidence les éléments déterminants d’un ordre juridique. Qu’est ce qui est pertinent ? Ex : la place des différentes sources envisageables, celle de la jurisprudence, de la loi écrite, etc.

Le droit anglais de common law et le droit français de la tradition romaniste sont différent. En droit français, c’est la loi qui exprime la volonté générale, selon l’expression de Montesquieu, «le juge n’est que la bouche de la loi« . D’où la crainte en France du gouvernement des juges, il y a une volonté de les encadrer. Alors qu’en Angleterre, Judge made law. Ce n’est pas la loi écrite qui importe, c’est la création par le juge, l’interprétation tu l’application de la règle de droit. Il est admis que c’est le passage par le prisme du juge qui fait que l’on va passer de la loi formelle à du droit réel. Cette philosophie de la règle de droit, on la retrouve en droit administratif français avec la création des Principes Généraux du Droit (PGD : c’est le juge qui crée la règle). En droit américain, le juge s’est octroyé une réelle puissance : 1803 Marberry vs Madison. Le judicial review américain perdure.

1973 Roe vs Wade : la cour suprême admet une dépénalisation de la possibilité pour la femme de recours àl’IVG.

En France, c’est le Parlement qui vote la loi écrite, le législateur est compris comme étant l’autorité politique pour trancher sur ce genre de sujet, alors qu’aux USA, c’est le juge de la cour suprême qui remplit ce rôle.

Il faut identifier les éléments déterminants :

– les PPP, des règles exorbitantes de droit commun

– la différence entre intérêt général et intérêt privé

– le dualisme juridictionnel

– la théorie du précédent (stare decisis)

Avec la mondialisation, il est certain que ces éléments déterminants vont se confronter aux autres, on va voir émerger ce que l’on peut appeler des phénomènes d’hybridation constitutionnelle, juridiques.

Plan du cours :

Chapitre 1 : Les finalités et les méthodes de la comparaison en droit public

SECTION 1 : UN PROCÉDÉ DE CONNAISSANCE CRITIQUE

Il faut voir en quoi le droit comparé est un procédé de connaissance et en quoi il est critique.

Paragraphe 1 : un procédé de connaissance

Lorsque l’on utilise la méthode du droit public comparé, c’est évidemment pour approfondir les connaissances dans le champ du Droit public. Seulement, dire cela n’est pas chose suffisante et il faut tenter de comprendre que peut signifier « approfondir ses connaissances » en droit public lorsque l’on utilise la méthode du droit comparé. Il existe plusieurs étapes pour lesquelles il existe un procédé différent :

La première remonte à la naissance du Droit Constitutionnel comme discipline scientifique et juridique autonome, c.-à-d. Sous le second empire de Napoléon III lorsqu’est apparue cette science moderne du Droit Constitutionnel. L’objectif dans cette première phase est simple : il s’agit de répondre à un double objectif. En premier lieu, recueillir des informations au sujet d’institutions juridiques étrangères. Le Droit Constitutionnel apparaît ici dans sa première finalité qui est celle de l’approfondissement des connaissances afin de mieux comprendre et saisir ce que sont les spécificités et les particularités de son droit national. Le second objet est, en recourant à cette étude, de trouver des moyens techniques permettant de parer aux lacunes de son propre droit national. À l’époque, c’est surtout le droit privé qui va s’inspirer de ces ex étrangers pour compléter le droit national, c’est ainsi que les lois françaises sur les sociétés commerciales, le chèque bancaire, le droit maritime sont directement inspirés des droits étrangers et plus particulièrement du droit britannique. Nos voisins allemands s’inspirent d’institutions de techniques et de règles juridiques étrangères pour préparer leur nouveau code civil (1900) qui est avec le code civil français (1804), le plus grand code dans l’histoire juridique européenne et mondiale. C’est surtout dans le domaine du droit privé que l’on trouve cette utilisation du droit comparé, dans le champ public, elle apparaît moins comme un procédé de connaissance car les français sont fiers de leur droit public qui bénéficie d’un grand prestige dans la mesure ou il a pour une large part été exporté par les conquête napoléonienne et par la constitution d’un empire français. L’institution du Conseil d’Etat instaure par la constitution du 22 frimaire an VIII, d’autres institutions comme le préfet, la cour des comptes, le baccalauréat, etc qui sont encore aujourd’hui en application sont l’œuvre de Napoléon Bonaparte et vont perdurer tout au long du XIXème. Il y a moins une volonté d’aller rechercher chez autrui des solutions. À l’époque, on peut considérer que le Droit Administratif est plutôt un produit d’exportation plutôt que l’inverse, ce phénomène s’accentue jusqu’au milieu du XXème. Le Droit Administratif français va être un produit d’exportation jusqu’à l’entre-deux-guerres. Les choses évoluent au lendemain de la seconde Guerre Mondiale puisque le Droit Administratif français va entrer en concurrence avec le Droit Administratif allemand qui est plus moderne car plus récent et intégrant plus directement la préoccupation de la garantie des droits fonda et des libertés publiques.

=> Connaître les institutions juridiques étrangères et essayer de combler des lacunes, des imperfections dans son propre système.

Un congrès international prend place à Paris en 1949. À l’origine de ce congrès international, on retrouve de grands professeurs de droit qui sont les pères fondateurs de la volonté de stigmatiser le droit comparé : Marc Ancel, Raymond Saleilles selon lui, on dégage des règles communes a partir d’une réalité juridique multiple, il s’agit selon Édouard Lambert de « constituer un droit commun législatif ». Ils visent à élaborer un droit commun législatif. Saleilles invité les comparatistes à rompre avec l’immobilisme de l’exégèse pour que les juristes nationaux ne soient pas cramponnés à leur code mais se fondent sur l’esprit des lois. Le droit comparé est invité ici à adopter un point de vue universel : il y a une volonté d’universaliser les choses.

Article 38 du statut de la cour internationale de justice qui invite à reconnaître des PGD reconnus par l’ensemble des pays civilisés. Le droit comparé va être une école de décloisonnement qui s’illustre encore aujourd’hui, c’est une ouverture au droit global (global law). Le droit public comparé est cantonné dans un domaine restreint, certes il y a une volonté de réfléchir à un droit commun législatif mais pour que ce dernier puisse faire sens, il faut que les pays qui sont comparés soient comparables.

=> Ce congrès marque une étape importante vers la prise de conscience d’un droit comparé qui doit tendre à un projet universalisable, il y a un lien avec le droit international public et privé, avec la constitution d’un champ d’étude au niveau international.

Classification des droits et des traditions juridiques: s’il est question de faire du droit public comparé, il y a un obstacle qui est celui de la grande diversité des droits dans le monde : 196 Etats à l’ONU, donc 196 ordres juridiques, constitutions, droit civils, administratifs. Il faut classer, regrouper les différents les droits dans le monde en différentes catégories. Mais en faisant ainsi, le comparatiste fait dans le domaine du droit ce que le linguiste fait dans le domaine des langues. Il faut regrouper pour rendre intelligible la complexité du réel. Quel est le critère qui doit être utilisé pour comparer les droits ? Il y a une multiplicité de critères et donc de classification possible : est-ce un critère formel (la manière dont est énoncé la règle de droit)? matériel (le fond du droit)? l’articulation des différentes sources du droit entre elles ? De plus, il faut savoir si les classifications globales qui peuvent être établie sont parfaitement transposables dans le champ du droit public. Est ce que les classifications qui sont valables dans le droit privé sont valables dans le droit public ? Parmi les différentes typologies, l’une attire l’attention : elle a été faite par René David, auteur du premier manuel de grands systèmes juridiques de droit contemporain, face à cette diversité des droits et traditions dans le monde, il dit qu’il faut privilégier deux critères : un critère idéologique et un critère technique.

Le critère idéologique renseigne sur la conception d’ordre philosophique, politique, sociale qui sous-tend un ordre juridique donné. Ex : sous l’ancienne URSS, il y avait un critère idéologique qu’était celui de la philosophie du droite t de l’Etat, le droit n’était qu’un moyen de permettre l’avènement d’un mouvement marxiste. Dans les droits d’extrême orient, on favorise le groupe sur l’individu, ce dernier se définit par l’appartenance à la communauté, la cohésion de la communauté doit être préservée. Alors que l’approche occidentale favorise l’individu (DDHC sacralise l’individu).

Le critère technique est celui de l’énoncé de la règle de droit, est-elle l’œuvre du législateur, doit-elle correspondre à l’idéal type de la loi codifiée ou doit-elle être énoncée par la jurisprudence, par le juge ?

Cette classification reste à un assez haut critère de généralités. Le grand mérite est d’avoir été le précurseur, le pionnier du regroupement des systèmes juridiques. Ces travaux ont fait l’objet d’un certain nombre de critiques car au terme de sa classification il a distingué 4 familles de droit général :

– la famille romano-germanique (droit français, allemand, italien, etc.) : individualisme philosophique et juridique, on prime la codification de la loi écrite. Le législateur énonce la règle de droit.

– La famille de common law (droit anglais et américain) : judge made law mais on prime aussi l’individualisme.

– La famille socialiste qui relevait de la théorie marxiste du droit (ancienne URSS)

– Les systèmes philosophiques et religieux (droit japonais, chinois, arabe, israélien, etc.).

On peut reprocher des choses à cette classification : c’est une distinction qui repose trop largement sur le droit privé et pas assez sur le droit public. Comment doit réagir le publiciste ? Le droit public doit être pris en considération dans l’établissement d’une typologie des systèmes ou des traditions juridiques mondiales car dans tous les Etats, il y a un droit public, même si la famille romano-germanique est celle qui insiste sur cette distinction. La démarche consiste à dire qu’il faut partir des acquis de René David mais que dans le cadre d’un cours de droit comparé, il faut prendre en considération que le droit public est une composante fondamentale de tous les ordres juridique :

Il faut l’existence d’une constitution écrite en bonne et due forme: au Royaume-Uni, il n’y a pas de constitution écrite en bonne et due forme donc pas de contrôle de constitutionnalité de la loi. Aux USA, il y a une constitution qui date de 1787 et qui pose le principe de l’Etat fédéral, pour assurer la suprématie de. Cette Constitution, il y a un contrôle de constitutionnalité des lois qui a été mis en place avec l’arrêt Marberryand Madison de 1803quiassure à la fois le caractère pleinement juridique de la constitution mais aussisa primauté sur tous les ordres juridiques (fédérés ou fédéral). On oppose radicalement le modèle britannique et américain avec ce critère. La Nouvelle Zélande et Israël n’ont pas de constitution mais un système de lois normatives.

L’identification au sein des ordres juridiques d’un corpus de règles qui s’applique particulièrement aux activités des personnes publiques, des autorités publiques, un corpus distinct de celui qui s’applique aux personnes privées: il y a des pays où le droit administratif à une identité (France, Italie, etc.) et d’autres où il n’en a pas (RU, etc.).

Il est nécessaire que les typologies qui puissent être faites soient adaptées.

Concernant ces classifications dans le domaine du droit public et du droit public comparé il est important d’identifier un certain nombre de critères pertinent et en même temps de faire preuve d’un esprit de réalisme et d’empirisme, raison pour laquelle il sera vu une position qui consiste à mettre l’accent selon les objets d’étude, sur des classifications ajustées, adaptées et qui peuvent ne pas exactement se recouper entre le droit constitutionnel et le droit administratif. Par ex : dans le domaine du droit constitutionnel, si l’on prend le contrôle de constitutionnalité des lois, lorsqu’on fait du contentieux constitutionnel, on distingue un modèle américain et un modèle européen de justice constitutionnelle. Dans le domaine du droit administratif comparé, on distingue la tradition française de Droit Administratif, la tradition allemande de Droit Administratif, la tradition britannique et la tra dition mi française-mi allemande.

La montée en puissance de l’école fonctionnelle du droit comparé: elle a été représentée par un grandjuriste allemand R.Rabel dans les années 1920-1930 et son ouvrage missions et nécessités du droit comparé paru en 1925, il était prof de Droit international privé et fut le représentant de l’école du droit comparé. Il défend une idéeselon laquelle dans le monde, dans les différents ordres juridiques qui apparaissent, on trouve par delà la diversité des règles juridiques, les mêmes interrogations fondamentales, les mêmes besoins équivalents, il y a une unité du genre humain qui produit des besoins équivalents. Le droit comparé a pour fonction de voir comment les différents droits nationaux répondent à ces questions juridiques qui se posent partout. On parle d’école fonctionnel car on s’interroge sur la fonction que remplit le droitcomparé, comment les différents ordres nationaux répondent à ces questions communes. Après les atrocités commises sous le régime nazi est apparu dans le régime allemand de renforcer avec plus d’acuité le postulat de l’unité du genre humain et des besoins communs exprimés par l’ensemble des être-humains.

La doctrine fonctionnelle suppose que cette unité du genre humain place les ordres juridiques nationaux face à des problèmes communs qui doivent déboucher sur des solutions publiques communes. Ex : il apparaît nécessaire de réaffirmer un droit à la liberté de conscience, de religion quirepose sur la dignité de la personne humaine, un besoin social exprimé dans tous les systèmes. Ce droit ne va pas être mis en application de manière identique dans les différents droits nationaux. Le droit comparé va tenter de voir comment face à ce besoin commun, le droit répondu celui ci en produisant des normes contextualisées qui permettent de répondre à ce besoin. Cette école fonctionnelle a connu un grand succès de 1930 à 1990. Mais elle a été sévèrement critiquée par les comparatistes de la dernière génération comme Rodolfo Sacco, par Pierre Legrand, en effet, ils reprochent à l’école fonctionnelle du droitcomparé son orientation quasiment systématique vers une présomption de similitudes, c’est à dire l’idée que tous les systèmes juridiques tendent à régler les problèmes sociaux de la même manière et que les solutions que ceux ci proposent à ces problèmes se ressemblent plus ou moins entre elles. Cette école est remplacée par les approches post-modernes du droit comparé. La postmodernité exprime un ensemble d’idées apparue dans le domaine de l’architecture et qui s’est répandu dans d’autres domaines comme les sciences sociales et le droit. Cette post modernité est un mouvement philo qui se construit en rupture avec la modernité, ainsi, la postmodernité philosophique remet en cause le système de la modernité philo issue de la philo des lumières du XVIII, en effet, la postmodernité prend acte des effets négatifs produits par la seule logique de modernité comprise comme la dérivé instrumentale d’une raison universelle conçue sous le seul angle de l’efficacité qui entraîne une perte d’identité liée au relâchement des liens communautaires traditionnels. Simmel avait relevé que la libération formelle de l’individu dégagée de liens de dépendances perso était contrebalancée par le fait que les relations sociales sont désormais marquées par l’impersonnalité, l’instrumentalisme, la neutralité affective et par le triomphe de l’utilitarisme et de la rationalité calculatrice, ces constats annoncent les travaux de l’école de Francfort. Charles Taylor a relevé que la modernité a engendré trois malaises principaux : la perte de sens qui se traduit par la disparition des grands idéaux, la primauté de la raison instrumentale et la perte de liberté qui résulte du sentiment d’impuissance que ressent l’individu citoyen pris dans l’étaux entre le Marché et l’Etat. Le post-modernisme prend acte, pour analyser les faits sociaux, il met l’accent sur l’idée de fragmentations, d’idée de différence, d’incohérence, selon les analyse post-modernes, la société moderne serait caractérisée par l’incertitude, la complexité ou l’indétermination. Ces bouleversements constituent un fait nouveau qui fait entrer les sociétés occidentales dans une ère nouvelle.

Quelles sont les conséquences pour les juristes ?Si l’on admet que les théoriciens post-modernes mettent l’accent sur l’existence d’une diversité de valeurs éthiques, de formes de savoir, de comportements qui sont souvent en opposition entre eux, ce sont donc les idées de variété, de diversité et de différence qui sont au cœur des théories post-modernes dans le domaine des sciences sociales. Aujourd’hui on ne cherche plus l’universalité mais la diversité, on rejoint le concept de pluralité, concept familier au comparatiste qui sait que la science du droit comparé permet de mettre en perspective les cultures et les systèmes juridiques et de souligner ce qui constitue leurs particularités. Ainsi, le post-modernisme dans le domaine du droit vise à remettre en cause les postulats théoriques sur lesquels s’est construite la théorie du jus unum (droit unique). Ces idées du post-modernisme proviennent des campus américains, les profs américains et canadiens, les Prof. Frankenberg ou Berman participent à un mouvement des criticals legal studies (approche critique juridique), ce mouvement vise à souligner les sens, les objectifs et les stratégies que recèlent les textes fondamentaux de loi, de jurisprudence. Une JURISPRUDENCE à une signification sociale et politique, il traduit un rapport de force, il s’agit de décrypter les sous entendus d’une décision juridique, les stratégies que recèlent une décision ou une loi. Le Prof Pierre Legrand illustre cette analyse dans une étude parue à la revue internationale du droit comparé en 1999 p.1953 sur L’analyse différentielle des juriscultures.

Ces auteurs qui utilisent les acquis du post modernisme utilisent les méthodes de la « déconstruction » et de l’analyse littéraire en vue de les appliquer au droit comparé. C’est une invitation à placer le droit national dans le droit particulier. Cette approche est différente de celle vue précédemment. Le droit public étant un produit national, il va connaître ce mouvement.

Sur les campus américains, on trouve différentes tendances de la doctrine comparatistes post-modernisme et notamment avec le recours pour certains a des théories féministes qui mettent l’accent sur un décryptage de la signification des textes à travers la mise en perspectives d’un certain nombre de stéréotypes. L’accent est mis sur ce qu’il convient d’appeler l’approche culturelle des traditions juridiques (prof. Rodolfo Sacco), un droit ne peut pas être compris s’il n’est pas remis dans le cadre d’une culture juridique, d’une tradition, lorsque l’on étudie un System juridique qui n’est pas celui dans lequel on a été formé, il faut changer de regard pour analyser ce système à travers les yeux d’un Juriste de ce système.

=> Le droit comparé est un procédé de connaissance qui va revêtir une dimension critique car il va s’agir de mettre en perspectives les particularités de sa propre tradition par rapport à d’autres traditions ou d’autres systèmes.

Paragraphe 2 : un procédé critique

Le droit comparé invite nécessairement à une prise de recul avec son propre droit national. Dans la tradition juridique française, on a une vision dans le fond assez simple, celle d’un droit construit autour d’un certain nombre de grands textes (code civil, code de commerce, constitution), cette approche formelle qui repose sur une conception du droit lié au grand acquis du XIXème comme le positivisme posée sur la figure de la loi, le syllogisme judiciaire, la hiérarchie des sources, la division droit public/privé, est un schéma qui paraît ordonné. Or, face à cette logique juridique abstraite qui est celle des grandes catégories, le droit comparé remplit sans cesse une fonction critique de subversion face à cette logique juridique abstraite : Oracia Muirvat (?) a publié à la revue de doit comparé sur la fonction subversive du droit comparé. Cette fonction subversive renvoie au véritable travail de sape menée au nom de la création culturelle du droit à l’encontre d’une vision trop monolithique de la réalité juridique axée sur la toute puissance de la loi. Selon Sacco, ce travail juridique implique de s’enquérir de la dimension muette du droit c.-à-d. De mobiliser des grilles de lectures aussi différentes que l’histoire, la sociologie, l’anthropologie ou l’économie en vue de percevoir le fondement même du droit. La dimension muette du droit s’exprime par des cryptotypes (donnée implicite révélée par la comparaison qui caractérise une mentalité juridique donnée), il s’agit d’examiner ce qui n’apparait pas directement à l’étude d’un système ou d’un ordre juridique.

Bruno Latour, un ethnologue au Conseil d’Etat dans lequel il montre que le Conseil d’Etat obéit à un certain nombre de processus sociaux de répartition des rôles, qu’il est une institution humaine, eu beaucoup de choses s’y jouent de manière implicite, donc le produit fini est un arrêt du CE.

SECTION 2 : LA FONCTION DUALE DU DROIT COMPARÉ

Le droit comparé et notamment le droit public comparé exercent une double fonction. Tel le dieu latin Janus, il présente à la fois le visage d’une science de la différence qui aboutit à l’établissement d’unetypologie des traditions ou du système juridique en prenant en considération l’histoire, les valeurs, les mythes, mais il est également une science du rapprochement dans la mesure ou il s’efforce de permettre l’harmonisation des traditions juridiques, harmonisation qui peut aboutir à de l’unification des traditions, des systèmes, des règles ou des institutions juridiques. De ce fait, il a une nature duale.

Il peut répondre la fois à l’exigence d’une comparaison intégrative et à celle d’une comparaison différentielle.

Paragraphe 1 : la comparaison intégrative

L’idée ici est d’envisager le droit public comparé comme un instrument de rapprochement. On va vers la convergence des droits, des systèmes, des traditions juridiques. Cette convergence des droits qui peut opérer par le biais d’un double prisme celui de l’harmonisation avec le rapprochement autour de principes ou de valeurs en commun et celui de l’unification.

Par ex : la directive comme prisme de l’harmonisation qui donne les objectifs, le cadre général et au sein de celui-ci les Etats disposent d’une liberté pour mettre en application ces objectifs.

Celle qui irait sous le prisme de l’unification est le règlement, qui oblige les Etats à l’adoptera en tant que tel et à unifier leur droit, leur droit public dans un secteur déterminé.

Cette thèse de la convergence des droits est largement admise à la fois dans la pratique internationale et dans la littérature juridique nationale et internationale. C’est un processus incontestable selon lequel les droits se rapprochent. C’est le cas en Europe, dans le cadre de l’union européenne mais aussi dans le cadre du conseil de l’Europe voire encore dans d’autres parties du monde : en Afrique avec l’OHADA (organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique). Elle joue un rôle majeur dans l’harmonisation du droit des affaires en Afrique et principalement en Afrique francophone, cela marche par le biais des actes uniformes adoptés par l’ensemble des Etats. C’est un vrai succès ce qui fait qu’aujourd’hui, on a des pays anglophones qui ne partagent pas cette vision des choses. Il n’y a pas qu’en Europe que les droits se rapprochent, s’organisent. Idem en Amérique latine avec le MERCOSUD.

Cette tendance touche le droit privé mais aussi le droit public. Le droit de l’union européenne modifie en profondeur les droits publics des Etats Membres, leur conception sur le Droit Administratif français, italien, allemand, néerlandais, polonais, etc. On assiste à une influence complète du droit de l’union européenne sur le droit des marchés publics, des conventions de DSP. La généralisation à partir de 1990 de transparence, de mise en concurrence, de publicité qui concernent à la foi marchés publics et DSP sont le fruit direct de l’influence du droit de l’Union Européenne. Ceci favorise un rapprochement entre le droit italien des marchés publics, le contrat rancis, espagnol des marchés publics.

Il n’y a pas que le droit des marchés publics qui sont touchés, s’ajoute aussi le droit de la fonction publique : avec la notion européenne de travailleur qui couvre à la fois les employés du secteur privé et ceux du secteur public. Elle rapproche le droit du travail celui de la FP, mais elle favorise aussi une convergence entre les droits des différents pays de l’Union Européenne.

Cette convergence concerne aussi le droit des entreprises publiques avec le phénomène de privatisation, Les directives sur la Poste qui depuis le 1er mars 2010 est une SA, une entreprise privée.

Cette convergence peut aussi concerner le droit constitutionnel, on parle d’un droit constitutionnel européen : Professeur Ponthoreau, spécialiste du droit public italien qui a publié en 2009 chez Économica Droit(s)constitutionnel(s) européen(s).Le prof s’est demandé si l’on avaitdes droits constitutionnels euro quirépondent sur des principes, des valeurs commun ou est ce que le processus de rapprochement est tellement avance que l’on peut parler d’un droit constitutionnel euro qui reposerait sur un triple pilier :

Celui qui vient de l’union européenne
Celui qu’il vient du droit produit par la CEDH dans le cadre du conseil de l’Europe
Celui des principes communs aux Etats Membres (primauté, effet direct, etc).

Ce terme du droit constitutionnel euro travaille en profondeur la doctrine, des 1995, au PUF dans la collection droit fonda, les professeurs. GREWE et RUIZ-FABRI ont écrit un ouvrage qui s’intitule droit constitutionnel européen depuis ce thème a pris en importance.

Ces rapprochements qui poussent à poser la question d’un Droit Administratif européen, d’un Droit Constitutionnel européen, ces thèmes autour d’une nouvelle discipline ne sont possibles que si on utilise le droit comparé, le droit public comparé qui rempli une fonction intégrative. On insiste non pas sur les différences mais sur les points communs. C’est le rôle au sein de l’union européenne des avocats généraux près de l’Union Européenne, idem pour les experts qui travaillent pour le conseil de l’Europe, pour ces juges qui doivent avoir cette préoccupation lorsqu’ils travaillent sur ces sujets de trouver un rapprochement entre ces différents droits nationaux.

Il s’agit d’étudier les différentes législations pour en découvrir les points communs. L’exercice est complexe en raison de l’obstacle linguistique, que le droit comparé invite à la pluralité, à une approche culturelle.

Ex : article 1er de la constitution de 1958 : «la France est une république démocratique laïque« . Sans connaître l’histoire de France, on ne peut pas comprendre cette expression, sa charge symbolique.

La comparaison intégrative, si elle doit mettre l’accent sur les rapprochements des systèmes, elle ne doit pas écarter la dimension qui est celle de la pluralité et de l’approche culturelle des traditions juridiques. Le droit est le produit d’une histoire, d’une culture. Le droit public comparé est utile pour permettre l’émergence du droit constitutionnel euro. Ce qui est vrai en droit privé l’est encore plus en droit public qui touche à l’Etat, à l’administration, aux principes nationaux, il touche à une dimension affective plus importante qu’en droit privé.

Paragraphe 2 : la comparaison différentielle

Elle opère différemment, il s’agit de mettre l’accent sur non pas ce qui rassemble mais sur ce qui permet d’accentuer sur la particularité, la spécificité d’un ordre juridique. Les partisans de la comparaison différentielle ont pris une certaine importance à l’image des travaux à la fois remarquables et illisibles de M. Pierre Legrand qui a écrit le petit Que sais-je sur le droit comparé où il défend l’idée d’une impossible comparaison intégrative.

Le Parlement et la commission européenne ont adopté des dispositions pour permettre l’adoption d’un code commun sur la question du droit des obligations. Certains voulaient un code commun qui remplace tous les codes civils nationaux et d’autres qui voulaient un code qui se superposent aux autres. En 2004, on a fêté le bicentenaire du Conseil Constitutionnel. Il y a eu une concomitance entre le bicentenaire du Conseil Constitutionnel et ce projet de code européen, on assiste en France à un lobbying de défense du Conseil Constitutionnel français, il n’était pas question de se fondre dans un ensemble qui aurait fait perdre à la France son particularisme, que Jean. Carbonnier appelait la « vraie constitution française ».

Il y a eu cette idée que le Conseil Constitutionnel devait être le reflet d’un peuple, le produit d’une histoire, il était donc hors de question de faire disparaître le Conseil Constitutionnel au profit d’un code euro.

La comparaison différentielle est revenue à la mode à cette période. Un autre événement en 2004 qu’est la publication de la Banque Mondiale du rapport Doing Business qui argue, défend l’idée selon laquelle le modèle de common law est un modèle économiquement plus percutant que le modèle romano-germanique pour assurer le dynamisme de l’économie et que les techniques juridiques de la common law étaient mieux adaptées au développement commercial que les techniques du civil law. Chirac très intéressé par le maintien d’une diversité culturelle a demandé que les pays romano-germanique se dotent d’une véritable stratégie pour promouvoir le rayonnement de la civil law et sa consolidation dans le monde.

Cette comparaison différentielle met l’accent sur la recontextualisation des cultures et histoires juridiques nationales. C’est une comparaison qui s’efforce de prendre davantage en considération les spécificités du droit national, les caractéristiques des mentalités nationales, le droit comparé est utilisé non plus pour voir ce qu’il y a de commun entre l’autre et moi mais pour voir nos différences, pour montrer en quoi chaque système national a sa propre particularité.

Les partisans de cette comparaison se méfient des processus d’harmonisation, d’unification. Ils sont hostiles à l’idée d’un Conseil Constitutionnel commun et d’un Code administratif commun, ils soulignent ce qui est original dans chaque système juridique.

SECTION 3 : LES EMPRUNTS JURIDIQUES

Paragraphe 1 : les termes du sujet

C’est une des questions majeures en droit comparé et dans le champ des études comparatives en général que celle des emprunts juridique. C’est par ce biais que l’on va pouvoir identifier les ressemblances et les différences qui peuvent exister entre différents ordres juridiques nationaux, différents systèmes juridiques. Il importe de distinguer les hypothèses d’harmonisation de celle d’unification des emprunts juridiques.

Un emprunt peut être défini comme un processus direct de rangs position d’une institution, d’une règle ou d’un objet juridique, d’un système juridique national vers un autre système juridique national. A priori, ce processus d’emprunt paraît une chose assez bien identifiée, reconnue, en effet, les emprunts juridiques ont tjrs existé, il suffit de songer aux emprunts du droit romain aux institutions et aux lois grecs, de manière plus récente, de rappeler les emprunts du droit français au droit anglais sur l’institution du juge de paix, du jury, du chèque bancaire, etc. Il suffit de rappeler que l’institution de l’Ombutsman a été importée en France par la figure du médiateur de la république qui aujourd’hui est le Défenseur des droits.

Les droits nationaux, les ordres juridiques nationaux sont des produits culturels, le droit est un fait culturel social, il n’est pas parachuté ni posé au hasard au gré des circonstances, il est un fait historique qui s’enracine. La question de l’emprunt juridique va devenir une technique complexe, car une règle juridique ou une institution va être reprise au sein d’un ordre juridique déterminé pour être transféré dans un autre ordre juridique. Raison pour laquelle il y a des discussions assez vives entre les observateurs de ces phénomènes d’emprunts juridiques. Il y a deux auteurs qui ont présenté deux opinions différentes sur un tel sujet : A. Watson et O. Kahn-Freund.

Selon le premier, les échanges juridiques sont une chose normale dans l’évolution des systèmes juridiques et des droits. Les différences économiques, sociales, culturelles ou politiques ne sont pas des obstacles aux greffesjuridiques qui constituent un élément naturel de l’évolution juridique. Il fonde sa thèse sur des exemples tirés de l’histoire du droit. Il site notamment l’influence du droit romain en écosse ou la naissance du droitaméricain à partir de la réception de lacommon lawbritannique. Il prend aussi comme exemple le cas duJapon. L’expérience américaine est très importante pour prouver que ce processus est naturel. Les américains ont su reprendre un certain nombre de principe fondamentaux issus de la common law britannique, mais il y avait des différences considérables entre la common law britannique et le modèle américain (différence politique, monarchie pour l’un république pour l’autre ; différence du régime de propriété, pas de terrain extensible pour l’un mais possible pour l’autre) ; différence de culture, l’un marqué par le poids de la tradition et de l’aristocratie et l’autre qui repose sur la philosophie de la déclaration d’indépendance de 1776 qui proclame que tous les hommes naissent libres et égaux en droit) malgré ces différences, la common law britannique a pu traverser l’Atlantique et s’installer dans le jeune État américain. Il y a eu des périodes de contestation mais il n’est reste pas moins que la greffe a pris. Ce ne sont pas des obstacles insurmontables.

Le Japon, jusqu’à l’avènement de l’ère Meiji, vivait dans un système politique féodal dominé par les Samouraï (Bushido : la voie du samouraï). Il s’est produit un changement radical lorsque les japonais sont entrés en concurrence économique et commerciales avec le reste du monde. Ils ont radicalement changé leur système juridique et politique. Ils se sont tournés vers le système juridique français avec la figure magistrale du code civil napoléonien puis vers le modèle juridique allemand. Si on accorde beaucoup d’importances aux facteurs culturels, sociaux, politique etc, jamais la greffe n’aurait du prendre, il n’y a rien de commun entre le Japon et le régime de Napoléon. Toutefois, elle a pris. Les japonais ont transformé en profondeur leur système juridique qui correspond au standard de la modernité juridique selon les occidentaux.

Même si les facteurs jouent un rôle important, la volonté du pouvoir politique d’opérer un changement reste central. Ceci renforce la thèse de Watson : la greffe juridique est possible. C’est ce que l’on retrouve dans la question des constitutions des empires coloniaux notamment ceux de la France et du Royaume-Uni, on parle de mimétisme postcolonial. Quand on étudie d’un peu plus près ces systèmes, s’aperçoit qu’il y a des phénomènes de réappropriation des règles juridiques, il a des phénomènes de métissage, d’hybridation juridiques. Il y a des interactions qui se jouent, l’institution qui est greffée dans le nouvel ordre juridique va subir en retour l’influence de ce nouvel ordre juridique.

Le second ne partage pas cette opinion, selon lui il faut accorder beaucoup d’importances à ces facteurs sociaux institutionnels, Culturels. Ils permettent de déterminer si une greffe juridique pourra être ou non être réussite. Une greffe réussite est en générale due à un gros hasard car pour lui une prise en considération s’impose. Par exemple, la loi relatif au mariage en Inde, on marie les enfants des leur âge le plus tendre car le mariage est un acte nécessaire au Salut des parents. C’est une philosophie qui relève de l’hindouisme qui va influencer le droit hindou. La réglementation va être que les gens doivent être mariés jeunes. À l’arrivée des britanniques, il a été considéré que c’était une pratique inhumaine, ils ont donc voté une loi s’inspirant de la loi anglaise en vertu de laquelle l’âge du mariage était de 18 ans pour les garçons et 15ans pour les filles. Mais cette loi n’a jamais été appliquée en Inde, des coutumes parallèles ont continué d’exister. Il y a un décalage entre la loi importée et la philosophie traditionnelle.

On ne peut pas prévoir à l’avance quels vont être les effets, les conséquences d’une importation juridique. En revanche, on peut dire que l’on va être confronté à des phénomènes d’hybridation de d’échanges juridique. Par exemple les contrats de partenariat publics privés (PPP) ont été introduit par une ordonnance de 2004, ils ont pour objet de confier à un tiers une mission globale comprenant au minimum le financement, la construction ou la transformation des ouvrages ou équipements ainsi que leur entretien, leur maintenance, exploitation ou leur gestion, à charge pour la personne publique de le rémunérer directement pendant toute la durée du contrat. Ce contrat vise à instaurer un mécanisme de coopération entre les personnes publiques et les personnes privées. Ce contrat vise à externaliser un certain nombre de missions des personnes publiques. Cette ordonnance de 2004 s’inspire très directement d’un contrat d’origine étrangère qu’est le contrat de PFI (private finance initiative) britannique. Si l’on s’en tient à ce premier niveau d’analyse, c’est un emprunt au droit britannique des contrats publics. Lorsqu’on regarde le PFI, on s’aperçoit que c’est un contrat lancé par les conservateurs en 1992 et qui avait connu un certain succès, mais les britanniques à l’époque s’étaient inspirés d’un contrat français qu’était le contrat de concession de Service Public.

Il avait des différences, contrairement au modèle britannique, le PPP n’est pas ouvert de plein droit aux personnes publiques, l’ordonnance de 2004 précise que ce contrat doit rester accessoire et exceptionnel. Il ne peut être conclu que pour la réalisation de projet complexe et à la condition que la formule du partenariat soit la plus avantageuse par rapport aux marchés publics ou à la DSP. De plus, les règlesjuridiques qui régissent la conclusion et le contenu de tel contrat sont différentes. Dans le modèle britannique, le recours au droit privé est plus important qu’en France s’agissant du PFI. En France c’est un contrat administratif.

A priori, on a une identité des formes contractuelles entre le PPP et le PFI. Cependant, ce n’est pas parce qu’il y a une identité des formes juridiques que le contenu est identique. De plus, dans l’esprit du gouvernement de l’époque, ce recours à l’ordonnance avait aussi pour objet de permettre la réintroduction en droit français d’une forme particulière de contrat qu’est le contrat de METP (marché d’entreprise de travaux publics) qui avait été condamné par le Conseil d’Etat dans un arrêt de 1999 Préfet des Bouches du Rhône contre Commune de la Ciotat. Il y a une volonté de réintroduire la formule contractuelle des METP qui était très utiles pour les personnes publiques.

Bell nous dit, pour rendre compte de cette complexité qu’il faut privilégier le concept d’hybridation des ordres juridiques et rejeter l’idée d’emprunt qui se fait de manière unilatérale dans un sens uniquement. Il y a une acculturation juridique, une saisine dans une culture déterminée d’une règle qui provient d’un autre système juridique.

Paragraphe 2 : l’hybridation constitutionnelle et administrative

Ce phénomène d’hybridation constitutionnelle et administrative invite à s’interroger sur la manière dont les différents droits publics empruntent les uns aux autres. J. Rivero a réfléchi des 1950 à ces questions d’influence des différents droits administratifs les uns par rapport aux autres et les uns sur les autres, il a travaillé sur ces phénomènes de pénétration directe d’un droit étranger dans une autre tradition juridique. Il en a tiré comme conséquence le fait que le Droit Administratif comparé se situait au moins partiellement toujours dans un contexte de compétition entre les Etats.

Partant de ce constat, il a tenté de fournir une typologie des modèles d’imitations. Il distingue ainsi entre la pure et simple contrainte, le choix conditionné ou l’emprunt réellement libre.

La pure et simple contrainte est l’hypothèse dans laquelle une institution administrative est adoptée par un Étatsous l’effet d’une contrainte qui est le plus souvent une domination militaire ou politique. L’hypothèseou l’Etat vainqueur peut imposer son système juridique au vaincu. Ex : les victoires napoléoniennes.

Rivero a son frère «Je compte plus sur l’effet du code civil pour l’extension et l’affermissement de votre pouvoir que sur les résultats des plus grandes victoires. N’en différez en rien l’établissement (du code civil)« . On retrouve cette contrainte dans les rapports entre un État colonisateur et les autochtones. On distingue trois hypothèse, la séparation, l’incorporation (le pays colonisateur reprend des règles du droit autochtones comme les britanniques dans l’empire des Indes) ou le rejet (comme en Australie quand ils ont refusé de reprendre des règles des tribus aborigènes).

L’hypothèse du choix conditionné: c’est une hypothèse intermédiaire, ici, on reprend l’hypothèse selon laquelle c’est la réception de règle juridiques d’un État dans un autre ordre juridique désiré par l’Etat qui reçoit, l’Etat récepteur choisit même si ce n’est pas un choix totalement libre. On importe des mécanismes de droit constitutionnel ou administratif dans des pays qui ont accédé à l’indépendance.

L’emprunt totalement libre: un pays fait le choix de se doter d’un système de Droit Administratif en s’inspirant directement d’un autre modèle (ex : Droit Administratif de la Turquie qui s’inspire du Droit Administratif français).

On a ici une typologie qui peut être faite dans ce champ du droit public et qui permet de voir les différents facteurs de cette divergence politique. L’hybridation passe dans la dimension supérieure. On parle d’hybridation depuis qu’il y a cette influence majeure du droit de l’Union Européenne. Ce droit invite à la constitution d’un certain nombre de principes communs dans le champ du droit public. C’est une hybridation forcée, contrainte en rapprochant les systèmes juridiques. Mais ce qui est intéressant c’est qu’à côté de cette hybridation contrainte il y’a une hybridation volontaire entre les différents systèmes politiques. Cette hybridation est pour l’essentiel le produit et l’œuvre de la doctrine qui s’efforce d’accompagner ce mouvement. On voit émerger des phénomènes de convergences dans le champ du droit public qui, reposant sur différents principes, permet de penser aujourd’hui le sujet d’un Droit Administratif européen. Des principes qui indépendamment viennent structurer l’ensemble des principes communs aux différents systèmes administratifs. Ce qui permet de voir émerger progressivement le sujet d’un Droit Administratif européen.

C’est un objet nouveau en voie de constitution.

Chapitre 2 : Les objets de la comparaison en droit public

Il va falloir identifier ce que sont les concepts fondamentaux qui doivent le champ du droit public être saisis en priorité pour rende intelligible la comparaison en droit public.

SECTION 1 : DANS LE CADRE DU DROIT CONSTITUTIONNEL, L’ETAT ET LA CONSTITUTION

C’est l’Etat dans le cadre du droit public qui doit être présent, c’est l’entité première. L’Etat du point de vue de son organisation (Droit Constitutionnel) mais aussi du point de vue de ses relations avec les individus (Droit Administratif). S’ajoute la constitution, la deuxième entité. Dans le constitutionnalise moderne il existe un lien consubstantiel entre l’Etat et la constitution. Carré de Malberg a mis en évidence ce lien.

En 2005 apparaît une volonté d’élaborer une constitution à un niveau supranational, au niveau européen et de rompre ce lien entomologique entre l’Etat et la constitution. Les néerlandais et les français ont dit non : échec.

L’Autriche, l’Allemagne et la Belgique sont des Etats fédéraux. Chaque Etats fédérés a une constitution. Il faut distinguer deux choses essentielles : la souveraineté renvoie à deux choses, l’essence de la souverainetéet son exercice. Le premier est indivisible, elle ne peut pas être partagée, dans ce cas, la souveraineté au sensde son essence renvoie à la question de celui qui n’a pas de supérieur, de celui-ci qui décide en ultime ressort. En ce sens là, la souveraineté est indivisible. L’entité souveraine par excellence est l’Etat, il estsouverain dans l’ordre juridique international et interne. On parle d’égalité souveraine des États, un Étatdans l’ordre juridique international n’a personne au dessus de lui. L’Etat pose les règles juridiques et les fait appliquer. Cette essence doit être distinguée de l’exercice de la souveraineté qui se caractérise par desmarques des attributs de souveraineté (pouvoir de battre monnaie, d’avoir une politique étrangère, de défense).

Jusqu’où l’union européenne peut-elle absorber des attributs de la souveraineté étatique sans faire perdre aux Etats leur qualité d’Etat ? La France est-elle encore un pays souverain dans le cadre de l’union européenne ? Il y a une possibilité pour l’Etat de quitter l’union européenne donc oui, il reste souverain. Il ne fait que transférer certains pouvoirs a l’Union Européenne. Un État fédéré ne peut pas quitter un État fédéral, mais dans le cadre de l’Union Européenne, c’est possible pour un État, preuve que l’union européenne n’est pas un État fédéral. Ce droit de retrait est ce qui caractérise la spécificité de l’Union Européenne.

Il existe diverses classifications possibles : une constitution peut formuler un certains nombre de possibilité constitutionnelle. La monarchie est le gouvernement d’un seul qui n’est pas élu mais qui obtient son pouvoir de part une transmission héréditaire. La république est le gouvernement d’un seul qui est élu de façon directe ou indirecte.

Il existe aujourd’hui encore des monarchies.

En France, en Autriche, en Pologne et en Croatie, le peuple élit directement son président de la république.

En Grèce, en Italie, en Allemagne, le Président est élu au suffrage universel indirect.

La constitution peut déterminer la nature du régime politique, dans les 23 pays de l’Union Européenne, c’est la démocratie et le régime parlementaire qui dominent. Le critère juridique du régime parlementaire est la responsabilité du gouvernement devant le parlement. Cette responsabilité peut être engagée de deux manières : soit à l’initiative du gouvernement lui même (la question de confiance) soit à l’initiative du parlement qui veut tester la responsabilité du parlement (la motion de censure).

Ce régime parlementaire peut être dualiste ou moniste. Moniste si le gouvernement n’est responsable que devant le parlement (ex : royaume uni). Dualiste s’il y a une double responsabilité politique à la fois devant le chef de l’Etat et devant le parlement, On parle d’un régime parlementaire orléaniste.

Toutes ces distinctions s’inscrivent dans le cadre d’une constitution et d’un État. Donc en droit public comparé, on a des classifications possibles (forme de gouvernement, de régime politique) mais elles s’inscrivent dans le cadre d’une constitution et d’un État, on a donc un lien entre État et constitution.

Les choses se recomposent par la prise en considération d’un niveau international avec la construction euro et la mondialisation, la globalisation, le progrès du droit international mais aussi à un niveau infra-étatique avec les régions, les départements. Malgré ses évolutions, l’Etat reste l’acteur central. Il ne s’agit pas de sublimer le rôle de l’Etat, mais il reste le cadre au sein duquel se forment les règles de droit public.

Qu’en est-il du lien État-nation ? Ce modèle a été élaboré dans un cadre spatio-temporel bien défini qui veut qu’il y ait une superposition entre Etat et nation.

Paragraphe 1 : l’Etat

Les nations cherchent à obtenir la reconnaissance étatique: ex Israël et Palestine. En 1947 et 1948, les populations juives, installées en Palestine, on cherché l’obtention de la forme étatique car ils estimaient que c’était sous un État qu’ils pourraient permettre la continuité de l’identité de la population juives. De même pour la Palestine, il y a une nation palestinienne, mais aujourd’hui l’étape recherchée est celle de l’existence d’un État qui donnerait pleine existence institutionnelle à la nation palestinienne. C’est tout l’enjeu que B. Obama a tenté de relancer.

C’est la recherche de l’Etat.

En même temps, il ne faudrait pas penser que toutes les communautés politiques sont des Etats, il existe des communautés politiques autre que l’Etat comme l’Union Européenne, la théorie du califat dans l’islam n’est pas un État, le saint empire romain germanique n’était pas un État au sens traditionnel du terme. Malgré cette diversité c’est l’archétype de l’Etat qui l’a emporté. Les peuples cherchent aujourd’hui à passer par la figure de l’Etat. Ce qui explique les 200 Etats membres à l’ONU.

L’Etat est une communauté politique située spatialement et temporellement, elle a été pensée globalement au XIVème sous l’influence de penseurs politiques comme Jean Bodin ou Nicolas Machiavel qui a théorisé une raison d’Etat au sein de la communauté politique. Après les Six livres de la république de Bodin, elle existait mais était pensé de manière autonome comparé aux autres systèmes politiques. C’est dans ce cadre la qu’est apparue autour de la figure du monarque l’idée d’une res publica.

L’Etat c’est un seigneur pour exercer le pouvoir, son impérium sur un territoire, une province, une armée, en lien avec une assemblée représentative qui assure une double fonction de contrôle et de collaboration avec le souverain. S’en suit une depersonnification de l’Etat (le roi est mort, vive le roi !): c’est là qu’apparaissent les premières formes d’Etat.

On est en présence d’une notion, c’elle « d’Etat » qui est susceptible de faire l’objet de plusieurs appréhensions qui doivent être combinées. Il n’y a pas que les juristes qui s’intéressent à l’objet d’Etat (sociologues, historiens, philosophes, politistes, économistes). Cet objet va prendre en considération la diversité de ces paramètres.

Le droit est principalement un objet culturel et social. La comparaison juridique révélait cette dimension socioculturelle de la règle juridique. Lorsque le comparatiste s’intéresse à l’Etat, il plonge dans cette dimension socioculturelle de l’Etat comme objet d’étude : Un État est un gouvernement qui s’exerce sur un territoire et une population, ce gouvernement légitime exerce des responsabilités sur une population qui se déploie à l’intérieur des frontières d’un État. Cette définition est juste mais offre une vision limitée pour le comparatiste qu’est l’Etat. Cette approche par les trois éléments n’est pas suffisante car le droit public comparé est là pour révéler que les Etats sont liés à des cultures, des histoires qui ne sont identiques.

Ex : Là ou en France on parle d’Etat, au Royaume-Uni on va parler de Crown.

L’état est une forme de communauté politique qui est temporellement et spatialement située. C’est je forme politique apparue au XIIIème en occident, des lors que l’on a un souverain qui exerce son impérium, on a une forme d’organisation du pouvoir nouvelle, qui rompt avec les modèles unitaires qui étaient ceux de l’époque féodale. D’un point de vue de la constitution de l’état, c’est principalement à travers la figure de la cité politique qui devient État que l’Etat a pu originellement se constituer.

A) L’Etat justicier

La première catégorie d’Etat est celle qui a correspondu à ce que Kryen, dans son ouvrage l’Etat de justice en France du XIIème au XIVème a qualifié d’Etat de justice. Cette forme est l’idée fondamentale que la première figure du vor politique incarnée par le monarque a été la figure du roi justicier. Celui qui va rendre la justice. C’est l’image du roi Saint Louis qui rend la justice sous un chêne. Il est apparu dans un État, un droit morcelé, divisé, qui a gagné en cohérence. On n’a pas cette image d’un droit unifié comme sous la République Française ou sous Bonaparte. C’est un système avec du droit coutumier qui va cohabiter avec le droit canonique, les ordonnances royales : c’est un modèle de pluralisme normatif. Ce modèle se retrouve dans la majorité des communautés féodales. C’est la figure première de l’Etat. Il annonce la première forme d’organisation du pouvoir d’Etat. Cette première forme va considérablement évoluer sous l’emprise de grands auteurs de la doctrine de l’Etat : Nicolas Machiavel et Jean Bodin. Ce n’est pas un hasard que leurs œuvres s’enracinent au XVIème, ou l’on voit se constituer. Des formes territoriales identifiées avec à leur tête un principe qui exerce le pouvoir. Mais il restait à formaliser les choses, à assurer à la construction de l’Etat une doctrine pour asseoir sa souveraineté par delà les princes et monarques qui passaient.

Machiavel : la raison d’Etat, selon lui, les affaires de l’Etat ont leur propre logique, pour qu’elles soient assurées, il est nécessaire que des méthodes spécifiques soient mises en œuvre pour assurer la pérennité de l’Etat => la fin justifie les moyens. L’objectif lorsqu’il rédige Le Prince, c’est incontestablement d’assurer la permanence de la communauté politique, sa continuité, l’autonomie de l’Etat vis à vis de l’extérieur mais aussi des forces internes.

Bodin : le recours à la notion de souveraineté, c’est une forme d’absolutisme qui est consacrée, la souveraineté de l’Etat qui en aucune manière ne renvoie à un schéma arbitraire, mais au sein des frontières de l’Etat, il ne dit pas y’a voir de volonté supérieur à celle du prince, à celle du responsable des affaires des l’Etat, les seules limites sont les lois divines et le droit naturel. Il est nécessaire que soit assurée une volonté souveraine.

On a un schéma d’Etat qui est constitué à la fois du fait de ses évolutions politiques mais aussi en raison de cette théorisation volontaire apportée par ces deux auteurs. La forme État est apparue dans un contexte spatio-temporel délimité. Ce n’est pas la même forme que sous la Rome Antique, ni dans la théorie du Khalifa dans le cadre de l’islam. Il faut ne jamais oublier que l’on a un objet situé : de l’Etat de justice est progressivement apparue la figure de l’Etat législateur.

B) l’Etat législateur

La figure ici est Louis XI qui a compris que la loi était la figure de la société : la figure du roi législateur, qui sera reprise sous la révolution dans le prolongement des écrits de Rousseau sur le Contrat Social qu’il consacre le rôle essentiels e la loi par rapport au pouvoir exécutif et au pouvoir judiciaire. On parle d’Etat légal, qui repose sur la figure de la loi.

Le détenteur suprême du pouvoir au sein de l’Etat est ici celui qui vote la loi.

Ex : la France de la IIIème, le Royaume-Uni, l’autorité qui dispose du pouvoir politique suprême est incontestablement le législatif et non pas les autres pouvoir.

L’autorité législative a ici la souveraineté au sein de l’Etat. En France, il n’existe, pour qualifier trois réalité différentes qu’une seule notion qu’est celle de la souveraineté : cette dernière peut renvoyer à :

Celui qui dispose de l’autorité suprême: l’Etat est souverain car il n’a pas de supérieur dans la communauté internationales, les règles qu’il édicte doivent être respectées. Il n’a pas de supérieur, pasd’autorité au dessus de lui. Les allemands ont un terme spécifique : Die souveranitat. C’est le premier sens du mot souveraineté, il renvoie à la première notion de souveraineté, le fait de ne pas avoir d’essence au dessus de lui ce qui signifie soit être au dessus de tous les autres, soit avoir des égaux.

Celui qui dispose de Prérogatives de Puissances Publiques: Ils ont une deuxième notions : Die Staatsgewalt (la puissance publique) c’est l’ensemble des Prérogatives de Puissances Publiques, cet ensemble de marque de la souveraineté (lever l’impôt, recourir à la force armée, mobiliser les forces de police).

Celui dispose de la puissance suprême au sein de l’Etat: La souveraineté, dans le droit public interne comparé renvoie à celui qui est le titulaire de la puissance suprême au sein de l’Etat : Die Herr Schaft (la puissance suprême au sein de l’Etat), c’est l’organe qui dispose de cette puissance suprême. Les solutions vont varier selon le droit public. Dans le modèle du droit public britannique, on sait bien que la Herr Schaft est possédé par le WestMinister.

Carré de Malberg a voulu montrer que la nation est une entité abstraite qui ne peut pas vouloir par elle, elle ne le peut que par l’intermédiaire de ceux qui représente le pouvoir en son nom. Les représentants vont vouloir pour la nation. Mais s’il n’y a pas de contrôle de garantie sur ces représentants, le risque est qu’ils accaparent le pouvoir sous la souveraineté nationale : ce qu’il s’est produit sous la IIIème (pas de référendum, pas de contrôle des lois, Président symbolique, etc.). Il n’y avait pas d’équilibre des pouvoir : l’organe suprême était le Parlement qui réunissait le Sénat et la Chambre des députés.

Cet État légal peut emprunter diverse formes :

Forme équilibré : Royaume Uni, le premier ministre avait su conserver des pouvoir constitutionnel pour équilibrer les pouvoirs, il a toujours ou résister aux empiètements parlementaires.
Forme déséquilibrée : France (sous la IIIème République), il y a eu un véritable décalage, la réaction ne se fera que sous la Vème grâce à De Gaulle et Debré qui ont su rééquilibrer les choses.

Il faut restituer l’Etat dans une structure socioculturelle : qu’est ce qui caractérise le pouvoir de l’Etat ? Le pouvoir de l’organe qui dispose de l’autorité suprême au sein de cet État. La comparaison doit aider à comprendre comment le pouvoir d’Etat peut s’effectuer de manière différencié dans des schémas historiquement identiques.

Cet État légal lègue la place à l’Etat constitutionnel.

C) l’Etat constitutionnel

Cet État constitutionnel peut être défini comme «L’Etat dont l’identité est caractérisée par la constitution qui en est la charte fondamentale« . C’est l’Etat qui met au premier plan la constitution, seulement, une constitution sans garantie n’est qu’un Tigre de papier, un simple document : il faut une garantie pour que la constitution soit vraiment la suprême law of the country.

L’expérience fondamentale est ici l’expérience américaine. Les américains sont les premiers à avoir compris l’enjeu. Ils ont élaboré une constitution en 1787 qui s’avère apporter des innovations politiques, institutionnelles, etc.

Elle est encore en vigueur aujourd’hui, elle n’a connu que 25 amendements : elle a survécu à tous les événements tragiques qu’à connu le monde. Mais elle n’aurait pu tenir sans une garantie juridictionnelle qui va permettre à la constitution, qui à la base n’est qu’un texte philosophique, de devenir un véritable document juridique :

Marberry vs Madison : l’enjeu est que la constitution ne soit pas simplement un simple documentd’intention mais du droit, une loi constitutionnelle qui l’emporte sur les autres lois. Pour que ce law soit suprême, il faut une garantie, c’est à celui qui est chargé de dire ce qu’est le droit d’assumer cette garantie. Cette personne est le juge. C’est à lui de garantir la juridicité de la constitution.

Le problème étant que le système américain ne va pas être suivie tout de suite car il y a une crainte du gouvernement des juges que dénonçait Édouard Lambert.

Mais la France a fini par se convertir à l’Etat Constitutionnel avec la création d’un Conseil Constitutionnel, avec laDécision Constitutionnelle du 16juillet 1971, avec les révisions constitutionnelles de 1974 et 2008. Toutefois il y a un parcours différent.

En Allemagne, au lendemain de la second Guerre Mondiale est apparue la nécessité de reconstruire l’Etat allemand sur des bases légalement différentes de sortir de ce qu’avait été les atrocités du IIIème Reich. On a donc pris en compte de manière vitale la dignité humaine. Les allemands ont compris que l’Etat légal autour de la figure de la loi n’était pas protectrice en tant que telle de la dignité humaine : une loi peut être formelle mais cautionner les pires horreurs. Ils ont donc passé le cap des 1951 de la Cour constitutionnelle allemande, de cette adoption d’un État constitutionnel.

Pour que l’on parle d’un État constitutionnel, il faut des garanties dans la constitutif et une protection de la constitution. Ce qui est certain c’est que dans l’ensemble de ces Etats, la constitution est devenue un véritable texte juridique et normatif, qui repartie les pouvoir, garantit des droits fondamentaux, détermine les règles du jeu entre les acteurs.

C’est un changement radical. Ce modèle est de plus en plus répandu dans le monde (ex : Printemps Arabe).

Toutes les nouvelles constituions qui ont été adoptées au lendemain des changements politiques ou institutionnelles, s’efforcent d’intégrer les paramètres de l’Etat constitutionnel : Constitution du Maroc de 2011 ; constitution égyptienne de 2014 ; constitution tunisienne de 2014.

C’est par la constitution que passe le changement institutionnel politique. Il y’a une cour constitutionnelle en Égypte, un Conseil Constitutionnel au Maroc, en Tunisie, qui ont pour mission de veiller au respect des droits fonda selon un schéma qui ressemble à celui de l’occident. On peut observer deux choses :

Identification de l’Etat constitutionnel, la seule limite est l’Etat britannique, l’Etat d’Israël et l’Etat de Nouvelle Zélande.
Ce modèle s’exporte de plus en plus.

Cet État constitutionnel énonce des éléments qui relèvent de la culture politique et institutionnelle de chaque État: articles 1 et 2 de la constitution de 1958 : «la France est une république laïque démocratique et sociale» ; «la langue officielle de la république est le français« .

Aujourd’hui les cours constitutionnelles soulignent ces éléments qui sont ceux d’une identité constitutionnelle nationale: Décision Constitutionnelle 27 juillet 2006 et 30 novembre 2006: le Conseil Constitutionnel pose un certain nombre de limites et matière d’intégration européenne. Dans la dernière, le Conseil Constitutionnel avait à se prononcer sur une obligation constitutionnelle de transposer les directives, Est ce que dès lors que l’on est en présence d’une loi de transposition de directive, il faut automatiquement admettre que cette loi est constitutionnelle, de sorte à couvrir les vices de constitutionnalité, le Conseil Constitutionnel a répondu qu’a priori la loi était conforme à la constitution sauf si elle comportait des dispositions portant atteinte à l’identité constitutionnelle de la France. On rejoint la cour constitutionnelle fédérale allemande qui parle du respect des principes suprêmes tirés de la constitution, des domaines essentiels du choix démocratique.

Paragraphe 2 : l’identité de l’État à l’épreuve de la construction européenne

S’il est une tendance qui se manifeste dans le droit public comparé et dans le champ euro c’est la prise en concertation par les jurisprudences d’un noyau constitutionnel qui serait composé des principes fondamentaux qui sont au cœur de l’identité constitutionnelle de l’Etat.

C’est la prise en considération de ce noyau constitutionnel que l’on peut relever dans DC 30 novembre2006.

DC de la cour constitutionnelle Allemande du 30 juin 2009 sur la consécration de la responsabilitéd’intégration qui échoie au parlement allemand dans le processus de la construction euro : cette décision avait été précédé par un arrêt de la cour constitutionnelle du 12 octobre 1993 qui est un arrêt fonda de la Cour Constitutionnelle allemande sur les rapports entre l’EM et l’Union Européenne, elle qualifiait l’union européenne d’un traité qui fonde un regroupementd’Etats fondé sur les Etats membres et qui respecte leur identité nationale.La cour précise que la république fédéraled’Allemagne participe à un traité qui consacre l’appartenance de l’Allemagne non pas à un État européenmais à une organisation de type supranationale. Cette organisation est caractérisée d’union conventionnelle d’Etats souverains. Cette décision est reprise dans l’arrêt du 30 juin 2009, sur l’appartenance de l’Allemagne à l’union européenne à la suite du traité de Lisbonne. Cette DC est particulièrement importante car elle intervient dans un contexte ou l’union européenne n’a cessé d’accroître son champ de compétence et donc d’amplifier les domaines d’intervention que lui reconnaît le traité. La Cour Constitutionnelle allemande souligne «que l’union européenne a connu une extension considérable de son champ de compétence de sorte que dans certains domaines elle revêt une forme qui s’apparente à celle d’un Etat fédéral, mais le pouvoir interne de décision reste au modèle prédominant d’une organisation internationale dont la structure répond pour l’essentiel au principe d’égalité entre les Etats« . Pour juger ainsi, la Cour Constitutionnelle s’appuie sur l’article 23 de la loi fondamentale qui autorise la république fédérale d’Allemagne à transférer des compétences au niveau euro, mais ce transfert de compétence ne peut intervenir que de manière limitée et ponctuelle, c’est le principe des compétences d’attribution et non le principe de la compétence de la compétence. Cette compétence de la compétence reste dans le domaine des Etats et ne revient pas à l’Union Européenne. La Cour Constitutionnelle allemande juge que le principe de compétence d’attribution qui appartient à l’union européenne impose des limites absolues qui correspondent aux compétences relevant du domaine de l’Etat Nation afin que celui puisse être qualifié de souverain.

Il y a des compétences qui définissent ce qu’est l’Etat national. Il va entrer dans une logique qui est une logique de désétatisation et au contraire, l’union européenne va entrer dans un domaine d’étatisation. La Cour Constitutionnelle se demande quel est les eu il au delà duquel l’Etat ne peut plus se déposséder d’un certain nombre de compétences sous peine de ne plus pouvoir être qualifié d’Etat souverain. La théorie allemande de l’Etat n’est pas sans rappeler la conception matérielle de la souveraineté de DIP : il est des compétences qu’un État ne peut pas perdre, dont il ne peut pas se déposséder sous peine de perdre sa qualité d’Etat souverain. Il est question de ce socle qui caractérise l’étatisation de l’Etat.

Dans la décision de la Cour Constitutionnelle allemande, cette dernier énumère la liste de ces éléments qui composent le noyau dur de la souveraineté : la citoyenneté, le monopole de la violence légitime, le droit pénal, les revenus et dépenses de l’Etat, l’organisation sociale, les droits fondamentaux, le droit de la famille et les questions d’éducation, la liberté de la presse. À travers cette liste, on perçoit aisément que la Cour Constitutionnelle allemande se porteen garante de la souveraineté de l’état allemand par rapport au progrès de l’Union Européenne. Il y a une volonté de dire que l’union européenne reste un schéma non Étatique, puisqu’elle n’est pas un État, les Etats membres doivent rester des Etats membres au sens du DIP, ils doivent conserver un certain nombre de compétences qui permettent de caractériser l’exercice de cette souveraineté de l’Etat. Le caractère large de cette liste témoigne de la position défensive de la Cour Constitutionnelle.

S’agissant de cet objet, il y actuellement dans tous les Etats membres qui ont une justice constitutionnelle, une JURISPRUDENCE qui se veut protectrice, garante d’un noyau constitutionnel minimal qui garantissent un certain nombre de principes qui sont au cœur de l’identité constitutionnelle de l’Etat. Ce qui est en jeu est le maintien des Etats membres comme de véritables Etats. Du point de vue des doctrines politiques, les choses ne sont pas immuables, figées, les gouvernements nationaux peuvent décider d’aller vers un État fédéral euro. Il faut voir que dans chacun des Etats membres les hautes cours constitutionnelles, chacune à leur manière, développent une JURISPRUDENCE qui se veut un frein à cette intégration normative de plus en plus poussée.

Ce qui est en jeu sur ces questions est la nature profonde de l’union européenne et des Etats Membres qui composent cette UE. Si on continue le processus de désétatisation des Etats et d’étatisation de l’Union Européenne, on va vers un État fédéral.

L’Union Européenne est une forme de fédéralisme politique.

Confédération: Les Etats restent pleine souverain, les décisions prisent au niveau de la confédération le sont toutes à l’unanimité. Ex : USA de 1776 à 1787. La CEI (con défécation des Etats indépendants => Russie en 1990).

Fédéralisme: Baud, théorie politique du fédéralisme, 2007. Il y montre que le fédéralisme ne se résume pas à l’Etat fédéral. Il y a l’Etat fédéral qui est une variante du fédéralisme (Russie, Allemagne, USA, Belgique, Suisse, Autriche, etc.), il y a une seconde forme de fédéralisme lorsque l’on a une communauté politique plus intégrée que la confédération d’Etats, il y a une superposition de deux niveaux de communauté politique. Ex : l’Union Européenne. La différence étant que l’Etat fédéral brise le droit fédéré, en cas de conflit entre deux normes. Il y a donc une primauté du droit fédéral. La seule entité souveraine d’une État fédéral est l’Etat fédéral, c’est uneÉtat qui fait primer le niveau fédéral sur le niveau fédéré. Un État fédéré ne peut pas quitter la fédération (cf : Civil war) alors que dans l’Union Européenne, il est possible pour un État de se retirer de l’Union Européenne.

D’après la Cour Constitutionnelle allemande, l’union européenne reste une union conventionnelle d’Etats souverains, de ce fait, les Etats doivent continuer à disposer d’un certain nombre de compétences. La Cour Constitutionnelle évoque l’idée d’un noyau intangible, d’une identité constitutionnelle intangible. Cette expression rappelle celle utilisée par le Conseil Constitutionnel sur l’identité constitutionnelle de la France.

La Cour Constitutionnelle allemande distingue deux éléments :

C’est le peuple souverain qui décide de son avenir par les élections. Toutes les évolutions qui peuvent et qui doivent intervenir dans le cadre de l’union européenne doivent passer par les peuples nationaux. Mais il y a un divorce consommé entre l’union européenne et les peuples nationaux, il y a une peur de consulter les peuples sur les projets euro. S’est posée la question de la légitimité de cette construction euro, il n’y a pas de peuple euro au sens constitutionnel du terme, de plus, les peuples nationaux qui regroupent l’ensemble des citoyens de l’union européenne sont de moins en moins consultés.

L’Etat doit rester détenteur d’un champ de compétence suffisamment important pour rester véritablement souverain.

Il semblerait que la cour allemande considère que l’union européenne est arrivée à la limite des transferts de compétence autorisée pour une union conventionnelle d’Etats souverains, en cas de nouveaux transferts de compétences, la nature juridique de l’union européenne pourrait se modifier pour devenir une sorte d’Etat fédéral.

Sur la responsabilité d’intégration, il était invoqué que les transferts constitutionnels portait atteinte au principe démocratique dans la mesure ou le Parlement allemand n’était pas assez associé à ce mécanisme de transfert de compétence, la Cour Constitutionnelle procédé à une analyse approfondie des insuffisances et des limites, mais les juges déclarent que «le traité de Lisbonne est compatible avec les principes fonda de la loi fondamentale allemande car il ne porte pas atteinte au droit de vote libre et équitable au sein de la république fédérale d’Allemagne, le traité de Lisbonne ne prive pas la représentation parlementaire du peuple allemand de ses prérogatives dans les domaines essentiels de la souveraineté étatique ; en revanche, la cour considère que la loi d’accompagnement adoptée en 2008 est, en l’état actuel, insuffisante au regard des garanties exigées par la loi fonda en matière de protection du principe démocratique et de sauvegarde de la souveraineté de l’Etat« . Au cœur de l’Etat se trouve aussi le principe démocratique, le droit de vote qui dit pouvoir s’exprimer, mais si le transfert de Compétence s’opère sans que le parlement allemand ne soit le maître du jeu, ne donne pas les garanties suffisantes, la conséquence est qu’il va y avoir un déficit démocratique, un problème en terme de consécration démocratique, la Cour Constitutionnelle remet au centre du jeu le parlement allemand en considérant que c’était lui qui exprimait la représentation du peuple dans une démocratie représentative et qu’il fallait lui donner les moyens d’accompagner les transferts de compétence.

On oublie trop souvent le principe démocratique : cette leçon doit nous inspirer pour nos pratiques constitutionnelles nationales, s’agissant du P français. Il faudrait renforcer les garanties au profit des P nationaux, ce sont eux qui doivent avoir la responsabilité de l’intégration, car c’est lui qui exprime la souveraineté nationale.

Apparaît une réflexion autour de ce que le prof Mickael Rosenfeld qualifie «d’identité constitutionnelle opératoire« , cette identité renvoie à la question fondamentale qu’avait soulevé le juriste allemand Pernice dans Du constitutionnalisme multi-niveaux, il admet que l’union européenne puisse renvoyer à une forme constitutionnelle post-étatique, il nous invite par la même occasion à penser l’idée d’un système constitutionnel unique qu’ils était composé d’une constitution formée de plusieurs niveaux constitutionnels avec la constitution du droit primaire de l’union européenne a laquelle s’ajouterait les constitutions des Etats membres certes indépendantes mais partageant des principes communs. Cette idée est intéressante mais pose deux questions juridiques :

Peut-on utiliser le mot « constitution » pour qualifier les institutions politiques de l’union européenne ? Il y a un lien ontologique entre l’union européenne et la constitution, Peut-on faire une constitution post-étatique pour s’appliquer à l’union européenne ? Il faut y aller avec beaucoup de prudence, le terme « constitution pour l’Europe » en 2004 a effrayé les concitoyens avant d’être rejeté.
Les relations entre le droit primaire de l’union européenne et les constitutions des EM, qu’en Est-il de la primauté ? De la protection de ce noyau constitutionnel identitaire ?

Voir : De la constitution en Europe, Revue trimestrielle p.631, année 2000.

Certes les Etats membres sont sur une posture défensive, mais l’union européenne elle même a compris depuis 1992, cette identité nationale que l’on retrouve dans le traité de Lisbonne : «l’Union Européenne respecte l’égalité des Etats membres devant les traités, ainsi que leur identité nationale inhérente à leur structure fondamentale, politique et constitutionnelle, y compris en ce qui concerne leur autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’Etat« . Cette clause se justifie par le fait que les Etats membres ont des domaines de droit public qu’ils n’ont pas envie de voir remettre en cause par l’union européenne : ex : l’organisation décentralisée en France.

Primauté : CJCE, 1964, COSTA c. ENEL ; CE, 1989, NICOLO
Effet direct : CJCE, 1963, VAN GEN EN LOOS ; CE, 2009, PERREUX
CJCE 1998 SIMMENTHAL

SECTION 2 : IDENTIFICATION DES GRANDES TRADITIONS

La première certitude : c’est que la distinction droit public/droit privé est une distinction qui parcourt toutes les traditions juridiques dans le monde. Dans les Etats qui relèvent de la tradition romaniste, c’est même la suma divisio : la distinction principale dans les Etats et les pays romanistes au même titre qu’en droit anglais ont à une suma divisio entre la common law et les equity. Mais il ne faudrait pas penser que cette distinction droit public et droit privé est réservée aux pays de tradition romanistes car en fait on trouve du droit public aux Etats-Unis, en droit anglais et il y évidemment un Droit Administratif anglais, américain qui repose sur des schémas différents que l’on trouve en France.

Il existe dans les écrits de droit musulman des règles de droit public à côté des règles de droit privé avec la théorie du Khalifa et le maslaha = notion d’Intérêt Général et qui exprime l’idée selon laquelle l’action des autorités publiques doivent être toute conduire dans le respect de l’Intérêt Général et en vue de la protection de celui-ci ! Intérêt Général de la religion, communauté humaine, famille, recherche du bien

Cette distinction droit privé/ droit public n’est pas le monopole de la tradition romaniste.

Le deuxième point : l’effort de classification est important pour les juristes et fait sens dans le champ du droit administratif et droit public en général. Il existe des traditions en droit public et celles du Droit Administratif. Ces traditions empruntent au modèle que l’on pourrait appeler le droit souche à partir duquel des ramifications vont se déployer. Dans la notion de tradition juridique de droit administratif cela va être pareil avec un droit souche. A partir de ce droit premier, les droits vont recouvrir des pluralités d’hypothèses. En allemande cette tradition juridique allemande va être partagée avec la tradition juridique suisse.

Tradition souche en France et qui va aller couvrir la Belgique, l’Italie, Espagne, Portugal qui connait l’influence du droit administratif français mais depuis 1970 el Droit Administratif allemand connait une influence grandissante car il est récent. La tradition britannique constitue un droit souche et va essaimer dans les pays de l’Europe du nord.

Cette tradition juridique repose sur une base commune à partir de laquelle il va y avoir essaimage

Et où un développement se produit et donner naissance à d’autres droits administratifs. Il faut faire un lien avec la question de l’hybridation juridique en droit public. John Belt « cross fertilization » : hybridation des solutions juridiques. Cela veut dire que si on a deux ordre juridiques : une institution provient de l’ordre A et est étudié d’un ordre B comme le médiateur de la république de la Suède qui va concilier les administrés et l’administration organe non juridique. La loi du 10 janvier 1973 a repris cette institution en droit français. L’institution est repris à travers la figure du médiateur de la république mais lorsqu’on regarde les travaux fait auparlement sur ce sujet, il a observé avec intention cette institution et l’avantage d’une telle institution seulement si on réceptionne cette institution on doit tenir compte qu’il y a un système juridique performant et le système de traitement des plaintes est balisé par le recours administratif donc cette institution ne tombe pas sur un terrain dépourvu, sans présence d’une structure administrative de l’Etat. Et ces choses sont les Juridictions Administratives françaises. Donc bien évidemment quand l’importation s’est faite, il fallut concilier cette institution avec la garantie juridictionnelle offert aux administrés dans le cadre de l’ordre juridique français. Tout est fait pour que le médiateur ne marche pas sur les pieds du Conseil d’Etat.

—Influence croisée.

Les contrats de partenariat par l’ordonnance de 2004 inspirée par le modèle anglo-saxon vont être reçu ans l’ordre juridique français en adaptant avec les MEPT qui sont interdits.

Oui il y a des traditions de l’ordre juridique : droit souche et hybridation.

3ème remarque : classer, regrouper pour y voir claire dans la complexité du réel. Toutes les sciences naturelles font cela. Cette activité légitime et qui pose la question : quel critère utilisé ? Privilégié ?

La classification dépend du critère.

Comment articuler la question du critère dans l’identification de grandes traditions en droit public ?

Il faut partir des caractéristiques qu’offre le Droit Administratif français pour voir des éléments opératoires pour classer des systèmes administratifs dans le monde. On peut identifier 3 critères pour rendre compte des diversités des situations administrative dans le monde :

Moniste juridictionnelle(système où un seul ordre de juridiction statut sur les litiges privés et publics.) cecritère est pertinent car on sait bien qu’il y a un Conseil d’Etat à côté du CCA. Dualiste juridictionnelle //pluralisme juridictionnelle

=> Fil d’Ariane sur la complexité de situations juridique dans le monde.

ne plus se pencher sur l’organisation juridictionnelle mais sur le fond des règles de droit : est-ce qu’il y a un corpus juridique spécifique pour les affaires de l’administration. On est sur un élément de règle de droit quant au fond, c’est le contenu même. TC BLANCO 8 février 1873 c’est l’acte de naissance du droit administratif. Soumises à des règles spéciales, il faut des règles spéciale car la mission de la Puissance Publique est une mission de Service Public donc ce n’est pas simplement une relation entre personnes privées. Règles spéciales = droit administratif. Pays qui relèvent de cette tradition juridique du droit administratif français.

=> Savoir si tous les pays qui connaissent un corpus dérogatoire poussent aussi loin la spécificité des règles autonomes que le droit administratif français ? Il y a des règles dérogatoires dans le domaines de la responsabilité administrative. Chez nos voisins, en Allemagne la dérogation en droit commun ne vas aussi loin. Le contentieux des contrats publics relève du droit privé, ou bien ne relève que des règles dérogatoires que le contentieux des Actes Administratifs individuels. En droit public et privé allemand, la répartition des compétences est plus facile à réaliser qu’en droit français. Il n’y a pas de Tribunal Civil allemand.

Cela aussi vaut pour l’Espagne, Portugal, Italie.

La procédure : les voies de recours. Est-ce que c’est les mêmes voies de recours en droit privé/droit public ? exemple : Grande-Bretagne : moniste juridictionnelle, très peu de règles dérogatoires au droit commun, pas un Droit Administratif aussi développé mais par contre il existe une voie de droit spécifique pour le contentieux public :judicial review crée en 1878 et qui constitue une voie de droit spécifique pour saisir les juridictions anglaises. En Grande-Bretagne : deux niveaux de cours : cours suprêmes et cours inférieures. On a la High Court of Justice, Court of Apeal puis la Suprem Court of UK compétente pour l’ensemble du Royaume-Uni. Pour saisir la High Court of Justice : voie de droit spécifique pour le droit public : judicial review (révision judicaire : il révise l’acte de l’autorité administrative.).

On peut identifier des critères mais ces critères sont totalement différents de l’identification de traditions juridiques. Ils permettent d’identifier des traditions juridiques de droit administratif qui interagissent avec la Constitution .

Qui a théorisé les bases constitutionnelles du Droit Administratif ?Georges Vedel. Seconde moitié du XXème siècleavec Jean RIVERO.

Le Droit Administratif prend ses racine dans la Constitution .

3 critères vont permettre de donner naissance à 5 traditions juridiques de Droit Administratif :

– La tradition juridique britannique

– La tradition juridique allemande

– La tradition juridique française

– La tradition juridique mixte allemande-française surtout en Espagne et Portugal

– La tradition juridique américaine qui s’exporte avec la mondialisation.

Paragraphe 1 : La tradition juridique britannique

Reprendre des principes fondamentaux au cœur de cette tradition juridique britannique.

Etat du Common law.
Absence de Constitution écrite, pas de sources constitutionnelles du Droit Administratif
Monarchie avec Statut juridique particulier des actes de la couronne: prérogative souveraines de l’Etat
Organe qui a l’autorité au sens de l’Etat: roi est souverain en son parlement. principe de la souveraineté parlementaire avec souveraineté de la loi qui émane d’un parlement composé de Queen, 2 chambres.

La structure du droit américain est différente que celle britannique car pas de Constitution au sens normatif.

Cela structure le droit public britannique. Quelle est la conséquence en Droit Administratif lorsque la loi est souveraine en droit britannique ? Les autorités publiques britanniques ne peuvent agir sur le fondement d’une habilitation législative s : doctrine de l’ultra vires.

Le pouvoir réglementaire autonome en France sur le fondement de la Constitution article 37.

Le droit public comparé britannique a évolué au cours de ces dernières années. Elle est due par l’union européenne et à la problématique des libertés fondamentales qui ont entrainé des changements dans le droit britannique.

B) Les fondements de cette tradition juridique britannique

Albert AV DICEY (1835-1922). A la fin du XIXème siècle dans un ouvrage introduction to the constitution law de 1885, il théorise ce que n’est pas le droit public britannique. Il se positionne à cet égard en réaction au modèle français de droit administratif. Et comme tout britannique qui se respecte il est ironique avec le modèle français dans la mesure où il essaye de comprendre l’engouement français pour le CE, la modèle de la juridiction administrative avec ses règles spéciales.

Il construire son raisonnement en réaction à l’expérience française : comment les français peuvent ils se satisfaire de ces règles spéciales ? Il y a un juge ad hoc qui statut sur les affaires de l’administration , sur le contentieux des affaires publiques, c’est la prise en compte des autorités publiques mais pour lui prisonnier de la vénération de l’Intérêt Général et la transcendance de l’Etat et un juge des privilèges, qui est dérogatoire au droit privé. Le modèle britannique est plus satisfaisant et plus égalitaire car c’est le même juge qui va statuer sur le contentieux des affaires privées et publiques. Il n’y a pas de juge d’exception.

DICEY voit une force du droit britannique. Quand on lie les explications qu’il donne, il enjolive la réalité et reconstruit un Droit Public britannique est excessif par rapport à la réalité car existait un statut d’immunité pour des actes publiques, des voies spécifiques pour contexte des actes publics.

_— Discours sur le droit qui travestie la réalité du droit.

DICEY dit que le Droit Public britannique ne peut être compris qu’à la lumière de la tradition common law. Au même moment en Italie un Conseil d’Etat est crée. Ce modèle français qui se diffuse, DICEY considère qu’il est nécessaire de réaffirmer la spécifié de droit public britannique.

_— juge unique et même corps de règles ;

Ces deux guerres ont conduit l’Etat britannique à intervenir beaucoup dans l’économie britannique via le contrôle d’entreprise, nationalisations…

Si on ajoute des facteurs liés à l’urbanisation à l’exode rural, tout cela nous explique que le nombre d’affaires publiques va croitre de manière certaine. S’il y a plus d’actes il y a plus de contentieux potentiels. Le juge du common law est beaucoup plus familier des affaires privées va se retrouver avec un contentieux public avec des missions liées à l’Intérêt général. Les situations, les actes déférés ne sont pas de même nature que ceux que l’on peut trouver dans le droit commercial. Le juge du common law va essayer de prendre des mesures.

Création « administratif tribunal »: ne sont pas des tribunaux administratifs mais ces commissions administratives situés au sein ou à cote des administration qui vont statuer sur des contentieux techniques. Ce sont des fonctionnaires spécialisés et non des juges. Le mécanisme est intéressant : spécificité des actes des autorités publiques, il faut des personnes qui s’y connaissent mais aussi les britanniques vont vouloir rester au sein du système du juge de common law.

Il y a des voies de recours contre ces Décisions du tribunal devant la High Court of Justice crée en 1873-1874. Voie de recours pour la haute cour de statuer ne appel, ces juges sont embarrassés donc ils vont essayer de faire un contrôle du caractère déraisonnable de l’acte : affaire 1941 WEDNESBURY

C’est bien comme contrôle mais ce n’est pas un contrôle poussé. En France c’est l’EMA à l’occasion de la qualification juridique des faits.

Contrôle peu poussé de la part de la haute cour. Puis nombre croissant d’affaires donc elle se dit qu’il est nécessaire que des ajustements soient faits. Donc création du judicial review qui permet de saisir pour des contentieux administratif la High Court voie à part. Obligation d’avoir recours à la judicial review.

Puis étape nouvelle franchie en l’an 2000 lorsque fut créé au sein de la High Court of justice une Administrativ Court = comité de juges spécialisés dans le contentieux administratif au sein de la haute cour.

Cela témoigne que les britanniques ont compris qu’au sein de l’organisation juridictionnelle d’ensemble de trouver les moyens de prendre en considération les spécificités du droit public. Ici on a une prise en compte de la spécificité du droit public : c’est une petite révolution qui est accentuée par un double facteur.

B) l’influence du droit de l’Union européenne.

L’Union Européenne : que de changement pour la Grande-Bretagne qui est pro isolationniste. Appartenance des britanniques à l’union européenne = effet direct / primauté/ obligation de transposition directive et règlements élaborés par des instances européennes relevant de la tradition romano-juridique = choc culturel.

Révolution pour les britanniques et ils sont obligés d’intégrer dans leur ordre juridique des concepts notamment de droit public. Les textes européens sur les MP, sur les DSP, sur les obligations de publicité et de mise en concurrence, ces textes doivent être intégrés dans l’ordre juridique interne britannique. Evolution vers un Droit Public britannique sous l’influence de l’Union Européenne.

Depuis un arrêt FACTOR TAME 1991 du comité judicaire de la chambre de lords, primauté de la norme l’union européenne sur loi GB même postérieure à la loi européenne. Toute loi doit être écartée pour faire primer la loi européenne.

Human Rights Act de 1978 : ici on parle du Conseil de l’Europe et notamment la CEDH siège à Strasbourgavec 47 juges et développe une JURISPRUDENCE très protectrice des droits fonda. Et c’est le cas aussi au Royaume-Uni qui a du incorporé certains de ces droits inclus dans le CEDH par une loi de 1998 qui va être invoqué et appliqué par les Juridictions britanniques.

Point de cours :

L’insertion de la norme juridique internationale dans l’ordre interne : deux systèmes :

– Dualiste : on considère qu’il y a une différence entre l’ordre juridique international (renvoie à l’ensemble des règles issus des accords entre Etats : exemple CEDH) et interne, il est admis qu’il existe une différence radicale entre l’ordre international et interne. Le juge interne britannique ne peut pas appliquer directement la norme internationale car le juge ne peut connaitre que les règles de l’ordre juridique interne. On prend le contenu de la règle juridique international puis le mettre dans une loi interne. Allemagne Royaume-Uni.

– Moniste : système français pas de différence radicale entre les deux ordres, le juge peut appliquer directement la CEDH. Article 55 Constitution .

Le Human Right Act reprend la CEDH et le juge britannique va l’appliquer

La conséquence de Human Rights Act est que le juge britannique dès qu’il est question de droits fonda, il va devoir approfondir son contrôle car s’il ne le fait et veille pas assez à la garantie des droits, il se fera ramassé devant le CEDH. Il va devoir faire un contrôle de proportionnalité.

—Emergence d’un nouveau droit public britannique.

Union Européenne + enjeux urbanisme + droits fondamentaux = prendre en compte de règles spécifiques de droit public même en Grande-Bretagne. Identification d’un droit public au sein de ce modèle.

En droit public anglais, il y a des procédures et des pouvoirs du juge particuliers comme des pouvoirs d’injonction à l’encontre de certain organisme.

L’influence du modèle britannique sur d’autres pays : fidèle à l’héritage britannique (pays du Common Law) et d’autres sans l’être.

Les pays du common law : Irlande, chypre, Malte

Les grands schémas se retrouvent mais ils ont tout de même des spécificités.Les pays pas du common law : l’Europe du Nord, Norvège, Danemark, Islande

Quand on voit l’ensemble de ces Etats : influence de l’union européenne ou le conseil de l’Europe : facteur de convergence liée au droit européen et à la protection des droits fondamentaux.

Paragraphe 2 : le modèle juridique allemand

Evidemment modèle juridique allemand qui depuis l’entrée en vigueur de la loi fondamentale en 1949 est sans doute encore plus depuis les années 1970 exercent une influence extérieure importante.

Modèle de Droit Administratif qui si apparu postérieurement au modèle juridique Administratif français, est un modèle qui a une histoire assez longue, le fondateur premier théoricien Otto Mayer, 1846-1924, il a écrit un Traité de Droit Administratif français avant d’écrire son Droit Administratif allemand science du Droit Administratif. Facteur lié à la longue durée. D’autant plus remarquable qu’unité allemande en 1870 1871, l’école juridique Allemande a su produire des œuvre de réelle qualité. Code civil allemand de 1896 entrée vigueur en 1900.

2e élément: les allemands ont su; à la fin de la Seconde Guerre Mondiale, régime du IIIème Reich 33 −45, a su se reconstruire et a su redevenir une grande puissance. Pas simplement sur le plan économique, commercial ou financier, mais aussi sur un plan juridique avec le modèle de la loi fondamentale, modèle qui pose les principes fondamentaux d’une notion, d’un concept de reichstag. L’Etat de droit. Cette notion essentielle pour comprendre les évolutions du Droit Public allemand au lendemain de la seconde Guerre mondiale. C’est un « état » où est assurée l’expression de la Règle de droit, et du gouvernement par la loi et pas le gouvernement de l’arbitraire. Le Droit Administratif Allemand, s’est inscrit dans le prolongement de ce droit constitutionnel de l’Etat de droit, notamment en étant axé vers la protection des droits subjectifs des administrés, à travers le recours à la notion de droit subjectif qui se traduit par le fait que l’individu le citoyen est titulaire d’un droit fondamental subjectif qu’il va pouvoir faire valoir à l’égard de la puissance publique dont il va pouvoir obtenir la garantie en justice, système de protection des droits subjectifs très poussé élaboré en Allemagne. Mais ce système est d’une grande modernité juridique. Plus que la conception française du Droit Administratif, conception objective ou ce qui compte c’est la protection de la légalité. Alors qu’approche allemande fondée sur les droits subjectifs la protection des droits fond est très moderne car correspond à la conversion des Etats européen à la philosophie des droits de l’homme et de libertés publiques.

Alors qu’en France protection de l’intérêt Général, de la légalité au sens objectif, instrument efficace le Recours En Excès de Pouvoir, instrument efficace mais finalité objective et pas subjective, il s’agit de réparer la légalité abimée. Correspond à notre conception de l’Etat, de l’Intérêt général. Mais c’est une conception moins axé sur la protection des droits fondamentaux de la personne, Droit Administratif post 1949 très moderne et c’est pour cela qu’il a attiré nombre de pays.

Proximité linguistique et culturel: le suisse, l’Autriche mais aussi, lendemain chute du mur de Berlin, Pologne, Hongrie, E baltes, la Slovaquie, la république tchèque. Dans ce pays il y a eu une volonté de s’inspirer de Droit Administratif d’autres Etats. Modèle allemand très attractif. Système des Grundrecht dans le système du Droit Administratif. Pays par fidélité francophone Bulgarie Roumanie. Mais 2element explique l’attractivité de ce Droit Administratif allemand. Système qui correspond à une philosophie modèle des Grundrecht, des Human Rights. On voit bien qu’il y a eu une attraction pour ce modèle.

3e facteur:le passage d’un État totalitaire à un État démocratique protecteur : alors on a su construire un Droit Administratif après un Etat qui avait réalisé des choses qui relevaient d’un État totalitaire absolue. Organes légaux qui dans le cadre de la politique d’ensemble Hitler ont mis en place ces politiques, ils ont dû gérer un Droit Administratif de transition et ont parfaitement réussi. Ils ont réussi, modèle de transition réussi. Problème: rapport difficile à la mémoire, l’histoire ..; Mais ils on a su faire cette transition.

Dans tous les pays qui ont eu des transitions à faire, Espagne Franco en 1975, régime autoritaire, pas totalitaire, ce modèle intéressant a su construire un système de Droit Administratif démocratique. Le port de Saint Lazare, la révolution des œilletsen 1976, régime autoritaire nécessité de gérer une transition, modèle allemand paraissait intéressant car modèle de transition réussi.

Espagnol se sont dit on va voir l’expérience allemande. Mais pas que les espoirs et les portugais dans les années 70. Toutes les anciennes démocraties populaires sous le joug des soviétiques et qui sont devenu des Etats indépendants. Etats libres de se doter d’un système juridique qui le souhaitaient. Polonais aussi. Les Tchèques. Slovaques sont 3 états facteur de ce succès.

Moins chez les pays avec de longues phases de démocratie. Peu d’influence du Droit Administratif allemand dans les pays du nord de l’Europe.

_–Ce qui caractérise le modèle allemand ?

Critère du juge ou des juges :les allemands n’ont pas de dualisme juridictionnelle, mais le pluralisme juridictionnelle : 5 ordres de juridictions : 2 publics (Droit Administratif et fiscal) et 3 privés (civil, pénal, affaires sociales).

L’Allemagne est un Etat fédéraldonc pour chaque ordre : 2 niveaux au niveau fédéré et le troisième au niveau fédéral.

Le corpus juridique applicable :quel est l’étendue des règles juridiques de droit public appliquées par la juridiction administrative allemande ?

Etendue moins importante qu’en droit français. Pour l’essentiel c’est un contentieux de l’annulation pour les Actes Administratifs individuels. Pour le reste c’est du droit privé : responsabilité civile de l’administration , droits des contrats, contentieux des actes réglementaires. Noyau dur de contentieux administratif qui repose sur l’essentiel sur les Actes Administratifs individuels.

Actes Administratifs réglementaire : impersonnel et général.

Actes administratifs individuel : désignation de la personne.

– Contentieux plus réduit.

L’histoire de ce droit est plus complexe et troublé qu’en France où il y a une ligne continue depuis Blanco. La constitution libérale de l’Empire allemand de 1849 = Constitution de l’église de Paul, très libérale et a formulé la garantie de droits fondamentaux notamment liberté de la presse et liberté religieuse. Elle a aboli la Juridiction administrative.

Au XIXème siècle, les libéraux craignent cette Juridiction Administrative car c’est une menace.

Après la suppression, on va voir des Juridiction Administratives créées dans un Etat fédéré : BADE 1863, PRUSSE 1872-75,

HESSE, WURTENBERG 1876.

Après la IIGM l’Allemagne se dote d’une Juridiction Administrative complète à compétence générale quia va être crée dans les länders mais aussi au niveau Fédéral. Cette Juridiction Administrative va commencer son travail dans le cadre posée par la GROUN GEZTS.

Singularité de ce modèle de Droit Administratif allemand :la Juridiction Administrative dispose de pouvoirs importants et la procédure devant la Juridiction administratives codifié par une loi du 25 mai 1976 sur la procédure administrative ; c’est une procédure tournée autour d’une conception beaucoup plus égalitaire du procès administratif que ne l’est la conception française du procès administratif : idée qu’il y a l’Etat (Intérêt Général) et la personne privée. Or dans le procès allemand plus égalitaire avec deux parties qui doivent être pensé sur un plan d’égalité. Au nom de la théorie des droits subjectifs dont doit jouir les personne qui intentant des recours.

2e élément: importance des droits fondamentaux : le Droit allemand c’est du droit constitutionnel concrétisé car en Allemagne il y a une voie de droit intéressante qui permet un recours constitutionnel en violation des droits fondamentaux qui permet à toute personne qui s’estime blessé dans l’un de ses droits fondamentaux par un acte de la puissance publique : législatif, exécutif ou judiciaire de former un recours devant la cours constitutionnelle allemande qui examinera après filtre sa demande.

Il y a un lien de droit entre la Cour Administrative fédéral supérieure et la Cour Constitutionnelle allemande. Cour allemande rôle unificateur de l’ensemble. Ce que ne fait pas le Conseil Constitutionnel français.

Espagne: recours d’amparo, qui permet de saisir le Tribunal constitutionnel espagnol. Définition du recours Amparo : contrôle concret des procédures contre des actes administratifs ou juridictionnels. Ce sont des recours directs contre les actes juridictionnels qui nourrissent la quasi-totalité du contentieux constitutionnel en Allemagne et en Espagne.

Efficace en matière de protection des droits fondamentaux. La Juridiction Administrative est placée directement la coupe de la justice Constitutionnelle, élément d’unification de la jurisprudence, élément de la centralisation de la jurisprudence. Pas la même chose en France on la QPC. Diffusion du Droit Constitutionnel sur toutes les branches du droit plus important en Allemagne que dans tous les autres droit européen.

De la même manière il n’existe pas en Droit Administratif de théorie de la loi écran. Dans le modèle du Droit Administratif allemand il y a une constitutionnalisation qui va se substituer à l’internationalisation du Droit Administratif car dans le Droit Administratif allemand la Convention Européenne des Droits de l’H n’a pas de valeur au-dessus de la loi. Parce que c’est un modèle dualiste donc juge allemand applique la loi. En Droit allemand la Convention EDH, que valeur législative. «Lex posterior de-roga priori», article 25 de la LFA sur l’insertion des conventions I dans l’ordre juridique All. Pour comprendre ce phénomène de substantialisation du Droit Administratif qui passe par le DC en Allemagne, et par le droit européen en France ou au Royaume-Uni, en France Convention EDH fait bouger les choses.

Ce modèle de droit administratif allemand a été conçu au lendemain de la Seconde Guerre Mondiale sur un schéma qui est celui de la garantie des droits fondamentaux dans le cadre d’un état de droit c’est le fait que ce modèle de droit administratif se construit de manière tardif par rapport au droit français. L’influence du droit européen comme le droit du conseil de l’Europe ont moins affecté le droit administratif allemand que le droit français.

Ex : Espagne le droit administratif se construit au lendemain de la chute des dictatures et par voie de conséquence les rédacteurs des textes régissant l’organisation administrative ont pu intégrer un certain nombre d’acquis du droit européen. La jurisprudence de la CEDH qui provoque un certain nombre de difficulté dans le cadre de l’ordre administratif ne produits pas les mêmes effets en Allemagne ou ailleurs.

Quand on parle de tradition allemande de droit administratif il faut inclure des pays qui relèvent de cette influence juridique de la tradition allemande de droit administratif. Ex : cas de l’Autriche ou Suisse qui ont connu l’influence du droit administratif allemand.

Le principe de proportionnalité qu’on a étudié en droit européen, en droit de la protection international des droits de l’homme ce principe provient du droit allemand et il a été repris au niveau européen au niveau de la convention et il est redescendu dans le cadre d’un certain nombre d’état qui connait une influence du droit allemand.

Ce principe est repris dans des pays qui partagent une communauté juridique commune avec l’Allemagne.

Paragraphe 3 La tradition juridique et le modèle juridique administratif français

Ce qui fonde au départ cette singularité du droit administratif français c’est l’idée d’un dualisme juridictionnel qui renvoie à une dualité d’ordre juridictionnel : ordre judiciaire et ordre administratif.

Au sommet de l’ordre judiciaire = cour de cassation et ordre administratif = le conseil d’état.

Les pays qui ont un Conseil d’Etat : Italie, Luxembourg, Pays Bas, la Belgique, Roumanie, la Grèce, le Liban, l’Egypte… =>influence du modèle juridique français.

Le Conseil d’Etat françaisa une spécificité : fonction contentieuse et fonction consultatives. Question de savoir si c’est compatible avec l’article 6 CEDH sur le procès équitable, dans l’arrêt Procola 1995 le juge dit que le même membre du Conseil d’Etat ne peut pas être à la fois dans la fonction consultative qui a donné un avis sur le texte et dans la fonction contentieux qui va statuer sur le texte. =>organe juridique suprême de l’ordre administratif.

Le Conseil d’Etat n’exerçait qu’une justice retenue (= dans les mains du pouvoir exécutif par le chef de l’état) puis loi du 24 mai 1872 il passe à une justice déléguée (= elle sera rendu au nom du peuple français et sera délégué à un organe juridictionnel).

Ce Conseil d’Etat va définir les PGD (principes généraux) du droit administratif dans le domaine des actes administratifs unilatéraux, du contrat administratif, de la responsabilité administratif, et celui des Service Public. On a un droit d’essence jurisprudentielle et ce droit n’est pas sans nous rappeler la position du juge de Common law dans le cas de l’ordre juridique britannique d’un juge qui crée le droit en interprétant.

La loi écrite occupe une place moins importante dans les sources du droit administratif que dans les autres pays du monde. Ex : Espagne Italie, il y a des sources écrites du droit administratif.

En France, on a des sources écrites dues à l’influence du droit de l’union européenne qui oblige les Etats membres à transposer. Le Juge Administratif dans la conception française, va essayer de déterminer l’étendu du Droit Administratif.

Question de savoir quel est le critère du droit administratif ?

Si l’on regarde en droit administratif allemand c’est la loi qui fixe la liste des compétences de la juridiction administrative. Il y a cette volonté de synthétiser l’ensemble des solutions pour expliquer les critères qui permettent de dire ce qu’est le droit administratif :

Service public : Léon Duguit « école du Service Public » : le critère du droit administratif c’est le service public (Bordeaux)

Prérogative de puissance publique : Maurice Hauriou : école des Prérogatives de Puissances Publiques. (Toulouse)

Dans le droit du Service Public, il y a le Service Public Industriel et Commercial qui commande l’application d’un régime juridique de droit privé et s’oppose au Service Public Administratif qui relève du champ du droit public.

Le champ du droit administratif est celui de la mise en œuvre d’un service public par une personne publique au moyen de prérogative de puissance publique. Il est des cas où il peut y avoir droit administratif même si on est en présence du personne privé qui gère un SPA et met à cet effet une prérogative de puissance publique.

En revanche là où il y a une singularité française c’est sur l’importance du critère du service public. Service public entendu avec le critère organique et matériel. La notion de Service Public chez les voisins est inconnue en droit anglais.

Une juridiction administrative née dans l’administration qui a des compétences contentieuse et se force de définir le périmètre d’application du droit administratif par rapport au droit privé. Cette singularité a pu être diffusé dans d’autres pays du monde, en Afrique du nord, au Benelux, dans la 2^ème moitié du 19^ème en Italie, dans des états du sud de l’Allemagne, en Asie du sud est en Indochine. =>diffusion de ce modèle de droit administratif particulier.

Au début du 20^ème = période de concurrence avec le droit administratif allemand puis entre 1918 et 1940 âge d’or du droit administratif français=>rayonne de ce modèle de droit administratif français.

Après la Seconde Guerre Mondiale = concurrence avec le droit administratif allemand qui est un modèle plus moderne et puis il y a eu la progression et l’influence du droit de l’union européen qui va avoir des répercussions sur le modèle français plus ancien du 22 frimaire en 8 que sur le droit administratif allemand qui est beaucoup plus récent.

Exemple sur l’impartialité du juge : le modèle français a été bousculé et remise en cause par la jurisprudence de la CEDH et il a fallu de modification de la procédure contentieuse française. Avant on parlait de commissaire du gouvernement il faisait un rapport oral sur les questions de droits que soulevaient l’affaire au contentieux. Ce commissaire de gouvernement participait au délibéré et dans l’arrêt Kress c/ France 2001 CEDH a été jugée contraire à l’impartialité du juge et à la théorie des apparences d’un procès équitable.

Décret 2006: interdit au commissaire du gouvernement de participer au délibéré il a juste la possibilité d’assister devant le Conseil d’Etat par ailleurs devant le Tribunal Administratif et Cour administrative il n’assiste même plus au délibéré. Et à partir de 2009 on parle de rapporteur public.

Ce modèle juridique a du fait de sa date d’apparition

Paragraphe 4 : La tradition juridique américaine

Les USA relève de la tradition juridique de Common law et du point de vue du droit administratif, cette différence tient au fait que dans le cadre du modèle américain il y a une constitution écrite qui va constituer un source du droit public et du droit administratif mais il y a 3 autres éléments qui structure ce droit administratif des USA :

Conformément à la tradition de Common Law : il n’existe pas de juridiction spécifique pour le traitement du contentieux administratif. C’est un lien avec la tradition britannique de Common law.

Le rôle et l’influence des agences fédérales américaine.

L’importance de la procédure administrative non contentieuse aux USA.

A) Le rôle des agences fédérales américaines

Ces agences sont importantes aux USA, les USA sont régies par une vaste administration qui n’a cessé de croitre en taille, en complexité et en pouvoir sans qu’aucune planification concertée n’ait était élaboré. Ce mouvement bureaucratique et administratif continue et quand on regarde le premier ouvrage de 1893 de Mr Goodnow une analyse des systèmes administratifs nationales et locales des usa, Angleterre, France et Allemagne. =>phénomène du développement de la bureaucratie administratif. Les raisons sont extra juridiques : les crises économiques, dépression de 1929, les Seconde Guerre Mondiale…

On a donc un interventionnisme croissant dans de nombreux secteurs économiques et sociaux. Cependant toutes les administrations fédérales ne sont pas identique en terme de structure, d’activité et toute ne bénéficient pasde la même autonomie. On distingue 2 grandes catégories d’agences fédérales aux USA :

Exécutives : Les agences fédérales exécutives dépendent directement du président des usa, c’est le président qui nomme les membres de ces agences
Indépendantes : Pas de nomination par le président des usa d’Amérique.

Le point commun de ces agences fédérales américaines, c’est la très grande importance de leurs pouvoirs de règlementations qui sera définies pour chacune de ces agences par une loi fédérale qui définit les pouvoirs et missions de ces agences.

Toutes ces agences qui ont un pouvoir R agissent dans un cadre constitutionnel et législatif prédéfini. Elles doivent respecte le droit constitutionnel fédéral et le droit législatif fédéral.

Exemple : dans le domaine de la communication audiovisuel : «Federal Communication Commission » crée en 1934 et il s’agit de la commission chargé de réguler le secteur de la communication et répartir les fréquences hertziennes. Et ces agences vont réguler un secteur et un domaine particulier. Pour se faire elle va appliquer des doctrines administratives. C’est la « fairness » doctrine de 1949 : la commission en charge de la régulation du secteur de la communication fédéral met en place une procédure administrative non contentieuse qui avant l’échange et avant l’attribution de fréquence hertzienne s’efforce de favoriser l’échange des points de vue, d’encourager les discussions. Et cette procédure a été validée par la cour suprême des USA dans un arrêt de 1969 Red Lion Broadcasting (Red Lion Broadcasting Co. v. Federal Communications Commission, 395 U.S. 367 (1969).

Cela a inspiré nos Actes Administratifs Individuels qui régulent des secteurs particuliers dans 2 domaines particuliers :

Liberté publiques
Régulation d’un certain nombre de secteurs : CSA, CNIL

La limite de cela, c’est le problème de la légitimité de ce mode de régulation. Ce ne sont pas des autorités constitutionnelles. Ce sont des autorités qui bénéficient d’une forme d’indépendance. Il n’y a pas de légitimité démocratique c’est la raison pour laquelle on va déployer des formes de légitimé procédurales et sur l’expertise. On va entrer dans une légitimité procédurale. =>renversement de paradigme. Tous les pays européens sont confrontés de la même manière au sujet.

B) L’importance de la procédure administrative non contentieuse

La loi sur la procédure administrative que l’on appelle la loi APA en 1946 « Administrativ Procedure Act. » cette loi marque une coupure net avec le droit anglais. En effet, elle rompait avec la vision jurisprudentielle, du droit administratif anglais pour privilégier une codification des règles administratives non contentieuse. Cette loi de 1946 définit des règles de procédures qui s’appliquent à tous les organes de l’administration et permet d’apporter une uniformité dans l’administration fédérale.

Le droit administratif américaine ne traite plus seulement de l’organisation des compétences et contrôle des agences mais traite aussi des règle procédurales de l’exercice du pouvoir administratif.

Dans l’esprit du droit administratif, idée que les garanties des administrés doivent résulter de l’aménagement d’une procédure administrative non contentieuse protectrice de leur situation juridique et c’est donc a priori que se révèle la meilleure protection des droits des administrés, des citoyens américains. Dans la loi Administrativ Procedure Act des procédures spécifiques sont mise en œuvre pour garantir les droits des administrés de procédures de concertation, de consultations, des procédures visant à instaurer la transparence, associer les citoyens et les administrés mettre en place une démocratie administrative.

C’est en amont que va se révéler la protection des administrés, dans le modèle européen allemand, français les garanties des administrés reposent sur le contrôle juridictionnel a posteriori à travers cet instrument juridique qu’est le REP qui permet à l’intéressé de saisir le juge administratif.

L’essentiel se joue dans les garanties prévues dans le plan procédural. L’influence du droit administratif américain va se révéler au niveau du droit administratif européen et du droit administratif global. EnFrance en Italie, en Allemagne partout résonne les progrès de la démocratie administrative qui repose sur le respect d’exigences procédurales issu des procédés américains du droit administratif.

Loi du 12 avril 2000 sur la relation entre les citoyens et l’administration= sur les exigences procédurales en matière administrative contentieuse.

C) L’absence de juridiction spécialisée dans le traitement du contentieux administratif

La légalité des décisions administratives est appréciée par les tribunaux ordinaires, et par les cours de Common Law, parfois il peut arriver que le congrès adopte des lois précisant explicitement que tel types de décision administrative sera dépourvu de tout contrôle judiciaire.

Ex : Law of the United States : c’est le cas de l’administration des anciens combattants, Vétéran administration qui bénéficie d’une autorité absolue pour statuer en matière d’allocation de pension pour les anciens combattants. Sous cette réserve le principe reste que toute matière et tout acte de l’administration peut être soumis au contrôle des tribunaux ordinaires. Parfois il y a des cas où l’administration a un pouvoir discrétionnaire absolu et dans la conception américaine si l’administration dispose d’un pouvoir absolu il ne peut pas y avoir de contrôle du juge.

Pour éviter les abus : jurisprudence de la suprême Court qui interdit le contrôle judiciaire que dans les cas où une décision administrative n’est fondée sur aucun critère juridique détachable d’une loi d’autorisation qui permettrait au tribunal d’apprécier l’opportunité de cette décision. Sous cette réserve, les juridictions de Common Law peuvent contrôler quant au fond les décisions administratives qui leur sont dévolues et elles peuvent apprécier les raisons qui ont conduit l’administration à édicter la décision publique. Les cours de

Common Law peuvent vérifier que les faits qui ont servi de fondement à la décision n’ont pas été détournée de leurs sens et que le règlement s’appuie effectivement sur de tels faits.

=>on a évoqué ici le niveau fédéral. Droit administratif en lien avec l’administration fédéral.

L’idée d’une diversité des différentes traditions juridiques. Sur l’idée qu’il y a des caractéristiques propres aux traditions juridiques de droit administratif. Le droit comparé permet de mettre en évidence les distinctions existantes en termes de droit administratif.

On constate un rapprochement des différents droits administratifs sous l’influence du droit européen au tour d’un certain nombre de principe :

Egalité
Proportionnalité
Sécurité juridique

Par-delà ce rapprochement il y a émergent à un niveau international un droit administratif global. Cette notion apparait dans le cadre de nouveau schémas.

Chapitre 3 : l’émergence d’un droit administratif global dans la sphère international : vers le dépassement des oppositions traditionnelles des droits publics au sens des droits administratifs.

SECTION 1 : LE RAPPROCHEMENT DES DROITS ADMINISTRATIFS NATIONAUX

Ce rapprochement est dû à l’influence du droit européen : droit de l’union et droit du conseil. Ces rapprochements opèrent dans 2 champs différents :

– Pour l’union européenne: Rapprochement qui touche les droits économique et la constitution des espaces économiques intérieurs. Ces principes sont construits en lien avec la réalisation d’un marché intérieur économique. C’est un homo economicus qui doit jouir de libertés économiques : d’aller et venir, circulation, établissement, prestations de services. Le rapprochement va toucher à dimension éco des droits administratifs. Il y a une volonté de la part des états qui structurent l’union européen d’atteindre une dimension politique. Pour le moment l’union européenne reste une volonté éco plutôt qu’une volonté politique.

Au niveau de la liberté les influence du droit européen en fait une approche économique en rupture avec l’héritage traditionnel des libertés qui privilégie l’image du citoyen au sens d’être politique.

– Pour le conseil de l’Europe: Il va produire un rapprochement sur les différents droits administratifs nationaux mais va plutôt opéré sur le domaine des droits de l’homme et des libertés publiques. Il y a un lien à établir entre union européenne et conseil de l’Europe qui conduit à ce rapprochement des droits.

C’est une approche liberté publiques, droits de l’homme et droits fondamentaux dans le conseil de l’Europe. Et on constate que les droits administratifs convergent et quand on parle du principe d’égalité il a une dimension de législation éco de non-discrimination et une dimension droit fondamental en raison de ses origines, religions, politiques… =>il va y avoir des points de convergences entre l’union et le conseil de l’Europe pour rapprocher les différents droits administratifs nationaux.

Quel est le statut de la CEDH dans les différents états membres du conseil ?

On peut distinguer plusieurs modèles :

– La CEDH n’est pas invocable mais elle doit être réceptionnée par une loi interne qui sera ensuite appliquée par l’état membre concerné du conseil

Ex : royaume uni Humann right Act, loi irlandais de 2003 loi sur la CEDH de 2003

Dans ce modèle on est en présence d’un texte mais c’est la loi de réception qui est appliqué et non le texte lui-même de la CEDH.

– Italie et Allemagne= applicabilité immédiate de la CEDH mais une suprématie un peu compliqué. Les italiens réforment l’article 117 de la constitution italienne pour rappeler que le pouvoir législatif doit s’exercer dans le respect des obligations internationales de la république italienne.

– En Autriche la convention des droits de l’homme a valeur constitutionnelle

– En suisse la CEDH est appliqué comme du droit fédéral

– En France, pays bas, Espagne, Portugal, Pologne où la CEDH s’applique directement et à une valeur supra législative et infra constitutionnel.

CE 1998 Sarran : si la convention internationale est supérieure à la loi qui doit faire l’objet d’un contrôleconventionalité (CE 1989 Nicolo) elle n’est pas supérieure à la constitution

Il y a des pays où il y a beaucoup de droits fondamentaux et le juge préfère se tourner vers ce catalogue que la CEDH ex : en Allemagne.

En France, le juge opère un contrôle de conventionalité des lois, car les conventions internationales leur sont supérieures : Cour de cassation 1975 Café Jacques Vabre ; CE 1989 Nicolo.

Dans le cadre l’union européenne : primauté du droit de l’union européenne : CJCE 1964 Costa contre Enel

Après avoir vu ces facteurs de rapprochement de droits internationaux. On va voir les principes.

Principe d’égalité ou non-discrimination : C’est le principe selon lequel des personnes dans une situation égale doivent être traité de manière égale. Des personnes étant dans une situation similaire doivent être traitées de manières similaires. Le droit européen a rapproché les droits administratifs nationaux. C’est un principe de non-discrimination dans le droit européen et dans le droit national c’est plus un principe d’égalité.

Dans le cadre de l’union européen c’est un principe de non-discrimination en raison de la nationalité pour bénéficier des législations garanties par l’union européenne mais limites pour les fonctions qui ont un poids de souveraineté ex : préfet ambassadeurs juge. Cela est lié à la réalisation du marché intérieur et donc suppression des obstacles.

Dans le cadre du conseil de l’Europe c’est un principe de non-discrimination qui repose sur le principe de la dignité de la personne humaine. Nul ne peut être discriminé en raison de ses convictions religieuses, philosophies origines.

La non-discrimination va plus loin que l’égalité car dans l’égalité on a toujours pour l’autorité publique la faculté de traiter ou non différemment des personnes qui sont dans des situations différentes. Il n’y a pas d’obligations juridiques alors que dans le droit européen il y a une obligation de traiter différemment des personnes qui sont dans des situations différentes. Il y a une extension du contrôle du juge sur l’appréciation qui peut être faite sur les attributions des autorités publiques nationales.

Ce principe de non-discrimination sera encadré et mise en œuvre par un certain nombre de conditions qui va préciser la portée. Sous l’influence du droit européen on voit au nom de la discrimination des états obligé de mettre en place des politiques de discrimination positives pour rattraper des retards. Dans le cadre du droit public français le seules politiques de discrimination politiques sont celle sur qui reposent sur des critères territoriaux et donc possibilité d’accorder un soutien particulier à des personnes vivant dans un territoire moins avantageux que d’autres. Ex : habitant de ZEP

Principe de proportionnalité: Sur ce principe on a ici un principe qui vient du droit allemand. Le droit allemand à influencé le droit européen et il a été repris dans le cadre du droit de l’union européenne et dans le cadre du conseil de l’Europe.

Ce principe est bien reçu aux pays bas et en suisse, il est moins bien reçu en Italie, Espagne ou France. Dans ces pays il n’est pas consacré en tant que tel dans le sens où il n’y a pas de formalisation. Il y a une simpleprise en compte (ex : CE 1933 Benjamin). Il est consubstantiel à un État de droit, qui respecte les droits fondamentaux. Il agit de manière proportionnelle mais il n’agit pas de manières successives. Il vérifie toujours que cette mesure ne porte pas une atteinte disproportionné à une liberté ou à un droit fondamental.

Il y a un enjeu en termes de philosophie juridique de garantie de l’état de droit et de garanties libérales.

principe de sécurité juridique
protection effective des droits des administrés : Cette idée d’un droit qui va encadrer l’action de l’administration est une idée récente et selon l’expression du professeur Prosper Weil, le droit administratif reste une sorte de miracle parce que il implique que la puissance publique, la puissance exécutive accepte de se soumettre à la règle de droit. Cela n’allait pas de soi parce que au sein de l’ordre juridique interne l’état n’a personne au dessus de sa propre puissance. il n’y a pas de puissance supérieur à l’état, si l’état accepte de se soumettre au droit, si l’état accepte de devenir un état de droit c’est-à-dire un état qui respecte le droit et agit dans le cadre des règles de droit, on est dans cette configuration, on est dans une autolimitation de l’état, il se limite volontairement et retient le bras de sa puissance, il accepte de se soumettre au droit.

Quand on dit que aujourd’hui l’un des principes que l’on retrouve dans les droits administratifs des différents Etats membres est celui de la protection effective du droit des administrés, on a un principe qui sur la longue durée historique est un principe d’une certaine portée révolutionnaire.

Cette protection s’accompagne de la garantie d’un certain nombre de droit et de principe et notamment le droit au recours juridictionnel effectif. Ce droit est mentionné à l’article 47 de la charte européenne des droits fondamentaux.

=>ces 4 principes structure les droits administratifs européens

Peut-on passer des droits administratifs européens qui convergent à un droit administratif européen ?

SECTION 2 : L’EXISTENCE D’UN DROIT ADMINISTRATIF AU-DELÀ DE L’ÉTAT

Il y avait un lien fort entre l’Etat et le Droit Administratif, c’est un produit culturel, la question est d’inviter et franchir la frontière. Il faut essayer de voir si au-delà du droit national on peut identifier du droit public et du droit administratif. Question de savoir si on peut identifier du droit administratif au-delà de l’état.

Quand on reprend les schémas du droit administratif :

– un pouvoir exécutif

– une administration

– le juge administratif monisme juridictionnelle usa ou dualisme en France Italie ou pluralisme comme en Allemagne.

Peut-on identifier un juge administratif au niveau international ? Ce tribunal administratif à l’ONU ou Organisation International du Travail statue sur des conflits d’agents, mais ici question de savoir si il y a un juge au niveau mondial qui contrôle des actes de la puissance publique. Est ce qu’il y a des autorités publiques qui ont un pouvoir de gestion international ? Commission européenne, conseil de sécurité des nations unis on peut parler aussi du comité de bal en matière bancaire, comité international olympiques… les états doivent se conformer à la règlementation. Il y a de la régulation publique internationale et il y aura des actes qui vont assurer cette régulation publique internationale, mais des actes édictés par des autorités publiques c’est l’émergence d’une administration au niveau international ce sera le droit administratif global.

Paragraphe 1 : existence d’un droit administratif européen

Question de savoir si l’union européenne qui est une organisation internationale peut donner naissance à un droit administratif européen. Il faut pour aborder ce sujet faire quelques rappels historiques.

L’Union Européenne a été instituée après la Seconde Guerre Mondiale, on a des organisations internationales : CEE, conseil de l’Europe, CECA et ERATUM.

Ces organisations internationales mettent en place une architecture institutionnelle assez complexe avec un conseil des ministres, une commission européenne et des compétences transférées à cette communauté économique et européenne. La CEE va évoluer, acte unique européen de 1986, Maastricht en 1992 qui crée l’union européenne qui a la personnalité juridique nationale depuis l’entrée en vigueur de Lisbonne en 2007. Cette union européenne présente une nature juridique originale dans la mesure où elle ne correspond à aucun objet juridique que l’on a pu identifier dans le cadre du droit international public ou droit constitutionnel.

Olivier Beaud : l’union européenne relève et appartient à ce que l’on peut appeler un modèle fédéra, ce n’est pas un état fédéral mais c’est une forme de fédéralisme car elle tend à superpose 2 niveaux de communauté politiqueavec les états à la base et d’autres part l’échelon européen avec l’Union Européenne. Si on a ce schéma on doit penser lerapprochement de l’union européenne avec des états fédéraux pour voir comment sont réparties les compétences.

L’Union Européenne obéit à une logique fédéral = superposition de 2 entités : l’état et l’union européenne « unis dans la diversité ».

Sur la répartition des compétences : dans les modèles fédéraux au sens large du terme, il y a une clé de répartition des compétences et on des compétences normatives générales transférés par la constitution à l’état fédéral. Mais, ce qui est intéressant ici c’est le droit du pouvoir exécutif, le droit qui entoure l’exécution de ces compétences générales et les prérogatives et possibilité de prendre des compétences individuelles.

Qui va exécuter ces compétences normatives générales remise à l’union et aux états. Dans la théorie de l’état fédéral, il y a 2 modèles : le modèle américain et le modèle germano suisse. Dans le modèle américain le fédéralisme est dit législatif et les compétences fédérales de l’état fédéral sont exécutées par l’état fédéral lui-même contrairement en suisse où l’exécution e la législation fédéral appartient aux états fédérés et on parle de fédéralisme exécutif.

L’Union Européenne est une voie intermédiaire aménagée par l’article 291 TFUE. Cet article dit que l’exécution des compétences normatives à portée générales qui appartiennent à l’union européenne, cette exécution revient à titre principal aux Etats Membres de l’Union Européenne. Ce sont eux qui mettent en application les compétences qui sont transférés au niveau européen, les états ne peuvent agir que dans le cadre et dans le respect des dispositions européennes, mais les traités européens disent que quand une interprétation est nécessaire c’est à l’union d’assurer elle-même l’exécution.

L’exécution renvoie à la notion de pouvoir exécutif. Cette exécution à l’échelon européen on la trouve à un double niveau :

des états
de l’organe exécutif de l’union européenne qui est la commission européenne qui intervient qu’à titre complémentaire et subsidiaire par rapport aux différents états membres.
=>le fait de ne donner en matière d’exécution et d’administration qu’une compétence subsidiaire à la commission européenne. C’est la nécessité ici qui apparait d’associer des états à l’exécution des décisions transférées au niveau européen et on a aussi une distinction entre l’administration directe par la commission et l’administration indirecte par les états. Du point de vue de la commission : une procédure spécifique a été mise en place « comitologie » : ce sont des comités spécialisés présidé par un membre de la commission, ils sont composés de fonctionnaires de différents états pour préparer les décisions on la réunion de comités de techniques spécialisées qui associe des experts nationaux. =>on fait intervenir les états dans l’administration sur le plan européen et renforcement de la légitimité de la décision. Ces comités relèvent des réseaux sectoriels= dans un secteur particulier il y a un secteur, constitution d’un réseau d’expert… et tout cela va être piloté par une agence au niveau européen qui met en place un réseau d’expertise trans-expertise.

Il y a de l’administration au niveau supra national direct et indirect donc on aura un droit administratif. Cette administration complexe composite va devoir respecter les citoyens de l’union européenne et agir conformément au droit européen pour élaborer des principes et règles juridiques.

Qui va fixer les règles de ce droit ? => C’est la cour de justice de l’union qui assure cette régulation au niveau européen. La cour va se servir des législations, doctrines jurisprudences nationales => arrêt ALGERA12 juillet 1957 : la CJCE était confrontée à l’abrogation d’un acte administratif pris par une instance européenne, lacour, en l’absence de solution fournie par le traité à la question de l’abrogation d’un acte administratif, vas’inspirer des règles reconnues par les législations, la doctrine, et la jurisprudence des états membres.

Le droit de l’union européenne imite, crée et va chercher des solutions dans le droit des Etats membres et en fait sa solution.

On va voir émerger ainsi au niveau européen toute une série de règle substantielle inspirées des états membres qui vont guider le comportement des administrations européennes ou des états membres mettant en application les règles européennes. Il en va ainsi du principe de légalité, responsabilité, régime juridique des marchés public, exception d’intérêt général, motivation des décisions administratives et la règle du due process, l’institution du médiateur… =>on voit apparaitre une série de principes qui vont encadrer l’action de l’administration européenne et donnée naissance à un véritable droit européen.

=> adoption de la charte européenne des droits fondamentaux consacre une série de droits et de principesqui concernent directement le Droit Administratif. Dans l’article 41 « toute personne a le droit de voir ses affaires traités impartialement équitablement et dans un délai raisonnable par les institutions, organes et organisme de l’union européenne. Ce même article mentionne le droit d’accès de toute personne au dossier qui la concerne dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel des affaires ». Et a l’obligation pour l’administration de motiverses décisions. Et donc émerge au niveau européen unsocle de droit et de principesqui va gouverner l’action des administrations européenne et qui renvoi tous à cette exigence d’une bonne administration. C’est un droit tourné vers la garanti d’un droit à une bonne administration.

Cette bonne administration renvoie à la bonne gouvernance. On a une philosophie de la gouvernance mais une philosophie en rupture avec les différentes traditions juridiques nationales qui s’efforcent d’être dans le schéma de la légalité or ici il ne faut pas que cela il faut aussi de la bonne gouvernance : dimension qualitative qui se rajoute à la dimension quantitative.

Au début des années 90 : agence européenne du médicament, agence européenne pour la sécurité aérienne, agence européenne des marchés financier ces agences regroupent des experts européens et nationaux pour permettre l’élaboration de la meilleure décision possible. On retrouve ces agences avec l’idée des réseaux sectoriels qui constituent la clé de la bonne gouvernance publique au niveau européen. La question qui sepose est de savoir quelle est l’influence du droit administratif européenne t de ce principes sur le droit administratif des états ;

Il y a l’influence directe et celle du speel over (influence qui se répand de manière non autoritaire). Sur l’influence de ces principes qui structurent le droit administratif européens, le premier élément c’est l’application du principe de primauté du droit de l’union européenne sur les différents administrations nationales. La norme national cède le pas à la norme européenne et dans le domaine par les états de mis en œuvre du droit européen ce principe de primauté va s’appliquer.

Il y a une influence indirect qui est plus souple : c’est l’influence qui se manifeste par le fait que les états même si ils ne sont pas directement contraints par le droit de l’union européenne ils vont parfois anticiper et recevoir dans leur ordre juridiques interne des principes du droit administratif européen alors même qu’il n’y a pas d’obligation direct de réceptionner ces principes du droit administratif européen. Ex : le principe de proportionnalité en droit administratif anglais,

Référé précontractuel en MP qui a été étendu au Droit Administratif français alors qu’il n’y avait pas d’obligation de la part de l’Union Européenne.

Cette notion de gouvernance doit être distinguée de celle de gouvernement, on a d’abord parlé de Cooporate Gouvernance. Au départ cette notion de gouvernance visait à la meilleure gouvernance possible et cette expression ne provient pas du champ conceptuel et terminologique des états, champs qui met l’accent sur des notions d’état de droit et de respect du principe de légalité. Le terme de la gouvernance est apparu au début des années 90 au sein d’un certain nombre de grandes organisations économiques internationales qui en 1992, a posé la question de ce qu’était cette bonne gouvernance et elle s’est forcée à cerner les conditions qui permettent de parler de bonne gouvernance. Lorsque la banque mondiale, parle de gouvernance elle désigne « l’ensemble des traditions et institutions à travers lesquelles l’autorité est exercée pour le bien global incluant le processus par lequel les autorités, sont choisies surveillées et remplacées. La gouvernance désigne aussi la capacité du gouvernement, à diriger efficacement ces ressources et à implanter des bonnes politiques, elle implique aussi le respect des citoyens et de l’état pour les institutions qui gouvernent les situations économiques et sociales. »

Jusqu’à présent on parlait du gouvernement : le gouvernement conduit la politique de la nation. Mais jusqu’a présent on avait surtout vu que le gouvernement devait agir dans un cadre constitutionnel et dans le cadre d’un respect du droit. Cette notion de gouvernement est un peu statique, mais quand on regarde les processus européens ou à l’échelon supra national la notion est supplée par celle de gouvernance et elle implique que le gouvernement dirige les ressources financières.

Dans les enseignements de droits constitutionnels, on n’a pas forcément mentionné cette dimension qui est la pris en considération de la bonne réalisation.

Il y a un lien entre la situation éco et la bonne gouvernance publique.

On donne à l’économie locale et nationale les moyens de pouvoir créer des ressources. Cette dimension de bonne gouvernance correspond aujourd’hui à un certain nombre de standards européens. C’est aussi le respect des droits fondamentaux et des libertés publiques. C’est un gouvernement qui peut proposer des politiques et menée un certain nombre de politique. On aune dimension plus générale et globale que le gouvernement.

On va mettre l’accent sur le fait que dans ce droit administratif au-delà de l’état, on va avoir le respect de la légalité mais comme on ne sera pas dans un cadre formel comme avec l’état on sera sur d’autres dimensions et la légalité en sera qu’un des éléments de ces dimensions. Il y a la notion d’efficience du droit administratif.

Se pose la question de savoir si le système de droit administratif est efficace ? Est ce qu’il doit être réformé ?

On introduit une dimension de l’efficience du système administratif et cette efficacité ce n’est pas seulement la légalité.

La banque mondiale : il y a des indicateurs de gouvernances mondiaux :

la participation des citoyens au choix de leur gouvernement
La stabilité politique dans l’état
Le contrôle de la corruption
La garantie de la primauté du droit assurée par l’édification d’un état de droit caractérisé par le respect des droits fondamentaux.

La banque mondiale recommande 3 exigences qui caractérisent cette bonne gouvernance publique : participation, transparence et responsabilité. C’est ce qui sous-tend ce droit de la bonne gouvernance publique.

Responsabilité : acountibility (l’obligation de rendre des comptes)

2001 : livre blanc

2007 : FMI et OCDE (siège à paris) = travaux sur la bonne gouvernance publique.

Paragraphe 2 : existence d’un droit administratif global

Cette réflexion va se développer sur ce qu’on appelle le thème du droit global. Ce terme est un terme qui renvoie à l’idée qu’il se produit quelque chose au niveau mondial et qui est en train, sous l’influence du droit international éco et des droits de l’homme, de faire surgir quelque chose de nouveau sur le droit mondial. C’est une forme de régulation juridique mondiale.

Il y a bien des phénomènes nouveaux qui sont en train d’apparaitre au niveau mondial dans la mesure où depuis quelques années le contexte global à profondément changé. Comme l’a écrit Emmanuelle Jouannet dans un article de 2003 archives de philo du droit l’idée de communauté humaine à la croisée de la communauté des états et de la communauté mondiale. L’étude d’Emmanuelle met l’accent sur le fait que aujourd’hui les peuples vivent en plus de l’état dont il relève dans une communauté nouvelle, mondiale et globale. Une communauté globale qui se déploie au-delà de l’état et qui se déploie même au-delà des organisations internationales classiques. Cette communauté globale se manifeste notamment par l’émergence au niveau international d’un certain nombre d’autorités publiques qui disposent de pouvoir de règlementation ou de régulation. Elle relève que le rapprochement entre droit administratif et domaine international ne date pas de l’émergence de cette communauté globale on a un droit international administratif qui est le produit du droit administratif réalisé dans le cadre des organisation internationales.

De la même manière tous le systèmes de droits administratif comportent des règles relatives à l’insertion de la norme international dans l’ordre juridique interne et administrative d’un état. Ce n’est pas une nouveauté que droit administratif et sphère international puisse avoir des points de rencontres. Nous sommes ici en présence d’un phénomène nouveau, qui est lié à l’émergence d’une autorité publique au niveau mondial et global qui produise de la réglementation et de la régulation t qui le font en respectant un certain nombre de standards internationaux.

Il manifesterait à l’échelle globale l’expression d’un phénomène de publicness qui permet de les identifier par un rattachement au droit public dans la mesure où par leurs manifestations de volonté ces autorités publiques transnationales agissent dans un cadre qui rappelle celui du droit administratif.

Il en existe 5 : quelle sont les autorités publiques agissant au niveau international ou national ?

administration de certaine organisation internationalequi amène à édicter des règles juridiques non pas internes mais tourné vers l’extérieur et produit des effets à l’extérieur.

Hypothèse du conseil de sécurité des nations unies chapitre 7 où il prend des sanctions à l’encontre d’un Etat dont la situation le place en violation du droit international.

Lorsque que le conseil prend une sanction c’est une mesure juridique qui va produire des effets et qui émane d’un organe administratif et qui agit dans un cadre juridique et donc ne peut faire n’importe quoi sinon pas légitime.

Ici on pose aussi la question de la gouvernance.

L’administration collective qui est assurée par des réseaux transnationaux reposant sur des accords de régulateurs nationaux. Comité de Bâle en matière bancaire, l’association des contrôleurs d’assurances, l’organisation national des commissions de valeurs =>ils tirent leurs légitimité des régulateurs nationaux et qui pour agir vont prendre des règlementations.

L’administration déléguée à des structures hybrides publiques privées : cas de l’instance international qui assure la régulation du secteur de l’internet ICA NN cette instance assure la gestion internet au niveau international. Les normes posées par cette instance s’imposent et on est dans une fonction de régulation. On a des instances similaires dans différents domaines, transports, eau santé environnement énergie nucléaire, lutte contre le terrorisme… ces instances ne sont pas organisation internationales classiques.

Ces instances assurent une forme de régulation et prennent donc des actes U CIO agence mondial anti dopage en application de leur statut et qui vont être respecté par tous les destinataires. =>régulation de secteur au niveau mondial en prenant des actes de régulation.

Qui va s’assurer de la licéité de ces mesures ? Y a-t-il des principes communs comparables à ce que l’on a vu dans les droits administratif nationaux ou en droit administratif européen. Est-ce qu’il existe des principes qui s’imposent à ces autorités publiques mondiales. Si ces principes communs existent n’a-t-on la première manifestation d’une régulation juridique au niveau mondial d’autant plus intéressante qu’elle interviendrait dans le domaine du droit public. La question mérite d’être posée.

Ici on est au cœur du droit comparé, car ces principes qui existent ne vont pas tomber du ciel, si ces autorités de régulation, ils vont résulter la législation des différents Etats, convergences des différents ordre juridiques qu’il va être possible d’avoir des principes structurant l’activité des autorités publiques globales ;

Ce sont les américains qui les premiers ont compris qu’il y avait un enjeu, les travaux sur le droit administratif global sont dû à l’école de Manhattan à New York fondé par Benedict Kingburry. Au niveau de la régulation publique globale, il va de soi que les états unis d’Amérique qui représentent une hyper puissance selon les auteurs de relations internationales qui ne sont pas d’accord sur le thème constitue la puissance dominante. Les américains vont être consciemment à l’origine de cette régulation, les principes que l’on a dit sur la régulation du droit administratif, ces principes seront repris au niveau d’une forme de régulation internationale. Dès le départ on à l’idée que ce n’est pas un hasard si c’est l’école de manathan qui la première a essayé de penser ces nouveaux phénomène de régulation juridiques au niveau mondial. Le droit administratif global va donc soulever la question des principes administratifs qui vont réguler cette activité au niveau global.

Si ces principes sont adoptés par ces entités administratives globales c’est parce que ces entités ressentent une pression, un sentiment qui les poussent à adopter et appliquer ces principes car ce qui est en jeu c’est la question de la bonne acceptation de la décision unilatérale. C’est la question de leur légitimé.

3 attitudes à éviter :

Une vision idéaliste : la régulation mondial n’est pas parfaite et est loin d’être achevé.
Le scepticisme : l’attitude doit être emprunte d’empirisme et pragmatique et le faire avec une grande prudence car c’est un processus en voie de construction et le droit administratif global n’est pas un processus achevé.

L’idée est de prendre en considération le fait qu’émerge au niveau mondiale une nouvelle configuration avec de nouveaux acteurs. Ces nouveaux acteurs sont des acteurs hybrides mi public et mi privée amenés à édicter un certain nombres de règles au niveau mondial. Ex : INCAN qui assigné les différentes adresse internet à titre d’exemple. Les normes que ces institutions produisent auront des destinataires : Etats, Entreprises, ONG, Individus, Autres entités collectives.

On a bien des éléments rappelant l’idée de l’émergence d’une sphère juridique au niveau globale avec des producteurs de normes et des destinataires de normes. Ce phénomène prend une ampleur renouvelé dans la mondialisation sur le plan du droit. C’est l’école américaine avec Benedict Kingburry qui avec ses élèves à essayer de rendre compte de ce phénomène nouveau et a donné à la discipline le nom de droit administratif global. On va rencontrer 2 questions : Qu’est ce qui définit ce droit administratif global ? En quoi l’étude de ce droit est importante quand on fait du droit comparé et que l’on étudie ces systèmes administratifs nationaux ?

A) Définition du droit administratif global

Il y a 2 critères :

Organique= renvoi à l’organe qui peut édicter l’acte juridique. Ex : le gouvernement prend un décret. Ici le critère n’est pas le plus essentiel car on est dans une société international qui présente un caractère anarchique avec l’idée d’une société multi centrée, il y a plusieurs centre de décisions qui cohabitent avec l’absence de hiérarchie interne à cette communauté international. Le critère organique est intéressant mais insuffisant.
Matériel= il est intéressant car question de savoir les normes produites par ces nouveaux acteurs public et privés qui édictent des normes. On est présence de soft law, d’un droit souple on est dans le domaine de la recommandation et de l’orientation. On est dans le domaine des standards.

Soft Law = on n’est pas en présence d’acte juridique classiques on est en présence d’instrument d’orientation, de conduite des comportements, d’incitation… on pose des standard. C’est ce vers quoi l’on doit tendre. Ex : l’étudiant doit avoir une bonne conduite dans l’établissement
Hard law : il y a un acte juridique. Ex : interdiction de fumer dans la faculté

Dans le Droit Administratif, on retrouve les exigences d’un droit souple qui fonctionne sur la recommandation, l’incitation, et l’orientation. Le droit dur c’est par exemple la convention internationale.

B) Le contenu des normes

Ces normes défendent des principes qui s’orientent autour l’idée de principe directeur relatif à la bonne gouvernance publique.

Ces principes de bonne gouvernance sont :

Motivation	Transparence	Participation des citoyens	Proportionnalité

Philosophie des droits de	Principe de légalité :	Logique d’accountability	Contrôle des
l’homme ; application et	l’administration doit respecter la	(obligation de rendre	parlementaires sur les
respect des droits fonda.	loi et les PGD.	compte).	administrations
			publiques.

Due process of Law (protection	Principe de confiance	Principe de publicité de
des droits matériels	legitime	la décision publique.
et procédurale)

Tous ces principes renvoient à l’idée de bonne gouvernance publique. Tous ces principes sont des manifestations d’un principe plus général qui est le publicness, c’est une sorte d’éthique du public qui identifie ces principes par le rattachement au droit public et à leur finalité. Dans tous ces principes au cœur du droit administratif global on retrouve des principes et exigences qui exigent dans l’ensemble des droits publics : France, Italie, Norvège, suisse=>exigence lié à un droit d’une bonne administration.

Ces principes caractérisent la procédure administrative non contentieuse d’inspiration américaine. Cette exigence d’éthique se retrouve au niveau global. Ces principes animent la procédure administrative non contentieuse alors que dans les pays européens la protection de l’administré passe d’abord par le contentieux. Et dans la gouvernance globale ils disent que il faut qu’avant que la décision publique soit prise il faut une éthique publique.

Par rapport à nos droits public nationaux, on voit qu’on a une introduction de l’exigence de qualité au sein du droit public qui est formel est définit par des critères classiques.

Mauro Bussani écrit un livre en 2011 le droit de l’occident pour une géo politique des règles globales sur le droit de l’occident. Dans cet ouvrage il s’interroge sur la manière de donner cohérence globale et d’ensemble à cette émergence d’un nouveau droit au niveau mondial. Il y a 4 chapitres dans son livre :

Remise en cause des lieux communs
Les règles globales entre temps et géographie
Les droits de l’homme
Rapport entre le droit et la démocratie

Il s’interroge dans cet ouvrage sur la manière dont on peut essayer de rendre compte sur la mondialisation du droit. Depuis plusieurs siècles il y a une volonté de l’occident, l’Europe puis les USA d’exporter leur droit et leurs règles de droit vers le reste du monde. C’est l’exportation de la Rule of Law. Mais Bussani est interrogatif car il dit que départ cté réussi car le droit renvoyé à un produits culturel, c’était un produit philosophique et donc il y a avait une réflexion sur ce qu’était le droit. Mais avec la mondialisation la Rule of Law a perdu sa dimension philosophique et culturelle pour devenir une marchandise exportable.

Il dit qu’il faut rompre avec cela et réhabiliter un humanisme fondé sur les droits de l’homme, humanisme dont une juridiction international devrait être la garante.

Que peuvent faire les états ? Les états dans ce droit global, ils sont des rules makers (= ce qui font les règles) et des Rules Takers (ceux qui sont les destinataires de ces règles). Les états sont producteurs de normes et destinataires des normes. C’est un statut ambivalent. Bussani considère que ce n’est pas toutd’imaginer une juridiction globale dont la cour pénale internationale est une imitation mais ce qui doit intervenir c’est l’idée de corps juridique applicable.

Il met l’accent sur le fait qu’aujourd’hui, il s’agit plus que jamais dans l’histoire, d’ordonner le pluralisme. (Mireille Delmas-Marty).

Ce Droit Administratif global intervient donc dans un processus de mondialisation qui invite, à penser l’idée d’un droit public comparé au-delà de la forme classique état. Il ne s’agit pas de dire que les états vont disparaitre de la sphère juridique. Mais il faut voir que aujourd’hui dans la mondialisation ce qui est recherché c’est l’idée d’une régulation normative juridique post étatique car aujourd’hui on est dans une société multi centré où l’état est concurrencé et dépassé par un certain nombre d’entités qui existent à côté de lui. Ex : les autorités de régulation, firmes…

CONCLUSION

Une des questions que pose aujourd’hui, le différent traitement juridique c’est la questionde la circulation des modèles et des traditions juridiques. Aujourd’hui, on est dans un monde qui invite à penser le phénomène juridique comme un phénomène global. Il y a cette dimension qui est fondamentale.

Aujourd’hui même si on ne peut pas connaitre tous les droits publics étrangers, en revanche il faut acquérir des réflexes qui sont une prise en considération des solutions juridiques entre les différents juges et différentes juridictions. Le meilleurs vecteur de diffusion du droit public comparé c’est le juge. La diffusion des solutions juridiques est due avant toute chose au juge, au travail du juge et la diffusion du droit comparé passe plus par la figure du juge que du législateur.

Dans le monde : article 39 de la constitution de l’Afrique du Sud qui prévoit que l’interprétation des droits fondamentaux par les juges doit prendre en considération le droit national et le droit comparé et la cour constitutionnelle d’Afrique du sud doit dans l’interprétation et la mise en œuvre du droit fondamentaux s’inspirer des solutions de droit national et du droit comparé. Arrêt de la cour constitutionnelle d’Afriquedu sud du 6 juin 1995 « S. vs Makwanyane »= dans cet arrêt la cour constitutionnelle d’Afrique du sud ilinterdit le recours à la peine de mort en Afrique du Sud. Dans l’opinion unanime rédigée par Chaskalson dans cet arrêt pour interdire la peine de mort la cour d’Afrique du sud va se référer à une série de précédents : elle cite des arrêts canadiens, anglais, australiens, américains, indiens, hongrois et la cour constitutionnelle allemande et la CEDH :

On a un arrêt qui interdit la peine de mort, on est dans un pays de tradition common law où c’est le juge qui a autorité pour déclarer la peine de mort contraire à la constitution. Il y a des tensions et instabilité en Afrique du sud qui est différente de l’Europe, dans ce contexte difficile le juge s’érige en censeur du recours à la peine capitale. => autorité du juge pour élaborer des décisions
Opinion émise par le président de la cour : ils sont tous d’accord
Idée du recours à l’argument de droit comparé, c’est le recours aux systèmes juridique étrangers dans cette décision = dans la plupart des nations qui ont un haut niveau de protection des droits fondamentaux la peine de mort à été abolie et donc si on veut protéger la dignité de la personne humaine il faut interdire le recours à la peine capitale. Et pour convaincre le monde juridique et opinion publique on a une mobilisation de l’instrument de droit comparé, c’est un instrument de civilisation.

Ici on voit bien que le droit comparé mobilisé par le juge a une autorité de persuasion, il s’agit d’importer la conviction, dans les précédents utilisés : on parle de l’Allemagne qui sont à l’origine du droit de concept de droits fondamentaux et dans les 2 cas on a des régimes post guerre autoritaires que ce soit en Afrique dusud et en Allemagne. Donc l’Afrique du sud s’inspire du modèle allemand pour voir comment reconstruire une société nouvelle sur des droits fondamentaux. Ici l’idée est de réunifiée après la ségrégation et séparation « apartheid ».

Qu’est ce qui explique la diffusion du modèle allemand ?

Les pays les plus exportateurs juridiques sont ceux qui ont connu des situation politique difficile c’est le cas de l’Allemagne, le haut degrés de sophistication des droits fondamentaux en Allemagne, 3^ème élément expliquant la diffusion du modèle allemand c’est que il y a de la part des hautes juridictions de faire connaitre la décision et de la diffuser et donc toutes les décision de la cour constitutionnelle allemande et cour administrative fédérale sont traduites en anglaise et enfin le fait que beaucoup de juriste sud-africain se forment dans les universités allemandes.

Quels sont les facteurs qui expliquent cette diffusion générale des droits ?

Appartenance à une tradition juridique commune. Les pays de common law communiquent plus entre eux qu’avec les pays romanistes. Dans les pays romanistes il y peut y avoir des emprunts peuvent être fait entre les juridictions mais cela se voit plus dans la tradition de common law.
Le facteur linguistique : en common law langue anglaise dont les décisions s’échangent plus, il n’y a pas d’effort de traduction.

Arrêt cour suprême brésilienne 1978, la cour cite l’arrêt dame cachet mais ne l’applique pas, l’arrêt Maurice Hauriou. Au brésil on parle le portugais mais volonté de transposer une solution juridique.

Aux USA, le débat fait rage sur la question de l’utilisation de l’argument de droit comparé pour établir des solutions sur les questions de droits de fondamentaux. Il y a une division aux usa entre la justice de Scalia, qui représente le courant conservateur au sein des juges de la cour suprême qui se réfèrent à ce qu’avait prévu les pères fondateurs, et l’autre partie c’est le living document et dise qu’il faut l’interpréter la constitution à la lumière des évolutions de la société.

Scalia et Breyer ( juges de la cour suprême) et le président de la cour suprême justice robert nommé par Bush.

Supreme Court 2003 Lawrence vs Texas : cet arrêt est important. Dans cet arrêt la cour suprême s’est directement fondée sur un arrêt de la CEDH pour faire un revirement de JURISPRUDENCE par rapport à un arrêt Bowers de 1986, dans cet arrêt de 2003 la cour suprême des usa se réfère à la cour européenne des droits de l’hommeet à l’arrêt Dudgeon c/ Irlande de 1981 pour faire un revirement de jurisprudence. Dans cet arrêt de 1981 la CEDH avait sanctionné une loi irlandaise qui pénalisait les relations homosexuelles entre adultes consentant et la loi a été déclaré contraire à la CEDH par la cours européenne des droits de l’homme et elle dit que dans une société moderne on ne peut pas dire que c’est contraire à al société d’avoir des relations entre homo consentant. La cour suprême des usa était confronté en 2003 au même problème avec une loi de l’état du TEXAS qui incriminait le même comportement. Cette loi était déférée à la cour suprême comme étant contraire à la constitution d’Amérique. En 1986 sur une même loi la cour suprême a dit que un état peut incriminer un tel comportement sans que cela viole la constitution des usa.

Mais dans l’arrêt Lawrence, le juge Kennedy, a dit que le droit constitutionnel évolue sur ce sujet et donc plus possible de dire que de telle lois soit pas conforme à la constitution. Et donc clause du due procès of law qui garantit le droit au respect de la vie privée, et donc la cours suprême devait faire un revirement de jurisprudence et donc la cour suprême se fonde sur le recours aux expériences étrangers et reprend des ex dont celle de la CEDH en considérant que il y a une argumentation et motivation de la cour EDH qui était transférable dans le modèle américain et donc la loi est contraire à la constitution car respect de la vie privée.

=>inspiration d’une solution étrangère qui a motivé la décision de la cour suprême. C’est le camp du living document qui l’a emporté au sein de la cour suprême.

Il y a eut de vive critique de l’autre camp sur la légitimité de la décision prise par les juges. On est bien en présence avec les droits fondamentaux de cette doctrine du droit vivant. On est en présence d’un système juridique qui vit. C’est le juge qui assure cet échange et communicabilité des traditions juridiques. Mais on voit aussi que le droit comparé, la comparaison des systèmes et traditions est tout sauf un instrument passif. =>influence du droit comparé sur les solutions nationales.

Cours de Droit public comparé