Cours de procédure civile

PROCÉDURE CIVILE

Définition de la procédure civile : il s’agit de l’ensemble des règles qui organisant le procès devant les juridictions judiciaires.

— La procédure constitue l’ensemble des règles de droit, selon lesquelles le procès est organisé,
selon lesquelles un litige peut être soumis à une juridiction.

— La procédure civile est celle applicable devant les juridictions de l’ordre judiciaires, compétentes pour tous les litiges de droit privé, mettant en cause exclusivement des particuliers.

On l’oppose ainsi à la procédure pénale, qui est celle appliquée devant les juridictions répressives et au contentieux administratif lequel concerne les recours portés devant les juridictions administratives.

Le régime actuel de la procédure civile trouve sa source dans l’ancien Code de procédure civile, n’a pas cependant connu la pérennité du Code civil. Un de ses inconvénients majeurs était qu’il s’inspirait trop de l’ancienne Ordonnance de 1667. De nombreuses modifications sont intervenues.

Le cours de droit judiciaire privé permet d’étudier les règles relatives à la justice civile c’est à dire les règles dont l’objet est d’assurer aux sujets de droit la sanction des prérogatives juridiques dont ils se prétendent titulaires.

Introduction

La procédure a pour objet l’organisation du procès. C’est un corps de règles, qui a pour objet d’organiser le déroulement des procès de droit privé. C’est un ensemble d’actes qui permet de faire progresser une cause litigieuse, un objet de conflit.

Elle a pour finalité de mettre fin à un litige, mais pour cela, elle va utiliser la décision de justice. C’est un mode de règlement des conflits par l’intervention d’une autorité judiciaire.  Pour qu’il y ait procédure civile, il faut une décision juridictionnelle. Son objet est en réalité la détermination des règles que vont suivre les plaideurs pour obtenir justice. Son objet est aussi de fixer les règles que les juges doivent respecter.  Cette procédure n’est pas assimilable aux autres matières car elle n’a pas un objet propre. Elle est au service d’autres matières. Elle a une fonction instrumentale. Précédemment, on disait que la procédure civile était un droit sanctionnateur et déterminateur.  La procédure civile a pour objectif de permettre l’application du droit privé en veillant au bon déroulement des procès nécessaires.  Le déroulement des procès a lieu en cinq points  :

–          La demande en justice.

–          L’instruction du procès.

–          Le jugement.

–          La contestation du jugement (voies de recours).

–          L’exonération.

Ce découpage suggère que l’on ne peut pas laisser de côté les règles de compétence.  Le terme « civil » s’étudie par opposition à la procédure pénale et administrative. Mais le terme « civil » ne renvoie pas exclusivement au droit civil. Il faut l’étendre comme synonyme de « privé ». C’est-à-dire qu’elle joue en matière de Tribunal de Commerce, de Conseil des Prud’hommes.

• 1 Les caractères de la procédure civile.

Il y en a plusieurs :

–          Elle est technique et ordonnée. C’est une matière qui ne s’accommode pas de l’approximation.

–          Elle est formaliste et impérative. La procédure civile cultive les formalités. Pour avoir effet, un acte doit impérativement se plier à des formalités. Au fil du temps, ce caractère a eu tendance à s’assouplir. Le Code de Procédure Civile a largement assoupli la sanction des irrégularités de forme.

–          Elle est non exclusive. La procédure civile est au service du droit substantiel. Il n’y a aucune raison de lui imposer une exclusivité. Ce n’est qu’un mode de réalisation du droit civil parmi d’autres.

La procédure civile débouche sur un acte juridictionnel et le juge est institué par l’Etat et les pouvoirs publics.  Deux personnes en conflit peuvent décider de résoudre différemment leur litige. Ils peuvent se concilier ou transiger. Ils peuvent avoir recours à un tiers, conciliateur ou médiateur. Ils peuvent choisir leur propre juge dans le cas d’un arbitrage.  Il existe donc des alternatives à la justice étatique.

1. A) L’arbitrage.

Il est très proche de l’intervention d’un juge étatique. C’est un mode juridictionnel de règlement du litige.

 La décision rendue par l’arbitre dira le droit. L’arbitre est un juge privé. C’est le procédé par lequel des personnes en conflit vont décider de soumettre leurs différends à une ou plusieurs personnes qu’elles vont choisir et auxquelles elles vont donner mission de régler leurs différends par l’application du droit. Ce droit peut être librement circonscrit par les parties. Elles peuvent demander une résolution du conflit en équité. C’est l’amiable composition.

Dans tous les cas, les arbitres sont des tiers librement choisis par les parties.  L’arbitrage emporte plusieurs avantages, ce qui explique qu’il soit si fréquent.

–          C’est une justice rapide et discrète.

–          C’est un mode de résolution plus souple. C’est une justice qui peut être non formelle.

–          Les parties peuvent choisir des personnes particulièrement expérimentées.

L’arbitrage emporte un inconvénient : son coût.  L’arbitrage peut être convenu à deux stades.

–          Les parties peuvent conclure une convention d’arbitrage. C’est un contrat par lequel elles décident de soumettre leurs différends à ce mode de réglementation. Il y a le respect obligatoire des règles de validité des contrats.

Il y a cependant une limite : la volonté privée n’a d’efficacité que dans les matières à sa disposition. Il n’y a pas de possibilité d’arbitrage dans les cas de l’état des personnes.

–          La clause compromissoire. C’est une variété de convention. C’est la convention que les parties à un contrat vont conclure à l’occasion de ce contrat. Avant-même la naissance du litige, les parties décident de soumettre leurs différends à l’arbitrage.

À l’origine, il y avait une hostilité vis-à-vis de ces clauses. Mais depuis la loi du 15 mai 2001 ayant modifié l’article 2061 du Code civil, la méfiance a reculé.

–          Le compromis d’arbitrage. La convention d’arbitrage va être souscrite postérieurement au litige. Le domaine de ce compromis est plus largement ouvert que celui des clauses, il est défini par les articles 2059 et 2060 du Code civil.

1. B) Les modes alternatifs de règlement des conflits.

Une tierce personne est investie du pouvoir de juger. La solution du litige est recherchée différemment. Par exemple, les parties décident de mettre un terme à leur litige.

Mais cet accord passe par des concessions réciproques car chaque partie doit consentir à des sacrifices.  L’avantage de ces modes alternatifs de règlement du conflit est que la justice étatique et toujours marquée d’un certain aléa. Quelque bonne que soit la cause, il n’est pas toujours possible d’obtenir satisfaction contrairement à la transaction.  Par ailleurs, la justice publique est lente, aggravée par l’exercice de voies de recours, contrairement à la transaction qui a une issue immédiate.

 Mais l’inconvénient de la transaction réside dans la nécessité de concessions réciproques. Chacun doit abandonner une partie de ses prétentions.

Les pouvoirs publics se sont orientés vers une direction qui consiste à promouvoir les modes consensuels de règlement des litiges. La législation est foisonnante, organisant régulièrement les modes alternatifs de règlement du conflit.  Dans la réalité pratique, ces modes alternatifs de règlement du conflit emportent un franc succès et les plaideurs y recourent souvent. On peut relativiser ce succès qui résulterait de l’inflation législative. Un livre vert a été adopté, dont l’objectif est de réglementer cette justice alternative pour en faire un mode de réglementation de qualité. Si ces modes demeurent des modes volontaires, ils n’accèderont jamais au même succès que la justice étatique.

1. La transaction.

Elle est prévue par l’article 2044 du Code civil. Elle peut être rapprochée de l’arbitrage car elle participe à la multiplication du droit des contrats et du droit judiciaire. Mais, différemment, car l’extinction du litige procède, dans la transaction, directement de la volonté des parties.  La transaction n’est pas un mode juridictionnel mais volontaire de règlement des conflits. Pour qu’elle existe, il faut qu’elle s’accompagne de concessions réciproques. C’est un contrat soumis aux conditions de validité des contrats avec une efficacité particulière. On parle d’autorité de la chose transigée par rapport à l’autorité de la chose jugée.  La loi la soumet à des conditions restrictives à cause des abandons mutuels.  Il faut un :

–          Écrit mais la jurisprudence a considéré que cet écrit est une condition de preuve de la transaction et non une condition de validité.

–          La plus large capacité : celle de disposition. Les incapables sont exclus.

–          Parce qu’elle est une renonciation à agir en justice, il faut que cette action soit disponible dans le patrimoine des personnes en conflit.

Il y a trois obstacles techniques à la validité d’une transaction :

–          Le vice du consentement : on retrouve ceux ordinaires, dol, violence, mais l’erreur n’est plus admise aussi largement. L’erreur de droit n’a pas sa place.

Les effets de la transaction.

La transaction a pour effet de mettre fin au litige et se rapproche du jugement car elle est censée ne faire que déclarer une situation préexistante. En même temps, elle va éteindre l’action en justice relative au litige car elle va interdire aux personnes qui ont transigé de soumettre ensuite leur différend au juge pour le trancher à nouveau.  L’irrecevabilité est la sanction du receveur qui saisit le juge. Selon l’article 2052 du Code civil, la transaction forme l’action en justice ( voir l’article 122 du Code de Procédure Civile). Elle crée seulement des obligations à la charge des parties telles que des obligations de ne pas faire en plus des obligations . Une partie exige de l’autre qu’elle fournisse.

2. La conciliation.

Il s’agit-là d’une notion à mi-chemin entre la procédure judiciaire et les modes alternatifs de règlement du conflit. Le Code de Procédure Civile consacre à la conciliation un titre particulier, le Titre III, du Livre I. Cette notion n’est pas définie dans le Code civil et semble avoir deux sens.  C’est un mode volontaire, un accord, une convention par laquelle deux personnes en litige vont mettre fin à celui-ci. Cette solution résulte directement de la volonté des parties. C’est leur volonté qui clôt le litige. C’est la phase de la procédure dont l’objet est d’aboutir à cet accord.  C’est un processus de recherche de l’accord des parties et le résultat de cette recherche. Elle se confond avec la transaction et la médiation.  La conciliation a deux aspects. Elle est organisée par les articles 131 et suivants du Code civil. C’est l’accord de volonté par lequel les parties vont mettre un terme à leur différend. Elle a pour origine l’accord des parties. C’est tout le processus antérieur au litige, la recherche de la conciliation dans son premier sens. Ces deux sens vont permettre de faire la différence entre la conciliation et les autres modes alternatifs de règlement du conflit.  Au sens de résultat, la conciliation est difficile à distinguer de la transaction.  La transaction se caractérise par un élément objectif : des concessions réciproques de chacune des parties qui trouveront une solution qui conviendront à l’une et à l’autre.  La conciliation ne suppose pas nécessairement de concession réciproque. Par exemple, il peut parfaitement y avoir conciliation par suite de l’abandon de la totalité de ses prétentions. Plutôt que d’aller à la catastrophe, une partie dont la cause est fragile peut préférer renoncer à ses prétentions. Pour avaliser cet accord, une conciliation aura lieu entre les parties.   Il peut aussi y avoir une transaction par des concessions réciproques. En ce cas, comment parviendra-t-on à distinguer la conciliation de la transaction ?   Une différence pourra être trouvée par le vocabulaire juridique de l’association Capitant. Pour ce vocabulaire, ce qui différencierait la conciliation de la transaction, c’est que la conciliation supposerait l’intervention d’un tiers. L’accord qui caractériserait la conciliation serait trouvé sous les hospices de la médiation d’un tiers.   Le Code de Procédure Civile tend plutôt à admettre au contraire, que la conciliation est trouvée par l’intervention d’une tierce personne. L’art 127 du Code de Procédure Civile dispose que les parties peuvent se concilier d’elles-mêmes ou à l’initiative du juge tout au long de l’instance. L’intervention d’un tiers n’est donc pas nécessaire selon ce texte. C’est même ce qui semble différencier la conciliation de la médiation.   Quoi qu’il en soit, rien ne différencie essentiellement la conciliation de la transaction, il n’est pas interdit de penser que l’accord que réalise une transaction n’est qu’une conciliation particulière.   Premier aspect de la question : le terme conciliation dans son sens de phase de recherche de l’accord peut prendre plusieurs visages.   En premier lieu, la conciliation peut être recherchée par les parties elles-mêmes, sans intervention d’un tiers. Puisqu’il n’y a pas besoin d’un juge, on comprend bien que la conciliation va pouvoir intervenir en dehors de tout procès et intervenir en dehors de toute instance judiciaire. Pour officialiser cette conciliation, on soumettra l’accord au juge par un jugement d’expédient. Mais la conciliation peut aussi intervenir dans le cours de l’instance, sans l’intervention d’un tiers. C’est ce que précisent les articles 127 et 128 du Code de Procédure Civile. Les parties peuvent se concilier tout au long du procès. Le législateur est donc très favorable à cette institution. Le pouvoir réglementaire est intervenu pour faciliter  les choses. Un décret du 28 décembre 1998 a permis aux parties en cas de conciliation de demander le retrait de l’affaire, du rôle de la juridiction. Le rôle est le calendrier des audiences que le Tribunal doit tenir. L’intérêt pour les parties de demander le retrait dans affaires du rôle, c’est qu’ils n’auront plus à craindre une péremption de l’instance selon les articles 377 et 382 du Code de Procédure Civile.   Deuxième aspect de la question : cette conciliation peut intervenir sous les hospices du juge. Les parties ne sont plus seules à rechercher cette conciliation et la recherchent à l’initiative du juge. Cet aspect est très important dans le procès et résulte de l’article 21 du Code de Procédure Civile. Il entre dans la mission du juge de concilier les parties. Ce sont les principes directeurs de l’instance. Ce texte reconnaît un pouvoir systématique au juge de concilier les parties. Le juge n’a pas à rechercher exclusivement une issue juridictionnelle des litiges. Cela en dit long sur la faveur législative sur ce mode alternatif de règlement du conflit.   Parfois, pour le juge, la conciliation est même un devoir. C’est une obligation pour lui dans certaines instances. Le Conseil des Prud’hommes en particulier est concerné, il a un bureau de conciliation. C’est la première phase, le préalable de conciliation.   En matière de divorce, pour les divorces par accord et pour faute, depuis la loi du 26 mai 2004, lorsque les époux s’orientent vers un divorce pour faute, le juge va devoir obliger à une conciliation d’après l’article 252 du Code civil.   Si le juge se décide à rechercher la conciliation, il pourra le faire en tout état de cause, à tout moment de l’instance. Mais parfois, les parties sont irraisonnables donc, chemin faisant, il se peut que les parties soient plus enclines à accepter une conciliation. Les textes permettent au juge de rechercher la conciliation en tout lieu qu’il estime favorable selon les articles 127 et 128 du Code de Procédure Civile). Lorsque le juge va décider de concilier, les parties vont en être avisées. C’est le greffe, le secrétariat du juge, qui va aviser les parties de la tentative de conciliation en un jour, une heure indiquée. Quand ce jour arrive, les parties vont devoir se présenter en personne. Elles pourront se faire assister, mais devront se déplacer physiquement du fait de ce tel accord de volonté.   Si la tentative est fructueuse, un pouvoir de conciliation sera dressé. Ce pouvoir sera signé par le juge et les parties à l’accord. Il est prévu que des extraits pourront être délivrés aux parties et qu’ils vaudront titres exécutoires d’après les articles 130 et 131 du Code de Procédure Civile. Chaque partie disposera d’un titre qu’il pourra mettre à exécution avec le concours de la force publique.   Si la conciliation avorte, en ce cas, on en revient au mode juridictionnel de règlement du litige. Si l’affaire est en état d’être jugée, le juge va statuer selon les modalités de la présentation volontaire des parties. Il pourra rendre immédiatement sa décision juridictionnelle. On en vient à un circuit court pour trancher par un acte de juridiction le litige.   Troisième aspect de la question : la conciliation par l’intervention d’un tiers spécialement attribué à cet effet : le conciliateur.   C’est une personne chargée de concilier les parties. Il pourra intervenir aussi bien dans le cadre d’une instance judiciaire que dans le cadre de toute instance. Ce conciliateur est une personne qui va être choisie en raison de ses qualités particuliers. On exige certaines compétences. Il faut une activité de trois ans dans le domaine juridique, mais cette compétence ne va pas être sanctionnée par une rémunération, le conciliateur est bénévole. Son intervention est temporaire, il va être nommé pendant une période déterminée : un an, renouvelable deux ans. Ces conciliateurs sont censés êtres plus abordables que les magistrats débordés. Le but est de désengorger les tribunaux.   On comprend bien pourquoi le législateur a reconnu à ces conciliateurs le pouvoir de procéder à certaines tentatives de conciliation pourtant imposées par la loi et prescrites par celles-ci. On comprend aussi que le juge qui décide de rechercher la conciliation puisse se substituer un conciliateur. Tout vise à alléger le fardeau du juge, ni plus, ni moins. Globalement, le déroulement de la phase de conciliation est assez proche de ce qu’il est devant le juge.   Par exemple, la conciliation devra se dérouler dans un délai d’un mois renouvelable une seule fois pour un mois. Les parties devront se présenter personnellement devant le conciliateur, le cas échéant assistés, mais personnellement. Il a été prévu par les textes que tous les échanges pendant cette période ne pourront servir dans une instance éventuelle qu’avec leur accord. Pour garantir ce silence, le conciliateur est tenu au secret professionnel.   Si le conciliateur parvient à un accord, il va établir un constat d’accord, signé par le conciliateur et les parties. Mais à ce stade, ce constat n’a pas la même force que les accords précédents. Ce n’est qu’un acte privé à ce stade, ce n’est pas une transaction ni un procès-verbal. Il va falloir le soumettre au juge. Les textes précisent que ce constat d’accord est soumis à l’homologation du juge. Cette homologation va conférer à l’accord, la force exécutoire. On disposera ainsi d’un titre qui aura la même force qu’un jugement. Si aucun accord n’est trouvé même partiellement, un procès verbal de non conciliation va être dressé et le greffe va informer les parties qu’elles peuvent saisir la juridiction compétente pour obtenir un jugement. On renvoie donc dans le circuit judiciaire les parties qui ne sont pas arrivées à une conciliation.

3. La médiation.

Elle est introduite par la loi du 8 février 1995 dans un chapitre comportant les articles 131-1 et suivants du Code de Procédure Civile. Cette loi a voulu entériner, consacrer une pratique judiciaire, une invention de certains tribunaux. Elle a voulu dans une certaine mesure, la canaliser. Certains juges parisiens avaient tendance à parfois vouloir imposer la médiation aux parties. Au contraire, dans l’esprit du Code de Procédure Civile, la médiation doit être voulue et choisie par les parties. Elle ne peut leur être imposée. Cette juxtaposition dans le Code de Procédure Civile montre à coup sûr que pour le Nouveau Code civil, conciliation et médiation sont deux choses différentes.   Il est difficile de distinguer conciliation et médiation. Il n’y a aucune différence entre les deux institutions, si l’on s’en tient au résultat.   En effet, quand la médiation aboutit, elle va conduire à un règlement volontaire du litige. C’est la volonté des parties qui met fin à leur différend. C’est aussi le cas dans la conciliation.   En tous les cas, cela oppose d’un côté la conciliation et la médiation et de l’autre coté le jugement et la sentence arbitrale. Mode arbitral contre juridictionnel de règlement des litiges.   Une décision de la Cour de Cassation intervenue avant la loi de février 1995 introduisant la médiation dans le nouveau code, Deuxième Chambre civile du 16 juin 1993 dispose que l’objet de la médiation est de procéder à la confrontation respective des parties en vue de parvenir à un accord proposé par le médiateur. La médiation est donc une modalité d’application de l’article 21 du Code de Procédure Civile tendant au règlement amiable des litiges et par voie de conséquence, exclusive de tout pouvoir juridictionnel.   Cet arrêt fait le lien entre la conciliation et la médiation. L’arrêt dit que la médiation est une application de l’article 21 du Code de Procédure Civile, que c’est une espèce du conciliation. Au résultat, il n’y a pas de différence entre les deux.   Puisqu’il en est ainsi, on comprend que le régime de la conciliation soit très voisin du régime de la médiation. C’est pourquoi, pour lui conférer force exécution, on le soumettra à l’homologation du juge. Si le médiateur parvient à un accord, cet accord sera soumis à homologation du juge.   Du point de vue de la procédure, il existe une différence essentielle que révèle l’expression-même de la « médiation ».   Par définition, la médiation suppose l’intervention active d’un tiers dans la recherche de l’accord. Pour qu’il y ait médiation, il faut l’intervention d’un tiers alors que la conciliation peut se faire avec ou sans l’intervention d’un tiers.   Puisque la conciliation peut elle-même faire intervenir un tiers, comment différencier les deux ?   Les auteurs ont une réponse.   Le médiateur aurait un rôle plus actif dans la recherche de l’accord.   Le rôle du conciliateur serait de rapprocher les parties. Dans la conciliation, l’essentiel viendrait donc des parties.   Dans la médiation, le rôle le plus actif appartiendrait au médiateur qui proposerait l’accord et celles-ci n’auront plus qu’à l’accepter ou le rejeter. L’arrêt du 16 juin 1993 va en ce sens. La Cour de Cassation parle d’accord proposé par le médiateur.   En vérité, même si cette conception est exacte en théorie, elle est discutable dans la réalité judiciaire. Les choses vont différemment. D’après les textes du Code de Procédure Civile, l’on s’aperçoit que le Code a parfois tendance à considérer que dans la médiation, le rôle actif vient des parties et non du médiateur. Par exemple, l’article 131-1 du Code de Procédure Civile dispose que « Le juge saisi d’un litige peut, après avoir recueilli l’accord des parties, désigner une tierce personne afin d’entendre les parties et de confronter leurs points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose. »   Cet article 131-1 est consacré à la médiation et laisse entendre que l’accord vient des parties.   Dans la réalité, ce découpage intellectuel ne peut être si net quant au rôle du médiateur et des parties.   Si le médiateur et le conciliateur sont complètement passifs, ou trop actif, cela ne va pas. C’est un rôle plus suggestif qui appartient au médiateur. Dans les faits, il n’y a pas de grande différence entre la conciliation et la médiation. Ce qui fait la différence, ce n’est pas une notion théorique mais le régime juridique. La différence n’est pas notionnelle mais fonctionnelle.   Quelles sont les différences de régime entre la conciliation et la médiation ?   Les différences tiennent au rapport à l’instance.

–          Première différence. La conciliation est parfois un préalable obligatoire au procès. Au contraire, la médiation ne peut jamais être imposée aux parties. Quand un juge est saisi d’un litige, il ne peut recourir à la médiation qu’en obtenant l’accord des parties ou en étant saisi d’une demande des parties d’après les articles 131-1 et 131-6 du Code de Procédure Civile.

–          Deuxième différence. Toujours au niveau de l’instance, le conciliateur peut intervenir hors ou pendant l’instance alors que le médiateur ne peut intervenir que dans le cadre d’une procédure.

 

Il existe aussi une différence au niveau du statut du tiers, le conciliateur est nécessairement une personne physique. La médiation peut être confiée au contraire à une personne morale, par une association, représentée par l’un de ses membres  d’après l’article 131-4 du Code de Procédure Civile.

La qualification du médiateur est laissée à l’appréciation du juge qui le désigne, ce qui n’est pas le cas du conciliateur, d’après l’article 131-5 du Code de Procédure Civile.   La conciliation est bénévole, mais pas la médiation, d’après l’article 131-6 du Code de Procédure Civile.

–          Troisième différence. Quant à l’encadrement de la proc pouvant être suivie. La procédure de médiation peut être plus encadrée que la conciliation. La décision qui va désigner le médiateur va désigner d’emblée un délai pour la recherche de l’accord. Par conséquent, sera de suite fixée la date à laquelle l’affaire va revenir devant le juge. Le juge homologuera l’affaire par la volonté des parties. Si aucun accord n’est trouvé, l’instance juridictionnelle reprendra son cours.

• 2 Les sources de la procédure civile.

1. A) Les sources internes.

On retrouve ici les usages, qui ne sont plus une source principale, prioritaire du droit, ils n’ont que peu de force contraignante.   La jurisprudence a une grande importance, ici comme ailleurs. Elle s’appuie sur la loi française et les sources internationales, spécialement sur la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales.   Quant à la Doctrine, ce n’est pas une source de droit, mais, elle a une importance considérable. Le Code de Procédure Civile a largement consacré la pensée d’un des grands maîtres de la procédure civile : Henri Motulsky grâce à l’intervention du garde des sceaux de l’époque, Jean Foyer, et Gérard Cornu.   La matière de la procédure civile est d’ordre réglementaire et non plus du domaine de la loi comme c’était avant le cas avec la constitution de 1958. On l’a fait balancer dans le domaine de l’article 37 de la Constitution. La loi se fige à fixer des principes généraux, parfois il y a   opposition entre l’article 34 et 37 de la Constitution.   La procédure civile intéresse directement une catégorie professionnelle : les avocats, qui n’étaient pas très favorables à la réforme de la procédure civile. Le législateur a estimé qu’en maintenant la procédure civile dans le domaine législatif, il n’y aurait jamais de réformes cohérentes, d’où le basculement.   Aujourd’hui, la procédure civile est sous l’influence constante, quotidienne et directe de sources supra législatives. Il s’agit des sources européennes, notamment avec l’article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales, de sources supra législatives d’ordre interne : la Constitution, avec le bloc de constitutionnalité. On parle de constitutionnalisation de la procédure civile. La procédure civile serait sous l’influence directe des principes constitutionnels, ce qui limiterait l’importance du pouvoir réglementaire.   Ce phénomène a une importance directe dans des activités juridiques de droit privé. Cette constitutionnalisation n’est pas plus importante que dans les autres matières du droit privé. Elle est peut être même moins importante. Le contrôle de la constitutionnalité est un contrôle opéré a priori par le Conseil constitutionnel et non a posteriori par le juge. Peut-être la Cour de Cassation s’autorise-t-elle à vérifier la constitutionnalité de l’acte juridictionnel mais pas encore celle de l’acte législatif ou réglementaire. Le contrôle est seulement indirect. Le Conseil constitutionnel vérifie la constitutionnalité de la loi.   Pour le règlement, c’est toujours la théorie de l’acte-écran. C’est le contrôle de la légalité par le Conseil d’Etat qui a de l’importance ici, plus que le contrôle de constitutionnalité. Il ne faut pas accentuer le propos.   Concrètement, c’est le contrôle de la légalité par le Conseil d’Etat qui a de l’importance, plus que le contrôle de la constitutionnalité de la matière.

1. B) Les sources européennes.

On réduit le propose aux sources européennes. Il faut ici opposer les deux Europe : l’Europe des communautés et celle du Conseil de l’Europe. L’Europe du Conseil offre la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales du 4 novembre 1950.   Cette convention a aujourd’hui une importance de premier plan dans la procédure civile. Cette convention consacre en son article 6 le droit à un procès équitable. De ce droit à un procès équitable, la Cour de Strasbourg a déduit des conséquences innombrables telles que le droit à ce que les procès se déroulent dans un délai raisonnable, le droit à ce que le juge soit impartial et indépendant, le droit pour chaque plaideur d’accéder à la justice, à une justice effective. Il faut remarquer que toutes les déductions concrètes tirées de cet article 6 s’imposent au pouvoir législatif et réglementaire français pour deux raisons :

–          Comme tous les traités, ce traité l’emporte sur la loi interne. Il a valeur supra législative d’après l’article 55. Le traité est d’application directe, il n’y a pas besoin de relais dans la loi interne. Puisque le juge judiciaire accepte de contrôler la conventionalité de la loi, du règlement, le juge interne pourra faire pourra faire valoir les règles de l’article 6. La Cour européenne des Droits de l’Homme a une interprétation extensive de l’article 6. Derrière cette interprétation, il y a une véritable recréation du droit par le juge de la Cour européenne des Droits de l’Homme, chargé d’harmoniser la procédure civile.

–          Ce traité se voit adjoindre une juridiction spécialement instituée pour sanctionner les violations par les Etats-membres des principes édictés par la convention. Cette juridiction, c’est la Cour européenne des Droits de l’Homme. Quand elle estime qu’un Etat bafoue le règlement, elle demande à l’Etat de verser des dommages-intérêts à la personne victime de la violation. Cela emporte une double influence, car cela peut contraindre l’Etat à changer sa législation. À côté de cette première source européenne, il faut aussi compte des sources européennes des communautés et de l’Union européenne. Aujourd’hui, il est vrai que cette seconde source européenne est encore secondaire, mais il est clair que cette source ambitionne de prendre une importance croissante. La Commission européenne, en particulier, a manifestement des prétentions à l’uniformisation des procédures suivies dans les différents Etats-membres.

On s’achemine vers des standards européens. Certains auteurs déduisent l’avènement d’un droit commun processuel. L’idée, c’est qu’une législation européenne se rapprocherait au point de voter des règles communes. On a tendance à jouer sur les mots. Le droit commun est un corps de règles communes s’imposant dans tous les cas, qui a sa propre cohérence, sa propre logique. Il y a des principes, certes communs, mais ne suffisant pas à constituer à eux seuls un corps de règles ordonné pouvant organiser un procès.

Titre I  Le juge compétent.

Tout procès contentieux a pour origine un litige préexistant. On dit encore une situation litigieuse. L’objet-même du procès est de résoudre ce conflit par un jugement, par un acte juridictionnel. Les professeurs Cornu et Foyer ont défini cette situation litigieuse comme un antagonisme de prétentions juridiques, un désaccord d’intérêts juridiques.   Le litige, matière première du procès, est le contraire d’un contrat. Le contrat est un accord de volonté sur un objet de droit, le litige, quant à lui est un désaccord de droit sur un objet juridique.   Par conséquent, la première condition pour que le juge puisse trancher le litige, exercer son office juridictionnelle, c’est que le litige soit juridiquement relevant du droit. Par exemple, il y a une incertitude sur la règle juridique à appliquer, sur l’interprétation qu’il faut donner de la règle juridique. En tous les cas, les parties ne doivent pas être d’accord sur le droit.   En cas de désaccord juridique, le juge est en principe fondé à résoudre le litige en faisant acte de juridiction, en exerçant son pouvoir juridictionnel. Autrement dit, à la demande de l’une ou de l’autre des deux parties, le juge va trancher le conflit entre celles-ci par application de la règle de droit, va trancher le conflit en « disant » la règle de droit. Par cet acte de juridiction, le juge va mettre fin au litige entre les parties et donner son issue au conflit de prétentions juridiques. De leur côté, les parties ont un droit à la solution juridictionnelle de leur litige, elles ont une action, un droit d’action. C’est un véritable droit subjectif des parties.   Ce droit d’action a sa cause dans le litige. C’est le litige qui va donner aux parties un droit d’action. Dans le procès, ce droit va se manifester par des demandes ou des défenses. Une partie va demander en justice une satisfaction, exercera son droit d’action par une demande, et l’adversaire exercera son propre droit d’action par une défense en justice. C’est la mise en œuvre du droit d’action des parties. Ce sont ces demandes et ces défenses qui véhiculent les prétentions juridiques des parties.   En effet, le droit d’action qui appartient aux parties ne peut s’exercer que dans le cadre du procès, c’est un droit d’obtenir du juge une décision sur le litige préexistant. Par conséquent, le droit d’action des parties va se distinguer techniquement de sa mise en œuvre des demandes et des défenses, c’est l’exercice d’un droit qui préexiste, qui est antérieur au procès.   Le droit d’action des parties qui se distingue de sa mise en œuvre, n’est lui-même que la manifestation de la liberté publique. Si l’on a un droit d’action, c’est parce qu’antécédemment, plus généralement, on a la liberté d’accéder aux tribunaux car l’Etat autorise le libre accès à la justice, liberté publique qui ne se confond pas avec l’action.   Si on peut agir en justice, c’est parce que le droit donne libre accès aux tribunaux.   Il faut distinguer le libre accès à la justice, l’action et son exercice et sa demande et quel juge oriente cette action.

Chapitre I  Le libre accès à la justice.

Il ne faut pas confondre l’accès à la justice en tant que liberté publique et l’action en justice. L’accès à la justice appartient à chacun, car elle est publique. Elle appartient donc à chacun indépendamment de toute prétention litigieuse actuelle. Il n’y a pas besoin d’un procès pour que chacun soit bénéficiaire de cette liberté publique. Cette liberté publique est la traduction du libre accès au juge. Cette liberté est conçue aujourd’hui comme fondamentale.   À ce point qu’on ne se contente plus aujourd’hui d’une simple déclaration de principe. Le système veut harmoniser l’obligation de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales voulant que ce libre accès soit, certes public, mais effectif. Il n’y a plus d’obstacles financiers par un système d’aide juridictionnelle.   Il faut s’interroger sur le coût de cette justice. Chez nous, elle est en principe gratuite. Il y a plusieurs principes fondamentaux qui régissent la justice : publique, étatique, permanente et gratuite. La justice est un service public auquel chacun doit pouvoir accéder librement. Pour garantir cette liberté d’accès, le législateur a décidé que l’Etat sous certaines conditions prendrait à sa charge les frais de justice.

Section I Les frais de justice.

Ces frais de justice peuvent être très importants. La justice gratuite ne signifie pas qu’elle n’ait aucun coût pour le plaideur.   La justice est gratuite en ce sens que les plaideurs n’ont pas à payer leurs juges. C’est la différence entre justice arbitrale et étatique, la différence entre la justice résultant de la loi du 24 août 1790 et celle de l’ancien droit avec la charge judiciaire. Les juges d’Ancien-Droit étaient rétribués par les parties. Il n’y a plus de vénalité des charges. L’Etat paye désormais les juges, ce n’est plus aujourd’hui aux parties de le faire.   La gratuité signifie aussi que les actes de la procédure judiciaire ne sont plus soumis aujourd’hui aux droits de timbre et d’enregistrement. C’est tout ce que signifie la gratuité de la justice. Si les plaideurs se font représenter par avocat, ils devront le rémunérer, lui payer des honoraires. Les différents auxiliaires de justice intervenant dans le procès tels que les huissiers, les experts, auront droit à une rémunération, à la charge des plaideurs. La justice a bien un coût pour les plaideurs. Ce n’et pas un hasard si l’assurance judiciaire se développe.   Dans ces frais, il faut distinguer deux catégories : les dépens et les frais irrépétibles.

• 1 Les dépens.

Les frais qui entrent dans les dépens sont bien connus. Les frais constitutifs de dépens sont envisagés par l’article 695 du Code de Procédure Civile. L’énumération de ce texte est longue. On peut l’envisager autour de deux critères communs.   Les dépens sont des frais rendus nécessaires par le déroulement du procès. Le procès les rend indispensables.   Ce sont aussi des frais dont le montant fait l’objet d’une tarification judiciaire ou réglementaire. Leur montant est fixé à l’avance de manière invariable et impérative.   On range dans les dépens les droits, les taxes, les redevances et les émoluments qui sont perçus par les secrétariats des juridictions. Également, les indemnités des témoins, la rémunération des techniciens telle que des demandes d’expertise par exemple. L’expert enverra la facture. Les émoluments dus par les officiers publics tels que les huissiers de justice en particulier. Leur rémunération fait partie des dépens. Une partie de la rémunération des avocats fait partie des dépens, par exemple, les droits de plaidoirie. Pour plaider, l’avocat va payer une certaine somme et répercutera cette somme sur son client.

1. A) Régime de la notion.

Ces frais sont tarifés, vont être quantifiés. Leur montant va être fixé forfaitairement. Ces dépens sont rendus nécessaires par le procès. Dès lors, il a paru juste de mettre ces dépens à la charge en principe de la partie perdante. C’est le perdant qui les paiera. On peut considérer que c’est par erreur que le perdant a résisté à ses prétentions juridiques, par conséquent, le principe c’est que la partie perdante doit les supporter. L’avocat qui a dû les avancer, l’avocat de la partie gagnante, va pouvoir demander la distraction des dépens de la condamnation due à son client. Quand le plaideur va obtenir gain de cause, si l’avocat a déjà payer les dépens, il pourra distraire des sommes devant revenir à son client de ce qu’il aura avancé, l’article 699 du Code de Procédure Civile le prévoit. La réalité pratique est plus complexe. Ce principe souffre des exceptions.

1. B) Tempéraments.

Premier tempérament : l’article 696 du Code de Procédure Civile envisage la chose. Par décision motivée, le juge peut mettre tout ou partie de ses dépens à la charge d’une autre partie par décision motivée que le perdant. Le gagnant peut voir laisser à sa charge une partie ou la totalité des dépens qu’il aura engagé.

 

Deuxième tempérament : les auxiliaires de justice, avocats, huissiers de justice, peuvent être personnellement condamnés au paiement des dépens correspondant à des actes accomplis abusivement ou en dépassement de pouvoir d’après les articles 697 et 698 du Code de Procédure Civile. En effet, si l’acte a été commis abusivement c’est qu’il n’était pas nécessaire, donc pas compris dans les dépens. Les auxiliaires de justice ne peuvent multiplier à leur seul profit les actes de la procédure civile.

• 2 Les frais irrépétibles.

Il s’agit ici des frais dont on ne peut se faire indemniser, que l’on ne peut répéter.

 

Les dépens sont une catégorie limitativement énumérée par le Code de Procédure Civile.   A contrario, la catégorie des frais irrépétibles est une catégorie ouverte. Les frais qui ne sont pas des dépens entrent dans la catégorie des frais irrépétibles. Ce sont les honoraires par exemple, librement fixés par l’avocat, les frais d’une consultation juridique, demandée à un universitaire, des frais de déplacement. Ces frais ne sont pas absolument nécessaires à la différence des dépens. Cela explique le régime qui leur est prévu.   Ces frais ne peuvent être recouvrés sur la partie perdante à qui l’on ne peut pas demander le remboursement. C’est pourquoi l’on dit qu’ils sont irrépétibles. En principe, chaque plaideur supporte la charge des frais irrépétibles qu’il a engagé.   À nouveau, la loi ménage des exceptions, tempère cette solution de principe. Ils sont importants en pratique. En vérité, la distinction du nécessaire et du non nécessaire est fluctuante. Le législateur a prévu un tempérament d’équité à cette solution.   Le célèbre article 700 du Code de Procédure Civile pose qu’en tenant compte de l’équité, ou de la situation économique de la partie perdante ou condamnée aux dépens, le juge peut la condamner à payer à l’autre partie la somme qu’il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.   En d’autres termes, le juge prend en considération de ce que la partie perdante est de mauvaise foi, a voulu s’engager dans un procès désespéré, il ne serait pas équitable de laisser tout ou partie des frais à la partie gagnante. Ou si la partie perdante est très fortunée, contrairement à la partie gagnante, il peut être condamné à ces frais. Le juge appréciera de façon discrétionnaire la pertinence de ces tempéraments. Ces frais irrépétibles seront alors traités comme les dépens au bénéfice du gagnant. Ceci est en principe exceptionnel bien qu’il soit fait un usage quotidien de cet article, contre la manie processive de certains plaideurs. Les avocats le mettent systématique dans leurs écritures. S’il n’y a pas de demande en ce sens, il n’y a pas de remboursement.

Section II L’aide juridique.

Le procès a un coût, qui risque d’être un obstacle au libre accès des tribunaux, au libre accès reconnu inconditionnellement aux citoyens. L’Etat a accepté de prendre en charge tout ou partie des frais pour les personnes les moins fortunées. Cette solution n’est pas un cadeau du législateur national mais une obligation, car l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales a été interprété en ce sens que le libre accès au juge doit être effectif. L’Etat doit prendre tout ou partie à sa charge. Cette aide juridique se décline en deux variantes : l’aide juridictionnelle et l’aide à l’accès au droit.

• 1 L’aide juridictionnelle.

Cette aide juridictionnelle a été réformée en 1991 par une loi du 10 juillet. Il résulte de cette réforme que l’aide juridictionnelle se trouve généralisée par l’étape antérieure. Elle n’est pas toujours totale. Il convenait que l’Etat prenne à sa charge les frais. Mais l’aide peut être totale ou partielle. Naturellement, l’importance de l’aide accordée est fonction des ressources de la personne. C’est le seul critère à considérer, celui des ressources de la personne. L’aide peut être accordée et au demandeur et au défendeur. Il n’y a pas de différence à faire selon la qualité procédurale de la partie. Il y a tout juste un cas exceptionnel où cette qualité procédurale peut avoir son importance. Les textes précisent que l’aide juridictionnelle peut être refusée en cas de demande manifestement irrecevable ou dénuée de fondement. L’idée est qu’il ne faut pas que l’Etat dépense de manière irréfléchie ses deniers. L’aide ne doit pas favoriser des abus. Un contrôle minimal dont les conditions sont sévères est prévu. La demande ne doit pas apparaître comme purement fantaisiste. Sous cette réserve, la seule considération qu’il y a lieu de tenir est celle des ressources financières du plaideur, de ses charges de famille. On va considérer de manière globale les capacités financières globales de l’individu. Il y a une rémunération en fonction des personnes à charge.   Il faut être en principe une personne physique de nationalité française ou ressortissant des communautés européennes ou bien une personne morale à condition qu’elle n’ait pas un objet lucratif, on songe aux associations, mais l’hypothèse est marginale.   Lorsque la personne entend s’engager dans un procès, elle va adresser une demande d’aide juridictionnelle au Bureau de l’aide juridictionnelle qui va gérer ses dossiers. Ce Bureau va vérifier que la personne remplit les conditions de ressources qui la rendent éligible à l’aide juridictionnelle. Le Bureau de l’aide juridictionnelle dispose d’un droit de communication des administrations pour vérifier les informations qui lui sont fournies.   Si l’aide est accordée, elle pourra être totale ou partielle en fonction des ressources et des charges. Elle couvre en principe, tous les frais, tous les émoluments qui sont dus par le bénéficiaire, aux différents auxiliaires de justice, dont la procédure va requérir le concours. L’assiette est générale avec une réserve. Les dépens qui peuvent être mis à la charge de l’adversaire, si le bénéficiaire de l’aide juridictionnelle se voit obligé d’assumer les dépens de l’adversaire, les dépens resteront à sa charge, l’aide juridictionnelle ne les couvrira pas. Pour cette raison, la mise à la charge du perdant a valeur de sanction. Comme toujours, la justice s’efface parfois pour des raisons plus pratiques. Le juge, autrement dit, peut décider par une décision spéciale de laisser tout ou partie des dépens à la charge de l’Etat.   Si l’aide juridictionnelle a été accordée sur la foi de déclarations mensongères, inexactes et que l’inexactitude est découverte par le Bureau de l’aide juridictionnelle, ce bureau pourra décider le retrait de l’aide juridictionnelle. Il le pourra également en cas d’exercice abusif ou dilatoire de la procédure. Il ne serait pas naturel que l’Etat accepte de les prendre à sa charge.

• 2 L’aide à l’accès au droit.

L’une des grandes évolutions de la procédure civile est la concurrence des modes extrajudiciaires comme les modes alternatifs de règlement du conflit. Si on veut les développer, il faut en accepter les conséquences judiciaires. C’est pourquoi, la loi du 18 décembre 1998 crée l’aide à l’accès au droit. L’Etat accepte de prendre à sa charge des ressources. Elle vise les frais engagés à l’accès au droit en dehors de l’instance judiciaire. Cette aide à l’accès au droit intervient souvent en amont du procès et concerne l’information relative aux les droits et obligations de la personne, les frais engagés pour les démarches juridiques, la consultation juridique. Si une personne est en litige avec son voisin et ne sait que faire, il ira consulter un professionnel du droit. À ce stade, on n’est pas à l’instance juridictionnelle, mais au stade du conseil du spécialiste. La personne pourra se faire délivrer un bon de consultation par le Bureau d’aide à l’accès au droit. Si le litige a lieu, elle saisira alors le bureau d’une aide juridictionnelle.   L’aide à l’accès au droit couvre aussi l’assistance à la rédaction d’actes juridiques. Son domaine est très large.

Chapitre II  L’action en justice.

L’action en justice est une notion qui a fait couler beaucoup d’encre dans la littérature juridique et qui est encore, aujourd’hui, controversée, discutée. Ce n’est pas faute pour le législateur à s’être employé à préciser les choses. On trouve une définition de l’action en justice dans le Code de Procédure Civile. Certaines autorités doctrinales ont directement inspiré le Code de Procédure Civile. La définition de l’action en justice, trouvée à l’article 30 du Code de Procédure Civile a été directement empruntée à Henri Motulsky.   Le texte précise que « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention. Pour l’adversaire, l’action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention. »

Section I La notion de l’action en justice.

L’action en justice est une notion autonome qui doit à tout prix être distinguée de toute notion voisine avec lesquelles elle est étroitement en rapport. L’action en justice est autre chose que la liberté publique qu’est le libre accès à la justice. La Doctrine classique a souvent considéré que c’était la même chose. Pour certains auteurs, l’action en justice et le libre accès aux tribunaux est identique. Or, pour le Code de Procédure Civile, l’action en justice n’existe au sens du Code de Procédure Civile qu’en rapport avec une prétention donnée et se relie à une prétention juridique.   L’action, c’est le droit de discuter du bien-fondé d’une prétention devant le juge. L’action est définie par rapport à la prétention. C’est dire qu’elle appartient à un cercle beaucoup plus restreint de bénéficiaires. Elle n’appartient pas à tout le monde comme la liberté publique. Mais pour autant, l’action en justice ne doit pas être confondue non plus avec le droit qui fait l’objet de la prétention. Par exemple, un jable demande au juge la reconnaissance d’une créance de responsabilité civile, ou bien de demander au juge de consacrer le droit de propriété. Autrement dit, c’est le droit substantiel, le droit donné par le droit civil et non pas par la procédure civile, par opposition au droit d’action qui est un droit de nature purement processuel.

• 1 La distinction de l’action et du droit substantiel.

L’action doit être distinguée du droit dont on demande la consécration en justice. L’action a pour objet une prétention qui porte sur le droit substantiel. Les deux notions sont distinctes. Cette distinction n’a pas toujours eu cours. On dit souvent que la doctrine du XIXe siècle a confondu les deux. Un auteur s’interroge sur l’action, classifiée parmi les biens dans le Code civil. Pour lui, « l’action est le droit à l’état de mouvement au lieu d’être à l’état de repos. C’est le droit à l’état de guerre, au lieu d’être en paix. »   Sur cette simple citation, on a cru que les civilistes avaient confondu les deux notions. Si cette confusion a pu exister, cette notion doit être inadmissible dans le système du Code de Procédure Civile. C’est la structure, l’objet particulier qui doit être étudié. Dans un procès, ce que cherche chaque plaideur est la consécration d’un droit subjectif. Chacun demande du juge la reconnaissance du droit substantiel. La tentation est de considérer que l’action n’est jamais qu’une prérogative inhérente au droit qui va être déduit en justice. L’action est une prérogative inhérente à la propriété, et de là, la confusion classique.   Or, cette confusion n’est pas acceptable. Notamment, le contentieux public et pénal ont tous deux un autre objet que la reconnaissance de droits subjectifs. Quand on agit en excès de pouvoir contre l’administration, il s’agit de faire reconnaître la légalité et non de défendre un droit subjectif. Ces deux droits, à la différence du contentieux privé, sont des contentieux objectifs, ils ne poursuivent pas la reconnaissance de droits subjectifs. L’action ne poursuit pas du droit.   La confusion n’est pas viable d’une manière générale dans le contentieux administratif et pénal. Même dans le droit privé, une bonne part des procès n’a pas pour objet la reconnaissance de droits subjectifs. Il existe, autrement dit, un contentieux privé d’ordre objectif et non pas subjectif.   Par exemple, on agit en nullité d’un acte juridique, pour contravention à une règle d’ordre public de direction, ou pour atteinte aux bonnes mœurs. Ce genre d’actions est ouvert à tout intéressé. C’est de l’ordre de la nullité absolue. L’intéressé poursuit le respect de la légalité, il ne saurait être question de dire que son action en justice est une application de son droit substantiel, de son droit subjectif.   Pourrait-on du moins admettre que pour le contentieux privé subjectif, la confusion est tolérable ?   Une réponse négative s’impose. En effet, dans ce contentieux privé subjectif, le droit dont on va demander la reconnaissance judiciaire, la consécration, n’est pas une condition de l’existence de l’action. On ne peut pas dire que dans le contentieux privé subjectif, le droit substantiel est une condition de l’action. C’est seulement une condition du succès de la demande.   Exemple d’un contentieux élémentaire de la propriété privée. Deux personnes se prétendent chacune propriétaire d’un même bien. Sur le terrain judiciaire, celui qui est situation de possesseur n’a qu’à attendre que l’autre prenne n’initiative du procès par une action en revendication de la propriété. Il demande la consécration juridique de son droit. Le possesseur défendeur va opposer le défaut de qualité ou d’intérêt à agir de son adversaire, du revendiquant. Exemple, le revendiquant va soumettre au juge un titre de propriété, mais qui par exemple ne mentionne pas son propre nom mais le nom d’un tiers. Le possesseur va avoir beau jeu d’opposer à l’adversaire son défaut à agir, que la personne n’a pas qualité à exercer son action en revendication. De quel droit, la personne se prétend-elle propriétaire ?   Le défendeur possesseur va soulever un second moyen. Il va présenter au juge son propre titre de propriété. Il ne se borne pas à réfuter le droit de l’adversaire, mais amène son propre titre de propriété. Le juge va s’intéresser d’abord au défaut d’intérêt ou de qualité. Ce moyen est sanctionné généralement par une irrecevabilité. Le juge va commencer par vérifier la recevabilité de la demande dont il est saisi. Vérifier la recevabilité de la demande, c’est autrement dit, vérifier l’existence du droit d’action, d’agir du demandeur, du revendiquant.   Le juge n’aura pas à se demander à ce stade qui est réellement propriétaire. Ce qu’il va vérifier à ce stade, c’est l’aptitude du demandeur à agir en revendication. Il va se demander si le demandeur a un intérêt au succès de sa prétention, si la reconnaissance du droit de propriété représente un intérêt, s’il a qualité pour élever cette prétention.   S’il reconnaît la qualité du demandeur, il passera alors au deuxième stade.   Le juge va en venir à la question du bien-fondé de la demande. C’est ici qu’il aura à trancher le litige au fond. Il devra alors départager les deux parties au procès et dire qui est titulaire du droit substantiel. Si finalement, il décide que la propriété appartient au défendeur, il déboute le demandeur de ses prétentions et le déclare mal fondé en sa demande. Si tel est le cas, concrètement, on sera en présence d’un droit d’action qui aura été reconnu, mais d’un droit d’action sans droit substantiel correspondant, dans un contentieux pourtant subjectif. Le droit d’action n’est pas le droit substantiel déduit en justice, mais une prérogative d’une nature purement processuelle. Le droit d’action est autonome du droit substantiel.   Dans certains manuels, on ajoute un second argument au premier. On dit qu’il existe à l’inverse des droits substantiels sans action correspondante. On cite le cas des droits à terme, les obligations naturelles. Il est bien vrai que lorsqu’on est titulaire d’une créance à terme, on ne dispose pas d’une action en justice pour faire sanctionner son droit, il faut attendre l’illégibilité pour pouvoir le faire. L’obligation naturelle n’est pas suffisante. Il faut que l’obligation naturelle soit transformée en obligation civile pour être transformée en droit d’action.   Si on voyait dans l’obligation naturelle un droit dénué d’action, a contrario, on pourrait compenser une obligation naturelle en obligation civile. Or, il ne s’agit pas de cela, l’obligation naturelle n’est pas un droit démuni d’action, c’est une prérogative.   Il faut aussi distinguer l’action de la demande en justice.

• 2 La distinction de l’action en justice et la demande en justice.

On voit souvent confondue l’action en justice et la demande en justice, alors que tout le système du Code de Procédure Civile repose sur une distinction rigoureuse des deux. L’action est une prérogative de nature processuelle qui permet de soumettre une prétention au juge. La demande, c’est tout simplement la mise en œuvre de cette prérogative. La demande n’est ni plus ni moins que l’exercice de l’action.   On peut donc en déduire certaines choses, que l’action existe indépendamment de l’exercice, qu’elle est antérieure à l’exercice. Inversement, il est parfaitement possible qu’une demande soit exercée alors qu’elle n’est pas soutenue par une action en justice, mais qu’elle soit formée par une personne dépourvue de droit d’agir.

1. A) Le droit d’action existe antérieurement à la demande.

En droit processuel, la demande existe avant-même qu’elle soit exercée. Exemple d’un accident de la circulation. L’accident ouvre une créance d’indemnisation. Mais à l’instant exact de l’accident, va naître un droit processuel d’action. Si on ne parvient pas à obtenir un accord avec la compagnie d’assurance du conducteur, une action en justice va être mise en route, la victime va introduire une demande, mais qui interviendra plus tard, après la tentative de négociation. Pendant tout ce temps, le droit d’action aura agi indépendamment de la demande en justice.   Il est aussi parfaitement possible que le droit d’action survive à la demande, à l’inverse. Par exemple, on a exercé en justice son droit d’action, on a formé demande, mis en œuvre son droit d’action. Or, il faut respecter des formes obligatoires à peine de nullité. Si on n’a pas bien formé la demande, que celle-ci est affectée d’un vice de forme, que la nullité de la demande est prononcée, que le juge déclare la demande nulle, la demande va alors être anéantie. Mais le droit d’action n’est pas affecté. Si on est encore dans les délais, rien n’empêche de former une nouvelle demande. C’est la preuve que le droit d’action a survécu à la demande. Au bout de deux ans, si les plaideurs ne font rien, l’action s’éteint faute de diligence.

1. B) Le droit d’action existe indépendamment de la demande.

Mais la réciproque est vraie. Il se peut également, même si c’est anormal qu’une demande ait été formée sans le soutien d’un droit d’action. Il se peut qu’une demande ait été formée par une personne dépourvue de droit d’action.   Il faut faire un retour sur la notion d’irrecevabilité et la distinguer de la demande. L’irrecevabilité va être sanctionnée par une fin de non-recevoir. C’est l’article 122 du Code de Procédure Civile qui précise cette sanction. « Cette fin de non-recevoir est le sort normal de toute prétention émise par, ou contre, une personne dépourvue du droit d’action. » Exemple d’un enfant dont les parents se disputent. Un enfant ne peut pas agir en justice pour faire divorcer ses parents. Le droit d’agir en divorce n’appartient pas aux enfants, il n’a pas qualité pour exercer le droit d’action. Le juge prononcera une fin de non-recevoir.   Autre exemple d’un créancier d’un débiteur négligent. Il va exercer l’action oblique prévue par l’article 1166 du Code civil. Cette faculté est purement personnelle au débiteur, elle devra être déclarée irrecevable.

En toutes ces hypothèses, il n’y avait pas de droit d’action au soutien de la demande formée en justice. Le droit d’action faisait défaut. La demande respecte peut-être toutes les prescriptions formelles du Code de Procédure Civile. Peut-être que les conditions de fond de la demande étaient réunies. Dans ces hypothèses, il faudra nécessairement distinguer l’action de la demande en justice. La sanction qui devra être prononcée ne pourra être qu’une fin de non-recevoir. Pour le reste, la demande sera inattaquable le cas échéant. Dans cette hypothèse, le juge concrètement, pour peu que l’irrecevabilité soit soulevée ou qu’il puisse la soulever d’office, n’aura pas à s’intéresser au bien fondé de la demande, il n’aura pas à examiner le fond des prétentions qui lui sont soumises. Dans cette hypothèse, incontestablement, il y a bien une demande sans action.

L’action ne se confond ni avec le droit substantiel, ni avec la demande. Or, l’autonomie est moins grande. La demande n’est que la mise en œuvre de l’action en justice. Elle a donc un lien avec l’action. Ce sont deux notions distinctes mais liées. La demande est dans la dépendance de l’action. Si l’action est déclarée inexistante, la demande s’effondre.

Section II La nature et le caractère de l’action en justice.

• 1 La nature de l’action.

C’est un droit subjectif selon l’article 30 du Code de Procédure Civile. C’est un droit subjectif, une prérogative individualisée. Toutefois, les droits subjectifs sont classés en plusieurs catégories. Il faut distinguer les droits réels et personnels les droits réels portent directement sur la chose soit un droit personnel, une créance. L’action en justice ne peut être rangée dans la catégorie des droits réels. S’agit-il d’un droit personnel contre autrui ? Mais qui serait le sujet passif du droit d’action ?   Le sujet actif est déterminé par l’article 30 du Code de Procédure Civile. Où est le sujet passif, le débiteur du droit d’action ?   Plusieurs analyses furent proposées. Motulsky avait songé à chercher le débiteur du droit d’action dans la personne du juge. L’action serait un droit contre le juge. En vérité, cette conception est discutable, car le juge dans un procès est un tiers impartial, il est au-dessus des parties. Il ne peut être le débiteur de l’obligation.   Les auteurs considèrent que l’adversaire serait le débiteur de l’obligation. Là encore, la solution ne convient pas car ce serait dire que l’adversaire devrait une prestation au sujet actif, mais quelle prestation attendre du défendeur. Est-ce que par l’exercice de l’action, le défendeur est obligé à quelque chose ?   On peut demeurer purement passif, on s’exposera à ce que le juge rende un jugement par défaut. Le sujet passif n’est pas non plus le défendeur. Est-ce à dire qu’il faille remettre en cause un droit subjectif ?   Non, il existe entre les droits réels et personnels une catégorie intermédiaire, les droits potestatifs. Le droit potestatif ne porte pas sur une chose, mais se rapproche du droit personnel, il n’a pas de sujet passif, c’est une catégorie intermédiaire. On a pu définir le droit potestatif comme le droit pour une personne de modifier sa situation juridique par une manifestation unilatérale de volonté.   Cette définition s’adapte parfaitement à l’action en justice. L’action en justice s’exerce par des actes unilatéraux, pas des conventions. C’est pourquoi, la Doctrine la plus moderne qualifie le droit d’action de droit subjectif potestatif.   Si l’on regarde la qualification du point de vue processuel, on peut se demander si elle est pertinente. En effet, l’action en justice, selon l’article 30 du Code de Procédure Civile est le droit pour l’auteur d’une prétention d’être entendu sur le bien-fondé de celle-ci. Le même texte ajoute que pour le défendeur, c’est le droit de contester le bien-fondé de la prétention. Pourtant, dans un procès même ordinaire, avant d’en arriver à l’examen du bien-fondé des parties, il va falloir examiner toutes sortes d’incidents. Comment comprendre que la définition légale de l’action en justice laisse de côté tous ces aspects. C’est pour cela que bon nombre d’auteurs contestent la qualification de droit subjectif. Selon le professeur Brenner, cette définition est tout à fait valable et logique.   L’action en justice n’existe que par rapport à une prétention donnée et existe indépendamment de son exercice. Elle préexiste à la demande, c’est l’hypothèse de l’accident de la circulation. Puisque l’action préexiste à sa mise en œuvre, au procès, il apparaît normal de l’envisager à travers son objet propre, faire reconnaître le bien-fondé de la prétention qu’elle véhicule. On le voit, cette qualification est au moins raisonnable et tient aussi bien que d’autres qualifications.   Cette qualification est un droit fondamental. L’action est aussi un droit fondamental. Il s’agit-là de la qualification au sens technique, un droit garanti par les normes supra législatives en particulier. Un système juridique qui ne garantirait pas à chacun le droit d’être entendu par le juge sur le bien-fondé de ses prétentions ne respecterait pas les exigences ce l’Etat de droit. Que vaudrait le libre accès aux tribunaux si sa concrétisation n’était pas garantie ?   Dans notre système juridique, ce droit fondamental a été reconnu par la Cour de Cassation, implicitement dans un arrêt d’Assemblée plénière du 30 juin 1995. Elle ne l’a pas reconnu formellement ni expressément mais en se réfugiant derrière un droit à un recours, c’est-à-dire par un droit au juge. Elle entend ainsi le droit d’action.   Dans cet arrêt, il était question de savoir si, dans le cas où existe un vice de procédure imputable au Tribunal, le rabat d’arrêt est possible ou non. Les avocats ne voulaient pas plaider. Le Conseil de l’Ordre a refusé de commettre d’office un avocat en estimant que le rabat d’arrêt n’était pas possible. Le plaideur a formé pourvoi devant la Cour de Cassation qui a estimé que « la défense constitue pour toute personne un droit fondamental à caractère constitutionnel, son exercice effectif exige que soit assuré l’accès de chacun avec l’assistance d’un défenseur au juge chargé de statuer sur sa prétention. Ce droit au recours donne le droit d’être entendu sur le fond de cette prétention. »   On retrouve les mêmes ambiguïtés dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel et dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme. Le Conseil constitutionnel implicitement a consacré ce caractère fondamental dans une importante décision du 9 avril 1996. Le Conseil constitutionnel a estimé qu’il y avait dans cette hypothèse une atteinte au droit au juge. Il s’agissait de défendre le droit d’être entendu par un juge sur des prétentions données.   On retrouve cette défense dans la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l’Homme, dans l’arrêt Goldair du 21 février 1975. Il est manifestement question derrière du droit au juge, du droit d’action considéré comme fondamental et surprotégé.

• 2 Les caractères de l’action en justice.

1. A) La liberté de l’action en justice.

Un droit subjectif est une sphère de liberté garantie. Le droit d’action est un choix pour chacun. C’est le droit d’agir en justice et le droit de ne pas agir en justice, si on le préfère. Si l’on se décide à exercer son droit d’action, en principe, on encourt aucune sanction même si le juge dit la prétention mal fondée. L’action en justice est aussi capable de dégénérer en abus. Celui qui ajoute l’action en justice dans un but dilatoire ou de manière malicieuse, dans l’intention de causer un préjudice à l’adversaire, commet un abus dans l’exercice de l’action en justice. Il doit en répondre sur le terrain de la responsabilité civile, selon l’article 32-1 du Code de Procédure Civile.   L’abus de droit de propriété n’est pas caractérisé. En matière d’action en justice, la qualification est admise assez facilement. Pour caractériser l’abus d’agir en justice, il n’est pas besoin d’une intention de nuire. La jurisprudence estime qu’il suffit d’une erreur grossière dans l’appréciation de ces droits. La jurisprudence parle aussi de légèreté blâmable dans l’exercice de ses droits d’action. La jurisprudence se montre parfois très sévère. Que se passe-t-il après avoir obtenu gain de cause en première instance, mais que l’on perde en appel ?   La jurisprudence a admis que la décision du magistrat est indépendante de la liberté du droit d’agir en justice.

1. B) Le caractère invariable de l’action en justice.

L’action en justice a encore un caractère invariable. L’action en justice a toujours le même objet. L’objet de l’action en justice quelqu’elle soit est toujours le même ?   C’est celui qu’expose l’article 30 du Code de Procédure Civile. C’est toujours d’être entendu par le juge sur le fond de la prétention émise en justice. Invariablement, l’action en justice poursuit cet objet. En droit des biens, on distingue les actions mobilières et immobilières, pétitoires, qui touchent au fond du droit réel et les actions possessoires, qui défendent seulement la possession. Toutes ces actions ne sont plus en accord avec la terminologie du Code de Procédure Civile. L’action en justice a toujours le même objet : être entendu par le juge, sur le fond de la prétention. En somme, l’application à l’action de cette prétention est une survivance de la distinction ancienne du droit substantiel et processuel.

Chapitre III L’existence de l’action en justice.

L’existence de l’action en justice est fonction de certaines conditions. Pour que l’action existe, certaines conditions doivent être remplies, il s’agit des conditions de recevabilité de la demande. Il faut, pour que l’action existe la réunion de ces conditions.   Il existe une condition générale et première d’existence de l’action et de la recevabilité de la demande, c’est la notion d’intérêt à agir. Il existe une autre condition supplémentaire et réservée à certaines actions, c’est la condition de la qualité à agir. Par exemple, seuls des gens mariés peuvent divorcer.   Enfin, l’action peut parfois s’éteindre par l’écoulement du temps et s’exercer dans un certain délai.

Section I L’intérêt à agir.

L’intérêt à agir est la condition primordiale de la recevabilité de la demande. C’est une condition générale et systématique. Il faut toujours avoir intérêt à agir en justice. C’est une condition de salubrité juridique. Il serait extrêmement dangereux d’admettre n’importe qui à agir en justice, dans cette période de manie processive et d’engorgement des tribunaux. C’est une condition de tous les temps, il a toujours été admis qu’il faut un intérêt à agir. « Pas d’intérêt, pas d’action », « l’intérêt est la mesure de l’action. » C’est l’article 31 du Code de Procédure Civile, l’article 122 du Code de Procédure Civile qui pose cette exigence.

• 1 les conditions nécessaires de l’action en justice.

L’action doit être susceptible de lui procurer un avantage. La décision qu’il recherche doit lui permettre d’atteindre cet avantage. On a pu déclarer irrecevable faute d’intérêt l’action en partage d’un indivisaire débiteur d’une indivision d’une somme supérieure à ce qu’il pouvait prétendre dans le partage.   Lors d’un héritage, deux enfants de sang ont des droits mais l’un d’entre eux a souscrit un emprunt qu’il ne peut plus rembourser. Si l’enfant qui demande le partage est débiteur de la somme égale à la valeur du bien hérité, il n’a pas d’intérêt à demander le partage, il sera donc irrecevable.   La sanction est toujours la même, c’est la fin de non-recevoir. Ils sont, les plaideurs, déclarés irrecevables en leur demande. Le juge peut soulever d’office la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt. L’avantage peut être économique, matériel, juridique ou simplement moral. L’avantage moral est autorisé à agir en justice.   L’intérêt doit être personnel, né, actuel et certain, légitime et juridique.

1. A) L’intérêt personnel.

Cette condition coule de source, dans un contentieux subjectif. Lorsque l’action a pour objet de faire reconnaître un droit subjectif, a autrement dit une prérogative individuelle, on ne conçoit pas qu’un autre puisse agir en justice. C’est une nécessité logique que l’intérêt soit purement personnel. Chacun doit se mêler de ses affaires, on se méfie des « bons samaritains », les bonnes volontés ne font pas les bonnes décisions. La gestion d’affaite n’a pas sa place sur le terrain purement procédural.

1. B) L’intérêt né et actuel.

L’intérêt doit être né et actuel au jour de l’exercice de l’action en justice. Si l’intérêt a disparu, l’action ne subsiste plus. C’est, par exemple, un héritier qui a cédé à un tiers ses droits dans la succession. Puis un légataire se manifeste. L’héritier n’a plus intérêt à agir en nullité car son intérêt a disparu et son action aussi par voie de conséquence.   Inversement, un intérêt qui serait simplement futur, et plus gravement encore, un intérêt qui serait purement hypothétique n’ouvrirait pas une action en justice.   Par exemple, quelqu’un est bénéficiaire d’un pacte de préférence sur un immeuble. Un voisin de celui qui a concédé le droit de préférence construit sur le terrain que l’on espérait recueillir plus tard. Le titulaire du droit de préemption ne peut pas agir en justice, car le droit est hypothétique.   Il faut composer avec des situations plus douteuses. Il faut prévenir un trouble, une perte juridique qui risque de se réaliser à très court terme. Pourquoi ne pas agir tout de suite, « mieux vaut prévenir que guérir ». L’action en justice va pouvoir le cas échéant, sanctionner un tel intérêt de prévention. Dans le droit contemporain, on peut trouver de telles actions en justice. Cet intérêt ne se conçoit qu’en contemplation d’un intérêt purement futur. Par exemple, en droit du cautionnement, la caution qui a payé à la place du débiteur principal, si le créancier poursuit la caution, le caractère subsidiaire de la caution lui offre un recours après paiement, mais le Code civil autorise la caution à agir dans certains cas particuliers à agir directement avant-même que le créancier l’ait menacé de payer, contre le débiteur. Dans le cas d’un risque imminent, la caution peut se garantir contre le débiteur principal. On est manifestement en présence d’un intérêt de prévention.   Il y a le cas de l’article 145 du Code de Procédure Civile. Ce texte autorise à obtenir par procédure de référé ou sur requête, procédure accélérée, avant tout procès, des mesures d’instruction, par exemple, une expertise, pour établir ou conserver des preuves qui sont menacées de disparition, dans la mesure où ces preuves pourraient servir dans un procès futur.   On va ouvrir une procédure devant le juge des référés avant d’intenter une action en justice. Ainsi le législateur autorise des actions sur un intérêt qui n’est pas purement actuel. Mais le principe demeure quant à l’interdiction des actions préventives. On peut ranger trois types d’actions.

–          Première catégorie : les actions déclaratoires. L’action déclaratoire a pour objet de faire reconnaître en justice une situation qui n’est pas encore contestée mais qui risque de l’être prochainement.

Les tribunaux sont institués pour résoudre un conflit actuel, ils ne sont pas institués pour résoudre dans l’abstrait des problèmes de droit. Il y a des exceptions comme l’action déclaratoire de nationalité, la reconnaissance préventive de paternité.

–          Deuxième catégorie : les actions provocatoires. L’Ancien-Droit parlait d’actions de jactence.

L’action provocatoire a pour objet de contraindre celui qui se prétend publiquement titulaire d’un droit à agir en justice, pour faire valoir son droit ou bien y renoncer définitivement. Cette action est contraire au principe de la liberté d’agir en justice et est fermée en principe de manière très rigoureuse.

–          Troisième catégorie : les actions interrogatoires. Ces actions permettent au titulaire d’une option de l’exercer immédiatement, de l’obliger à l’exercer immédiatement.

En matière de société, par exemple, l’article 1844-12 du Code civil permet de contraindre celui qui se prétend titulaire d’une action en nullité soit d’exercer cette action, soit de régulariser. Il doit exercer ce choix sous la contrainte de l’action en justice.

Exemple de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions qui autorise l’héritier de second rang de contraindre celui-ci d’exercer l’action ou bien d’y renoncer. Les héritiers de second rang pourront exercer leur action contre les héritiers de premier rang.

1. C) L’intérêt légitime pour agir.

C’est la dernière condition que doit réunir l’intérêt. Que faut-il entendre exactement par légitimité ?   Dans un sens premier, on peut dire que l’intérêt légitime est conforme au droit. La légitimité de l’intérêt implique sa juridicité. L’intérêt doit être juridique. Il doit être tel que le juge soit apte à trancher le litige par application de la règle de droit. Le litige doit trouver une solution juridique, c’est la notion de l’intérêt au sens premier. Ce premier sens soulève une difficulté. La recevabilité de la demande ne doit pas être confondue avec le bien fondé de celle-ci. Il faut se demander si le plaideur A ou le plaideur B sont titulaires d’une action qui permet au juge de se départir. C’est cette question sur laquelle nous statuons. L’intérêt est une question de la recevabilité de la demande. N’y a t il pas un glissement de la recevabilité vers l’appréciation de la demande ?   Ce glissement n’existe pas. Le juge qui a à se demander si l’intérêt est légitime ne doit pas préjuger à la solution à donner au fond du litige. Il doit simplement se demander, à ce stade, si le litige est tel qu’il peut trouver sa solution au droit. Il s’interroge sur la juridicité du litige, sans entamer la discussion du bien-fondé juridique. Il n’y a donc pas de glissement vers l’appréciation du bien-fondé de la demande.   Si aujourd’hui, on s’avisait de déférer Galilée à la justice au prétexte qu’il aurait prétendu que la terre tourne autour du soleil et pas l’inverse, cela ne serait pas possible. Le juge n’est pas scientifique. Celui qui agit en justice serait déclaré irrecevable pour faute d’intérêt juridique. Sa demande sera irrecevable.   La légitimité de l’intérêt a un autre sens. On ne se satisfait pas toujours en effet d’une appréciation toujours juridique de la légitimité. Parfois, le juge, au nom de cette condition va accepter de porter un jugement de valeur sur les prétentions qui lui sont soumises, sous les prétentions des plaideurs. Autrement dit, le juge va se demander si les considérations de morale voire d’opportunité ne font pas obstacle à l’action. Cette seconde utilisation n’est pas orthodoxe, mais existe parfois. Il y a des exemples en droit des obligations dans la réparation du préjudice moral, irréfléchi et indirect. La question est de savoir si la concubine peut obtenir réparation du préjudice moral que lui cause le décès de son concubin.

–          Dans un premier temps, la Cour de Cassation lui avait opposé une irrecevabilité pour faute d’intérêt légitime. Cette jurisprudence a été abandonnée en 1970 par la Cour de Cassation. Mais cette hypothèse utilise très bien la condition de la légitimité de l’intérêt à agir.

De même, la règle « nemo auditur » qui interdit de restituer en cas de contrat annulé pour immoralité de la cause, les prestations versées, en est un exemple. La question est de savoir si le juge ne pourrait pas utiliser directement les termes généraux du Code de Procédure Civile, l’exigence formelle d’un intérêt légitime, sur la recevabilité des demandes qui lui sont fournies.   Aujourd’hui, le pouvoir judiciaire qui tend à obtenir une indépendance de la norme légale montre que cette notion de la légitimité va être utilisée de plus en plus fréquemment.

–          Exiger que l’intérêt soit légitime, c’est exiger un intérêt suffisant pour agir, exiger que l’intérêt ne soit pas insignifiant, mais sérieux, non dérisoire. Le juge a tout intérêt à défendre cette conception de la légitimité de l’intérêt à agir sinon elle risque d’être submergée par des litiges qui devraient rester le non droit. Le juge ne devrait pas connaître des litiges sans importance. Par exemple, une demande de réparation à hauteur de quelques euros pour un préjudice corporel serait irrecevable.

En raisonnant autrement, en appréhendant la justice en tant que source officielle, en tant qu’autorité créatrice de droit, le débat prend un tout autre sens, pour le droit dans son ensemble, une querelle sans intérêt économique, peut avoir un intérêt juridique. Se battre pour le droit peut intéresser la jurisprudence. On s’aperçoit que cette condition de légitimité devient rapidement palpable. La jurisprudence en fait un usage très modeste. Il a, par exemple, été jugé que celui qui doit restituer la chose dont il était possesseur ne peut exiger l’indemnisation de dépenses minimes qu’il a engagé sur le bien. C’est une application de la règle « de minimis. » Il ne peut déférer la restitution en demandant le remboursement de dépenses minimes qu’il a engagé sur le bien.   À l’opposé, une jurisprudence connue voit l’hypothèse classique de l’empiétement de propriété. La Cour de Cassation rappelle qu’un empiétement de quelques centimètres autorise la destruction de l’édifice qui dépasse sur son terrain et n’a à justifier d’aucun préjudice particulier.   Il reste que l’intérêt n’est pas la seule condition de la recevabilité de la demande. Il existe une condition supplémentaire, c’est la qualité à agir.

• 2 La qualité à agir.

Il s’agit de l’article 31 du Code de Procédure Civile : « l’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention ou pour défendre un intérêt déterminé. »   Autrement dit, il ressort de ce texte que du moins dans le contentieux privé, la qualité est une exigence supplémentaire par rapport à l’exigence de l’intérêt et une exigence spéciale par rapport à la condition générale de l’intérêt à agir. C’est ainsi qu’il faut distinguer deux types d’actions.   Il y a d’abord la terminologie des actions banales selon les doyens Cornu et Foyer. Il s’agit d’actions ordinaires. Pour celles-ci, la justification d’un intérêt est suffisante. On s’intéresse seulement à la condition d’intérêt. Mais il y a d’autres actions pour lesquelles on exige qu’une seconde condition soit réunie, la condition de qualité. Ces actions sont qualifiées volontiers d’actions attitrées, par opposition aux actions banales. Elles sont attitrées car c’est la loi qui va qualifier les personnes qui peuvent agir. La loi prendra bien sûr en considération la situation juridique particulière. Cette condition peut remplir deux fonctions. Il faut se référer à l’article 31 du Code de Procédure Civile. La qualité est parfois exigée pour agir dans un intérêt personnel et l’autre non.

1. A) La qualité pour agir dans un intérêt personnel.

Cette première condition est visée clairement par l’article 31 du Code de Procédure Civile lorsque le texte précise que la qualité consiste à attribuer le droit d’agir aux seules personnes que la loi qualifie pour élever ou combattre une prétention. La loi, de manière autoritaire, va restreindre le nombre de personnes qui peuvent agir. Elle restreint le nombre des personnes habilitées à agir et le fera en ne se contentant plus de n’importe quel intérêt personnel. Elle exigera un intérêt spécial qui seul qualifiera à agir en justice. On voit tout le bénéfice que l’on peut retirer de la qualité qui sera pour le législateur un moyen parmi d’autres de limiter le contentieux, par la prescription, la forclusion.   Il s’agit de pratiquement tout le contentieux familial, le contentieux de l’état des personnes, le contentieux du mariage, des divorces. Ces actions sont typiquement des actions attitrées. La Cour de Cassation a rappelé qu’un enfant n’était pas recevable à agir en nullité du mariage de ses parents pour erreur sur la personne de l’autre. Deux précisions :

–          C’est la loi et la loi seule qui peut imposer cette condition supplémentaire de qualité. On comprend bien du reste cette précision car l’action est un droit subjectif que seul le législateur peut limiter. Le principe est l’action banale. L’action attitrée est l’exception.

–          L’exigence supplémentaire de la qualité n’écarte pas nécessairement l’exigence élémentaire de l’intérêt à agir.

Normalement, lorsque l’on est reconnu avoir qualité à agir, on considère qu’il y a aussi intérêt à agir. Par exemple, lorsque l’on a qualité à agir en divorce, on a implicitement intérêt à agir.   La qualité fait présumer l’intérêt. Ce principe n’est pas absolu. Parfois, plus exceptionnellement, il faudra justifier spécialement de l’intérêt en plus de la qualité. La jurisprudence a fait une interprétation intéressante de cela en droit des sociétés comme les actions spéciales d’annulation en minorité. Il faut être minoritaire, mais aussi avoir intérêt à agir.   La Chambre commerciale de la Cour de Cassation a rappelé qu’ici le seul fait d’avoir qualité ne se présume pas. Si l’on a intérêt, la demande sera irrecevable. Le principe est celui de la présomption d’intérêt derrière la qualité, mais parfois il faut prouver les deux.

1. B) L’attribution de qualité pour la défense d’intérêts pour la défense déterminés.

1. La reconnaissance de la qualité pour défendre un intérêt collectif.

L’article 31 du Code de Procédure Civile y fait allusion. « Pour défendre un intérêt déterminé » La loi attribue parfois qualité à certaines personnes seulement pour la défense d’intérêts déterminés. Cette situation se dédouble et correspond à deux situations différentes. Soit c’est la première subdivision de la seconde fonction. L’action ne tend pas à la défense d’un intérêt personnel, individuel, mais d’un intérêt collectif. Puisque l’action tend ainsi, la condition élémentaire de l’intérêt ne permet pas de sélectionner les personnes qui vont pouvoir agir. Par définition, la sanction demandée est un intérêt collectif. C’est la loi qui va décider dans cette hypothèse qui pourra agir dans la défense d’intérêts collectifs.   La qualité parfois, va permettre d’élargir, non plus de restreindre le cercle des titulaires de l’action, en qualifiant certaines personnes pour agir, pour la défense des intérêts d’autrui cette fois-ci. Autrement dit, dans les deux cas, on supprime l’exigence d’un intérêt personnel.   L’intérêt en cause dans le litige est un intérêt collectif. Il est clair qu’il faut que la loi désigne une habilité pour agir. La condition de l’intérêt ne permet pas de définir l’habilité pour agir, car c’est un intérêt collectif. C’est donc la loi qui doit habiliter à agir à cet effet. Lorsque cet intérêt collectif est si collectif qu’il en est général, l’habilitation est évidente, c’est le ministère public qui va être habilité à agir car il est chargé de défendre les intérêts de la société. Il en est de même en matière civile. Il faudrait décider que le ministère public est le seul à défendre l’intérêt général. C’est le rôle du ministère public. C’est le rôle de la légalité abstraite, c’est pourquoi des textes lui reconnaissent la possibilité de se porter partie principale dans la défense de l’intérêt public, de l’ordre public. Dans le contentieux des mariages frauduleux, le ministère public a des possibilités d’actions. Il en est de même en matière d’incapacité. Il en est de même pour le contentieux du redressement et de la liquidation judiciaire.   Depuis le XIXème siècle et au cours du XXème siècle des intérêts catégoriels se sont développés. Des catégories sociales ont revendiqué un intérêt collectif. Ces intérêts catégoriels furent confiés à d’autres que le ministère public. L’article L411-11 du Code du Travail est venu consacrer une solution de la Cour de Cassation pour donner qualité au syndicat professionnel pour exercer devant toutes les juridictions, « tous les droits réservés à la partie civile relativement aux faits portant un préjudice direct ou indirect à l’intérêt collectif de la profession qu’il représente.   De même, des textes instituent des autorités administratives indépendantes qui sont chargées de fonction de régulation économique. Les textes reconnaissent le pouvoir d’agir en justice pour faire cesser certaines pratiques illicites. On les autorise à défendre un intérêt collectif, non personnel mais individualisé. Aujourd’hui, de nombreuses associations agréées par les textes et qui sont instituées pour la défense d’un intérêt collectif habilitent ces associations à agir en justice pour la défense de l’intérêt qui constitue leur objet statutaire. Il s’agit d’agir dans un intérêt collectif. Il ne faudrait pas que les associations puissent prétendre agir pour la défense de n’importe quel intérêt en s’érigeant défenseur de l’intérêt collectif. Il leur faut une attribution légale de qualité. Si elles ne sont pas agréées, en principe, elles ne peuvent agir que dans leur intérêt personnel. L’association pouvant être victime d’un comportement, ou bien dans l’intérêt de leurs membres. Encore faut-il d’ailleurs qu’elles aient reçu de ces membres un mandat pour agir, l’intérêt étant personnel à chacun. Il reste que ce principe a parfois été contourné, pour ne pas dire bafoué par la jurisprudence face au mouvement de certaines associations. Certains juges ont estimé qu’ils pouvaient attribuer à certaines associations qualité pour agir dans un intérêt collectif.   Certaines décisions ont autorisé certaines associations à agir dans la limite de leur objet social. C’est le cas d’un arrêt de la Première Chambre civile du 27 mai 1975, de la Première Chambre civile du 14 novembre 2000. Dans toutes ces hypothèses, il est assez clair qu’il ne s’agissait pas seulement de reconnaître à l’association la possibilité d’agir dans son intérêt personnel ou même dans l’intérêt de ses membres. Dans toutes ces hypothèses, l’intérêt bafoué était l’intérêt de l’individu. Et la réparation était celle d’un intérêt collectif.

 

La Cour de Cassation avait entendu mettre fin à ce mouvement jurisprudentiel par un arrêt de la Chambre commerciale du 19 janvier 1999.   En l’espèce, la Cour de Cassation a jugé qu’ « ayant relevé qu’une entreprise n’est pas membre d’une association professionnelle, ce dont il résulte qu’elle ne lui a pas confié la défense de ses intérêts, (il n’y a pas de mandat), la demande de cette association, tendant à obtenir réparation du dommage qu’un tiers en ne respectant pas la réglementation applicable cause à cette entreprise. Cette demande doit être déclarée irrecevable. »   La Cour de Cassation ajoute que « cette demande fut-elle fondée sur la défense de l’intérêt collectif qu’elle dit représenter. » pour la Cour de Cassation, on ne peut pas prétexter d’une atteinte à un intérêt individuel pour habiliter d’une manière prétorienne cette association à agir dans un intérêt collectif. L’arrêt fur reçu par la Doctrine en règle générale.   Plus récemment, d’autres décisions ont paru prendre le contre-pied de celle-ci. Notamment un arrêt de la Deuxième Chambre civile du 27 mai 2004 qui a retenu solennellement qu’il résulte de l’article 31 du Code de Procédure Civile et de l’article 1^er de la loi du 1^er juillet 1901 sur les associations, qu’hors habilitation législative, une association ne peut agir en justice au nom d’intérêts collectifs qu’autant que ceux-ci entrent dans son objet social. Cette précision sème le trouble car la Cour de Cassation accepte parfois de composer avec des principes juridiques. Cela prive la solution de toute espèce de prévisibilité. On attend donc une jurisprudence qui fixe les termes de manière définitive.

2. La reconnaissance de la qualité pour la reconnaissance de l’intérêt d’autrui.

Il paraît difficilement admissible que n’importe qui puisse agir en justice dans l’intérêt de n’importe qui. Chacun doit défendre son intérêt personnel. Le principe ne peut être que l’exclusion d’une telle action au nom d’autrui. Le droit d’action est aussi le droit de ne pas agir. C’est un choix de ce droit subjectif. Par conséquent, on ne peut permettre à une personne d’agir de son propre mouvement sans en rendre compte à la personne dont l’intérêt est concerné. Cela permettrait de reconnaître que la liberté de ne pas agir n’existe pas.   Aussi vrai qu’en droit des contrats, chacun doit agir pour son propre compte, selon le principe de l’effet relatif des personnes, en procédure civile, il y a le principe de l’indépendance juridique des personnes. C’est la conséquence du principe d’égalité qui domine toute la loi civile.   Le Conseil constitutionnel dans une décision du 25 juillet 1989 estime qu’il ne saurait être question de priver une personne de son droit d’agir et d’agir à sa place au seul motif que cette tierce personne serait plus protectrice. Une disposition du Code du Travail a été censurée en ce sens qu’un syndicat pouvait agit sans autorisation d’un salarié.   Ce principe d’indépendance est-il un principe néfaste ?   Si l’on ne peut agir personnellement, rien n’interdit de donner mandat à un tiers pour exercer à sa place le droit d’action dont on est titulaire personnellement. On peut donner mandat d’exercer une action en justice, c’est le mandat « ad agendum » le droit d’agir, à ne pas confondre avec le mandat « ad litem » donné à l’avocat pour représenter son client dans la procédure. Il ne s’agit plus alors d’une question de qualité pour agir en justice. La question n’a plus trait à l’existence du droit d’action. C’est une question de représentation dans les actes de la procédure. Par conséquent, la sanction encourue ne sera pas du tout la même. La personne qui se prétend qualifiée pour agir en justice au nom d’autrui encourt une irrecevabilité de sa demande car elle n’est pas titulaire du droit d’action. La personne qui prétend avoir reçu le pouvoir de représenter autrui dans la procédure encourrait non pas une irrecevabilité mais la nullité des actes de la procédure pour défaut de pouvoir, car elle n’avait pas le pouvoir requis pour faire la procédure.   Quoi qu’il en soit, la technique qui va être utilisée en législation pour permettre la défense en justice des intérêts d’autrui se ressent de cette dualité des techniques. On peut utiliser une attribution de qualité ou une représentation dans l’exercice de l’action. Les deux techniques peuvent être utilisées.   Tout d’abord, il peut y avoir une simple représentation conventionnelle. C’est l’intéressé qui donne mandat mais ce mandat peut être conféré par la loi le cas échéant. Ainsi, certaines associations se voient reconnaître la possibilité d’agir en justice pour la défense de leurs membres. Cela se rencontre au profit des syndicats. Il n’est pas rare en droit du travail que l’on reconnaisse aux syndicats professionnels le pouvoir d’agir ou non. Ce syndicat n’exerce pas une action qui lui soit propre. Le syndicat exerce en représentation l’action des salariés qui sont directement et personnellement intéressés. Cette représentation légale ne doit pas contrevenir aux principes constitutionnels sus évoqués. Le syndicat est présumé avoir mandat, mais encore faut-il qu’il avertisse le salarié pour que ce dernier ait toujours préservé sa liberté de ne pas agir.

–          Cette analyse vaut aussi pour les actions dites en « représentation conjointe. » Ces dernières années, des actions en représentation conjointe ont été introduites en droit français et tentent de combler un vide dans l’organisation procédurale et juridique. Des revendications de défense de consommateurs veulent voir introduire en droit français les « class-actions. » L’idée est que dans les rapports entre consommateur et professionnel, le déséquilibre est tel comme en matière de téléphonie, par des systèmes d’entente. Certains consommateurs individuels ont voulu obtenir réparation. L’enjeu est toutefois minime. Les individus sont dissuadés d’agir en justice. Or, pour le professionnel, l’addition des préjudices individuels serait considérable. Une personne s’autoproclamerait le champion d’une cause qui le dépasse. Il va demander réparation non pas de son préjudice individuel mais de celui de l’ensemble des consommateurs. C’est un système que reçoivent certains pays de tradition anglo-saxonne comme les Etats-Unis, à charge ensuite de se répartir les sommes collectées entre ceux qui se représenteront. Jusqu’à présent, le législateur a toujours refusé à juste titre. Il faut bien remarque que cette action est incompatible dans notre système du procès français. En effet, une personne va s’autoproclamer qualifiée là où seule la loi peut attribuer la qualité.

–          Ce système va être rendu pour toutes les personnes dont l’intérêt individuel est compris dans l’intérêt collectif. Le principe de l’autorité relative de la chose jugée éclaterait en miettes. Qui peut dire que le consommateur en agissant individuellement n’aurait pas mieux défendu sa cause ou bien qu’on ne va pas tourner au détriment de l’intérêt individuel ? De plus, il y a le danger de dérives de la pratique judiciaire. Aux Etats-Unis, certains avocats se sont fait les champions du démarchage de procès envers de grosses sociétés car ils se font payer au pourcentage du résultat de la procédure. Ce système, en droit français serait contraire à la déontologie des avocats. Le législateur a toujours résisté, mais pourrait céder à la pression sociale.

Pour permettre un substitut, fut créé le système de l’« action en représentation conjointe. » Une ou plusieurs associations sont agréées par l’autorité publique pour obtenir réparation au nom des personnes qui les ont spécialement mandatées à cet effet. Le mandat exigé est un mandat écrit. Les personnes vont demander mandat de poursuivre la réparation de leur préjudice individuel. Nous sommes alors dans un système de représentation de l’exercice de l’action. C’est ainsi que les associations agréées défense des consommateurs ou de l’environnement se sont vues accorder ces facultés.   Il est probable que le législateur devra faire un pas en avant, car ce système n’est pas performant. Alors pour concilier les nécessités procédurales du système français et les besoins du consommateur, une proposition a été faite par le Doyen Guinchard : « une class-action à la française dans le Dalloz p : 2005. »   Le Doyen Guinchard propose le procès en deux phases.   – Dans une première phase, le procès aurait pour but d’obtenir une action en responsabilité de principe contre le professionnel. Une seule personne pourrait poursuivre cette première phase. Elle pourrait agir au nom de l’intérêt collectif si elle fait partie du nombre de personnes flouées.   – Mais une fois le principe de la responsabilité acquis, le procès cesserait provisoirement pour permettre l’intervention volontaire à l’instance du plus grand nombre de victimes intéressées personnellement pour leur permettre de s’associer volontairement. Alors, une condamnation pourrait intervenir qui réparerait le préjudice subi par toutes les personnes intervenues à l’instance. Il y aurait les avantages de l’action de classes, sans ses inconvénients.   À titre exceptionnel, le droit français consacre une véritable attribution de qualité pour la défense des intérêts d’autrui. C’est le droit qui confère une action pour agir dans l’intérêt d’autrui. L’hypothèse la plus claire est celle de l’action sociale « ut singuli. » C’est en matière commerciale, on suppose que les représentants d’une personne morale d’une société sont défaillants dans la défense de la société. Des personnes qui ne sont normalement pas habilitées à représenter la société, qui n’ont pas de mandats de gestion de représentation entendent agir en réparation du préjudice subi par la société du fait de ses mandataires sociaux, de ses représentants.   Effectivement, la loi les autorise exceptionnellement à agir à cette fin, pour le compte de la société. Individuellement, un associé va pouvoir agir pour la société. Il va agir de manière « ut singuli »   On trouve le fondement à cette action à l’article 1844-5 du Code civil, ou à l’article L223-32 du Code de commerce.   Dans cette hypothèse, par définition, nous ne sommes pas en présence d’une représentation de la société, mais d’une substitution dans l’exercice des droits de la société. Les associés se substituent à la société. Les bénéfices seront versés à la société. Leur intérêt n’était qu’indirect. L’intérêt personnel est celui de la société. Comment expliquer cette substitution dans l’action ?   Par une attribution légale de qualité, cet autrui étant la société. Cette exception au principe est opportune. Il y a défaillance des organes sociaux. Par conséquent, il faut habiliter une autre personne à agir au nom de celle-ci. Il reste que si opportune soit-elle, cette solution n’est qu’exceptionnellement prévue par les textes. La question qui se pose alors est de savoir si l’on pourrait admettre une action ut singuli en dehors de cette hypothèse.   La jurisprudence à ce qu’il semble ne l’a jamais admis au moins ostensiblement.   Troisième condition de recevabilité de la demande, les délais pour agir.

 

• 3 Le temps pour agir.

Il est exceptionnel que l’action puisse être exercée indéfiniment. De la même façon que les droits substantiels s’éteignent avec le temps, l’action en justice s’éteint habituellement à l’expiration d’un certain délai. Il y a des limites évidemment. Ces limites temporelles sont de deux ordres. L’action peut s’éteindre par la prescription et aussi par les délais préfixes, encore appelés délais de rigueur.

1. A) La forclusion.

La forclusion étant la sanction des délais de rigueur. Parfois, l’action est enfermée dans des délais de rigueur. Il n’est possible d’agir en justice que pendant un temps limité, appelé délai prefix, ou de rigueur. À l’expiration de ces délais, les demandes sont frappées d’une fin de non-recevoir. Dans le contentieux de la copropriété, les délais de contestation de décisions prises en assemblée générale sont de deux mois à compter de la notification du propriétaire. Plus généralement, quand on a obtenu une décision en première instance qui ne nous satisfait pas, un appel est possible, mais la durée est limitée à un mois. C’est un délai de forclusion. Ce qui réunit sur le plan théorique les délais prefix, ce sont des délais qui sont sanctionnés par l’extinction de l’action seulement. C’est l’action en justice elle-même et seule qui disparaît. Le droit processuel n’est pas concerné. Il l’est indirectement. On ajoute aussi en Doctrine que le délai prefix est indépendant dans son fonctionnement de toute idée de sanction. L’application du délai prefix se veut objective. Il faut enfermer dans un délai fermé ni plus ni moins les actions.   Ce critère selon certains auteurs permettrait de faire le départ de la prescription.

1. B) La prescription.

Il s’agit de la prescription extinctive, l’extinction du droit par l’écoulement du temps. On a donné plusieurs présentations de la prescription. Pour certains, la prescription serait un constat objectif s’un décalage entre le fait et le droit.

Or, la prescription ne concerne pas seulement les droits substantiels, mais aussi les actions en justice, le droit processuel d’action. Le Code civil en porte la marque. L’article 2262 du Code civil prévoit que toutes les actions réelles et personnelles sont prescrites pendant trente ans.

Toute la difficulté est de déterminer l’objet exact de la prescription. Pour certains auteurs de la thèse conceptualiste, la prescription atteindrait directement l’action en justice et ne porterait jamais que sur l’action en justice. Pour d’autres auteurs de la thèse substantielle, la prescription porterait sur les deux.   Toute la question est de savoir si l’on est en présence d’un délai de prescription ou d’un délai de rigueur. Parfois, le législateur le précise mais d’autre fois, il pose un délai sans préciser la nature de ce délai. La réponse à cette question était essentielle. Il y a une différence de régime importante entre les deux types de délais. La prescription, contrairement à la forclusion, était susceptible d’interruption, de suspension, ce qui n’aurait pas été le cas des délais prefix. Mais aujourd’hui, cet intérêt semble avoir largement disparu. En effet, l’article 2244 du Code civil a été modifié par la loi du 5 juillet 1985. Ce texte pose le principe qu’ « une citation en justice, un commandement ou une saisie, interrompent la prescription ainsi que les délais pour agir. » Autrement dit, du point de vue de l’interruption, il n’ y aurait plus de distinction à faire si ce n’est que la prescription serait d’intérêt privé et la forclusion serait d’intérêt public.

Section III L’exercice de l’action en justice.

L’exercice de l’action se résout soit dans la demande, soit dans la défense. En vérité, les choses sont plus compliquées, la demande et la défense sont des manifestations de celle-ci.

• 1 La demande en justice.

La demande est la mise en œuvre de l’action, l’exercice de l’action. C’est l’acte procédural par lequel une personne soumet au juge une prétention. On se dit alors que l’on peut préciser que cet acte procédural est celui qui va enclencher le procès mais la demande ne se réduit pas à cela, elle peut être initiale, reconventionnelle ou additionnelle. Il y a plusieurs variétés de demandes.

1. A) La typologie des demandes.

Il y a plusieurs critères de classification des demandes. On peut classer les demandes suivant le stade de l’instance. Ainsi, on peut opposer la demande initiale aux demandes incidentes.   La demande initiale est celle qui précisément va introduire l’instance. C’est celle par laquelle le procès est introduit, engagé, c’est ce qui ressort de l’article 53 du Code de Procédure Civile qui la définit. Un plaideur prend l’initiative du procès en soumettant au juge une prétention. Cette demande va donc engager l’instance entre les parties et le juge. Cette demande va introduire un lien d’instance qui ne sera créé que dans un deuxième temps, quand la demande sera placée par un acte d’assignation d’huissier invitant le défendeur à se rendre devant le Tribunal.   La demande est le premier acte de la procédure de création du lien d’instance. Il existe cinq modes pour porter une demande initiale. Elles sont énumérées à l’article 54 du Code de Procédure Civile et furent modifiées récemment par un décret du 28 décembre 2005 précisant que « sous réserve des cas où l’instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d’une requête conjointe au secrétariat de la juridiction ou par requête unilatérale ou enfin par déclaration au secrétariat de la juridiction. »   On le voit, avec cette énumération, il y a des modes exceptionnels pour introduire l’instance et des modes considérés comme habituels. Ceci étant dit, aux demandes initiales sont opposées les demandes incidentes.

Les demandes incidentes sont des demandes qui sont formulées au cours même de l’instance, une fois que l’instance a été introduite par la demande initiale étudiée. Ce sont des demandes nouvelles qui viennent se greffer sur la demande initiale.

Ces demandes initiales sont des tempéraments au principe que ce dont le juge va trancher est délimité par la défense de l’adversaire, par acte introductif d’instance, et par les conclusions en défense de l’adversaire selon l’article 4 du Code de Procédure Civile. Elle peut en quelque sorte s’élargir de demandes nouvelles. Simplement, ces demandes doivent présenter un lien avec la demande initiale. Il faut qu’il y ait un lien de connexité suffisant selon l’article 70 du Code de Procédure Civile, avec la demande initiale.   L’article 63 du Code de Procédure Civile distingue trois variétés de demandes incidentes.

–          La demande reconventionnelle : C’est celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet des prétentions de son adversaire, autrement dit du demandeur initial, c’est ce qui ressort très exactement de l’article 64 du Code de Procédure Civile.

Autrement dit, il ne se contente pas de défendre, mais soumet aussi au juge sa demande. C’est l’exemple d’une personne qui agit en nullité du contrat et demande des dommages-intérêts. Il y a alors demande reconventionnelle. Il émet une prétention et demande au juge de l’exécuter. Il ne va pas se contenter de demander le rejet de la partie adverse mais va formuler lui-même une prétention indépendante dont le juge aura à connaître. Le juge sera saisi de deux demandes qu’il aura à juger concomitamment.

Il ne faut pas la confondre avec la demande additionnelle.

–          La demande additionnelle : C’est celle qui ajoute aux prétentions initiales. En somme, c’est la demande par laquelle l’un des plaideurs va modifier ses prétentions antérieures. C’est exactement ce que dit l’article 65 du Code de Procédure Civile. Ces demandes sont fréquentes car un litige évolue au fur et à mesure de l’instance. On songera à de nouveaux moyens, on enrichira ses prétentions par des demandes additionnelles.

Il faut tenir compte également des demandes en intervention.

–          La demande en intervention : C’est celle qui a pour objet de rendre un tiers partie au procès. C’est celle qui va ajouter une nouvelle partie à l’instance. Il faut donc supposer qu’un litige intéresse plusieurs personnes et qu’il ait engagé entre deux de ces personnes seulement. Un tiers à l’instance intéressé au litige a été laissé en dehors du procès. L’intervention va permettre de rendre ce tiers à l’instance partie à celui-ci. On va l’associer juridiquement au lien d’instance. Cette association peut prendre deux caractères opposés.

L’intervention peut être volontaire. L’association sera du fait de ce tiers lui-même. C’est lui qui sollicite sa participation au procès. Il demande à être associé à l’instance.

Mais sa participation peut aussi être forcée. L’une des parties au procès va mettre en cause le tiers. C’est par exemple celui qui est responsable, débiteur d’une obligation de réparation qui va appeler à l’instance son assureur pour qu’il le garantisse. C’est le vendeur assigné par l’acheteur d’un bien immobilier qui va appeler à la cause le constructeur pour le garantir de malfaçons dont il se plaint.

Le jugement ainsi rendu à l’instance sera un jugement commun aux parties originaires et au tiers devenu à l’instance. Le jugement a une autorité de jugée. Il s’impose relativement et ne concerne que les parties à l’instance. On ne peut se prévaloir d’un jugement rendu à l’égard de deux personnes. On ne veut pas que le jugement puisse lui être opposé en l’état. Si l’on veut que le jugement ait l’efficacité envers une tierce personne, il faut le faire intervenir en l’instance.

Ce sont des formes de l’intervention principale, par opposition à l’intervention accessoire ou conservatoire.   Au titre de l’article 63 du Code de Procédure Civile, l’intervention principale tend à conférer au tiers intervenant, la qualité de partie au procès.

Lorsque l’on parle d’intervention accessoire, l’intervenant ne prend pas part au procès, mais soutient les prétentions d’une partie à l’instance. Il reste donc en retrait. Le jugement rendu sera rendu entre les seules parties originaires, les parties initiales. Les créanciers d’un copartageant peuvent soutenir les prétentions de leur débiteur.

Dans toutes les hypothèses de demandes, la demande doit exposer les prétentions, les moyens de la partie qui les forme et faire mention des pièces justificatives. Il faut noter une particularité de ces demandes incidentes.   Il y a un assouplissement du formalisme des demandes incidentes dans les procédures avec représentation obligatoire, devant le Tribunal de grande instance. Si on laisse de côté l’intervention forcée, les demandes incidentes vont pouvoir être formées par un acte du Palais. On n’est pas obligé d’emprunter les formes ordinaires, en particulier l’assignation.   Autrement dit les demandes additionnelles ou reconventionnelles vont pouvoir être formulées par un simple échange de conclusions des avocats. C’est une économie de forme qui entraîne une économie de coût. Ce sont les articles 67 et 68 du Code de Procédure Civile qui prévoient cet assouplissement. On peut encore classer les demandes suivant l’importance respective qu’elles ont dans l’argumentation de la partie.   Sous ce rapport, on va distinguer la demande principale des demandes subsidiaires et encore annexes ou accessoires.

–          La demande principale : C’est celle qui exprime les prétentions les plus importantes de la partie.

–          La demande subsidiaire : C’est une demande fréquente dans les conclusions, ce sont des demandes présentées pour le cas où la demande principale ne serait pas accueillie. On ne serait pas sûr de sa cause, pour le cas où le juge ne ferait pas droit à la demande principale. On demande la nullité du contrat, pour vice du consentement, mais on n’est pas sûr du procès. Pour se protéger contre le débouté des prétentions, on peut demander la réduction du prix, des honoraires du prestataire à titre subsidiaire.

–          La demande annexe, ou accessoire : C’est une demande qui va être présentée en plus de la demande principale, elle est adjointe à la demande principale. On demande des dommages-intérêts sur le fondement de la responsabilité civile. À titre accessoire, on va demander la condamnation du défendeur aux dépens, au juge de rendre provisoire la condamnation qu’il rendra.

Ces distinctions vont avoir une influence décisive dans le travail du juge.

Si toutes les prétentions sont sur le même plan, le juge devra répondre à tous les chefs de demande, dire le droit sur toutes les prétentions soumises à titre principal.   S’il y a maintenant à côté des demandes principales des demandes subsidiaires, il devra commencer par répondre aux demandes principales.

 

Ce n’est que s’il rejette les demandes principales qu’il examinera les demandes subsidiaires car elles sont subalternes. Leur sort dépend étroitement de leur demande principale.   En effet, si le juge accueille l’action, il examinera les demandes subsidiaires.   Si le juge rejette la demande principale, il n’aura pas à se prononcer sur la demande accessoire. Il est donc important dans les conclusions de déterminer ce qui participe du principal et du subsidiaire.

1. B) Les conditions de validité des demandes.

La demande est un acte juridique. Elle va obéir à des conditions de validité qui sont des conditions de fond et de forme. Ces conditions de fond et de forme sont en partie communes aux différents actes de la procédure. Il y a des conditions générales de tous les actes de validité de la procédure.

À côté de ces conditions générales, il existe des conditions de forme spécifiques aux demandes.   L’article 56 du Code de Procédure Civile qui envisage les conditions de forme de l’assignation précise que l’assignation doit comporter à peine de nullité, outre les conditions communes à tous les actes d’huissier de justice, qu’énumère l’article 648 du Code de Procédure Civile, diverses indications qui sont les suivantes.

1. L’indication de la juridiction devant laquelle la demande va être portée.

1. L’objet de la demande avec un exposé des moyens en fait et en droit.

Cette précision est récente et date d’un décret du 28 décembre 1998. Jusqu’à présent, on estimait que les parties ont apporté au juge les faits et qu’il doit les qualifier car il est maître du droit. C’est dire que le travail juridique reposait exclusivement sur les épaules du juge en théorie. Mais dans les procès complexes, on peut ne pas être certain de qualifier. Cette dispense était très avantageuse pour les avocats.

On a donc à cause de l’engorgement des tribunaux obliger les avocats à qualifier les prétentions dès la demande introductive de l’instance et tout le monde s’en félicite. Les avocats ont vu que cela simplifiait leur travail et rendait le cas plus clair.

3. L’assignation doit encore contenir l’indication que faute de comparaître, le défendeur s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire.

 

4. L’assignation doit encore contenir l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée. Tous les éléments de preuve doivent donc être visées. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé.

C’est ainsi que lorsque l’on assigne on doit récapituler toutes les pièces communiquées à la partie adverse.

Enfin, si l’on se trouve dans la matière immobilière, il faudra, le cas échéant, procéder à la publicité foncière, les demandes qui ont pour effet de remettre en cause les droits assujettis à cette publicité. Il faudra que celle-ci indique la désignation des immeubles en conformité avec cette publicité.

1. C) Les effets de la demande en justice.

La demande va établir un lien d’instance, elle est à l’origine du lien d’instance qui vaut aussi bien à l’égard des parties que du juge.

1. À l’égard du juge.

Si l’on soumet au juge une prétention, il va de soi que cette demande va obliger le juge à se prononcer. Le juge va devoir répondre à tout ce qui a été demandé par les parties mais à cela seulement. Tout ce qui a été demandé et rien que ce qui a été demandé.

C’est l’interdiction de statuer ultra petita et infra petita, selon l’article 5 du Code de Procédure Civile.

C’est une manifestation du principe dispositif. Le juge ne répond que dans la mesure où il est saisi. Ni plus ni moins.   De quoi le juge est-il exactement saisi ?   Ce sont les prétentions respectives des parties, fixées par la demande initiale, introductive d’instance et les conclusions en défense, qui vont fixer cette matière litigieuse et la circonscrire sous la réserve des demandes incidentes dans la mesure où elles se relient par un lien suffisant aux demandes originaires.

2. À l’égard des parties

Elle créée aussi des droits et obligations pour les parties. À partir de quand, concrètement, les parties seront obligées par l’instance ?

La condition nécessaire du lien d’instance est la demande. La demande est le lien générateur du lien d’instance. Cette condition n’est pas pour autant suffisante.

Prenons l’hypothèse d’un procès qui se déroule devant le Tribunal de grande instance. La forme ordinaire de la demande initiale est l’assignation. La demande sera introduite par assignation.   L’assignation est un acte d’huissier de justice, signifié à la partie adverse. C’est l’acte par lequel il est demandé à cette personne de comparaître devant le juge à une audience dont la date est indiquée.   À ce stade, l’adversaire a été touché, mais le juge, de son côté, n’a pas encore connaissance de l’instance. Il est étranger à cette signification. La signification de l’assignation doit se doubler d’une seconde formalité à l’intention du Tribunal.   L’assignation va encore devoir être placée, enrôlée, autrement dit, il va falloir que l’affaire soit inscrite sur le rôle de la juridiction, le rôle du Tribunal de grande instance dans notre exemple. Le rôle est l’agenda de la juridiction où sont inscrites toutes les affaires qu’elle doit trancher. Ce placement doit être fait à l’initiative de l’une ou l’autre des parties par le dépôt d’une copie de l’assignation au secrétariat greffe. Devant le Tribunal de grande instance, ce placement doit intervenir dans les quatre mois de la signification de l’assignation, selon l’article 757 du Code de Procédure Civile.

Suivant la jurisprudence, l’instance n’est liée qu’à compter que de cette seconde formalité. C’est alors que la juridiction est effectivement saisie.

S’il en est ainsi, c’est le jour du placement qu’il va falloir retenir pour calculer si la demande a été formée dans les délais qui s’imposent. On s’en tiendra à la date du placement.   La question s’est posée en jurisprudence de savoir si l’assignation non encore placée ne pourrait se voir reconnaître une certaine efficacité. L’assignation est elle un acte propre ou pourra-t-elle se voir reconnaître certains effets ?

La Cour de Cassation a reconnu que l’assignation, alors même qu’elle n’a pas encore été placée n’interrompt pas moins la prescription, du droit substantiel.

Cette situation peut paraître conforme à l’article 2244 du Code civil. Cela dit, selon un arrêt de l’Assemblée plénière du 3 avril 1987, cette efficacité est assez fragile.   En effet, l’assignation doit être placée dans le délai imposé, quatre mois devant le Tribunal de grande instance. Si le délai n’est pas imposé, elle se trouve frappée de caducité. La caducité frappe l’acte juridique de toute efficacité et de manière rétroactive. La caducité fera perdre à l’assignation son effet interruptif.

 

Le lien d’instance ne se crée pas immédiatement, il faut le placement.   En vérité, l’instance est introduite, mais elle n’est pas encore définitivement liée à l’égard de l’adversaire. Juridiquement, il n’y a pas liaison de l’instance à l’égard de l’adversaire. À ce stade, l’adversaire est resté purement passif. Rien ne dit que l’adversaire entende se défendre au procès. Par conséquent, il faudra attendre la première manifestation procédurale du défendeur pour être certain que l’instance sera bien engagée à son égard.

 

L’instance sera liée à l’adversaire lorsqu’il aura notifié ses premières conclusions au demandeur. Il aura alors accepté l’instance. Techniquement, le fait de notifier des conclusions revient à exercer le droit d’agir en justice, tel que l’envisage l’article 30 du Code de Procédure Civile.

 

Cette solution est importante car tant que l’instance n’a pas été liée à l’égard de l’adversaire, le demandeur peut toujours se désister unilatéralement à l’instance. Mais une fois que l’instance sera engagée juridiquement, il faudra obtenir l’accord du défendeur pour pouvoir se désister, c’est ce que dit l’article 395 du Code de Procédure Civile.   La demande, à côté de ces effets processuels a aussi des effets substantiels. En effet, elle vaut interruption de prescription, mise en demeure, fait courir le cas échéant les intérêts moratoires, rend l’action transmissible aux héritiers si elle ne l’était pas. C’est un effet novatoire.   Le défendeur à l’action tient à sa disposition trois techniques de défense.

–          Il peut lui-même prendre l’initiative en formant une demande reconventionnelle, en devenant à son tour demandeur. On entend ici les objections que peut opposer le défendeur face aux demandes du demandeur.

–          Il peut contester le bien fondé de la partie adverse. Il manifeste alors une défense au fond. Le débat est engagé sur le fond du litige et suppose alors que soit reconnu au demandeur le droit d’action correspondant. Le demandeur doit être titulaire du droit d’action pour que sa demande soit recevable.

S’il conteste la recevabilité de la demande, il le fera en soulevant une fin de non-recevoir. C’est une autre défense.

–          Il peut contester la régularité procédurale de l’exercice de l’action. On soulèvera alors une exception.

1. A) La défense au fond.

La défense au fond est prévue à l’article 71 du Code de Procédure Civile. Aux termes de ce texte, « constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifié après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire. »   Autrement dit, le choc est frontal dans l’instance. On ne conteste pas la régularité procédurale de l’instance, ou de la demande de l’adversaire mais le bien-fondé.

 

Autrement dit, on conteste à l’adversaire le droit substantiel qu’il invoque et qu’il réclame ou bien les conséquences qu’il prétend en tirer. Pour ce faire, on peut utiliser toute sorte de moyens de défense, comme par exemple, estimer que les prétentions de l’adversaire manquent en fait.   On peut estimer que les conditions substantielles de la règle de droit ne sont pas réunies ou bien les prétentions de l’adversaire défaillent en droit juridiquement, que la qualification juridique que l’adversaire donne aux faits est vicieuse car ne répondant pas à la légalité. On peut soutenir que la charge de la preuve pèse sur le demandeur et que ses prétentions sont mal fondées.

Ce qui fait le propre de la défense au fond c’est qu’on discute au fond des prétentions de l’adversaire. On se borne à cela. Il ne s’agit pas pour le défendeur de soulever une prétention propre. On retomberait dans la demande reconventionnelle.

Le défendeur reste sur une ligne défensive, il n’y a pas de prétentions spécifiques.

1. B) Les exceptions de procédure.

Il ne faut pas galvauder cette exception. L’exception de nullité ne correspond pas à une exception de procédure.

Quand on assigne en exécution d’un contrat et que l’on souligne l’exception de nullité, on fait une défense au fond.

Tout au plus, dans une certaine conception de la nullité, on pourrait y voir une demande reconventionnelle, mais pas une exception de procédure.   Il suffit de se reporter à l’article 73 du Code de Procédure Civile. Selon ce texte, « constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours. »

 

Autrement dit, dans ce cas, la contestation par définition ne porte pas sur le plan du droit mais sur la procédure.

D’un autre côté, on ne conteste pas le droit d’action de l’adversaire. Encore une fois, ce que l’on conteste est la régularité de la procédure suivie elle-même. C’est pourquoi l’obstacle de l’exception de procédure élève aux prétentions de l’adversaire est un obstacle temporaire, qui n’a rien de définitif. Si l’acte de procédure est irrégulier, on pourra le recommencer soit dans le cadre de la même instance, soit dans le cadre d’une nouvelle instance, le cas échéant.   Cela dit, derrière cette définition commune, se cachent diverses variétés d’exceptions de procédure. Il y a donc plusieurs variétés d’exceptions de procédure. Il existe quatre catégories.

1. Les exceptions d’incompétence.

Une des règles essentielles au fonctionnement de la justice est celle de l’égalité des citoyens devant la justice.   Si les défendeurs estiment que la juridiction saisie n’avaient pas compétence à trancher le litige, soit qu’elle était matériellement incompétente, juridiquement incompétente, ils pourront soulever cette incompétence par voie d’exception. Simplement, il ne faudrait pas que l’incompétence puisse être soulevée à des fins simplement dilatoires pour retarder le procès.

 

Dans ces conditions, la loi encadre cette exception d’incompétence de manière rigide. On verra que d’une manière générale, les exceptions de procédure doivent être invoquées au début de l’instance, in limine litis.   Celle-ci doit être invoquée en tout début de l’instance, peu importe que la règle violée soit d’ordre public. Après c’est trop tard, selon l’article 74 du Code de Procédure Civile.   Celui qui soulève l’incompétence du Tribunal ne doit pas se borner à dénier cette compétence mais doit indiquer la juridiction compétence à peine d’irrecevabilité, selon l’article 75 du Code de Procédure Civile.

2. Les exceptions de litis pendans et de connexité.

1. a) La litis pendans.

On suppose qu’un litige unique est porté devant deux juridictions différentes dont on suppose qu’elles sont également compétentes pour en connaître.

C’est le cas de deux époux séparés de fait. Chacun assigne devant la résidence de l’autre. Il y a donc deux juridictions compétentes. Mais une seule juridiction pourra en connaître. Quand les juridiction sont du même degré, il faut s’en référer à l’article 102 du Code de Procédure Civile.   La solution consistera pour la juridiction saisie en second à se désister au profit de celle qui aura été saisie la première. Ce dessaisissement pourra intervenir de l’une ou l’autre des deux parties.

1. b) La connexité.

Deux juridictions ont été saisies, mais cette fois-ci de questions distinctes mais qui présentent entre elles un lien tel qu’il est d’une bonne administration de la justice que ces questions soient tranchées par une seule juridiction, qu’elles soient instruites et jugées ensemble.

Dans ce cas de la connexité, il pourra être demandé à l’une de ces juridiction de se dessaisir et de renvoyer l’affaire dans l’état où elle se trouve à la connaissance de l’autre juridiction. C’est l’article 101 du Code de Procédure Civile qui le précise.   Cette solution est avantageuse pour les parties. Cela évite une déperdition d’énergie et de temps. Cette exception de procédure bénéficie d’un régime plus avantageux que les autres exceptions. Les exceptions de procédure doivent être invoquées in limine litis.

Il n’en va pas ainsi pour l’exception de connexité qui peut être présentée en tout état de cause.

Simplement, le Code de Procédure Civile précise que si l’exception était présentée tardivement, elle pourrait être écartée par le juge si elle présentait une intention dilatoire, selon l’article 103 du Code de Procédure Civile.

3. Les exceptions dilatoires.

Ces exceptions ont pour objet de suspendre l’instance dans l’attente d’un acte, par exemple. Le juge a ordonné une expertise, et il faut attendre son prononcé, ou bien l’attente d’un jugement avant dire droit, ou bien dans l’attente de l’expiration d’un délai. Par exemple, on veut agir contre les héritiers, mais ceux ci n’ont pas encore choisi, le délai en la matière sera de quatre mois, au 1^er janvier 2007.   On peut suspendre l’instance dans l’attente de la survenance d’un autre évènement, comme une décision de justice. Par exemple, dans le cas de l’attente d’une décision pénale, car le pénal tient le civil en l’état, ou une question préjudicielle posée à un autre juge car la question dépassait la compétence du juge.

4. Les exceptions de nullité.

Dans ces hypothèses, l’adversaire va opposer aux prétentions de l’autre partie, l’irrégularité qui peut être de fond ou de forme, d’un ou plusieurs actes de procédure. Et souvent, en particulier, la demande introductive d’instance n’a pas été rédigée dans les formes requises.   Les conditions seront différences selon qu’il s’agit d’une nullité de forme ou de fond.

1. a) La nullité pour vice de forme.

Il faut supposer qu’un acte de procédure a été accompli sans les formes que la loi imposait pour sa validité.

Certaines formes imposées ad validitatem n’ont pas été respectées. Ces nullités pour vices de forme sont très nombreuses car la procédure est très formaliste.

1. b) La nullité pour vice de fond.

L’article 117 du Code de Procédure Civile donne une liste des irrégularités qu’il sanctionne par une irrégularité de fond.   Selon cet article, « constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte, le défaut de capacité d’ester en justice. Le défaut du pouvoir d’une partie ou d’une personne figurant au procès, comme représentant soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice. Enfin, le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »   Ce texte appelle plusieurs précisions. Subsistent après sa lecture quelques zones d’ombre.

 

Lorsque le texte vise le défaut de capacité d’ester en justice, il faut comprendre que le texte vise seulement la capacité d’ester en justice et non pas la capacité de jouissance.

L’incapacité de jouissance renvoie à la titularité du droit d’action. Si l’on n’est pas titulaire du droit d’action, on est sanctionné par une fin de non-recevoir.   On envisage l’exercice de l’action par un mineur non émancipé, par un majeur sous tutelle. La nullité sera de fond. Le texte, parle aussi du défaut de pouvoir d’un plaideur. Le pouvoir est l’aptitude à agir dans l’intérêt d’autrui. Ce défaut de pouvoir recouvre deux hypothèses différentes.

–          Celle d’un plaideur qui a agi seul pour le compte de plusieurs personnes intéressées alors qu’il aurait fallu la participation ou l’autorisation à ces personnes.

 

Par exemple, c’est un indivisaire qui a agi en justice pour le compte de l’indivision sans avoir obtenu l’accord de ses indivisaires.

–          Concerne la partie au procès, personne morale ou incapable. Celui qui juridiquement est partie au procès est un incapable juridique.

Dans ce cas, on peut imaginer que le représentant de cette personne, le tuteur de l’incapable, le gérant de la personne morale ait agi en justice pour le compte de l’incapable ou de la personne morale sans avoir le pouvoir de la représenter valablement.

–          Le texte vise ensuite le défaut de capacité ou de pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice.

Cette dernière hypothèse correspond à une situation toute différente. On suppose ici le défaut de capacité ou de pouvoir de la personne qui assure la représentation en justice du plaideur. Autrement dit, le défaut de pouvoir ou de l’incapacité de l’avocat ou de toute autre personne autorisée à représenter un plaideur, dans les procédures sans représentation obligation.

Toutes ces hypothèses sont formellement envisagées par les textes. Or ne sont pas visées ici toutes les conditions de validité des actes juridiques, des actes substantiels.   Les vices du consentement ne sont pas visés. Les actes de procédure sont exclusivement des vices unilatéraux. Or les vices du consentement sont conventionnels, et ont vocation à régir tous les actes même unilatéraux, la jurisprudence sanctionne donc les vice du consentement et pourrait le faire en procédure civile, mais ne le fait pas.   Ce silence ne vaut-il pas exclusion ?   Cette énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile n’est elle pas limitative ou énumérative ?

Les nullités de fond sont envisagées de manières simplement énonciatives et non pas limitatives dans l’article 117 du Code de Procédure Civile.

Premièrement, pour les nullités de forme, la loi précise qu’il n’y a pas de nullité sans texte et précise le caractère limitatif de nullités de forme. Pour les nullités de forme, il n’y a rien de tel, ces nullités dont simplement énonciatives.   L’article 119 du Code de Procédure Civile précise que les nullités de fond ne sont pas assujetties à la règle qu’il n’y a pas de nullité sans grief.   On peut invoquer la nullité même s’il n’en existe pas un préjudice. Pour ces raisons, l’article 119 du Code de Procédure Civile précise qu’il peut s’agir d’une nullité qui ne résulterait d’aucune disposition expresse.   Ce texte suppose qu’il existe des nullités virtuelles. En dépit du principe que les nullités en droit français sont virtuelles la jurisprudence a pris catégoriquement partie en faveur du caractère limitatif des nullités de fond, de l’énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile.   Elle l’a fait à plusieurs reprises dans un arrêt de la Troisième Chambre civile du 12 octobre 2005. Cette solution était pour le moins troublante.   En sens inverse, le défaut de capacité de jouissance, de personnalité juridique pour les sociétés en particulier a parfois été assimilé par la jurisprudence à une irrégularité de fond. Ont statué en ce sens la Deuxième Chambre civile dans un arrêt rendu le 13 janvier 1993 et l Chambre commerciale dans un arrêt rendu le 26 octobre 1993.   Dans ces deux espèces, la jurisprudence a paru admettre qu’il s’agissait de nullités de fond et qu’implicitement l’énumération de l’article 117 du Code de Procédure Civile n’était pas limitative.

Ces irrégularités semblent devoir être sanctionnées par des fins de non-recevoir et non des nullités. Ce régime est très proche des fins de non-recevoir et tout cela montre un grand embarras dans la jurisprudence dans la classification des moyens de défense.

 

La plupart des décisions que l’on peut signaler dans le même sens, qui paraissent élargir les nullités de l’article 117 du Code de Procédure Civile concernent toujours des groupements dont le défaut de personnalité, de capacité ne sont pas nettement distingués.   La Cour de Cassation paraît vouloir se rapprocher au texte de l’article 117 du Code de Procédure Civile en y voyant des défauts de capacité alors que pour le professeur Brenner, que des @@

 

On peut citer un arrêt rendu en Chambre mixte du 7 juillet 2006.

En l’espèce, une assignation avait été portée devant le Tribunal de commerce. Mais l’assignation mentionnait une date d’audience qui correspondait à un jour férié. S’apercevant de cette erreur, le demandeur avait réitéré l’assignation en modifiant la date d’audience mais les défendeurs soulevèrent la nullité de la première assignation en soutenant que l’assignation était nulle et n’avait pu interrompre la prescription qui avait joué extinctivement lors de la seconde assignation. Devant la Cour d’appel , les défendeurs obtinrent gain de cause.   La Cour d’appel retint que la mention de la date d’audience est une mention substantielle et que l’assignation qui en était privée n’avait pu saisir les juges et que cette assignation devait être tenue pour radicalement inexistante, il n’était même pas besoin d’en prononcer la nullité. Dans ces conditions, la prescription a pu jouer.   La Cour de Cassation cassa l’arrêt de la Cour d’appel en jugeant que : « vu les articles 114 et 117 du Code de Procédure Civile, ensemble l’article 855 du même code, attendu que quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seules affectent la validité d’un acte de procédure soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du Code de Procédure Civile. »

Cette décision est remarquable car elle réaffirme le caractère limitatif de l’article 117 et deuxièmement, la Chambre mixte de la Cour de Cassation estime que l’inexistence n’a plus droit de citer en procédure civile, il faut la qualifier soit de nullité de fond ou de nullité de forme.

L’inexistence n’est pas sanctionnée en elle-même. La Cour de Cassation dit que la qualification qui s’imposait en l’occurrence était la qualification de nullité de forme et non pas de nullité de fond. En appliquant ce régime, il f   aut prouver un préjudice particulier pour le défendeur et, en l’occurrence, il n’y avait pas de préjudice particulier.   Autrement dit, on expurgeait la procédure de cette cause de nullité. Pour le bonheur du greffe car il se peut que l’erreur vienne de l’erreur du greffe et le demandeur pourrait avoir été débouté pour une erreur du service public de la justice.

En 1995, la Cour de Cassation avait paru s’incliner pour une nullité de fond.

Cette solution au-delà même, risque de poser problème car l’inexistence était une soupape de sécurité très utile. Lorsqu’un acte était radicalement inexistant, il était privé d’effet sans avoir à se demander s’il en résultait un préjudice.

Le régime juridique applicable.

Ce régime est commun aux différentes exceptions de procédure.

La plupart des exceptions de procédure doivent être soulevées simultanément. Ainsi, pour l’incompétence, pour les nullités de forme, elles doivent être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir. Peu importe à cet égard que les règles violées soient d’ordre public.

En pratique, cela signifie qu’elles doivent être soulevées par le défendeur dans le premier jeu de conclusions adressées à la partie adverse, in limite litis, au début du procès. Elles peuvent être présentées en même temps dans les même conclusions, mais formellement avant elles.   Exception dans l’exception de connexité.   Il est fait exception à cette règle pour les nullités de fond. A contrario, le principe s’applique aux nullités de forme, avec simplement une précision, la nullité de forme peut se manifester au fur et à mesure de l’avancée du procès et frapper des actes qui n’interviendront qu’ultérieurement dans l’instance. Il est évident que ne devront être invoquées in limine litis que les nullités de forme relatives aux actes déjà accomplis par l’adversaire.   Pour les actes ultérieurs, il suffit que la nullité de forme soit invoquée par le bénéficiaire de cette nullité. Avant de faire valoir de nouveaux moyens de défense au fond, fins de non-recevoir, selon l’article 112 Code de Procédure Civile.   Exceptions les plus importante de la procédure judiciaire.   Si un acte de procédure ne respecte pas les formes invoquées à peine de nullité, l’adversaire pourra soulever cette nullité mais le droit ne l’admet qu’avec beaucoup de réserve. Si l’on en vient aux querelles de forme, c’est que l’on n’a pas grand chose au fond à se mettre sous la dent. L’obstacle qui résulterait de la nullité de forme sera provisoire. C’est pourquoi on applique aux nullités de forme plusieurs règles restrictives.

Il n’y a pas de nullité de forme sans texte. Il ne suffit pas qu’in texte impose une forme, il faut qu’un texte implique la nullité en cas d’inobservation de la forme, et doit être expressément prévue par la loi.

Cette solution n’est valable que dans la mesure où le législateur n’omet aucune nullité de forme ou prévoit toutes les hypothèses ou la nullité s’impose.     On risquerait alors d’aboutir à cette solution que les irrégularités particulièrement graves pourraient échapper à toute sanction, faute pour le législateur d’avoir prévu la nullité. C’est pourquoi la jurisprudence a bâti une théorie des formalités substantielles.

 

La jurisprudence de longue date a retenu que l’inobservation des formalités qu’elle estime substantielles pouvait être sanctionnée de nullité en l’absence même de textes prévoyant la sanction.

Cette théorie des formalités substantielles a été consacrée par le Code de Procédure Civile à l’article 114 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.   Le principe est qu’il n’y a pas de nullité de forme sans grief. « Pas de nullité sans grief. »   Pour obtenir l’annulation d’un acte de procédure pour irrégularité de forme, il faut pouvoir justifier que l’inobservation de la forme a causé préjudice à celui qui s’en prévaut, un préjudice particulier, selon l’article 114 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   À cet égard, l’article 114 alinéa 2 du Code de Procédure Civile assimile aux nullités de forme ordinaires les nullités de forme pour inobservation de formalités substantielles.

Il faudra toujours pouvoir justifier d’un grief.

Bien sûr, pour que la nullité de forme puisse être retenue, il faudra que celui qui s’en prévaut n’ait pas fait valoir auparavant de défense au fond ou de fin de non-recevoir auquel cas, la nullité serait couverte.   Pour les nullités de fond, le régime est bien moins restrictif.

La nullité pour irrégularité de fond ne peut pas être invoquée qu’in limine litis mais pour tout état de cause.

Si la nullité est invoquée tardivement dans un but dilatoire, l’adversaire qui va subir cette nullité pourra solliciter des dommages-intérêts selon l’article 118 Code de Procédure Civile.   Le plaideur doit rapidement invoquer cette nullité. Il n’est pas non plus utile d’invoquer de grief selon l’article 119 du Code de Procédure Civile.

Lorsque la nullité correspond aux nullités d’ordre public, le juge devra la soulever d’office et il pourra invoquer cette nullité fondée sur l’incapacité.

Il existe des règles qui sont communes aux nullités de forme et de fond.

 

Lorsque la nullité est prononcée de forme, ou de fond, elle va faire disparaître l’acte juridique entaché de nullité. Elle emportera l’anéantissement de l’acte avec toutes ses conséquences processuelles et substantielles.

En outre, si l’acte annulé a servi de fondement à d’autres actes de la procédure, tous ses actes vont se trouver eux-mêmes anéantis et c’est ainsi que si l’on parvient à obtenir la nullité d’une assignation, c’est toute l’instance qui s’écroule car elle reposait sur cet acte qui a créé ce lien.   C’est pourquoi les avocats ne manquent pas de soulever les nullités de forme même s’ils ne sont pas sûrs d’obtenir gaine de cause.

1. C) Les fins de non-recevoir.

1. La notion de fin de non-recevoir.

Celle-ci ne pose aucune difficulté mais résulte très clairement de l’article 122 du Code de Procédure Civile aux termes duquel « constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défaut de droit d’agir tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai prefix, la chose jugée. »

Ce texte montre que ce qui fait le propre de la fin de non-recevoir comme moyen de défense consiste à contester au demandeur son droit d’action.

 

Elle vise à faire déclarer irrecevable l’adversaire en sa demande. L’adversaire, s’il triomphe, verra le juge ne plus avoir à examiner le fond.   On retrouve donc au titre de fin de non-recevoir, l’autorité de la chose jugée, les délais prefix,   Ces moyens de défense ne sont pas limitatifs, l’énumération de l’article 122 du Code de Procédure Civile n’est pas limitative.   C’est ce que la Chambre mixte a rappelé le 14 février 2003 au sujet de la violation d’une clause de conciliation obligatoire. Ces clauses de conciliation préalables n’avaient pas été respectées, la Cour de Cassation en a tiré une fin de non-recevoir d’origine conventionnelle, non prévue à l’article 122 du Code de Procédure Civile.   On peut signaler d’autres fins de non-recevoir d’origine légale.   Certaines règles vont faire disparaître le droit d’action du demandeur. C’est l’exemple de la transaction, du désistement d’action. Ces exemples ne sont pas prévus par l’article 122 du Code de Procédure Civile.

2. le régime des fins de non-recevoir.

Le régime des fins de non-recevoir est beaucoup plus favorable que le régime des exceptions de procédure, du moins des exceptions tirées des vices de forme. C’est un régime très proche du régime des défenses au fond.

La fin de non-recevoir doit être accueillie, que celui qui l’invoque justifie d’un grief ou pas. Les fins de non-recevoir peuvent être prononcées en tout état de cause. Il n’y a pas besoin de les invoquer in limine litis, sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts celui qui aurait tardé à les invoquer dans un but dilatoire.   Si au jour où le juge statue, la cause de celle-ci a disparu, si la cause d’irrecevabilité n’existe plus, la situation doit être régularisée, le juge l’écartera. On peut donc régulariser les fins de non-recevoir, cela ressort de l’article 126 du Code de Procédure Civile.

Inversement, le juge doit parfois soulever d’office les fins de non-recevoir, qui ont un caractère d’ordre public.

Plus généralement, le juge va devoir pour soulever l’office les fins de non-recevoir pour inobservation de former des délais de recours. Lorsque le délai pour former des voies de recours est expiré, le juge doit obligatoirement déclarer le recours irrecevable, il en va ainsi lorsque la voie de recours est catégoriquement fermée.   Le juge peut, c’est une faculté, soulever d’office la fin de non-recevoir qui est tirée du défaut d’intérêt et aujourd’hui aussi du défaut de qualité ou de l’autorité de la chose jugée. Le juge a de très grands pouvoirs en la matière.   La compétence est la détermination entre tous les juges, de celui qui a vocation à connaître d’une question litigieuse, à la trancher. Celui qui sera choisi sera celui qui sera compétent. La compétence est distincte du pouvoir juridictionnel.   Une fois que l’on a déterminé entre tous les juges celui qui est compétent, il faut encore décider si le juge est habilité à prendre la mesure qui est sollicitée, à rendre la décision demandée. Autrement dit, on s’interroge sur l’étendue des attributs juridictionnels du juge. C’est la question d’appréciation de l’étendue des attributions juridictionnelles du juge.   La compétence donne lieu de la part du défendeur qui conteste cette compétence à une exception : l’exception d’incompétence.   Pour ce qui est de l’excès de pouvoir, la sanction sera différente. En réalité, l’excès de pouvoir du juge va donner lieu à une fin de non-recevoir. En vérité, on est dépourvu du droit d’action que l’on soumet au juge. Ceci étant dit, la compétence se décline en deux variétés. On oppose la compétence d’attribution, on parle encore de compétence matérielle à la compétence territoriale ou géographique. Il s’agit de déterminer quel est le juge institué pour rendre telle décision parmi tous les juges qui existent.   Le Code de Procédure Civile la signale en son article 33 qui renvoie au Code de l’organisation judiciaire. Une ordonnance du 8 juin 2006 a refondu la partie législative du Code de l’organisation judiciaire, l’a renumérotée.   Quant à la compétence territoriale, elle va permettre de décider quel Tribunal, quelle juridiction va avoir compétence pour trancher le litige, va être habilitée légalement pour connaître du contentieux. Quel est le critère de rattachement ?   L’article 42 du Code de Procédure Civile pose le principe que l’on assigne au domicile du défendeur. Ce principe connaît quelques exceptions notamment l’article 46 du Code de Procédure Civile sur l’existence de compétence optionnelle. Parfois, le défendeur peut choisir entre le lieu du domicile ou le lieu de l’exécution de la prestation, en matière contractuelle.   Les textes, pour le Tribunal de grande instance, sont les articles L211-3 et suivants du Code de l’organisation judiciaire. La compétence du Tribunal de grande instance est la compétence de droit commun. À côté de cela, le Tribunal de grande instance dispose de compétences en fonction de la demande, et aussi de compétences exclusives, en matière mobilière par exemple.   Quant au Tribunal d’instance, sa compétence est spéciale, même si dans les faits le législateur lui donne de plus en plus de compétences. Sa compétence est fixée par les articles L221-1 et suivants du Code de l’organisation judiciaire.   Il faut tenir compte de la compétence du juge de proximité pour les actions personnelles et mobilières figurant dans les articles L231-1 et suivants. Ces règles peuvent être modifiées par la loi et les individus, les volontés privées.

La modification par la loi : il existe des prorogations légales de compétence. Ainsi, lorsqu’un juge est saisi d’une demande, il n’est pas rare que se greffent sur cette demande des moyens de défense, des fins de non-recevoir, des défenses au fond, des exceptions de procédure, ou des demandes incidentes qui sortent de la compétence naturelle du juge. Le juge est saisi d’une demande principale qui entre dans sa compétence naturelle et d’autres incidentes qui sortent de sa compétence. Va-t-il devoir connaître de ces demandes accessoires parce qu’elles sortent de son domaine d’attribution ?

Pour le Tribunal de grande instance, « le juge de l’action est juge de l’exception. »

Le juge tenu d’une demande principale pourra donc connaître de ces demandes incidentes sous la réserve invariable que ces questions n’entrent pas dans la compétence exclusive d’une autre juridiction.   La solution est moins évidente pour les juridictions d’exception. Le législateur a entendu délimiter les compétences de ces juridictions d’exception. C’est pourquoi l’article 51 du Code de Procédure Civile n’admet que très distinctement l’adage « le juge de l’action est le juge de l’exception. » Il s’agit des articles 49 et 51 du Code de Procédure Civile

La question la plus délicate est de savoir si les règles peuvent être écartées par la volonté privée.

Il faut se demander si la compétence participe d’un ordre public procédural, sont-elles simplement supplétives de volonté. Il faut distinguer entre la compétence d’attribution et la compétence territoriale.

Pour ce qui est de la compétence d’attribution on peut déroger par accord aux règles légales de compétence, mais sous plusieurs restrictions.

 

Tout le cours ne vaut que pour des juridictions de degré égal.

–          Première limite : dans cette mesure, on peut admettre une prorogation exceptionnelle de compétence à condition que cet accord soit postérieur à la naissance du litige. L’idée c’est que la compétence ait une protection.

–          Deuxième limite : il faut encore faire réserve des compétences exclusives Si elles le sont, c’est que le législateur a voulu les rendre exclusives.

Pour ce qui est de la compétence territoriale, les règles sont plus restrictives.

Les clauses dérogatoires sont frappées de nullité, selon l’article 48 du Code de Procédure Civile. C’est une nullité relative. Le bénéficiaire de la règle légale de compétence peut renoncer à contester cette clause.

En outre, tout cela ne vaut pas à l’égard des commerçants. Entre commerçants, les règles de la compétence territoriale sont considérées comme supplétives.

La représentation ad agendum obéit à des conditions de fond et de forme.

–          La condition de fond : il doit être habilité à représenter en vertu d’un pouvoir qui peut être d’origine légale, judiciaire ou conventionnelle. Si ce pouvoir fait défaut, les actes seront frappés d’une nullité de fond.

–          La condition de forme : le nom du représenté doit figurer dans tous les actes de la procédure. C’est le sens d’une maxime : « nul ne plaide par procureur. »

Cela signifie que la représentation ne doit pas faire écran, l’autre partie doit faire état nominativement de l’autre partie. Si ce n’est pas le cas, les actes encourront une nullité pour vice de forme.

S’agissant de la représentation dans l’accomplissement des actes de la procédure, la représentation ad litem n’est pas systématique. Parfois, les parties agiront elles-mêmes en accomplissant les actes de la procédure, mais parfois, elles devront se faire représenter devant le Tribunal de grande instance, la procédure est écrite avec représentation obligatoire. Les avocats ont un monopole pour assurer cette représentation.   Devant les autres juridictions, les juridictions d’exception, la représentation n’est pas obligatoire mais facultative. Puisqu’elle n’est pas obligatoire, les avocats n’ont plus le monopole de la représentation. La loi habilite certaines personnes à exercer cette représentation : un avocat, un conjoint, un parent proche. Encore faut-il que ces personnes soient habilitées par la loi pour ce faire.   Devant le Tribunal de commerce, en revanche, la représentation peut être le fait de n’importe quelle personne. En toute hypothèse, les avocats ont toujours un avantage sur ces représentants improvisés. En effet, l’avocat, et en appel, l’avoué, est présumé avoir reçu mandat de son client afin de le représenter.   En revanche, les autres personnes devront justifier du mandat qu’il aura reçu pour ce faire, justifier d’un pouvoir spécial pour pouvoir valablement représenter.   Ce mandat ad litem qui appartient aux avocats et qui est présumé, est un mandat général, autrement dit, il couvre tous les actes de la procédure jusqu’à l’issue de l’instance et même plus grave, le désistement, l’acquiescement aux prétentions de l’adversaire.   Simplement, il va de soi que dans ces rapports avec son client, l’avocat engagerait sa responsabilité s’il avait outrepassé son pouvoir. Mais vis-à-vis du juge, le mandat est général. Il ne s’achève pas avec le jugement.   En effet, le mandat couvre aussi l’exécution du jugement à condition que cette exécution ait été entreprise dans l’année qui suit la date où le jugement est passé en force de chose jugée.   Dans quelles mesures les parties à l’instance vont-elles fixer la matière du procès, déterminer la matière de l’instance ?   Deux personnes réclament devant le juge un droit subjectif. Dans un tel contentieux, il appartient aux parties de fixer la matière litigieuse. Celle-ci sera circonscrite par deux notions, l’objet et la cause des demandes qu’elles soumettent au juge.

La cause des demandes et l’objet vont fixer à l’égard du juge la matière litigieuse, selon l’article 4 du Code de Procédure Civile.

L’objet des demandes des parties est le bénéfice économique qu’elles entendent en retirer.

C’est l’avantage concret recherché par le plaideur devant le juge.   Autrement dit, ce n’est rien d’autre que la prétention soumise au juge, comme des dommages-intérêts, la restitution de la chose. C’est ce sur quoi le juge devra se prononcer.   Par conséquent, pour connaître la matière de l’instance, il faut considérer l’objet des demandes.   Autrement dit, il fau considérer la demande initiale et les demandes incidentes, additionnelles, reconventionnelles, les demandes formulées par des tiers intervenant à l’instance.   Mais cette considération de l’objet des demandes ne donne pas une vue complète. Il faut considérer la cause des demandes.

La délimitation de la matière litigieuse est aussi fonction de la cause des demandes, notion plus complexe que la notion d’objet. Henry Motulsky voulait l’abandonner. Le Code de Procédure Civile n’y fait plus formellement référence. On peut même penser que dans le système de procédure civile, la matière litigieuse est formée par le seul objet des demandes. On peut retrouver cependant implicitement référence à cette notion.

En effet, plusieurs textes, les articles 6 et 565 du Code de Procédure Civile, en particulier, font référence au fondement des demandes.

Ce fondement des prétentions, en vérité, n’est ni plus ni moins que la cause des demandes. De la même façon, l’autorité de la chose jugée qu’envisage l’article 1661 du Code civil réclame l’identité des demandes, des causes des demandes. Cette notion est aussi essentielle que l’objet des demandes.

Comment définir concrètement cette cause des demandes ? Que faut-il entendre exactement par là ?   Très schématiquement, trois conceptions s’opposent dans la définition de la cause des demandes.

–          Une conception exclusivement juridique. La cause de la demande est son fondement juridique, les bases légales des prétentions.

Il est clair que cette compréhension ne peut être retenue en procédure civile de manière générale, quant à l’autorité de la chose jugée. Si l’on dit que la cause est le fondement juridique, on dira qu’après avoir été débouté sur le fondement de l’article 1382 du Code civil d’une demande de réparation, on pourrait réassigner sur les articles 1383, 1384 du Code civil. Le risque de cette compréhension serait le rebondissement abusif des procès.

–          Une conception rigoureusement opposée à la précédente. La cause, ce sont les faits invoqués au soutien d’une prétention.

Cette conception ne peut être admise de manière générale. Sur un cas de responsabilité civile délictuelle, comme un accident de la circulation, la cause de la demande sera les circonstances concrètes de l’accident, abstraction faite de toute qualification juridique. Ce sont les circonstances toutes concrètes de la cause de l’instance qui vont déterminer ces deux notions.

Une demande en réparation ne devrait pas être considérée comme nouvelle pour cette seule raison qu’elle serait fondée dans un cas sur la faute et dans un autre cas sur l’implication du véhicule à l’origine du sinistre. Ce caractère rigoureusement étroit tourne à l’absurdité.

–          Une dernière distinction combine les deux précédentes. Une distinction radicale entre le fait et le droit est illusoire. Dans la pratique, une demande est toujours qualifiée juridiquement, comme par exemple pour une assignation.

 

Autrement dit, dans cette vue pragmatique des choses, la cause c’est à la fois des faits et du droit, des faits juridiquement qualifiés. C’est cette conception qui prévalait pour la délimitation de l’autorité de la chose jugée.

En revanche, pour la délimitation de la matière litigieuse, on enseigne souvent que cette conception mixte est condamnée par le Code de Procédure Civile pour consacrer l’opinion d’Henry Motulsky.   Le raisonnement que l’on tient pour le démontrer est le suivant. L’instance est dominée par un principe dispositif. Les parties ont la maîtrise de la matière litigieuse, elles en disposent comme elles l’entendent. Or, les parties ont la maîtrise des seuls faits. Le droit est l’apanage du juge.   Puisque les parties n’ont que la maîtrise du fait, la matière de l’instance ne comprend pas le droit. Seul le fait serait compris dans la matière litigieuse. Le droit serait donc exclu de la cause des demandes.   En vérité, ce raisonnement ne s’impose pas entre les différents moyens. Ce raisonnement n’est pas absolument certain. Pour le professeur Brenner, la cause de la demande devrait s’entendre en logique du fait et du droit.

Titre II

L’obtention du jugement.

Jusqu’à présent, l’action en tant que droit subjectif de nature processuelle fut étudiée. Il n’empêche que l’action est le droit d’être entendu sur le fondement d’une prétention par un juge. C’est un devoir pour le juge, sous peine de déni de justice.   Dans les faits, l’œuvre juridictionnelle ne va pas se réaliser en un instant. Le juge va avoir besoin d’un certain temps. Entre le jour où il rend son action et son jugement, c’est la période processuelle de l’instance.

Sous-titre I L’instance.

L’instance est une situation juridique, de nature processuelle, qui s’établit entre les plaideurs, d’une part, et le juge d’autre part.   Cette situation résulte de la demande initiale, que nous avons déjà qualifié d’introductive d’instance.   Cette relation juridique établie entre les parties et le juge est une relation tripartite qui crée des liens réciproques entre les parties entre elles et les parties et le juge.   L’instance est dominée par un certain nombre de principes, les principes directeurs du procès civil.

Chapitre I L’encadrement général de l’instance.

Section I  Le lien d’instance.

L’instance est un lien juridique, créateur de droits et d’obligations à la charge et au bénéfice des parties. Ce sont les parties qui sont liées par l’instance, pas exclusivement, mais prioritairement. Ce lien résulte de l’acte introductif d’instance, de la demande initiale qui crée ce lien. Ce lien d’instance est de nature processuelle, indépendant des relations de droit substantiel existant entre les parties le cas échéant.

• 1 Les parties à l’instance.

Cette notion de partie à l’instance et l’opposition avec les tiers à l’instance est capitale sur le terrain pratique. Les tiers ne peuvent pas se désintéresser de l’instance, ils doivent collaborer à l’œuvre de justice selon l’article 11 du Code de Procédure Civile.   Mais il reste que ces devoirs sont des devoirs résultant de l’opposabilité du lien d’instance. Elles ne créent de droits et d’obligations qu’entre elles. La sanction finale de cette extériorité des tiers à l’instance est que le jugement qui mettra fin à cette instance n’a qu’une autorité relative de chose jugée, en matière civile du moins.   L’autorité relative de la chose jugée signifie qu’un jugement n’engage pas les tiers. Il est important pour les parties le cas échéant d’élargir le cercle d’instance en y conviant les tiers de même que les tiers peuvent s’immiscer dans une instance.   L’intervention est le moyen procédural. C’est une sorte de demande incidente.   Cette opposition ne doit pas être forcée. L’intervention montre déjà que le lien d’instance n’est pas établi de manière inflexible par l’acte introductif. Si on assigne une personne, il se peut qu’au cours d’instance, cette partie soit unie à l’instance. De nouvelles personnes peuvent y être conviées ou s’y introduire.   Inversement, il se peut aussi que les parties initiales changent en cours d’instance. En effet, l’identité des parties fixée par l’acte introductif d’instance peut être affecté par le décès d’une plaideur en cours de procès. Si l’une des parties à l’instance vient à décéder, si l’action est intransmissible à cause de mort, le procès s’éteint. Le conjoint décédé pendant une procédure de divorce rendra l’autre veuf et non pas divorcé. L’action est intransmissible.   Mais la plupart des actions sont intransmissibles. La plupart des actions à caractère personnel pourra être reprise. C’est un effet novatoire de la demande.   Par conséquent, souvent, le décès d’une partie n’emportera pas extinction de l’instance. Celle-ci sera interrompue. Il faudra notifier le décès à l’adversaire pour que l’interruption joue. Ceci fait, l’instance pourra ensuite être reprise par les héritiers du plaideur décédé. En effet, l’action en justice figure dans le patrimoine du défunt qui se transmet à ses ayant-causes universels.   Lorsque le procès est engagé de manière élémentaire, il n’y a pas de problème lorsque la qualité d demandeur soit personne privée ou personne morale. Mais il arrive souvent que la qualité de demandeur et de défendeur à l’instance appartienne à plusieurs personnes à la fois.   Dans cette hypothèse particulière, on parle de litis consortium en Doctrine. Dans cette hypothèse, il faut concilier deux principes contradictoires. D’abord, il faut respecter l’indépendance individuelle. L’indépendance de chacun doit être préservée. Mais il faut aussi préserver l’unité du litige contre des initiatives contradictoires et inconciliables. La conciliation explique les règles du Code de Procédure Civile qui régissent cette question.

Le principe est celui de l’indépendance des co-intéressés et des litis-consorts. C’est l’article 323 du Code de Procédure Civile le précise. Chacun des co-intéressés exerce et supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l’instance. Cela signifie que les litis-consorts ne se représentent pas les uns les autres dans l’instance.   L’acte qui va être accompli par l’un deux ou contre l’un des litis consorts ne vaudra qu’à son égard. Si on a à notifier, il faut le faire individuellement pour chacun des litis-consorts, selon l’article 323 et 324 du Code de Procédure Civile.

Ce principe doit être tempéré par la préservation de l’unité du litige. Dans ce souci, il est parfois fait exception que les actes de l’un ne peuvent nuire aux autres notamment en cas de solidarité entre litis-consorts. Il faut tempérer ces principes en cas d’indivisibilité du litige. Cette indépendance ne pourra pas s’exercer pleinement.

Il arrive souvent que dans un procès, les parties soient représentées. Les parties peuvent se faire représenter et le plus souvent, c’est le cas. Cette représentation emporte deux aspects qu’il faut distinguer. Quelle que soit la représentation dont il s’agit, il y a toujours application d’un même principe, la qualité de partie au procès appartient au représenté et non pas au représentant.   Il faut distinguer deux modalités.

–          On peut avoir affaire à une représentation dans l’exercice de l’action.

–          On peut avoir affaire à une représentation dans l’accomplissement des actes de la procédure.

Cette représentation s’est déjà rencontrée pour le cas des nullités de fond.   La première représentation est la représentation classique du droit substantiel, du droit civil appliqué à l’instance, du majeur titulaire en sa personne d’un droit d’action, qui n’a pas sa capacité d’exercice et qui devra être représenté par son tuteur, représentant légal.   Il y aura une représentation dans l’exercice de l’action. On parle de représentation ad agendum, pour agir, à ne pas confondre avec la représentation ad litem.   Il existe une deuxième forme de représentation qui intéresse l’instance, pour accomplir un acte de procédure au nom de la partie, les formalités du procès, de l’instance. Le procès fourmille de formalités. C’est pourquoi, habituellement, les parties demandent le secours d’un professionnel du droit du procès, qui les conseillera, plaidera pour elle, les représentera dans les actes de la procédure pour le compte de son client au titre de la représentation ad litem.

Section II Les principes directeurs de l’instance.

Ces principes ont une importance considérable. Le Code de Procédure Civile s’ouvre sur un chapitre intitulé « les principes directeurs du procès. » Ce chapitre contient les articles I à XXIV du Code de Procédure Civile.   En vérité, pour l’essentiel, ces principes sont la reprise des solutions jurisprudentielles antérieures. Il y a une innovation de la formalisation de ces principes. Cette formalisation ne doit pas créditer une formulation erronée.   Ces principes directeurs n’en sont pas nécessairement fondamentaux au sens où l’entend la Cour européenne des Droits de l’Homme. Ces principes ont valeur de directive. En particulier pour déterminer ce qui relève de l’office du juge, des parties, dans l’introduction de l’instance, dans son développement, sa délimitation, sa progression. Ces principes encadrent les règles techniques du procès civil.

 

Ces principes ont une forte technicité et classiquement on en décompte trois essentiels.

–          Le principe accusatoire.

–          Le principe dispositif.

–          Le principe de la contradiction.

Récemment, la Cour de Cassation suivant une opinion doctrinale a prétendu vouloir consacrer un nouveau principe directeur du procès, de l’instance, le principe de la loyauté procédurale. Elle l’a fait par une décision de la Première Chambre civile du 7 juin 2005.   Dans cet arrêt suivi de plusieurs autres arrêts, la Cour de Cassation a fait une formule parallèle à l’article 16 du Code de Procédure Civile. Cet arrêt concernait l’élection du dauphin au Barreau de Paris. Le dauphin est le successeur du Bâtonnier.   Le vote eut lieu par Internet et l’on se demanda si le vote fut régulier. Un recours fut formé sur la validité de l’élection. En même temps que le délibéré était ouvert, une note avait été produite par le demandeur à la nullité, dans laquelle il était fait état de l’objectivité de ce scrutin.   La Cour d’appel avait rejeté cette note en délibéré avec de très solides arguments. La note en délibéré faisait entrer dans le débat un élément nouveau et par conséquent en s’en tenant à la légalité stricte, il fallait rejeter cette note en délibéré.   Un pourvoi fut formé. La Cour de Cassation lui donna raison.

La Cour de Cassation fit valoir que le défendeur à la nullité avait eu connaissance avant même l’introduction de l’instance et l’introduction du scrutin.

Elle y a vu un manquement caractérisé à son obligation procédurale. La Cour de Cassation cassa donc l’arrêt d’appel sur le visa selon lequel « le juge est tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats. »   Cette formulation rappelle de manière troublante l’article 16 du Code de Procédure Civile sur le principe du contradictoire.

Par conséquent, la Cour de Cassation a voulu signifier qu’elle érigeait au même rang le principe de la loyauté au même rang que les autres principes.

Le professeur Brenner estime que cette innovation est malheureuse, d’une part sur le plan technique car le principe de la loyauté n’a rien de comparable avec les autres principes.

 

La loyauté est une notion purement morale, alors que les autres sont techniques et d’autre part, sur le terrain de l’opportunité. La loyauté doit clairement dominer le procès mais la procédure civile est fondée sur l’idée qu’il faut se défier de l’arbitraire judiciaire, comme c’était le cas sous l’Ancien droit.   Ainsi contourner les règles techniques avec la loyauté, ce serait faire comme en droit des contrats avec la loyauté, l’abus et la bonne foi. Il ne faut pas abuser.

• 1 Le principe accusatoire.

Ce principe concerne la maîtrise de la conduite de l’instance.

Concrètement, ce principe répond à une question. Qui, du juge ou des parties doit avoir en la matière le pouvoir prépondérant, la maîtrise de la conduite de l’instance ?   Tout dépend de l’idée que l’on se fait de la justice. Si on se place du côté des plaideurs, on considère que ce sont eux qui doivent avoir la maîtrise de l’instance. Mais en se plaçant du point de vue service public, c’est le juge qui devrait avoir cette maîtrise de l’instance.   Le choix est libre. Le législateur parle du principe inquisitoire, selon lequel le rôle décisif appartient au juge, c’est lui qui déterminera la cadence, la sévérité, quand l’instruction doit être achevée, quand le jugement doit être rendu.   Un tel système ne convient pas à la matière civile. Un tel système est plus adapté à la matière pénale, mais même aujourd’hui, ce principe est en recul et n’a de toute façon jamais valu que pour la phase d’instruction. Dans la phase de jugement, on tombe dans une organisation accusatoire.   Le procès civil intéresse avant tout les parties. Le procès va déboucher sur un jugement qui n’a qu’une autorité relative de chose jugée.   Le procès est enserré dans des liens qui sont les parties à l’instance. Il n’y a pas de raison de leur imposer une procédure inquisitoire.

On est tenté de leur opposer le système accusatoire. Dans ce système, l’initiative prépondérante va appartenir aux parties. Ce sont elles qui vont introduire l’instance, rythmer le procès par l’échange de conclusions, déterminer le cours du procès, sa durée et son extension.

C’est pour cela que l’on dit que le procès est la cause des parties, que le juge n’a qu’un rôle effacé devant les parties, qu’il est en retrait. Son rôle se limite à juger, à dire le droit, en bout de course. Ce système est bien plus respectueux en matière civile.

Mais ce principe, même en matière civile ne peut pas être poussé au bout de sa logique car si c’était le cas, les parties pourraient avoir envie de faire perdurer des procès, des instances, car dans ce système, le plus fort risque de dominer le plus faible, celui qui est le moins pressé risque d’empêcher celui qui fait diligence de terminer le procès.

Schématiquement en France, on est passé d’un système inquisitoire pur à un système accusatoire tempéré, de là à redonner plus de pouvoir au juge.

De là l’institution avec le Code de Procédure Civile d’un juge de la mise en état une des plus grandes innovations du Code de Procédure Civile.   Les fonctions de ce juge consistent à surveiller l’instruction du procès, dans une certaine mesure, à la diriger. Le juge de la mise en l’état a des pouvoirs d’injonction très importants.

 

Au final, le principe chez nous est quand même l’accusatoire. Selon l’article 1^er du Code de Procédure Civile, « seules les parties introduisent l’instance », le juge ne peut s’autosaisir comme il le pourrait dans un système inquisitoire.   Cela concerne les matières d’ordre public, économique, l’état des personnes où le juge peut lui-même introduire l’instance.   Les parties peuvent aussi couper court à l’instance, ce qui est inconcevable dans un système inquisitoire.   Pour le début et la fin du procès, les parties ont la maîtrise de l’instance. Pour le déroulement, le pouvoir appartient aux parties, comme dans un système accusatoire. Simplement, comme le service public de la justice est particulièrement intéressé, le principe accusatoire est plus nettement en recul.   On se rapproche plus nettement d’un système inquisitoire. L’article 2 du Code de Procédure Civile consacre toujours le principe classique en affirmant que les parties conduisent l’instance, sous les charges qui leur incombe. Le texte de poursuivre, « il leur appartient, d’accomplir les actes de la procédure dans les formes et délais requis. »

Autrement dit, les parties n’ont pas une totale liberté mais des obligations en contrepartie de leurs droits.

L’article 3 du Code de Procédure Civile qui envisage le juge précise que  « le juge veille au bon déroulement de l’instance. »   Il a le pouvoir d’impartir les délais et d’ordonner les mesures nécessaires. Il a un rôle d’initiative, dynamique et non pas passif. Ce juge auquel l’article 3 du Code de Procédure Civile fait référence, est en particulier le juge de la mise en état dont des réformes successives depuis 1965 n’ont cessé d’accroître le pouvoir, c’est le cas avec un décret du 28 décembre 2005, sous la pression de l’engorgement des tribunaux.   On a, depuis ce décret, permis au juge de la mise en état de convenir avec les parties d’un calendrier de la procédure.   D’emblée, les parties vont s’accorder sur la périodicité de la procédure. On fixe a priori de manière conventionnelle, le calendrier de l’instance, de la procédure, à l’article 764 du Code de Procédure Civile. Cette dernière évolution va dans le sens du principe accusatoire tempéré.

• 2 Le principe dispositif.

On s’interroge sur le rôle réciproque des parties dans la délimitation de la matière de l’instance. On s’interroge sur ce qui revient au juge et aux parties dans la délimitation de la matière de l’instance. Le juge ne peut pas se saisir d’office.

Corrélativement, la matière litigieuse est déterminée par l’objet et la cause de la demande des parties, selon l’article 4 du Code de Procédure Civile.   Il revient aux parties et aux seules parties de fixer par leurs prétentions respectives, le contenu, l’extension, les limites de la matière de l’instance. Le juge de son côté, devra statuer sur tout ce qui lui aura été demandé et seulement sur cela.

C’est le principe selon lequel il ne doit statuer ni ultra ni infra petita.

C’est dire qu’avec cette question, on retombe sur la difficulté de cerner les rapports que le droit entretient avec la matière litigieuse. Il faut se demander où se situe exactement le droit entre le juge et les parties.   Quels sont les pouvoirs des parties et du juge relativement au fait et relativement au droit ?   Dans le système du Code de Procédure Civile, l’opposition est franche. Quant aux faits, ils sont du domaine exclusif des parties, cela découle très nettement de l’article 7 du Code de Procédure Civile alinéa 1^er, selon lequel « le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans le débat. »   Autrement dit, il ne peut fonder sa décision que sur des faits allégués par les parties, des faits invoqués par les écritures, dans une procédure écrite. On comprend bien d’ailleurs car si on écartait cette solution, le juge pourrait s’autosaisir au-delà des prétentions des parties. C’est le principe.   Mais ce principe se trouve nécessairement tempéré. L’article 7 du Code de Procédure Civile le montre. Parmi les éléments du débat, le juge peut prendre en considération même les faits que les parties n’auraient pas spécialement invoqués au soutien de leurs prétentions.   Autrement dit, le juge peut se saisir de faits invoqués par les parties en passant. Du moment que les faits ont été allégués à un titre ou un autre, le juge peut considérer qu’ils sont dans le débat et qu’il peut s’en saisir.   L’article 8 du Code de Procédure Civile est dans la même tonalité. Le juge, énonce ce texte, peut invoquer les parties à fournir les explication de fait, qu’il estime nécessaire à la solution du litige.   Le texte ne prévoit aucune limite à ce pouvoir judiciaire. Le juge en sollicitant les parties, va pouvoir enrichir le débat de faits nouveaux, il ne pourra pas directement faire intervenir ces faits, mais les solliciter. Le juge n’a donc absolument pas un rôle neutre.

1. A) La preuve des faits invoqués par les parties.

On sait que dans un système tel que le notre, le juge n’est pas maître de la preuve. La charge de la preuve est fixe sur la preuve du demandeur. Si le défendeur forme lui-même une demande reconventionnelle, il sera à son tour demandeur.   Quant aux moyens de la preuve, ils sont organisés dans le Code civil comme des moyens de preuve légales et libres.   L’article 9 du Code de Procédure Civile enregistre cet état de droit. « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »   C’est dire a contrario que le juge doit conserver une attitude de pure neutralité. Il n’a pas à réfléchir du fardeau de la preuve. Il est vrai que le juge ne peut suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve. C’est l’article 146 du Code de Procédure Civile le rappelle. Si une partie n’est pas diligente, le juge n’a pas à suppléer son manque de diligence.   Il n’empêche que Le juge n’est toutefois pas dépourvu de tout moyen en matière probatoire. L’article 10 du Code de Procédure Civile l’autorise à prescrire d’office le cas échéant toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, ordonner une expertise, le cas échéant ordonner aux parties d’assumer les obligations qui leur incombe sur le terrain probatoire, ordonner une production forcée des preuves, tirer les conséquences du refus des parties.

1. B) Le droit.

Les principes sont radicalement opposés. Il appartient au juge de trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. C’est ce que dit l’article 12 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.   Autrement dit, l’application du droit est du ressort du juge. Cela participe de la mission naturelle du juge. Cette mission de dire le droit comporte une attribution de pouvoir et aussi des devoirs.

Il y a « pouvoir » pour le juge en ce sens que le juge applique le droit comme il l’entend. Il a la maîtrise du droit. Le droit échappe aux parties.

 

La demande doit être qualificative. Les parties doivent qualifier juridiquement leurs prétentions. Sans doute aussi, le juge peut demander aux parties des éclaircissements en droit. Il pet demander à chaque partie des explications sur la règle de droit qu’elles invoquent au soutien de leurs prétentions. Les parties ont un certain rôle et il appartient au juge de redonner aux faits allégués par les parties leur exacte qualification juridique sans s’arrêter à la dénomination que les parties ont pu proposer.   C’est le juge qui a la maîtrise de la qualification, selon l’article 12 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   Plus généralement, le juge peut soulever d’office les moyens de pur droit et là encore, quel que soit le fondement invoqué par les parties, selon l’article 12 alinéa 3 du Code de Procédure Civile.

Cette règle est d’ordre public et c’est même probablement pour lui un devoir non plu simplement un pouvoir. La jurisprudence est obscure sur ce point.

Le juge a le pouvoir de dire le droit et c’est aussi un devoir en ce sens qu’il ne peut se dispenser d’appliquer le droit. Il ne peut prétendre statuer en équité. Il doit statuer juridiquement. Les jugements d’équité n’ont pas de place en principe dans notre organisation juridique.

Il reste une exception dans les matières à la libre disposition des parties. Celles-ci peuvent donner au juge le pouvoir de statuer en équité. C’est l’amiable composition.

 

Elles peuvent écarter partiellement le juge aussi. Elles peuvent lier le droit sur des qualifications juridiques sur lesquelles elles s’accordent. Le juge non plus n’a pas une totale maîtrise dans la sphère qui lui appartient.   On résume cela par un adage : « le juge dit aux parties, donnez-moi le fait, je vous donnerai le droit », sous de très importantes réserves sur le rôle de chacun dans la sphère qui lui est prioritairement attribuée.

• 3 Le principe de la contradiction.

Les textes parlent du principe du contradictoire. Les deux expressions sont synonymes. Ce principe de la contradiction est le plus important des trois principes directeurs du procès.   En vérité, dans un procès contentieux, la contradiction est le procès lui-même, ni plus, ni moins. Ce principe est fondamental au sens où l’entend la Cour européenne des Droits de l’Homme. On ne l’a pas attendu pour le comprendre.

Dès le XIXe siècle, la Cour de Cassation estimait que le principe de la contradiction était un principe de droit naturel, invariable, attaché par essence au procès. Ce principe fut repris par Henry Motulsky à la veille du Code de Procédure Civile.

Simplement, Henry Motulsky généralisait et parlait des droits de la défense. Le principe de la contradiction n’est rien que la manifestation d’un principe plus large, le respect des droits de la défense, employer la langue française.   Encore en matière contentieuse, cette contradiction s’impose aux parties, au juge, et au législateur.

1. A) La contradiction et les parties.

C’est l’article 14 du Code de Procédure Civile qui énonce que « nulle partie ne peut être jugée sans avoir été entendue ou appelée. »   Autrement dit, à chaque fois qu’une partie est entendue par le juge, celui-ci doit entendre l’autre également, tout du moins l’appeler pour qu’elle puisse faire entendre ses prétentions.   Techniquement, cette obligation s’impose aussi avant tout aux parties dans l’organisation ordinaire de l’instance.   Dans l’assignation, le demandeur appelle l’adversaire à l’instance. Si l’adversaire n’a pas été appelé convenablement, le jugement n’a pas été rendu valablement.

La jurisprudence a prévu une voie de recours sans texte, en annulation, un appel nullité, un pourvoi nullité.

De la même façon, lorsque le juge ordonne une mesure d’expertise, d’instruction et qu’il le fait à la demande d’une partie, l’autre partie doit être présente à l’expertise ou représentée pour pouvoir, le cas échéant, soulever des objections ensuite.

En somme, dans le procès, chaque partie a l’obligation d’informer son adversaire et de le faire en temps utile, l’informer des moyens de fait sur lesquels elle fonde ses prétentions, l’informer des moyens de preuve qu’elle produit et l’informer encore des moyens de droit qu’elle invoque.

C’est ce que dit précisément l’article 15 du Code de Procédure Civile. Tout, en somme, doit être fait dans la plus grande transparence. Tout se fait par voie de notification à l’adversaire des pièces, des conclusions, des actes de la procédure.

Si cette communication n’avait pas eu lieu, le juge pourrait purement et simplement rejeter ce qui n’a pas été soumis à la contradiction.

Il doit encore vérifier que cette communication a été faite en temps utile. Pour y veiller, le législateur impose souvent des délais et le juge de la mise en état peut imposer des délais pour la communication.

Un arrêt récent de la Cour de Cassation a rappelé que l’appréciation du délai utile relève du pouvoir souverain des juges du fond.

L’arrêt ne dit toutefois pas que le juge a renoncé à tout contrôle. Un revirement de jurisprudence n’est pas à exclure.

1. B) La contradiction s’impose au juge.

Par exemple, le juge de la mise en état, lorsqu’il impose des délais aux parties, doit veiller à ce que chacune ait matériellement le temps de répondre effectivement à l’autre partie.   Le principe de la contradiction s’impose également au juge. Le juge doit en toute circonstance observer lui-même le principe de la contradiction.   De la même façon, la formation de jugement devra veiller au respect de la contradiction par les parties, selon l’article 16 alinéa 2 du Code de Procédure Civile, « le juge dans sa décision ne peut retenir des moyens qui n’ont pas pu être contradictoirement débattus. »   Si le contradictoire n’a pas eu lieu, le juge peu écarter du débat les pièces en question.   Le juge doit observer lui-même, personnellement le principe. Il ne peut rendre jugement qu’après un débat contradictoire. Même lorsqu’il sollicite les observations complémentaires des parties, il doit respecter la contradiction, même lorsqu’il soulève un moyen de pur droit d’office, il doit inviter les parties à faire valoir leurs observations, selon l’article 16 du Code de Procédure Civile.

1. C) La contradiction et le législateur.

Cette contradiction s’impose a législateur à plusieurs titres. D’abord, le principe de la contradiction emporte valeur constitutionnelle, il est aussi garanti par la Cour européenne des Droits de l’Homme. C’est l’une des manifestations les plus importantes d’un procès équitable.   Pour conclure, il existe des procédures unilatérales, des ordonnances sur requêtes, non contradictoires. Mais ces procédures font l’objet de voies de recours qui permettent de respecter l’exigence fondamentale du principe du contradictoire. Une absence de ce principe n’aurait pas lieu d’exister en procédure civile.

Section III Le formalisme de l’instance.

L’instance se crée par les demandes initiales et s’achève par les jugements sur le fond et se réalise par des actes de procédure diverses, par des actes des parties et du juge. Les parties vont procéder à des significations, des demandes d’instruction, vont soulever des incidents.   Le juge, de son côté, tranchera des questions préjudicielles. Tout ceci se déroulera dans des formes obligatoires.   Au fond, ces actes de l’instance sont le fait du juge et des parties. Mais en la forme, ces formalités, ces actes, du point de vue de l’instrumentum, sont souvent le fait d’auxiliaires de justice, qui vont prêter la main à ces actes de la procédure, qui assistent le juge et les parties.

Du côté du juge, l’auxiliaire de justice dont il faut tenir compte est le greffe. C’est le secrétariat du juge.

Le greffier a pour mission première de consigner par écrit les actes du juge. Il doit les consigner tout d’abord et les conserver. Il doit les conserver et naturellement en délivrer copie aux parties. L’une de ces copies étant habitée de la forme exécutoire.   Il va accueillir certaines déclarations, dresser procès-verbal. Tout ceci formalise les actes de la procédure.   Du côté des parties, les différents actes de la procédure qui émanent des parties vont être très souvent rédigés par un auxiliaire de justice. En première instance, un avocat, en appel, un avoué.   On retrouvera cette intervention formelle dans cette procédure avec représentation obligatoire. C’est la représentation ad litem. Cette représentation est utile car la procédure civile est très formaliste. Les non-spécialistes, que sont les justiciables, ont tout intérêt à se placer derrière la représentation d’un avocat.   Ces différents actes de la procédure accomplis par les parties, en particulier, sont soumis à des formes informatives et contiennent des mentions imposées et exigées dans un but d’information de l’adversaire, pour assurer les droits de la défense en particulier.   Au-delà, pour respecter le principe du contradictoire, les actes de la procédure vont devoir être communiqués, portés à la connaissance de la partie adverse, et aussi transmises au Tribunal. Cette communication obéit elle-même à des formes obligatoires, est soumise à un formalisme informatif.   Là encore, c’est un auxiliaire de justice qui assurera la correction des formes informées, le plus souvent.

Cet auxiliaire de justice sera le plus souvent l’huissier de justice, qui va assurer cette communication, c’est lui qui va procéder aux significations, aux sommations.

Enfin, pour être complet sur ces formes de l’instance, il faut tenir compte du respect des délais qu’imposent la procédure au sens large. Ces délais participent également du formalisme de l’instance.

• 1 La rédaction des actes de la procédure.

On raisonnera ici sur une procédure écrite. Dans ce cas, par définition, les différents actes de la procédure doivent se couler dans des formes obligatoires que l’on retrouve même dans des procédures orales.   On raisonne encore une fois sur le principe d’une procédure écrite. Dans ce cas, les différents actes de la procédure vont devoir respecter des formes impératives, communes pour certaines.   Autrement dit, des formes communes à tous les actes d’huissier et spéciales à certains actes particuliers.

1. A) Les actes communs aux actes d’huissiers de justice.

Les actes doivent être rédigés dans la langue française. Les textes prévoient sans blanc, ni surcharge qui ne soit pas paraphé, spécialement approuvé. Il s’agit de garantir l’intégrité des actes de la procédure. À cette condition, en revanche, ne s’en ajoute pas une tenant au caractère manuscrit ou dactylographié.

Les actes d’huissier doivent être rédigés en deux exemplaires originaux et en une ou plusieurs copies. Les uns et les autres tous identiques.

L’huissier de justice va conserver un exemplaire de l’original et va remettre le second exemplaire original au requérant qui l’a sollicité. La ou, les copies, vont être remises au(x) destinataire(s), par le mécanisme de la signification.   L’huissier de justice va procéder à une notification de l’acte qu’il va présenter. Cette notification est un acte d’huissier de justice.

1. B) Les formalités spéciales.

Ces autres formalités sont envisagées à l’article 648 du Code de Procédure Civile. Il prévoit quatre formalités obligatoires pour les types d’actes d’huissier de justice.

1. L’acte doit contenir sa date, rédigée en toutes lettres.
2. L’acte d’huissier doit contenir la désignation du requérant, son identification.

Première hypothèse : si le requérant est une personne privée, l’acte devra contenir les nom, prénom, profession, domicile, nationalité, la date et le lieu de naissance. Tout élément pouvant identifier l’intéressé.

Deuxième hypothèse : le requérant est une personne morale. Dans ce cas, l’acte devra indiquer la forme de la personne morale, sa dénomination, son siège social, et, l’indication de son représentant légal, dernière formalité très importante.

1. La désignation de l’huissier instrumentaire, de l’huissier qui officie : ses nom, prénom, demeure. Il faut ajouter à cela, sa signature manuscrite au pied de l’acte, pour pouvoir authentifier l’acte en question. L’acte est dressé par un officier public qui fera pleine fois jusqu’à inscription de faux.
2. Il faut aussi naturellement que l’acte d’huissier de justice désigne son destinataire. S’il s’agit d’une personne privée, ses nom, prénom et domicile. S’il s’agit d’une personne morale, sa dénomination et son siège social. Cette identification du destinataire est plus succincte car plus difficile à obtenir.

Tout acte d’huissier de justice doit contenir son objet particulier, son libellé (s’il s’agir d’une assignation ou non).   La question est de savoir ce qu’il se passe si l’une de ces mentions obligatoires fait défaut.   Dans ce cas, la solution est toute simple. Si l’une de ces mentions fait défaut, l’acte est vicié pour cause d’une nullité de forme. C’est une annulation pour vice de forme qu’emporte l’acte. Cela vaut même pour une assignation, même pour le défaut de désignation du représentant légal d’une personne morale.

La Cour de Cassation l’a rappelé. Ce n’est jamais un vice de fond, mais toujours un vice de forme.

Le régime des vices de forme est en effet beaucoup plus restrictif que le régime des vices de fond, il faudra justifier d’un grief et il faut qu’un texte en prévoie la nullité. L’article 648 du Code de Procédure Civile dans sa disposition finale, précise que ces mentions sont requises à peine de nullité.

• 2 La notification des actes de procédure.

Cette notification peut se faire de plusieurs manières, mais s’impose d’une manière générale car les actes de la procédure sont le plus souvent des actes réceptices.

Ce sont des actes juridiques qui n’ont efficacité que lorsqu’ils sont portés à la connaissance de leur destinataire, que lorsque celui-ci les reçoit.

 

On a pu signaler la mise en demeure par exemple. La plupart des actes de la procédure doit être portée à la connaissance de la partie adverse, lui être notifiée, plus précisément. Cette notification est essentielle.

Si la notification est nulle, si elle est irrégulière, l’acte n’ayant pas été porté régulièrement à la connaissance de son destinataire sera sans aucune efficacité dans la procédure.

Si la notification est irrégulière, l’acte sera considéré comme non avenu, il n’aura jamais eu ses effets. C’est pourquoi la notification est soumise à des exigences très précises.

1. A) Les procédés de la notification.

La forme la plus sûre et la plus pratiquée est la signification, la signification d’un acte par huissier de justice.   Lorsque les actes de la procédure sont rédigés par l’huissier de justice, la forme normale de la notification sera la signification. Mais l’huissier ne va pas se borner à signifier ce qu’il a notifié. Il va notifier les jugements par voie de notification. On comprend bien cette exigence pour la signification d’un jugement.

C’est elle qui normalement fait courir les délais de recours. Il faut donc une garantie particulière. Matériellement, cette notification peut être faite par l’huissier de justice lui-même ou par un clerc assermenté, sauf pour quelques actes particuliers.

Ce n’est pas toujours obligatoire, on peut recourir à un procédé plus simple que l’assignation. On peut notifier la forme ordinaire. La notification par forme ordinaire recouvre plusieurs procédés, comme par voie postale, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.   Parfois-même, la loi se contente d’une lettre simple, ce qui est rare sur le plan probatoire.   Il existe un autre procédé. Lorsque l’on est dans le cours de l’instance, lorsque l’instance a été liée et qu’il y a de nouveaux actes entre les parties qui doivent être notifiées, on peut toujours recourir à l’huissier de justice pour qu’il signifie.   On peut pour éviter ce coût procéder par acte du Palais, c’est-à-dire, d’avocat à avocat, ce qui suppose une représentation des parties. Cette notification est ordinaire pour la notification des conclusions, la présentation des pièces en cours d’instance. Elle se décline en deux variétés :

1. Les services de l’huissier audiencier. Il va recevoir l’acte à notifier en deux exemplaires, va remettre immédiatement un exemplaire daté et paraphé au requérant. Le second exemplaire, il va le déposer au vestiaire de l’avocat du destinataire. Ainsi, la notification est réalisée.

1. Plus simple encore, lorsque les avocats ne sont pas ennemis jurés, ils vont se voir et se remettent l’acte directement en deux exemplaires. L’avocat garde l’exemplaire et remet l’autre daté et signé. On a la preuve matérielle que la notification a été faite.

Il reste encore une fois que le procédé de l’assignation est le procédé le plus sûr en tous les cas car l’huissier de justice a la qualité d’officier public. Le ministère qui le confie l’oblige à des diligences particulières.   La lettre recommandée avec avis de réception peut se perdre et malgré la possible indemnisation de la Poste en cas de preuve, ce n’est rien par rapport au préjudice subi.

1. B) Le moment de la notification.

Lorsque la notification a eu lieu par voie postale, les choses sont simples, la loi n’impose aucune règle à ce sujet. La notification va se faire à l’heure du facteur, le facteur ne peut d’ailleurs passer à une heure indue.   Lorsque maintenant, le procédé de la notification est laissé à la discrétion des intéressés, lorsqu’ils ont le choix, lorsque l’intéressé peut porter lui-même l’acte à la connaissance de l’autre partie, la seule limite temporelle à la notification tient au respect de la vie privée. Si l’on s’aventurait à notifier au milieu de la nuit, on pourrait la considérer comme irrégulière.   Finalement, tout le problème se concentre ainsi par la seule signification, la notification par huissier de justice. C’est à ce seul sujet que la loi a posé des règles précises.

Ce sont des règles d’interdiction. La notification ne peut avoir lieu ni un dimanche, ni un jour férié, ni un jour chômé, et pas avant six heures du matin et après vingt et une heures du soir.

Partant, la notification participe aussi du respect des droits de la défense. Il se peut que parfois l’urgence, les circonstances particulières commandent de faire exception à ces garde-fous.

Précisément le législateur y pourvoit. En cas de nécessité, on pourra obtenir du juge la permission de passer outre, de notifier hors ces heures normales. Si ces règles ne sont pas respectées, la sanction encourue est la nullité pour vice de forme, avec le régime restrictif qui est le sien.   Dans les faits, la difficulté est différente et se concentre sur la détermination du moment précis où intervient la notification. Quand, juridiquement, à quel instant précis la notification est-elle réalisée ?

Cet instant précis a une importance évidente car elle fait courir un délai pour le destinataire. Il faut alors connaître exactement le point de départ de ce délai. C’est la notification qui doit intervenir dans un certain délai imposé à l’auteur de l’acte.

Par exemple, on dispose d’un mois après la notification du jugement de première instance pour interjeter appel. Il faut dater exactement la notification. Comme la preuve est parfois impuissante à déterminer cette date, la loi a dû recourir à des présomptions.   Si la notification est une signification, les choses sont simples, la date de la signification sera celle portée par l’acte. Autrement dit, la date d’accomplissement qui fera pleine foi.   Si la notification a été effectuée par voie postale, on retrouve une question de savoir s’il faut retenir la date de l’expédition ou de la réception. On peut en logique retenir les deux solutions.   Le Code de Procédure Civile a pris parti sur ce point à l’article 668 du Code de Procédure Civile. Ce texte pose une distinction.   En principe, la date de la notification par voie postale est à l’égard de celui qui procède, celle de l’expédition.   Autrement dit, il n’aura respecté le délai qui s’impose le cas échéant à lui pour la notification que s’il a expédié la notification avant l’expiration du délai. Si l’expédition est intervenue avant l’expiration du délai, celui qui est à l’origine de l’acte est dans les délais.   À l’égard du destinataire de l’acte, la date à retenir est celle de la réception de la lettre.   Autrement dit, si la notification fait courir un délai, ce délai ne commencera à courir contre lui qu’à compter du jour où il aura été touché effectivement, où il aura reçu la lettre. Reste alors à déterminer ce moment de l’expédition, de la réception « le cachet de la Poste faisant foi. »   Le cachet de la Poste ne fait foi que du traitement du courrier, n’atteste ni du moment exact de l’expédition ou de la réception.   Autrement dit, cette présomption liée au cachet n’est pas intéressante. C’est pourquoi en particulier, il faut recourir à la lettre avec accusé de réception.   Précisément, cette lettre permettra de déterminer le moment de la réception par le destinataire.   Encore faut-il préciser les choses. Cette date attestée par la lettre recommandée avec avis de réception doit être la date où la lettre a été remise effectivement au destinataire. Il se peut en effet que le destinataire ne soit pas présent ou refuse le courrier.   Dans ce cas-là, le préposé aux Postes établira un avis de passage qui n’établira pas réception. C’est seulement lorsqu’il y a réception au domicile, ou au bureau de Poste qu’il y aura réception.

1. C) Les modalités de la notification.

À nouveau, il faut distinguer suivant que la notification est faite par forme ordinaire ou par voie de notification.

1. Par la forme ordinaire.

Ici, il n’y a pas de complication, l’acte va être placé sous pli fermé et il sera expédié par la Poste, soit remis directement à son destinataire et dans ce cas, contre émargement ou récépissé, selon l’article 667 du Code de Procédure Civile.   Lorsque l’on procède par voie postale, l’administration des Postes n’est tenue à aucune diligence particulière pour toucher particulièrement le destinataire.   Rien n’indique qu’il n’ait été touché. Cela explique que lorsque l’administration postale est le fait du greffe et que le pli revient au greffe, en ce cas, l’article 670-1 du Code de Procédure Civile précise que le secrétariat greffe invite la partie à procéder par voie de signification. On retombe sur le mode de signification le plus sûr.

2. Par la voie de signification.

On entre dans la réglementation la plus précautionneuse du Code de Procédure Civile. Un décret du 28 décembre 2005 l’a réformé. Les idées directrices n’ont pas changé les idées fondamentales.   L’idée fondamentale tient au fait qu’il faut tout faire pour toucher le destinataire. Il faut faire tout ce qui est possible pour le toucher. Lorsque tout a été fait, le destinataire ne pourra alors plus se soustraire à l’acte qui lui aura été régulièrement notifié alors même qu’il n’aura pas été le cas échéant touché. On considérera que si tout à été fait dans les règles que la notification est régulière et efficace.

A contrario, si les règles n’ont pas été respectées, la notification sera nulle. Et par conséquent, l’acte notifié sera sans efficacité.

Matériellement, il faut pouvoir s’assurer que l’huissier ait bien effectivement accompli toutes les démarches pour toucher personnellement le destinataire. Il faut encore s’en assurer. C’est pourquoi, la loi impose à l’huissier de justice à peine de nullité, d’écrire dans le corps-même de l’acte, toutes les formalités qu’il aura accompli pour signifier.   Dans un acte de signification, ces indications figureront dans l’en-tête de l’acte, l’huissier parlenta.   Ces modalités de la notification qui s’imposent à l’huissier de justice sont organisés concrètement par les articles 653 à 664 du Code de Procédure Civile.

 

La forme privilégiée de la signification est la signification à personne.

S’il n’y parvient pas, après diligence, il devra procéder à une signification à domicile ou à résidence.   Simplement, il faudra tenir compte des personnes qui n’ont ni résidence, ni domicile, ni travail connu, et des personnes qui ont leur domicile au-delà du territoire français.

1. a) La signification à personne.

C’est le mode de notification normal qu’il faut privilégier à peine de nullité. Mais la règle n’a pas le même sens que pour les personnes physiques et les personnes morales.

–          Première hypothèse : le destinataire de l’acte est une personne physique.

Si on arrive à toucher la personne, l’huissier de justice lui remettra l’acte en main propre. On a alors l’assurance que le destinataire a été régulièrement touché. Il faut la localiser et savoir dans quels lieux peut-on procéder à cette signification par personne.

La loi est très libérale. Elle n’impose ni n’interdit aucun lieu. Elle interviendra au lieu du domicile, de la résidence ou sur le lieu du travail. S’il ne parvient pas à toucher la personne à domicile, il doit chercher sur le lieu de travail, ou sur un autre lieu de fréquentation de la personne. S’il n’y parvient pas, il devra s’expliquer dans le corps de la signification, selon l’article 655 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   Ce genre de signification est difficile lorsque les personnes ne veulent pas être touchées et refusent d’ouvrir à l’huissier de justice. C’est pourquoi la notification à domicile est si fréquente.

 

–          Deuxième hypothèse : lorsque le destinataire est une personne morale.

La signification à personne est devenue quasi-systématique.

 

Lorsqu’il s’agit de signifier à une personne morale, la signification ne pourra être faite qu’à une personne physique. Seules les personnes physiques peuvent être les destinataires matériels de la signification. Puisqu’il en est ainsi, le lieu de la notification qui n’avait aucune importance pour les personnes physiques va au contraire prendre une très grande importance pour les personnes morales. La signification à personne morale ne peut avoir lieu n’importe où.

1. i) Pour les personnes morales de droit public.

 

L’article 689 du Code de Procédure Civile précise que la signification doit être faite au lieu de leur établissement.   Par exemple, s’il s’agit de signifier à une commune, la signification aura lieu à la mairie ; à un département, à la préfecture ; à l’Etat, à la Trésorerie.

1. ii) Pour les personnes morales de droit privé.

L’article 690 du Code de Procédure Civile prévoit là encore une signification au lieu de l’établissement.   Mais cette notion est comprise de manière particulière par la jurisprudence. Normalement, le lieu de l’établissement pour une personne morale de droit privé sera le lieu du siège social.   Mais par faveur, car il n’est pas toujours de trouver le siège social de la personne morale de droit privé, la jurisprudence autorise à notifier dans les différentes succursales de la personne morale. C’est la théorie des gares principales.   Simplement, qu’il s’agisse du siège social ou d’une succursale, il faut savoir à qui l’acte pourra être remis régulièrement. Ici, au contraire de l’exigence légale d’une localisation de notification, la jurisprudence est très libérale. Toute personne physique peut se voir remettre la notification en ce lieu. N’importe quel préposé pourra recevoir l’acte.   Toutefois, si l’huissier de justice parvient à remettre l’acte au représentant légal, ou bien à un fondé de pouvoir, ou bien à toute personne habilitée à recevoir des significations pour le compte de la personne morale, dans ce cas, on considérera juridiquement, que la signification est faite à personne, selon l’article 654 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   C’est dire, a priori, que l’huissier de justice doit rechercher prioritairement à trouver ce genre de personne.   Mais il faut compter encore avec une autre règle jurisprudentielle favorable aux huissiers de justice. La jurisprudence retient de manière constante que l’huissier de justice n’est pas tenu de vérifier les pouvoirs de celui qui se dit représentant, fondé de pouvoir, ou habilité à recevoir signification.   S’il en est ainsi, si l’huissier de justice n’a pas à rechercher spécialement cette habilitation de pouvoir, c’est dire que l’huissier de justice peut se contenter d’indiquer dans le parlenta que la personne à qui il a remis l’habilitation a été habilitée à recevoir la signification. On considérera encore que ce pouvoir soit avéré ou non que cette signification a été faite à personne.   C’est dire, a contrario, que la signification à domicile est tout à fait exceptionnelle dans le cas des personnes morales. Cette présomption est lourde de conséquences et non neutre de conséquences sur le terrain de la preuve civile.   Si la personne morale était absente à l’instance, elle sera pratiquement privée de faire opposition du jugement qui sera rendu contre elle. L’opposition n’est pas possible pratiquement lorsque la signification a été effectuée à domicile.   Le législateur a posé un garde-fou. Toute signification à personne morale doit être doublée d’une lettre simple que l’huissier va adresser au représentant légal de la personne morale et qui va l’informer de la signification, même si la signification a été faite à personne, selon l’article 658 du Code de Procédure Civile.

1. b) La signification à domicile ou à résidence.(c’est un b)

Elle est exceptionnelle pour les personnes morales. On raisonnera pour les significations à personne physique.   On suppose que la signification à personne n’a pas été possible, l’huissier de justice va chercher à notifier à domicile.   Si le domicile n’est pas connu, il va chercher à signifier à résidence, au lieu où le destinataire demeure habituellement, en fait. On suppose qu’au lieu du domicile identifié, de la résidence identifiée, l’huissier de justice, va chercher à remettre l’acte à une autre personne présente, à charge pour elle de le retransmettre ensuite à son destinataire. Il coule de source que l’acte ne peut être remis à n’importe quelle personne présente en les lieux. Aucun huissier de justice ne remettra l’acte à un enfant mineur.   Pour autant, il existe des hypothèses troubles et la tendance législative est une tendance restrictive. Le décret du 28 décembre 2005 restreint le nombre de personnes pouvant recevoir l’acte pour le compte du destinataire. C’est l’article 655 du Code de Procédure Civile qui envisage cette question.   Avant le décret du 28 décembre 2005, la remise de l’acte devait être faite en priorité à toute personne présente sur les lieux du domicile ou de la résidence. Mais à défaut, l’acte pouvait encore être remis au gardien de l’immeuble, et à défaut, à tout voisin. Or, il y avait là un risque d’atteinte à la vie privée.   Par conséquent, le décret du 28 décembre 2005 a supprimé ces possibilités subsidiaires, il n’est plus possible de remettre l’acte au gardien de l’immeuble ou au voisin. Cette signification à domicile est aujourd’hui plus difficile encore que par le passé.   Il faut trouver le conjoint, par exemple, qui accepte de recevoir l’acte. La personne peut refuser. Si la personne accepte, l’huissier va lui demander de décliner ses nom, prénom, qualité. L’huissier remet l’acte avec cette indication et la personne qui le reçoit en donne récépissé.   Naturellement, l’acte pour éviter toute indiscrétion sera remis sous pli fermé, selon l’article 657 du Code de Procédure Civile. On trouvera sur cette enveloppe le nom et prénom du destinataire de l’acte, son adresse, et le cachet de l’huissier de justice, à l’exclusion de toute autre mention. Il s’agit de respecter la vie privée du destinataire, le caractère confidentiel de l’acte.   Le destinataire, en ce cas, n’a pas été personnellement touché par l’acte qui lui a été notifié. Il n’est pas absolument certain qu’il le reçoive un jour. On ne peut exclure l’hypothèse de la soustraction de l’acte par celui qui l’a accepté. Pour éviter ce genre de déconvenue, la loi impose à l’huissier de justice une formalité supplémentaire.   L’huissier de justice devra laisser au lieu de la notification, un avis de passage qui l’informera de la signification et qui l’informera de la nature de l’acte signifié et de la personne à qui cet acte a été remis. Or, le conjoint pourra détruire aussi cet avis.   C’est pourquoi cet avis sera complété par l’envoi par l’huissier de justice, toujours au destinataire, d’une lettre qui informera le destinataire de la signification, dans les mêmes termes de l’avis de passage, selon l’article 658 du Code de Procédure Civile.   On multiplie ainsi les chances que le destinataire reçoive la notification. Ce procédé n’est guère infaillible. Mais on ne peut aller au-delà.   En pratique, cette signification à domicile se heurte souvent au refus de recevoir l’acte. Dans ce cas, il va falloir trouver un substitut pour la notification et précisément, le Code de Procédure Civile avait prévu dans cette hypothèse, la possibilité d’une signification à mairie de la commune.   Mais cette signification n’était pas très protectrice de la vie privée et entraînait des formalités pour l’huissier de justice.   Le décret du 28 décembre 2005 a là encore modifié la règle. L’huissier de justice va vérifier l’adresse du destinataire. Ce système laissera au domicile ou à la résidence, un avis de passage mentionnant la nature de l’acte évoquant son destinataire et mentionnant, à la différence du précédent que la copie de l’acte doit être retirée dans le délai le plus bref, à l’étude de l’huissier de justice.   Ce retrait pourra être fait par le destinataire lui-même ou par un mandataire spécial, selon l’article 656 du Code de Procédure Civile pour cette solution nouvelle. Mais on retombe alors sur les risques précédemment signalés quant à la disparition éventuelle de l’acte.   Alors le jour-même ou le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice devra envoyer au destinataire une lettre simple l’informant de cette signification. Si tout cela est fait, il ne s’agira plus désormais d’une signification à mairie ou subsidiaire mais d’une signification faite à domicile ou résidence par dépôt de l’acte en l’étude de l’huissier de justice.   A ce stade, le destinataire, le destinataire n’a pas encore été touché le cas échéant. Pendant combien de temps, l’huissier de justice devra-t- il conserver l’acte à disposition ?   L’huissier devra conserver l’acte pendant trois mois à la disposition de son destinataire. Au-delà des trois mois, l’huissier de justice est déchargé et pour autant, la signification à domicile est réalisée. Passé ce délai, on considérera que, quoi qu’il arrive, l’assignation a été faite et qu’elle a la valeur d’une assignation à domicile.

1. c) La signification à une personne n’ayant ni domicile ni lieu de travail connu

C’est la signification qu’il faut utiliser lorsque l’on a affaire à un sans domicile fixe, ou à une personne morale qui n’a plus son siège au lieu précisé par le Registre du commerce et des sociétés. C’est ce que dit en toutes lettres l’article 652 du Code de Procédure Civile.   Ici encore, les choses ont changé. Avant un décret de 1986, on procédait à une signification à parquet, protection pour le destinataire, en raison des moyens d’investigation très performants du Parquet. C’était une lourde charge de travail pour le Parquet.   Aujourd’hui, il en va différemment, selon l’article 659 du Code de Procédure Civile. Si l’huissier de justice n’est pas parvenu à localiser le destinataire, il va dresser acte en indiquant les recherches qu’il a accompli.

 

Le même jour, ou le premier jour ouvrable suivant, l’huissier de justice va envoyer au destinataire de l’acte, à sa dernière adresse connue, par lettre recommandée, une copie du procès-verbal qu’il aura dressé, à laquelle sera jointe une copie de l’acte à signifier. C’est l’acte de la loi signification.   Simplement, comme toujours le destinataire n’ayant pas été touché personnellement, on devra doubler cette signification d’une lettre simple adressée à la dernière adresse et mentionnant les formalités ainsi accomplies.

Si toutes ces conditions sont réunies, on pourra considérer qu’il y a une signification régulière.

Toutefois, si le juge exige les diligences insuffisantes, il pourra en prescrire des supplémentaires, selon l’article 662 du Code de Procédure Civile.

1. d) la signification faite à une personne résidant en dehors des départements français.

Tout ce que nous avons dit précédemment vaut pour le destinataire résidant en métropole ou en outre-mer.   Simplement, il faut tenir compte de ce que le requérant et le destinataire de l’acte puissent habiter dans des ressorts d’huissier de justice différents. Il demandera à un confrère territorialement compétent de signifier.   Mais quand le destinataire habite dans une collectivité d’outre-mer, aux anciens territoires d’outre-mer, et également en Nouvelle-Calédonie dont le statut est un statut particulier. Dans ces hypothèses, ce sont des règles spécifiques de signification qui s’appliquent.   Depuis le décret du 28 décembre 2005, il faudra procéder à la signification par ce que les textes appellent l’autorité compétente sur place. On ne procède plus à la signification à Parquet qui existait avant. Ce sont les articles 660 à 662 du Code de Procédure Civile qu’il faut consulter.

Il se peut aussi que le destinataire de l’acte réside dans un territoire étranger. Il faudra procéder en principe par voie de signification à Parquet.

Concrètement, l’huissier de justice va remettre deux exemplaires de l’acte à notifier au Parquet qui va se charger de la transmission de l’acte. Il le fera par la voie diplomatique, par l’intermédiaire du ministère de la Justice.   Simplement, cette signification va demander un temps certain préjudiciable au destinataire de l’acte car la signification est réputée réalisée à compter de la remise de l’acte au Parquet.   Comme dans toutes les hypothèses où la signification n’est pas faite à personne, cette formalité est doublée d’un courrier au destinataire d’un courrier en recommandé de la connaissance de la signification.   C’est un système lourd et peu performant. C’est pourquoi des accords entre Etats ont été passés pour l’améliorer. C’est pourquoi surtout au plan européen, un règlement communautaire du 29 mai 2000, a assoupli considérablement les règles de signification des actes judiciaires ou extrajudiciaires entre ressortissants des Etats-membres.

Ce système est simple. L’entité d’origine, l’huissier de justice, va transmettre l’acte à signifier à son homologue étranger. C’est l’entité requise. Il la remet afin que celle-ci procède à la signification à destinataire. Et si l’Etat-membre concerné le permet, l’huissier de justice français peut même adresser directement l’acte à son destinataire par la voie postal.

• 3 Les délais de la procédure.

En étudiant les moyens de défense, deux types de délais de procédure furent distingués. Des délais d’attente, qui interdisent au plaideur d’agir immédiatement.   Le plaideur doit attendre l’écoulement d’un délai avant de procéder à l’acte de procédure considéré.   Par exemple, devant le Tribunal de grande instance, selon l’article 755 du Code de Procédure Civile, il faut attendre quinze jours pour le délai de comparution. Il en va de même avec les délais de forclusion, délais processuels et non pas substantiels comme en cas de prescription.

Pour les délais de forclusion, il faut agir avant l’expiration du délai, à peine de fin de non-recevoir. C’est logique, la forclusion consomme le droit d’action. Par exemple, un mois pour l’appel.

Ces délais ont un régime qui varie selon les cas mais obéissent toujours à un certain nombre de règles communes figurant aux articles 640 à 647 du Code de Procédure Civile.   La première chose à savoir est la computation des délais.

1. A) La computation des délais.

La difficulté vient de ce que les délais de procédure peuvent être décomptés de plusieurs manières : en heures, en jours, en mois ou en années.   Précisément, les règles de computation ne sont pas les mêmes.

1. Les délais exprimés en heure.

Ces délais sont rares. Parfois, en matière de référé, il est possible d’assigner en référé d’heure à heure. C’est rare.

2. Les délais exprimés en jours.

L’article 755 du Code de Procédure Civile prévoit un délai de quinze jours pour comparaître devant le Tribunal de grande instance par exemple.

Ces délais sont comptent de jour en jour. Le jour est l’espace temporel compris entre zéro heures et vingt-quatre heures.

Il faut comprendre que ces délais de jour en jour expirent le dernier jour du délai, à vingt-quatre heures précises, selon l’article 642 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile. C’est le dia seqem.   La subtilité tient à ce que l’on ne va pas comptabiliser le jour au cours duquel s’est produit l’événement qui fait courir le délai, le dies a quo, le point de départ du délai, mais le lendemain à zéro heures du jour où s’est produit l’événement qui déclenche le délai.   Si le délai commence le trois du mois à quinze heures. On comptera quinze jours à compter du quatre. On arrivera au dix-huit à vingt-quatre heures (dans le cas d’un délai de quinze jours).

3. Les délais exprimés en mois

Ils se calculent de quantième en quantième selon le Code de Procédure Civile. C’est-à-dire, du jour du mois de départ, au même jour, dans le mois d’échéance. Le délai s’achèvera à vingt-quatre heures, le jour du mois d’échéance.

A contrario, on ne va pas tenir compte de la durée exacte de chaque mois. Il peut donc arriver que le mois d’échéance ne comporte pas le quantième qui correspond au point de départ du délai. Si le délai démarre le trente-un mars, on n’aura pas de trente-un le mois suivant.

La règle veut que le délai expire le dernier jour du mois d’échéance. Celui qui se verra accordé un mois se verra spolié en cas d’année bissextile.

4. Les délais exprimés en années.

Le délai va expirer le jour anniversaire de la dernière année et il expirera toujours à vingt-quatre heures.   Dans ce cas, on tiendra compte du jour du point de départ, du dies a quo.   Il faut apporter une précision commune à ces délais qui attrait à l’hypothèse où le délai s’achève un jour férié, jour où l’on ne travaille pas légalement, et chômé, jour où l’on ne travaille pas selon la convention de l’entreprise.

S’il s’agit d’un jour férié ou chômé, le délai sera en toute hypothèse prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant, le lundi pour le samedi ou le dimanche, selon l’article 642 du Code de Procédure Civile.

Pour que ces délais soient utiles, il faut que jusqu’au dernier moment l’on puisse procéder à la notification. Ces délais s’arrêtent à vingt-quatre heures. Les avocats ont l’habitude de travailler dans l’urgence. Comment pourra-t-il faire s’il agit à quinze minutes de l’échéance ?   Quand l’avocat voudra déposer une notification au greffe du Tribunal, celui-ci sera fermé. Il faut trouver d’autres solutions.   La Cour de Cassation a apporté réponse à ces difficultés. Celui qui veut déposer un acte au greffe doit faire constater cette impossibilité par huissier et ainsi, la jurisprudence l’autorise à régulariser alors, le lendemain, à la première heure ouvrable. Il en a été décidé ainsi dans une procédure d’appel, par la Cour de Cassation en sa Première Chambre civile du 4 octobre 2001.   Cette solution a été retenue en matière d’appel et est parfaitement transposable dans les autres hypothèses. Il faut encore trouver un huissier.   Il existe donc une seconde possibilité acceptée par la jurisprudence. Il faut faxer au greffe l’acte que l’on veut déposer dans les délais et le fax permettra d’établir la preuve que l’on a tenté de procéder à la notification dans le délai qui était imparti, sauf sa régularisation formelle ultérieure.

1. B) La modification éventuelle de la durée des délais de procédure.

Les délais de procédure ne sont pas susceptibles d’interruption. On le conçoit bien pour un délai de forclusion, délai dans lequel on oit absolument agir. Ces derniers délais ne peuvent pas être interrompus, l en va de même pour les délais d’attente et pour une suspension.   Toutefois, ils sont susceptibles de modifications dans leurs durée qui n’est pas absolument figée. Ces modifications peuvent avoir des causes légales ou judiciaires.

1. Les causes légales.

La loi exceptionnellement proroge parfois temporairement les délais, en raison de circonstances exceptionnelles, en cas d’intérêts moratoires.   On peut signaler qu’il existe une augmentation permanente de certains délais de procédure en raison des distances.   Il faut supposer qu’un acte doit être accompli dans un lieu qui est très éloigné géographiquement du domicile, de la résidence de celui qui doit l’accomplir. Parce que cet éloignement géographique risque de compliquer la tâche, l’accomplissement matière de la formalité, la loi accepte d’ajouter au délai ordinaire, en y ajoutant un délai spécial.   Ces délais de distance ont beaucoup décliné aujourd’hui. Ils avaient une grande importance au XIXe siècle mais aujourd’hui, ne jouent plus dans la France métropolitaine. On ne les trouve plus que lorsque l’auteur de l’acte doit agir en dehors de la métropole. De toute façon, même dans cette hypothèse, les délais de distance ne concernent pas tous les actes de la procédure.

En vérité, ces délais supplémentaires de distance ne valent que pour les délais de comparution et pour les délais imposés pour l’exercice de voies de recours, selon les articles 643 et suivants du Code de Procédure Civile.

Ces délais augmentés ne sont pas toujours le fait du législateur. Le juge aussi a certain pouvoir de modification des délais.

2. Les causes judiciaires.

Elles sont exceptionnelles. Le juge ne peut modifier la durée d’un délai que si la loi le permet. On le comprend bien en logique. Le délai, lorsqu’il est établi par la loi est un droit pour celui qui en est le bénéficiaire, lorsque la loi le prévoit exactement.   Parfois, le législateur donne au juge le pouvoir de réduire certains délais.   Par exemple, quand la loi fixe des délais pour la comparution des parties, du défendeur précisément. C’est le demandeur qui doit respecter ce délai. Lorsqu’il y a urgence, le juge peut être autorisé à ne pas respecter ce délai ordinaire, et être autorisé à assigner à jour fixe.   Autrement dit, à obtenir une date d’audience qui se trouvera à l’intérieur du délai de comparution.   Autre manifestation de ce pouvoir du juge de modifier les délais. La loi permet au juge d’augmenter les délais qu’il accorde.   Autrement dit, le juge peut augmenter les délais judiciaires.   Par exemple, le juge de la mise en état a fixé un certain délai pour l’échange des conclusions. Il pourra augmenter ce délai. Cela ne vaut que pour les délais judiciaires et non légaux.

1. C) La sanction des délais de procédure.

La violation d’un délai de procédure n’est pas la violation d’une forme obligatoire faisant encourir la formalité. Ce formalisme particulier fait l’objet d’une sanction spécifique.

La sanction de l’inobservation d’un délai n’est pas la nullité pour vice de forme. Le droit processuel exige la justification d’un grief, l’invocation in limite litis.

Tout au contraire, le législateur veut une sanction systématique de l’inobservation des délais. La solution est simple. L’acte qui est accompli en dehors des délais imposés, qui ne respecte pas le délai imparti, est radicalement inefficace. Il n’a pas d’efficacité juridique.

Autrement dit, le juge ne tiendra aucun compte de l’acte qui aura été accompli. Cette sanction est particulièrement grave dans l’hypothèse des délais de forclusion, qui imposent d’agir dans un délai maximum. La terminologie de ces délais indique que le plaideur est forclos. Il ne peut plus accomplir l’acte juridique qui est défaillant. Nous sommes en présence d’une véritable déchéance. Le plaideur est déchu du droit d’accomplir l’acte qui fait défaut.

Si le délai était prévu pour imposer l’action en justice, le droit d’action est perdu. Une fin de non-recevoir pourra être formée par l’adversaire. Autant dire que les délais doivent être scrupuleusement respectés. L’avocat ne doit pas se laisser dépasser par les délais de la loi. Cette sanction ne suppose la démonstration d’aucun grief.   Il peut apparaître déraisonnable de sanctionner le dépassement d’un délai de procédure. C’est pourquoi à titre exceptionnel, la loi autorise parfois le juge à relever le plaideur de la forclusion qu’il encoure pour inobservation du délai.   On trouve un exemple important en pratique de ce relevé de forclusion à l’article 540 du Code de Procédure Civile.   Le texte nous dit « si le jugement a été rendu par défaut, ou s’il est réputé contradictoire, le juge a la faculté de relever le défendeur de la forclusion résultant de l’expiration du délai ». Ce délai est le délai d’appel. Le texte de poursuivre, « si le défendeur, sans qu’il y ait eu faute de sa part, n’a pas eu connaissance du jugement en temps utile pour exercer son recours ou s’il s’est trouvé dans l’impossibilité d’agir. »   La jurisprudence a parfois accepté en dehors de toute autorisation légale de faire application de la maxime contra non valentem.

 

Chapitre II 

Le déroulement de l’instance devant les juridictions du premier degré.

La procédure dans son cours ordinaire, dans son écoulement normal sera étudiée. Il y a une distinction entre juridiction de droit commun et d’exception. Il faut distinguer procédure devant le Tribunal de grande instance et les procédures devant les juridictions d’exception.

Section I La procédure devant le Tribunal de grande instance.

Une première distinction s’impose, conséquence d’une distinction ayant trait à la juridiction. A côté d’une procédure contentieuse, a sa place une procédure gracieuse. A l’intérieur de cette procédure contentieuse, il y a une procédure contentieuse ordinaire et une procédure contentieuse spéciale.

Sous-section I La procédure contentieuse ordinaire.

On raisonne sur l’hypothèse d’un conflit de prétentions soumis au juge. On va raisonner sur l’hypothèse de deux plaideurs, un demandeur et un défendeur.   À l’ordinaire, les deux parties vont être comparantes. Puisqu’il en est ainsi, la procédure pourra se dérouler contradictoirement, en toute simplicité.   Mais il peut arriver, c’est fréquent, que le défendeur refuse le débat judiciaire, ou qu’on ne parvienne pas à la toucher. La procédure a alors lieu par défaut.

• 1 La procédure contradictoire.

 

1. A) L’introduction de l’instance.

Seront laissés de côté les modes spéciaux d’introduction de l’instance, par requête, ou par déclaration, selon les articles 57 et 58 du Code de Procédure Civile.

Sera envisagée l’hypothèse de l’introduction de l’instance par voie d’assignation.

Dans ce cas, l’introduction de l’instance va se faire en deux temps. L’assignation dans un premier temps va être signifiée à l’adversaire. On va l’inviter à comparaître devant le Tribunal. C’est l’assignation proprement dite et dans un deuxième temps, le Tribunal va être saisi à la diligence de l’une ou l’autre des parties, par la remise au greffe d’une copie de l’assignation.

1. L’assignation.

C’est l’acte d’huissier de justice par lequel le demandeur cite son adversaire à comparaître devant le juge. On parle aussi de citation en justice. C’est la définition de l’article 55 du Code de Procédure Civile.   Par conséquent, dans son objet, au fond, l’assignation va inviter l’adversaire à se présenter devant le Tribunal. C’est son objet. Mais nous sommes ici, devant le Tribunal de grande instance, et devant le Tribunal de grande instance, la procédure est écrite avec représentation obligatoire. Il faut en tirer les conséquences.   La comparution devant le Tribunal de grande instance consiste à constituer avocat. Par conséquent, l’assignation est donc l’acte qui invite l’adversaire à constituer avocat devant le Tribunal.   Cette assignation doit respecter un certain formalisme. Cette assignation est adressée à l’adversaire, pas au Tribunal. Le défendeur à l’instance est le destinataire de cette assignation. Elle doit lui être notifiée par voie d’huissier de justice, par une signification.   Comme tous les actes d’huissier de justice, l’assignation devra respecter certaines formes obligatoires, les quatre mentions prévues à l’article 648 du Code de Procédure Civile.   L’assignation doit encore contenir six mentions supplémentaires qui sont exigées aux articles 56 et 752 du Code de Procédure Civile.

1. f) Première mention : la constitution de l’avocat du demandeur.
2. g) Deuxième mention : l’indication de la juridiction devant laquelle le défendeur devra comparaître.
3. h) Troisième mention : l’indication de l’objet de la demande en justice.

Le décret du 28 décembre 1998, impose que cette demande soit accompagnée d’un exposé des moyens en fait, cela a toujours été le cas, mais aussi en droit.

L’assignation doit être qualificative, qualifier juridiquement les faits, fonder juridiquement les prétentions du demandeur. Cela implique que soient visés les textes qui fondent la demande. On ne peut plus se contenter de demander des dommages-intérêts, mais il faut juridiquement fonder la demande. Ce travail supplémentaire imposé aux avocats les empêche de produire des demandes farfelues. Les avocats avaient beaucoup rechigné mais tout le monde s’aperçut que c’était très confortable pour tout le monde. C’est une excellente réforme au fond dont tout le monde se félicite aujourd’hui.

1. i) Quatrième mention : l’indication du délai de comparution.
2. j) Cinquième mention : l’indication que faute de comparaître, sanction de la précédente mention, le défendeur s’expose à ce qu’un jugement soit rendu contre lui, sur les seuls éléments fournis par son adversaire, autrement dit, par le défendeur.
3. k) Sixième mention qui ne vaut qu’en matière immobilière : en matière immobilière, doit être indiquée dans l’assignation les mentions relatives à la désignation de l’immeuble litigieux, telles qu’elles sont exigées par la publicité foncière. Cette dernière mention est importante, car en matière immobilière, il faut publier l’assignation, ce, à peine d’irrecevabilité.

Ces mentions sont des mentions de forme. Pour être mentionnées, il faut qu’elles fassent grief et que la nullité en soit prévue par des dispositions spéciales, par de nullité sans texte. C’est pourquoi, l’article 56 précise que ces mentions soient exigées à peine de nullité. L’article 56 contient une autre mention qu’il faut détacher des précédentes.

 

L’article 56 impose que l’assignation contienne l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée, ce qui permet de respecter les exigences du contradictoire.

Cette dernière mention n’est pas sanctionnée par une nullité prévue par la loi. Il n’y a pas de nullité sans texte. Il n’existe aucune sanction à cette mention particulière.

2. La remise de l’assignation au greffe.

L’assignation à elle seule n’introduit pas l’instance. Elle doit encore être remise au greffe du Tribunal de grande instance.   Cette seconde formalité est le placement, autrement dit, le placet, le fait de placer. C’est le fait de porter l’assignation à la connaissance de l’assignation qui l’ignore à ce stade. C’est l’acte par lequel la juridiction va être saisie officiellement.   L’article 757 alinéa 1^er indique que cette remise peut être le fait de l’une des deux parties, indifféremment. En pratique, c’est presque toujours l’avocat du demandeur qui va placer d’assignation.

 

Concrètement, l’avocat du demandeur va remettre une copie au greffe de l’assignation en présentant simultanément l’original. Le greffe va viser l’original, va y apposer la date, et va restituer cet original à l’avocat.   Autrement dit, nous sommes en présence ici, d’une notification simplifiée, c’est l’équivalent d’une notification par acte du Palais. Lorsque cette formalité est accomplie, l’avocat a saisi la juridiction et conserve la preuve que la saisine est intervenue à la date indiquée.

Évidemment, ce placement ne peut intervenir n’importe quand, mais dans un certain délai. Le délai est de quatre mois de l’assignation, selon l’article 757 du Code de Procédure Civile. Le texte précise la sanction. L’assignation qui n’aurait pas été placée dans les quatre mois serait caduque.

Cette caducité pourra être constatée d’office par le juge, ou bien évidemment, elle pourra être prononcée à la requête du défendeur, au terme des quatre mois.   Cette caducité est très grave pour qui la subit. Si l’assignation est caduque, rien n’interdit au défendeur de procéder à une nouvelle signification et de placer ensuite dans un délai de quatre mois, mais encore faudra-t-il pour cela que la prescription ni la forclusion n’ait pas joué.   Si théoriquement, il est encore possible de placer et d’assigner ensuite, il est fort possible que le droit d’action soit définitivement éteint par l’effet de la prescription et de la forclusion.   Portant, les avocats ne plaçaient pas tout de suite, pour faire peur à l’adversaire du processus de placement et l’engager dans un processus de conciliation, mais cela encombrait le rôle du Tribunal, d’où le délai de quatre mois. Aujourd’hui, l’assignation n’a plus de vertu conservatoire.

 

 

3. Les effets de l’assignation.

Il ne faut envisager que les effets spécifiques de l’assignation. Ces effets porteront sur le déroulement de la procédure, sur le déroulement de l’instance, sur le processus qui va conduire au jugement.   Une fois que l’assignation aura été signifiée et placée, le greffe qui a reçu communication de l’assignation va inscrire l’affaire au rôle du Tribunal. C’est le répertoire général des affaires en cours de la juridiction. Cette formalité est dénommée l’enrôlement de l’affaire. Ce n’est pas le placement. C’est une formalité qui émane cette fois-ci du greffe.   C’est cette formalité qui va permettre de retrouver l’affaire parmi toutes celles dont la juridiction est saisie. L’article 726 du Code de Procédure Civile détaille les mentions que doit contenir cette formalité.   Il y a la date de l’inscription, un numéro d’inscription au rôle de la juridiction, le nom des parties, et enfin la nature de l’affaire.   D’autres mentions viendront compléter celle-ci, au fur et à mesure de l’avancée du litige, comme la Chambre du Tribunal, puis la date de la décision qui aura tranché le litige.   Le greffe commence par enrôler, par inscrire l’affaire au rôle de la juridiction.   En même temps, simultanément, il va ouvrir un dossier pour cette affaire dans lequel viendront ultérieurement se ranger toutes les pièces de la procédure, tous les actes de l’instance du procès.   Naturellement, pour qu’il y ait une communication utile entre le rôle et le procès, on trouvera dans le dossier toutes les indications nécessaires, le nom des juges ou du juge qui aura connu de l’affaire, le nom des avocats. On aura une vision complète de l’affaire dans ce dossier, selon l’article 727 du Code de Procédure Civile.   Le greffe a donc maintenant connaissance de l’affaire. Mais aucun juge à ce stade n’est encore intervenu. Par conséquent, le président de la juridiction, du Tribunal de grande instance, une fois le placement effectué, va devoir fixer une date d’audience, la première date d’audiencement de l’affaire. Il va devoir distribuer l’affaire, pour savoir quelle Chambre qui tiendra cette affaire.   Cette décision du président sera portée sur la copie de l’assignation. En pratique, c’est le greffe qui le fait en vérité.   Toutes ces formalités vont être portées à la connaissance des parties, de leurs avocats constitués, par le moyen de bulletins, pièce écrites qui vont être déposées dans leurs cases, selon l’article 758 du Code de Procédure Civile. Ainsi, les avocats auront directement connaissance de la date d’audiencement et de la Chambre devant laquelle ils auront à se présenter.

1. B) La comparution du défendeur.

Cette comparution du défendeur se résout dans la constitution de son avocat. Précisément, l’assignation laisse au défendeur, un délai de quinze jours pour comparaître. Il ne faudrait pas croire que ce délai est rare.

En vérité, si le défendeur ne comparait pas dans les quinze jours, la seule sanction à laquelle il s’expose, c’est qu’un jugement soit rendu contre lui, par défaut sur les seules indications de l’adversaire. Mais en vérité, cette sanction est rarissime.   Au jour prévu pour la première audience, celle fixée à la suite de l’enrôlement par le président. Si le défendeur est absent, et n’a pas constitué avocat, celui-ci ne se présente pas, le président peut renvoyer à une audience de jugement s’il estime que l’affaire est en état d’être jugée, selon l’article 760 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Mais dans l’immense majorité des cas, l’affaire ne sera pas en état d’être jugée et je président estimera que l’affaire aurai lieu à instruction.

En ce cas, tant que la décision de clôture de l’instruction n’aura pas été prononcée, le défendeur pourra encore constituer avocat valablement et implicitement en déposant des conclusions.   Autant dire qu’il n’y a pas de sanction en réalité au défaut de constitution en quinze jours. L’encombrement des juridictions veut qu’il est rare qu’une affaire soit jugée en quinze jours.   Une fois que le défendeur aura constitué son avocat, l’avocat du défendeur devra notifier sa comparution à l’avocat du demandeur. Il faut porter cette comparution à la connaissance du Tribunal, autrement dit, au greffe.   Devant certaines juridictions, c’est l’avocat du demandeur qui ira lui-même porter cette comparution au greffe, par diligence.

1. C) L’instruction de l’affaire.

1. Les différents circuits de l’instruction.

Les avocats au jour et l’heure de cette première audience, vont se présenter devant le président de la Chambre. Les avocats des parties, vont se présenter devant le président de la Chambre pour conférer de l’état de la cause, selon l’article 759 du Code de Procédure Civile. On va s’entretenir avec le président de la Chambre sur l’avancement de l’affaire, si l’affaire est en état d’être jugée, ou si, au contraire des échanges de conclusions sont nécessaires, si une instruction est requise par la complexité de l’affaire.   Pour que l’affaire soit immédiatement jugée, elle doit être simple, les parties doivent déjà avoir échangé leurs conclusions définitives et qu’elles se soient communiquées leurs pièces. C’est une hypothèse extrêmement rare. Si elle se présente tout de même, le président va fixer l’heure et la date d’une audience pour les plaidoiries et pour le jugement.

Naturellement, devant la formation collégiale s’il y a lieu. C’est le circuit court. Il n’a fallu qu’un échange de conclusions pour que l’affaire soit en état d’être jugée.

Il faut parfois utiliser le circuit long de l’instruction. Si le juge, à ce stade, estime que l’affaire n’est pas en état d’être jugée, mais qu’une dernière communication de pièces est suffisante pour mettre l’affaire en état d’être jugée, il pourra renvoyer à une seconde audience devant lui, à une date qu’il va fixer, en impartissant aux avocats un délai soit pour l’échange des dernières conclusions, soit pour la communication des pièces qui devra être communiquée, on se donne rendez-vous pour une seconde conférence sur l’état de l’affaire.

À cette seconde audience, soit les diligences qui faisaient défaut ont été effectivement accomplies, dès lors, l’affaire est en état d’être jugée et l’on retombe sur l’hypothèse précédente. Il ne reste plus au président à fixer une audience devant la formation s’il y a lieu, pour les plaidoiries et le jugement.   Mais il se peut aussi qu’au jour de la seconde conférence, l’affaire ne soit toujours pas en l’état d’être jugée.

Dans ce cas, le président devra en principe renvoyer devant le juge de la mise en état pour qu’on achève l’instruction devant le juge spécialisé pour ces fonctions.

Le président aurait pu dès la première conférence devant le juge de la mise en état. C’est une simple faculté de prévoir une seconde audience. C’est ce qu’il se passe en pratique, le juge renvoie directement.   Dans certains tribunaux, la conférence entre les avocats et le président est pratiquement supprimée, on renvoie directement au juge de la mise en état. Ces différents circuits de l’instruction vont déboucher sur les actes de l’instruction des parties.

2. Les actes de l’instruction des parties.

L’instruction est théoriquement le fait des parties, selon les articles 6 et 9 du Code de Procédure Civile.   Les parties vont déposer des conclusions où elles développeront leurs raisonnements en fait et en droit. Au soutien de ces conclusions, les parties vont communiquer à l’adversaire des pièces. Elles pourront aussi demander au juge des mesures d’instructions.   Cette communication des pièces est envisagée par les articles 132 et 137 du Code de Procédure Civile. Cette communication des pièces s’impose selon le principe fondamental du contradictoire.

 

Si l’une des parties dispose d’une pièce favorable à l’adversaire qu’elle se garde de communiquer, il pourra être demandé au juge une communication forcée. Si une pièce n’a pas été communiquée en temps utile à l’adversaire, selon l’article 135 du Code de Procédure Civile, le juge peut la retirer du débat.   Quant aux conclusions des parties, ce sont des actes au moyen desquels celles-ci vont faire connaître au Tribunal leurs prétentions et aussi leur argumentation en droit et en fait. Elles vont faire connaître les éléments de preuve sur lesquelles elles s’appuient. Ces conclusions sont soumises à des règles obligatoires.   Tout d’abord, devant le Tribunal de grande instance, ces conclusions vont devoir, à peine d’irrecevabilité être écrites, et signées par les avocats. Les parties doivent être représentées.

3. Les conclusions.

Elles doivent contenir, du moins pour les premières, la désignation de l’avocat.

Dans les premières conclusions communiquées par l’avocat du défendeur, on trouvera ainsi sa désignation. Quant au demandeur, cette désignation aura déjà figuré dans l’assignation.

S’agissant du contenu de ces conclusions des parties, là encore, on trouve des règles obligatoires. Les conclusions vont devoir obligatoirement contenir les éléments imposés par le décret du 28 décembre 1998.   Autrement dit, après la désignation des parties, on trouvera nécessairement dans ces conclusions, l’exposé des moyens en fait et en droit sur lesquels le plaideur entend fonder ses prétentions. Ces prétentions vont chacune être expressément formulées et le plaideur devra formuler avec ces conclusions, le récapitulatif des pièces avancées au soutien des prétentions.   Concrètement, figurera en annexe des conclusions un bordereau récapitulant les pièces avancées, selon l’article 753 du Code de Procédure Civile.   La structure logique des conclusions est toujours invariable. Il y a des motifs et un dispositif. Les motifs sont  « attendu que, en fait », « par ces motifs condamnez », puis le bordereau.   Le décret du 28 décembre 1998 a renforcé ces exigences de forme. Ce renforcement est très important et très heureux. Les conclusions doivent être récapitulatives. Les dernières conclusions prises par une partie doivent reprendre les arguments figurant dans les précédentes conclusions.

Tout moyen qui n’est pas repris étant réputé abandonné, selon l’article 753 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Auparavant, dans une affaire ordinaire, les jeux de conclusion s’échangeaient successivement. Des réorientations étaient possibles. En fin de partie, le juge devait reprendre toutes les conclusions pour trancher.

Les juges étant surchargés, par souci de simplification du travail judiciaire, on a entendu que les dernières conclusions fassent la somme de tous les arguments destinés à être tranchés par le juge. Les avocats doivent être extrêmement vigilants. C’est aussi un travail de simplification pour l’avocat qui consultera sa dernière conclusion.

4. La notification.

Le respect du contradictoire impose que les pièces soient notifiées à l’adversaire, selon l’article 753 du Code de Procédure Civile. On utilise une forme simplifiée, la notification par acte du Palais, selon l’article 753 alinéa 4 du Code de Procédure Civile.

5. Quelles sont les effets des conclusions ?

Elles doivent être précisées selon deux rapports.   Les premières conclusions du défendeur vont avoir pour effet de lier l’instance entre les parties. Le défendeur qui aura constitué avocat va répondre par un premier jeu de conclusions.   Dès lors qu’il aura notifié ses conclusions en défense, il prendra partie à l’instance. Il y a liaison au sens technique du terme de l’instance.   À compter de cet instant, le jugement est un droit pour les deux parties. Le demandeur ne peut plus se désister unilatéralement. Les deux parties doivent accepter de se désister, pour que le désistement ait efficacité.   Les moyens de défense qui doivent être soulevés in limine litis que le défendeur soulèvera en réponse doivent être soulevées dès ces premières conclusions.   Quant aux dernières conclusions, celles qui vont achever les débats contradictoires au stade de l’instruction, les conclusions définitives, devront reprendre toutes les prétentions, tous les moyens figurant dans les précédentes conclusions.

Et plus généralement, ces dernières conclusions vont délimiter définitivement l’instance, ce qui fait la matière de l’instance entre les parties.

L’objet des demandes va être fixé par ces conclusions définitives. Si la demande de la conclusion est fixée par le taux du litige, ce sont ces dernières conclusions qu’il faudra étudier.   Certes, l’instruction est le fait des parties, mais dans le système du Code de Procédure Civile, le juge a un rôle dynamique dans le rôle de l’instance et dans le déroulement de l’instruction. Ce juge est le juge de la mise en état qui contrôle l’instruction.

6. Le contrôle de l’instruction par le juge de la mise en état.

Il faut préciser que le juge de la mise en état est un magistrat de la Chambre devant laquelle l’affaire est portée. Le rôle du juge de la mise en état n’est pas d’instruire lui-même. Son rôle s’est accru. Il n’empêche que son rôle classique est de contrôler l’instruction qui est le fait des parties, principalement.   Pour exercer ce contrôle, le juge de la mise en état va pouvoir entendre les avocats des parties. Mais il va aussi pouvoir leur faire toute communication qui leur sera utile, leur faire préciser leur argumentation, au moyen de bulletins de liaison.   Le juge peut même entendre les parties et constater leur conciliation totale et partielle, et homologuer les consignations que celles-ci sont parvenues à trouver devant lui.

Il faut insister sur les pouvoirs considérables de contrôle et de direction de l’instruction qui ont été progressivement reconnus au juge de la mise en état.

Ses pouvoirs lui permettent aujourd’hui, de trancher les incidents, les exceptions, de discipliner l’instruction, de veiller à sa célérité et à sa loyauté.

 

1. a) Les pouvoirs de contrôle de la loyauté et de la célérité de l’instruction du juge de la mise en état.

Ces pouvoirs résultent en particulier de l’article 753 du Code de Procédure Civile. Il est précisé que le juge de la mise en état a mission de veiller au déroulement loyal de la procédure, spécialement, à la ponctualité de l’échange des conclusions et de la communication des pièces, selon l’article 763 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   Cette disposition de principe s’accompagne de pouvoirs de sanction très impressionnants pour les avocats.

Le juge de la mise en état peut adresser des injonctions aux avocats, de procéder à des communications, à des échanges de conclusions et il peut assortir ces injonctions d’astreintes.

Surtout, ce qui fait la force du juge de la mise en état, c’est que c’est à lui de fixer le rythme de l’instruction, de la rapidité de l’instruction au vu de la complexité de l’affaire.

Cela ressort très clairement de l’article 764 du Code de Procédure Civile, « Le juge de la mise en état fixe au fur et à mesure les délais nécessaires à l’instruction de l’affaire, eu égard à la nature, à l’urgence et à la complexité de celle-ci et après avoir provoqué l’avis des avocats. »   Il doit solliciter l’avis des avocats, mais n’est pas lié par leur avis. C’est le juge de la mise en état qui va fixer la date limite pour l’échange des conclusions.

Il a aussi le pouvoir de proroger le délai judiciaire. Il apprécie souverainement de le faire ou non.

C’est le juge de la mise en état qui va apprécier la suffisance de l’instruction, de la diligence des parties.   S’il estime la diligence suffisante, il va prononcer la clôture de l’instruction et renvoyer l’affaire à l’audience de jugement pour y être plaidée, selon l’article 779 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.   Ce pouvoir est souverain et discrétionnaire. Il est seul maître de la durée de l’instruction.   Une seule limite s’impose au juge de la mise en état, c’est que la date qui va être retenue pour l’audience des plaidoiries devra être aussi proche que possible de la date de la clôture de l’instruction.   Par conséquent, il faut tâcher de retenir deux dates les plus proches possibles.   Le juge qu’il soit est tenu d’observer le respect du principe du contradictoire, autrement dit, il ferait entorse à ce principe supérieur s’il fixait des délais que les parties n’auraient pas loisir d’avancer leurs prétentions, selon l’article 16 du Code de Procédure Civile.   Si les parties n’accomplissent pas les diligences dans les délais fixés, la sanction variera selon que le défaut de diligence est le fait d’une seule partie ou partagée par les deux.   Si le défaut de diligence est le fait d’une seule partie, en ce cas, le juge va pouvoir ordonner la clôture de l’instruction à son égard. Il pourra le faire d’office ou à la demande de l’autre partie. Seule l’autre partie pourra encore conclure désormais.   Mais il ne faudrait pas qu’il en résulte une entorse à la contradiction. Mais si des autres conclusions sont versées, selon le principe du contradictoire, le juge de la mise en état rétractera cette ordonnance pour que la partie non diligente puisse répondre. Il en va de même pour une faute grave ou particulièrement justifiée selon l’article 780 du Code de Procédure Civile.   Il se peut aussi que si à la suite du défaut de diligence, l’affaire est immédiatement en état d’être jugée, il pourra ordonner la clôture de l’instruction et renvoyer devant le Tribunal pour l’audience des plaidoiries.   Si l’inaction est commune aux deux parties, la solution sera différente. Le juge ne va plus ordonner la clôture de l’instruction mais la radiation de l’affaire. L’affaire sera supprimée du rôle de la juridiction et plus appelée à l’audience. Il est question de radiation et non pas de caducité.   Les parties pourront demander à ce que l’affaire soit réenrôlée, afin que l’affaire soit jugée, elles pourront demander à ce que le juge accomplisse son devoir de juger.   Cette décision de radiation est difficile pour les avocats car le juge envoiera une copie aux avocats et aux parties qui comprendront que les avocats ont manqué de diligence, selon l’article 781 du Code de Procédure Civile.   Il peut avec les parties fixer un calendrier pour les actes de l’instruction, les échanges de conclusions, pour permettre d’accélérer la procédure. Les parties pourront convenir d’un cycle resserré d’instructions. On espère qu’elle sera achevée plus rapidement. Naturellement, ce calendrier convenu va être sanctionné par le juge de la mise en état. Si les parties ne respectent pas le calendrier, le juge de la mise en état pourra aussi sanctionner le dépassement des délais.   Le contrôle du juge de la mise en état contrôle également la qualité de l’instruction. Il va pouvoir imposer aux parties, à leurs mandataires, leurs avocats, des diligences afin que la juridiction soit correctement éclairée, la plus complète possible. C’est ainsi qu’il appartient au juge de la mise en état de veiller à la bonne qualité de l’instruction. Ce rôle confère plusieurs attributions particulières au juge de la mise en état.   Selon l’article 753 du Code de Procédure Civile, les parties dans leurs écritures doivent développer tout moyen de fait et de droit.   Précisément, le juge de la mise en état peut inviter les avocats à répondre aux moyens sur lesquels ils n’auraient pas conclu. Plus généralement, il peut les inviter à fournir toute explication de fait ou de droit qui sont nécessaires à la solution du litige.   Autrement dit, le juge de la mise en état ne va pas se contenter de surveiller le calendrier de l’instruction, mais va exercer un contrôle approfondi sur les conclusions des parties, il a un pouvoir de correction pratiquement.

Tout cela se fait dans l’intérêt primordial du juge. Il ne s’agit pas tant de tenir la main aux parties que de rationaliser la tâche du juge qui devra trancher le conflit de prétentions.

L’article 768-1 du Code de Procédure Civile prévoit que le juge de la mise en état peut inviter les parties à mettre en cause tous les intéressés dont la présence lui paraît nécessaire à la solution du litige.   Autrement dit, le juge de la mise en état va pouvoir obtenir et pratiquement imposer un élargissement subjectif de l’instance dans le souci d’une bonne justice.   Enfin, le juge de la mise en état peut se faire communiquer toutes les pièces versées par les parties au débat. Le juge de la mise en état fera rapport à l’audience. Il pourra examiner de lui-même les différentes pièces et se forger une opinion plus éclairée.

1. a) Les pouvoirs de juridiction du juge de la mise en état.

 

Il s’est fait reconnaître de tels pouvoirs accessoires. C’est à ce dernier égard que l’évolution est la plus radicale. C’est ici que l’affirmation du juge de la mise en état est la plus importante et bouleverse la compréhension classique du procès.

Le juge de la mise en état a été reconnu ces pouvoirs pour accélérer le cours de l’instance. Il faut donc rationaliser celle-ci en faisant en sorte que la tâche de la juridiction du jugement soit limitée à trancher le principal, que toutes les questions accessoires aient déjà été réglées.

Autrement dit, tout le contentieux périphérique est à la charge du juge de la mise en état. Ce mouvement a trouvé son aboutissement dans le décret du 28 décembre 2005. Le juge de la mise en état peut trancher plusieurs sortes d’incidents. L’article 770 du Code de Procédure Civile indique que le juge de la mise en état exerce tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l’obtention, et à la production des pièces. Il exerce tous les pouvoirs nécessaires à ce sujet.   Le juge de la mise en état va se voir reconnaître les pouvoirs juridictionnels que cela implique. Il lui appartiendra de rendre une ordonnance en joignant la communication d’une pièce à la partie adverse, en joignant la production d’une autre pièce.   L’article 786 du Code de Procédure Civile précise que le juge de la mise en état peut procéder aux jonctions et disjonctions d’instance. On comprend pourquoi à cet égard ses pouvoirs ne sont pas juridictionnels mais d’administration judiciaire.   L’article 769 du Code de Procédure Civile prévoit que le juge de la mise en état peut constater l’extinction de l’instance. Ce serait le cas si devant lui les parties s’étaient conciliées. Le juge de la mise en état pourra constater que le procès se trouve éteint par l’accord des parties.   Mais surtout, et c’est l’essentiel, le juge de la mise en état va être compétent et exclusivement compétent pour rendre cinq types de décisions.

Il sera exclusivement compétent pour rendre ces cinq types de décisions durant toute la durée de ses fonctions, autrement dit, jusqu’à son dessaisissement et pas au-delà.

C’est l’ouverture des débats à l’audience qui emportera ce dessaisissement. Mais si les parties ont déposé le dossier, le dessaisissement du juge de la mise en état dans cette hypothèse interviendra à la date fixée pour le dépôt de ces dossiers.

Ces cinq types de décisions sont envisagées à l’article 771 du Code de Procédure Civile.

–          1^er type de décisions. Le juge de la mise en état statue sur les exceptions de procédure, soit les exceptions d’incompétence, connexité, litis pendans. Il statue aussi sur les incidents qui mettent fin à l’instance.

Par exemple, la caducité de l’assignation qui n’aurait pas été placée dans le délai de quatre mois, la préemption de l’instance par le manque de diligence des parties, par un dessaisissement.

Cette disposition est cruciale. Le texte de poursuivre « que les parties ne sont plus recevables à soulever ces exceptions et incidents ultérieurement, à moins qu’il ne survienne ou soir révélé postérieurement au dessaisissement du juge. »

Il faut comprendre que cette compétence exclusive réalise une véritable concentration du contentieux accessoire entre les mains du juge de la mise en état.

 

Tout le contentieux périphérique ne pourra désormais être invoqué qu’au stade de l’instruction, et non plus possible de l’invoquer régulièrement au stade du jugement. Les exceptions de procédure devant être soulevées in limine litis doivent donc être soulevées devant le juge de la mise en état, sinon elles seraient irrecevables.

Le juge de la mise en état ne se borne plus à arbitrer, il a compétence exclusive pour un contentieux de la première importance.

Que recouvre exactement cette compétence exclusive ?

Le texte ne parle pas des fins de non-recevoir. Faut-il décider qu’elles doivent être soulevées devant le juge de la mise en état ou ultérieurement ?

Le régime qui leur est applicable est distinct. Mais ne pourrait-on pas les ranger dans un tel cas d’incidents d’instance ?

Or, la fin de non-recevoir va bien au-delà, car elle consomme le droit d’action et dépasse le cadre strict de l’instance. Il faut par conséquent admettre que les fins de non-recevoir échappent à la compétence exclusive du juge de la mise en état.

En retenant la solution contraire, il y aurait contradiction avec l’article 123 du Code de Procédure Civile qui dispose que les fins de non-recevoir peuvent être modifiées en tout état de cause.

Cette compétence exclusive du juge de la mise en état laisse de côté les fins de non-recevoir qui pourront être invoquées à l’audience de jugement.

C’est ce qui vient de rappeler la Cour de Cassation du 13 novembre 2006 dans un avis à la demande d’un juge, qu’au sens de l’article 771 du Code de Procédure Civile, les exceptions de procédure ne s’entendent pas avec les fins de non-recevoir.

 

–          Deuxième type de décisions. Le juge de la mise en état peut également allouer une provision pour le procès, c’est une provision ad litem.

 

C’est l’hypothèse où une partie veut ou doit engager un avocat mais n’a pas les ressources nécessaires.

–          Troisième type de décisions. Le juge de la mise en état peut accorder une provision au créancier lorsque l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

C’est au titre du principal que l’on va allouer cette provision. Cette compétence empiète sur la compétence ordinaire du juge des référés.

Devant le Tribunal de grande instance, selon l’article 839 alinéa 2, le pouvoir appartient au juge de la mise en état. Il exclue la compétence ordinaire du juge des référés.

–          Quatrième type de décision. Le juge de la mise en état peut ordonner toute autre mesure provisoire même conservatoire, à une exception près, les mesures conservatoires et les séquestres organisées par le juge de l’exécution. Ces mesures sont de la compétence exclusive et d’ordre public du juge de l’exécution.

–          Cinquième type de décision. Il peut ordonner même d’office, toute mesure d’instruction qui lui paraît utile.

L’article 772 du Code de Procédure Civile précise que le juge de la mise en état peut statuer sur les dépens et les demandes fondées sur l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Dès l’instant où il s’agit d’une décision juridictionnelle, il s’agit de savoir quelles voies de recours sont offertes aux parties. Ces voies de recours sont moins ouvertes qu’à l’ordinaire car la mission du juge de la mise en état est accessoire, et périphérique à la juridiction principale et il n’est pas bon de multiplier les mesures de temporisation.

L’opposition n’est pas ouverte contre la décision du juge de la mise en état.

 

En principe, ces décisions sont susceptibles que d’appel, ou de pourvoi en Cour de Cassation, et encore ces appel ou pourvoi ne seront possibles qu’avec le jugement sur le principal, selon l’article 776 du Code de Procédure Civile.   Ce même texte en son troisième alinéa réserve quelques exceptions.   Une difficulté vient de ce que le juge de la mise en état a des attributions extra-juridictionnelles, qui consistent en l’exercice de pouvoir d’administration judiciaire. Certaines décisions du juge de la mise en état ne consistent pas à trancher un litige accessoire, mais à administrer le service public de la justice, ce sont des mesures administratives, insusceptibles de recours juridictionnel.

 

La distinction est primordiale, mais peu claire. Il est parfois difficile de savoir si l’on sera devant une simple décision d’administration judiciaire ou une décision juridictionnelle.   Le juge de la mise en état peut réunir plusieurs instances ou les séparer pour qu’elles soient tranchées séparément. Ce sont de simples mesures d’administration judiciaire. On ne tranche pas le litige, mais on dit comment, administrativement, il sera réglé par la justice.   Par exemple, le juge de la mise en état peut rendre des ordonnances de clôture de l’instruction, renvoyer l’affaire devant la juridiction de jugement. S’agit-il d’administration ou de juridiction ?   Heureusement, le Code de Procédure Civile en son article 782 soumet ces ordonnances au rang de mesures d’administration judiciaire.   Cette solution est grave pour les parties qui ne peuvent contester le renvoi devant la juridiction de jugement.   Le juge de la mise en état peut l’établir à titre de sanction du défaut de diligence d’une partie. C’est une décision grave, qui doit être motivée, ce qui rapproche pourtant des décisions juridictionnelles.

Il reste, et c’est l’intérêt des mesures d’administration judiciaire, qu’elles peuvent être révoquées par le juge soit à la demande d’une partie, soit par le juge d’office.

La solution par conséquent instaure un minimum de protection pour les parties, mais n’est pas équivalente à l’ouverture d’une voie de recours. C’est une solution exceptionnelle alors que l’appel est une voie de recours ordinaire. L’article 784 du Code de Procédure Civile précise en effet que cette révocation ne peut intervenir que pour cause grave depuis qu’elle a été rendue. Il faut un fait nouveau grave pour que cette révocation intervienne. Il est précisé à ce sujet que la constitution d’avocat postérieurement à l’ordonnance de clôture ne constitue pas en soi une cause de révocation.

Cela serait trop facile pour le défendeur, ce serait un moyen dilatoire inadmissible. La révocation peut avoir lieu en cas d’intervention volontaire d’un tiers dans l’instance, encore faut-il qu’il y ait des nouveaux éléments dans l’instruction. L’ordonnance de clôture a une grande force de stabilité supérieure à l’ordonnance de jugement. Elle marque la fin de l’instruction et postérieurement à cette ordonnance, les parties sont irrecevables à conclure et ne peuvent plus échanger de nouvelles conclusions.

 

Il n’y a que quelques exceptions à cela, comme l’intervention volontaire d’un tiers à l’instance.

Également, il est possible de conclure sur les accessoires de la demande, les intérêts, jusqu’à l’ouverture des débats. Évidemment, s’il y a interruption d’instance par le décès d’une partie, par exemple, il faut autoriser ses successeurs à reprendre l’instance après la clôture de l’instruction.

1. D) L’audience de jugement.

La date et l’audience du jugement sont préalablement fixées par le président de la Chambre ou le juge de la mise en état sur délégation du président.

1. Les principes gouvernant l’audience.

Il existe deux principes essentiels qui régissent l’audience de jugement. Le premier principe est celui de la publicité et le second est celui de l’oralité des débats.   Ces deux principes sont envisagés aux articles 430 et suivants du Code de Procédure Civile.

1. a) Le principe de la publicité des débats.

 

Le principe de la publicité des débats est une garantie de bonne justice. Elle est considérée comme telle par la Cour européenne des Droits de l’Homme, comme une garantie fondamentale à l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales. Il en va de même pour l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales.

La publicité en soi est une garantie de l’équité du procès. C’est pourquoi ce principe est suivi en matière civile. C’est l’article 433 du Code de Procédure Civile qui pose la règle de publicité.

Ce principe n’est pas absolu. L’article 433 du Code de Procédure Civile énonce que les débats sont publics sauf les cas où la loi exige qu’ils aient lieu en chambre du Conseil.   Tout le monde peut assister à l’audience de jugement, en principe. Mais la Chambre du Conseil est la pièce dans laquelle les juges vont délibérer. Le délibéré est secret, à la différence de l’audience de jugement.   Parfois, l’audience de jugement sera tenue en Chambre du Conseil, à l’abri des regards du public, sous le sceau du secret.   Parfois, c’est la loi qui exige que l’audience soit tenue en Chambre du Conseil, parce que la loi le veut, pour protéger certains intérêts, dans les matières concernant l’état des personnes, en matière de divorce. Cela relève de l’intimité de chacun.   Parfois, la Chambre du Conseil ne sera pas obligatoire, mais une faculté laissée à la décision du juge.   Par exemple, s’il survient des désordres à l’audience qui seraient de nature à troubler la sérénité de la justice, le président peut décider que l’affaire sera jugée hors la présence du public, en Chambre du Conseil.   Le président, avant d’en arriver là, dispose d’autres prérogatives, l’injonction au fauteur de trouble de respecter les lieux, le silence, les obligations qui lui incombent. Il pourrait l’expulser.   Il y a d’autres facultés de décider que l’affaire soit décidée en Chambre du Conseil, il suffit que l’intérêt privé des parties conduise au secret. Si les parties s’accordent et que le juge en est d’accord, l’affaire pourra être audiencée en Chambre du Conseil, et s’il en résulte une atteinte à la vie privée.   Quant aux sanctions tenant au non-respect de ces principes.   Si une affaire a été portée en audience publique, alors qu’elle devrait être jugée en Chambre du Conseil, ou à l’inverse, si une affaire a été portée en Chambre du Conseil alors qu’elle devait être publique, le jugement encoure la nullité. C’est le caractère fondamental de la publicité des débats.   Cette nullité est le principe, mais ne sera prononcée que très restrictivement. Elle ne peut être relevée d’office.

Surtout, si les parties ont le monopole pour l’invoquer, elles doivent l’invoquer avant la fin de l’audience, avant l’issue des débats. Ce serait trop commode de se prévaloir à contretemps pour exercer une voie de recours détournée.

Le juge pourra trancher immédiatement. S’il estime que les débats ont été régulièrement poursuivis, la nullité est couverte selon l’article 437 du Code de Procédure Civile.

1. b) Le principe de l’oralité des débats.

Les différents intervenants sont invités à prendre la parole, à défendre la cause de leur client, au moyen de plaidoirie ou se manifeste leur rôle d’assistance.

Mais dans la pratique, l’importance des plaidoiries décline et les avocats n’ont qu’à déposer le dossier au magistrat par l’intermédiaire du greffe. Le juge rendra sa décision sans avoir entendu les parties.

2. Le déroulement de l’audience.

Cette audience va se dérouler sous la direction du président de la Chambre. Il dirige cette audience avec l’assistance du greffier qui va assister le président. Il va tenir le registre de l’audience, c’est le plumitif.   Sur ce registre, vont être mentionnées plusieurs indications telles que le caractère ou non public de l’audience. C’est en quelque sorte le procès-verbal de l’instance. Cela permettra d’établir les incidents de l’instance, le cas échéant.   L’instance suit un cours figé qui se développe en quatre phases successives.

–          L’ouverture des débats par le président. Il s’assied et déclare les débats ouverts. Cela emporte des conséquences non négligeables.

À partir de là, plus aucun changement n’intervient dans la composition du Tribunal. Il est figé. Le jugement est sur le point d’être rendu. Les différents magistrats doivent avoir entendu l’intégralité des débats, c’est une exigence du contradictoire, de l’équité de la procédure. Dès l’ouverture des débats, plus aucun changement n’est possible.

 

Les évènements normalement interruptifs de l’instance, comme le décès d’une partie, vont perdre cette efficacité. Si une partie décède, les débats se dérouleront comme si de rien n’était si l’action est transmissible, c’est logique car l’instruction est achevée.

L’exception qui pourrait être tirée de l’irrégularité de la composition du Tribunal, comme la connaissance précédente de l’un des magistrats. Ces irrégularités doivent être soulevées dès l’ouverture des débats, à moins que la cause d’irrégularité ne se révèle ensuite.

Le juge de la mise en état doit présenter un rapport sur l’affaire, ce pourrait être un autre juge, mais en principe, c’est lui. Ce rapport va présenter l’objet du litige, les prétentions de chacune des parties.

Ainsi, le juge de la mise en état va préciser les éléments de fait et de droit, il rappellera les éléments qui sont propres à éclairer la juridiction. C’est un rapport objectif. Il ne prend pas partie dans ce rapport, ne fait pas connaître son opinion propre.

Ceci fait, le président va inviter les parties à prendre la parole, à faire connaître leurs prétentions personnellement.

–          Les plaidoiries. C’est le principe dispositif qui se manifeste ici. Il faut que les parties se manifestent.

C’est un cérémonial traditionnel, même devant le Tribunal de grande instance où la procédure est écrite. Mais les débats sont oraux par nature. Les plaidoiries ont lieu normalement mais ne sont pas absolument obligatoires, évidemment. Si même elles ont lieu, il n’est pas absolument nécessaire que ces plaidoiries interviennent devant la formation de jugement au complet.

 

Par souci de productivité, si les parties en sont d’accord, le juge de la mise en état va pouvoir entendre seul les plaidoiries mais devra en rendre compte fidèlement au Tribunal, selon l’article 786 du Code de Procédure Civile.

 

Les parties sont même admises le cas échéant à déposer leur dossier. Ce sont alors les parties qui demandent cette autonomie et demandent au président de ne pas plaider. Si celui-ci l’accepte, il autorisera le dépôt des dossiers au greffe, à une date qu’il fixera précisément.

On peut se dispenser de plaider quand il apparaît que l’affaire ne requiert pas de plaidoiries, selon l’article 779 du Code de Procédure Civile. Les magistrats sont presque toujours d’accord pour que les dossiers soient déposés.

En ce cas, la date du délibéré sera précisée par le président qui informera les parties du nom des juges qui trancheront l’affaire et de la date à laquelle le jugement sera rendu.

Si les parties décident de plaider, la parole va être prise par leur représentant qui les assiste devant la juridiction. Les avocats vont plaider. Le premier à être entendu sera l’avocat du demandeur. Viendra ensuite simplement l’avocat du défendeur.

Puisqu’il s’agit d’une phase orale, il n’y pas d’obstacle technique à ce que les parties personnellement prennent la parole, elles peuvent être invitées à s’exprimer personnellement, pour que le Tribunal ait une meilleur idée sur la bonne foi de chacune.

Matériellement, les parties sont souvent assez maladroites dans leurs prises de paroles. La solennité du Tribunal peut les effrayer. C’est pourquoi, le président peut les inviter à se taire, la parole sera alors laissée aux avocats. Cette expression personnellement en matière civile n’est pas fréquente.

Quoi qu’il en soit, le magistrat doit quelque égard aux parties mais aussi à leurs représentants.

Ils ont tendance à exagérer et le président peut demander aux avocats d’abréger ou de faire cesser les plaidoiries lorsqu’il s’estime suffisamment informé. C’est pour cela que les magistrats évitent de couper la parole. Ils baillent, compulsent leurs dossiers, pour faire comprendre ostensiblement leur fatigue.

–          Les observations du Ministère Public. Il se peut en effet que le ministère public prenne la parole également à l’audience. C’est pour lui une simple faculté. Il va intervenir non pas comme partie principale, mais comme partie jointe, comme dans le cadre d’une intervention accessoire. Il ne va pas soulever de prétentions propres mais soutenir concrètement les prétentions d’une partie. Cette intervention n’est pas nécessairement verbale, mais elle pourra être aussi écrite.

Parfois, le ministère public n’aura plus la faculté d’intervenir, mais l’obligation. Ce dans deux hypothèses.

Première hypothèse. L’affaire devra être obligatoirement communiquée au ministère public pour qu’il prenne des réquisitions. C’est dans le cas pour les matières intéressant l’état des personnes et l’ordre public.

Seconde hypothèse. Il en va de même lorsque le Tribunal aura ordonné que la cause soit communiquée au ministère public pour qu’il rende avis.

–          La clôture des débats. L’issue des plaidoiries va être finie, le président va indiquer que l’affaire va être mise en délibéré, il va mettre fin par là-même au débat et va alors indiquer la date à laquelle le jugement sera rendu.

 

Les nullités qui vont être invoquées à l’audience, par exemple, l’irrégularité de la composition du Tribunal, à partir de la clôture des débats ne pourraient être soulevées valablement.

 

Puisque les débats sont clos, les avocats ne peuvent plus prendre la parole, ni prendre de conclusions écrites. À cela existe un tempérament d’une importance pratique grandissante.

Par exception, les parties pourront poser une note en délibéré, les avocats des parties vont être autorisées à remettre au Tribunal dans certains cas particuliers une note écrite dans laquelle les parties vont préciser leurs positions. Mais la règle, c’est que ces notes en délibéré ne peuvent contenir aucun moyen nouveau, aucune prétention nouvelle, ni l’objet ni la cause des demandes ne peut être modifiée par une note en délibéré.

Cela a pour finalité de permettre aux parties de s’exprimer sur un point pour lequel le président aura eu besoin d’explications complémentaires. Cela aura eu pour intérêt de respecter totalement la garantie des droits de la défense, d’assurer pleinement le respect du contra, comme après une intervention pour finir du Ministère public.

 

Dans certains cas, c’est une obligation pour le Tribunal, s’il décide de relever d’office un moyen qui n’a pas été discuté par les parties. Le juge devra inviter les parties à s’expliquer en délibéré sur le moyen qu’il s’apprête à soulever d’office, ou bien il devra rouvrir les débats.

Mais la Première Chambre civile a fait une entorse, le 7 juin 2005, en accueillant une note en délibéré dans laquelle le demandeur invoquait une note non introduite en débat. Le principe de loyauté permet d’étendre l’accueil des notes en délibéré.   Parfois, la note en délibéré ne suffira pas et il faudra rouvrir les débats. Si les deux parties n’ont pas été mises à même de s’expliquer contradictoirement sur les éclaircissements en droit et en fait qui ont été demandés, il faudra rouvrir les débats. C’est ce qui ressort de l’article 444 du Code de Procédure Civile.

 

Radicalement encore, si un changement survient dans la composition du Tribunal après l’ouverture des débats, il faudra reprendre les débats depuis le début. La note en délibéré ne serait ici d’aucun secours. Si tel n’est pas le cas, il appartiendra au Tribunal de rendre son jugement.

On suppose que l’audience des débats a été clôturée par le président. C’est donc l’heure pour le Tribunal de rendre son jugement. Il se peut que le Tribunal décide de rendre immédiatement son jugement.

Le délibéré va être immédiat. Le jugement aussi, il est rendu sur le siège. C’est dire de manière expéditive. Cette pratique a tendance à se perdre et c’est rare que le jugement soit rendu sur le siège.

Le plus souvent, le Tribunal va renvoyer le prononcé du jugement à une date qu’il va fixer. Ce sera toujours la solution retenue. L’affaire sera mise en délibéré jusqu’à la date annoncée pour le jugement, par le président.

À cet égard, le président dispose de toute liberté avec une réserve. Si un calendrier de la procédure a été mis en état, la liberté ici s’efface. En dehors de cela, le président fixe librement la date pour le prononcé du jugement.

1. E) La rédaction et le prononcé du jugement.

Le jugement va être rédigé en langue française, selon une structure constante. En tête de la décision, on trouve certaines énonciations qui vont permettre d’identifier et préciser les circonstances dans lesquelles le jugement est rendu, l’indication de la juridiction, sa composition, l’indication du nom des parties, leur domiciliation et l’indication de l’identité des représentants, et enfin, la date du jugement.   Sous ces premières indications formelles, on va trouver un exposé du litige, on est dans le corps-même du jugement, l’exposé des prétentions des parties et les moyens qu’elles avancent.   Puis, on entre dans l’argumentation du juge, les motifs de la décision, la discussion en droit et en faits des prétentions.   Sous cette motivation, on trouve la décision proprement dite, la réponse en droit aux prétentions des parties, le dispositif du jugement.   Cette structure est invariable et vaut pour toutes les juridictions de justice. Simplement, le pouvoir réglementaire a simplifié cette structure.

Depuis un décret du 28 décembre 1998, il est permis au juge de se contenter de renvoyer aux écritures des parties plutôt que de reprendre d’exposé complet des prétentions des parties, ni même l’exposé de leurs moyens.

La décision va enfin être signée par le président et le greffier. Il en sera délivré copie aux parties. La copie qui porte la formule exécutoire s’appelle « La grosse. » et commence en ces termes « la République française mande et ordonne. »   L’article 458 du Code de Procédure Civile précise celle des formalités rédactionnelles du jugement qui sont sanctionnées par la nullité.   C’est le cas pour le nom des juges, pour l’exposé des prétentions et des moyens. Le renvoi vaut exposé des prétentions. C’est le cas pour la motivation du jugement et la signature.   Toutefois, l’article 459 du Code de Procédure Civile précise que la nullité pour défaut d’application d’une formalité se trouve couverte s’il peut être établi sous certaines conditions que la formalité a été en vérité accomplie.   En vérité, cette nullité pour formalité peut être couverte. Et de toute manière si même la nullité est encourue, l’acte qui en est l’objet est un jugement.   Or, en procédure civile, « voie de nullité n’ont pas lieu contre jugement. » L’exercice de la nullité devra être articulée par l’exercice d’un recours.   Une fois que le jugement est ainsi rédigé, il devra encore être prononcé, en audience publique.   Concrètement, le jugement sera lu par l’un des juges qui aura participé en délibéré, en audience publique. L’article 452 du Code de Procédure Civile autorise à ne lire que le dispositif : « par ces motifs. »   C’est pourquoi une nouvelle manifestation d’économie de moyens a été autorisée par le décret du 20 août 2004. Il est désormais précisé que le président peut préciser que le jugement sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la juridiction. Le décret du 28 décembre 2005 est venu conforter cette position.   La date du prononcé de la décision sera celle de la lecture ou de la mise à disposition effective de la disposition au greffe.   Cette date est importante car certaines voies de recours, par exception, sont ouvertes dans un délai dont le point de départ n’est pas la notification du jugement à la partie adverse, mais le jour du prononcé de la décision.   C’est le cas pour le contredit, voie de recours dont le prononcé est fixé au jour du jugement et non par de la notification à la partie adverse. Le juge ne peut plus alors, dès cette date, rendre de décision à son sujet.

• 2 La procédure par défaut.

On suppose qu’une partie au moins est défaillante. Cette défaillance recouvre deux hypothèses.   On suppose que malgré l’existence du litige, de l’instance, l’une des parties ne comparait pas. On peut supposer une autre hypothèse de défaillance. Il y a bien eu ici comparution, mais l’une des deux parties s’abstient d’accomplir les actes de la procédure. Il y a comparution, mais c’est tout.   Dans ces deux cas, la procédure va devoir être adaptée et respecter deux impératifs contradictoires, parce qu’ils l’inspirent.

 

Il ne faudrait pas que la défaillance d’une partie empêche la procédure de suivre son cours. En effet, le jugement est un droit pour chaque plaideur. Il serait trop facile pour l’un de ne pas comparaître, pour obtenir jugement. Le service aussi a intérêt à ce que la procédure ne s’enlise pas. La justice a intérêt à ce que les affaires soient tranchées le plus rapidement possible.

Le premier impératif est celui de diligence, de célérité.

Le second impératif tient en ce qu’il ne faudrait pas que la défaillance d’une partie serve de méconnaissance de ses droits fondamentaux. Il faut prendre en compte les intérêts de la partie défaillante.

 

La jurisprudence a beaucoup évolué. Le Code de procédure civile napoléonien de 1806 n’était pas défavorable au défaillant car le procès était considéré comme étant la chose des parties.   Cela se manifestait par l’ouverture systématique d’une voie de recours spécifique, l’opposition, par une voie de recours ordinaire, voie de rétractation. On demandait au juge de revenir sur la décision qu’il a rendu.   Ce système avait pour inconvénient majeur de retarder les procès, de favoriser les manœuvres dilatoires. On devine alors l’évolution contemporaine de la législation qui, soucieuse de célérité, a restreint considérablement le domaine de l’opposition.

Désormais, en cas de défaillance, le jugement qui aura été rendu ne sera plus toujours juridiquement un jugement par défaut. Il pourra s’agit également d’un jugement réputé contradictoire.

Autrement dit, on fera comme si le jugement était contradictoire, on le traitera comme tel dans le but de fermer la voie à l’opposition, de faire échec à cette voie de rétractation.

1. A) Le défaut de comparution.

Devant le Tribunal de grande instance, le défaut de comparution est nécessairement celui du défendeur. On ne conçoit pas un défaut de comparution du demandeur. Devant le Tribunal de grande instance, la comparution consiste à constituer avocat, du fait de la représentation obligatoire.   Or, la constitution d’avocat du demandeur se fait dans l’assignation. S’il ne constitue pas avocat, cette assignation n’est pas valable. On ne conçoit pas un défaut de comparution du demandeur.     Il en irait tout différemment devant les juridictions d’exception. On rencontre souvent un défaut de comparution du demandeur, en cas de repentir.

Premier impératif. Le vœu du législateur, c’est que ce défaut de comparution ne paralyse pas le cours de l’instance. Ce vœu est exprimé formellement à l’article 472 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile. Le texte énonce que si le défendeur ne comparait pas, il est néanmoins statué sur le fond. Le jugement sera rendu.

En vérité, il sera rendu jugement sous une réserve, l’hypothèse du désistement. Sous cette réserve, le jugement sera rendu.

Second impératif. Il ne faut pas systématiquement sanctionner le défaut de comparution du défendeur. Il peut s’expliquer par le fait qu’il a ignoré le procès. Pour lui donner une dernière chance de comparaître, le Code de Procédure Civile prévoit dans ce cas que le juge, à la demande du demandeur à l’instance, ou bien d’office, peut décider d’une réitération de la citation initiale.

 

Autrement dit, on va procéder à une nouvelle assignation.

En tous les cas, qu’il y ait une seule citation ou réitération de l’assignation, si le défendeur ne comparait pas à l’instance, la question se pose de savoir comment le juge va pouvoir rendre sa décision.   Le défaut de comparution ne sera pas considéré comme un aveu de la part du défendeur. C’est dire que le juge n’accueillera pas aveuglément les prétentions du demandeur.   En toute hypothèse, qu’il y ait comparution ou non comparution du défendeur, le juge devra apprécier le bien fondé et la recevabilité, la régularité des prétentions du demandeur, c’est ce qui ressort de l’article 472 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.   L’affaire va devoir être instruite régulièrement et mise en état d’être jugée comme s’il y avait comparution du défendeur. Donc, il y aurait éventuellement une mise en l’état.   En tous les cas, le jugement qui va être rendu, dans la logique de leurs catégories, devrait être qualifié systématiquement de jugement par défaut.   Il devrait en résulter que systématiquement le défendeur devrait avoir la voie du recours en opposition.   Or, il y a le problème de la célérité. Le législateur a disqualifié certains jugements qui devraient être par défaut en jugements réputés contradictoires. Le jugement sera traité comme contradictoire, pour fermer la voie de l’opposition. C’est une qualification pragmatique.   Pour tout le reste, le jugement sera traité comme un jugement par défaut. C’est seulement pour fermer le jugement que l’on retient cette qualification fictive.

 

Une cause de péremption frappe les jugements rendus par défaut.

Le défendeur pourra bénéficier d’un relevé de forclusion. Ceci dit, la difficulté est de savoir quand on est en présence d’un jugement « réputé contradictoire. » Le jugement est réputé contradictoire dans deux cas seulement.

Tout d’abord s’il est susceptible d’appel, il est réputé contradictoire.

Le jugement est encore réputé contradictoire si la citation faite au défendeur a été délivrée à personne. C’est ce qui ressort de l’article 473 du Code de Procédure Civile.

A contrario, si le jugement est réputé contradictoire, cela signifie qu’il y aura jugement par défaut seulement lorsque deux conditions seront réunies, conditions inverses des précédentes, que le jugement ne soit pas susceptible d’appel et que la citation n’ait pas été délivrée à personne.

Le domaine de l’opposition est extrêmement restreint par le fait de ce cumul d’opposition. Cette admission restrictive peut se fonder sur deux qualifications différentes.   Si l’appel est ouvert, on peut considérer qu’il est superflu d’ouvrir la voie à l’opposition. L’appel suffira à garantir les droits du non-comparant.   Si maintenant, la citation a été délivrée à personne, on peut comprendre que la voie de l’opposition soit fermée, que le défendeur avait connaissance effective du procès, qu’il est en faute, et la privation de l’opposition est la sanction de cette faute.   Le jugement par défaut peur intervenir en raison d’une défaillance en raison de l’accomplissement d’actes de procédure postérieurement à la comparution.

1. B) Le défaut d’accomplissement des actes de la procédure.

On suppose qu’une partie n’a pas accompli les actes qui lui incombaient. Cela recouvre deux hypothèses.

Première hypothèse. Après avoir comparu, une partie a omis d’accomplir les actes de la procédure dans le délai imparti.

Ici, la solution est toute simple, le juge va rendre un jugement contradictoire et statuer au vu des éléments dont il dispose. L’opposition est fermée.

Deuxième hypothèse. Les deux parties comparantes se sont toutes deux abstenues d’accomplir les actes de la procédure.

En ce cas, l’attitude du Tribunal sera évidemment différente. Le juge va pouvoir radier l’affaire du rôle, et cette radiation est une mesure d’administration judiciaire.

 

Autrement dit, elle ne sera plus appelée à l’audience. Les parties pourront demander le réenrôlement à l’instance, si la forclusion n’a pas joué. Le défaut d’accomplissement des actes de la procédure donne aussi lieu à une procédure par défaut, mais il faut distinguer suivant les hypothèses.

–          Première hypothèse : une partie a omis d’accomplir les actes de la procédure. Dans cette hypothèse, puisque la partie a comparu et que l’instance s’est nouée entre les parties, le jugement sera contradictoire et non par défaut. Puisqu’il en est ainsi, c’est dire que la voie de l’opposition sera fermée.

Si après avoir comparu, la partie qui défaille dans l’accomplissement est le demandeur et non pas le défendeur, dans cette hypothèse, on conçoit que le juge rende un jugement contradictoire sur les seuls éléments fournis précédemment. Mais ce jugement n’est pas forcément de l’intérêt du défendeur. Celui-ci dont la cause peut être fragile peut préférer qu’aucun jugement ne soit rendu. La loi l’autorise à demander au juge de déclarer caduque la citation, à ne prononcer aucun jugement sur le fond.

Mais le juge n’est pas tenu de faire droit à cette demande de caducité et peut rendre un jugement sur le fond.

Si maintenant, le défaut d’accomplissement d’actes de la procédure est le fait du défendeur, une première solution est acquise : le désistement unilatéral d’instance n’est plus possible.

Seconde solution : la caducité, mais il n’y a pas de caducité sans texte, la sanction paraît également inapplicable.

–          Seconde hypothèse : il y a eu comparution des parties, mais le défaut d’accomplissement des actes de la procédure sont le fait des deux parties mais non d’une seule. Cette hypothèse n’est pas rare. Il suffit d’imaginer qu’après la liaison de l’instance, les parties se rapprochent pour convenir d’une conciliation, ou d’un accord transactionnel.

Il est clair que le Tribunal n’a aucun intérêt à voir son rôle encombré par des affaires non-jugées. Il est donc prévu que le juge puisse en ce cas radier l’affaire du rôle du Tribunal. La radiation du rôle n’est qu’une mesure d’administration judiciaire. Elle n’aura pas l’efficacité d’une décision juridictionnelle, la citation conservera son effet interruptif et les parties pourront demander la reprise de l’affaire.

Sous-section II Les procédures contentieuses spéciales.

La distinction fondamentale à faire ici existe entre les procédures spéciales devant le Tribunal et les procédures devant le président, les procédures présidentielles.   Au titre des procédures spéciales devant le Tribunal, on peut signaler pour mémoire plusieurs procédures.

–          Première variété. La procédure à jour fixe qui est une procédure d’urgence, accélérée pourra être suivie à condition d’avoir obtenu pour ce faire, une autorisation par ordonnance sur requête.

On va demander concrètement au président l’autorisation d’assigner à jour fixe. Bien sûr, cette autorisation est conditionnée par l’existence d’une procédure avérée. Cette procédure expéditive aura pour conséquence que le délai de comparution de quinze jours sera écarté. On pourra assigner avant l’expiration de ce délai de quinze jours.

–          Deuxième variété. La procédure sur requête conjointe peut être signalée. Ici, l’introduction de l’instance n’est plus le fait d’une partie seulement. Dès lors, on se trouve dans la même considération que dans une instance arbitrale. Cette procédure n’a guère de succès en pratique.

–          Troisième variété. La procédure à juge unique. De nombreuses procédures sont soumises par la loi même à une juridiction unique : le juge de la mise en état, le juge aux affaires familiales, le juge de l’exécution.

En dehors-même de ces hypothèses, le Code de Procédure Civile reconnaît au président de la juridiction la faculté de décider que l’affaire sera jugée à juge unique, selon les articles 801 à 805 du Code de Procédure Civile.   Simplement, il ne faudrait pas que cette économie de moyens se retourne contre le principe essentiel du service public de la justice, le service de l’égalité devant les justiciables.   Lorsque le président décide que l’affaire sera soustraite à la collégialité, les parties ont toujours la possibilité de demander le retour à la collégialité.

 

• 2 Les procédures présidentielles.

1. A) La procédure de référé.

1. Les règles générales.

L’ordonnance de référé est définie à l’article 484 du Code de Procédure Civile. « L’ordonnance de référé est une décision provisoire rendue à la demande d’une partie, l’autre présente ou appelée, dans les cas où la loi confère à un juge qui n’est pas saisi du principal le pouvoir d’ordonner immédiatement les mesures nécessaires. »

Cette définition ne fait aucune allusion à une décision d’urgence. Pourtant, dans le souvenir du code de procédure civile ancien, on a tendance à considérer que le juge des référés est le juge de l’urgence par excellence.

Cette assimilation traditionnellement était vraie. Et il est bien exact qu’aujourd’hui encore, souvent, la juridiction des référés répond à un besoin urgent, mais pas toujours.

En effet, c’est une des évolutions considérables de la matière. La juridiction des référés a glissé de l’urgence vers l’évidence.   Souvent aujourd’hui, le juge des référés est le juge du manifeste, de l’évident. Le juge des référés est sollicité lorsque de toute évidence, une mesure s’impose. Un bien fait l’objet d’un litige, l’autre pourra demander par référé sa mise sou séquestre. Peu importe que la disparition arrive dans les jours qui viennent. Il faut se garder de la confusion voulant que le référé soit conditionné par la démonstration d’une urgence avérée.

Cette urgence n’est plus requise que dans quelques cas particuliers. Par conséquent, il faut laisser de côté ce caractère urgent et traiter de l’article 484 du Code de Procédure Civile. Le premier caractère avéré est le caractère provisoire. C’est une décision provisoire rendue par un juge qui n’est pas saisi du principal.

Premier caractère : ce qui fait le propre du juge des référés, c’est qu’il ne tranche pas le litige au fond, au principal. Par conséquent, la décision obtenue en référé n’aura pas l’autorisation de la chose jugée au principal.

Autrement dit, elle va laisser au juge saisi du principal, toute liberté d’appréciation. Quelle que soit la décision prise par le juge des référés, le juge du principal peut trancher le fond dans le sens qu’il souhaite.

A priori, cela peut paraître curieux, dans le cas d’une demande de provision portée devant le juge des référés. On ne veut pas attendre la fin des voies de recours pour obtenir paiement. On peut adresser au juge des référés une demande de provision, une somme sur la condamnation à venir, selon l’article 809 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. Il faut que l’obligation ne soit pas sérieusement contestable pour que le juge accepte d’allouer cette provision.

Pour faire éventuellement droit à la demande, le juge des référés devra porter un regard sur le fond du litige, un regard très approfondi car l’obligation ne doit pas être sérieusement contestable, qu’elle soit manifestement fondée.   Quoi qu’il en soit, même si le juge doit juger du principal, il devra raisonner, il devra préjuger le principal.

Or, en droit, quel que soit le raisonnement suivi par le juge des référés, la décision du juge des référés n’aura aucune espèce d’influence sur la décision du juge du principal.

 

Le juge du principal n’est pas lié par ce qu’aurait pu décider le juge des référés. Le juge du principal pourrait décider, dans l’exemple que rien n’est dû en réalité. Il y aurait matière à restitution. La décision du juge des référés est provisoire, n’a aucune autorité au principal. C’est la première signification que l’on peut lui donner.

Mais la décision du juge des référés est aussi provisoire par rapport au juge des référés lui-même.

En effet, il faut comprendre que le juge des référés peut ensuite encore modifier ou rétracter sa décision. Le dessaisissement définitif n’a pas d’effet ici.   Simplement, ce pouvoir de rétractation n’est pas un pouvoir inconditionné. Le juge des référés n’a pas toute liberté à cet égard. Il doit justifier de circonstances nouvelles pour ce faire. Tout cela ressort de l’article 488 du Code de Procédure Civile.   Puisque le juge des référés ne peut modifier sa décision qu’en cas de circonstances nouvelles, c’est bien dire qu’elle a autorité de chose jugée au provisoire. Si tout demeure en l’état, sa décision s’impose à lui.

Deuxième caractère : la procédure de référé est aussi une procédure contradictoire. Ce caractère est important car il permet de distinguer la procédure de référé de la procédure sur requête, des ordonnances rendues sur requête.

La procédure de référé est contradictoire, tandis que la procédure rendue sur requête est unilatérale, en principe non-contradictoire.

Ce caractère transparaît encore à l’article 484 du Code de Procédure Civile.   C’est aussi une procédure accélérée, et ainsi, l’assignation se fait à une audience tenue au jour et heure habituelle des référés, selon l’article 485 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile, autrement dit, l’assignation se fait à la prochaine audience des référés utile.   Il va être possible d’assigner d’heure à heure si le besoin s’en fait sentir. On peut demander au juge des référés, l’autorisation d’assigner à heure. C’est fréquent pour les « référés vie privée », selon l’article 9 du Code civil.   On peut donc assigner au milieu de la nuit le cas échéant pour obtenir une décision immédiate. Le Code de Procédure Civile autorise le cas échéant le juge des référés à tenir audience à domicile, au milieu de la nuit.

Simplement, pour que la publicité de la justice soit respectée, il devra statuer portes ouvertes. Le président du Tribunal sera le juge des référés.

Cette accélération de la procédure explique encore une autre particularité de celle-ci. Le délai laissé habituellement au défendeur pour comparaître n’existe pas en la matière.   Le délai de quinze jours est écarté en l’hypothèse. L’accélération explique aussi que le placement de l’assignation ne soit pas soumis au respect d’un délai particulier. Il doit intervenir au jour de l’audience. Quelle que soit l’accélération de la procédure, une limite ne peut jamais être franchi, c’est le respect de la contradiction.

Un délai raisonnable doit être laissé à l’adversaire pour organiser sa défense, selon l’article 486 du Code de Procédure Civile. Le juge s’assure qu’il s’est écoulé un temps suffisant entre l’assignation et l’audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense, selon l’article 486 du Code de Procédure Civile.

 

Il existe une juridiction des référés devant toute juridiction civile. Devant le Tribunal de grande instance, cette juridiction est exercée par le président du Tribunal. Mais la procédure devra respecter les caractères essentiels de l’instance devant le Tribunal de grande instance, juridiction de droit commun.

La procédure suivie devant le Tribunal de grande instance est écrite avec représentation obligatoire des parties par avocat. La représentation sera requise devant le juge des référés.   Quant à la compétence du président statuant en référé, autant matérielle que territoriale, cette dernière est calquée exactement sur celle de la juridiction dont il est l’émanation, la compétence du Tribunal de grande instance, autrement dit.   Cela signifie aussi indirectement que le président du Tribunal de grande instance est compétent pour statuer en référé dans toutes les matières où il n’existe pas une procédure spéciale à cet effet, c’est le caractère de droit commun qui impose cela, selon l’article 810 du Code de Procédure Civile.   Au jour de l’audience fixée, le président va entendre les avocats des parties. En principe, il rendra sa décision sur le siège, sur le champ.   Aujourd’hui, en vérité, la juridiction des référés est victime de son succès. Par conséquent, les plaideurs ont tendance à agir au référé et d’autant plus que l’urgence n’est pas une condition du référé. C’est souvent le cas pour les provisions, le juge a tendance à fixer des commissions qui avoisine le montant final. Quel est l’intérêt à encore porter l’affaire au principal. Le plaideur décidera le plus souvent de ne pas poursuivre. Dans les faits, le référé a tendance à glisser vers le principal.   C’est pour cela qu’à Paris, les délais se comptent souvent en mois, du fait de l’encombrement. Ainsi, le juge des référés est dans l’impossibilité de rendre une décision immédiatement et va renvoyer à une audience ultérieure pour rendre la décision. Il renverra à plusieurs jours, plusieurs semaines.

Quand l’affaire est particulièrement complexe, le juge des référés peut décider de renvoyer à la juridiction collégiale qui statuera collégialement, mais en l’état des référés.

La décision est exécutoire de plein droit à titre provisoire. L’appel et le délai d’appel normalement suspensifs de l’exécution, pendant lesquels on ne peut pas exécuter, ne le sont pas ici. On peut exécuter avant l’expiration du délai d’appel et exécuter alors-même qu’appel a été exécuté.

 

C’est dire que l’on pourra mettre en œuvre la décision de référé-exécution sans délai. Il sera possible d’exécuter la décision de référé sur minute, au seul vu de l’ordonnance. Il ne sera pas besoin de signifier préalablement la décision de référé pour l’exécuter, selon l’article 489 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.

Des voies de recours existent enfin contre la décision rendue en référé. Il s’agit de l’appel et l’opposition, suivant le cas, dans un délai de quinze jours, selon l’article 490 du Code de Procédure Civile.

2. Les différentes espèces de référé.

Ces différentes espèces de référé sont déclinées aux articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile pour ce qui concerne le référé du Tribunal de grande instance. Devant les différentes juridictions d’exception, des textes équivalents existent. Il convient d’ajouter l’article 145 du Code de Procédure Civile.

1. a) Le référé de l’article 145 du Code de Procédure Civile.

S’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait répondre la solution d’un litige, les mesures légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé.

Ce référé est une innovation du Code de Procédure Civile. On parle parfois de référé à futur, de référé en fin de mesures d’instruction in futurum.   L’hypothèse envisagée est la suivante. Un litige est sur le point de donner lieu à une instance, mais qui n’a pas été introduite.

Pourtant, dès à présent, il est nécessaire de prendre des mesures d’instruction, avant-même d’introduire l’instance, comme une enquête, une expertise.

Pour préserver, conserver, établir les preuves qui sont nécessaires au succès de la demande en justice, dès à présent, on va demander au juge des référés d’ordonner une expertise judiciaire pour constater des malfaçons, pour préserver les moyens probatoires nécessaires au succès de la prétention, pour un procès futur, non encore avenu.

Le référé à futur peut même servir à d’autres fins. Lorsque l’on est sur le point d’agir en justice, mais que l’on est pas certain de la force des arguments, on peut utiliser la procédure pour vérifier en quelque sorte la pertinence de la cause, pour vérifier qu’il y a possibilité d’obtenir satisfaction en justice. Le référé va servir d’ « éclaireur procédural. », pour savoir si l’on a des chances en justice. La procédure suppose donc que le litige ne soit pas engagé en toute hypothèse.

1. b) Les conditions du référé à futur.

Il n’est pas question d’urgence. Ce n’est pas une condition. Les deux seules conditions requises par le texte sont :

–          L’existence d’un motif légitime.

–          Que l’issue du litige en dépende, ou soit susceptible d’en dépendre.

Si ces deux solutions sont réunies, on pourra agir sur ordonnance sur requête.

Simplement, la procédure sur requête est subsidiaire à la procédure en référé, car il faut alors écarter la contradiction.

Ce référé et particulièrement utilisé dans les litiges de la construction immobilière.

1. c) Le référé de l’article 808 du Code de Procédure Civile.

Dans tous les cas d’urgence, le président du Tribunal de grande instance peut ordonner en référé, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifient l’existence d’un différend.

Ce référé est conçu de manière très large. On songe à la désignation d’un séquestre ou d’un administrateur judiciaire, à des mesures d’interdiction. Encore faut-il que ces mesures provisoires ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. S’il y a contestation sérieuse, on ne pourra pas utiliser ce référé.   Ce n’est pas dire toutefois, que la mesure sera absolument impossible. Si en effet, il s’agit d’une mesure de remise en état, ou s’il s’agit d’une mesure conservatoire, un bien qui menace de disparaître, d’être dégradé, on demande au juge de prendre une mesure de prévention de ce sinistre. Il sera possible même en présence d’une contestation sérieuse d’obtenir la mesure, non plus sur le fondement de l’article 808, mais sur le fondement de l’article 809 du Code de Procédure Civile.   En effet, dans le cas de l’article 809 du Code de Procédure Civile, c’est tout au contraire l’existence d’une contestation sérieuse qui va justifier la mesure d’une remise en l’état.   C’est pourquoi il peut être utile de se fonder simultanément sur l’article 808 et 809 du Code de Procédure Civile. Puisque le juge est maître des qualifications juridiques, le juge des référés pourra ordonner la mesure en requalifiant, sauf à respecter évidemment le principe du contradictoire.

 

Le juge des référés, sur le fondement de l’article 808 du Code de Procédure Civile et sous la condition commune de l’urgence, peut ordonner les mesures. C’est le litige qui va justifier la mesure de référé. Il faudra prendre garde en ce cas à l’existence d’une compétence exclusive.   Le juge de la mise en état selon l’article 771 du Code de Procédure Civile a compétence exclusive pour prendre les mesures conservatoires, provisoires qui relèvent ordinairement de la compétence du juge des référés.   Autrement dit, si l’instance est introduite et qu’il a pris le circuit le plus long du juge de la mise en état, il a compétence exclusive pour le faire.

La condition essentielle de ce référé est l’existence d’une urgence.

La Doctrine a beaucoup épilogué. Il y a urgence à chaque fois qu’un simple retard à prendre la mesure sollicitée serait préjudiciable à l’une des parties.

Autrement dit, c’est lorsqu’il faut agir sans attendre qu’on estime qu’il y a urgence. L’appréciation de l’urgence est au pouvoir souverain des juges du fond.

Si le juge des référés a pouvoir souverain, cela favorise les chevauchements entre l’article 808 et 809 du Code de Procédure Civile. C’est pour cela qu’en pratique, il est utile de les invoquer de pair.

 

1. d) Le référé de l’article 809 du Code de Procédure Civile.

Première hypothèse. L’article 809 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile. Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

 

Il faut comparer le texte avec l’article 808 du Code de Procédure Civile. Ici, il n’est plus besoin d’urgence. La condition d’urgence est absente mais pas indifférente. On peut penser que cette solution est sous-jacente, implicitement exigée, lorsque le référé a pour objet de prévenir un dommage.

 

Le président peut ordonner des mesures pour prévenir un dommage imminent. C’est dans cette hypothèse que la frontière sera tenue entre les articles 808 et 809 du Code de Procédure Civile. On pourra dans cette hypothèse invoquer indifféremment les deux textes.

Deuxième hypothèse. Mais l’article 809 du Code de Procédure Civile envisage de faire cesser un trouble manifestement illicite. Ici, il n’est plus question d’urgence. Ici, le juge des référés n’est plus le juge de l’urgence, c’est un juge des évidences, le trouble est manifestement évident, de manière incontestable.

C’est une autre différence avec l’article 808 du Code de Procédure Civile. Quand on invoque l’article 809 du Code de Procédure Civile, l’existence d’une contestation sérieuse n’est pas un obstacle au référé. Tout au contraire, l’existence de cette contestation sérieuse est la raison d’être du référé.   C’est dans ces hypothèses en particulier qu’il sera nécessaire de nommer un administrateur judiciaire, de donner la garde à un tiers séquestre.   L’article 809 du Code de Procédure Civile est assez comparable au contentieux possessoire, qui s’oppose au pétitoire. Il ne s’agit pas de revendiquer la propriété d’un bien réel mais de défendre la possession factuelle.   Ce référé a deux aspects : un aspect préventif des dommages imminents et curatif, la réparation des dommages une fois qu’ils sont survenus.

L’article 809 alinéa 2 est une innovation du Code de Procédure Civile : le référé provision.

Dans tous les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le juge des référés peut accorder une provision au créancier ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.   On va pouvoir obtenir une provision, une somme d’argent à valoir sur une condamnation future, soit, c’est une innovation de 1985, obtenir l’innovation en nature d’une obligation de faire ou de ne pas faire.   On pourra obtenir une satisfaction rapide en n’agissant non pas devant le juge au principal mais devant le juge des référés. S’ils sont convaincus de l’existence, ils chiffreront la provision à 99% des prétentions et le demandeur n’a plus à aller devant le juge au principal.

Le défendeur se dira que la décision a de faibles chances d’être remises en cause, car le juge au principal va devoir tenir le même raisonnement sauf en cas de nouvelles preuves.

En pratique, quand l’affaire a été résolue en référé par l’allocation de provisions, elle s’arrête là et ne va jamais au principal. C’est une procédure qui est un excellent moyen d’accélérer le cours des instances.

C’est une procédure rapide mais qui est toujours provisoire. On ne peut pas exclure sa remise en cause par le juge au principal.

 

En ce cas, le bénéficiaire de la provision devra ainsi restituer les sommes ainsi allouées à l’adversaire.

En vérité, l’exécution de la décision de référé a lieu à titre provisoire et a toujours lieu au risques et périls de son bénéficiaire. Si le bénéficiaire met son titre à exécution forcée et qu’ensuite la décision de référé est infirmée, contredite au principal, le bénéficiaire de la provision en devra restitution et pourra être condamné à des dommages-intérêts pour le préjudice que l’adversaire a pu en ressentir.

La Cour de Cassation, par une décision extrêmement contestable a donné une interprétation exagérée de cette solution. Il s’agissait d’un référé provision, et le bénéficiaire avait eu de la chance de voir cette décision assortie d’une astreinte.   En l’occurrence, cette astreinte avait impressionné le débiteur qui avait préféré payer de suite la provision. Il avait exécuté la décision en référé, au vu de la seule signification qui lui avait été faite.   La Cour de Cassation a retenu dans cette hypothèse, car il y avait eu ensuite infirmation de la décision, que non seulement le bénéficiaire en devait la restitution et condamné à dommages-intérêts pour le préjudice subi par son adversaire du fait de son exécution. Et pourtant, cette exécution avait été volontaire et spontanée.   Si la Cour de Cassation maintient cette jurisprudence du 24 février 2006, il faut bien se garder de demander si l’on n’est pas sûr de sa cause de demander que sa provision soit accompagnée d’une astreinte et espérer que le juge des référés ne demande pas comme il en a le droit une astreinte. Cette solution fragilise le droit des créanciers.

1. B) La procédure d’ordonnance sur requête.

Cette procédure est définie à l’article 493 du Code de Procédure Civile. L’ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de parties adverses.

Du point de vue du provisoire, cette décision est identique à la procédure de référé, mais elle n’est pas rendue contradictoirement et c’est là toute la différence. Les ordonnances sur requête sont rendues en matière gracieuse.

Dans cette hypothèse, il n’y pas de partie adverse, il n’y a pas conflit de prétention mais il faut soumettre au juge un acte particulier. Le point est tel que très longtemps, chez certains auteurs, on avait tendance à considérer que les ordonnances sur requête se ramenaient à la matière gracieuse.

Or, la plupart des auteurs s’accordent à considérer qu’il n’en va pas toujours ainsi, que la procédure sur requête peut relever de la matière contentieuse.   Et l’un des exemples types est l’ordonnance sur requête qui va autoriser celui qui se prétend créancier à saisir à titre conservatoire les biens dont il se prétend débiteur.

Cette procédure est accélérée car elle est provisoire et non contradictoire. La requête va être évidemment représentée au Tribunal. Il n’y a pas de signification au préalable à l’adversaire. Cette requête va être présentée à l’audience des requêtes.

À nouveau, on retrouve des aménagements d’urgence. Cette requête pourra être présentée au domicile du juge.

Elle est présentée en deux exemplaires, elle est notée et doit être motivée. Il faut une motivation très approfondie pour convaincre le juge d’autoriser une mesure par entorse au principe supérieur du contradictoire.

Cette décision se fera sans débat contradictoire, l’audience ne donnera lieu à aucun débat contradictoire. Il rendra son ordonnance au vu de ses observations. En tous les cas, cette ordonnance devra elle-même être motivée.

 

Comme la décision de référé, l’ordonnance sur requête est exécutoire à titre provisoire de droit, comme en matière de référé.

Bien sûr, la mesure ordonnée sur requête n’aura d’efficacité que si elle a lieu par surprise. Il faut une décision qui ne soit pas contradictoire.

Les ordonnances sur requête sont exécutoires de droit, sur minute, sans présentation de la décision.   Il reste qu’en dépit de tous ces avantages, l’ordonnance sur requête demeure une décision provisoire. On retrouve la double signification du provisoire.

Elle n’a pas d’autorité au principal et le juge qui l’a rendu, le président, peut la modifier ou la rétracter en cas de survenance d’un fait nouveau.

Bien sûr, il ne sera pas nécessaire que survienne un fait nouveau, des voies de recours peuvent être ouvertes.   Il faut distinguer suivant que le juge a ou non fait droit à la requête dont il était saisi.

–          Première hypothèse. S’il n’a pas été fait droit à la requête. C’est évidemment le requérant qui a intérêt à la contester. Le requérant pourra interjeter appel de la décision dans les quinze jours. L’appel sera jugé lui-même suivant la procédure gracieuse.

–          Seconde hypothèse. Le juge a fait droit à la requête et a ordonné la mesure sollicitée. En ce cas, tout intéressé pourra demander en référé au président de rétracter la décision qu’il aura rendu.

 

Autrement dit, on va utiliser le référé comme une voie de rétractation de la décision intervenue.

Cela dit, l’ordonnance de requête peut intervenir dans deux séries d’hypothèse différentes.

–          Dans la matière gracieuse. Lorsque la loi impose que le juge contrôle un acte juridique des parties, comme l’homologation judiciaire d’un partage avec un mineur, d’un partage matrimonial. On exige que certains actes soient soumis à un contrôle du juge.

–          Dans la matière contentieuse. Cela renvoie au principe contradictoire, à l’article 17 du Code de Procédure Civile.

Suivant ce texte, lorsque la loi permet ou la nécessité commande qu’une mesure soit prise non contradictoirement, la partie contre laquelle la mesure a été prise, dispose d’un recours approprié, énonce le texte, contre la décision qui lui fait grief.

Ces hypothèses visées par l’article 17 du Code de Procédure Civile, renvoient précisément aux cas où l’on pourra utiliser la procédure sur requête. Ce sont ces hypothèses visées par l’article 17 du Code de Procédure Civile.

 

Il est possible d’assigner à jour fixe, procédure spéciale devant le Tribunal. Il va falloir obtenir une autorisation du président par une ordonnance sur requête, selon l’article 812 du Code de Procédure Civile.

D’une manière générale, il sera possible d’utiliser la procédure d’ordonnance sur requête pour toutes les mesures d’urgence lorsque les circonstances exigent qu’elles ne soient pas prises contradictoirement.   On peut souligner les ordonnances par lesquelles le créancier se prétend propriétaire. Dans l’attente de la condamnation du débiteur de mauvaise foi qui profitera de toute l’instance de mettre ses biens saisissables à l’abri, il faut le prendre par surprise. Les saisies conservatoires sont autorisées par les ordonnances sur requête, hors le respect du principe du contradictoire.

 

Ce principe est écarté lors de l’instance, mais renaîtra lors des recours, une fois la mesure prise. On pourra demander au juge qui a ordonné la saisie conservatoire de rétracter sa décision.

Sous-section III La procédure gracieuse.

Cette procédure est fondamentalement originale. Elle est envisagée par les articles 25 et suivants du Code de Procédure Civile.   L’article 25 en donne une définition : « le juge statue en matière gracieuse lorsqu’en l’absence de litige, il est saisi d’une demande dont la loi exige en raison de la nature de l’affaire ou de la qualité du requérant, qu’elle soit soumise à son contrôle. »   Il y a deux manières d’appréhender la manière gracieuse.

 

–          Négativement, la matière gracieuse se caractérise par l’absence de litige entre les parties.

 

–          Positivement, la matière gracieuse se caractérise par l’existence d’un contrôle judiciaire sur l’activité des particuliers.

Le juge est institué pour contrôler les actes juridiques accomplis par les particuliers.

En d’autres termes, la matière gracieuse est le contraire de la matière contentieuse. Le juge ne tranche pas le droit, ne restaure pas la paix à l’issue d’un litige, mais intervient car la justice se méfie des parties, pour certains actes graves. C’est une limite à l’autonomie des parties

On la trouve souvent dans le domaine des relations familiales, comme l’homologation du changement du régime matière, du partage judiciaire, des conséquences du partage du divorce.

 

À l’heure actuelle, les manifestations de cette matière gracieuse sont sur le déclin. On a tendance à considérer que les volontés individuelles doivent être souveraines.

La loi du 23 juin 2006 a supprimé de manière systématique l’homologation judiciaire des régimes matrimoniaux si personne ne la demande. L’idée c’est que les volontés individuelles sont suffisamment mûres et matures.   Le particularisme de la matière gracieuse donne à la procédure une spécificité évidente.

 

Puisque par définition il n’y a pas de litige, la procédure ne sera pas contradictoire à l’évidence. Elle ne sera pas introduite par voie d’assignation, les parties ne seront pas en situation de demandeur et de défendeur. L’introduction de l’instance va se faire par la remise au greffe d’une requête.   Puisque la matière est teintée d’ordre public, l’affaire devrait être systématiquement communiquée au Ministère public.   Puisque le juge n’a pas à trancher un conflit de prétentions, puisque son rôle est un rôle de contrôle, son office, ses pouvoirs seront bien plus étendus qu’à l’ordinaire.   On le voit à l’article 26 du Code de Procédure Civile. Le texte dispose que « le juge peut fonder sa décision sur tous les faits relatifs au cas qui lui est soumis, y compris ceux qui n’auraient pas été allégués. »

Dans une instance contentieuse, le juge ne peut se servir que de faits allégués dans le débat.

En matière gracieuse, la répartition imposée par le principe du dispositif ne tient pas.

Par conséquent, le juge va pouvoir élargir sa saisine et ne sera pas limité par les moyens de fait imposés par les parties.   Mais en toute hypothèse, les pouvoirs du juge demeurent fixés par la requête introductive d’instance. Il est évident que si les parties soumettent au juge un acte pour le contrôler, celui-ci ne pourrait prétendre contrôler un autre acte.   Reste une difficulté qui a beaucoup embarrassé la jurisprudence, c’est la question du respect du principe du contradictoire. On pouvait penser que le principe contradictoire était totalement écarté en la matière, qu’il n’avait pas à être respecté de quelque manière que ce soit en matière gracieuse.   Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 12 octobre 1979 a jugé que le respect du contradictoire ne s’impose pas au juge statuant en matière gracieuse. La matière gracieuse est organisée séparément à la suite dans le Code de Procédure Civile.

 

Cette distinction formelle entre les principes du contradictoire et la matière gracieuse est un argument puissant du non-respect du principe du contradictoire.

Il faut nuancer. Entre les parties, le respect du contradictoire ne s’impose pas. Mais pour le juge lui-même, on pouvait hésiter. Il est clair que le juge peut relever d’office, même au gracieux, son incompétence territoriale.

 

Toujours au titre des pouvoirs d’office, il est clair également que le juge puisse procéder à toute mesure d’instruction qui lui paraisse utile. L’article 28 du Code de Procédure Civile va plus loin et précise que le juge pourra statuer sans débat.

Le juge peut se fonder par ailleurs sur des moyens de fait non allégués par les parties.

 

Le juge du gracieux peut-il se fonder sur des moyens qu’il n’aurait pas soumis à la discussion des parties ? Peut-il se dispenser lui-même du principe du contradictoire ?   Le Conseil d’Etat avait décidé que oui, mais pas la Cour de Cassation, dans un arrêt du 13 janvier 1993.

La Cour de Cassation vise l’article 16 du Code de Procédure Civile et décide que le juge dans cette matière ne peut se fonder par des faits non allégués par les parties sans provoquer leur explication, contrairement à ce que l’on pourrait penser.

 

 

Section II Les procédures devant les juridictions d’exception.

Il ne sera pas traité de la juridiction de proximité car la procédure suivie en matière civile pour la juridiction de proximité est celle applicable devant le Tribunal d’instance, ni des procédures spéciales, largement empruntées à la procédure de droit commun suivie devant le Tribunal de grande instance.

• 1 La procédure suivie devant le Tribunal d’instance.

 

1. A) Le mode d’introduction de l’instance.

Les modes d’introduction de l’instance sont plus diversifiés que devant le Tribunal de grande instance.   En effet, à l’assignation, à la requête conjointe et à la déclaration, il faut ajouter la présentation volontaire devant le juge d’instance. C’est un autre mode admis devant cette juridiction.   Pour autant, ce ne sera pas le mode d’introduction privilégié dans les faits. En pratique, l’assignation conserve une importance de premier plan, devant le Tribunal d’instance.   À nouveau, comme il en va devant le Tribunal de grande instance, on trouve le déroulement processuel devant le Tribunal d’instance. L’assignation et le placement de celle-ci, au greffe du Tribunal est identique. On remet une copie de l’assignation au secrétariat greffe, il en va de même devant le secrétariat d’instance.   Jusqu’à peu, existait une différence notable devant cette juridiction. Devant le Tribunal de grande instance, il doit y avoir placement de l’assignation dans un délai sanctionné par la caducité de celle-ci.   Aucun texte n’a imposé devant le Tribunal de grande instance un délai pour placer l’assignation. On pouvait pratiquer devant le Tribunal d’instance des assignations conservatoires. Cette absence de sanction permettait aux parties de se livrer à des assignations conservatoires, pour interrompre la prescription, sans crainte de voir l’assignation déclarée caduque pour défaut de présentation.   Cette faveur était encombrante pour la juridiction qui voyait son rôle encombré d’assignations. Ainsi, on a transposé ce système du Tribunal de grande instance devant le Tribunal d’instance depuis le décret du 28 décembre 2005.

L’assignation doit être placée sous peine de caducité dans un délai obligatoire de huit jours au moins avant la date de l’audience, selon l’article 838 du Code de Procédure Civile, réformé par le décret du 28 décembre 2005.

 

Cette sanction aura la même rigueur que devant le Tribunal de grande instance. Le juge, même d’office pourra constater cette caducité.   Devant le Tribunal d’instance, au contraire, la procédure est orale et sans représentation obligatoire. La procédure n’est pas écrite, même si en pratique, les parties peuvent échanger des conclusions écrites.   Simplement, leurs conclusions devront être débattues à l’oral. Les parties peuvent aussi se faire représenter. La procédure aura toujours une singularité très forte. Devant le Tribunal de grande instance, les parties auront le monopole de la représentation. Devant le Tribunal d’instance, les parties pourront se faire représenter par un parent proche, par un conjoint, ou une personne exclusivement à son service.   Une réforme avait voulu étendre cette représentation au concubin. Sociologiquement, le concubinage est assimilé au mariage. Un décret est venu autoriser cette représentation, mais les avocats ont considéré que cette réforme ne devait pas avoir lieu, ce décret fut annulé par le Conseil d’Etat.

1. B) La phase proprement contentieuse.

Cette dernière va être précédée par un préliminaire de conciliation. Il y aura donc une tentative de conciliation qui se déroulera, soit devant le juge, soit devant un conciliateur, si les parties en sont d’accord.   Cette particularité décline car la conciliation s’impose en matière de divorce, soit à l’initiative du juge.

• 2 La procédure devant le Tribunal de commerce.

Elle est comparable à la procédure suivie devant le Tribunal d’instance. C’est une procédure orale, et sans représentation obligatoire.   Ici, on va plus loin. Les parties peuvent se faire représenter par toute personne de leur choix. Cette représentation est encore plus libéralisée que devant le Tribunal d’instance.   Les modes d’introduction sont aussi l’assignation, la requête conjointe et la présentation volontaire des parties devant le juge.   On retrouve ici au sujet de l’assignation, la même évolution que devant le Tribunal d’instance. Depuis un décret du 28 décembre 2005, jusqu’à là, l’assignation n’avait pas besoin d’être placée dans un délai de rigueur. L’assignation à peine de caducité doit être placée huit jours au moins avant l’audience. On proscrit donc les assignations conservatoires.   Une particularité a trait à l’instruction de l’affaire. Si cette dernière n’est pas en état d’être jugée, que des mesures d’instruction s’imposent, la direction, le contrôle de l’instruction sera confiée à un juge rapporteur.

 

Ce juge rapporteur a les mêmes pouvoirs que le juge de la mise en état, mais ces attributions ne sont pas exclusives comme le sont les attributions du juge de la mise en état.

• 3 La procédure devant le Conseil des Prud’hommes.

Les modes de saisine sont encore plus simples. L’instance pourra être introduite par déclaration au secrétariat greffe de la juridiction ou par lettre recommandée. On vient faire déclaration par secrétariat greffe qui va donner récépissé de cette introduction de l’instance en indiquant la date, l’heur et le lieu de l’audience de conciliation.   Une tentative de conciliation aura systématiquement lieu devant le Bureau de conciliation. À son tour, le défendeur à l’instance va être convoqué à cette tentative de conciliation. La convocation qui lui sera adressée vaudra citation. L’instance sera ainsi nouée.   Cette tentative doit être faite en présence des parties personnellement. Si le demandeur s’avisait de ne pas y mettre les pieds, il encourrait la caducité de l’assignation.   Cette conciliation ne fonctionne pas très souvent. Si la tentative n’aboutit pas, on va entrer dans une deuxième phase. L’affaire va être renvoyée devant le Bureau de jugement. Si l’affaire nécessite une instruction car n’est pas en état d’être jugée immédiatement, on renverra devant un juge rapporteur qui contrôlera l’instruction.   Enfin, il faut signaler une autre particularité qui fait figure de précurseur. Devant le Conseil des Prud’hommes, s’applique le principe de la concentration des demandes.   Autrement dit, lorsqu’une action est portée devant le Conseil des Prud’hommes qui a trait à un contrat de travail, la demande devra impérativement présenter en même temps, toutes les demandes qu’il aurait à formuler et qui dérivent de ce contrat de travail.   De la même façon, le défendeur devra faire valoir toutes les demandes qu’il pourrait avoir à formuler et qui dériveraient de ce contrat de travail.   Avec ce système de la concentration des demandes, tout le contentieux fera l’objet d’une instance unique et sera vidée entièrement à l’issue de l’instance. Cette solution résulte de l’article R516-1 du Code du Travail.   L’intérêt est d’éviter un rebondissement du contentieux, d’éviter que successivement plusieurs instances soient introduites, qui se rapportent toutes aux mêmes difficultés de fond. C’est une mesure d’assainissement de la justice. On évite un émiettement du litige.

Ce principe de concentration porte gravement entorse au principe dispositif. Ici, on force la main aux parties pour le plus grand bien du service public de la justice.

Par les temps qui courent, ce système fait des envieux dans les juridictions civiles. Beaucoup de juges seraient heureux d’imposer un tel système dans les autres juridictions.   Il ne serait pas exclu que la Cour de Cassation ait franchi le pas par un arrêt d’Assemblée plénière du 7 juillet 2006 relatif à l’autorité de la chose jugée, utilisée comme un moyen d’imposer la concentration devant les autres juridictions civiles.

Sous-titre II La juridiction.

 

 

La juridiction est le troisième pilier de la procédure civile avec l’action et l’instance. La juridiction est l’aboutissement de l’instance et en même temps, la réponse au droit d’action des parties.   L’action est le droit pour les plaideurs d’être entendus sur le fond de leur prétention, selon l’article 30 alinéa 1^er du Code de Procédure Civile.   C’est le droit de soumettre un litige à un juge pour que celui-ci y apporte réponse en disant le droit, en faisant œuvre de juridiction, de juris dictio, il dit le droit.   C’est tout à la fois pour le juge un pouvoir, il est investi par l’Etat du pouvoir de dire le droit, et un devoir. Il doit répondre aux demandes des parties. Les parties ont un droit au jugement, lorsqu’elles ont régulièrement saisi le juge de prétentions.   Ce pouvoir est la juridiction. Lorsqu’on dit que le juge tranche le litige en disant le droit, on renvoie à un aspect particulier de la juridiction, la juridiction contentieuse, le fait pour le juge de trancher un litige, à proprement parler. Cette définition n’est pas tout à fait exacte pour l’autre versant. Il fau tenir compte de la juridiction gracieuse.

 

 

Chapitre I La juridiction contentieuse.

 

 

La juridiction contentieuse est la fonction juridictionnelle la plus classique. Lorsque le juge intervient dans le cadre contentieux, son rôle va consister à trancher une opposition de prétentions, un litige, par application du droit. Et c’est ainsi que la juridiction contentieuse se caractérise par deux traits.

 

Premier trait : le juge tranche par définition un litige préexistant. Ce litige est soumis par les parties. Cela évoque l’article 4 du Code de Procédure Civile.

 

L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ce sont les parties qui déterminent la matière litigieuse. Le litige est un préalable nécessaire à la juridiction.

En somme, on pourrait dire que le litige est la cause de la juridiction, qui permet de caractériser la juridiction.   C’est précisément la préexistence du litige qui permet de différencier l’activité du juge d’autres agents de l’Etat qui peuvent aussi faire application du droit. Le préposé de l’administration applique les règles du droit public.

Second trait : la juridiction contentieuse impose que le juge tranche le litige en disant le droit. Il fait œuvre de juris dictio.

Cette assertion dissimile une confusion historique. Lorsqu’on dit que le juge tranche le litige en disant le droit, on a longtemps cru que le juge tranchait le litige par application d’une règle de droit qui s’imposait à lui.   Effectivement, cette manière d’envisager la juridiction renvoie au syllogisme qui caractérise l’activité du juge.   Le juge se voit soumettre des faits, c’est la mineure du syllogisme, il recherche la règle juridique qui s’applique au litige, c’est la majeure du syllogisme, et par son dispositif rend la décision, c’est la conclusion du syllogisme.   Cette manière d’envisager la juridiction laisse de côté une manière non-négligeable de l’activité juridictionnelle.

 

Lorsque le juge intervient en matière gracieuse, lorsque la loi impose aux individus de se soumettre au contrôle judiciaire, comme l’homologation de leur régime matrimonial, le juge ne va pas faire application d’une règle générale, abstraite et permanente, mais va exercer un contrôle en fait d’opportunité ou de régularité sur l’acte juridique, plus qu’il n’applique l’acte juridique. La compréhension classique de la juridiction est prise en défaut.   Aujourd’hui, en vérité, le juge tel que l’on comprend aujourd’hui son rôle, plutôt qu’il ne va dire quelle est la solution juridique applicable, va dire « du droit. »   En somme, en présence d’un litige, le juge va dire laquelle des prétentions est juridiquement fondée. Il va dire où se situe le droit.   Autrement dit, il dit lequel des deux plaideurs a raison en droit, ni plus ni moins. On peut donc appliquer la même définition à la juridiction gracieuse sans difficulté.   Ce changement sera un changement juridique qui participera de l’ordonnancement juridique. Il a dit du droit en contrôlant un acte privé.   Cette distinction a des intérêts pratiques car elle explique la présentation formelle des jugements. Tout jugement présente deux parties formellement distinctes.

 

–          Tout d’abord, un exposé des motifs. Cet exposé est une obligation pour le juge de motiver ses décisions, selon l’article 450 du Code de Procédure Civile.

C’est la partie du jugement dans laquelle le juge va examiner les prétentions des parties, va apprécier leur recevabilité, leur bien-fondé, et apporter la réponse juridique à la question qui lui est posée. Si l’on prétend qu’il y a eu un accident de la circulation offrant une créance, le juge devra se pencher sur tous ces éléments factuels.

–          À l’issue de ce développement logique, il y a une seconde partie, c’est le dispositif. Dans ce dispositif, le juge va exposer la solution qu’il a retenu, la solution de droit qu’il prononce.

Il dit le droit et ordonne l’exécution de sa décision. C’est ici que le juge va décider d’allouer des dommages-intérêts qu’il quantifiera et il se prononcera sur la décision.

Cette distinction formelle se retrouve dans toutes les décisions judiciaires.   Au-delà de ces règles générales, coexistent plusieurs espèces de jugements.

 

Section I Les variétés de jugement.

 

 

Selon que le jugement est susceptible ou non d’appel, on dira que le jugement est rendu en premier ressort ou bien qu’il est rendu en dernier ressort.   Selon qu’il y a eu défaillance ou comparution des plaideurs, on distinguera entre le jugement contradictoire, réputé contradictoire, qui sera assimilé au jugement contradictoire et le jugement pas défaut.   Une autre distinction très ancienne est la distinction entre le jugement constitutif et déclaratif.   On estime que parfois le juge se borne à déclarer, reconnaître une situation juridique préexistante, il ne la créée pas mais la reconnaît seulement. C’est l’exemple d’un droit de propriété qui était discuté entre deux plaideurs. Le juge n’a fait que reconnaître la propriété, c’est un jugement déclaratif de droit.   Il arrive que le juge crée une situation juridique nouvelle. En cas de divorce, le juge va le prononcer. C’est une situation juridique nouvelle libérant les époux. Le jugement est ici typiquement constitutif de droit. On a prétendu longtemps attacher des conséquences techniques pour fixer le point de départ des effets du jugement.   Le jugement déclaratif verrait ses effets rétroagir tandis que le jugement constitutif n’aurait effet que pour l’avenir. Il en est ainsi pour une reconnaissance de filiation. Inversement, pour les dommages-intérêts, ceux-ci ne jouent qu’à la date de la décision du juge.   Mais dans la réalité, il est délicat de faire le départ entre le jugement déclaratif et constitutif. C’est l’exemple d’un jugement posant le principe d’une responsabilité civile.

Du point de vue de la responsabilité civile, le jugement est déclaratif, il va créer le cadre de responsabilité.

 

De ce point de vue, le jugement est déclaratif, mais pour les dommages-intérêts, la fixation du quantum relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge.   On le voit, les deux qualifications se mélangent. La plupart des auteurs estime que les jugements sont à la fois constitutifs et déclaratifs.   On distingue encore les jugements définitifs et les jugements provisoires. Entre les deux, on parle de jugement mixte.

 

• 1 Le jugement définitif.

 

Il est envisagé par l’article 480 du Code de Procédure Civile. Ce jugement est défini comme un jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou bien celui qui statue sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir, ou tout autre incident.

En vérité, l’article 480 ne désigne pas explicitement ce jugement de jugement définitif. Ce texte est placé dans une Section I « les jugements sur le fond. »   En vérité, les auteurs se défient de cette qualification et préfèrent parler de jugement définitif. Cette définition est ambiguë. On s’attendrait par un jugement sur le fond à un jugement jugeant au principal.   Or, ce n’est pas la définition qu’en donne l’article 480 du Code de Procédure Civile. L’article traite de celui qui statue sur une exception de procédure, ou une fin de non-recevoir.   Cette expression est trompeuse, et c’est pourquoi les auteurs préfèrent parler de jugement définitif. Cette appellation risque cependant d’insinuer une second confusion.   Pour un non-spécialiste, le jugement définitif est celui qui ne peut plus être remis en cause, celui qu’un spécialiste de la procédure qualifierait de jugement irrévocable, celui qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire, suspensive d’exécution, ni d’une voie de recours quelconque, même extraordinaire, comme un pourvoi en cassation.   Or, le jugement relatif à l’article 480 du Code de Procédure Civile est celui qui tranche une exception de procédure une fin de non-recevoir ou tout autre incident, qui vient trancher une partie du litige, que cette partie relève du fond, de la procédure ou de tout autre incident. Le jugement définitif est celui qui tranche le litige au sens le plus large du terme.   Ce jugement s’oppose au jugement provisoire.

• 2 Le jugement provisoire.

Ce jugement provisoire est envisagé par les articles 482 et suivants du Code de Procédure Civile. Il s’agit d’une Section II « Les autres jugements. » Ces jugements provisoires se rangent en deux classes.

–          Première catégorie, les jugements provisoires par nature.

C’est la nature de la juridiction qui leur confère cette nature. Il s’agit des ordonnances de référé et sur requête. Ces jugements n’ont pas autorité de chose jugée au principal.

–          Seconde catégorie, les jugements provisoires à raison même de leur objet.

Il s’agit des jugements qui ordonnent une mesure qui n’est pas définitive, mais essentiellement révisable. C’est le cas des jugements avant-dire droit, qu’envisage l’article 482 du Code de Procédure Civile.

 

Ce jugement avant-dire droit se borne, selon le texte, dans son dispositif, à ordonner une mesure d’instruction ou une mesure provisoire. Cette définition est la meilleure définition qu’on peut donner du jugement avant-dire droit.

Cette définition est pleine de conséquences sur le terrain du dessaisissement et de l’autorité de la chose jugée.   Le caractère provisoire tient alors à la mesure ordonnée par le juge. Le juge ordonne une mesure qu’il souhaite pouvoir réviser. Cela explique que le jugement provisoire ne soit pas susceptible de faire l’objet d’une voie de recours indépendamment du jugement à intervenir sur le fond.   S’il en est ainsi, on peut donner une opposition claire du jugement définitif et provisoire. Le jugement définitif va trancher un point litigieux quel qu’il soit. Le jugement définitif en tous les cas, tranche un point litigieux, une partie du litige.   Au contraire, le jugement provisoire ne tranche pas le litige d’une manière quelconque. C’est pourquoi, le régime juridique applicable est si foncièrement différent entre ces deux types de décisions.   Puisque dans un jugement définitif, le juge tranche une partie du litige, le juge épuise son pouvoir juridictionnel. Il a bien exercé son office. Puisqu’il en est ainsi, dans toute cette mesure, cette décision, cette décision a autorité de chose jugée et dessaisit le juge qui ne peut plus connaître de cette question, selon l’article 481 du Code de Procédure Civile.   À l’inverse, dans un jugement provisoire, puisque la mesure est essentiellement révisable, la caractéristique essentielle réside dans le fait que ces jugements provisoires n’ont pas autorité de la chose jugée, selon l’article 482 et 483 du Code de Procédure Civile pour ces solutions.   Vis-à-vis du juge qui les aura rendus, le juge ne sera pas nécessairement dessaisi, il pourra connaître à nouveau le cas échéant de cette mesure, selon l’article 483 et 497 du Code de Procédure Civile.

• 3 Le jugement mixte.

Il participe à la fois du jugement définitif et du jugement provisoire. En effet, on peut parfaitement imaginer qu’un jugement tranche dans son dispositif une partie du principal.

En même temps, tout en tranchant une partie du principal, ce jugement ordonne une mesure d’instruction, ou une mesure provisoire.   Dans l’hypothèse d’un accident de la circulation, le juge saisi d’une demande d’indemnisation peut admettre la responsabilité du conducteur et admettre l’existence d’un droit à réparation. Il a admis le principe de la responsabilité civile. Le jugement est ici définitif, selon l’article 480 du Code de Procédure Civile.   Mais en même temps, le juge peut ne pas avoir à sa disposition les éléments nécessaires à la réparation, comme une expertise médicale pour évaluer le préjudice physique, le pretium doloris ou le préjudice esthétique. Il va ordonner une mesure d’instruction qui ne lie pas le juge. Il pourra décider de compléter cette demande d’une contre-expertise.   Du point de vue de l’expertise, le jugement est provisoire. Ce type de jugement est donc un jugement mixte, extrêmement fréquent. Cette mixité du jugement complique la détermination de son régime. Quel régime appliquer à ce jugement ?   Il va falloir appliquer un régime original. Ce jugement mixte aura tout d’abord autorité de chose jugée, emportera dessaisissement du juge, mais seulement en ce qui concerne le point définitivement tranché. Il ne dessaisira le juge que sur le principe de la responsabilité.   Précisément, c’est la deuxième caractéristique de ce jugement, ce jugement pourra faire l’objet d’une voie de recours, appel ou pourvoi en cassation, immédiatement, seulement en ce qui concerne le point définitivement tranché.

 

De ce point de vue, c’est le régime du jugement définitif qui s’applique.   Mais pour tout le reste, le régime qui s’applique à lui est le régime du jugement provisoire. Le régime juridique qui s’applique au jugement mixte est un jugement différencié. C’est une application distributive des qualifications.   Ce qui est plus compliqué dans la pratique est la qualification elle-même. Comment identifier concrètement ce genre de décisions ?   On se demande tout d’abord si la qualification de jugement mixte doit être réservée à celui qui tranche tout ou partie du principal, et ordonne par ailleurs une mesure d’instruction au provisoire, ou bien s’il l’on peut appliquer cette qualification de jugement mixte au jugement qui tranche un incident, une exception de procédure, une fin de non-recevoir, et qui par ailleurs, prononce une mesure d’instruction, une mesure provisoire.   La jurisprudence est divisée sur ce point. Surtout, ce qui rend la qualification difficile c’est que dans les faits, la distinction formelle entre les motifs et le dispositif n’est pas toujours dans son fond, scrupuleusement suivie par les juges.   On trouve parfois donc dans les motifs des jugements, des éléments de décisions, qui paraissent relever du dispositif. Cela complique la tâche en particulier lorsqu’un juge tout en ordonnant une mesure d’instruction émet dans ses motifs une affirmation selon laquelle la responsabilité est engagée, dans cette hypothèse, peut-on encore parler de jugement mixte ou de jugement purement provisoire ?   Si l’on a obtenu une mesure d’instruction ce n’est rien. Devant le juge au principal, on pourra remettre en cause ce jugement.

La qualification est décisive, essentielle, ce qui explique qu’elle soit si disputée par les plaideurs.

 

La jurisprudence a beaucoup varié. Aujourd’hui, pour elle, ce genre de décision ne peut se voir reconnaître la nature d’un jugement mixte, car, pour la Cour de Cassation, les simples motifs n’ont jamais autorité de la chose jugée, c’est au vu du dispositif qu’on la détermine, pas au vu des motifs.   Il y a tout du moins des accommodements jurisprudentiels pour accéder au même résultat.

Section II L’efficacité du jugement.

Le jugement a pour objet de trancher un litige par application du droit, en disant le droit. Pour que le jugement puisse avoir cet objet, il doit vider le litige. Il faut aussi que le jugement ait une efficacité processuelle.

Il faut, autrement dit, que le jugement mette fin à l’instance, à la situation processuelle constituée entre les plaideurs, que le jugement interdise aux parties de soumettre à nouveau la même question litigieuse au juge.   Précisément, la reconnaissance au jugement de l’autorité de la chose jugée est l’institution qui va permettre d’obtenir cette efficacité, interdire au procès de rebondir sur la même question plusieurs fois successivement.   On a très longtemps considéré que cette autorité de la chose jugée était un des effets du jugement.

 

Aujourd’hui, on considère que c’est un attribut du jugement, un caractère de celui-ci. Il faut distinguer l’autorité de la chose jugée des autres effets.

• 1 Les attributs du jugement.

1. A) La force probante

Le jugement qui émane d’un juge institué par l’Etat est un acte authentique. Puisque le jugement est un titre authentique, il aura la même force probante qu’un acte authentique ordinaire. Il fera foi jusqu’à inscription de faux.   Cette précision est donnée par l’article 457 du Code de Procédure Civile. « le jugement a la force probante d’un acte authentique, sous réserve des dispositions de l’article 459 du Code de Procédure Civile. »   L’article 459 du Code de Procédure Civile énonce lui-même que l’omission ou l’inexactitude d’une mention destinée à établir la régularité du jugement ne peut entraîner la nullité de celui-ci, s’il est établi par les pièces de la procédure, par le registre d’audience, ou par tout autre moyen que les prescriptions légales ont été respectées en fait.   Autrement dit, cette règle aboutit à déroger à une règle probatoire qui veut que l’on ne puisse prouver contre et outre les mentions du jugement.

1. B) L’autorité de la chose jugée.

1. Première précision.

L’autorité de la chose jugée impose de tenir pour acquis ce qui a été jugé. On ne peut le remettre en cause que par l’exercice des voies de recours, dans la mesure où elles sont ouvertes. Longtemps, on a rapproché de l’autorité de la chose jugée, la force probante. L’autorité de la chose jugée repose sur une présomption légale de chose jugée.   L’article 1351 du Code civil qui détermine les conditions de la chose jugée figure au Titre des Présomptions. Cette présentation ne trompe personne.   L’autorité de la chose jugée repose sur d’autres considérations. Il faut bien mettre un jour un terme au litige, que le contentieux cesse. Le moyen pour y parvenir est l’autorité de la chose jugée. Il ne faut pas se méprendre sur son sens.   L’article 480 du Code de Procédure Civile est le siège de l’autorité de la chose jugée dans le Code de Procédure Civile.   Au terme de ce texte, les jugements sur le fond, c’est-à-dire les jugements définitifs ont, dès leur prononcé, autorité de chose jugée relativement à la question qu’ils tranchent. Ils ont autorité de la chose jugée dès leur prononcé.   L’autorité de la chose jugée est acquise indépendamment de la possibilité d’exercer des voies de recours. Il s’applique à tous les jugements définitifs, qu’ils soient ou non susceptibles d’un recours.   Par conséquent, il faut absolument se garder de confusions fréquentes et inadmissibles en procédure civile. Le jugement qui a autorité de chose jugée n’est pas nécessairement un jugement irrévocable. Toutes les voies de recours sont épuisées pour les parties dans le cas d’un jugement irrévocable.   Or, cela signifie que le juge a épuisé relativement à sa question litigieuse son pouvoir juridictionnel. Il a rendu une décision qui va épuiser le droit d’action des parties à son égard. Les parties ne pourront plus saisir le juge de la même question.   Souvent, la décision rendue sera susceptible d’une voie de recours. Il sera possible de porter l’affaire devant la Cour d’appel. Il n’empêche que la décision rendue par le premier juge a autorité de la chose jugée.   C’est précisément parce qu’elle a autorité de la chose jugée que les voies de recours sont ouvertes. Les voies de recours remettent en cause l’autorité de la chose jugée.   En vérité, c’est bien pourquoi, l’ouverture des voies de recours est la reconnaissance de la chose jugée. Cela explique encore que les modes de contestation des jugements doivent emprunter nécessairement le canal d’une voie de recours.   Il n’est pas possible en droit français d’agir contre un jugement autrement que par une voie de recours. C’est l’application d’un vieil adage selon lequel « voies de nullité n’ont pas lieu contre jugement. »

2. Deuxième précision.

L’autorité de la chose jugée ne doit pas être confondue avec la force de chose jugée.

L’autorité de la chose jugée est un attribut qui est attaché à tout jugement qui a tranché un point litigieux. La force de chose jugée est un caractère spécifique à certains jugements.

C’est le caractère en somme qui s’attache à une décision qui n’est plus susceptible d’un recours suspensif d’exécution. C’est le caractère du jugement qui acquis la force exécutoire. Les voies de recours ordinaires sont normalement suspensives d’exécution, en principe.   Dans ces conditions, le jugement n’a pas force de chose jugée. Le seul recours qui restera sera le pourvoi en Cour de Cassation qui n’est pas suspensif d’exécution.   La distinction est primordiale. C’est un caractère supplémentaire par rapport à l’autorité de la chose jugée.   L’autorité de la chose jugée se caractérise par deux traits en matière civile.

–          Premier point. L’autorité de la chose jugée est seulement relative.

–          Second point. L’autorité de la chose jugée n’a qu’une efficacité négative.

1. C) Le principe de la relativité de la chose jugée.

La chose jugée au civil s’oppose à la chose jugée en pénal. La chose jugée en pénal est absolue et vaut à l’égard de tout le monde.

Cette relativité s’explique par la finalité même de cette institution. L’autorité de la chose jugée a pour vertu essentielle d’interdire que des procès ne soient recommencés indéfiniment sur les mêmes bases.   Pour qu’il y ait donc au civil, autorité de la chose jugée, il faut donc supposer que l’on prétende recommencer le même procès entre les mêmes parties. Mais comment apprécier cette identité ?   L’article 480 du Code de Procédure Civile qui consacre d’ailleurs la pensée d’Henry Motulsky, laisse supposer que pour juger l’identité, il faut comparer d’une part ce qui a été décidé par le précédent juge, et ce qui est à présent demandé par les parties.   D’un autre côté, l’article 1351 du Code civil, raisonne différemment. D’après ce texte, il y a autorité de la chose jugée lorsque le procès, le jugement que l’on demande au juge de rendre présente une triple identité avec celui qui a trouvé déjà sa solution en justice.   Première condition. Précisément, le texte pose que l’autorité de la chose jugée n’a lieu à l’égard de que ce qui a fait l’objet du jugement. Le texte de poursuivre, « il faut que la chose demandée soit la même. »   Autrement dit, il faut une identité d’objet des demandes.   Il faut encore que la demande soit fondée sur la même cause. La cause des demandes est-elle est seulement les faits litigieux, le droit ou les deux ?   Seconde condition. L’article 1351 du Code civil pose l’identité de cause des demandes.   Il faut, pour finir que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. Il faut une identité de partie prise dans la même instance procédurale. L’article 1351 parle de qualité, il faut prendre en compte la qualité civile et pas processuelle.   Si ces trois conditions sont réunies, la nouvelle demande devra être rejetée au motif que cette dernière sera irrecevable. L’irrecevabilité sanctionnera l’autorité de la chose jugée car le juge et les parties ont épuisé leur droit d’action.

 

L’autorité civile ne peut être que relative et ne vaudra pas erga omnes, à l’égard de tout le monde, comme en matière pénale. Le juge n’est pas lié à l’égard des tiers, le tout sous réserve de quelques hypothèses dont on dit qu’elles ont autorité absolue de chose jugée au civil, comme en matière de filiation. Une filiation établie en justice veut à l’égard de tout le monde.   Comment va-t-on pouvoir apprécier l’autorité de la chose jugée, quelle partie du jugement faudra-t-il considérer ?

La réponse de principe est que l’autorité de chose jugée a nécessairement son siège dans le dispositif. Seul le dispositif exprime ce qui a été exprimé juridiquement.

Simplement, les motifs peuvent être des éléments d’interprétation du dispositif. Il reste que parfois les juges ne respectent pas scrupuleusement la distinction entre le dispositif et les motifs.   Ne pourrait-on pas rechercher dans les motifs la réponse à la question soulevée par les parties, si l’on ne pouvait pas rechercher dans les motifs l’autorité de chose jugée ?   Non, les motifs ne peuvent en eux-mêmes se voir reconnaître l’autorité de la chose jugée. Les motifs décisoires ne sont pas admis en principe.   C’est l’exemple d’un procès en responsabilité civile. On demande une expertise pour chiffrer un préjudice. À cette occasion, le juge relève une faute. Il est essentiel de savoir si l’affirmation qu’il y a eu faute a autorité de chose jugée. On dira alors qu’on est en présence d’un jugement mixte.

 

Si on décide que le motif relatif à la faute n’a aucune espèce d’autorité, il faudra dire que c’est un jugement avant-dire droit.

Aujourd’hui, le motif décisoire n’est plus admis en tant que tel. La jurisprudence a reconnu au motif décisoire autorité de la chose jugée. Il ne faut pas trop s’attacher à cette distinction formelle.

La contrepartie est le risque d’insécurité. Cela ouvre la porte à toute contestation. Le plaideur bénéficiaire de la prestation a beau jeu d’y prétendre telle décision. Par conséquent, un nouveau contentieux va se greffer. Pour l’éviter, le plus simple est de dire, pour la jurisprudence, que les motifs ne sont pas décisoires.

On trouve dans la jurisprudence une formule selon laquelle l’autorité de chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet d’un jugement et a été tranchée dans son dispositif.   On trouve cette formule dans la décision de la Deuxième Chambre civile du 3 juin 1998, par exemple.   Aujourd’hui, la jurisprudence n’admet plus de reconnaître autorité de chose jugée à ses motifs et pas davantage elle n’admet cette autorité à des motifs décisifs et non plus décisoires. Il s’agit alors de motifs qui sont le soutien nécessaire du dispositif.   Par exemple, une décision prononce une condamnation sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. L’admission de la faute génératrice de responsabilité n’est pas reprise dans le dispositif, mais il n’empêche que l’existence de la faute se verra reconnaître autorité de la chose jugée. Il y a donc un passage obligé des motifs au dispositif. Il lui emprunte son autorité. Cette utilisation des motifs décisifs a longtemps existé en jurisprudence.

 

Aujourd’hui, la jurisprudence est très réticente à reconnaître autorité de la chose jugée aux motifs décisifs. On trouve encore beaucoup de décisions qui affirment que l’autorité de la chose jugée ne vaut que pour les énonciations formelles.

Mais c’est là toute la difficulté de la matière. On trouve dans le même temps des décisions qui affirment que l’autorité de la chose jugée peut être reconnue aux solutions qui sont implicitement comprises dans le dispositif.   Les juges ne veulent pas s’attacher trop rigoureusement à la distinction des motifs et du dispositif. Ils ont bien conscience qu’il y a des maladresses de rédaction, qu’il y a des omissions qui ne valent pas dénégation. Il faut donc admettre que l’autorité de la chose jugée recouvre parfois des solutions implicites.

 

Parfois, la jurisprudence va assez loin dans cette ouverture et la Cour de Cassation admet parfois des solutions implicites alors que leur lien logique avec ce qui est explicitement affirmé est pour le moins discutable.   Parfois, la Cour de Cassation va admettre qu’il y a autorité de la chose jugée alors qu’on pourrait en discuter. Pourquoi ?   Parce que la Cour de Cassation poursuit un objectif qui n’est pas le sien, et poursuit ainsi un but de sanction.   En effet, on va faire alors comme si un point qui n’a pas été discuté dans l’instance avait été tranché par la décision pour clore le contentieux, pour éviter qu’il ne rebondisse sur des arguments qui auraient pu et du être invoqués auparavant.

 

On veut éviter que les parties n’utilisent la relativité de la chose jugée pour émietter le litige à des fins dilatoires.

C’est l’exemple d’un contentieux contractuel qui oppose deux parties. La première soutient que le contrat n’a pas été exécuté correctement par l’autre. La partie agit alors en résolution judiciaire du contrat. Mais cette partie est déboutée et estime que l’exécution par l’autre partie était loyale, conforme au contenu du contrat. Le juge va condamner le demandeur en dommages-intérêts pour résolution, car il aura cessé d’exécuter le contrat.

 

Le client mécontent va revenir devant son avocat et va lui demander quoi faire. L’avocat va avoir tendance à faire rebondir l’affaire sur un autre fondement tel que la nullité du contrat, avec des effets rétroactifs. Si le contrat tombe, la condamnation tombe aussi.   On peut être tenté d’agir en nullité du contrat, dans un second temps. En logique, la nullité n’avait pas été invoquée en première instance. Sans doute, dans les deux cas, l’anéantissement est rétroactif. Mais la cause des tentations est différente. Les conditions de l’autorité de la chose jugée ne sont pas réunies.   Pour faire obstacle à ce genre de dévoiement de l’autorité de la chose jugée, la Cour de Cassation, n’a pas hésité à dire que la question de la nullité avait été implicitement tranchée à l’occasion du contentieux en résolution.   De fait, si l’on se prononce sur une action en résolution, c’est que l’on admet a priori la validité du contrat. C’est le raisonnement parfois suivi par la Cour de Cassation.

Ici, il s’agit clairement d’utiliser l’autorité de la chose jugée pour éviter un rebondissement du procès et obliger le juge à se prononcer à nouveau sur un litige qui aurait pu être vidé immédiatement.

Cette utilisation a reçu une consécration intéressante par un arrêt du 7 juillet 2006. L’hypothèse était celle d’un père de famille, propriétaire d’une exploitation agricole. L’un de ses enfants l’assiste, et est peu payé. Ainsi, l’exploitation agricole prospère, mais le père décède. La succession est ouverte. Les autres frères et sœurs vont tenter d’obtenir une part égale que le frère qui a participé à l’exploitation.

Pour éviter à l’injustice de l’égalité successorale, la loi a prévu l’hypothèse du « salaire différé. » Au jour de l’ouverture de la succession, celui qui a participé bénévolement ou presque va pouvoir demander une indemnisation à la succession.

Dans cet arrêt, les premiers juges avaient refusé de faire droit à cette prétention car les conditions du salaire différé n’étaient pas réunies. Le demandeur invoqua alors le fondement de l’enrichissement sans cause. Mais sa demande fut rejetée comme irrecevable sur le fondement de l’autorité de la chose jugée de la première décision rendue. Le demandeur contesta ce rejet et estima que le fondement était différent, qu’il n’y avait pas la même identité de cause, objet.   Mais la Cour de Cassation rejeta le pourvoi par une motivation inédite. « Mais attendu qu’il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande, l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci. »   C’est une invention de la Cour de Cassation, une création de la Cour. La Cour de Cassation développe son raisonnement en remarquant que la nouvelle demande était formée entre les mêmes parties que la précédente et qu’elle tendait à avoir une rémunération, donc il y a aussi la même identité d’objet.

 

Au vu de ceci, la Cour de Cassation souligne que la Cour d’appel en a exactement déduit que l’enfant ne pouvait être admis à contester l’identité de cause des deux demandes en invoquant un fondement juridique qu’il s’était abstenu de soulever en temps utile de sorte que la demande se heurtait à la chose précédemment jugée relativement à la même contestation.

Autrement dit, ce que la Cour de Cassation dit, c’est que dans l’autorité de la chose jugée nouvellement comprise, il y a deux éléments fondamentaux, les parties et l’objet. On pourra alors demander l’autorité de la chose jugée dès l’instant où le fondement de la demande n’a pas été soulevée comme il aurait fallu en première instance.

Le Code du travail impose que tous les moyens relatifs à une même prétention dans un contentieux du travail soient soulevés en même temps. Avec cet arrêt, la Cour de Cassation généralise ce système au contentieux civil, en inventant une concentration des demandes.   L’autorité de la chose jugée est ici instrumentalisée et sert à la Cour de Cassation à imposer une politique de rendement, limitation du droit d’action, limitation du contentieux.   Cette décision est d’une importance considérable, dont il faudra suivre de près les développements pour voir ce qu’en fait la Cour de Cassation. L’autorité de la chose jugée sert ici de moyen sanctionnateur, ce qui n’est pas sa finalité première.

2. Le principe de l’autorité négative de la chose jugée.

Lorsqu’une décision se voit reconnaître autorité de la chose jugée, la sanction est l’irrecevabilité de toute nouvelle demande élevée en contradiction avec cette autorité.

Par définition, si une décision a autorité de chose jugée, cela signifie que le juge a épuisé son pouvoir juridictionnel et de leur côté, les parties ont consommé leur droit d’action. C’est donc une fin de non-recevoir qui sanctionne l’autorité de la chose jugée.   On interdit une nouvelle prétention identique. Le jugement précédemment rendu va faire obstacle à une nouvelle demande avec des parties ayant le même objet et la même cause.   Mais on se demande en Doctrine si l’autorité de la chose jugée n’aurait pas un autorité positive à côté d’une autorité négative.   Pour qu’il puisse y avoir autorité positive de chose jugée, il faudrait que l’une des trois conditions défaille. Il n’y aurait pas identité de partie, ni d’objet ni de cause.   On se demande si un plaideur pourrait d’autoriser du caractère irrévocable d’un précédent jugement pour faire triompher ses propres prétentions, autrement dit, pour servir de fondement à sa propre cause.   C’est l’exemple d’un divorce prononcé entre deux époux pour faute. Une personne d’excellente réputation apprend qu’elle s’est mariée avec un voleur professionnel. Dans cette hypothèse, pourrait-on imaginer que la victime d’un des vols imputés au mari de mauvaise moralité, puisse se prévaloir du prononcé du divorce pour fonder une action en responsabilité ?   L’autorité de la chose jugée ne pourrait pas le permettre. Il manque une condition pour qu’il y ait autorité de la chose jugée. Si l’on admettait que la victime du vol puisse se prévaloir de ce jugement, on ferait jouer à l’autorité de la chose jugée un rôle positif car elle servirait de cause à une nouvelle prétention. Cette autorité de la chose jugée est très généralement écartée par les auteurs. Cela signifierait que l’on dénierait au voleur son droit d’action.   Mais certains auteurs ne verraient pas d’un œil mauvais la possibilité d’utiliser l’autorité positive de la chose jugée si les parties étaient les mêmes et invoquent certaines décisions au soutien de cette décision. Pour le professeur Brenner, cette opinion est dangereuse, même pour des parties identiques.   Si à l’occasion d’un premier procès on ne discute pas de tel ou tel point, c’est parce qu’il peut avoir une importance mineure pour la cause. Si ensuite, l’adversaire vient se prévaloir du jugement de conséquences dont il ne se serait pas méfié, on fait produire à la décision une portée trop grande. Sur le terrain de la pratique judiciaire, les décisions que l’on invoque au soutien de cette thèse ne sont pas décisives, elles viennent s’expliquer par l’idée qu’il y aurait une solution implicitement tranchée dans le dispositif.   Il faut s’en tenir à une autorité simplement négative.

• 2 Les effets du jugement.

Le dessaisissement du juge est attaché à l’autorité de la chose jugée. Une fois que le juge a rendu son jugement, il a épuisé son pouvoir juridictionnel. Il l’a tranché.

Par conséquent, il ne peut plus modifier sa décision et sa décision ne lui appartient plus en quelque sorte, c’est ce qui ressort de l’article 481 du Code de Procédure Civile,selon lequel « le jugement, dès son prononcé dessaisit le juge de la contestation qu’il tranche. »

–          Premier tempérament. Il s’agit de l’alinéa 2^ème du texte. Toutefois, le juge a le pouvoir de rétracter sa décision en cas d’opposition, de tierce-opposition ou de recours en révision. Ce sont des voies de recours particulières contre les jugements. Elles sont dites de rétractation et ont pour objet de permettre au juge de revenir sur sa décision, dans un cadre d’ouverture de ces voies de recours.

–          Second tempérament. Il s’agit de l’alinéa 3^ème de l’article 481 du Code de Procédure Civile. Le texte précise que le juge peut également interpréter ou rectifier sa décision sous les distinctions établies aux articles 441 à 464 du Code de Procédure Civile.

Précisément, les articles 441 et 464 organisent les possibilités pour un juge sur requête de préciser sa décision. On pourra demander au juge non pas qu’il révise sa décision, mais qu’il l’interprète.

Également, la loi permet de rectifier des omissions, des erreurs matérielles, et c’est ce que visent les articles 441 et 464 du Code de Procédure Civile.

1. C) L’efficacité substantielle du jugement.(B)

Cette efficacité substantielle est une évidence. La finalité même d’un jugement est de mettre fin aux discussions relatives au fond du litige, c’est le but-même du jugement.

Par conséquent, le jugement va avoir des effets sur le fond du droit, condamner un plaideur à des dommages-intérêts.

Pour caractériser ces effets, on parle souvent aujourd’hui de l’efficacité substantielle du jugement, que l’on distingue de l’autorité de la chose jugée.   Pour le professeur Brenner, il est évident que les effets au fond du jugement sont dans la dépendance de l’autorité de la chose jugée. Si le jugement produit des effets sur le fond du droit, c’est parce qu’il a mis fin au litige.   Inversement, l’efficacité substantielle du jugement est nécessairement dans la dépendance de la relativité de la chose jugée. On ne pourra invoquer les conséquences que dans la limite de l’autorité de la chose jugée.

 

Section III L’exécution du jugement.

Il ne s’agit plus d’un effet commun à tous les jugements. Pour qu’un jugement puisse être mis à exécution forcée, il doit avoir force exécutoire. En France, en principe, ce caractère exécutoire est réservé aux jugements rendus en dernier ressort.

 

En effet, l’appel a un effet suspensif de l’exécution forcée, la diffère. Il s’agit aussi bien de l’exercice de l’appel que des délais de l’appel.   Pour que le jugement ait force exécutoire, il doit avoir été préalablement notifié.

• 1 La notification du jugement.

Cette notification va avoir lieu par voie de signification à moins de dispositions légales contraires, comme par les soins du greffe, donc par lettre recommandée et non plus par huissier de justice, selon l’article 675 du Code de Procédure Civile. La notification peut être faite par l’une ou l’autre des parties à l’instance.   En réalité, elle sera faite par celui qui a intérêt à cette notification, à l’exécution du jugement. Cette notification aura pour destinataire la partie adverse contre laquelle il y aura lieu à jugement. S’il y a plusieurs adversaires, il faudra signifier séparément à chacun.   Lorsque ce destinataire de la destination est une personne privée, la signification devra avoir lieu à demeure, au domicile et à défaut seulement en autre lieu, comme le lieu du travail.   Mais toujours, il faudra tenter la signification à personne. En principe, il faudra privilégier la signification à personne. La notification de la décision va avoir des conséquences redoutables sur le fondement des voies de recours.   Quand le destinataire est une personne morale, la signification devra se faire au représentant légal, à son fondé de pouvoir, ou à toute personne habilitée.   Naturellement, l’acte de signification va devoir contenir certaines mentions obligations ainsi que des mentions spécifiques telles que lorsque la décision est susceptible d’opposition, d’appel, ou de pourvoi en cassation, la signification devra mentionner de manière apparente le délai d’exercice de la voie de recours ouverte.   Pour la jurisprudence, le point de départ du délai doit aussi être spécifié. Ensuite, et toujours dans le même esprit, les modalités d’exercice de la voie de recours ouverte devront être spécifiées. Il faut savoir en quelles formes le recours devra-t-il être exercé régulièrement.

Enfin, l’acte de signification devra aussi préciser les sanctions encourues en cas de recours abusif ou dilatoire. La question qui se pose est de savoir quelle sanction de l’irrégularité formelle de la notification sur ce terrain.

En ce cas, on va considérer que la notification est nulle et que le délai de recours n’a jamais commencé à courir. Il sera toujours possible à l’adversaire de contester sa décision.

Dans quels délais doit intervenir cette signification ?   Il n’y a pas de délais particuliers. Simplement, lorsque deux ans se sont écoulés depuis le prononcé du jugement définitif, la partie qui a comparu à l’instance ne sera plus recevable à exercer un recours principal.

 

Il faut tenir compte de la règle de l’article 478 du Code de Procédure Civile. Les jugements par défaut, ou réputé contradictoire, doivent être notifiés dans un délai de six mois, à peine de considérer que le jugement est non-avenu, réputé ne pas avoir existé.

• 2 Le caractère exécutoire du jugement.

Souvent, le prononcé du jugement ne suffira pas à donner satisfaction au plaideur. Il faudra encore que le bénéficiaire du jugement obtienne satisfaction, que la prestation lui soit versée. Cette exécution peut être volontaire. Mais si ce n’est pas le cas, si l’adversaire condamné refuse d’exécuter spontanément la décision, il faudra utiliser les connaissances des procédures civiles d’exécution. Cette exécution forcée constitue d’après la Cour européenne des Droits de l’Homme un droit fondamental, une extension, une manifestation du droit à un procès équitable, selon l’article 6§1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales.

Ce droit n’est pas conditionné. La décision doit avoir force exécutoire. Il doit réunir plusieurs conditions, les unes de forme et les autres de fond.

1. A) Les conditions de forme.

Le jugement ne peut être mis à exécution forcée que sur la présentation d’une expédition, d’une copie du jugement, elle-même revêtue de la formule exécutoire. Cette expédition constitue formellement le titre exécutoire dont l’huissier de justice aura besoin pour pratiquer une saisie.   Il y a toutefois des exceptions. On va parfois pouvoir faire exécuter sur minute. On va pouvoir exécuter sans obtenir l’exécution sans faire revêtir la décision de la formule exécutoire, selon l’article 495 du Code de Procédure Civile.   Ce jugement doit être notifié à celui contre lequel on doit exécuter, avec une réserve, on doit réserver l’hypothèse de l’exécution sur minute. Au vu de cette copie, il devra être procédé à l’exécution forcée.

1. B) Les conditions de fond.

Le jugement doit être passé en force de chose jugée. Le jugement qui a force de chose jugée est celui qui n’est plus suspensif d’exécution, selon l’article 500 du Code de Procédure Civile. Quels sont les recours suspensifs de cette exécution forcée ?

Il s’agit des recours ordinaires que sont l’appel et l’opposition, suspensifs d’exécution.

Quand on est bénéficiaire d’un jugement, on ne peut mettre ce jugement à exécution qu’après expiration des délais de l’appel et de l’opposition, à condition que la voie de recours ordinaire n’ait pas été exercée. Le délai est suspensif d’exécution.

Même dans cette hypothèse, il est possible d’anticiper l’exécution, et de ne pas attendre l’expiration du délai de recours, ou l’épuisement de ce recours. On va pouvoir parfois exécuter, nonobstant l’appel ou l’opposition. Il y aura alors exécution provisoire. Une décision pourra être mise a exécution en dépit de l’appel ou l’opposition.

Si la décision est ensuite infirmée, celui contre lequel l’exécution aura été poursuivie pourra réclamer des dommages-intérêts.

Cette exécution provisoire au risques et périls du bénéficiaires est devenue aléatoire, depuis un arrêt du 24 février 2006.

Cette exécution provisoire est parfois de droit, parfois facultative. C’est la loi qui prévoit qu’un jugement peut être mis immédiatement à exécution, c’est le cas des ordonnances de référé. D’autres décisions ne sont exécutoires à titre provisoire que sur décision du juge. On parle de décision provisoire facultative.   Ce juge qui va décider de l’exécution provisoire sera soit le juge qui rend la décision, soit, ultérieurement, le premier président de la Cour d’appel ou le conseiller de la mise en état devant la Cour d’appel.   Cette question de l’exécution provisoire est l’une des questions les plus agitées, qui fait l’objet des réformes les plus frénétiques.   Aujourd’hui, on se soucie de la rapidité de l’exécution. Si l’appel est suspensif d’exécution, on considère que les décisions rendues en première instance, ne peuvent ensuite être exécutées. Finalement, le système aboutit à une prime à l’appel.   Cette solution contribue en quelques sortes à minorer la portée, l’autorité des décisions de première instance.   Ainsi, les juges aujourd’hui, ont tendance à attribuer de plus en plus systématiquement l’exécution provisoire. Certains auteurs, magistrats voudraient qu’on aille plus loin et qu’on décide que l’appel n’est plus suspensif d’exécution, que les décisions rendues en première instance soient en principe exécutoires à titre provisoire.

Le législateur a failli franchir le pas. Fort heureusement, une Doctrine s’est élevée et a maintenu le principe suspensif de l’appel mais a renforcé, dans le même temps le système de l’exécution provisoire.

Désormais, lorsqu’il y a exécution provisoire, celui qui désire interjeter appel de la décision doit exécuter volontairement cette décision sous peine de radiation de l’affaire du rôle de la Cour, selon l’article 526 du Code de Procédure Civile, issu du décret du 28 décembre 2005.

Autrement dit, si l’on n’exécute pas spontanément la décision rendue en première instance, le président de la Cour d’appel pourra juger que l’affaire ne sera pas jugée si l’exécution volontaire n’a pas été réalisée.   On a transposé à l’appel une solution qui existe pour le pourvoi à l’article 1009-1 du Code de Procédure Civile.   Si l’exécution provisoire a lieu de droit ou facultativement, celui qui doit l’exécuter peut-il faire obstacle à cette exécution, demander sa révision ?   Le Code de Procédure Civile prévoit que si l’exécution risque d’entraîner des conséquences manifestement excessives, il sera possible d’obtenir l’arrêt de cette exécution provisoire, selon l’article 524 du Code de Procédure Civile.   Mais si l’exécution provisoire est de droit, comme en cas de référé, il n’y avait pas moyen de l’arrêter. La Cour d’appel tentait d’admettre un arrêt de l’exécution provisoire, selon le décret du 28 décembre 2005.   On a permis d’obtenir du premier président l’arrêt de l’exécution provisoire, à des conditions qui manquent de clarté, qui sont prévues à l’article 544 du Code de Procédure Civile avec une référence trouble à l’article 12 du Code de Procédure Civile.

Titre III

L’exécution des voies de recours.

Il faut laisser aux parties la possibilité aux parties de faire rejuger leur litige, c’est l’objet des voies de recours.

Les voies de recours sont une manifestation particulière du droit d’action. L’action serait ici le droit pour un plaideur d’être entendu sur le mérite d’une décision rendue, une application de l’article 30 du Code de Procédure Civile.

Chapitre I La théorie générale des voies recours.

Les voies de recours sont ouvertes dans l’intérêt des justiciables et de la justice, car les voies de recours vont permettre de canaliser l’œuvre juridictionnelle qui sera un facteur de diminution du contentieux.

Les voies de recours contribuent à l’unification de la jurisprudence. Mais il ne faudrait pas que les voies de recours soient trop largement ouvertes. Les justiciables ont intérêt à ce que leur litige trouve un terme. On ne peut pas admettre des voies de recours indéfinies.

Le service public n’a pas intérêt à ce que l’exercice se multiplie. Il faut concentrer l’effort sur la première instance, canaliser les voies de recours dans l’intérêt de chacun.

 

Section I L’organisation légale des voies de recours.

• 1 Le principe.

Le principe est celui de l’organisation impérative des voies de recours. C’est la loi qui détermine les voies de recours ouvertes contre les jugements. Cette détermination légale est doublement impérative en ce sens que les voies de recours ouvertes par la loi excluent celles qui ne le sont pas.

Par exemple, lorsque l’appel est ouvert, l’opposition est fermée et vice-versa.

Il est une autre manifestation. L’organisation légale est impérative en ce sens que les modes de contestation habituelle de la validité des actes juridiques, sont exclus dans la matière par l’organisation légale des voies de recours. « Voies de nullité n’ont pas lieu contre les jugements. »

Les voies de recours sont le moyen impératif de remettre en cause la chose jugée. Tout cela est le principe.

• 2 Les tempéraments.

Ces tempéraments s’expliquent par les inconvénients du principe. Si l’on organise de manière impérative des voies de recours, le risque est que l’organisation soit trop restrictive parfois et en vienne à conforter des injustices. Cette volonté explique que la jurisprudence ait promu divers tempéraments.

Par exemple, dans la matière gracieuse, les juges, parfois, parviennent à contourner l’organisation restrictive des voies de recours en détachant, en dissociant l’activité juridictionnelle du juge et l’acte des parties qui est soumis au contrôle du juge.

Pour le changement d’un régime matrimonial, le juge est appelé à contrôler le changement. Le jugement va pouvoir faire l’objet des voies de recours, appel ou rétractation. Cette homologation porte sur un acte de droit privé.   Mais la jurisprudence ne cesse de rappeler que l’homologation ne fait pas perdre la nature juridictionnelle, cela reste toujours un acte privé.   La jurisprudence parvient à ouvrir de nouvelles possibilités de contestation aux parties. La jurisprudence a décidé qu’un enfant peut agir en nullité du changement de régime matrimonial homologué, en cas de fraude à ses droits.

Autrement dit, la jurisprudence contourne le caractère limitatif des voies de recours.

Il existe une autre manifestation de ces tempéraments. La jurisprudence, en matière contentieuse, a échafaudé une théorie des voies de recours nullité, pour contourner le caractère excessivement excessif de l’ouverture des voies de recours par la loi.

Dans certaines matières, la loi se montre particulièrement restrictive dans l’exercice des voies de recours. Souvent, en ces matières, comme c’était le cas avant la dernière réforme en procédures collectives, la jurisprudence a admis que dans certains cas particuliers, les plaideurs puissent exercer une voie de recours à fin d’annulation du jugement intervenu lorsque le jugement est affecté d’un vice particulièrement grave.

Par exemple, quand le jugement a été rendu en excès de pouvoir. On tolèrera un appel ou un pourvoi-nullité, ou bien une violation manifeste d’un principe fondamental de la procédure, comme la violation du principe du contradictoire.

Section II La classification des voies de recours.

Les voies de recours sont organisées par un Titre XVIème qui s’ouvre sur l’article 527 du Code de Procédure Civile. Les voies de recours ordinaires sont l’appel et l’opposition. Les voies extraordinaires sont la tierce-opposition, le recours en révision et le pourvoi en cassation. Cette classification permet de dégager un régime différencié à deux titres.   Il existe une première différence quant à l’existence-même de la voie de recours, du droit d’exercer une voie de recours, pour ce qui intéresse de la recevabilité de la voie de recours.

Les voies de recours ordinaires sont ouvertes en principe. L’ouverture de la voie de recours est la règle, à chaque fois qu’une disposition spéciale ne les écarte pas.

Le principe est inverse pour les voies de recours extraordinaires. La voie de recours extraordinaire n’est ouverte que lorsque la loi le permet expressément.

Il ne faut pas croire que les voies de recours ordinaires sont plus ouvertes que les voies de recours extraordinaires. Le pourvoi en Cour de Cassation, a dans les faits, un domaine d’application plus vaste que l’opposition.

C’est dire que l’opposition ordinaire se fait en considération de la norme.

Il existe une seconde différence entre les unes et les autres qui concerne les effets du recours.

 

Cette différence concerne les voies de recours ordinaires qui sont en principe suspensives d’exécution forcée. Les voies de recours extraordinaires ne le sont pas.

Cette distinction ne plait pas à tous les auteurs. Beaucoup d’auteurs préfèrent distinguer suivant la nature des recours.   On oppose les voies de réformation, de rétractation et le pourvoi en cassation, qui est un recours particulier.

• 1 Les voies de réformation.

L’exemple type est l’appel. Ce sont des voies de recours par lesquelles un plaideur va saisir une autre juridiction, en principe, une juridiction hiérarchiquement supérieure, afin que cette juridiction réforme le jugement, autrement dit, qu’elle rejuge l’affaire. Un second regard est porté sur la contestation.

• 2 Les voies de rétractation.

Par la voie de rétractation, le plaideur va saisir le même juge afin de lui demander de rétracter sa décision, de la revoir. On trouve l’opposition, le recours en révision et la tierce-opposition.

• 3 Le pourvoi en cassation.

Il se distingue des précédents car ce n’est pas une voie de réformation, ce n’est pas un troisième degré de juridiction, elle ne connaît pas du fait.

La Cour de Cassation contrôle l’application du droit. Elle ne rétracte pas non plus une décision. Il s’agit pour elle de contrôler la légalité de la décision rendue. Elle va apprécier si la décision des premiers juges est conforme à la règle de droit qui s’impose.

 

Section III Les règles communes aux voies de recours.

Il existe deux catégories qui sont les décisions et les délais.

• 1 Les décisions.

1. A) Première règle commune.

Ces règles ont trait d’abord aux décisions susceptibles de recours. Certaines décisions ne peuvent faire l’objet de voies de recours, comme l’administration judiciaire. Aucun recours n’est ouvert, selon l’article 537 du Code de Procédure Civile.

1. B) Deuxième règle commune.

La qualification inexacte d’une décision est sans conséquence en principe sur le droit d’exercer un recours, selon l’article 536 du Code de Procédure Civile.

• 2 Les délais.

1. A) Le principe.

Il existe des règles constantes. Les délais pour exercer les voies de recours obéissent aux délais de procédure. S’appliquent ici les délais spéciaux de distance. Il en va de même quant au point de départ du délai pour former recours. Ici, le principe est simple, le point de départ des recours est en principe le jour de la notification du jugement attaqué.

Le délai pour exercer le recours commencera à courir du jour où la décision lui aura été notifiée.

Le délai de recours ne court contre celui qui a succombé du premier jour que du jour où il reçoit signification. Mais la règle s’applique sans distinction entre les plaideurs.

Celui qui signifie fait courir contre lui-même le délai, selon l’article 528 du Code de Procédure Civile.

1. B) Le tempérament.

Parfois le délai courra dès le prononcé de la décision, sans attendre sa signification. C’est l’hypothèse du contredit, de la matière gracieuse.

Enfin, au titre des règles communes, il faut souligner des hypothèses d’interruption des délais pour agir, des hypothèses originales.

Lorsqu’un délai pour former recours est interrompu, c’est un nouveau délai qui redémarre. Le délai se renouvelle automatiquement.

Dans le cas des voies de recours, il existe deux évènements qui vont interrompre le délai mais qui ne le feront pas redémarrer.   La première hypothèse est le décès de la partie à laquelle le jugement a été notifié.   La seconde hypothèse est le changement dans la capacité de la partie à laquelle le jugement a été notifié.

Celui qui va pouvoir exercer le recours doit pouvoir l’exercer en toute connaissance de cause.

Chapitre II  Les voies de recours ordinaires.

Il y a l’appel et l’opposition. L’une est exclusive de l’autre. L’appel a un domaine plus large que l’opposition.

L’appel est ouvert en principe, c’est donc un droit subjectif pour le plaideur qui a succombé en première instance.

La Cour européenne des Droits de l’Homme ne considère pas que l’appel soit un droit fondamental garanti par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales.

Heureusement car l’appel n’est pas toujours ouvert. Certaines décisions sont rendues en dernier ressort parce que les enjeux financiers sont réputés ne pas le mériter. Le taux de ressort est de quatre mille euros. En deçà, l’appel ne sera pas ouvert, seul le pourvoi le sera.   Dans certaines matières, comme la saisie immobilière, l’appel est restreint.

En toute hypothèse, l’appel n’est jamais ouvert, du moins en matière contentieuse qu’aux parties au premier jugement. Les tiers bénéficient d’autres voies de recours, la tierce opposition si le jugement a été rendu en fraude de leurs droits.

Seule la partie qui a succombé en première instance peut interjeter appel. Si elle a été victorieuse en première instance, elle n’a pas intérêt à interjeter appel. On dit que l’appel est à la mesure de la succombance. On peut former appel si l’on a tombé.

Lorsque l’appel est ainsi ouvert, l’appel va être exercé contre l’adversaire en première instance, celui qui prend la qualité d’intimé. On ne peut jamais intimer un tiers à la première instance.   Là encore, la règle ne doit pas être exagérée. Les tiers qui le souhaitent doivent intervenir volontairement. Libres à eux de se joindre au procès en seconde instance. L’intervention forcée est aussi possible. La matière litigieuse n’est pas complètement limitée subjectivement.

 

Le délai d’appel est en principe un délai d’un mois à compter de la notification de la décision, réduit à quinze jours dans certaines hypothèses, en matière de référé.

 

Il existe une exception à cela. Il est possible lorsqu’un appel principal a été formé dans le délai régulièrement, pour l’adversaire de former un appel après l’expiration de ce délai. C’est un appel incident ou provoqué. L’adversaire attend le dernier jour du mois pour former appel.

Il ne faudrait pas que l’exercice de l’appel empêche l’autre de répondre. Cet appel incident sera fonction de l’appel principal.