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Section II L’aide juridique.

Le procès a un coût, qui risque d’être un obstacle au libre accès des tribunaux, au libre accès reconnu inconditionnellement aux citoyens. L’Etat a accepté de prendre en charge tout ou partie des frais pour les personnes les moins fortunées. Cette solution n’est pas un cadeau du législateur national mais une obligation, car l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales a été interprété en ce sens que le libre accès au juge doit être effectif. L’Etat doit prendre tout ou partie à sa charge. Cette aide juridique se décline en deux variantes : l’aide juridictionnelle et l’aide à l’accès au droit.

§1 L’aide juridictionnelle.

Cette aide juridictionnelle a été réformée en 1991 par une loi du 10 juillet. Il résulte de cette réforme que l’aide juridictionnelle se trouve généralisée par l’étape antérieure. Elle n’est pas toujours totale. Il convenait que l’Etat prenne à sa charge les frais. Mais l’aide peut être totale ou partielle. Naturellement, l’importance de l’aide accordée est fonction des ressources de la personne. C’est le seul critère à considérer, celui des ressources de la personne. L’aide peut être accordée et au demandeur et au défendeur. Il n’y a pas de différence à faire selon la qualité procédurale de la partie. Il y a tout juste un cas exceptionnel où cette qualité procédurale peut avoir son importance. Les textes précisent que l’aide juridictionnelle peut être refusée en cas de demande manifestement irrecevable ou dénuée de fondement. L’idée est qu’il ne faut pas que l’Etat dépense de manière irréfléchie ses deniers. L’aide ne doit pas favoriser des abus. Un contrôle minimal dont les conditions sont sévères est prévu. La demande ne doit pas apparaître comme purement fantaisiste. Sous cette réserve, la seule considération qu’il y a lieu de tenir est celle des ressources financières du plaideur, de ses charges de famille. On va considérer de manière globale les capacités financières globales de l’individu. Il y a une rémunération en fonction des personnes à charge.

Il faut être en principe une personne physique de nationalité française ou ressortissant des communautés européennes ou bien une personne morale à condition qu’elle n’ait pas un objet lucratif, on songe aux associations, mais l’hypothèse est marginale.

Lorsque la personne entend s’engager dans un procès, elle va adresser une demande d’aide juridictionnelle au Bureau de l’aide juridictionnelle qui va gérer ses dossiers. Ce Bureau va vérifier que la personne remplit les conditions de ressources qui la rendent éligible à l’aide juridictionnelle. Le Bureau de l’aide juridictionnelle dispose d’un droit de communication des administrations pour vérifier les informations qui lui sont fournies.

Si l’aide est accordée, elle pourra être totale ou partielle en fonction des ressources et des charges. Elle couvre en principe, tous les frais, tous les émoluments qui sont dus par le bénéficiaire, aux différents auxiliaires de justice, dont la procédure va requérir le concours. L’assiette est générale avec une réserve. Les dépens qui peuvent être mis à la charge de l’adversaire, si le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle se voit obligé d’assumer les dépens de l’adversaire, les dépens resteront à sa charge, l’aide juridictionnelle ne les couvrira pas. Pour cette raison, la mise à la charge du perdant a valeur de sanction. Comme toujours, la justice s’efface parfois pour des raisons plus pratiques. Le juge, autrement dit, peut décider par une décision spéciale de laisser tout ou partie des dépens à la charge de l’Etat.

Si l’aide juridictionnelle a été accordée sur la foi de déclarations mensongères, inexactes et que l’inexactitude est découverte par le Bureau de l’aide juridictionnelle, ce bureau pourra décider le retrait de l’aide juridictionnelle. Il le pourra également en cas d’exercice abusif ou dilatoire de la procédure. Il ne serait pas naturel que l’Etat accepte de les prendre à sa charge.

§2 L’aide à l’accès au droit.

L’une des grandes évolutions de la procédure civile est la concurrence des modes extrajudiciaires comme les modes alternatifs de règlement du conflit. Si on veut les développer, il faut en accepter les conséquences judiciaires. C’est pourquoi, la loi du 18 décembre 1998 crée l’aide à l’accès au droit. L’Etat accepte de prendre à sa charge des ressources. Elle vise les frais engagés à l’accès au droit en dehors de l’instance judiciaire. Cette aide à l’accès au droit intervient souvent en amont du procès et concerne l’information relative aux les droits et obligations de la personne, les frais engagés pour les démarches juridiques, la consultation juridique. Si une personne est en litige avec son voisin et ne sait que faire, il ira consulter un professionnel du droit. À ce stade, on n’est pas à l’instance juridictionnelle, mais au stade du conseil du spécialiste. La personne pourra se faire délivrer un bon de consultation par le Bureau d’aide à l’accès au droit. Si le litige a lieu, elle saisira alors le bureau d’une aide juridictionnelle.

L’aide à l’accès au droit couvre aussi l’assistance à la rédaction d’actes juridiques. Son domaine est très large.

Chapitre II L’action en justice.

L’action en justice est une notion qui a fait couler beaucoup d’encre dans la littérature juridique et qui est encore, aujourd’hui, controversée, discutée. Ce n’est pas faute pour le législateur à s’être employé à préciser les choses. On trouve une définition de l’action en justice dans le Code de Procédure Civile. Certaines autorités doctrinales ont directement inspiré le Code de Procédure Civile. La définition de l’action en justice, trouvée à l’article 30 du Code de Procédure Civile a été directement empruntée à Henri Motulsky.

Le texte précise que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. »

Section I La notion de l’action en justice.

L’action en justice est une notion autonome qui doit à tout prix être distinguée de toute notion voisine avec lesquelles elle est étroitement en rapport. L’action en justice est autre chose que la liberté publique qu’est le libre accès à la justice. La Doctrine classique a souvent considéré que c’était la même chose. Pour certains auteurs, l’action en justice et le libre accès aux tribunaux est identique. Or, pour le Code de Procédure Civile, l’action en justice n’existe au sens du Code de Procédure Civile qu’en rapport avec une prétention donnée et se relie à une prétention juridique.

L’action, c’est le droit de discuter du bien-fondé d’une prétention devant le juge. L’action est définie par rapport à la prétention. C’est dire qu’elle appartient à un cercle beaucoup plus restreint de bénéficiaires. Elle n’appartient pas à tout le monde comme la liberté publique. Mais pour autant, l’action en justice ne doit pas être confondue non plus avec le droit qui fait l’objet de la prétention. Par exemple, un jable demande au juge la reconnaissance d’une créance de responsabilité civile, ou bien de demander au juge de consacrer le droit de propriété. Autrement dit, c’est le droit substantiel, le droit donné par le droit civil et non pas par la procédure civile, par opposition au droit d’action qui est un droit de nature purement processuel.

§1 La distinction de l’action et du droit substantiel.

L’action doit être distinguée du droit dont on demande la consécration en justice. L’action a pour objet une prétention qui porte sur le droit substantiel. Les deux notions sont distinctes. Cette distinction n’a pas toujours eu cours. On dit souvent que la doctrine du XIXe siècle a confondu les deux. Un auteur s’interroge sur l’action, classifiée parmi les biens dans le Code civil. Pour lui, « l’action est le droit à l’état de mouvement au lieu d’être à l’état de repos. C’est le droit à l’état de guerre, au lieu d’être en paix. »

Sur cette simple citation, on a cru que les civilistes avaient confondu les deux notions. Si cette confusion a pu exister, cette notion doit être inadmissible dans le système du Code de Procédure Civile. C’est la structure, l’objet particulier qui doit être étudié. Dans un procès, ce que cherche chaque plaideur est la consécration d’un droit subjectif. Chacun demande du juge la reconnaissance du droit substantiel. La tentation est de considérer que l’action n’est jamais qu’une prérogative inhérente au droit qui va être déduit en justice. L’action est une prérogative inhérente à la propriété, et de là, la confusion classique.

Or, cette confusion n’est pas acceptable. Notamment, le contentieux public et pénal ont tous deux un autre objet que la reconnaissance de droits subjectifs. Quand on agit en excès de pouvoir contre l’administration, il s’agit de faire reconnaître la légalité et non de défendre un droit subjectif. Ces deux droits, à la différence du contentieux privé, sont des contentieux objectifs, ils ne poursuivent pas la reconnaissance de droits subjectifs. L’action ne poursuit pas du droit.

La confusion n’est pas viable d’une manière générale dans le contentieux administratif et pénal. Même dans le droit privé, une bonne part des procès n’a pas pour objet la reconnaissance de droits subjectifs. Il existe, autrement dit, un contentieux privé d’ordre objectif et non pas subjectif.

Par exemple, on agit en nullité d’un acte juridique, pour contravention à une règle d’ordre public de direction, ou pour atteinte aux bonnes mœurs. Ce genre d’actions est ouvert à tout intéressé. C’est de l’ordre de la nullité absolue. L’intéressé poursuit le respect de la légalité, il ne saurait être question de dire que son action en justice est une application de son droit substantiel, de son droit subjectif.

Pourrait-on du moins admettre que pour le contentieux privé subjectif, la confusion est tolérable ?

Une réponse négative s’impose. En effet, dans ce contentieux privé subjectif, le droit dont on va demander la reconnaissance judiciaire, la consécration, n’est pas une condition de l’existence de l’action. On ne peut pas dire que dans le contentieux privé subjectif, le droit substantiel est une condition de l’action. C’est seulement une condition du succès de la demande.

Exemple d’un contentieux élémentaire de la propriété privée. Deux personnes se prétendent chacune propriétaire d’un même bien. Sur le terrain judiciaire, celui qui est situation de possesseur n’a qu’à attendre que l’autre prenne n’initiative du procès par une action en revendication de la propriété. Il demande la consécration juridique de son droit. Le possesseur défendeur va opposer le défaut de qualité ou d’intérêt à agir de son adversaire, du revendiquant. Exemple, le revendiquant va soumettre au juge un titre de propriété, mais qui par exemple ne mentionne pas son propre nom mais le nom d’un tiers. Le possesseur va avoir beau jeu d’opposer à l’adversaire son défaut à agir, que la personne n’a pas qualité à exercer son action en revendication. De quel droit, la personne se prétend-elle propriétaire ?

Le défendeur possesseur va soulever un second moyen. Il va présenter au juge son propre titre de propriété. Il ne se borne pas à réfuter le droit de l’adversaire, mais amène son propre titre de propriété. Le juge va s’intéresser d’abord au défaut d’intérêt ou de qualité. Ce moyen est sanctionné généralement par une irrecevabilité. Le juge va commencer par vérifier la recevabilité de la demande dont il est saisi. Vérifier la recevabilité de la demande, c’est autrement dit, vérifier l’existence du droit d’action, d’agir du demandeur, du revendiquant.

Le juge n’aura pas à se demander à ce stade qui est réellement propriétaire. Ce qu’il va vérifier à ce stade, c’est l’aptitude du demandeur à agir en revendication. Il va se demander si le demandeur a un intérêt au succès de sa prétention, si la reconnaissance du droit de propriété représente un intérêt, s’il a qualité pour élever cette prétention.

S’il reconnaît la qualité du demandeur, il passera alors au deuxième stade.

Le juge va en venir à la question du bien-fondé de la demande. C’est ici qu’il aura à trancher le litige au fond. Il devra alors départager les deux parties au procès et dire qui est titulaire du droit substantiel. Si finalement, il décide que la propriété appartient au défendeur, il déboute le demandeur de ses prétentions et le déclare mal fondé en sa demande. Si tel est le cas, concrètement, on sera en présence d’un droit d’action qui aura été reconnu, mais d’un droit d’action sans droit substantiel correspondant, dans un contentieux pourtant subjectif. Le droit d’action n’est pas le droit substantiel déduit en justice, mais une prérogative d’une nature purement processuelle. Le droit d’action est autonome du droit substantiel.

Dans certains manuels, on ajoute un second argument au premier. On dit qu’il existe à l’inverse des droits substantiels sans action correspondante. On cite le cas des droits à terme, les obligations naturelles. Il est bien vrai que lorsqu’on est titulaire d’une créance à terme, on ne dispose pas d’une action en justice pour faire sanctionner son droit, il faut attendre l’illégibilité pour pouvoir le faire. L’obligation naturelle n’est pas suffisante. Il faut que l’obligation naturelle soit transformée en obligation civile pour être transformée en droit d’action.

Si on voyait dans l’obligation naturelle un droit dénué d’action, a contrario, on pourrait compenser une obligation naturelle en obligation civile. Or, il ne s’agit pas de cela, l’obligation naturelle n’est pas un droit démuni d’action, c’est une prérogative.

Il faut aussi distinguer l’action de la demande en justice.

§2 La distinction de l’action en justice et la demande en justice.

On voit souvent confondue l’action en justice et la demande en justice, alors que tout le système du Code de Procédure Civile repose sur une distinction rigoureuse des deux. L’action est une prérogative de nature processuelle qui permet de soumettre une prétention au juge. La demande, c’est tout simplement la mise en œuvre de cette prérogative. La demande n’est ni plus ni moins que l’exercice de l’action.

On peut donc en déduire certaines choses, que l’action existe indépendamment de l’exercice, qu’elle est antérieure à l’exercice. Inversement, il est parfaitement possible qu’une demande soit exercée alors qu’elle n’est pas soutenue par une action en justice, mais qu’elle soit formée par une personne dépourvue de droit d’agir.

A) Le droit d’action existe antérieurement à la demande.

En droit processuel, la demande existe avant-même qu’elle soit exercée. Exemple d’un accident de la circulation. L’accident ouvre une créance d’indemnisation. Mais à l’instant exact de l’accident, va naître un droit processuel d’action. Si on ne parvient pas à obtenir un accord avec la compagnie d’assurance du conducteur, une action en justice va être mise en route, la victime va introduire une demande, mais qui interviendra plus tard, après la tentative de négociation. Pendant tout ce temps, le droit d’action aura agi indépendamment de la demande en justice.

Il est aussi parfaitement possible que le droit d’action survive à la demande, à l’inverse. Par exemple, on a exercé en justice son droit d’action, on a formé demande, mis en œuvre son droit d’action. Or, il faut respecter des formes obligatoires à peine de nullité. Si on n’a pas bien formé la demande, que celle-ci est affectée d’un vice de forme, que la nullité de la demande est prononcée, que le juge déclare la demande nulle, la demande va alors être anéantie. Mais le droit d’action n’est pas affecté. Si on est encore dans les délais, rien n’empêche de former une nouvelle demande. C’est la preuve que le droit d’action a survécu à la demande. Au bout de deux ans, si les plaideurs ne font rien, l’action s’éteint faute de diligence.

B) Le droit d’action existe indépendamment de la demande.

Mais la réciproque est vraie. Il se peut également, même si c’est anormal qu’une demande ait été formée sans le soutien d’un droit d’action. Il se peut qu’une demande ait été formée par une personne dépourvue de droit d’action.

Il faut faire un retour sur la notion d’irrecevabilité et la distinguer de la demande. L’irrecevabilité va être sanctionnée par une fin de non-recevoir. C’est l’article 122 du Code de Procédure Civile qui précise cette sanction. « Cette fin de non-recevoir est le sort normal de toute prétention émise par, ou contre, une personne dépourvue du droit d’action. » Exemple d’un enfant dont les parents se disputent. Un enfant ne peut pas agir en justice pour faire divorcer ses parents. Le droit d’agir en divorce n’appartient pas aux enfants, il n’a pas qualité pour exercer le droit d’action. Le juge prononcera une fin de non-recevoir.

Autre exemple d’un créancier d’un débiteur négligent. Il va exercer l’action oblique prévue par l’article 1166 du Code civil. Cette faculté est purement personnelle au débiteur, elle devra être déclarée irrecevable.

En toutes ces hypothèses, il n’y avait pas de droit d’action au soutien de la demande formée en justice. Le droit d’action faisait défaut. La demande respecte peut-être toutes les prescriptions formelles du Code de Procédure Civile. Peut-être que les conditions de fond de la demande étaient réunies. Dans ces hypothèses, il faudra nécessairement distinguer l’action de la demande en justice. La sanction qui devra être prononcée ne pourra être qu’une fin de non-recevoir. Pour le reste, la demande sera inattaquable le cas échéant. Dans cette hypothèse, le juge concrètement, pour peu que l’irrecevabilité soit soulevée ou qu’il puisse la soulever d’office, n’aura pas à s’intéresser au bien fondé de la demande, il n’aura pas à examiner le fond des prétentions qui lui sont soumises. Dans cette hypothèse, incontestablement, il y a bien une demande sans action.

L’action ne se confond ni avec le droit substantiel, ni avec la demande. Or, l’autonomie est moins grande. La demande n’est que la mise en œuvre de l’action en justice. Elle a donc un lien avec l’action. Ce sont deux notions distinctes mais liées. La demande est dans la dépendance de l’action. Si l’action est déclarée inexistante, la demande s’effondre.

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Section II La nature et le caractère de l’action en justice.

§1 La nature de l’action.

C’est un droit subjectif selon l’article 30 du Code de Procédure Civile. C’est un droit subjectif, une prérogative individualisée. Toutefois, les droits subjectifs sont classés en plusieurs catégories. Il faut distinguer les droits réels et personnels les droits réels portent directement sur la chose soit un droit personnel, une créance. L’action en justice ne peut être rangée dans la catégorie des droits réels. S’agit-il d’un droit personnel contre autrui ? Mais qui serait le sujet passif du droit d’action ?

Le sujet actif est déterminé par l’article 30 du Code de Procédure Civile. Où est le sujet passif, le débiteur du droit d’action ?

Plusieurs analyses furent proposées. Motulsky avait songé à chercher le débiteur du droit d’action dans la personne du juge. L’action serait un droit contre le juge. En vérité, cette conception est discutable, car le juge dans un procès est un tiers impartial, il est au-dessus des parties. Il ne peut être le débiteur de l’obligation.

Les auteurs considèrent que l’adversaire serait le débiteur de l’obligation. Là encore, la solution ne convient pas car ce serait dire que l’adversaire devrait une prestation au sujet actif, mais quelle prestation attendre du défendeur. Est-ce que par l’exercice de l’action, le défendeur est obligé à quelque chose ?

On peut demeurer purement passif, on s’exposera à ce que le juge rende un jugement par défaut. Le sujet passif n’est pas non plus le défendeur. Est-ce à dire qu’il faille remettre en cause un droit subjectif ?

Non, il existe entre les droits réels et personnels une catégorie intermédiaire, les droits potestatifs. Le droit potestatif ne porte pas sur une chose, mais se rapproche du droit personnel, il n’a pas de sujet passif, c’est une catégorie intermédiaire. On a pu définir le droit potestatif comme le droit pour une personne de modifier sa situation juridique par une manifestation unilatérale de volonté.

Cette définition s’adapte parfaitement à l’action en justice. L’action en justice s’exerce par des actes unilatéraux, pas des conventions. C’est pourquoi, la Doctrine la plus moderne qualifie le droit d’action de droit subjectif potestatif.

Si l’on regarde la qualification du point de vue processuel, on peut se demander si elle est pertinente. En effet, l’action en justice, selon l’article 30 du Code de Procédure Civile est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le bien-fondé de celle-ci. Le même texte ajoute que pour le défendeur, c’est le droit de contester le bien-fondé de la prétention. Pourtant, dans un procès même ordinaire, avant d’en arriver à l’examen du bien-fondé des parties, il va falloir examiner toutes sortes d’incidents. Comment comprendre que la définition légale de l’action en justice laisse de côté tous ces aspects. C’est pour cela que bon nombre d’auteurs contestent la qualification de droit subjectif. Selon le professeur Brenner, cette définition est tout à fait valable et logique.

L’action en justice n’existe que par rapport à une prétention donnée et existe indépendamment de son exercice. Elle préexiste à la demande, c’est l’hypothèse de l’accident de la circulation. Puisque l’action préexiste à sa mise en œuvre, au procès, il apparaît normal de l’envisager à travers son objet propre, faire reconnaître le bien-fondé de la prétention qu’elle véhicule. On le voit, cette qualification est au moins raisonnable et tient aussi bien que d’autres qualifications.

Cette qualification est un droit fondamental. L’action est aussi un droit fondamental. Il s’agit-là de la qualification au sens technique, un droit garanti par les normes supra législatives en particulier. Un système juridique qui ne garantirait pas à chacun le droit d’être entendu par le juge sur le bien-fondé de ses prétentions ne respecterait pas les exigences ce l’Etat de droit. Que vaudrait le libre accès aux tribunaux si sa concrétisation n’était pas garantie ?

Dans notre système juridique, ce droit fondamental a été reconnu par la Cour de Cassation, implicitement dans un arrêt d’Assemblée plénière du 30 juin 1995. Elle ne l’a pas reconnu formellement ni expressément mais en se réfugiant derrière un droit à un recours, c’est-à-dire par un droit au juge. Elle entend ainsi le droit d’action.

Dans cet arrêt, il était question de savoir si, dans le cas où existe un vice de procédure imputable au Tribunal, le rabat d’arrêt est possible ou non. Les avocats ne voulaient pas plaider. Le Conseil de l’Ordre a refusé de commettre d’office un avocat en estimant que le rabat d’arrêt n’était pas possible. Le plaideur a formé pourvoi devant la Cour de Cassation qui a estimé que « la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel, son exercice effectif exige que soit assuré l’accès de chacun avec l’assistance d’un défenseur au juge chargé de statuer sur sa prétention. Ce droit au recours donne le droit d’être entendu sur le fond de cette prétention. »

On retrouve les mêmes ambiguïtés dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. Le Conseil constitutionnel implicitement a consacré ce caractère fondamental dans une importante décision du 9 avril 1996. Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il y avait dans cette hypothèse une atteinte au droit au juge. Il s’agissait de défendre le droit d’être entendu par un juge sur des prétentions données.

On retrouve cette défense dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, dans l’arrêt Goldair du 21 février 1975. Il est manifestement question derrière du droit au juge, du droit d’action considéré comme fondamental et surprotégé.

§2 Les caractères de l’action en justice.

A) La liberté de l’action en justice.

Un droit subjectif est une sphère de liberté garantie. Le droit d’action est un choix pour chacun. C’est le droit d’agir en justice et le droit de ne pas agir en justice, si on le préfère. Si l’on se décide à exercer son droit d’action, en principe, on encourt aucune sanction même si le juge dit la prétention mal fondée. L’action en justice est aussi capable de dégénérer en abus. Celui qui ajoute l’action en justice dans un but dilatoire ou de manière malicieuse, dans l’intention de causer un préjudice à l’adversaire, commet un abus dans l’exercice de l’action en justice. Il doit en répondre sur le terrain de la responsabilité civile, selon l’article 32-1 du Code de Procédure Civile.

L’abus de droit de propriété n’est pas caractérisé. En matière d’action en justice, la qualification est admise assez facilement. Pour caractériser l’abus d’agir en justice, il n’est pas besoin d’une intention de nuire. La jurisprudence estime qu’il suffit d’une erreur grossière dans l’appréciation de ces droits. La jurisprudence parle aussi de légèreté blâmable dans l’exercice de ses droits d’action. La jurisprudence se montre parfois très sévère. Que se passe-t-il après avoir obtenu gain de cause en première instance, mais que l’on perde en appel ?

La jurisprudence a admis que la décision du magistrat est indépendante de la liberté du droit d’agir en justice.

B) Le caractère invariable de l’action en justice.

L’action en justice a encore un caractère invariable. L’action en justice a toujours le même objet. L’objet de l’action en justice quelqu’elle soit est toujours le même ?

C’est celui qu’expose l’article 30 du Code de Procédure Civile. C’est toujours d’être entendu par le juge sur le fond de la prétention émise en justice. Invariablement, l’action en justice poursuit cet objet. En droit des biens, on distingue les actions mobilières et immobilières, pétitoires, qui touchent au fond du droit réel et les actions possessoires, qui défendent seulement la possession. Toutes ces actions ne sont plus en accord avec la terminologie du Code de Procédure Civile. L’action en justice a toujours le même objet : être entendu par le juge, sur le fond de la prétention. En somme, l’application à l’action de cette prétention est une survivance de la distinction ancienne du droit substantiel et processuel.

Chapitre III L’existence de l’action en justice.

L’existence de l’action en justice est fonction de certaines conditions. Pour que l’action existe, certaines conditions doivent être remplies, il s’agit des conditions de recevabilité de la demande. Il faut, pour que l’action existe la réunion de ces conditions.

Il existe une condition générale et première d’existence de l’action et de la recevabilité de la demande, c’est la notion d’intérêt à agir. Il existe une autre condition supplémentaire et réservée à certaines actions, c’est la condition de la qualité à agir. Par exemple, seuls des gens mariés peuvent divorcer.

Enfin, l’action peut parfois s’éteindre par l’écoulement du temps et s’exercer dans un certain délai.

Section I L’intérêt à agir.

L’intérêt à agir est la condition primordiale de la recevabilité de la demande. C’est une condition générale et systématique. Il faut toujours avoir intérêt à agir en justice. C’est une condition de salubrité juridique. Il serait extrêmement dangereux d’admettre n’importe qui à agir en justice, dans cette période de manie processive et d’engorgement des tribunaux. C’est une condition de tous les temps, il a toujours été admis qu’il faut un intérêt à agir. « Pas d’intérêt, pas d’action », « l’intérêt est la mesure de l’action. » C’est l’article 31 du Code de Procédure Civile, l’article 122 du Code de Procédure Civile qui pose cette exigence.

§1 les conditions nécessaires de l’action en justice.

L’action doit être susceptible de lui procurer un avantage. La décision qu’il recherche doit lui permettre d’atteindre cet avantage. On a pu déclarer irrecevable faute d’intérêt l’action en partage d’un indivisaire débiteur d’une indivision d’une somme supérieure à ce qu’il pouvait prétendre dans le partage.

Lors d’un héritage, deux enfants de sang ont des droits mais l’un d’entre eux a souscrit un emprunt qu’il ne peut plus rembourser. Si l’enfant qui demande le partage est débiteur de la somme égale à la valeur du bien hérité, il n’a pas d’intérêt à demander le partage, il sera donc irrecevable.

La sanction est toujours la même, c’est la fin de non-recevoir. Ils sont, les plaideurs, déclarés irrecevables en leur demande. Le juge peut soulever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt. L’avantage peut être économique, matériel, juridique ou simplement moral. L’avantage moral est autorisé à agir en justice.

L’intérêt doit être personnel, né, actuel et certain, légitime et juridique.

A) L’intérêt personnel.

Cette condition coule de source, dans un contentieux subjectif. Lorsque l’action a pour objet de faire reconnaître un droit subjectif, a autrement dit une prérogative individuelle, on ne conçoit pas qu’un autre puisse agir en justice. C’est une nécessité logique que l’intérêt soit purement personnel. Chacun doit se mêler de ses affaires, on se méfie des « bons samaritains », les bonnes volontés ne font pas les bonnes décisions. La gestion d’affaite n’a pas sa place sur le terrain purement procédural.

B) L’intérêt né et actuel.

L’intérêt doit être né et actuel au jour de l’exercice de l’action en justice. Si l’intérêt a disparu, l’action ne subsiste plus. C’est, par exemple, un héritier qui a cédé à un tiers ses droits dans la succession. Puis un légataire se manifeste. L’héritier n’a plus intérêt à agir en nullité car son intérêt a disparu et son action aussi par voie de conséquence.

Inversement, un intérêt qui serait simplement futur, et plus gravement encore, un intérêt qui serait purement hypothétique n’ouvrirait pas une action en justice.

Par exemple, quelqu’un est bénéficiaire d’un pacte de préférence sur un immeuble. Un voisin de celui qui a concédé le droit de préférence construit sur le terrain que l’on espérait recueillir plus tard. Le titulaire du droit de préemption ne peut pas agir en justice, car le droit est hypothétique.

Il faut composer avec des situations plus douteuses. Il faut prévenir un trouble, une perte juridique qui risque de se réaliser à très court terme. Pourquoi ne pas agir tout de suite, « mieux vaut prévenir que guérir ». L’action en justice va pouvoir le cas échéant, sanctionner un tel intérêt de prévention. Dans le droit contemporain, on peut trouver de telles actions en justice. Cet intérêt ne se conçoit qu’en contemplation d’un intérêt purement futur. Par exemple, en droit du cautionnement, la caution qui a payé à la place du débiteur principal, si le créancier poursuit la caution, le caractère subsidiaire de la caution lui offre un recours après paiement, mais le Code civil autorise la caution à agir dans certains cas particuliers à agir directement avant-même que le créancier l’ait menacé de payer, contre le débiteur. Dans le cas d’un risque imminent, la caution peut se garantir contre le débiteur principal. On est manifestement en présence d’un intérêt de prévention.

Il y a le cas de l’article 145 du Code de Procédure Civile. Ce texte autorise à obtenir par procédure de référé ou sur requête, procédure accélérée, avant tout procès, des mesures d’instruction, par exemple, une expertise, pour établir ou conserver des preuves qui sont menacées de disparition, dans la mesure où ces preuves pourraient servir dans un procès futur.

On va ouvrir une procédure devant le juge des référés avant d’intenter une action en justice. Ainsi le législateur autorise des actions sur un intérêt qui n’est pas purement actuel. Mais le principe demeure quant à l’interdiction des actions préventives. On peut ranger trois types d’actions.

– Première catégorie : les actions déclaratoires. L’action déclaratoire a pour objet de faire reconnaître en justice une situation qui n’est pas encore contestée mais qui risque de l’être prochainement.

Les tribunaux sont institués pour résoudre un conflit actuel, ils ne sont pas institués pour résoudre dans l’abstrait des problèmes de droit. Il y a des exceptions comme l’action déclaratoire de nationalité, la reconnaissance préventive de paternité.

– Deuxième catégorie : les actions provocatoires. L’Ancien-Droit parlait d’actions de jactence.

L’action provocatoire a pour objet de contraindre celui qui se prétend publiquement titulaire d’un droit à agir en justice, pour faire valoir son droit ou bien y renoncer définitivement. Cette action est contraire au principe de la liberté d’agir en justice et est fermée en principe de manière très rigoureuse.

– Troisième catégorie : les actions interrogatoires. Ces actions permettent au titulaire d’une option de l’exercer immédiatement, de l’obliger à l’exercer immédiatement.

En matière de société, par exemple, l’article 1844-12 du Code civil permet de contraindre celui qui se prétend titulaire d’une action en nullité soit d’exercer cette action, soit de régulariser. Il doit exercer ce choix sous la contrainte de l’action en justice.

Exemple de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions qui autorise l’héritier de second rang de contraindre celui-ci d’exercer l’action ou bien d’y renoncer. Les héritiers de second rang pourront exercer leur action contre les héritiers de premier rang.

C) L’intérêt légitime pour agir.

C’est la dernière condition que doit réunir l’intérêt. Que faut-il entendre exactement par légitimité ?

Dans un sens premier, on peut dire que l’intérêt légitime est conforme au droit. La légitimité de l’intérêt implique sa juridicité. L’intérêt doit être juridique. Il doit être tel que le juge soit apte à trancher le litige par application de la règle de droit. Le litige doit trouver une solution juridique, c’est la notion de l’intérêt au sens premier. Ce premier sens soulève une difficulté. La recevabilité de la demande ne doit pas être confondue avec le bien fondé de celle-ci. Il faut se demander si le plaideur A ou le plaideur B sont titulaires d’une action qui permet au juge de se départir. C’est cette question sur laquelle nous statuons. L’intérêt est une question de la recevabilité de la demande. N’y a t il pas un glissement de la recevabilité vers l’appréciation de la demande ?

Ce glissement n’existe pas. Le juge qui a à se demander si l’intérêt est légitime ne doit pas préjuger à la solution à donner au fond du litige. Il doit simplement se demander, à ce stade, si le litige est tel qu’il peut trouver sa solution au droit. Il s’interroge sur la juridicité du litige, sans entamer la discussion du bien-fondé juridique. Il n’y a donc pas de glissement vers l’appréciation du bien-fondé de la demande.

Si aujourd’hui, on s’avisait de déférer Galilée à la justice au prétexte qu’il aurait prétendu que la terre tourne autour du soleil et pas l’inverse, cela ne serait pas possible. Le juge n’est pas scientifique. Celui qui agit en justice serait déclaré irrecevable pour faute d’intérêt juridique. Sa demande sera irrecevable.

La légitimité de l’intérêt a un autre sens. On ne se satisfait pas toujours en effet d’une appréciation toujours juridique de la légitimité. Parfois, le juge, au nom de cette condition va accepter de porter un jugement de valeur sur les prétentions qui lui sont soumises, sous les prétentions des plaideurs. Autrement dit, le juge va se demander si les considérations de morale voire d’opportunité ne font pas obstacle à l’action. Cette seconde utilisation n’est pas orthodoxe, mais existe parfois. Il y a des exemples en droit des obligations dans la réparation du préjudice moral, irréfléchi et indirect. La question est de savoir si la concubine peut obtenir réparation du préjudice moral que lui cause le décès de son concubin.

– Dans un premier temps, la Cour de Cassation lui avait opposé une irrecevabilité pour faute d’intérêt légitime. Cette jurisprudence a été abandonnée en 1970 par la Cour de Cassation. Mais cette hypothèse utilise très bien la condition de la légitimité de l’intérêt à agir.

De même, la règle « nemo auditur » qui interdit de restituer en cas de contrat annulé pour immoralité de la cause, les prestations versées, en est un exemple. La question est de savoir si le juge ne pourrait pas utiliser directement les termes généraux du Code de Procédure Civile, l’exigence formelle d’un intérêt légitime, sur la recevabilité des demandes qui lui sont fournies.

Aujourd’hui, le pouvoir judiciaire qui tend à obtenir une indépendance de la norme légale montre que cette notion de la légitimité va être utilisée de plus en plus fréquemment.

– Exiger que l’intérêt soit légitime, c’est exiger un intérêt suffisant pour agir, exiger que l’intérêt ne soit pas insignifiant, mais sérieux, non dérisoire. Le juge a tout intérêt à défendre cette conception de la légitimité de l’intérêt à agir sinon elle risque d’être submergée par des litiges qui devraient rester le non droit. Le juge ne devrait pas connaître des litiges sans importance. Par exemple, une demande de réparation à hauteur de quelques euros pour un préjudice corporel serait irrecevable.

En raisonnant autrement, en appréhendant la justice en tant que source officielle, en tant qu’autorité créatrice de droit, le débat prend un tout autre sens, pour le droit dans son ensemble, une querelle sans intérêt économique, peut avoir un intérêt juridique. Se battre pour le droit peut intéresser la jurisprudence. On s’aperçoit que cette condition de légitimité devient rapidement palpable. La jurisprudence en fait un usage très modeste. Il a, par exemple, été jugé que celui qui doit restituer la chose dont il était possesseur ne peut exiger l’indemnisation de dépenses minimes qu’il a engagé sur le bien. C’est une application de la règle « de minimis. » Il ne peut déférer la restitution en demandant le remboursement de dépenses minimes qu’il a engagé sur le bien.

À l’opposé, une jurisprudence connue voit l’hypothèse classique de l’empiétement de propriété. La Cour de Cassation rappelle qu’un empiétement de quelques centimètres autorise la destruction de l’édifice qui dépasse sur son terrain et n’a à justifier d’aucun préjudice particulier.

Il reste que l’intérêt n’est pas la seule condition de la recevabilité de la demande. Il existe une condition supplémentaire, c’est la qualité à agir.

§2 La qualité à agir.

Il s’agit de l’article 31 du Code de Procédure Civile : « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé. »

Autrement dit, il ressort de ce texte que du moins dans le contentieux privé, la qualité est une exigence supplémentaire par rapport à l’exigence de l’intérêt et une exigence spéciale par rapport à la condition générale de l’intérêt à agir. C’est ainsi qu’il faut distinguer deux types d’actions.

Il y a d’abord la terminologie des actions banales selon les doyens Cornu et Foyer. Il s’agit d’actions ordinaires. Pour celles-ci, la justification d’un intérêt est suffisante. On s’intéresse seulement à la condition d’intérêt. Mais il y a d’autres actions pour lesquelles on exige qu’une seconde condition soit réunie, la condition de qualité. Ces actions sont qualifiées volontiers d’actions attitrées, par opposition aux actions banales. Elles sont attitrées car c’est la loi qui va qualifier les personnes qui peuvent agir. La loi prendra bien sûr en considération la situation juridique particulière. Cette condition peut remplir deux fonctions. Il faut se référer à l’article 31 du Code de Procédure Civile. La qualité est parfois exigée pour agir dans un intérêt personnel et l’autre non.

A) La qualité pour agir dans un intérêt personnel.

Cette première condition est visée clairement par l’article 31 du Code de Procédure Civile lorsque le texte précise que la qualité consiste à attribuer le droit d’agir aux seules personnes que la loi qualifie pour élever ou combattre une prétention. La loi, de manière autoritaire, va restreindre le nombre de personnes qui peuvent agir. Elle restreint le nombre des personnes habilitées à agir et le fera en ne se contentant plus de n’importe quel intérêt personnel. Elle exigera un intérêt spécial qui seul qualifiera à agir en justice. On voit tout le bénéfice que l’on peut retirer de la qualité qui sera pour le législateur un moyen parmi d’autres de limiter le contentieux, par la prescription, la forclusion.

Il s’agit de pratiquement tout le contentieux familial, le contentieux de l’état des personnes, le contentieux du mariage, des divorces. Ces actions sont typiquement des actions attitrées. La Cour de Cassation a rappelé qu’un enfant n’était pas recevable à agir en nullité du mariage de ses parents pour erreur sur la personne de l’autre. Deux précisions :

– C’est la loi et la loi seule qui peut imposer cette condition supplémentaire de qualité. On comprend bien du reste cette précision car l’action est un droit subjectif que seul le législateur peut limiter. Le principe est l’action banale. L’action attitrée est l’exception.

– L’exigence supplémentaire de la qualité n’écarte pas nécessairement l’exigence élémentaire de l’intérêt à agir.

Normalement, lorsque l’on est reconnu avoir qualité à agir, on considère qu’il y a aussi intérêt à agir. Par exemple, lorsque l’on a qualité à agir en divorce, on a implicitement intérêt à agir.

La qualité fait présumer l’intérêt. Ce principe n’est pas absolu. Parfois, plus exceptionnellement, il faudra justifier spécialement de l’intérêt en plus de la qualité. La jurisprudence a fait une interprétation intéressante de cela en droit des sociétés comme les actions spéciales d’annulation en minorité. Il faut être minoritaire, mais aussi avoir intérêt à agir.

La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a rappelé qu’ici le seul fait d’avoir qualité ne se présume pas. Si l’on a intérêt, la demande sera irrecevable. Le principe est celui de la présomption d’intérêt derrière la qualité, mais parfois il faut prouver les deux.

B) L’attribution de qualité pour la défense d’intérêts pour la défense déterminés.

1. La reconnaissance de la qualité pour défendre un intérêt collectif.

L’article 31 du Code de Procédure Civile y fait allusion. « Pour défendre un intérêt déterminé » La loi attribue parfois qualité à certaines personnes seulement pour la défense d’intérêts déterminés. Cette situation se dédouble et correspond à deux situations différentes. Soit c’est la première subdivision de la seconde fonction. L’action ne tend pas à la défense d’un intérêt personnel, individuel, mais d’un intérêt collectif. Puisque l’action tend ainsi, la condition élémentaire de l’intérêt ne permet pas de sélectionner les personnes qui vont pouvoir agir. Par définition, la sanction demandée est un intérêt collectif. C’est la loi qui va décider dans cette hypothèse qui pourra agir dans la défense d’intérêts collectifs.

La qualité parfois, va permettre d’élargir, non plus de restreindre le cercle des titulaires de l’action, en qualifiant certaines personnes pour agir, pour la défense des intérêts d’autrui cette fois-ci. Autrement dit, dans les deux cas, on supprime l’exigence d’un intérêt personnel.

L’intérêt en cause dans le litige est un intérêt collectif. Il est clair qu’il faut que la loi désigne une habilité pour agir. La condition de l’intérêt ne permet pas de définir l’habilité pour agir, car c’est un intérêt collectif. C’est donc la loi qui doit habiliter à agir à cet effet. Lorsque cet intérêt collectif est si collectif qu’il en est général, l’habilitation est évidente, c’est le ministère public qui va être habilité à agir car il est chargé de défendre les intérêts de la société. Il en est de même en matière civile. Il faudrait décider que le ministère public est le seul à défendre l’intérêt général. C’est le rôle du ministère public. C’est le rôle de la légalité abstraite, c’est pourquoi des textes lui reconnaissent la possibilité de se porter partie principale dans la défense de l’intérêt public, de l’ordre public. Dans le contentieux des mariages frauduleux, le ministère public a des possibilités d’actions. Il en est de même en matière d’incapacité. Il en est de même pour le contentieux du redressement et de la liquidation judiciaire.

Depuis le XIXème siècle et au cours du XXème siècle des intérêts catégoriels se sont développés. Des catégories sociales ont revendiqué un intérêt collectif. Ces intérêts catégoriels furent confiés à d’autres que le ministère public. L’article L411-11 du Code du Travail est venu consacrer une solution de la Cour de Cassation pour donner qualité au syndicat professionnel pour exercer devant toutes les juridictions, « tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.

De même, des textes instituent des autorités administratives indépendantes qui sont chargées de fonction de régulation économique. Les textes reconnaissent le pouvoir d’agir en justice pour faire cesser certaines pratiques illicites. On les autorise à défendre un intérêt collectif, non personnel mais individualisé. Aujourd’hui, de nombreuses associations agréées par les textes et qui sont instituées pour la défense d’un intérêt collectif habilitent ces associations à agir en justice pour la défense de l’intérêt qui constitue leur objet statutaire. Il s’agit d’agir dans un intérêt collectif. Il ne faudrait pas que les associations puissent prétendre agir pour la défense de n’importe quel intérêt en s’érigeant défenseur de l’intérêt collectif. Il leur faut une attribution légale de qualité. Si elles ne sont pas agréées, en principe, elles ne peuvent agir que dans leur intérêt personnel. L’association pouvant être victime d’un comportement, ou bien dans l’intérêt de leurs membres. Encore faut-il d’ailleurs qu’elles aient reçu de ces membres un mandat pour agir, l’intérêt étant personnel à chacun. Il reste que ce principe a parfois été contourné, pour ne pas dire bafoué par la jurisprudence face au mouvement de certaines associations. Certains juges ont estimé qu’ils pouvaient attribuer à certaines associations qualité pour agir dans un intérêt collectif.

Certaines décisions ont autorisé certaines associations à agir dans la limite de leur objet social. C’est le cas d’un arrêt de la Première Chambre civile du 27 mai 1975, de la Première Chambre civile du 14 novembre 2000. Dans toutes ces hypothèses, il est assez clair qu’il ne s’agissait pas seulement de reconnaître à l’association la possibilité d’agir dans son intérêt personnel ou même dans l’intérêt de ses membres. Dans toutes ces hypothèses, l’intérêt bafoué était l’intérêt de l’individu. Et la réparation était celle d’un intérêt collectif.

La Cour de Cassation avait entendu mettre fin à ce mouvement jurisprudentiel par un arrêt de la Chambre commerciale du 19 janvier 1999.

En l’espèce, la Cour de Cassation a jugé qu’ « ayant relevé qu’une entreprise n’est pas membre d’une association professionnelle, ce dont il résulte qu’elle ne lui a pas confié la défense de ses intérêts, (il n’y a pas de mandat), la demande de cette association, tendant à obtenir réparation du dommage qu’un tiers en ne respectant pas la réglementation applicable cause à cette entreprise. Cette demande doit être déclarée irrecevable. »

La Cour de Cassation ajoute que « cette demande fut-elle fondée sur la défense de l’intérêt collectif qu’elle dit représenter. » pour la Cour de Cassation, on ne peut pas prétexter d’une atteinte à un intérêt individuel pour habiliter d’une manière prétorienne cette association à agir dans un intérêt collectif. L’arrêt fur reçu par la Doctrine en règle générale.

Plus récemment, d’autres décisions ont paru prendre le contre-pied de celle-ci. Notamment un arrêt de la Deuxième Chambre civile du 27 mai 2004 qui a retenu solennellement qu’il résulte de l’article 31 du Code de Procédure Civile et de l’article 1^er de la loi du 1^er juillet 1901 sur les associations, qu’hors habilitation législative, une association ne peut agir en justice au nom d’intérêts collectifs qu’autant que ceux-ci entrent dans son objet social. Cette précision sème le trouble car la Cour de Cassation accepte parfois de composer avec des principes juridiques. Cela prive la solution de toute espèce de prévisibilité. On attend donc une jurisprudence qui fixe les termes de manière définitive.

2. La reconnaissance de la qualité pour la reconnaissance de l’intérêt d’autrui.

Il paraît difficilement admissible que n’importe qui puisse agir en justice dans l’intérêt de n’importe qui. Chacun doit défendre son intérêt personnel. Le principe ne peut être que l’exclusion d’une telle action au nom d’autrui. Le droit d’action est aussi le droit de ne pas agir. C’est un choix de ce droit subjectif. Par conséquent, on ne peut permettre à une personne d’agir de son propre mouvement sans en rendre compte à la personne dont l’intérêt est concerné. Cela permettrait de reconnaître que la liberté de ne pas agir n’existe pas.

Aussi vrai qu’en droit des contrats, chacun doit agir pour son propre compte, selon le principe de l’effet relatif des personnes, en procédure civile, il y a le principe de l’indépendance juridique des personnes. C’est la conséquence du principe d’égalité qui domine toute la loi civile.

Le Conseil constitutionnel dans une décision du 25 juillet 1989 estime qu’il ne saurait être question de priver une personne de son droit d’agir et d’agir à sa place au seul motif que cette tierce personne serait plus protectrice. Une disposition du Code du Travail a été censurée en ce sens qu’un syndicat pouvait agit sans autorisation d’un salarié.

Ce principe d’indépendance est-il un principe néfaste ?

Si l’on ne peut agir personnellement, rien n’interdit de donner mandat à un tiers pour exercer à sa place le droit d’action dont on est titulaire personnellement. On peut donner mandat d’exercer une action en justice, c’est le mandat « ad agendum » le droit d’agir, à ne pas confondre avec le mandat « ad litem » donné à l’avocat pour représenter son client dans la procédure. Il ne s’agit plus alors d’une question de qualité pour agir en justice. La question n’a plus trait à l’existence du droit d’action. C’est une question de représentation dans les actes de la procédure. Par conséquent, la sanction encourue ne sera pas du tout la même. La personne qui se prétend qualifiée pour agir en justice au nom d’autrui encourt une irrecevabilité de sa demande car elle n’est pas titulaire du droit d’action. La personne qui prétend avoir reçu le pouvoir de représenter autrui dans la procédure encourrait non pas une irrecevabilité mais la nullité des actes de la procédure pour défaut de pouvoir, car elle n’avait pas le pouvoir requis pour faire la procédure.

Quoi qu’il en soit, la technique qui va être utilisée en législation pour permettre la défense en justice des intérêts d’autrui se ressent de cette dualité des techniques. On peut utiliser une attribution de qualité ou une représentation dans l’exercice de l’action. Les deux techniques peuvent être utilisées.

Tout d’abord, il peut y avoir une simple représentation conventionnelle. C’est l’intéressé qui donne mandat mais ce mandat peut être conféré par la loi le cas échéant. Ainsi, certaines associations se voient reconnaître la possibilité d’agir en justice pour la défense de leurs membres. Cela se rencontre au profit des syndicats. Il n’est pas rare en droit du travail que l’on reconnaisse aux syndicats professionnels le pouvoir d’agir ou non. Ce syndicat n’exerce pas une action qui lui soit propre. Le syndicat exerce en représentation l’action des salariés qui sont directement et personnellement intéressés. Cette représentation légale ne doit pas contrevenir aux principes constitutionnels sus évoqués. Le syndicat est présumé avoir mandat, mais encore faut-il qu’il avertisse le salarié pour que ce dernier ait toujours préservé sa liberté de ne pas agir.

– Cette analyse vaut aussi pour les actions dites en « représentation conjointe. » Ces dernières années, des actions en représentation conjointe ont été introduites en droit français et tentent de combler un vide dans l’organisation procédurale et juridique. Des revendications de défense de consommateurs veulent voir introduire en droit français les « class-actions. » L’idée est que dans les rapports entre consommateur et professionnel, le déséquilibre est tel comme en matière de téléphonie, par des systèmes d’entente. Certains consommateurs individuels ont voulu obtenir réparation. L’enjeu est toutefois minime. Les individus sont dissuadés d’agir en justice. Or, pour le professionnel, l’addition des préjudices individuels serait considérable. Une personne s’autoproclamerait le champion d’une cause qui le dépasse. Il va demander réparation non pas de son préjudice individuel mais de celui de l’ensemble des consommateurs. C’est un système que reçoivent certains pays de tradition anglo-saxonne comme les Etats-Unis, à charge ensuite de se répartir les sommes collectées entre ceux qui se représenteront. Jusqu’à présent, le législateur a toujours refusé à juste titre. Il faut bien remarque que cette action est incompatible dans notre système du procès français. En effet, une personne va s’autoproclamer qualifiée là où seule la loi peut attribuer la qualité.

– Ce système va être rendu pour toutes les personnes dont l’intérêt individuel est compris dans l’intérêt collectif. Le principe de l’autorité relative de la chose jugée éclaterait en miettes. Qui peut dire que le consommateur en agissant individuellement n’aurait pas mieux défendu sa cause ou bien qu’on ne va pas tourner au détriment de l’intérêt individuel ? De plus, il y a le danger de dérives de la pratique judiciaire. Aux Etats-Unis, certains avocats se sont fait les champions du démarchage de procès envers de grosses sociétés car ils se font payer au pourcentage du résultat de la procédure. Ce système, en droit français serait contraire à la déontologie des avocats. Le législateur a toujours résisté, mais pourrait céder à la pression sociale.

Pour permettre un substitut, fut créé le système de l’« action en représentation conjointe. » Une ou plusieurs associations sont agréées par l’autorité publique pour obtenir réparation au nom des personnes qui les ont spécialement mandatées à cet effet. Le mandat exigé est un mandat écrit. Les personnes vont demander mandat de poursuivre la réparation de leur préjudice individuel. Nous sommes alors dans un système de représentation de l’exercice de l’action. C’est ainsi que les associations agréées défense des consommateurs ou de l’environnement se sont vues accorder ces facultés.

Il est probable que le législateur devra faire un pas en avant, car ce système n’est pas performant. Alors pour concilier les nécessités procédurales du système français et les besoins du consommateur, une proposition a été faite par le Doyen Guinchard : « une class-action à la française dans le Dalloz p : 2005. »

Le Doyen Guinchard propose le procès en deux phases.

– Dans une première phase, le procès aurait pour but d’obtenir une action en responsabilité de principe contre le professionnel. Une seule personne pourrait poursuivre cette première phase. Elle pourrait agir au nom de l’intérêt collectif si elle fait partie du nombre de personnes flouées.

– Mais une fois le principe de la responsabilité acquis, le procès cesserait provisoirement pour permettre l’intervention volontaire à l’instance du plus grand nombre de victimes intéressées personnellement pour leur permettre de s’associer volontairement. Alors, une condamnation pourrait intervenir qui réparerait le préjudice subi par toutes les personnes intervenues à l’instance. Il y aurait les avantages de l’action de classes, sans ses inconvénients.

À titre exceptionnel, le droit français consacre une véritable attribution de qualité pour la défense des intérêts d’autrui. C’est le droit qui confère une action pour agir dans l’intérêt d’autrui. L’hypothèse la plus claire est celle de l’action sociale « ut singuli. » C’est en matière commerciale, on suppose que les représentants d’une personne morale d’une société sont défaillants dans la défense de la société. Des personnes qui ne sont normalement pas habilitées à représenter la société, qui n’ont pas de mandats de gestion de représentation entendent agir en réparation du préjudice subi par la société du fait de ses mandataires sociaux, de ses représentants.

Effectivement, la loi les autorise exceptionnellement à agir à cette fin, pour le compte de la société. Individuellement, un associé va pouvoir agir pour la société. Il va agir de manière « ut singuli »

On trouve le fondement à cette action à l’article 1844-5 du Code civil, ou à l’article L223-32 du Code de commerce.

Dans cette hypothèse, par définition, nous ne sommes pas en présence d’une représentation de la société, mais d’une substitution dans l’exercice des droits de la société. Les associés se substituent à la société. Les bénéfices seront versés à la société. Leur intérêt n’était qu’indirect. L’intérêt personnel est celui de la société. Comment expliquer cette substitution dans l’action ?

Par une attribution légale de qualité, cet autrui étant la société. Cette exception au principe est opportune. Il y a défaillance des organes sociaux. Par conséquent, il faut habiliter une autre personne à agir au nom de celle-ci. Il reste que si opportune soit-elle, cette solution n’est qu’exceptionnellement prévue par les textes. La question qui se pose alors est de savoir si l’on pourrait admettre une action ut singuli en dehors de cette hypothèse.

La jurisprudence à ce qu’il semble ne l’a jamais admis au moins ostensiblement.

Troisième condition de recevabilité de la demande, les délais pour agir.

§3 Le temps pour agir.

Il est exceptionnel que l’action puisse être exercée indéfiniment. De la même façon que les droits substantiels s’éteignent avec le temps, l’action en justice s’éteint habituellement à l’expiration d’un certain délai. Il y a des limites évidemment. Ces limites temporelles sont de deux ordres. L’action peut s’éteindre par la prescription et aussi par les délais préfixes, encore appelés délais de rigueur.

A) La forclusion.

La forclusion étant la sanction des délais de rigueur. Parfois, l’action est enfermée dans des délais de rigueur. Il n’est possible d’agir en justice que pendant un temps limité, appelé délai prefix, ou de rigueur. À l’expiration de ces délais, les demandes sont frappées d’une fin de non-recevoir. Dans le contentieux de la copropriété, les délais de contestation de décisions prises en assemblée générale sont de deux mois à compter de la notification du propriétaire. Plus généralement, quand on a obtenu une décision en première instance qui ne nous satisfait pas, un appel est possible, mais la durée est limitée à un mois. C’est un délai de forclusion. Ce qui réunit sur le plan théorique les délais prefix, ce sont des délais qui sont sanctionnés par l’extinction de l’action seulement. C’est l’action en justice elle-même et seule qui disparaît. Le droit processuel n’est pas concerné. Il l’est indirectement. On ajoute aussi en Doctrine que le délai prefix est indépendant dans son fonctionnement de toute idée de sanction. L’application du délai prefix se veut objective. Il faut enfermer dans un délai fermé ni plus ni moins les actions.

Ce critère selon certains auteurs permettrait de faire le départ de la prescription.

B) La prescription.

Il s’agit de la prescription extinctive, l’extinction du droit par l’écoulement du temps. On a donné plusieurs présentations de la prescription. Pour certains, la prescription serait un constat objectif s’un décalage entre le fait et le droit.

Or, la prescription ne concerne pas seulement les droits substantiels, mais aussi les actions en justice, le droit processuel d’action. Le Code civil en porte la marque. L’article 2262 du Code civil prévoit que toutes les actions réelles et personnelles sont prescrites pendant trente ans.

Toute la difficulté est de déterminer l’objet exact de la prescription. Pour certains auteurs de la thèse conceptualiste, la prescription atteindrait directement l’action en justice et ne porterait jamais que sur l’action en justice. Pour d’autres auteurs de la thèse substantielle, la prescription porterait sur les deux.

Toute la question est de savoir si l’on est en présence d’un délai de prescription ou d’un délai de rigueur. Parfois, le législateur le précise mais d’autre fois, il pose un délai sans préciser la nature de ce délai. La réponse à cette question était essentielle. Il y a une différence de régime importante entre les deux types de délais. La prescription, contrairement à la forclusion, était susceptible d’interruption, de suspension, ce qui n’aurait pas été le cas des délais prefix. Mais aujourd’hui, cet intérêt semble avoir largement disparu. En effet, l’article 2244 du Code civil a été modifié par la loi du 5 juillet 1985. Ce texte pose le principe qu’ « une citation en justice, un commandement ou une saisie, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir. » Autrement dit, du point de vue de l’interruption, il n’ y aurait plus de distinction à faire si ce n’est que la prescription serait d’intérêt privé et la forclusion serait d’intérêt public.

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Section III L’exercice de l’action en justice.

L’exercice de l’action se résout soit dans la demande, soit dans la défense. En vérité, les choses sont plus compliquées, la demande et la défense sont des manifestations de celle-ci.

§1 La demande en justice.

La demande est la mise en œuvre de l’action, l’exercice de l’action. C’est l’acte procédural par lequel une personne soumet au juge une prétention. On se dit alors que l’on peut préciser que cet acte procédural est celui qui va enclencher le procès mais la demande ne se réduit pas à cela, elle peut être initiale, reconventionnelle ou additionnelle. Il y a plusieurs variétés de demandes.

A) La typologie des demandes.

Il y a plusieurs critères de classification des demandes. On peut classer les demandes suivant le stade de l’instance. Ainsi, on peut opposer la demande initiale aux demandes incidentes.

La demande initiale est celle qui précisément va introduire l’instance. C’est celle par laquelle le procès est introduit, engagé, c’est ce qui ressort de l’article 53 du Code de Procédure Civile qui la définit. Un plaideur prend l’initiative du procès en soumettant au juge une prétention. Cette demande va donc engager l’instance entre les parties et le juge. Cette demande va introduire un lien d’instance qui ne sera créé que dans un deuxième temps, quand la demande sera placée par un acte d’assignation d’huissier invitant le défendeur à se rendre devant le Tribunal.

La demande est le premier acte de la procédure de création du lien d’instance. Il existe cinq modes pour porter une demande initiale. Elles sont énumérées à l’article 54 du Code de Procédure Civile et furent modifiées récemment par un décret du 28 décembre 2005 précisant que « sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au secrétariat de la juridiction ou par requête unilatérale ou enfin par déclaration au secrétariat de la juridiction. »

On le voit, avec cette énumération, il y a des modes exceptionnels pour introduire l’instance et des modes considérés comme habituels. Ceci étant dit, aux demandes initiales sont opposées les demandes incidentes.

Les demandes incidentes sont des demandes qui sont formulées au cours même de l’instance, une fois que l’instance a été introduite par la demande initiale étudiée. Ce sont des demandes nouvelles qui viennent se greffer sur la demande initiale.

Ces demandes initiales sont des tempéraments au principe que ce dont le juge va trancher est délimité par la défense de l’adversaire, par acte introductif d’instance, et par les conclusions en défense de l’adversaire selon l’article 4 du Code de Procédure Civile. Elle peut en quelque sorte s’élargir de demandes nouvelles. Simplement, ces demandes doivent présenter un lien avec la demande initiale. Il faut qu’il y ait un lien de connexité suffisant selon l’article 70 du Code de Procédure Civile, avec la demande initiale.

L’article 63 du Code de Procédure Civile distingue trois variétés de demandes incidentes.

– La demande reconventionnelle : C’est celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de son adversaire, autrement dit du demandeur initial, c’est ce qui ressort très exactement de l’article 64 du Code de Procédure Civile.

Autrement dit, il ne se contente pas de défendre, mais soumet aussi au juge sa demande. C’est l’exemple d’une personne qui agit en nullité du contrat et demande des dommages-intérêts. Il y a alors demande reconventionnelle. Il émet une prétention et demande au juge de l’exécuter. Il ne va pas se contenter de demander le rejet de la partie adverse mais va formuler lui-même une prétention indépendante dont le juge aura à connaître. Le juge sera saisi de deux demandes qu’il aura à juger concomitamment.

Il ne faut pas la confondre avec la demande additionnelle.

– La demande additionnelle : C’est celle qui ajoute aux prétentions initiales. En somme, c’est la demande par laquelle l’un des plaideurs va modifier ses prétentions antérieures. C’est exactement ce que dit l’article 65 du Code de Procédure Civile. Ces demandes sont fréquentes car un litige évolue au fur et à mesure de l’instance. On songera à de nouveaux moyens, on enrichira ses prétentions par des demandes additionnelles.

Il faut tenir compte également des demandes en intervention.

– La demande en intervention : C’est celle qui a pour objet de rendre un tiers partie au procès. C’est celle qui va ajouter une nouvelle partie à l’instance. Il faut donc supposer qu’un litige intéresse plusieurs personnes et qu’il ait engagé entre deux de ces personnes seulement. Un tiers à l’instance intéressé au litige a été laissé en dehors du procès. L’intervention va permettre de rendre ce tiers à l’instance partie à celui-ci. On va l’associer juridiquement au lien d’instance. Cette association peut prendre deux caractères opposés.

L’intervention peut être volontaire. L’association sera du fait de ce tiers lui-même. C’est lui qui sollicite sa participation au procès. Il demande à être associé à l’instance.

Mais sa participation peut aussi être forcée. L’une des parties au procès va mettre en cause le tiers. C’est par exemple celui qui est responsable, débiteur d’une obligation de réparation qui va appeler à l’instance son assureur pour qu’il le garantisse. C’est le vendeur assigné par l’acheteur d’un bien immobilier qui va appeler à la cause le constructeur pour le garantir de malfaçons dont il se plaint.

Le jugement ainsi rendu à l’instance sera un jugement commun aux parties originaires et au tiers devenu à l’instance. Le jugement a une autorité de jugée. Il s’impose relativement et ne concerne que les parties à l’instance. On ne peut se prévaloir d’un jugement rendu à l’égard de deux personnes. On ne veut pas que le jugement puisse lui être opposé en l’état. Si l’on veut que le jugement ait l’efficacité envers une tierce personne, il faut le faire intervenir en l’instance.

Ce sont des formes de l’intervention principale, par opposition à l’intervention accessoire ou conservatoire.

Au titre de l’article 63 du Code de Procédure Civile, l’intervention principale tend à conférer au tiers intervenant, la qualité de partie au procès.

Lorsque l’on parle d’intervention accessoire, l’intervenant ne prend pas part au procès, mais soutient les prétentions d’une partie à l’instance. Il reste donc en retrait. Le jugement rendu sera rendu entre les seules parties originaires, les parties initiales. Les créanciers d’un copartageant peuvent soutenir les prétentions de leur débiteur.

Dans toutes les hypothèses de demandes, la demande doit exposer les prétentions, les moyens de la partie qui les forme et faire mention des pièces justificatives. Il faut noter une particularité de ces demandes incidentes.

Il y a un assouplissement du formalisme des demandes incidentes dans les procédures avec représentation obligatoire, devant le Tribunal de grande instance. Si on laisse de côté l’intervention forcée, les demandes incidentes vont pouvoir être formées par un acte du Palais. On n’est pas obligé d’emprunter les formes ordinaires, en particulier l’assignation.

Autrement dit les demandes additionnelles ou reconventionnelles vont pouvoir être formulées par un simple échange de conclusions des avocats. C’est une économie de forme qui entraîne une économie de coût. Ce sont les articles 67 et 68 du Code de Procédure Civile qui prévoient cet assouplissement. On peut encore classer les demandes suivant l’importance respective qu’elles ont dans l’argumentation de la partie.

Sous ce rapport, on va distinguer la demande principale des demandes subsidiaires et encore annexes ou accessoires.

– La demande principale : C’est celle qui exprime les prétentions les plus importantes de la partie.

– La demande subsidiaire : C’est une demande fréquente dans les conclusions, ce sont des demandes présentées pour le cas où la demande principale ne serait pas accueillie. On ne serait pas sûr de sa cause, pour le cas où le juge ne ferait pas droit à la demande principale. On demande la nullité du contrat, pour vice du consentement, mais on n’est pas sûr du procès. Pour se protéger contre le débouté des prétentions, on peut demander la réduction du prix, des honoraires du prestataire à titre subsidiaire.

– La demande annexe, ou accessoire : C’est une demande qui va être présentée en plus de la demande principale, elle est adjointe à la demande principale. On demande des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité civile. À titre accessoire, on va demander la condamnation du défendeur aux dépens, au juge de rendre provisoire la condamnation qu’il rendra.

Ces distinctions vont avoir une influence décisive dans le travail du juge.

Si toutes les prétentions sont sur le même plan, le juge devra répondre à tous les chefs de demande, dire le droit sur toutes les prétentions soumises à titre principal.

S’il y a maintenant à côté des demandes principales des demandes subsidiaires, il devra commencer par répondre aux demandes principales.

Ce n’est que s’il rejette les demandes principales qu’il examinera les demandes subsidiaires car elles sont subalternes. Leur sort dépend étroitement de leur demande principale.

En effet, si le juge accueille l’action, il examinera les demandes subsidiaires.

Si le juge rejette la demande principale, il n’aura pas à se prononcer sur la demande accessoire. Il est donc important dans les conclusions de déterminer ce qui participe du principal et du subsidiaire.

B) Les conditions de validité des demandes.

La demande est un acte juridique. Elle va obéir à des conditions de validité qui sont des conditions de fond et de forme. Ces conditions de fond et de forme sont en partie communes aux différents actes de la procédure. Il y a des conditions générales de tous les actes de validité de la procédure.

À côté de ces conditions générales, il existe des conditions de forme spécifiques aux demandes.

L’article 56 du Code de Procédure Civile qui envisage les conditions de forme de l’assignation précise que l’assignation doit comporter à peine de nullité, outre les conditions communes à tous les actes d’huissier de justice, qu’énumère l’article 648 du Code de Procédure Civile, diverses indications qui sont les suivantes.

L’indication de la juridiction devant laquelle la demande va être portée.

L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

Cette précision est récente et date d’un décret du 28 décembre 1998. Jusqu’à présent, on estimait que les parties ont apporté au juge les faits et qu’il doit les qualifier car il est maître du droit. C’est dire que le travail juridique reposait exclusivement sur les épaules du juge en théorie. Mais dans les procès complexes, on peut ne pas être certain de qualifier. Cette dispense était très avantageuse pour les avocats.

On a donc à cause de l’engorgement des tribunaux obliger les avocats à qualifier les prétentions dès la demande introductive de l’instance et tout le monde s’en félicite. Les avocats ont vu que cela simplifiait leur travail et rendait le cas plus clair.

3. L’assignation doit encore contenir l’indication que faute de comparaître, le défendeur s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

4. L’assignation doit encore contenir l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Tous les éléments de preuve doivent donc être visées. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

C’est ainsi que lorsque l’on assigne on doit récapituler toutes les pièces communiquées à la partie adverse.

Enfin, si l’on se trouve dans la matière immobilière, il faudra, le cas échéant, procéder à la publicité foncière, les demandes qui ont pour effet de remettre en cause les droits assujettis à cette publicité. Il faudra que celle-ci indique la désignation des immeubles en conformité avec cette publicité.

C) Les effets de la demande en justice.

La demande va établir un lien d’instance, elle est à l’origine du lien d’instance qui vaut aussi bien à l’égard des parties que du juge.

1. À l’égard du juge.

Si l’on soumet au juge une prétention, il va de soi que cette demande va obliger le juge à se prononcer. Le juge va devoir répondre à tout ce qui a été demandé par les parties mais à cela seulement. Tout ce qui a été demandé et rien que ce qui a été demandé.

C’est l’interdiction de statuer ultra petita et infra petita, selon l’article 5 du Code de Procédure Civile.

C’est une manifestation du principe dispositif. Le juge ne répond que dans la mesure où il est saisi. Ni plus ni moins.

De quoi le juge est-il exactement saisi ?

Ce sont les prétentions respectives des parties, fixées par la demande initiale, introductive d’instance et les conclusions en défense, qui vont fixer cette matière litigieuse et la circonscrire sous la réserve des demandes incidentes dans la mesure où elles se relient par un lien suffisant aux demandes originaires.

2. À l’égard des parties

Elle créée aussi des droits et obligations pour les parties. À partir de quand, concrètement, les parties seront obligées par l’instance ?

La condition nécessaire du lien d’instance est la demande. La demande est le lien générateur du lien d’instance. Cette condition n’est pas pour autant suffisante.

Prenons l’hypothèse d’un procès qui se déroule devant le Tribunal de grande instance. La forme ordinaire de la demande initiale est l’assignation. La demande sera introduite par assignation.

L’assignation est un acte d’huissier de justice, signifié à la partie adverse. C’est l’acte par lequel il est demandé à cette personne de comparaître devant le juge à une audience dont la date est indiquée.

À ce stade, l’adversaire a été touché, mais le juge, de son côté, n’a pas encore connaissance de l’instance. Il est étranger à cette signification. La signification de l’assignation doit se doubler d’une seconde formalité à l’intention du Tribunal.

L’assignation va encore devoir être placée, enrôlée, autrement dit, il va falloir que l’affaire soit inscrite sur le rôle de la juridiction, le rôle du Tribunal de grande instance dans notre exemple. Le rôle est l’agenda de la juridiction où sont inscrites toutes les affaires qu’elle doit trancher. Ce placement doit être fait à l’initiative de l’une ou l’autre des parties par le dépôt d’une copie de l’assignation au secrétariat greffe. Devant le Tribunal de grande instance, ce placement doit intervenir dans les quatre mois de la signification de l’assignation, selon l’article 757 du Code de Procédure Civile.

Suivant la jurisprudence, l’instance n’est liée qu’à compter que de cette seconde formalité. C’est alors que la juridiction est effectivement saisie.

S’il en est ainsi, c’est le jour du placement qu’il va falloir retenir pour calculer si la demande a été formée dans les délais qui s’imposent. On s’en tiendra à la date du placement.

La question s’est posée en jurisprudence de savoir si l’assignation non encore placée ne pourrait se voir reconnaître une certaine efficacité. L’assignation est elle un acte propre ou pourra-t-elle se voir reconnaître certains effets ?

La Cour de Cassation a reconnu que l’assignation, alors même qu’elle n’a pas encore été placée n’interrompt pas moins la prescription, du droit substantiel.

Cette situation peut paraître conforme à l’article 2244 du Code civil.

Cela dit, selon un arrêt de l’Assemblée plénière du 3 avril 1987, cette efficacité est assez fragile.

En effet, l’assignation doit être placée dans le délai imposé, quatre mois devant le Tribunal de grande instance. Si le délai n’est pas imposé, elle se trouve frappée de caducité. La caducité frappe l’acte juridique de toute efficacité et de manière rétroactive. La caducité fera perdre à l’assignation son effet interruptif.

Le lien d’instance ne se crée pas immédiatement, il faut le placement.

En vérité, l’instance est introduite, mais elle n’est pas encore définitivement liée à l’égard de l’adversaire. Juridiquement, il n’y a pas liaison de l’instance à l’égard de l’adversaire. À ce stade, l’adversaire est resté purement passif. Rien ne dit que l’adversaire entende se défendre au procès. Par conséquent, il faudra attendre la première manifestation procédurale du défendeur pour être certain que l’instance sera bien engagée à son égard.

L’instance sera liée à l’adversaire lorsqu’il aura notifié ses premières conclusions au demandeur. Il aura alors accepté l’instance. Techniquement, le fait de notifier des conclusions revient à exercer le droit d’agir en justice, tel que l’envisage l’article 30 du Code de Procédure Civile.

Cette solution est importante car tant que l’instance n’a pas été liée à l’égard de l’adversaire, le demandeur peut toujours se désister unilatéralement à l’instance. Mais une fois que l’instance sera engagée juridiquement, il faudra obtenir l’accord du défendeur pour pouvoir se désister, c’est ce que dit l’article 395 du Code de Procédure Civile.

La demande, à côté de ces effets processuels a aussi des effets substantiels. En effet, elle vaut interruption de prescription, mise en demeure, fait courir le cas échéant les intérêts moratoires, rend l’action transmissible aux héritiers si elle ne l’était pas. C’est un effet novatoire.

Le défendeur à l’action tient à sa disposition trois techniques de défense.

– Il peut lui-même prendre l’initiative en formant une demande reconventionnelle, en devenant à son tour demandeur. On entend ici les objections que peut opposer le défendeur face aux demandes du demandeur.

– Il peut contester le bien fondé de la partie adverse. Il manifeste alors une défense au fond. Le débat est engagé sur le fond du litige et suppose alors que soit reconnu au demandeur le droit d’action correspondant. Le demandeur doit être titulaire du droit d’action pour que sa demande soit recevable.

S’il conteste la recevabilité de la demande, il le fera en soulevant une fin de non-recevoir. C’est une autre défense.

– Il peut contester la régularité procédurale de l’exercice de l’action. On soulèvera alors une exception.

A) La défense au fond.

La défense au fond est prévue à l’article 71 du Code de Procédure Civile. Aux termes de ce texte, « constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifié après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »

Autrement dit, le choc est frontal dans l’instance. On ne conteste pas la régularité procédurale de l’instance, ou de la demande de l’adversaire mais le bien-fondé.

Autrement dit, on conteste à l’adversaire le droit substantiel qu’il invoque et qu’il réclame ou bien les conséquences qu’il prétend en tirer. Pour ce faire, on peut utiliser toute sorte de moyens de défense, comme par exemple, estimer que les prétentions de l’adversaire manquent en fait.

On peut estimer que les conditions substantielles de la règle de droit ne sont pas réunies ou bien les prétentions de l’adversaire défaillent en droit juridiquement, que la qualification juridique que l’adversaire donne aux faits est vicieuse car ne répondant pas à la légalité. On peut soutenir que la charge de la preuve pèse sur le demandeur et que ses prétentions sont mal fondées.

Ce qui fait le propre de la défense au fond c’est qu’on discute au fond des prétentions de l’adversaire. On se borne à cela. Il ne s’agit pas pour le défendeur de soulever une prétention propre. On retomberait dans la demande reconventionnelle.

Le défendeur reste sur une ligne défensive, il n’y a pas de prétentions spécifiques.

B) Les exceptions de procédure.

Il ne faut pas galvauder cette exception. L’exception de nullité ne correspond pas à une exception de procédure.

Quand on assigne en exécution d’un contrat et que l’on souligne l’exception de nullité, on fait une défense au fond.

Tout au plus, dans une certaine conception de la nullité, on pourrait y voir une demande reconventionnelle, mais pas une exception de procédure.

Il suffit de se reporter à l’article 73 du Code de Procédure Civile. Selon ce texte, « constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

Autrement dit, dans ce cas, la contestation par définition ne porte pas sur le plan du droit mais sur la procédure.

D’un autre côté, on ne conteste pas le droit d’action de l’adversaire. Encore une fois, ce que l’on conteste est la régularité de la procédure suivie elle-même. C’est pourquoi l’obstacle de l’exception de procédure élève aux prétentions de l’adversaire est un obstacle temporaire, qui n’a rien de définitif. Si l’acte de procédure est irrégulier, on pourra le recommencer soit dans le cadre de la même instance, soit dans le cadre d’une nouvelle instance, le cas échéant.

Cela dit, derrière cette définition commune, se cachent diverses variétés d’exceptions de procédure. Il y a donc plusieurs variétés d’exceptions de procédure. Il existe quatre catégories.

1. Les exceptions d’incompétence.

Une des règles essentielles au fonctionnement de la justice est celle de l’égalité des citoyens devant la justice.

Si les défendeurs estiment que la juridiction saisie n’avaient pas compétence à trancher le litige, soit qu’elle était matériellement incompétente, juridiquement incompétente, ils pourront soulever cette incompétence par voie d’exception. Simplement, il ne faudrait pas que l’incompétence puisse être soulevée à des fins simplement dilatoires pour retarder le procès.

Dans ces conditions, la loi encadre cette exception d’incompétence de manière rigide. On verra que d’une manière générale, les exceptions de procédure doivent être invoquées au début de l’instance, in limine litis.

Celle-ci doit être invoquée en tout début de l’instance, peu importe que la règle violée soit d’ordre public. Après c’est trop tard, selon l’article 74 du Code de Procédure Civile.

Celui qui soulève l’incompétence du Tribunal ne doit pas se borner à dénier cette compétence mais doit indiquer la juridiction compétence à peine d’irrecevabilité, selon l’article 75 du Code de Procédure Civile.

2. Les exceptions de litis pendans et de connexité.

a) La litis pendans.

On suppose qu’un litige unique est porté devant deux juridictions différentes dont on suppose qu’elles sont également compétentes pour en connaître.

C’est le cas de deux époux séparés de fait. Chacun assigne devant la résidence de l’autre. Il y a donc deux juridictions compétentes. Mais une seule juridiction pourra en connaître. Quand les juridiction sont du même degré, il faut s’en référer à l’article 102 du Code de Procédure Civile.

La solution consistera pour la juridiction saisie en second à se désister au profit de celle qui aura été saisie la première. Ce dessaisissement pourra intervenir de l’une ou l’autre des deux parties.

b) La connexité.

Deux juridictions ont été saisies, mais cette fois-ci de questions distinctes mais qui présentent entre elles un lien tel qu’il est d’une bonne administration de la justice que ces questions soient tranchées par une seule juridiction, qu’elles soient instruites et jugées ensemble.

Dans ce cas de la connexité, il pourra être demandé à l’une de ces juridiction de se dessaisir et de renvoyer l’affaire dans l’état où elle se trouve à la connaissance de l’autre juridiction. C’est l’article 101 du Code de Procédure Civile qui le précise.

Cette solution est avantageuse pour les parties. Cela évite une déperdition d’énergie et de temps. Cette exception de procédure bénéficie d’un régime plus avantageux que les autres exceptions. Les exceptions de procédure doivent être invoquées in limine litis.

Il n’en va pas ainsi pour l’exception de connexité qui peut être présentée en tout état de cause.

Simplement, le Code de Procédure Civile précise que si l’exception était présentée tardivement, elle pourrait être écartée par le juge si elle présentait une intention dilatoire, selon l’article 103 du Code de Procédure Civile.

3. Les exceptions dilatoires.

Ces exceptions ont pour objet de suspendre l’instance dans l’attente d’un acte, par exemple. Le juge a ordonné une expertise, et il faut attendre son prononcé, ou bien l’attente d’un jugement avant dire droit, ou bien dans l’attente de l’expiration d’un délai. Par exemple, on veut agir contre les héritiers, mais ceux ci n’ont pas encore choisi, le délai en la matière sera de quatre mois, au 1^er janvier 2007.

On peut suspendre l’instance dans l’attente de la survenance d’un autre évènement, comme une décision de justice. Par exemple, dans le cas de l’attente d’une décision pénale, car le pénal tient le civil en l’état, ou une question préjudicielle posée à un autre juge car la question dépassait la compétence du juge.

4. Les exceptions de nullité.

Dans ces hypothèses, l’adversaire va opposer aux prétentions de l’autre partie, l’irrégularité qui peut être de fond ou de forme, d’un ou plusieurs actes de procédure. Et souvent, en particulier, la demande introductive d’instance n’a pas été rédigée dans les formes requises.

Les conditions seront différences selon qu’il s’agit d’une nullité de forme ou de fond.

a) La nullité pour vice de forme.

Il faut supposer qu’un acte de procédure a été accompli sans les formes que la loi imposait pour sa validité.

Certaines formes imposées ad validitatem n’ont pas été respectées. Ces nullités pour vices de forme sont très nombreuses car la procédure est très formaliste.

b) La nullité pour vice de fond.

L’article 117 du Code de Procédure Civile donne une liste des irrégularités qu’il sanctionne par une irrégularité de fond.

Selon cet article, « constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte, le défaut de capacité d’ester en justice. Le défaut du pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès, comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice. Enfin, le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »

Ce texte appelle plusieurs précisions. Subsistent après sa lecture quelques zones d’ombre.

Lorsque le texte vise le défaut de capacité d’ester en justice, il faut comprendre que le texte vise seulement la capacité d’ester en justice et non pas la capacité de jouissance.

L’incapacité de jouissance renvoie à la titularité du droit d’action. Si l’on n’est pas titulaire du droit d’action, on est sanctionné par une fin de non-recevoir.

On envisage l’exercice de l’action par un mineur non émancipé, par un majeur sous tutelle. La nullité sera de fond. Le texte, parle aussi du défaut de pouvoir d’un plaideur. Le pouvoir est l’aptitude à agir dans l’intérêt d’autrui. Ce défaut de pouvoir recouvre deux hypothèses différentes.

– Celle d’un plaideur qui a agi seul pour le compte de plusieurs personnes intéressées alors qu’il aurait fallu la participation ou l’autorisation à ces personnes.

Par exemple, c’est un indivisaire qui a agi en justice pour le compte de l’indivision sans avoir obtenu l’accord de ses indivisaires.

– Concerne la partie au procès, personne morale ou incapable. Celui qui juridiquement est partie au procès est un incapable juridique.

Dans ce cas, on peut imaginer que le représentant de cette personne, le tuteur de l’incapable, le gérant de la personne morale ait agi en justice pour le compte de l’incapable ou de la personne morale sans avoir le pouvoir de la représenter valablement.

– Le texte vise ensuite le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Cette dernière hypothèse correspond à une situation toute différente. On suppose ici le défaut de capacité ou de pouvoir de la personne qui assure la représentation en justice du plaideur. Autrement dit, le défaut de pouvoir ou de l’incapacité de l’avocat ou de toute autre personne autorisée à représenter un plaideur, dans les procédures sans représentation obligation.

Toutes ces hypothèses sont formellement envisagées par les textes. Or ne sont pas visées ici toutes les conditions de validité des actes juridiques, des actes substantiels.

Les vices du consentement ne sont pas visés. Les actes de procédure sont exclusivement des vices unilatéraux. Or les vices du consentement sont conventionnels, et ont vocation à régir tous les actes même unilatéraux, la jurisprudence sanctionne donc les vice du consentement et pourrait le faire en procédure civile, mais ne le fait pas.

Ce silence ne vaut-il pas exclusion ?

Cette énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile n’est elle pas limitative ou énumérative ?

Les nullités de fond sont envisagées de manières simplement énonciatives et non pas limitatives dans l’article 117 du Code de Procédure Civile.

Premièrement, pour les nullités de forme, la loi précise qu’il n’y a pas de nullité sans texte et précise le caractère limitatif de nullités de forme. Pour les nullités de forme, il n’y a rien de tel, ces nullités dont simplement énonciatives.

L’article 119 du Code de Procédure Civile précise que les nullités de fond ne sont pas assujetties à la règle qu’il n’y a pas de nullité sans grief.

On peut invoquer la nullité même s’il n’en existe pas un préjudice. Pour ces raisons, l’article 119 du Code de Procédure Civile précise qu’il peut s’agir d’une nullité qui ne résulterait d’aucune disposition expresse.

Ce texte suppose qu’il existe des nullités virtuelles. En dépit du principe que les nullités en droit français sont virtuelles la jurisprudence a pris catégoriquement partie en faveur du caractère limitatif des nullités de fond, de l’énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile.

Elle l’a fait à plusieurs reprises dans un arrêt de la Troisième Chambre civile du 12 octobre 2005. Cette solution était pour le moins troublante.

En sens inverse, le défaut de capacité de jouissance, de personnalité juridique pour les sociétés en particulier a parfois été assimilé par la jurisprudence à une irrégularité de fond. Ont statué en ce sens la Deuxième Chambre civile dans un arrêt rendu le 13 janvier 1993 et l Chambre commerciale dans un arrêt rendu le 26 octobre 1993.

Dans ces deux espèces, la jurisprudence a paru admettre qu’il s’agissait de nullités de fond et qu’implicitement l’énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile n’était pas limitative.

Ces irrégularités semblent devoir être sanctionnées par des fins de non-recevoir et non des nullités. Ce régime est très proche des fins de non-recevoir et tout cela montre un grand embarras dans la jurisprudence dans la classification des moyens de défense.

La plupart des décisions que l’on peut signaler dans le même sens, qui paraissent élargir les nullités de l’article 117 du Code de Procédure Civile concernent toujours des groupements dont le défaut de personnalité, de capacité ne sont pas nettement distingués.

La Cour de Cassation paraît vouloir se rapprocher au texte de l’article 117 du Code de Procédure Civile en y voyant des défauts de capacité alors que pour le professeur Brenner, que des @@

On peut citer un arrêt rendu en Chambre mixte du 7 juillet 2006.

En l’espèce, une assignation avait été portée devant le Tribunal de commerce. Mais l’assignation mentionnait une date d’audience qui correspondait à un jour férié. S’apercevant de cette erreur, le demandeur avait réitéré l’assignation en modifiant la date d’audience mais les défendeurs soulevèrent la nullité de la première assignation en soutenant que l’assignation était nulle et n’avait pu interrompre la prescription qui avait joué extinctivement lors de la seconde assignation. Devant la Cour d’appel , les défendeurs obtinrent gain de cause.

La Cour d’appel retint que la mention de la date d’audience est une mention substantielle et que l’assignation qui en était privée n’avait pu saisir les juges et que cette assignation devait être tenue pour radicalement inexistante, il n’était même pas besoin d’en prononcer la nullité. Dans ces conditions, la prescription a pu jouer.

La Cour de Cassation cassa l’arrêt de la Cour d’appel en jugeant que : « vu les articles 114 et 117 du Code de Procédure Civile, ensemble l’article 855 du même code, attendu que quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seules affectent la validité d’un acte de procédure soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du Code de Procédure Civile. »

Cette décision est remarquable car elle réaffirme le caractère limitatif de l’article 117 et deuxièmement, la Chambre mixte de la Cour de Cassation estime que l’inexistence n’a plus droit de citer en procédure civile, il faut la qualifier soit de nullité de fond ou de nullité de forme.

L’inexistence n’est pas sanctionnée en elle-même. La Cour de Cassation dit que la qualification qui s’imposait en l’occurrence était la qualification de nullité de forme et non pas de nullité de fond. En appliquant ce régime, il f aut prouver un préjudice particulier pour le défendeur et, en l’occurrence, il n’y avait pas de préjudice particulier.

Autrement dit, on expurgeait la procédure de cette cause de nullité. Pour le bonheur du greffe car il se peut que l’erreur vienne de l’erreur du greffe et le demandeur pourrait avoir été débouté pour une erreur du service public de la justice.

En 1995, la Cour de Cassation avait paru s’incliner pour une nullité de fond.

Cette solution au-delà même, risque de poser problème car l’inexistence était une soupape de sécurité très utile. Lorsqu’un acte était radicalement inexistant, il était privé d’effet sans avoir à se demander s’il en résultait un préjudice.

Le régime juridique applicable.

Ce régime est commun aux différentes exceptions de procédure.

La plupart des exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément. Ainsi, pour l’incompétence, pour les nullités de forme, elles doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Peu importe à cet égard que les règles violées soient d’ordre public.

En pratique, cela signifie qu’elles doivent être soulevées par le défendeur dans le premier jeu de conclusions adressées à la partie adverse, in limite litis, au début du procès. Elles peuvent être présentées en même temps dans les même conclusions, mais formellement avant elles.

Exception dans l’exception de connexité.

Il est fait exception à cette règle pour les nullités de fond. A contrario, le principe s’applique aux nullités de forme, avec simplement une précision, la nullité de forme peut se manifester au fur et à mesure de l’avancée du procès et frapper des actes qui n’interviendront qu’ultérieurement dans l’instance. Il est évident que ne devront être invoquées in limine litis que les nullités de forme relatives aux actes déjà accomplis par l’adversaire.

Pour les actes ultérieurs, il suffit que la nullité de forme soit invoquée par le bénéficiaire de cette nullité. Avant de faire valoir de nouveaux moyens de défense au fond, fins de non-recevoir, selon l’article 112 Code de Procédure Civile.

Exceptions les plus importante de la procédure judiciaire.

Si un acte de procédure ne respecte pas les formes invoquées à peine de nullité, l’adversaire pourra soulever cette nullité mais le droit ne l’admet qu’avec beaucoup de réserve. Si l’on en vient aux querelles de forme, c’est que l’on n’a pas grand chose au fond à se mettre sous la dent. L’obstacle qui résulterait de la nullité de forme sera provisoire. C’est pourquoi on applique aux nullités de forme plusieurs règles restrictives.

Il n’y a pas de nullité de forme sans texte. Il ne suffit pas qu’in texte impose une forme, il faut qu’un texte implique la nullité en cas d’inobservation de la forme, et doit être expressément prévue par la loi.

Cette solution n’est valable que dans la mesure où le législateur n’omet aucune nullité de forme ou prévoit toutes les hypothèses ou la nullité s’impose.

On risquerait alors d’aboutir à cette solution que les irrégularités particulièrement graves pourraient échapper à toute sanction, faute pour le législateur d’avoir prévu la nullité. C’est pourquoi la jurisprudence a bâti une théorie des formalités substantielles.

La jurisprudence de longue date a retenu que l’inobservation des formalités qu’elle estime substantielles pouvait être sanctionnée de nullité en l’absence même de textes prévoyant la sanction.

Cette théorie des formalités substantielles a été consacrée par le Code de Procédure Civile à l’article 114 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.

Le principe est qu’il n’y a pas de nullité de forme sans grief. « Pas de nullité sans grief. »

Pour obtenir l’annulation d’un acte de procédure pour irrégularité de forme, il faut pouvoir justifier que l’inobservation de la forme a causé préjudice à celui qui s’en prévaut, un préjudice particulier, selon l’article 114 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

À cet égard, l’article 114 alinéa 2 du Code de Procédure Civile assimile aux nullités de forme ordinaires les nullités de forme pour inobservation de formalités substantielles.

Il faudra toujours pouvoir justifier d’un grief.

Bien sûr, pour que la nullité de forme puisse être retenue, il faudra que celui qui s’en prévaut n’ait pas fait valoir auparavant de défense au fond ou de fin de non-recevoir auquel cas, la nullité serait couverte.

Pour les nullités de fond, le régime est bien moins restrictif.

La nullité pour irrégularité de fond ne peut pas être invoquée qu’in limine litis mais pour tout état de cause.

Si la nullité est invoquée tardivement dans un but dilatoire, l’adversaire qui va subir cette nullité pourra solliciter des dommages-intérêts selon l’article 118 Code de Procédure Civile.

Le plaideur doit rapidement invoquer cette nullité. Il n’est pas non plus utile d’invoquer de grief selon l’article 119 du Code de Procédure Civile.

Lorsque la nullité correspond aux nullités d’ordre public, le juge devra la soulever d’office et il pourra invoquer cette nullité fondée sur l’incapacité.

Il existe des règles qui sont communes aux nullités de forme et de fond.

Lorsque la nullité est prononcée de forme, ou de fond, elle va faire disparaître l’acte juridique entaché de nullité. Elle emportera l’anéantissement de l’acte avec toutes ses conséquences processuelles et substantielles.

En outre, si l’acte annulé a servi de fondement à d’autres actes de la procédure, tous ses actes vont se trouver eux-mêmes anéantis et c’est ainsi que si l’on parvient à obtenir la nullité d’une assignation, c’est toute l’instance qui s’écroule car elle reposait sur cet acte qui a créé ce lien.

C’est pourquoi les avocats ne manquent pas de soulever les nullités de forme même s’ils ne sont pas sûrs d’obtenir gaine de cause.

C) Les fins de non-recevoir.

1. La notion de fin de non-recevoir.

Celle-ci ne pose aucune difficulté mais résulte très clairement de l’article 122 du Code de Procédure Civile aux termes duquel « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai prefix, la chose jugée. »

Ce texte montre que ce qui fait le propre de la fin de non-recevoir comme moyen de défense consiste à contester au demandeur son droit d’action.

Elle vise à faire déclarer irrecevable l’adversaire en sa demande. L’adversaire, s’il triomphe, verra le juge ne plus avoir à examiner le fond.

On retrouve donc au titre de fin de non-recevoir, l’autorité de la chose jugée, les délais prefix,

Ces moyens de défense ne sont pas limitatifs, l’énumération de l’article 122 du Code de Procédure Civile n’est pas limitative.

C’est ce que la Chambre mixte a rappelé le 14 février 2003 au sujet de la violation d’une clause de conciliation obligatoire. Ces clauses de conciliation préalables n’avaient pas été respectées, la Cour de Cassation en a tiré une fin de non-recevoir d’origine conventionnelle, non prévue à l’article 122 du Code de Procédure Civile.

On peut signaler d’autres fins de non-recevoir d’origine légale.

Certaines règles vont faire disparaître le droit d’action du demandeur. C’est l’exemple de la transaction, du désistement d’action. Ces exemples ne sont pas prévus par l’article 122 du Code de Procédure Civile.

2. le régime des fins de non-recevoir.

Le régime des fins de non-recevoir est beaucoup plus favorable que le régime des exceptions de procédure, du moins des exceptions tirées des vices de forme. C’est un régime très proche du régime des défenses au fond.

La fin de non-recevoir doit être accueillie, que celui qui l’invoque justifie d’un grief ou pas. Les fins de non-recevoir peuvent être prononcées en tout état de cause. Il n’y a pas besoin de les invoquer in limine litis, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts celui qui aurait tardé à les invoquer dans un but dilatoire.

Si au jour où le juge statue, la cause de celle-ci a disparu, si la cause d’irrecevabilité n’existe plus, la situation doit être régularisée, le juge l’écartera. On peut donc régulariser les fins de non-recevoir, cela ressort de l’article 126 du Code de Procédure Civile.

Inversement, le juge doit parfois soulever d’office les fins de non-recevoir, qui ont un caractère d’ordre public.

Plus généralement, le juge va devoir pour soulever l’office les fins de non-recevoir pour inobservation de former des délais de recours. Lorsque le délai pour former des voies de recours est expiré, le juge doit obligatoirement déclarer le recours irrecevable, il en va ainsi lorsque la voie de recours est catégoriquement fermée.

Le juge peut, c’est une faculté, soulever d’office la fin de non-recevoir qui est tirée du défaut d’intérêt et aujourd’hui aussi du défaut de qualité ou de l’autorité de la chose jugée. Le juge a de très grands pouvoirs en la matière.

La compétence est la détermination entre tous les juges, de celui qui a vocation à connaître d’une question litigieuse, à la trancher. Celui qui sera choisi sera celui qui sera compétent. La compétence est distincte du pouvoir juridictionnel.

Une fois que l’on a déterminé entre tous les juges celui qui est compétent, il faut encore décider si le juge est habilité à prendre la mesure qui est sollicitée, à rendre la décision demandée. Autrement dit, on s’interroge sur l’étendue des attributs juridictionnels du juge. C’est la question d’appréciation de l’étendue des attributions juridictionnelles du juge.

La compétence donne lieu de la part du défendeur qui conteste cette compétence à une exception : l’exception d’incompétence.

Pour ce qui est de l’excès de pouvoir, la sanction sera différente. En réalité, l’excès de pouvoir du juge va donner lieu à une fin de non-recevoir. En vérité, on est dépourvu du droit d’action que l’on soumet au juge. Ceci étant dit, la compétence se décline en deux variétés. On oppose la compétence d’attribution, on parle encore de compétence matérielle à la compétence territoriale ou géographique. Il s’agit de déterminer quel est le juge institué pour rendre telle décision parmi tous les juges qui existent.

Le Code de Procédure Civile la signale en son article 33 qui renvoie au Code de l’organisation judiciaire. Une ordonnance du 8 juin 2006 a refondu la partie législative du Code de l’organisation judiciaire, l’a renumérotée.

Quant à la compétence territoriale, elle va permettre de décider quel Tribunal, quelle juridiction va avoir compétence pour trancher le litige, va être habilitée légalement pour connaître du contentieux. Quel est le critère de rattachement ?

L’article 42 du Code de Procédure Civile pose le principe que l’on assigne au domicile du défendeur. Ce principe connaît quelques exceptions notamment l’article 46 du Code de Procédure Civile sur l’existence de compétence optionnelle. Parfois, le défendeur peut choisir entre le lieu du domicile ou le lieu de l’exécution de la prestation, en matière contractuelle.

Les textes, pour le Tribunal de grande instance, sont les articles L211-3 et suivants du Code de l’organisation judiciaire. La compétence du Tribunal de grande instance est la compétence de droit commun. À côté de cela, le Tribunal de grande instance dispose de compétences en fonction de la demande, et aussi de compétences exclusives, en matière mobilière par exemple.

Quant au Tribunal d’instance, sa compétence est spéciale, même si dans les faits le législateur lui donne de plus en plus de compétences. Sa compétence est fixée par les articles L221-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire.

Il faut tenir compte de la compétence du juge de proximité pour les actions personnelles et mobilières figurant dans les articles L231-1 et suivants. Ces règles peuvent être modifiées par la loi et les individus, les volontés privées.

La modification par la loi : il existe des prorogations légales de compétence. Ainsi, lorsqu’un juge est saisi d’une demande, il n’est pas rare que se greffent sur cette demande des moyens de défense, des fins de non-recevoir, des défenses au fond, des exceptions de procédure, ou des demandes incidentes qui sortent de la compétence naturelle du juge. Le juge est saisi d’une demande principale qui entre dans sa compétence naturelle et d’autres incidentes qui sortent de sa compétence. Va-t-il devoir connaître de ces demandes accessoires parce qu’elles sortent de son domaine d’attribution ?

Pour le Tribunal de grande instance, « le juge de l’action est juge de l’exception. »

Le juge tenu d’une demande principale pourra donc connaître de ces demandes incidentes sous la réserve invariable que ces questions n’entrent pas dans la compétence exclusive d’une autre juridiction.

La solution est moins évidente pour les juridictions d’exception. Le législateur a entendu délimiter les compétences de ces juridictions d’exception. C’est pourquoi l’article 51 du Code de Procédure Civile n’admet que très distinctement l’adage « le juge de l’action est le juge de l’exception. » Il s’agit des articles 49 et 51 du Code de Procédure Civile

La question la plus délicate est de savoir si les règles peuvent être écartées par la volonté privée.

Il faut se demander si la compétence participe d’un ordre public procédural, sont-elles simplement supplétives de volonté. Il faut distinguer entre la compétence d’attribution et la compétence territoriale.

Pour ce qui est de la compétence d’attribution on peut déroger par accord aux règles légales de compétence, mais sous plusieurs restrictions.

Tout le cours ne vaut que pour des juridictions de degré égal.

– Première limite : dans cette mesure, on peut admettre une prorogation exceptionnelle de compétence à condition que cet accord soit postérieur à la naissance du litige. L’idée c’est que la compétence ait une protection.

– Deuxième limite : il faut encore faire réserve des compétences exclusives Si elles le sont, c’est que le législateur a voulu les rendre exclusives.

Pour ce qui est de la compétence territoriale, les règles sont plus restrictives.

Les clauses dérogatoires sont frappées de nullité, selon l’article 48 du Code de Procédure Civile. C’est une nullité relative. Le bénéficiaire de la règle légale de compétence peut renoncer à contester cette clause.

En outre, tout cela ne vaut pas à l’égard des commerçants. Entre commerçants, les règles de la compétence territoriale sont considérées comme supplétives.

La représentation ad agendum obéit à des conditions de fond et de forme.

– La condition de fond : il doit être habilité à représenter en vertu d’un pouvoir qui peut être d’origine légale, judiciaire ou conventionnelle. Si ce pouvoir fait défaut, les actes seront frappés d’une nullité de fond.

– La condition de forme : le nom du représenté doit figurer dans tous les actes de la procédure. C’est le sens d’une maxime : « nul ne plaide par procureur. »

Cela signifie que la représentation ne doit pas faire écran, l’autre partie doit faire état nominativement de l’autre partie. Si ce n’est pas le cas, les actes encourront une nullité pour vice de forme.

S’agissant de la représentation dans l’accomplissement des actes de la procédure, la représentation ad litem n’est pas systématique. Parfois, les parties agiront elles-mêmes en accomplissant les actes de la procédure, mais parfois, elles devront se faire représenter devant le Tribunal de grande instance, la procédure est écrite avec représentation obligatoire. Les avocats ont un monopole pour assurer cette représentation.

Devant les autres juridictions, les juridictions d’exception, la représentation n’est pas obligatoire mais facultative. Puisqu’elle n’est pas obligatoire, les avocats n’ont plus le monopole de la représentation. La loi habilite certaines personnes à exercer cette représentation : un avocat, un conjoint, un parent proche. Encore faut-il que ces personnes soient habilitées par la loi pour ce faire.

Devant le Tribunal de commerce, en revanche, la représentation peut être le fait de n’importe quelle personne. En toute hypothèse, les avocats ont toujours un avantage sur ces représentants improvisés. En effet, l’avocat, et en appel, l’avoué, est présumé avoir reçu mandat de son client afin de le représenter.

En revanche, les autres personnes devront justifier du mandat qu’il aura reçu pour ce faire, justifier d’un pouvoir spécial pour pouvoir valablement représenter.

Ce mandat ad litem qui appartient aux avocats et qui est présumé, est un mandat général, autrement dit, il couvre tous les actes de la procédure jusqu’à l’issue de l’instance et même plus grave, le désistement, l’acquiescement aux prétentions de l’adversaire.

Simplement, il va de soi que dans ces rapports avec son client, l’avocat engagerait sa responsabilité s’il avait outrepassé son pouvoir. Mais vis-à-vis du juge, le mandat est général. Il ne s’achève pas avec le jugement.

En effet, le mandat couvre aussi l’exécution du jugement à condition que cette exécution ait été entreprise dans l’année qui suit la date où le jugement est passé en force de chose jugée.

Dans quelles mesures les parties à l’instance vont-elles fixer la matière du procès, déterminer la matière de l’instance ?

Deux personnes réclament devant le juge un droit subjectif. Dans un tel contentieux, il appartient aux parties de fixer la matière litigieuse. Celle-ci sera circonscrite par deux notions, l’objet et la cause des demandes qu’elles soumettent au juge.

La cause des demandes et l’objet vont fixer à l’égard du juge la matière litigieuse, selon l’article 4 du Code de Procédure Civile.

L’objet des demandes des parties est le bénéfice économique qu’elles entendent en retirer.

C’est l’avantage concret recherché par le plaideur devant le juge.

Autrement dit, ce n’est rien d’autre que la prétention soumise au juge, comme des dommages-intérêts, la restitution de la chose. C’est ce sur quoi le juge devra se prononcer.

Par conséquent, pour connaître la matière de l’instance, il faut considérer l’objet des demandes.

Autrement dit, il fau considérer la demande initiale et les demandes incidentes, additionnelles, reconventionnelles, les demandes formulées par des tiers intervenant à l’instance.

Mais cette considération de l’objet des demandes ne donne pas une vue complète. Il faut considérer la cause des demandes.

La délimitation de la matière litigieuse est aussi fonction de la cause des demandes, notion plus complexe que la notion d’objet. Henry Motulsky voulait l’abandonner. Le Code de Procédure Civile n’y fait plus formellement référence. On peut même penser que dans le système de procédure civile, la matière litigieuse est formée par le seul objet des demandes. On peut retrouver cependant implicitement référence à cette notion.

En effet, plusieurs textes, les articles 6 et 565 du Code de Procédure Civile, en particulier, font référence au fondement des demandes.

Ce fondement des prétentions, en vérité, n’est ni plus ni moins que la cause des demandes. De la même façon, l’autorité de la chose jugée qu’envisage l’article 1661 du Code civil réclame l’identité des demandes, des causes des demandes. Cette notion est aussi essentielle que l’objet des demandes.

Comment définir concrètement cette cause des demandes ? Que faut-il entendre exactement par là ?

Très schématiquement, trois conceptions s’opposent dans la définition de la cause des demandes.

– Une conception exclusivement juridique. La cause de la demande est son fondement juridique, les bases légales des prétentions.

Il est clair que cette compréhension ne peut être retenue en procédure civile de manière générale, quant à l’autorité de la chose jugée. Si l’on dit que la cause est le fondement juridique, on dira qu’après avoir été débouté sur le fondement de l’article 1382 du Code civil d’une demande de réparation, on pourrait réassigner sur les articles 1383, 1384 du Code civil. Le risque de cette compréhension serait le rebondissement abusif des procès.

– Une conception rigoureusement opposée à la précédente. La cause, ce sont les faits invoqués au soutien d’une prétention.

Cette conception ne peut être admise de manière générale. Sur un cas de responsabilité civile délictuelle, comme un accident de la circulation, la cause de la demande sera les circonstances concrètes de l’accident, abstraction faite de toute qualification juridique. Ce sont les circonstances toutes concrètes de la cause de l’instance qui vont déterminer ces deux notions.

Une demande en réparation ne devrait pas être considérée comme nouvelle pour cette seule raison qu’elle serait fondée dans un cas sur la faute et dans un autre cas sur l’implication du véhicule à l’origine du sinistre. Ce caractère rigoureusement étroit tourne à l’absurdité.

– Une dernière distinction combine les deux précédentes. Une distinction radicale entre le fait et le droit est illusoire. Dans la pratique, une demande est toujours qualifiée juridiquement, comme par exemple pour une assignation.

Autrement dit, dans cette vue pragmatique des choses, la cause c’est à la fois des faits et du droit, des faits juridiquement qualifiés. C’est cette conception qui prévalait pour la délimitation de l’autorité de la chose jugée.

En revanche, pour la délimitation de la matière litigieuse, on enseigne souvent que cette conception mixte est condamnée par le Code de Procédure Civile pour consacrer l’opinion d’Henry Motulsky.

Le raisonnement que l’on tient pour le démontrer est le suivant. L’instance est dominée par un principe dispositif. Les parties ont la maîtrise de la matière litigieuse, elles en disposent comme elles l’entendent. Or, les parties ont la maîtrise des seuls faits. Le droit est l’apanage du juge.

Puisque les parties n’ont que la maîtrise du fait, la matière de l’instance ne comprend pas le droit. Seul le fait serait compris dans la matière litigieuse. Le droit serait donc exclu de la cause des demandes.

En vérité, ce raisonnement ne s’impose pas entre les différents moyens. Ce raisonnement n’est pas absolument certain. Pour le professeur Brenner, la cause de la demande devrait s’entendre en logique du fait et du droit.

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Titre II

L’obtention du jugement.

Jusqu’à présent, l’action en tant que droit subjectif de nature processuelle fut étudiée. Il n’empêche que l’action est le droit d’être entendu sur le fondement d’une prétention par un juge. C’est un devoir pour le juge, sous peine de déni de justice.

Dans les faits, l’œuvre juridictionnelle ne va pas se réaliser en un instant. Le juge va avoir besoin d’un certain temps. Entre le jour où il rend son action et son jugement, c’est la période processuelle de l’instance.

Sous-titre I L’instance.

L’instance est une situation juridique, de nature processuelle, qui s’établit entre les plaideurs, d’une part, et le juge d’autre part.

Cette situation résulte de la demande initiale, que nous avons déjà qualifié d’introductive d’instance.

Cette relation juridique établie entre les parties et le juge est une relation tripartite qui crée des liens réciproques entre les parties entre elles et les parties et le juge.

L’instance est dominée par un certain nombre de principes, les principes directeurs du procès civil.

Chapitre I L’encadrement général de l’instance.

Section I Le lien d’instance.

L’instance est un lien juridique, créateur de droits et d’obligations à la charge et au bénéfice des parties. Ce sont les parties qui sont liées par l’instance, pas exclusivement, mais prioritairement. Ce lien résulte de l’acte introductif d’instance, de la demande initiale qui crée ce lien. Ce lien d’instance est de nature processuelle, indépendant des relations de droit substantiel existant entre les parties le cas échéant.

§1 Les parties à l’instance.

Cette notion de partie à l’instance et l’opposition avec les tiers à l’instance est capitale sur le terrain pratique. Les tiers ne peuvent pas se désintéresser de l’instance, ils doivent collaborer à l’œuvre de justice selon l’article 11 du Code de Procédure Civile.

Mais il reste que ces devoirs sont des devoirs résultant de l’opposabilité du lien d’instance. Elles ne créent de droits et d’obligations qu’entre elles.

La sanction finale de cette extériorité des tiers à l’instance est que le jugement qui mettra fin à cette instance n’a qu’une autorité relative de chose jugée, en matière civile du moins.

L’autorité relative de la chose jugée signifie qu’un jugement n’engage pas les tiers. Il est important pour les parties le cas échéant d’élargir le cercle d’instance en y conviant les tiers de même que les tiers peuvent s’immiscer dans une instance.

L’intervention est le moyen procédural. C’est une sorte de demande incidente.

Cette opposition ne doit pas être forcée. L’intervention montre déjà que le lien d’instance n’est pas établi de manière inflexible par l’acte introductif. Si on assigne une personne, il se peut qu’au cours d’instance, cette partie soit unie à l’instance. De nouvelles personnes peuvent y être conviées ou s’y introduire.

Inversement, il se peut aussi que les parties initiales changent en cours d’instance. En effet, l’identité des parties fixée par l’acte introductif d’instance peut être affecté par le décès d’une plaideur en cours de procès. Si l’une des parties à l’instance vient à décéder, si l’action est intransmissible à cause de mort, le procès s’éteint. Le conjoint décédé pendant une procédure de divorce rendra l’autre veuf et non pas divorcé. L’action est intransmissible.

Mais la plupart des actions sont intransmissibles. La plupart des actions à caractère personnel pourra être reprise. C’est un effet novatoire de la demande.

Par conséquent, souvent, le décès d’une partie n’emportera pas extinction de l’instance. Celle-ci sera interrompue. Il faudra notifier le décès à l’adversaire pour que l’interruption joue. Ceci fait, l’instance pourra ensuite être reprise par les héritiers du plaideur décédé. En effet, l’action en justice figure dans le patrimoine du défunt qui se transmet à ses ayant-causes universels.

Lorsque le procès est engagé de manière élémentaire, il n’y a pas de problème lorsque la qualité d demandeur soit personne privée ou personne morale. Mais il arrive souvent que la qualité de demandeur et de défendeur à l’instance appartienne à plusieurs personnes à la fois.

Dans cette hypothèse particulière, on parle de litis consortium en Doctrine. Dans cette hypothèse, il faut concilier deux principes contradictoires. D’abord, il faut respecter l’indépendance individuelle. L’indépendance de chacun doit être préservée. Mais il faut aussi préserver l’unité du litige contre des initiatives contradictoires et inconciliables. La conciliation explique les règles du Code de Procédure Civile qui régissent cette question.

Le principe est celui de l’indépendance des co-intéressés et des litis-consorts. C’est l’article 323 du Code de Procédure Civile le précise. Chacun des co-intéressés exerce et supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l’instance. Cela signifie que les litis-consorts ne se représentent pas les uns les autres dans l’instance.

L’acte qui va être accompli par l’un deux ou contre l’un des litis consorts ne vaudra qu’à son égard. Si on a à notifier, il faut le faire individuellement pour chacun des litis-consorts, selon l’article 323 et 324 du Code de Procédure Civile.

Ce principe doit être tempéré par la préservation de l’unité du litige. Dans ce souci, il est parfois fait exception que les actes de l’un ne peuvent nuire aux autres notamment en cas de solidarité entre litis-consorts. Il faut tempérer ces principes en cas d’indivisibilité du litige. Cette indépendance ne pourra pas s’exercer pleinement.

Il arrive souvent que dans un procès, les parties soient représentées. Les parties peuvent se faire représenter et le plus souvent, c’est le cas. Cette représentation emporte deux aspects qu’il faut distinguer. Quelle que soit la représentation dont il s’agit, il y a toujours application d’un même principe, la qualité de partie au procès appartient au représenté et non pas au représentant.

Il faut distinguer deux modalités.

– On peut avoir affaire à une représentation dans l’exercice de l’action.

– On peut avoir affaire à une représentation dans l’accomplissement des actes de la procédure.

Cette représentation s’est déjà rencontrée pour le cas des nullités de fond.

La première représentation est la représentation classique du droit substantiel, du droit civil appliqué à l’instance, du majeur titulaire en sa personne d’un droit d’action, qui n’a pas sa capacité d’exercice et qui devra être représenté par son tuteur, représentant légal.

Il y aura une représentation dans l’exercice de l’action. On parle de représentation ad agendum, pour agir, à ne pas confondre avec la représentation ad litem.

Il existe une deuxième forme de représentation qui intéresse l’instance, pour accomplir un acte de procédure au nom de la partie, les formalités du procès, de l’instance. Le procès fourmille de formalités. C’est pourquoi, habituellement, les parties demandent le secours d’un professionnel du droit du procès, qui les conseillera, plaidera pour elle, les représentera dans les actes de la procédure pour le compte de son client au titre de la représentation ad litem.

Section II Les principes directeurs de l’instance.

Ces principes ont une importance considérable. Le Code de Procédure Civile s’ouvre sur un chapitre intitulé « les principes directeurs du procès. » Ce chapitre contient les articles I à XXIV du Code de Procédure Civile.

En vérité, pour l’essentiel, ces principes sont la reprise des solutions jurisprudentielles antérieures. Il y a une innovation de la formalisation de ces principes. Cette formalisation ne doit pas créditer une formulation erronée.

Ces principes directeurs n’en sont pas nécessairement fondamentaux au sens où l’entend la Cour européenne des Droits de l’Homme. Ces principes ont valeur de directive. En particulier pour déterminer ce qui relève de l’office du juge, des parties, dans l’introduction de l’instance, dans son développement, sa délimitation, sa progression. Ces principes encadrent les règles techniques du procès civil.

Ces principes ont une forte technicité et classiquement on en décompte trois essentiels.

– Le principe accusatoire.

– Le principe dispositif.

– Le principe de la contradiction.

Récemment, la Cour de Cassation suivant une opinion doctrinale a prétendu vouloir consacrer un nouveau principe directeur du procès, de l’instance, le principe de la loyauté procédurale. Elle l’a fait par une décision de la Première Chambre civile du 7 juin 2005.

Dans cet arrêt suivi de plusieurs autres arrêts, la Cour de Cassation a fait une formule parallèle à l’article 16 du Code de Procédure Civile. Cet arrêt concernait l’élection du dauphin au Barreau de Paris. Le dauphin est le successeur du Bâtonnier.

Le vote eut lieu par Internet et l’on se demanda si le vote fut régulier. Un recours fut formé sur la validité de l’élection. En même temps que le délibéré était ouvert, une note avait été produite par le demandeur à la nullité, dans laquelle il était fait état de l’objectivité de ce scrutin.

La Cour d’appel avait rejeté cette note en délibéré avec de très solides arguments. La note en délibéré faisait entrer dans le débat un élément nouveau et par conséquent en s’en tenant à la légalité stricte, il fallait rejeter cette note en délibéré.

Un pourvoi fut formé. La Cour de Cassation lui donna raison.

La Cour de Cassation fit valoir que le défendeur à la nullité avait eu connaissance avant même l’introduction de l’instance et l’introduction du scrutin.

Elle y a vu un manquement caractérisé à son obligation procédurale. La Cour de Cassation cassa donc l’arrêt d’appel sur le visa selon lequel « le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats. »

Cette formulation rappelle de manière troublante l’article 16 du Code de Procédure Civile sur le principe du contradictoire.

Par conséquent, la Cour de Cassation a voulu signifier qu’elle érigeait au même rang le principe de la loyauté au même rang que les autres principes.

Le professeur Brenner estime que cette innovation est malheureuse, d’une part sur le plan technique car le principe de la loyauté n’a rien de comparable avec les autres principes.

La loyauté est une notion purement morale, alors que les autres sont techniques et d’autre part, sur le terrain de l’opportunité. La loyauté doit clairement dominer le procès mais la procédure civile est fondée sur l’idée qu’il faut se défier de l’arbitraire judiciaire, comme c’était le cas sous l’Ancien droit.

Ainsi contourner les règles techniques avec la loyauté, ce serait faire comme en droit des contrats avec la loyauté, l’abus et la bonne foi. Il ne faut pas abuser.

§1 Le principe accusatoire.

Ce principe concerne la maîtrise de la conduite de l’instance.

Concrètement, ce principe répond à une question. Qui, du juge ou des parties doit avoir en la matière le pouvoir prépondérant, la maîtrise de la conduite de l’instance ?

Tout dépend de l’idée que l’on se fait de la justice. Si on se place du côté des plaideurs, on considère que ce sont eux qui doivent avoir la maîtrise de l’instance. Mais en se plaçant du point de vue service public, c’est le juge qui devrait avoir cette maîtrise de l’instance.

Le choix est libre. Le législateur parle du principe inquisitoire, selon lequel le rôle décisif appartient au juge, c’est lui qui déterminera la cadence, la sévérité, quand l’instruction doit être achevée, quand le jugement doit être rendu.

Un tel système ne convient pas à la matière civile. Un tel système est plus adapté à la matière pénale, mais même aujourd’hui, ce principe est en recul et n’a de toute façon jamais valu que pour la phase d’instruction. Dans la phase de jugement, on tombe dans une organisation accusatoire.

Le procès civil intéresse avant tout les parties. Le procès va déboucher sur un jugement qui n’a qu’une autorité relative de chose jugée.

Le procès est enserré dans des liens qui sont les parties à l’instance. Il n’y a pas de raison de leur imposer une procédure inquisitoire.

On est tenté de leur opposer le système accusatoire. Dans ce système, l’initiative prépondérante va appartenir aux parties. Ce sont elles qui vont introduire l’instance, rythmer le procès par l’échange de conclusions, déterminer le cours du procès, sa durée et son extension.

C’est pour cela que l’on dit que le procès est la cause des parties, que le juge n’a qu’un rôle effacé devant les parties, qu’il est en retrait. Son rôle se limite à juger, à dire le droit, en bout de course. Ce système est bien plus respectueux en matière civile.

Mais ce principe, même en matière civile ne peut pas être poussé au bout de sa logique car si c’était le cas, les parties pourraient avoir envie de faire perdurer des procès, des instances, car dans ce système, le plus fort risque de dominer le plus faible, celui qui est le moins pressé risque d’empêcher celui qui fait diligence de terminer le procès.

Schématiquement en France, on est passé d’un système inquisitoire pur à un système accusatoire tempéré, de là à redonner plus de pouvoir au juge.

De là l’institution avec le Code de Procédure Civile d’un juge de la mise en état une des plus grandes innovations du Code de Procédure Civile.

Les fonctions de ce juge consistent à surveiller l’instruction du procès, dans une certaine mesure, à la diriger. Le juge de la mise en l’état a des pouvoirs d’injonction très importants.

Au final, le principe chez nous est quand même l’accusatoire. Selon l’article 1^er du Code de Procédure Civile, « seules les parties introduisent l’instance », le juge ne peut s’autosaisir comme il le pourrait dans un système inquisitoire.

Cela concerne les matières d’ordre public, économique, l’état des personnes où le juge peut lui-même introduire l’instance.

Les parties peuvent aussi couper court à l’instance, ce qui est inconcevable dans un système inquisitoire.

Pour le début et la fin du procès, les parties ont la maîtrise de l’instance. Pour le déroulement, le pouvoir appartient aux parties, comme dans un système accusatoire. Simplement, comme le service public de la justice est particulièrement intéressé, le principe accusatoire est plus nettement en recul.

On se rapproche plus nettement d’un système inquisitoire. L’article 2 du Code de Procédure Civile consacre toujours le principe classique en affirmant que les parties conduisent l’instance, sous les charges qui leur incombe. Le texte de poursuivre, « il leur appartient, d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis. »

Autrement dit, les parties n’ont pas une totale liberté mais des obligations en contrepartie de leurs droits.

L’article 3 du Code de Procédure Civile qui envisage le juge précise que « le juge veille au bon déroulement de l’instance. »

Il a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires. Il a un rôle d’initiative, dynamique et non pas passif. Ce juge auquel l’article 3 du Code de Procédure Civile fait référence, est en particulier le juge de la mise en état dont des réformes successives depuis 1965 n’ont cessé d’accroître le pouvoir, c’est le cas avec un décret du 28 décembre 2005, sous la pression de l’engorgement des tribunaux.

On a, depuis ce décret, permis au juge de la mise en état de convenir avec les parties d’un calendrier de la procédure.

D’emblée, les parties vont s’accorder sur la périodicité de la procédure. On fixe a priori de manière conventionnelle, le calendrier de l’instance, de la procédure, à l’article 764 du Code de Procédure Civile. Cette dernière évolution va dans le sens du principe accusatoire tempéré.

§2 Le principe dispositif.

On s’interroge sur le rôle réciproque des parties dans la délimitation de la matière de l’instance. On s’interroge sur ce qui revient au juge et aux parties dans la délimitation de la matière de l’instance. Le juge ne peut pas se saisir d’office.

Corrélativement, la matière litigieuse est déterminée par l’objet et la cause de la demande des parties, selon l’article 4 du Code de Procédure Civile.

Il revient aux parties et aux seules parties de fixer par leurs prétentions respectives, le contenu, l’extension, les limites de la matière de l’instance. Le juge de son côté, devra statuer sur tout ce qui lui aura été demandé et seulement sur cela.

C’est le principe selon lequel il ne doit statuer ni ultra ni infra petita.

C’est dire qu’avec cette question, on retombe sur la difficulté de cerner les rapports que le droit entretient avec la matière litigieuse. Il faut se demander où se situe exactement le droit entre le juge et les parties.

Quels sont les pouvoirs des parties et du juge relativement au fait et relativement au droit ?

Dans le système du Code de Procédure Civile, l’opposition est franche. Quant aux faits, ils sont du domaine exclusif des parties, cela découle très nettement de l’article 7 du Code de Procédure Civile alinéa 1^er, selon lequel « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »

Autrement dit, il ne peut fonder sa décision que sur des faits allégués par les parties, des faits invoqués par les écritures, dans une procédure écrite. On comprend bien d’ailleurs car si on écartait cette solution, le juge pourrait s’autosaisir au-delà des prétentions des parties. C’est le principe.

Mais ce principe se trouve nécessairement tempéré. L’article 7 du Code de Procédure Civile le montre. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.

Autrement dit, le juge peut se saisir de faits invoqués par les parties en passant. Du moment que les faits ont été allégués à un titre ou un autre, le juge peut considérer qu’ils sont dans le débat et qu’il peut s’en saisir.

L’article 8 du Code de Procédure Civile est dans la même tonalité. Le juge, énonce ce texte, peut invoquer les parties à fournir les explication de fait, qu’il estime nécessaire à la solution du litige.

Le texte ne prévoit aucune limite à ce pouvoir judiciaire. Le juge en sollicitant les parties, va pouvoir enrichir le débat de faits nouveaux, il ne pourra pas directement faire intervenir ces faits, mais les solliciter. Le juge n’a donc absolument pas un rôle neutre.

A) La preuve des faits invoqués par les parties.

On sait que dans un système tel que le notre, le juge n’est pas maître de la preuve. La charge de la preuve est fixe sur la preuve du demandeur. Si le défendeur forme lui-même une demande reconventionnelle, il sera à son tour demandeur.

Quant aux moyens de la preuve, ils sont organisés dans le Code civil comme des moyens de preuve légales et libres.

L’article 9 du Code de Procédure Civile enregistre cet état de droit. « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »

C’est dire a contrario que le juge doit conserver une attitude de pure neutralité. Il n’a pas à réfléchir du fardeau de la preuve. Il est vrai que le juge ne peut suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. C’est l’article 146 du Code de Procédure Civile le rappelle. Si une partie n’est pas diligente, le juge n’a pas à suppléer son manque de diligence.

Il n’empêche que Le juge n’est toutefois pas dépourvu de tout moyen en matière probatoire. L’article 10 du Code de Procédure Civile l’autorise à prescrire d’office le cas échéant toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, ordonner une expertise, le cas échéant ordonner aux parties d’assumer les obligations qui leur incombe sur le terrain probatoire, ordonner une production forcée des preuves, tirer les conséquences du refus des parties.

B) Le droit.

Les principes sont radicalement opposés. Il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. C’est ce que dit l’article 12 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.

Autrement dit, l’application du droit est du ressort du juge. Cela participe de la mission naturelle du juge. Cette mission de dire le droit comporte une attribution de pouvoir et aussi des devoirs.

Il y a « pouvoir » pour le juge en ce sens que le juge applique le droit comme il l’entend. Il a la maîtrise du droit. Le droit échappe aux parties.

La demande doit être qualificative. Les parties doivent qualifier juridiquement leurs prétentions. Sans doute aussi, le juge peut demander aux parties des éclaircissements en droit. Il pet demander à chaque partie des explications sur la règle de droit qu’elles invoquent au soutien de leurs prétentions. Les parties ont un certain rôle et il appartient au juge de redonner aux faits allégués par les parties leur exacte qualification juridique sans s’arrêter à la dénomination que les parties ont pu proposer.

C’est le juge qui a la maîtrise de la qualification, selon l’article 12 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Plus généralement, le juge peut soulever d’office les moyens de pur droit et là encore, quel que soit le fondement invoqué par les parties, selon l’article 12 alinéa 3 du Code de Procédure Civile.

Cette règle est d’ordre public et c’est même probablement pour lui un devoir non plu simplement un pouvoir. La jurisprudence est obscure sur ce point.

Le juge a le pouvoir de dire le droit et c’est aussi un devoir en ce sens qu’il ne peut se dispenser d’appliquer le droit. Il ne peut prétendre statuer en équité. Il doit statuer juridiquement. Les jugements d’équité n’ont pas de place en principe dans notre organisation juridique.

Il reste une exception dans les matières à la libre disposition des parties. Celles-ci peuvent donner au juge le pouvoir de statuer en équité. C’est l’amiable composition.

Elles peuvent écarter partiellement le juge aussi. Elles peuvent lier le droit sur des qualifications juridiques sur lesquelles elles s’accordent. Le juge non plus n’a pas une totale maîtrise dans la sphère qui lui appartient.

On résume cela par un adage : « le juge dit aux parties, donnez-moi le fait, je vous donnerai le droit », sous de très importantes réserves sur le rôle de chacun dans la sphère qui lui est prioritairement attribuée.

§3 Le principe de la contradiction.

Les textes parlent du principe du contradictoire. Les deux expressions sont synonymes. Ce principe de la contradiction est le plus important des trois principes directeurs du procès.

En vérité, dans un procès contentieux, la contradiction est le procès lui-même, ni plus, ni moins. Ce principe est fondamental au sens où l’entend la Cour européenne des Droits de l’Homme. On ne l’a pas attendu pour le comprendre.

Dès le XIXe siècle, la Cour de Cassation estimait que le principe de la contradiction était un principe de droit naturel, invariable, attaché par essence au procès. Ce principe fut repris par Henry Motulsky à la veille du Code de Procédure Civile.

Simplement, Henry Motulsky généralisait et parlait des droits de la défense. Le principe de la contradiction n’est rien que la manifestation d’un principe plus large, le respect des droits de la défense, employer la langue française.

Encore en matière contentieuse, cette contradiction s’impose aux parties, au juge, et au législateur.

A) La contradiction et les parties.

C’est l’article 14 du Code de Procédure Civile qui énonce que « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. »

Autrement dit, à chaque fois qu’une partie est entendue par le juge, celui-ci doit entendre l’autre également, tout du moins l’appeler pour qu’elle puisse faire entendre ses prétentions.

Techniquement, cette obligation s’impose aussi avant tout aux parties dans l’organisation ordinaire de l’instance.

Dans l’assignation, le demandeur appelle l’adversaire à l’instance. Si l’adversaire n’a pas été appelé convenablement, le jugement n’a pas été rendu valablement.

La jurisprudence a prévu une voie de recours sans texte, en annulation, un appel nullité, un pourvoi nullité.

De la même façon, lorsque le juge ordonne une mesure d’expertise, d’instruction et qu’il le fait à la demande d’une partie, l’autre partie doit être présente à l’expertise ou représentée pour pouvoir, le cas échéant, soulever des objections ensuite.

En somme, dans le procès, chaque partie a l’obligation d’informer son adversaire et de le faire en temps utile, l’informer des moyens de fait sur lesquels elle fonde ses prétentions, l’informer des moyens de preuve qu’elle produit et l’informer encore des moyens de droit qu’elle invoque.

C’est ce que dit précisément l’article 15 du Code de Procédure Civile. Tout, en somme, doit être fait dans la plus grande transparence. Tout se fait par voie de notification à l’adversaire des pièces, des conclusions, des actes de la procédure.

Si cette communication n’avait pas eu lieu, le juge pourrait purement et simplement rejeter ce qui n’a pas été soumis à la contradiction.

Il doit encore vérifier que cette communication a été faite en temps utile. Pour y veiller, le législateur impose souvent des délais et le juge de la mise en état peut imposer des délais pour la communication.

Un arrêt récent de la Cour de Cassation a rappelé que l’appréciation du délai utile relève du pouvoir souverain des juges du fond.

L’arrêt ne dit toutefois pas que le juge a renoncé à tout contrôle. Un revirement de jurisprudence n’est pas à exclure.

B) La contradiction s’impose au juge.

Par exemple, le juge de la mise en état, lorsqu’il impose des délais aux parties, doit veiller à ce que chacune ait matériellement le temps de répondre effectivement à l’autre partie.

Le principe de la contradiction s’impose également au juge. Le juge doit en toute circonstance observer lui-même le principe de la contradiction.

De la même façon, la formation de jugement devra veiller au respect de la contradiction par les parties, selon l’article 16 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, « le juge dans sa décision ne peut retenir des moyens qui n’ont pas pu être contradictoirement débattus. »

Si le contradictoire n’a pas eu lieu, le juge peu écarter du débat les pièces en question.

Le juge doit observer lui-même, personnellement le principe. Il ne peut rendre jugement qu’après un débat contradictoire. Même lorsqu’il sollicite les observations complémentaires des parties, il doit respecter la contradiction, même lorsqu’il soulève un moyen de pur droit d’office, il doit inviter les parties à faire valoir leurs observations, selon l’article 16 du Code de Procédure Civile.

C) La contradiction et le législateur.

Cette contradiction s’impose a législateur à plusieurs titres. D’abord, le principe de la contradiction emporte valeur constitutionnelle, il est aussi garanti par la Cour européenne des Droits de l’Homme. C’est l’une des manifestations les plus importantes d’un procès équitable.

Pour conclure, il existe des procédures unilatérales, des ordonnances sur requêtes, non contradictoires. Mais ces procédures font l’objet de voies de recours qui permettent de respecter l’exigence fondamentale du principe du contradictoire. Une absence de ce principe n’aurait pas lieu d’exister en procédure civile.

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Section III Le formalisme de l’instance.

L’instance se crée par les demandes initiales et s’achève par les jugements sur le fond et se réalise par des actes de procédure diverses, par des actes des parties et du juge. Les parties vont procéder à des significations, des demandes d’instruction, vont soulever des incidents.

Le juge, de son côté, tranchera des questions préjudicielles. Tout ceci se déroulera dans des formes obligatoires.

Au fond, ces actes de l’instance sont le fait du juge et des parties. Mais en la forme, ces formalités, ces actes, du point de vue de l’instrumentum, sont souvent le fait d’auxiliaires de justice, qui vont prêter la main à ces actes de la procédure, qui assistent le juge et les parties.

Du côté du juge, l’auxiliaire de justice dont il faut tenir compte est le greffe. C’est le secrétariat du juge.

Le greffier a pour mission première de consigner par écrit les actes du juge. Il doit les consigner tout d’abord et les conserver. Il doit les conserver et naturellement en délivrer copie aux parties. L’une de ces copies étant habitée de la forme exécutoire.

Il va accueillir certaines déclarations, dresser procès-verbal. Tout ceci formalise les actes de la procédure.

Du côté des parties, les différents actes de la procédure qui émanent des parties vont être très souvent rédigés par un auxiliaire de justice. En première instance, un avocat, en appel, un avoué.

On retrouvera cette intervention formelle dans cette procédure avec représentation obligatoire. C’est la représentation ad litem. Cette représentation est utile car la procédure civile est très formaliste. Les non-spécialistes, que sont les justiciables, ont tout intérêt à se placer derrière la représentation d’un avocat.

Ces différents actes de la procédure accomplis par les parties, en particulier, sont soumis à des formes informatives et contiennent des mentions imposées et exigées dans un but d’information de l’adversaire, pour assurer les droits de la défense en particulier.

Au-delà, pour respecter le principe du contradictoire, les actes de la procédure vont devoir être communiqués, portés à la connaissance de la partie adverse, et aussi transmises au Tribunal. Cette communication obéit elle-même à des formes obligatoires, est soumise à un formalisme informatif.

Là encore, c’est un auxiliaire de justice qui assurera la correction des formes informées, le plus souvent.

Cet auxiliaire de justice sera le plus souvent l’huissier de justice, qui va assurer cette communication, c’est lui qui va procéder aux significations, aux sommations.

Enfin, pour être complet sur ces formes de l’instance, il faut tenir compte du respect des délais qu’imposent la procédure au sens large. Ces délais participent également du formalisme de l’instance.

§1 La rédaction des actes de la procédure.

On raisonnera ici sur une procédure écrite. Dans ce cas, par définition, les différents actes de la procédure doivent se couler dans des formes obligatoires que l’on retrouve même dans des procédures orales.

On raisonne encore une fois sur le principe d’une procédure écrite. Dans ce cas, les différents actes de la procédure vont devoir respecter des formes impératives, communes pour certaines.

Autrement dit, des formes communes à tous les actes d’huissier et spéciales à certains actes particuliers.

A) Les actes communs aux actes d’huissiers de justice.

Les actes doivent être rédigés dans la langue française. Les textes prévoient sans blanc, ni surcharge qui ne soit pas paraphé, spécialement approuvé. Il s’agit de garantir l’intégrité des actes de la procédure. À cette condition, en revanche, ne s’en ajoute pas une tenant au caractère manuscrit ou dactylographié.

Les actes d’huissier doivent être rédigés en deux exemplaires originaux et en une ou plusieurs copies. Les uns et les autres tous identiques.

L’huissier de justice va conserver un exemplaire de l’original et va remettre le second exemplaire original au requérant qui l’a sollicité. La ou, les copies, vont être remises au(x) destinataire(s), par le mécanisme de la signification.

L’huissier de justice va procéder à une notification de l’acte qu’il va présenter. Cette notification est un acte d’huissier de justice.

B) Les formalités spéciales.

Ces autres formalités sont envisagées à l’article 648 du Code de Procédure Civile. Il prévoit quatre formalités obligatoires pour les types d’actes d’huissier de justice.

L’acte doit contenir sa date, rédigée en toutes lettres.
L’acte d’huissier doit contenir la désignation du requérant, son identification.

Première hypothèse : si le requérant est une personne privée, l’acte devra contenir les nom, prénom, profession, domicile, nationalité, la date et le lieu de naissance. Tout élément pouvant identifier l’intéressé.

Deuxième hypothèse : le requérant est une personne morale. Dans ce cas, l’acte devra indiquer la forme de la personne morale, sa dénomination, son siège social, et, l’indication de son représentant légal, dernière formalité très importante.

La désignation de l’huissier instrumentaire, de l’huissier qui officie : ses nom, prénom, demeure. Il faut ajouter à cela, sa signature manuscrite au pied de l’acte, pour pouvoir authentifier l’acte en question. L’acte est dressé par un officier public qui fera pleine fois jusqu’à inscription de faux.
Il faut aussi naturellement que l’acte d’huissier de justice désigne son destinataire. S’il s’agit d’une personne privée, ses nom, prénom et domicile. S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social. Cette identification du destinataire est plus succincte car plus difficile à obtenir.

Tout acte d’huissier de justice doit contenir son objet particulier, son libellé (s’il s’agir d’une assignation ou non).

La question est de savoir ce qu’il se passe si l’une de ces mentions obligatoires fait défaut.

Dans ce cas, la solution est toute simple. Si l’une de ces mentions fait défaut, l’acte est vicié pour cause d’une nullité de forme. C’est une annulation pour vice de forme qu’emporte l’acte. Cela vaut même pour une assignation, même pour le défaut de désignation du représentant légal d’une personne morale.

La Cour de Cassation l’a rappelé. Ce n’est jamais un vice de fond, mais toujours un vice de forme.

Le régime des vices de forme est en effet beaucoup plus restrictif que le régime des vices de fond, il faudra justifier d’un grief et il faut qu’un texte en prévoie la nullité. L’article 648 du Code de Procédure Civile dans sa disposition finale, précise que ces mentions sont requises à peine de nullité.

§2 La notification des actes de procédure.

Cette notification peut se faire de plusieurs manières, mais s’impose d’une manière générale car les actes de la procédure sont le plus souvent des actes réceptices.

Ce sont des actes juridiques qui n’ont efficacité que lorsqu’ils sont portés à la connaissance de leur destinataire, que lorsque celui-ci les reçoit.

On a pu signaler la mise en demeure par exemple. La plupart des actes de la procédure doit être portée à la connaissance de la partie adverse, lui être notifiée, plus précisément. Cette notification est essentielle.

Si la notification est nulle, si elle est irrégulière, l’acte n’ayant pas été porté régulièrement à la connaissance de son destinataire sera sans aucune efficacité dans la procédure.

Si la notification est irrégulière, l’acte sera considéré comme non avenu, il n’aura jamais eu ses effets. C’est pourquoi la notification est soumise à des exigences très précises.

A) Les procédés de la notification.

La forme la plus sûre et la plus pratiquée est la signification, la signification d’un acte par huissier de justice.

Lorsque les actes de la procédure sont rédigés par l’huissier de justice, la forme normale de la notification sera la signification. Mais l’huissier ne va pas se borner à signifier ce qu’il a notifié. Il va notifier les jugements par voie de notification. On comprend bien cette exigence pour la signification d’un jugement.

C’est elle qui normalement fait courir les délais de recours. Il faut donc une garantie particulière. Matériellement, cette notification peut être faite par l’huissier de justice lui-même ou par un clerc assermenté, sauf pour quelques actes particuliers.

Ce n’est pas toujours obligatoire, on peut recourir à un procédé plus simple que l’assignation. On peut notifier la forme ordinaire. La notification par forme ordinaire recouvre plusieurs procédés, comme par voie postale, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Parfois-même, la loi se contente d’une lettre simple, ce qui est rare sur le plan probatoire.

Il existe un autre procédé. Lorsque l’on est dans le cours de l’instance, lorsque l’instance a été liée et qu’il y a de nouveaux actes entre les parties qui doivent être notifiées, on peut toujours recourir à l’huissier de justice pour qu’il signifie.

On peut pour éviter ce coût procéder par acte du Palais, c’est-à-dire, d’avocat à avocat, ce qui suppose une représentation des parties. Cette notification est ordinaire pour la notification des conclusions, la présentation des pièces en cours d’instance. Elle se décline en deux variétés :

Les services de l’huissier audiencier. Il va recevoir l’acte à notifier en deux exemplaires, va remettre immédiatement un exemplaire daté et paraphé au requérant. Le second exemplaire, il va le déposer au vestiaire de l’avocat du destinataire. Ainsi, la notification est réalisée.

Plus simple encore, lorsque les avocats ne sont pas ennemis jurés, ils vont se voir et se remettent l’acte directement en deux exemplaires. L’avocat garde l’exemplaire et remet l’autre daté et signé. On a la preuve matérielle que la notification a été faite.

Il reste encore une fois que le procédé de l’assignation est le procédé le plus sûr en tous les cas car l’huissier de justice a la qualité d’officier public. Le ministère qui le confie l’oblige à des diligences particulières.

La lettre recommandée avec avis de réception peut se perdre et malgré la possible indemnisation de la Poste en cas de preuve, ce n’est rien par rapport au préjudice subi.

B) Le moment de la notification.

Lorsque la notification a eu lieu par voie postale, les choses sont simples, la loi n’impose aucune règle à ce sujet. La notification va se faire à l’heure du facteur, le facteur ne peut d’ailleurs passer à une heure indue.

Lorsque maintenant, le procédé de la notification est laissé à la discrétion des intéressés, lorsqu’ils ont le choix, lorsque l’intéressé peut porter lui-même l’acte à la connaissance de l’autre partie, la seule limite temporelle à la notification tient au respect de la vie privée. Si l’on s’aventurait à notifier au milieu de la nuit, on pourrait la considérer comme irrégulière.

Finalement, tout le problème se concentre ainsi par la seule signification, la notification par huissier de justice. C’est à ce seul sujet que la loi a posé des règles précises.

Ce sont des règles d’interdiction. La notification ne peut avoir lieu ni un dimanche, ni un jour férié, ni un jour chômé, et pas avant six heures du matin et après vingt et une heures du soir.

Partant, la notification participe aussi du respect des droits de la défense. Il se peut que parfois l’urgence, les circonstances particulières commandent de faire exception à ces garde-fous.

Précisément le législateur y pourvoit. En cas de nécessité, on pourra obtenir du juge la permission de passer outre, de notifier hors ces heures normales. Si ces règles ne sont pas respectées, la sanction encourue est la nullité pour vice de forme, avec le régime restrictif qui est le sien.

Dans les faits, la difficulté est différente et se concentre sur la détermination du moment précis où intervient la notification. Quand, juridiquement, à quel instant précis la notification est-elle réalisée ?

Cet instant précis a une importance évidente car elle fait courir un délai pour le destinataire. Il faut alors connaître exactement le point de départ de ce délai. C’est la notification qui doit intervenir dans un certain délai imposé à l’auteur de l’acte.

Par exemple, on dispose d’un mois après la notification du jugement de première instance pour interjeter appel. Il faut dater exactement la notification. Comme la preuve est parfois impuissante à déterminer cette date, la loi a dû recourir à des présomptions.

Si la notification est une signification, les choses sont simples, la date de la signification sera celle portée par l’acte. Autrement dit, la date d’accomplissement qui fera pleine foi.

Si la notification a été effectuée par voie postale, on retrouve une question de savoir s’il faut retenir la date de l’expédition ou de la réception. On peut en logique retenir les deux solutions.

Le Code de Procédure Civile a pris parti sur ce point à l’article 668 du Code de Procédure Civile. Ce texte pose une distinction.

En principe, la date de la notification par voie postale est à l’égard de celui qui procède, celle de l’expédition.

Autrement dit, il n’aura respecté le délai qui s’impose le cas échéant à lui pour la notification que s’il a expédié la notification avant l’expiration du délai. Si l’expédition est intervenue avant l’expiration du délai, celui qui est à l’origine de l’acte est dans les délais.

À l’égard du destinataire de l’acte, la date à retenir est celle de la réception de la lettre.

Autrement dit, si la notification fait courir un délai, ce délai ne commencera à courir contre lui qu’à compter du jour où il aura été touché effectivement, où il aura reçu la lettre. Reste alors à déterminer ce moment de l’expédition, de la réception « le cachet de la Poste faisant foi. »

Le cachet de la Poste ne fait foi que du traitement du courrier, n’atteste ni du moment exact de l’expédition ou de la réception.

Autrement dit, cette présomption liée au cachet n’est pas intéressante. C’est pourquoi en particulier, il faut recourir à la lettre avec accusé de réception.

Précisément, cette lettre permettra de déterminer le moment de la réception par le destinataire.

Encore faut-il préciser les choses. Cette date attestée par la lettre recommandée avec avis de réception doit être la date où la lettre a été remise effectivement au destinataire. Il se peut en effet que le destinataire ne soit pas présent ou refuse le courrier.

Dans ce cas-là, le préposé aux Postes établira un avis de passage qui n’établira pas réception. C’est seulement lorsqu’il y a réception au domicile, ou au bureau de Poste qu’il y aura réception.

C) Les modalités de la notification.

À nouveau, il faut distinguer suivant que la notification est faite par forme ordinaire ou par voie de notification.

1. Par la forme ordinaire.

Ici, il n’y a pas de complication, l’acte va être placé sous pli fermé et il sera expédié par la Poste, soit remis directement à son destinataire et dans ce cas, contre émargement ou récépissé, selon l’article 667 du Code de Procédure Civile.

Lorsque l’on procède par voie postale, l’administration des Postes n’est tenue à aucune diligence particulière pour toucher particulièrement le destinataire.

Rien n’indique qu’il n’ait été touché. Cela explique que lorsque l’administration postale est le fait du greffe et que le pli revient au greffe, en ce cas, l’article 670-1 du Code de Procédure Civile précise que le secrétariat greffe invite la partie à procéder par voie de signification. On retombe sur le mode de signification le plus sûr.

2. Par la voie de signification.

On entre dans la réglementation la plus précautionneuse du Code de Procédure Civile. Un décret du 28 décembre 2005 l’a réformé. Les idées directrices n’ont pas changé les idées fondamentales.

L’idée fondamentale tient au fait qu’il faut tout faire pour toucher le destinataire. Il faut faire tout ce qui est possible pour le toucher. Lorsque tout a été fait, le destinataire ne pourra alors plus se soustraire à l’acte qui lui aura été régulièrement notifié alors même qu’il n’aura pas été le cas échéant touché. On considérera que si tout à été fait dans les règles que la notification est régulière et efficace.

A contrario, si les règles n’ont pas été respectées, la notification sera nulle. Et par conséquent, l’acte notifié sera sans efficacité.

Matériellement, il faut pouvoir s’assurer que l’huissier ait bien effectivement accompli toutes les démarches pour toucher personnellement le destinataire. Il faut encore s’en assurer. C’est pourquoi, la loi impose à l’huissier de justice à peine de nullité, d’écrire dans le corps-même de l’acte, toutes les formalités qu’il aura accompli pour signifier.

Dans un acte de signification, ces indications figureront dans l’en-tête de l’acte, l’huissier parlenta.

Ces modalités de la notification qui s’imposent à l’huissier de justice sont organisés concrètement par les articles 653 à 664 du Code de Procédure Civile.

La forme privilégiée de la signification est la signification à personne.

S’il n’y parvient pas, après diligence, il devra procéder à une signification à domicile ou à résidence.

Simplement, il faudra tenir compte des personnes qui n’ont ni résidence, ni domicile, ni travail connu, et des personnes qui ont leur domicile au-delà du territoire français.

a) La signification à personne.

C’est le mode de notification normal qu’il faut privilégier à peine de nullité. Mais la règle n’a pas le même sens que pour les personnes physiques et les personnes morales.

– Première hypothèse : le destinataire de l’acte est une personne physique.

Si on arrive à toucher la personne, l’huissier de justice lui remettra l’acte en main propre. On a alors l’assurance que le destinataire a été régulièrement touché. Il faut la localiser et savoir dans quels lieux peut-on procéder à cette signification par personne.

La loi est très libérale. Elle n’impose ni n’interdit aucun lieu. Elle interviendra au lieu du domicile, de la résidence ou sur le lieu du travail. S’il ne parvient pas à toucher la personne à domicile, il doit chercher sur le lieu de travail, ou sur un autre lieu de fréquentation de la personne. S’il n’y parvient pas, il devra s’expliquer dans le corps de la signification, selon l’article 655 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Ce genre de signification est difficile lorsque les personnes ne veulent pas être touchées et refusent d’ouvrir à l’huissier de justice. C’est pourquoi la notification à domicile est si fréquente.

– Deuxième hypothèse : lorsque le destinataire est une personne morale.

La signification à personne est devenue quasi-systématique.

Lorsqu’il s’agit de signifier à une personne morale, la signification ne pourra être faite qu’à une personne physique. Seules les personnes physiques peuvent être les destinataires matériels de la signification. Puisqu’il en est ainsi, le lieu de la notification qui n’avait aucune importance pour les personnes physiques va au contraire prendre une très grande importance pour les personnes morales. La signification à personne morale ne peut avoir lieu n’importe où.

i) Pour les personnes morales de droit public.

L’article 689 du Code de Procédure Civile précise que la signification doit être faite au lieu de leur établissement.

Par exemple, s’il s’agit de signifier à une commune, la signification aura lieu à la mairie ; à un département, à la préfecture ; à l’Etat, à la Trésorerie.

ii) Pour les personnes morales de droit privé.

L’article 690 du Code de Procédure Civile prévoit là encore une signification au lieu de l’établissement.

Mais cette notion est comprise de manière particulière par la jurisprudence. Normalement, le lieu de l’établissement pour une personne morale de droit privé sera le lieu du siège social.

Mais par faveur, car il n’est pas toujours de trouver le siège social de la personne morale de droit privé, la jurisprudence autorise à notifier dans les différentes succursales de la personne morale. C’est la théorie des gares principales.

Simplement, qu’il s’agisse du siège social ou d’une succursale, il faut savoir à qui l’acte pourra être remis régulièrement. Ici, au contraire de l’exigence légale d’une localisation de notification, la jurisprudence est très libérale. Toute personne physique peut se voir remettre la notification en ce lieu. N’importe quel préposé pourra recevoir l’acte.

Toutefois, si l’huissier de justice parvient à remettre l’acte au représentant légal, ou bien à un fondé de pouvoir, ou bien à toute personne habilitée à recevoir des significations pour le compte de la personne morale, dans ce cas, on considérera juridiquement, que la signification est faite à personne, selon l’article 654 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

C’est dire, a priori, que l’huissier de justice doit rechercher prioritairement à trouver ce genre de personne.

Mais il faut compter encore avec une autre règle jurisprudentielle favorable aux huissiers de justice. La jurisprudence retient de manière constante que l’huissier de justice n’est pas tenu de vérifier les pouvoirs de celui qui se dit représentant, fondé de pouvoir, ou habilité à recevoir signification.

S’il en est ainsi, si l’huissier de justice n’a pas à rechercher spécialement cette habilitation de pouvoir, c’est dire que l’huissier de justice peut se contenter d’indiquer dans le parlenta que la personne à qui il a remis l’habilitation a été habilitée à recevoir la signification. On considérera encore que ce pouvoir soit avéré ou non que cette signification a été faite à personne.

C’est dire, a contrario, que la signification à domicile est tout à fait exceptionnelle dans le cas des personnes morales. Cette présomption est lourde de conséquences et non neutre de conséquences sur le terrain de la preuve civile.

Si la personne morale était absente à l’instance, elle sera pratiquement privée de faire opposition du jugement qui sera rendu contre elle. L’opposition n’est pas possible pratiquement lorsque la signification a été effectuée à domicile.

Le législateur a posé un garde-fou. Toute signification à personne morale doit être doublée d’une lettre simple que l’huissier va adresser au représentant légal de la personne morale et qui va l’informer de la signification, même si la signification a été faite à personne, selon l’article 658 du Code de Procédure Civile.

b) La signification à domicile ou à résidence.(c’est un b)

Elle est exceptionnelle pour les personnes morales. On raisonnera pour les significations à personne physique.

On suppose que la signification à personne n’a pas été possible, l’huissier de justice va chercher à notifier à domicile.

Si le domicile n’est pas connu, il va chercher à signifier à résidence, au lieu où le destinataire demeure habituellement, en fait. On suppose qu’au lieu du domicile identifié, de la résidence identifiée, l’huissier de justice, va chercher à remettre l’acte à une autre personne présente, à charge pour elle de le retransmettre ensuite à son destinataire. Il coule de source que l’acte ne peut être remis à n’importe quelle personne présente en les lieux. Aucun huissier de justice ne remettra l’acte à un enfant mineur.

Pour autant, il existe des hypothèses troubles et la tendance législative est une tendance restrictive. Le décret du 28 décembre 2005 restreint le nombre de personnes pouvant recevoir l’acte pour le compte du destinataire. C’est l’article 655 du Code de Procédure Civile qui envisage cette question.

Avant le décret du 28 décembre 2005, la remise de l’acte devait être faite en priorité à toute personne présente sur les lieux du domicile ou de la résidence. Mais à défaut, l’acte pouvait encore être remis au gardien de l’immeuble, et à défaut, à tout voisin. Or, il y avait là un risque d’atteinte à la vie privée.

Par conséquent, le décret du 28 décembre 2005 a supprimé ces possibilités subsidiaires, il n’est plus possible de remettre l’acte au gardien de l’immeuble ou au voisin. Cette signification à domicile est aujourd’hui plus difficile encore que par le passé.

Il faut trouver le conjoint, par exemple, qui accepte de recevoir l’acte. La personne peut refuser. Si la personne accepte, l’huissier va lui demander de décliner ses nom, prénom, qualité. L’huissier remet l’acte avec cette indication et la personne qui le reçoit en donne récépissé.

Naturellement, l’acte pour éviter toute indiscrétion sera remis sous pli fermé, selon l’article 657 du Code de Procédure Civile. On trouvera sur cette enveloppe le nom et prénom du destinataire de l’acte, son adresse, et le cachet de l’huissier de justice, à l’exclusion de toute autre mention. Il s’agit de respecter la vie privée du destinataire, le caractère confidentiel de l’acte.

Le destinataire, en ce cas, n’a pas été personnellement touché par l’acte qui lui a été notifié. Il n’est pas absolument certain qu’il le reçoive un jour. On ne peut exclure l’hypothèse de la soustraction de l’acte par celui qui l’a accepté. Pour éviter ce genre de déconvenue, la loi impose à l’huissier de justice une formalité supplémentaire.

L’huissier de justice devra laisser au lieu de la notification, un avis de passage qui l’informera de la signification et qui l’informera de la nature de l’acte signifié et de la personne à qui cet acte a été remis. Or, le conjoint pourra détruire aussi cet avis.

C’est pourquoi cet avis sera complété par l’envoi par l’huissier de justice, toujours au destinataire, d’une lettre qui informera le destinataire de la signification, dans les mêmes termes de l’avis de passage, selon l’article 658 du Code de Procédure Civile.

On multiplie ainsi les chances que le destinataire reçoive la notification. Ce procédé n’est guère infaillible. Mais on ne peut aller au-delà.

En pratique, cette signification à domicile se heurte souvent au refus de recevoir l’acte. Dans ce cas, il va falloir trouver un substitut pour la notification et précisément, le Code de Procédure Civile avait prévu dans cette hypothèse, la possibilité d’une signification à mairie de la commune.

Mais cette signification n’était pas très protectrice de la vie privée et entraînait des formalités pour l’huissier de justice.

Le décret du 28 décembre 2005 a là encore modifié la règle. L’huissier de justice va vérifier l’adresse du destinataire. Ce système laissera au domicile ou à la résidence, un avis de passage mentionnant la nature de l’acte évoquant son destinataire et mentionnant, à la différence du précédent que la copie de l’acte doit être retirée dans le délai le plus bref, à l’étude de l’huissier de justice.

Ce retrait pourra être fait par le destinataire lui-même ou par un mandataire spécial, selon l’article 656 du Code de Procédure Civile pour cette solution nouvelle. Mais on retombe alors sur les risques précédemment signalés quant à la disparition éventuelle de l’acte.

Alors le jour-même ou le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice devra envoyer au destinataire une lettre simple l’informant de cette signification. Si tout cela est fait, il ne s’agira plus désormais d’une signification à mairie ou subsidiaire mais d’une signification faite à domicile ou résidence par dépôt de l’acte en l’étude de l’huissier de justice.

A ce stade, le destinataire, le destinataire n’a pas encore été touché le cas échéant. Pendant combien de temps, l’huissier de justice devra-t- il conserver l’acte à disposition ?

L’huissier devra conserver l’acte pendant trois mois à la disposition de son destinataire. Au-delà des trois mois, l’huissier de justice est déchargé et pour autant, la signification à domicile est réalisée. Passé ce délai, on considérera que, quoi qu’il arrive, l’assignation a été faite et qu’elle a la valeur d’une assignation à domicile.

c) La signification à une personne n’ayant ni domicile ni lieu de travail connu

C’est la signification qu’il faut utiliser lorsque l’on a affaire à un sans domicile fixe, ou à une personne morale qui n’a plus son siège au lieu précisé par le Registre du commerce et des sociétés. C’est ce que dit en toutes lettres l’article 652 du Code de Procédure Civile.

Ici encore, les choses ont changé. Avant un décret de 1986, on procédait à une signification à parquet, protection pour le destinataire, en raison des moyens d’investigation très performants du Parquet. C’était une lourde charge de travail pour le Parquet.

Aujourd’hui, il en va différemment, selon l’article 659 du Code de Procédure Civile. Si l’huissier de justice n’est pas parvenu à localiser le destinataire, il va dresser acte en indiquant les recherches qu’il a accompli.

Le même jour, ou le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice va envoyer au destinataire de l’acte, à sa dernière adresse connue, par lettre recommandée, une copie du procès-verbal qu’il aura dressé, à laquelle sera jointe une copie de l’acte à signifier. C’est l’acte de la loi signification.

Simplement, comme toujours le destinataire n’ayant pas été touché personnellement, on devra doubler cette signification d’une lettre simple adressée à la dernière adresse et mentionnant les formalités ainsi accomplies.

Si toutes ces conditions sont réunies, on pourra considérer qu’il y a une signification régulière.

Toutefois, si le juge exige les diligences insuffisantes, il pourra en prescrire des supplémentaires, selon l’article 662 du Code de Procédure Civile.

d) la signification faite à une personne résidant en dehors des départements français.

Tout ce que nous avons dit précédemment vaut pour le destinataire résidant en métropole ou en outre-mer.

Simplement, il faut tenir compte de ce que le requérant et le destinataire de l’acte puissent habiter dans des ressorts d’huissier de justice différents. Il demandera à un confrère territorialement compétent de signifier.

Mais quand le destinataire habite dans une collectivité d’outre-mer, aux anciens territoires d’outre-mer, et également en Nouvelle-Calédonie dont le statut est un statut particulier. Dans ces hypothèses, ce sont des règles spécifiques de signification qui s’appliquent.

Depuis le décret du 28 décembre 2005, il faudra procéder à la signification par ce que les textes appellent l’autorité compétente sur place. On ne procède plus à la signification à Parquet qui existait avant. Ce sont les articles 660 à 662 du Code de Procédure Civile qu’il faut consulter.

Il se peut aussi que le destinataire de l’acte réside dans un territoire étranger. Il faudra procéder en principe par voie de signification à Parquet.

Concrètement, l’huissier de justice va remettre deux exemplaires de l’acte à notifier au Parquet qui va se charger de la transmission de l’acte. Il le fera par la voie diplomatique, par l’intermédiaire du ministère de la Justice.

Simplement, cette signification va demander un temps certain préjudiciable au destinataire de l’acte car la signification est réputée réalisée à compter de la remise de l’acte au Parquet.

Comme dans toutes les hypothèses où la signification n’est pas faite à personne, cette formalité est doublée d’un courrier au destinataire d’un courrier en recommandé de la connaissance de la signification.

C’est un système lourd et peu performant. C’est pourquoi des accords entre Etats ont été passés pour l’améliorer. C’est pourquoi surtout au plan européen, un règlement communautaire du 29 mai 2000, a assoupli considérablement les règles de signification des actes judiciaires ou extrajudiciaires entre ressortissants des Etats-membres.

Ce système est simple. L’entité d’origine, l’huissier de justice, va transmettre l’acte à signifier à son homologue étranger. C’est l’entité requise. Il la remet afin que celle-ci procède à la signification à destinataire. Et si l’Etat-membre concerné le permet, l’huissier de justice français peut même adresser directement l’acte à son destinataire par la voie postal.

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§3 Les délais de la procédure.

En étudiant les moyens de défense, deux types de délais de procédure furent distingués. Des délais d’attente, qui interdisent au plaideur d’agir immédiatement.

Le plaideur doit attendre l’écoulement d’un délai avant de procéder à l’acte de procédure considéré.

Par exemple, devant le Tribunal de grande instance, selon l’article 755 du Code de Procédure Civile, il faut attendre quinze jours pour le délai de comparution. Il en va de même avec les délais de forclusion, délais processuels et non pas substantiels comme en cas de prescription.

Pour les délais de forclusion, il faut agir avant l’expiration du délai, à peine de fin de non-recevoir. C’est logique, la forclusion consomme le droit d’action. Par exemple, un mois pour l’appel.

Ces délais ont un régime qui varie selon les cas mais obéissent toujours à un certain nombre de règles communes figurant aux articles 640 à 647 du Code de Procédure Civile.

La première chose à savoir est la computation des délais.

A) La computation des délais.

La difficulté vient de ce que les délais de procédure peuvent être décomptés de plusieurs manières : en heures, en jours, en mois ou en années.

Précisément, les règles de computation ne sont pas les mêmes.

1. Les délais exprimés en heure.

Ces délais sont rares. Parfois, en matière de référé, il est possible d’assigner en référé d’heure à heure. C’est rare.

2. Les délais exprimés en jours.

L’article 755 du Code de Procédure Civile prévoit un délai de quinze jours pour comparaître devant le Tribunal de grande instance par exemple.

Ces délais sont comptent de jour en jour. Le jour est l’espace temporel compris entre zéro heures et vingt-quatre heures.

Il faut comprendre que ces délais de jour en jour expirent le dernier jour du délai, à vingt-quatre heures précises, selon l’article 642 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile. C’est le dia seqem.

La subtilité tient à ce que l’on ne va pas comptabiliser le jour au cours duquel s’est produit l’événement qui fait courir le délai, le dies a quo, le point de départ du délai, mais le lendemain à zéro heures du jour où s’est produit l’événement qui déclenche le délai.

Si le délai commence le trois du mois à quinze heures. On comptera quinze jours à compter du quatre. On arrivera au dix-huit à vingt-quatre heures (dans le cas d’un délai de quinze jours).

3. Les délais exprimés en mois

Ils se calculent de quantième en quantième selon le Code de Procédure Civile. C’est-à-dire, du jour du mois de départ, au même jour, dans le mois d’échéance. Le délai s’achèvera à vingt-quatre heures, le jour du mois d’échéance.

A contrario, on ne va pas tenir compte de la durée exacte de chaque mois. Il peut donc arriver que le mois d’échéance ne comporte pas le quantième qui correspond au point de départ du délai. Si le délai démarre le trente-un mars, on n’aura pas de trente-un le mois suivant.

La règle veut que le délai expire le dernier jour du mois d’échéance. Celui qui se verra accordé un mois se verra spolié en cas d’année bissextile.

4. Les délais exprimés en années.

Le délai va expirer le jour anniversaire de la dernière année et il expirera toujours à vingt-quatre heures.

Dans ce cas, on tiendra compte du jour du point de départ, du dies a quo.

Il faut apporter une précision commune à ces délais qui attrait à l’hypothèse où le délai s’achève un jour férié, jour où l’on ne travaille pas légalement, et chômé, jour où l’on ne travaille pas selon la convention de l’entreprise.

S’il s’agit d’un jour férié ou chômé, le délai sera en toute hypothèse prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant, le lundi pour le samedi ou le dimanche, selon l’article 642 du Code de Procédure Civile.

Pour que ces délais soient utiles, il faut que jusqu’au dernier moment l’on puisse procéder à la notification. Ces délais s’arrêtent à vingt-quatre heures. Les avocats ont l’habitude de travailler dans l’urgence. Comment pourra-t-il faire s’il agit à quinze minutes de l’échéance ?

Quand l’avocat voudra déposer une notification au greffe du Tribunal, celui-ci sera fermé. Il faut trouver d’autres solutions.

La Cour de Cassation a apporté réponse à ces difficultés. Celui qui veut déposer un acte au greffe doit faire constater cette impossibilité par huissier et ainsi, la jurisprudence l’autorise à régulariser alors, le lendemain, à la première heure ouvrable. Il en a été décidé ainsi dans une procédure d’appel, par la Cour de Cassation en sa Première Chambre civile du 4 octobre 2001.

Cette solution a été retenue en matière d’appel et est parfaitement transposable dans les autres hypothèses. Il faut encore trouver un huissier.

Il existe donc une seconde possibilité acceptée par la jurisprudence. Il faut faxer au greffe l’acte que l’on veut déposer dans les délais et le fax permettra d’établir la preuve que l’on a tenté de procéder à la notification dans le délai qui était imparti, sauf sa régularisation formelle ultérieure.

B) La modification éventuelle de la durée des délais de procédure.

Les délais de procédure ne sont pas susceptibles d’interruption. On le conçoit bien pour un délai de forclusion, délai dans lequel on oit absolument agir. Ces derniers délais ne peuvent pas être interrompus, l en va de même pour les délais d’attente et pour une suspension.

Toutefois, ils sont susceptibles de modifications dans leurs durée qui n’est pas absolument figée. Ces modifications peuvent avoir des causes légales ou judiciaires.

1. Les causes légales.

La loi exceptionnellement proroge parfois temporairement les délais, en raison de circonstances exceptionnelles, en cas d’intérêts moratoires.

On peut signaler qu’il existe une augmentation permanente de certains délais de procédure en raison des distances.

Il faut supposer qu’un acte doit être accompli dans un lieu qui est très éloigné géographiquement du domicile, de la résidence de celui qui doit l’accomplir. Parce que cet éloignement géographique risque de compliquer la tâche, l’accomplissement matière de la formalité, la loi accepte d’ajouter au délai ordinaire, en y ajoutant un délai spécial.

Ces délais de distance ont beaucoup décliné aujourd’hui. Ils avaient une grande importance au XIXe siècle mais aujourd’hui, ne jouent plus dans la France métropolitaine. On ne les trouve plus que lorsque l’auteur de l’acte doit agir en dehors de la métropole. De toute façon, même dans cette hypothèse, les délais de distance ne concernent pas tous les actes de la procédure.

En vérité, ces délais supplémentaires de distance ne valent que pour les délais de comparution et pour les délais imposés pour l’exercice de voies de recours, selon les articles 643 et suivants du Code de Procédure Civile.

Ces délais augmentés ne sont pas toujours le fait du législateur. Le juge aussi a certain pouvoir de modification des délais.

2. Les causes judiciaires.

Elles sont exceptionnelles. Le juge ne peut modifier la durée d’un délai que si la loi le permet. On le comprend bien en logique. Le délai, lorsqu’il est établi par la loi est un droit pour celui qui en est le bénéficiaire, lorsque la loi le prévoit exactement.

Parfois, le législateur donne au juge le pouvoir de réduire certains délais.

Par exemple, quand la loi fixe des délais pour la comparution des parties, du défendeur précisément. C’est le demandeur qui doit respecter ce délai. Lorsqu’il y a urgence, le juge peut être autorisé à ne pas respecter ce délai ordinaire, et être autorisé à assigner à jour fixe.

Autrement dit, à obtenir une date d’audience qui se trouvera à l’intérieur du délai de comparution.

Autre manifestation de ce pouvoir du juge de modifier les délais. La loi permet au juge d’augmenter les délais qu’il accorde.

Autrement dit, le juge peut augmenter les délais judiciaires.

Par exemple, le juge de la mise en état a fixé un certain délai pour l’échange des conclusions. Il pourra augmenter ce délai. Cela ne vaut que pour les délais judiciaires et non légaux.

C) La sanction des délais de procédure.

La violation d’un délai de procédure n’est pas la violation d’une forme obligatoire faisant encourir la formalité. Ce formalisme particulier fait l’objet d’une sanction spécifique.

La sanction de l’inobservation d’un délai n’est pas la nullité pour vice de forme. Le droit processuel exige la justification d’un grief, l’invocation in limite litis.

Tout au contraire, le législateur veut une sanction systématique de l’inobservation des délais. La solution est simple. L’acte qui est accompli en dehors des délais imposés, qui ne respecte pas le délai imparti, est radicalement inefficace. Il n’a pas d’efficacité juridique.

Autrement dit, le juge ne tiendra aucun compte de l’acte qui aura été accompli. Cette sanction est particulièrement grave dans l’hypothèse des délais de forclusion, qui imposent d’agir dans un délai maximum. La terminologie de ces délais indique que le plaideur est forclos. Il ne peut plus accomplir l’acte juridique qui est défaillant. Nous sommes en présence d’une véritable déchéance. Le plaideur est déchu du droit d’accomplir l’acte qui fait défaut.

Si le délai était prévu pour imposer l’action en justice, le droit d’action est perdu. Une fin de non-recevoir pourra être formée par l’adversaire.

Autant dire que les délais doivent être scrupuleusement respectés. L’avocat ne doit pas se laisser dépasser par les délais de la loi. Cette sanction ne suppose la démonstration d’aucun grief.

Il peut apparaître déraisonnable de sanctionner le dépassement d’un délai de procédure. C’est pourquoi à titre exceptionnel, la loi autorise parfois le juge à relever le plaideur de la forclusion qu’il encoure pour inobservation du délai.

On trouve un exemple important en pratique de ce relevé de forclusion à l’article 540 du Code de Procédure Civile.

Le texte nous dit « si le jugement a été rendu par défaut, ou s’il est réputé contradictoire, le juge a la faculté de relever le défendeur de la forclusion résultant de l’expiration du délai ». Ce délai est le délai d’appel. Le texte de poursuivre, « si le défendeur, sans qu’il y ait eu faute de sa part, n’a pas eu connaissance du jugement en temps utile pour exercer son recours ou s’il s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir. »

La jurisprudence a parfois accepté en dehors de toute autorisation légale de faire application de la maxime contra non valentem.

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