DROIT DES AFFAIRES

Définition : le droit des affaires s’occupe :

• – des relations entre commerçants, entre les professionnels
• – des activités de production et de l’échange effectué par les entreprises commerciales

Le droit des affaires a pour synonyme le droit de l’économie ou le droit d’entreprise. Le droit des affaires est un droit d’exception. C’est un droit très vaste. Le droit des affaires est dans le droit privé.

 Plan du cours de droit des affaires :

• Les structures commerciales
• La liberté du commerce et ses limites
• commerçants et fonds de commerces
• les contrats de l’entreprise
• Les instruments de crédit et de paiement
• L’entreprise en difficultés

INTRODUCTION AU DROIT DES AFFAIRES

Le droit des affaires au sein du droit privé

a.    Le droit des affaires est une branche du droit privé par opposition au droit public.

Le droit = ensemble des règles de conduite qui gouvernent les rapports des hommes dans la société et dont le respect est assuré par les autorités publiques.

Le droit public = a pour objet l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics.

Le droit privé = régit les rapports de personnes de droit privé entre elles.

A l’intérieur de la branche de droit privé, le droit des affaires est un droit d’exception.

Le droit commun est du droit civil (les contrats, les personnes, la famille…), mais ce droit n’est pas toujours adapté aux affaires.

b.    Le droit des affaires fait figure de droit d’exception

1^er impératif du droit des affaires : avec le droit des affaires, les échanges doivent être effectués rapidement et simplement. Il y a une nécessité d’adapter le droit civil pour tenir compte des impératifs du droit des affaires :

–          rapidité et simplicité des échanges (on n’a pas le temps de faire des contrats).

–          connaissance des usages commerciaux (ils ne doivent pas se protéger de la même façon que le profane). 

–          exigence de transparence

–          importance du crédit

On allège la règle protectrice du droit civil pour passer des contrats entre commerçants. Au contraire, le droit va protéger le profane qui conclut avec un commerçant. En effet, quand un profane passe un contrat avec un commerçant, il y a un déséquilibre et donc le droit va protéger le profane.

Aussi, il y a une volonté de transparence dans le droit des affaires (on doit donner des informations).

Il y a une obligation de s’inscrire au registre du commerce et faire de la publicité.

Le droit des affaires repose sur la question du crédit. Il faut pouvoir avoir du crédit facilement. Il y a des techniques plus simples et plus rapides pour obtenir du crédit que dans le droit commun.

Spécificité du contentieux du droit des affaires : le tribunal de commerce est composé de magistrats consulaires (pas de professionnels du droit). Ce sont des commerçants, des chefs d’entreprises (des professionnels des affaires). Ils connaissent l’usage du droit des affaires.

Le tribunal est le 1^er degré, la cours d’appel est le second degré (magistrats professionnels du droit), le 3^ème degré est la cassation.

Dans une 1^ère approche, le droit des affaires est une branche du droit privé que par dérogation du droit public, réglemente de façon spécifique les actions de production, distribution et de services. C’est une définition large. La question est de délimiter le droit des affaires.

La délimitation du droit des affaires

1.                    Par son objet

Le droit des affaires était de droit des commerçants au départ (appelé droit commercial). Le droit des affaires est intervenu. Il relève du droit du travail, du droit pénal (infractions pénales spécifiques au droit des affaires dans le cadre commercial), du droit de la consommation, du droit de la concurrence…On a une matière plus ouverte. Il existe des changements liés à l’évolution de l’activité commerciale. Il y a deux principes importants :

–          principe de la liberté du commerce et de l’industrie (décret du 2-17 mars 1791)

–          interdiction des corporations (rassemblement en associations de professions). C’était une atteinte à la liberté du commerce. La loi Le Chapelier du 14 juin 1791supprime les corporations.

Le code du commerce est promulgué en 1807. Les règles concernent le petit commerce. Avec la révolution industrielle, les besoins changent. Les entreprises ont besoin de se regrouper. Si un commerçant a besoin de capital, il a besoin de se regrouper. Puis, il y a le marché unique européen qui a un impact sur les règles internes du commerce. Aujourd’hui, le droit des commerçants ne concerne pas seulement le petit commerce. Il prend en compte les éléments financiers.

2.    Par ses sources

On va retrouver les textes qui vont réduire les activités des affaires. C’est un droit qui porte sur les échanges pas seulement nationaux. Il est sensible aux conventions internationales.

Les sources internes :

–          constitution de 1958

–          code de commerce de 1807 refondu par l’ordonnance du 18 septembre 2000.

La constitution de 1958 pose le principe selon lequel la loi détermine le régime des obligations commerciales. Il appartient aux législateurs d’édicter les lois en matière d’activité commerciale.

Avant 2000, il y avait beaucoup de petit commerce avec beaucoup de règles. Aujourd’hui, par une nécessité d’harmonisation et de cohérence, il n’existe plus qu’un seul code.

On va retrouver des règles de droit commercial dans le code civil, de la consommation, code de la propriété intellectuelle, monétaire et financier.

Après ces droits, il faut faire des textes réglementaires. Il y a un certain nombre de :

–          décrets qui précisent le contenu des textes.

–          d’arrêtés préfectoraux, municipaux principalement qui fixent la réglementation locale de certaines pratiques commerciales par exemple en matière de soldes.

–          De règlements élaborés par les autorités administratives indépendantes tels que l’autorité des marchés financiers -> ce sont de nouvelles sources de droit des affaires.

–          La coutume : présomption de solidarité entre commerçants. Elle a une très grande importance en matière commerciale.

–          La jurisprudence (initié par la cours d’appel de cassation, c’est-à-dire la plus haute juridiction interne). Il n’y en n’a qu’une en France.

Sources communautaires

– CEE (traité de Rome 1957) devenue l’UE (traité de Maastricht 1992). Le traité de Rome donne la liberté d’établissement et la liberté de concurrence. Il y a une volonté de créer un espace économique commun en Europe avec une libéralisation des échanges au sein de la zone. Le droit communautaire s’intègre directement au droit interne national. Le droit communautaire prend une place de plus en plus importante dans notre droit interne.

Sources internationales

– Traités (convention de Vienne, convention de Genève). Les traités ratifiés par le France ont une valeur supérieure à la loi interne française. Ils ont donc une très grande importance.

– Les usages internationaux et les règlements élaborés par la Chambre de commerce internationale. Ils vont définir les relations entre commerçants en matière de vente internationale. Incoterms (international commercial terms).

Le droit des affaires a d’autres domaines, de même que ses règles.

PARTIE I – COMMERCANTS ET

FONDS DE COMMERCE

La définition du commerçant dépend de la définition de l’acte de commerce. Le droit commercial s’est construit autour de cette notion d’acte de commerce.

Si on est commerçant, on a un certain nombre d’obligations. Ce qui définit le commerçant, est celui qui fait des actes de commerce à titra de profession habituelle. Le commerçant est défini par son activité.

La loi a retenu une définition qui tourne autour des opérations effectuées et non autour des personnes qui effectuent ces opérations.

Chapitre1 : l’acte de commerce

Chapitre2 : le commerçant

Chapitre3 : le fonds de commerce

I.      Les actes de commerce

1.           La définition de l’acte de commerce

1.1.1.          Les actes de commerce par nature

Les actes de commerces par nature sont ceux énumérés dans le code de commerce. Leur simple nature fait présumer le caractère commercial de l’acte mais la jurisprudence a ajouté 2 conditions pour qu’un acte de nature commercial soit un acte de commerce : l’acte doit être fait en vue de réaliser un profit pécuniaire ; l’acte doit être répété. Il y a une notion d’habitude. Quand l’action est effectuée une seule fois, la personne n’est pas qualifié de commerçant.

La liste 110-1 concerne plusieurs domaines : le commerce, l’industrie et les services

Dans le commerce (à proprement parlé), ça concerne :

–          l’achat de biens meubles pour les revendre en l’état (l’intention d’acheter pour revendre, ça différencie du particulier qui achète pour sa consommation). Ce sont les terrains et tout ce qui est attaché au terrain;

–          l’achat d’un bien immeuble pour le revendre en état (ça ne comprend pas l’activité de promotion immobilière. Le promoteur immobilier n’est pas commerçant pour des raisons historiques);

–          le contrat de fournitures (= c’est un contrat par lequel le fournisseur s’engage à approvisionner son client pendant une certaine période) ;

–          les salles de vente (= les ventes aux enchères pour les marchandises en gros et les objets usagés). Les commissaires priseurs qui vont à des ventes aux enchères ne sont pas des commerçants aussi pour des raisons historiques ;

–          les magasins généraux (= ce sont des établissements privés qui entreposent la marchandise, en échange ils émettent un titre (on peut le céder ou le donner en garantie) qui représente la situation qui va déterminer les conditions de cessions, si cessions il y a).

Toutes ces choses sont des actes de commerce.

Dans l’industrie, les actes sont :

–          achat d’un bien pour le revendre après transformation : concerne toutes les activités industrielles à l’exception des activités agricoles et artisanales (qui ont toujours été rattachées au secteur civil pour des raisons historiques).

–          les entreprises de manufacture : transformer un bien ou faire un travail sur le bien comme par exemple un teinturier. Il y a des exceptions comme les activités de production qui sont rattachées au droit civil pour des raisons historiques (sauf les exploitations de mines qui sont dans le domaine commercial).

–          L’artisanat : un artisan seul n’est pas un commerçant. Mais s’il emploi des salariés, il devient un commerçant.

Dans les services, les actes par nature sont :

–          la location de biens meubles (mobiliers), la location d’immeubles n’en fait pas partie (exemple : voiture).

–          Opérations de banque, d’assurance (services financiers), entreprises de transports, établissements de spectacles publics (quand ils sont payants), le courtage, les commissions (s’engage à accomplir l’acte juridique en son nom mais pour quelqu’un d’autre). C’est toujours l’idée de profits.

C’est donc la nature même de l’acte qui fait que c’est une activité commerciale.

1.1.2. Les actes de commerce par leur objet ou par la cause

C’est une création de la jurisprudence. Il s’agit des opérations sur fonds de commerce (par exemple la vente du fond de commerce).

Définition : le fond de commerce est l’ensemble des éléments que le commerçant regroupe pour créer et conserver sa clientèle.

En gros, c’est le droit au bail, les matériels qui permettent d’exercer l’activité, les marchandises, etc.

Par l’objet :

Exemple : la cession d’un fond de commerce est un acte de commerce.

Par la cause :

Exemple :

1. La cession de contrôle est la cession de parts de société quand celui qui les achète va obtenir le contrôle de la société. La jurisprudence considère que c’est un acte de commerce par la cause.

2. Le cautionnement des dirigeants de sociétés : c’est une garantie, un acte par lequel le dirigeant se porte garant pour tous les engagements de la société. Il va payer à la place du débiteur si celui-ci ne peut pas le faire. Ceci va permettre à la société d’obtenir des crédits par exemple. On estime que le dirigeant est « intéressé à l’acte » et donc on rattache cet acte à l’activité commerciale. La cause de son engagement est l’activité.

1.1.3.          Les actes de commerce par la forme

La lettre de change (= une traite dans le langage courant) :

Le simple fait de signer une lettre de change est un acte de commerce par la forme (même si on n’est pas commerçant). C’est un titre qui constate une créance à une certaine date. Ca permet d’avoir un crédit plus rapide.

Définition : c’est le titre de paiement par lequel le tireur donne l’ordre au tiré de payer à un bénéficiaire une certaine somme à une certaine date. C’est parce qu’il y a des rapports de créances et de dettes entre autres que cette opération est possible.

Les sociétés commerciales :

Définition : La société est une personne morale qui est constituée par 2 ou plusieurs individus qui décident d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie (c’est-à-dire leur travail) en vue de partager les bénéfices ou bien en vue de profiter de l’économie qui pourra en résulter.

En droit, on attache une très grande importance à la personne :

–          personne physique : du moment où on naît

–          personne morale : agent à qui la loi va donner une personnalité juridique pour qu’elle puisse exercer leur droit.

Les SNC (société en nom collectif), les sociétés en commandite simple, les société simplifiées par actions (SAS), les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par action sont des sociétés commerciales par la forme : quelque soit leur activité, ces sociétés sont commerciales ; ça signifie que tous les actes accomplis par ces sociétés sont des actes de commerce. Le contrat même de création de la société est également un acte de commerce (= le contrat établissant le statut de l’entreprise est acte de commerce).

Leur forme fait que leur acte est un acte de commerce.

1.1.4.   Les actes de commerce par accessoire

En droit, il y a de nouveaux adages (adage juridique) dont l’un qui dit que « l’accessoire suit le principal » : ce qui veut dire que tout ce qui est accessoire à un bien va subir le même régime.

En application de cet adage, il existe des actes de commerce par accessoire : il faut que ce soit un acte fait par un commerçant pour les besoins de son commerce = acte de commerce par accessoire. Tous les actes qui sont l’accessoire d’un contrat principal suit le régime du contrat principal.

1.1.5. Définition de l’acte de commerce

Le code de commerce ne donne pas de définition de l’acte de commerce. On a malgré tout un texte (Article L110-1 du code de commerce) qui dresse une liste d’actes (qui n’est pas exhaustive) pour lesquels le législateur nous dit qu’il s’agit d’actes de commerce : ça concerne les opérations de négoce, les opérations industrielles, les opérations financières et les opérations d’intermédiaire et de prestations de service. Ceci constitue un ensemble d’actes qu’on appelle actes de commerce par nature.

A coté de ces actes de commerces par nature, on a les actes de commerce par la forme : ils sont toujours commerciaux quelque soit la personne qui les accomplie.

Il y a aussi les actes de commerce par accessoire : ce sont les actes qui sont fait par un commerçant pour les besoins de son commerce (c’est ceux qui sont accessoires à la société).

Comme il n’y a pas de définition précise, les auteurs ont essayé de donner des critères de l’acte commercial :

–          critère de spéculation : c’est l’idée que l’acte de commerce serait forcément orienté vers la réalisation d’un profit. Ce critère a l’inconvénient d’être un peu trop  large car il englobe des activités qui ne sont pas commerciales (agriculture, artisanat et professions libérales)

–          l’acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des richesses : c’est un peu large car ça englobe la catégorie des promoteurs immobiliers qui ne font pas partie de l’activité commerciale (raisons historiques) ; et un peu restrictif car exclue les activités de consommations et certaines de production qui font partie des acte de commerce.

–          Critère de l’entreprise : l’acte de commerce serait l’acte qui émane d’une entreprise, c’est-à-dire d’une organisation structurée qui agit à titre professionnel. Là aussi ce critère a ses défauts : la notion d’entreprise existe aussi en droit civil, donc critère trop vaste.

C’est pour ça que la doctrine a créée une définition générale qui englobe les 3 critères :

Définition générale : l’acte de commerce serait un acte d’entremise dans la circulation des richesses, accompli par une entreprise et effectué avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire.

Une entreprise est soit un commerçant, soit une société (c’est un terme générique).

2.           Le régime de l’acte de commerce

Le régime signifie : quelles sont les règles de droit applicables à cet acte ?

Seuls les actes commerciaux permettent le redressement ou la liquidation. Aujourd’hui, de plus en plus d’activités peuvent avoir recours au redressement ou à la liquidation.

L’acte de commerce ne suit pas le même régime que l’acte civil (car le droit des affaires est un droit d’exception). Initialement, l’intérêt majeur de la distinction des actes de commerce est que les procédures de faillite à l’encontre du commerçant n’étaient ouvertes qu’aux activités commerciales.

La loi sur le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire a été réformée en 2005 et aujourd’hui le champ d’application est beaucoup plus large : concerne aussi les artisans, les agriculteurs mais aussi toutes personnes morales de droit privé et les professions libérales.

Les régimes de l’acte de commerce et de l’acte civil diffèrent. On va distinguer 2 types d’actes de commerce : l’acte commercial pour les 2 parties (pour le tout) et l’acte mixte.

On parle d’acte commercial pour les 2 parties quand les 2 sont commerçants.

On parle d’acte mixte quand il n’y a qu’un seul des 2 qui est commerçant (quand on achète un bien, c’est un acte de commerce pour le commerçant qui le passe mais pour nous c’est un acte civil). On ne peut pas traiter le non commerçant comme un commerçant. L’acte mixte va donc avoir un régime particulier.

1.2.1.   Le régime des actes de commerce à l’égard des 2 parties (pour le tout)

Il y a 3 constantes que l’on retrouve dans tous les contrats :

–          Le consentement valable des deux parties : la partie a donné son accord sans y être contraint, sans avoir fait d’erreur.

–          L’objet du contrat (ce sur quoi il porte) soit déterminé et il faut qu’il soit licité.

–          Il faut que la cause du contrat soir aussi licite.

Dès qu’il y a une règle spécifique au droit des affaires, c’est celle la qui s’impose. Il existe plusieurs règles spécifiques :

• La preuve

–          Dérogation en matière de preuve : En droit civil (commun), quand on veut prouver un contrat dont le montant est supérieur à 1500€, il faut forcément un écrit. Quand le droit commun exige un écrit, il faut un écrit de celui qui exige quelque chose signé de sa main. Autrement, on ne pourra pas prouver le contrat. Dans le code de commerce, il y a une dérogation : quand les 2 parties sont commerçantes, même si le montant dépasse 1500€, ils peuvent fournir n’importe quelle preuve, pas forcément écrite. Quelque soit le montant du contrat en jeu, il n’y a pas besoin d’un écrit pour le prouver. S’il y a un écrit tant mieux. Si on n’en n’a pas, on peut produire des témoignages, indices…On n’a pas le temps de rédiger des écrits, de matérialiser le contrat. Donc les commerçants y sont dispensés.

–          Dérogation en matière de forme des actes : Quand on forme un contrat synallagmatique (contrat où il y a des obligations réciproques entre les parties), on prévoit en droit civil qu’il faut établir un exemplaire original du contrat pour les 2 parties ; on ne trouve pas cette exigence en matière commerciale.

La formalité du double : quand on fait un contrat, il faut autant d’actes originaux ue de partis. Seul celui qui n’est pas commerçant, pourra se prévaloir de la liberté de la preuve. Celui qui est commerçant, doit utiliser le droit commun. Le code du commerce prévoit des exceptions pour certains actes de commerce :

–          contrat de société qui doit prouver par écrit

–          la vente de fond de commerce.

• L’exécution des obligations

On voit bien qu’il y a une plus grande liberté pour les actes du commerce par rapport au civil.

–          Dérogation en matière de faculté de remplacement : En droit civil, on a un contrat conclu entre 2 parties, nous sommes celui qui attend la prestation. Si cette prestation n’arrive pas, on doit voir le juge pour avoir l’autorisation d’aller voir un autre prestataire qui sera payé par celui qui s’est montré défaillant, mais ça prend du temps. En droit commercial, cette faculté de remplacement est possible sans décision de justice.

–          Dérogation de présomption de solidarité en matière commerciale : Quand il y a plusieurs débiteurs, dès lors qu’ils sont commerçants, on va dire qu’ils sont solidaires du paiement. Ceci veut dire que pour une dette de 100€, si il y a 2 débiteurs, le créancier peut choisir de faire payer à un seul débiteur l’intégralité de la dette (il peut décider de choisir le + solvable). En droit civil, c’est 50/50 sauf si il y a une clause sur le contrat. Dans le droit public, on protège la partie profane. Ca répond à l’impératif de sécurité en matière commerciale. Quand il y a plusieurs commerçants, on fait comme si ils s’étaient engagés solidairement. Les commerçants vont être solidaires les uns des autres.

• La prescription

Définition : C’est la prise en copte de l’écoulement du temps (délais) pour lui faire produire un effet de droit : extinction ou création d’un droit. (exemple : au bout de 3 ans, on a un droit ou on n’a plus un droit).

En matière civile (droit commun), en principe, le créancier peut demander en justice sont paiements pendant 30 ans. C’est le délai au-delà duquel il ne peut plus demander son droit en justice. Si on n’est pas content d’un contrat, on a 3à ans pour se manifester.

En matière commerciale, la prescription est plus courte : elle est de 10 ans.

Ce sont des délais de principe. On peut voir dans des textes plus précis des délais plus courts. On doit garder toutes les traces de son activité. C’est très lourd et donc, c’est ramené à 10 ans.

La raison invoquée pour ce délai de prescription plus court est que ceci limite à 10 ans la durée pendant laquelle le commerçant est tenu de conserver tous ses documents comptables et archives.

Attention : il y a des délais pour certaines activités mais globalement, c’est 10 ans et 30 ans.

• Les litiges commerciaux

Le tribunal d’instance et de grande instance sont pour le droit civil, le droit commun.

En droit des affaires, il y a une juridiction consulaire (non professionnels du droit mais ils ont une activité commerciale et une connaissance du droit des affaires). Les commerçants peuvent prévoir dans quel tribunal ils vont aller en cas de litiges (seuls les commerçants peuvent le faire). En matière civile, il y a des compétences territoriales, donc on ne peut pas faire ça.

Pour les actes commerciaux à l’égard des 2 parties, on va nécessairement devant le tribunal de commerce. Ensuite il faut définir devant lequel nous devons nous présenter. Il existe des règles spécifiques (qu’on ne détaillera pas), les commerçants peuvent choisir

–          dans leur contrat le Tribunal devant lequel ils iront (pas nécessairement celui de leur ville, etc.). Ces clauses présentes dans les contrats sont appelées « clauses d’attribution de compétence ».

–          de se présenter devant le tribunal arbitral qui est constitué de personnes civiles (du privé) qui ont un domaine de compétence élevé. C’est eux qui s’occuperont du litige.

Ces personnes civiles sont des juristes, des avocats spécialisés dans des domaines avec une grande expérience dans un type de litige en particulier. Cependant, il faut faire attention car le recours à ce tribunal coûte très cher.

Depuis 2001, toute personne (pas seulement les commerçants) peut choisir le recours au Tribunal arbitral à condition que le litige soit né en raison de son activité professionnelle.

1.2.2.   Le régime des actes mixtes

Un acte mixte est un acte où l’une des parties est commerçante mais pas l’autre. Cette particularité va se retrouver dans le régime qui va être mixte aussi. C’est le cas en matière de preuve. En droit commun, si le commerçant doit prouver contre le profane. A l’inverse, celui qui est profane, peut prouver le droit commun. En effet, chacune des parties se voit appliquer des règles imposées par la nature civile ou commerciale que revêt l’acte à son égard.

• Régime mixte

En matière de preuve, celui qui n’est pas commerçant va bénéficier de la grande souplesse de preuve (pas besoin d’un écrit, toute preuve est acceptée) alors que le commerçant devra prouver par écrit tout ce qu’il veut prouver contre celui qui n’est pas commerçant.

En matière de solidarité, elle sera présumée à l’encontre du commerçant tandis qu’à l’encontre du non commerçant, il faudra la prouver par écrit.

• Compétence et juridictionnel

En ce qui concerne la compétence des tribunaux, le commerçant (si c’est lui qui supporte l’activité) qui aura un litige à faire valoir contre celui qui ne l’est pas, sera obligé d’aller devant les tribunaux civils. Celui qui n’est pas commerçant pourra choisir soit le tribunal de commerce, soit le tribunal civil. Dans l’absolu, le régime est mixte mais ce ne serait pas toujours juste.

NB : le tribunal de commerce relève de juristes non professionnels à la différence des tribunaux civils. La jurisprudence entre les 2 diffèrent : les tribunaux civils ont tendance à privilégier les règles de droit alors que les tribunaux commerciaux favorisent les usages.

• Cas de régime unitaire

Parfois, la mixité n’est pas applicable et le régime va être unitaire.

C’est la règle commerciale qui l’emporte dans ce cas, c’est l’exemple de la prescription. Celle-ci est de 10 que ce soit pour le commerçant ou le non commerçant. En matière de prescription, pour les actes mixtes, le délai est de 10 ans.

II.      Le commerçant

1.           L’attribution de la qualité de commerçant

Qui est commerçant ?

Définition :

Le commerçant se définit par son activité, celui qui exerce des actes de commerce par nature et à titre de profession habituelle. Il faut le 2 critères pour être commerçant.

Acte de commerce par nature :

Il faut que ce soit un acte destiné à réaliser un profit et répété.

L’achat pour revente est l’exemple le plus courant des actes de commerce par nature.

2.1.1.   Principe de la liberté du commerce et de l’industrie. (voir page 11 DDA5)

Si la personne se contente de signer des lettres de change (actes de commerce par la forme), ça ne la rend pas pour autant commerçant.

Il faut exercer soi-même l’acte de commerce pour être commerçant.

C’est l’exemple de la location gérance, c’est-à-dire lorsqu’un propriétaire donne son fond de commerce en location, le locataire exploitant le fond. Dans ce cas, seul le locataire est défini comme commerçant car il est le seul à faire des actes de commerce par nature.

A titre professionnel habituelle :

Il y a une idée de répétition et du fait de tirer profit de l’opération.

Il faut regarder l’activité principale pour définir un commerçant. C’est ce qui compte.

C’est l’exemple du dentiste qui achète des prothèses dentaires pour les revendre à ses patients. Sa profession principale est le soin dentaire, il n’est donc pas commerçant.

En revanche, si ce dentiste vendait des prothèses à d’autres personnes que ces patients (tiers), il pourrait être définit commerçant (on peut cumuler les activités).

Il faut exercer les actes de commerce en son nom, c’est celui qui agit qui doit prendre le risque financier pour être commerçant (on sera tenu des dettes de son activité professionnelle). Le dirigeant de société n’est pas un commerçant car il s’engage au nom de la société et pas en son nom.

Le commerçant peut être une personne physique ou morale. La personne morale sera alors un groupement (comme une société) de personnes à qui on va donner la personnalité juridique.

Attention : l’entreprise est la notion économique, mais au niveau juridique, ça n’a pas de sens.

2.1.2.   Exception

Il existe une exception pour les personnes physiques : les associés de société en nom collectif ou en commandite sont commerçants (on verra pourquoi plus tard).

Parmi les personnes physiques, sont exclus :

–          les artisans,

–          les agriculteurs

–          les professions libérales (notaires, avocats, architectes, médecins)

Du côté des personnes morales, les sociétés commerciales (sont commerçants quelque soit leur nature) par la forme et toutes les sociétés civiles qui font des actes de commerce à titre habituel et principal sont commerçantes (il faut regarder la nature).

Sont exclus :

–          les sociétés civiles qui ne font pas d’actes de commerce à titre habituel et principal, exemple : les SCI (sociétés civiles immobilières) familiales ;

–          les associations (leur but est désintéressé -> non lucratif).

Les sociétés sont des personnes morales dès leur enregistrement au registre du commerce ? Elles vont faire acte ensuite en leur nom.

2.           Le statut du commerçant

2.1.3.   L’accès au statut de commerçant

En principe, tout le monde devrait avoir accès à ce statut du fait de l’exercice du principe/ droit d’entreprendre.

Le décret d’ALLARDE (2 et 17 mars 1791) a posé le principe du commerce et de l’industrie d’où découle la liberté d’entreprendre.

La loi LE CHAPELIER (14 et 17 juin 1791) a supprimé les corporations (associations d’artisans qui se regroupaient en vue de réglementer leur profession, allait à l’encontre de la liberté d’entreprendre).

Cette liberté d’entreprendre est un principe à valeur constitutionnelle (= c’est le conseil constitutionnel qui a reconnu une telle valeur à ce principe, cela lui confère une protection particulière car le législateur ne pourra pas porter atteinte arbitrairement).

Cette liberté n’est pas absolue et connaît certaines limites.

– En effet, cela suppose de prendre des risques, or on veut protéger certaines personnes trop fragiles pour prendre ses risques et on leur interdit d’être commerçante.

– Elle ne doit pas nuire à l’intérêt général, il y a des règles générales qui vont limiter cette liberté d’entreprendre.

On va mettre en place des restrictions. Il y a deux grandes raisons :

–          ça pourrait être dangereux pour certaines personnes d’accéder au statut

–          ça pourrait être dangereux d’un point de vue général

• Les limites concernant la personne candidate à la qualité de commerçant

Pour des raisons de protection, il faut avoir la capacité juridique : il doit pouvoir exercer tous ses droits. C’est une notion juridique. La capacité = l’aptitude à avoir des droits et des devoirs et à les exercer.

Ne peuvent pas être commerçant :

–          les mineurs (même émancipés) ;

–          certains majeurs n’ont pas cette capacité : les majeurs sous tutelle (troubles du comportement, maladies). C’est dangereux pour eux-mêmes.

Ils peuvent alors demander la nullité de leurs actes commerciaux s’ils en font. Ils ne peuvent pas être commerçants.

• Les limites à cette liberté d’entreprendre – d’intérêt général

On distingue 2 limites d’intérêt général :

§  limites liées à l’activité : certaines activités qui pourraient porter atteinte (dangereuse) à l’intérêt général dans certaines conditions sont réglementées et nécessitent des autorisations et/ou des agréments. C’est le cas des pharmacies, laboratoire d’analyse, etc.

§  limites liées à la personne même du commerçant sous 3 aspects :

–          l’honorabilité du commerçant : celui qui a eu des condamnations pénales (peine sans sursis par exemple) ne peut pas être commerçant (ne pas avoir été condamné pénalement). Ca correspond aussi aux faillites permanentes.

–          Incompatibilité de certaines activités avec l’activité de commerce : Les fonctionnaires (car guidés par une activité d’ordre public), les officiers ministériels (notaires), certaines professions libérales (avocat, expert comptable, administrateur judiciaire), limitations pour les parlementaires qui ne peuvent être dirigeant d’une société faisant appel public à l’Etat, ne peuvent pas cumuler leur profession avec une profession commerciale. En revanche, elles peuvent exercer d’autres professions non commerciales. La sanction va être d’ordre disciplinaire et concerne l’autre activité que celle commerciale. Il peut y avoir cependant des exceptions. Toute personne condamnée pour crime avec peine d’emprisonnement sans sursis ne peut exercer une activité commerciale. Cette interdiction est limité ds le temps par le juge.

–          Carte d’identité spéciale : Certains étrangers (ce qui n’ont pas la carte de résidents ou ne sont pas ressortissants de l’Union Européenne) doivent solliciter une carte d’identité spéciale de commerçant étranger qui est délivrée par le préfet du département dans lequel il envisage d’exercer son activité commerciale. Pour les autres (non ressortissants UE), il faut une autorisation préfectorale du département pour ouvrir un commerce. Les activités des professions boursières sont réservées aux français. Si on est ressortissant d’un pays hors Union Européenne et qui n’a pas de convention avec la France, il faut créer une société commerciale sur le territoire français, c’est donc pas la personne physique mais la personne morale qui détient la société. Donc son siège social est en France, donc elle est française et a une liberté totale d’entreprendre.

ð  Limites liées à l’activité exercée : car activité est un monopole de l’Etat. Autre limitations tenant aux autorisations liées à l’activité (ex : énergie…). Certaines activités sont soumises à la constitution préalable d’une garantie financière (comme agence de voyage).

2.1.4.   Les obligations du commerçant (qu’il soit personne physique ou morale)

Le commerçant peut être employeur, contribuable (obligations fiscales)…

Les commerçants sont soumis à des obligations spécifiques :

ð  Règles de publicité légales:

ð  Autres obligations:

§  Le commerçant doit se faire ouvrir un compte dans un établissement de crédit ou un bureau de chèques postaux

§  Obligations fiscales, sociales

§  Le commerçant doit s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS) : (pour personnes civiles ET morales)

Le RCS comporte un registre local qui est tenu par le greffier du Tribunal de Commerce. Dans tous les tribunaux de commerce de France, il existe un registre où sont inscrits tous les commerçants qui relèvent de la juridiction commerciale. C’est aussi un registre national qui est tenu par l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI).

Le commerçant qui ne s’immatricule pas encoure des sanctions (15 jours pour le faire après le commencement de son activité) : ces sanctions vont d’une amende à une interdiction de vote dans les élections professionnelles (élection des membres des Tribunaux de Commerce, etc.) ; Pour les commerçants personnes morales, l’immatriculation est très importante car elle marque le début de leur personnalité juridique.

Parallèlement, ils vont devoir publier des avis au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). L’intérêt est la publicité pour les tiers : tout le monde est informé de l’activité commerciale. Ainsi, quand le commerçant s’inscrit, on lui attitre un numéro grâce auquel on va retrouver le K-bis de la société sur lequel il y a toutes les informations (nom du gérant, capital social, siège social, etc.) => www.societe.com

On connaît ainsi l’état d’endettement de la société, et si une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est lancée à son encontre.

ð  Le commerçant a des obligations comptables :

–          Grand livre et libre journal :

Il doit enregistrer dans le libre journal chronologiquement les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise Exemple : quand il vend une marchandise, quand il cède un actif de l’entreprise.

Il reprend son libre journal compte par compte pour le mettre sur le grand livre (par thème cette fois). Il empile les activités par postes.

–          Livre d’inventaire :

Il doit contrôler par un inventaire l’existence et la valeur des éléments du patrimoine de l’entreprise. C’est ce qu’on appelle un livre d’inventaire, obligation annuelle.

–          Comptes annuels :

Il doit établir les comptes annuels qui font apparaître le résultat de l’activité, ils sont établis à la clôture de l’exercice comptable. On y trouve :

. Le bilan qui donne l’état de la situation active et passive du patrimoine de l’entreprise.

. Le compte de résultat qui fait apparaître le bénéfice ou la perte de l’exercice en faisant la différence entre le produit et les charges.

. L’annexe qui complète toutes ses informations pour donner une image la plus fidèle possible de la situation financière de l’entreprise.

Pour les petits commerçants, il est prévu une comptabilité plus simple (une simplification est permise). L’obligation comptable a :

–          un rôle protectionniste (le commerçant voit où il en est)

–          un rôle probatoire (= fait lieu de preuve pour par exemple démontrer qu’un commerçant une vente ou un achat).

Parfois, le commerçant va être contraint de produire tous ces documents au juge par exemple, en cas de litige. C’est le cas dans les procédures de liquidation ou de redressement judiciaire.

ð  Les interférences au niveau du droit de la personne

A.   Le patrimoine

Le principe en droit français est l’unicité du patrimoine. Il n’existe pas de patrimoine d’affectation. Ce qui signifie donc que le fonds de commerce ne peut être autonome chez le commerçant en personne physique, qu’il figure ds son patrimoine mais mêlé avec d’autres éléments de son patrimoine qui sont liés à sa vie privée. Le patrimoine étant unique, cela veut dire que les dettes commerciales vont se mêler aux dettes liées à sa vie privée et qu’il en sera de même concernant ses créances tant ses créances commerciales nées de sa vie privée.

Ces créanciers, ds le cas où ils ne s’acquitteraient de leurs obligations de paiement à leurs égards pourraient pratiquer des saisies. Et qu’aux titres de ces saisies, ils peuvent saisir tout l’actif du commerçant en question, actif lié à sa vie commerciale autant que sa vie privée. La création de la société commerciale fait naître un patrimoine d’affectation, c’est-à-dire un patrimoine qui est affecté à la seule activité de la société commerciale en question, nommé le patrimoine social. La société ne sera alors redevable des dettes commerciales que sur son actif qui lui sera propre. Les associés n’auront pas à payer les dettes de la société sur leurs patrimoines personnelles. Le législateur a multiplié alors la création de société commerciale unipersonnelle, c’est-à-dire une société composée d’1 seul associé ≠ société commerciale pluripersonnelles (composée de plusieurs associés, comme EURL, SASU). L’EURL est le dérivé unipersonnelle de la SARL.

B.   Le nom

Parfois il va y avoir des interférences ds le cas où le commerçant (personne physique) va exercée son activité commerciale en utilisant comme enseigne le nom qu’il porte. Ainsi chaque commerçant peut utiliser son nom comme nom de société ou enseigne de commerce. Il y a cependant certaines limites pr éviter les confusions ou abus de droit, ce qui aurait pr conséquence d’entraîner des actes de cce déloyale.

Par ailleurs, le nom utilisé à titre d’enseigne ou marque déposée (à l’institut de marque de la propriété intellectuelle) peut être dotée d’une certaine valeur ou qd le commerce de cette enseigne acquière un certaine renommée. Ce nom devient un nom commercial. Il acquière une alors une propriété incorporelle. Il peut à ce titre faire l’objet d’une cession. 

Le patronyme est devenu un signe distinctif qui s’est détachée de la personne physique pr s’attacher à la personne morale (c’est-à-dire la société) et devenir par conséquent un objet de propriété incorporelle.

C.   Le domicile du commerçant:

La plupart du temps, le domicile commercial est distinct du domicile personnel. Toutefois, le législateur a facilité l’existence du contrat de domiciliation. C’est la possibilité de domicilier une entreprise au sein d’une autre entreprise dont l’objet est de fournir une adresse.

2.2.3. La situation matrimoniale du commerçant (interférences entre situation commerciale et vie privée):

Quand un commerçant vit en concubinage ou encore lorsqu’il établie un PACS, il n’y a aucune incidence sur son activité professionnelle.

En revanche, lorsqu’il se marie, il y a une incidence sur sa situation professionnelle : cela va limiter son indépendance et va lui conférer des obligations supplémentaires.

• Les limites à l’indépendance du commerçant marié

Rappel sur les régimes matrimoniaux :

Lorsqu’on se marie, si on ne fait pas de contrat de mariage, on est soumis au régime légal qui est le régime de la communauté réduite aux acquêts (c’est le cas de 90% des gens mariés).

Un contrat de mariage évite les incidences qu’on va voir après.

Sous régime légal :

Il y a certains actes relatifs à son commerce qu’il ne peut pas faire seul. Il va devoir les faire avec l’autorisation de son conjoint.

Exemple :

La vente du fond de commerce qui est commun est un acte que l’époux commerçant va devoir faire avec l’autorisation de son conjoint.

Les dettes du commerçant engagent tous les biens communs : c’est-à-dire que le créancier du commerçant (son fournisseur par exemple) s’il n’est pas payé, va pouvoir se payer sur la maison appartenant aux 2 époux.

Il existe certaines limites dans le domaine pour les contrats d’emprunts et de cautionnements (= lorsqu’on se porte garant des dettes de quelqu’un ou de son entreprise) : en principe, ils engageraient tous les droits communs mais l’époux commerçant aura besoin du consentement de son conjoint pour engager les biens communs (ce n’est pas une obligation). Le fait d’être marié rajoute des obligations au commerçant.

• Les obligations supplémentaires pour le commerçant en raison de sa situation matrimoniale

Le commerçant exerce une activité à risques. Quand il s’inscrit au RCS, le commerçant doit préciser qu’il est marié (pas le PACS).

Il doit justifier de ce qu’il a informé son conjoint des conséquences de son activité sur les biens communs (depuis 2005). Il y a une information particulière que doit donner le commerçant à son conjoint. Il doit prouver qu’il a fait cet acte. Le mariage peut intéresser des tiers. On doit donc noter le conjoint. C’est une en plus au commerçant.

• La situation du conjoint

Il y a trois statuts pour le conjoint quand il travaille avec son époux commerçant, c’est-à-dire dès qu’il participe à l’activité du commerçant. Quand un des 2 époux est commerçant, il arrive que l’autre aide à l’activité de commerce, néanmoins il n’a pas le statut de commerçant mais il peut opter parmi 3 statuts (loi de 1982 en vue de protéger le conjoint travailleur) :

–          conjoint collaborateur (habituelle dans le commerce de détail). Cela ouvre 3 séries de droit:

§  il pourra participer aux élections de membres des chambres de commerce

§  lui reconnaître l’existence d’un mandat légal pour les besoins de l’entreprise

§  bénéficier d’une protection sociale (le conjoint doit payer des cotisations)

–          conjoint salarié : comme un salarié normal

–          conjoint associé (dans l’exploitation du fonds de commerce)

Il n’y a pas de dispositions particulières pour les concubins ou les partenaires pacsés.

Depuis août 2008, le pacsé pouvait être salarié, mais pas obligatoire pour lui d’avoir un de ces statuts.

2.2.4. Les partenaires contractuels du commerçant

Les partenaires du commerçant sont des personnes avec lesquelles il entretient des relations contractuelles stables en vue de la distribution des produits de l’entreprise. On distingue 2 catégories. Souvent, le commerçant a besoin de partenaires qui sont des intermédiaires ou des revendeurs.

• Les intermédiaires

Définition : Les intermédiaires sont des partenaires qui représentent le commerçant à l’égard de sa clientèle.

–          Le gérant de succursale

Souvent, dans le commerce de détail, il y a plusieurs succursales. Ces succursales sont gérées par des personnes qui représentent le commerçant. Ce sont des gérants qui ont, soit le statut de salarié (contrat de travail normal), soit celui de mandataire (indépendant et n’a donc pas le statut de salarié).

Ces gérants n’ont pas l’activité de commerçant car ils n’agissent pas en leur nom, mais en représentation du commerçant pour qui il travaille.

–          Le voyageur représentant et placier (VRP)

Il prospecte la clientèle du commerçant et il retransmet au commerçant les commandes passées par la clientèle. Il est salarié.

–          L’agent commercial

Il n’est pas salarié (= il est indépendant) et négocie des contrats pour le compte d’un ou plusieurs commerçants.

–          Les centrales d’achat

C’est un groupement qui négocie des conditions d’achats avantageuses pour les distributeurs affiliés. Généralement, en contrepartie le distributeur est tenu de s’approvisionner exclusivement auprès de la centrale d’achat. Elles ne sont en principe pas commerçantes sauf certaines qui font des actes de commerce régulièrement.

• Les revendeurs

Ce sont des commerçants. Ils vont lui permettre de vendre ses produits. C’est un acte de commerce par nature. Le distributeur a besoin de travailler en réseau.

Il y a un caractère suivi qui va leur permettre leur survie économique. Différents contrats sont conclus entre le fournisseur et le distributeur :

–          La franchise

Le franchiseur communique son savoir faire au franchisé (c’est obtenu par le franchisé), il lui fournit une assistance commerciale (technique de vente, mise en valeur des produits). Il concède l’usage du signe distinctif qui peut être le nom commercial, la marque ou l’enseigne. Il lui communique son savoir-faire qui a permis la réussite commerciale du franchiseur.

En contrepartie, le franchisé lui paie une redevance et est tenu de respecter les normes imposées par le franchiseur à son réseau.

Parfois le franchiseur garantie une certaine exclusivité territoriale pour son franchisé.

–          La concession

Le concessionnaire est un commerçant indépendant qui s’engage à distribuer les produits du concédant, généralement il s’engage à distribuer exclusivement ses produits.

En contrepartie, le concédant s’engage à garantir une exclusivité territoriale au concessionnaire, c’est une obligation. (le concédant donne un peu de terre et ne pas va fournir ses produits à d’autres concessionnaires dans le secteur).

–          La distribution sélective

Dans ce contrat, le fournisseur  de produits réserve l’exclusivité de sa production à certains distributeurs qui sont sélectionnés sur des critères qualitatifs. Il n’y a en revanche aucune exclusivité territoriale. On trouve ça souvent dans la parfumerie, image de qualité garantie par certaines parfumeries.

Dans ces 3 contrats, le distributeur est commerçant vis-à-vis des tiers car il achète pour revendre. Il doit donc s’immatriculer  au registre du commerce et remplir toutes les obligations du commerçant.

En principe, dans les rapports qu’il entretient avec les fournisseurs il est indépendant mais il arrive que la jurisprudence reconnaisse au distributeur la qualité de salarié vis-à-vis du fournisseur, notamment quand celui-ci lui fournit le local dans lequel il exerce et quand il s’immisce dans sa gestion en lui imposant des horaires d’ouverture ou en contrôlant sa comptabilité par exemple.

Parfois, dans les rapports qu’ils entretiennent avec le fournisseur, il est considéré comme une société car le fournisseur va leur imposer des choses en termes de comptabilité ou d’horaires.

   III.      Le fond de commerce

Définition

Les fonds de commerce sont un ensemble d’éléments qui appartiennent au commerçant que celui-ci regroupe et met en œuvre pour créer et conserver sa clientèle.

C’est vraiment le support de l’activité commerciale du commerçant. C’est un élément essentiel. S’il n’y a pas de fonds de commerce, il n’y a pas d’activités de commerce. Un fonds de commerce (objet) est différent d’une société (une personne) et un fonds de commerce est aussi différent d’une entreprise.

1.           La notion de fonds de commerce

2.1.5.   Les éléments qui composent le fonds de commerce

On distingue les éléments corporels (= choses matérielles que l’on peut appréhender, ce sont des marchandises ou des matériels) et les éléments incorporels (ce sont des choses que l’on ne peut pas appréhender, ils sont non matériel, comme la clientèle ou le droit).

Parmi ces éléments, la clientèle est essentielle. Sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce. Cependant ce n’est pas suffisant, d’autres éléments sont nécessaires.

• La clientèle

Définition :

La clientèle est la possibilité de conclure des contrats futurs et des contrats renouvelés. Il y a l’idée de récurrence.

Pour qu’on puisse dire qu’il y a clientèle commerciale, trois caractères sont à retenir :

–          Caractère commercial : la clientèle doit être rattachée à un commerçant (et pas rattaché à une profession libérale = clientèle civile)

–          Caractère actuel et certain : la clientèle hypothétique n’est pas prise en compte, on ne considère que la clientèle effective (que l’on a actuellement)

–          Caractère personnel : la clientèle doit être attachée au commerçant qui exploite le fond et non pas la clientèle d’un ensemble plus vaste. Par exemple, un poissonnier dans une grande surface n’a pas une clientèle propre/personnelle car c’est celle de la grande surface.

Pour la franchise et la concession, la jurisprudence tend à distinguer la clientèle locale et nationale : elle considère qu’ils développent une clientèle locale non propre à l’enseigne qu’ils représentent.

Si on n’a pas de clientèle commerciale, on ne peut pas vendre son fonds de commerce. Par ailleurs, on ne peut pas bénéficier des baux commerciaux si on ne peut pas justifier de cette clientèle.

• Les autres éléments du fonds de commerce

Ils sont facultatifs, seule la clientèle est obligatoirement présente pour qu’il y ait un fonds de commerce. On distingue encore les éléments corporels des éléments incorporels.

Les éléments corporels

–          Les marchandises : ce sont les produits destinés à être vendus

–          Les matériels : ce sont les éléments d’équipement affectés à l’exercice de l’activité.

Les éléments incorporels

–          Le droit de bail :

C’est un contrat qui dure 9 ans et qui peut être prolongé ou renouvelé. C’est un élément patrimonial. Le statut est très avantageux pour le locataire. En effet, ce sont des baux de 9 ans (long) ; le loyer est plafonné (très encadrés par la loi) ; il existe un droit au renouvellement du bail, si le bailleur refuse de renouveler le bail, il paie des indemnités d’éviction (montant très important car fonction du chiffre d’affaire). D’ailleurs, le bailleur renonce parfois à ne pas renouveler. Quand on vend le fonds de commerce, on vend le droit au bail avec. Le fait d’avoir un droit de bail a une valeur qui est proportionnelle à la durée qui reste sur le bien.

–          Le nom commercial (attaché au commerçant)

C’est le nom sous lequel le commerçant exerce/exploite son commerce. Il est attaché à la personne du commerçant. Ce nom peut faire vendre et a donc une certaine valeur (il figure sur le calice). Ca peut être le nom du commerçant, le nom de sa société. Ca a donc une valeur marchande.

–          L’enseigne

C’est la désignation du fonds de commerce. C’est un nom attaché au fonds de commerce.

–          Droit de propriété industrielle

Ce sont les droits intellectuels qui assurent au titulaire une exclusivité d’exploitation.

Ce sont les brevets, les dessins et models (design, emballages, etc.), une marque de fabrique (déposé à l’INPI pour les protéger).

–          Les autorisations administratives

Celles qui sont concernées ici sont les autorisations qui n’ont pas un caractère personnel, c’est-à-dire qu’elles sont délivrées sans considération des qualités ou des diplômes spécifiques du commerçant.

Exemple : La licence de débit de boisson (dépend de l’emplacement mais pas du commerçant en lui-même).

2.1.6.   La nature juridique du fond de commerce

Le fond de commerce est une universalité (un tout) de fait. Au niveau de la classification juridique, on considère que le fonds de commerce est un bien meuble incorporel  universalité de droit.

• Le fonds de commerce = une universalité de fait :

Une universalité signifie que c’est un tout distinct des éléments qui le compose.

De fait signifie qui ne comprend que des éléments d’actifs et pas de passif (dettes).

Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine car il n’est composé que d’éléments d’actif :

Les dettes liées à l’exploitation du fonds et notamment les contrats (de fournitures par exemple), ne font pas partie du fonds de commerce. Quand on vend le fonds de commerce, on ne vend pas en principe les dettes et contrats attachés au fonds. Rien n’assure à l’acquéreur du fonds de commerce d’avoir des contrats eux aussi pour leur activité.

Cette règle peut présenter des inconvénients donc on la tempère : certains contrats sont cédés avec le fonds :

–          Contrat d’assurance et de travail : liés au fonds sont automatiquement cédés avec le fonds.

–          Procédure collective : Quand un fonds de commerce est cédé dans le cadre d’une procédure collective (ce qui arrive assez souvent en cas de redressement judiciaire), le juge va pouvoir désigner les contrats qui sont obligatoirement cédés au repreneur du fonds. Si l’entreprise dépose le bilan, le juge peut décider quels contrats vont être cédés avec le fonds.

–          Volonté des parties : Les parties peuvent se mettre d’accord pour céder des contrats avec le fonds, mais il faudra aussi l’accord du cocontractant (clients).

• Le fonds de commerce =  un bien meuble incorporel

§  Distinction biens meuble / immeuble :

–          Bien immeuble : le sol, tout ce qui est fixé au sol et tous les droits attachés aux immeubles.

–          Bien meuble : c’est tout le reste (tout ce qui reste mobile).

Intérêt de la distinction :

Le régime juridique des meubles / immeubles n’est pas le même. Il va y avoir des contraintes différentes.

Définition : Le fonds de commerce est meuble : il est un bien distinct de l’immeuble ou du local auquel il est rattaché. Le fond de commerce sera soumis au régime juridique des biens meubles.

Cependant, comme le fonds de commerce a une valeur importante (ça peut avoir plus de valeur qu’un immeuble), il emprunte sur certains points le régime juridique des immeubles car on considère qu’il a une valeur patrimoniale semblable à celle d’un immeuble.

Exemple : quand le commerçant est marié, si il veut vendre il lui faut l’accord de son conjoint (comme pour les immeubles), alors que pour tous les autres biens meubles ; il n’est pas obligé.

§  Distinction bien corporel / incorporel :

–          Bien corporel : chose matérielle

–          Bien incorporel : bien qui n’est pas susceptible d’une appréhension matérielle.

-> Le fonds de commerce est incorporel et meuble.

2.           Les opérations sur le fonds de commerces

2.1.7.   Le contrat de vente de fonds de commerce

Qu’est ce que la vente d’un fonds de commerce ?

Quand on dit qu’on vend un fonds de commerce, on vend tout le fonds.

Ce n’est pas la vente d’un seul élément, ni d’une cession de contrôle (quand on cède les parts ou les actions de la société propriétaire des fonds suffisamment pour donner le contraire au cessionnaire). Le but est de donner un transfert de clientèle. Ce contrat est très formaliste.

Quand on fait une telle cession, au plan économique c’est équivalent à une vente du fonds mais au plan juridique ce n’est pas considéré comme une vente du fonds.

Pour qu’il y ait vente du fonds, il faut qu’il y ait transfert de la clientèle à l’acquéreur.

Lors de la vente d’un fonds de commerce, on respecte certaines formalités : On fait attention à protéger les créanciers du vendeur (fournisseurs, banques, etc.), le vendeur lui-même contre l’insolvabilité éventuelle de l’acquéreur et on fait attention au FISC qui perçoit des droits de mutation (perçoit une taxe à l’occasion de la vente).

Il y a des impératifs :

1.Protection de l’acquéreur

Le contrat doit être passé par écrit et des mentions obligatoires sont présentes dans le contrat. Ces mentions concernent la situation financière du fonds (chiffre d’affaire ; bénéfice des 3 dernières années ; l’état des privilèges ou nantissements  (hypothèque) inscrits sur le fonds, s’il y a une inscription sur le fonds, un créancier va pouvoir venir se faire payer sur le fonds.) et des éléments essentiels tels que le bail (notamment la durée qu’il reste).

Ces mentions permettent à l’acquéreur d’être totalement informé sur l’état du fonds et donc sur ce qu’il achète.

Quand il manque une de ces mentions sur le contrat, l’acquéreur peut demander la nullité de la vente dans un délai 1 an.

2.Protection du FISC

L’acte doit être enregistré à la recette des impôts pour garantir le FISC. C’est pour que les impôts puissent percevoir des taxes sur la vente.

3.Protection du vendeur

Le vendeur a ce que l’on appelle un privilège : le privilège du vendeur. C’est une garantie qu’on va inscrire. Le vendeur peut faire inscrire son privilège sur le fonds dans les 15 jours de la vente (sur des registres au grief du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds).

Grâce à cette garantie, il va avoir le droit de préférence et le droit de suite :

. Le droit de préférence permet au vendeur de se faire payer avant les autres créanciers de l’acquéreur sur le prix de revente du fonds (si on vend et que le nouvel acquéreur, qui n’a jamais fini de payer le prix, revend, on est le premier à récupérer les € de la revente, protection en cas d’insolvabilité de l’acquéreur).

. Le droit de suite permet au vendeur de réclamer le paiement directement au sous acquéreur du fonds. C’est pour ça qu’il faut inscrire le nantissement pour que tout le monde en soit informé.

(C’est assez comparable à une hypothèque sur un immeuble)

4.Protection des créanciers du vendeur du fonds de commerce

Ceux qui ont permis le fonctionnement du fonds. Pour eux, c’est très important d’être informé de la vente.

Il faut que le créancier soit informé de la vente.

Il va y avoir un système de publicité :

–          publication dans un journal d’annonce locale (délais de 10 jours)

–          publicité nationale dans le BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales) -> délais de 15 jours.

Si on oublie de faire cette publicité, l’acquéreur peut être contraint de payer 2 fois les prix car quand on oublie de publier la vente, le paiement du prix est inopposable aux créanciers (= c’est comme si ça n’avait pas eu lieu).

Le créancier qui aurait dû être informé car il avait une créance sur le vendeur et qu’il voulait être payé sur le prix va pouvoir demander à nouveau à l’acquéreur de payer.

Procédure de la surenchère du sixième :

Contrat de vente du fonds avec les mentions obligatoires

Enregistrement à la recette des impôts

15 jours de la vente

Publicité dans un journal d’annonces légales local

15 jours de la première publication

Publicité nationale au BODACC

10 jours de la dernière publication

Opposition des créanciers au paiement du prix

20 jours de la dernière publication

Surenchère du sixième

Si le prix de vente est insuffisant, il va y avoir une vente aux enchères.

Si l’offre > prix initial –> tant mieux

Si l’offre = prix initial -> il l’emporte mais doit majorer le prix initial de un sixième.

Quand on publie la vente, les créanciers du vendeur peuvent former opposition au paiement du prix de vente (par acte d’huissier) dans les 10 jours de la dernière publication au BODACC.Ca consiste de dire à l’acquéreur de ne pas acheter au vendeur.

Si le prix est suffisant pour désintéresser le vendeur, l’acquéreur va payer au créancier.

Le créancier peut faire vendre le fonds aux enchères si le prix n’est pas suffisant. Si il obtient une très bonne offre il est payé, si l’offre qu’il obtient est au même tarif de la ventre initial, celui qui s’est porté acquéreur aux enchères va payer l’enchère majorée d’1/6 du prix. Grâce à cette procédure, les créanciers sont quasiment sûrs de majorer un prix de un sixième.

Les créanciers peuvent intervenir de manière à ce que le prix leur soit payé plutôt qu’au vendeur (toujours en cas de revente).

Les obligations du vendeur :

–          Délivrance du fonds : il doit mettre l’acquéreur en possession des différents éléments du fonds. Si on vend, on met concrètement l’acquéreur en situation de pouvoir exploiter le fonds ;

–          Mise à disposition des livres de comptabilité : relatif à l’exploitation de ce fonds.

–          Obligation de non concurrence : On s’engage à ne pas lui faire concurrence en ouvrant un commerce concurrent à proximité car le fonds est volatile (si on s’installe juste à côté, la clientèle suit et on ne la cède donc pas avec le fonds).

2.1.8.   L’apport en société du fonds de commerce

L’apport est l’opération par laquelle l’apporteur transfert la propriété du fonds à une société en échange de l’attribution de droits sociaux (= part ou action) en échange d’une participation en capital de la société (qui existe déjà ou en création). On va transférer la propriété du fonds de commerce à une société et en échange, on va avoir des parts. C’est une opération qui ressemble à la vente.

C’est un contrat qui ressemble à la vente :

La propriété du fonds est transférée à la société : si on surestime le fonds, c’est préjudiciable à la société (comme ça le serait pour l’acquéreur) ; Ce qui différencie est que le vendeur ne récupère pas un prix en argent mais un prix en part ou action (= participation dans le capital de la société).

C’est important car les créanciers de la vente sont intéressés par l’argent, pour l’apport il y a d’autres formalités pour protéger les créanciers.

Quand il y a un apport en société :

–          Déclaration des créanciers dans les 10 jours de la publication au BODACC. Ils ont 10 jours pour déclarer leur créance. On va publier l’apport au BODACC.

–          Ils vont déclarer leur créance au grief du tribunal de commerce du lieu d’exploitation du fonds. A ce moment là, les coassociés de l’apporteur ont 15 jours pour demander l’annulation de l’apport ; (les coassociés sont inquiets car des créanciers vont venir les embêter). Si les coassociés ne font pas leur demande, la société (devenue propriétaire du fonds) est solidairement débitrice des dettes de l’apporteur (= la société qui a acquis le fonds).

2.1.9.   La location-gérance (= gérance libre) du fonds de commerce

C’est l’opération par laquelle le loueur, qui est le propriétaire ou l’exploitant du fonds, concède la location du fonds à un tiers qui est le locataire-gérant. En échange le locataire va payer un loyer (=une redevance) et comme c’est le locataire-gérant qui exploite le fonds en son nom, à ses risques et périls, c’est lui qui a la qualité de commerçant. Alors que le loueur (propriétaire) ne l’est pas forcément. On le voit quand un propriétaire d’un fonds ne peut pas exploiter un fonds de commerce.

Un tel contrat est souvent là pour faire face à des situations momentanées. Par exemple : on récupère un fonds de commerce en tant que mineur dans le cadre d’un héritage, on ne peut pas l’exploiter. On va pouvoir le mettre en location gérance jusqu’à la majorité.

On peut se porter locataire gérant pour 2 ans pour faire un test sur l’exploitation du fonds.

Ca peut être une opération d’investissement, on achète un fonds qu’on met en location-gérance. Ca peut être aussi une période d’essai -> location gérance pendant 2 ans et après je l’achète.

Il existe des formalités dans ce contrat de location-gérance :

–          Le contrat doit être publié dans les 15 jours dans un journal d’annonces légales ;

–          Le commerçant (locataire-gérant) qui va exploiter le fonds doit donner au grief du tribunal un certain nombre d’information sur le bailleur (son nom, le début du bail, la fin du bail, etc.) lorsqu’il fait son immatriculation.

Les tiers vont être informés que le fonds ne lui appartient pas. Les effets produits par ce contrat son les effets d’un  bail : le locataire a la jouissance du fonds (c’est lui qui l’exploite), il a pour obligation de conserver le fonds (ne peut pas le vendre). Le bailleur ne doit pas faire concurrence à son locataire.

A la fin du contrat de location, le locataire n’a pas de droit de renouvellement par contre il pourra s’établir dans un fonds concurrent (pas tenu à une obligation de non concurrence).

On doit protéger les protagonistes.

Protection des créanciers :

–          Si les créanciers du bailleur voient que ça prend une très mauvaise tournure, ils peuvent saisir le tribunal dans les 3 mois de la publication du contrat pour que leur créance soit déclarée immédiatement exigible et pour se faire payer tout de suite.

–          Les créanciers du locataire-gérant : il faut distinguer deux types de créanciers

–          Ceux dont la créance est née dans les 6 premiers mois d’exploitation peuvent demander leur paiement soit au locataire soit au bailleur (bien protégés car 2 débiteurs possibles) -> début de l’exploitation en location-gérance.

–          Ceux dont la créance est née au-delà des 6 premiers mois ne peuvent demander le paiement qu’au locataire-gérant. Les fournisseurs vont devoir travailler avec quelqu’un de nouveau.

2.2.4.   Le crédit-bail sur le fonds de commerce

= opération qui amène à la vente. C’est un contrat qui mélange à la fois la vente et le bail : il permet de financer l’acquisition d’un bien : quand on veut acquérir un bien on s’adresse à un organisme de crédit qui va acheter le bien et nous le louer.

La garantie pour le crédit-bailleur est qu’il a la propriété du bien, car il reste propriétaire du bien.

En général, à la fin on a la possibilité d’acquérir le bien qui sera bien inférieur au prix qu’on aura dû mettre au départ.

Au niveau des conditions, comme c’est un contrat qui porte sur le bail, le régime de location-gérance va être appliquée et comme le contrat aboutit sur une vente, le régime de cessions de commerce va s’expliquer.

Le crédit preneur est celui qui va exploiter le fonds de commerce. En fin de bail, il peut acheter le fonds. Quand il va acheter le fonds en fin de bail, il va devoir respecter toutes les contraintes.

2.2.5. Le nantissement de fonds de commerce.

On peut nantir tout le fonds de commerce ou quelques éléments du fonds.

Définition : Le nantissement est une technique de garantie : l’idée est d’affecter le fonds de commerce (ou l’un de ses éléments seulement) à la garantie d’une dette du commerçant qui exploite le fonds.

L’intérêt de cette garantie pour le créancier est que ça lui confère un droit réel (= direct) sur le fonds de commerce, ainsi qu’un droit de suite et de préférence.

–          Droit de préférence : s’il y a un problème dans le paiement de la dette, le créancier a le droit de se faire payer sur le prix de vente du fonds de commerce par préférence (payé en priorité).

–          Droit de suite : le créancier grâce au droit de suite a le droit de suivre le fonds même s’il est revendu (et donc de se faire payer la dette).

ð  même principe que l’hypothèque.

Le nantissement va faire l’objet d’une publicité : il doit être publié dans les 15 jours de l’acte dans un registre spécial tenu au gré du tribunal de commerce ; cette information permet à l’acquéreur éventuel de connaître l’existence de nantissements.

2.3. Le bail commercial

Le bail commercial ne peut être que si le commerçant n’est pas propriétaire des murs. Dans la plupart du temps, le local est loué. Le bail est un bien qui fait partie du fonds de commerce.

Il existe plusieurs conditions pour en bénéficier :

–          il faut être propriétaire du fonds qu’on exploite

–          et être commerçant.

Exception :

Ces 2 conditions posent des difficultés pour la location gérance : le locataire est bien commerçant mais n’est pas propriétaire du fonds et le propriétaire du fonds n’est pas commerçant.

La loi décide qui ce statut des baux commerciaux va s’appliquer au propriétaire du fonds mais pas pour le commerçant dans le cas de la location gérance.

Pour le preneur (= locataire), ce statut des baux commerciaux sont intéressants, ils lui permettent en outre d’assurer la stabilité de son bail et de son loyer.

C’est un statut impératif : on ne peut pas en déroger (= ne peut pas prévoir autre chose dans le contrat), on est obligé de respecter ce statut.

Il y a deux garanties :

–          la stabilité du bail

–          la stabilité du loyer

2.3.1.   La stabilité du bail

Elle est assurée par 2 points :

–          la durée du bail ;

–          le droit de renouvellement.

• La durée du bail

La durée du bail est de 9 ans, ne peut pas être inférieure. Le fait que le statut soit impératif fait que le bailleur ne peut pas mettre de close dérogatoire à cette durée.

Il y a une découpe en période triennale (baux 3-6-9). C’est à la fin de ces années que le locataire peut résilier mais pas le propriétaire :

–          le bailleur ne peut pas mettre fin au bail avant les 9 ans (intéressant pour le locataire).

Il y a une exception dans la situation dans laquelle le bailleur veut reprendre l’immeuble pour construire, reconstruire ou surélever l’immeuble : à ce moment là, le bailleur pourra mettre fin au bail dans la période triennale (3 ans, 6 ans)

Si le locataire ne le paie pas, le bailleur peut demander en justice à ce que soit mis fin au bail.

Concrètement, le juge ne met pas fin au bail tout de suite, il attend un certain délais.

–          Le locataire peut s’en aller à chaque période triennale sinon il paie le loyer jusqu’à la fin.

• Le droit au renouvellement

Le droit au renouvellement est le fait, pour le locataire, de pouvoir bénéficier d’un nouveau bail de 9 ans à la fin du premier bail (9 ans).

Pour bénéficier de ce droit, il faut qu’il soit bien le propriétaire du fonds et surtout que ce fonds soit exploité au cours des 3 dernières années avant la fin du bail (= entre la 6^ème et la 9^ème année). Il faut montrer une exploitation effective sur 3 ans. Ceci s’explique par le fait qu’il arrive qu’un commerçant ferme son fonds au cours des 9 ans : si le fonds reste fermé trop longtemps, il perd de sa valeur et par le même coût le bailleur perd sa garantie.

–          Soit le droit au renouvellement vient du propriétaire. Il va proposer un nouveau loyer/ Soit on arrive en fin de bail (9 ans), alors le bailleur va délivrer un congé assorti d’une proposition de renouvellement de bail. Dans ce congé, il indique le nouveau loyer. Si le preneur accepte la proposition, il peut contester le loyer. Le juge peut intervenir pour fixer le loyer.

–          Soit le droit au renouvellement vient du locataire. Le preneur voit la fin du bail arrivé et demande au bailleur le renouvellement. A ce moment, le bailleur peut accepter. Si il refuse, il doit verser au locataire une indemnité d’éviction (fonction du chiffre d’affaire donc peut monter très haut). Si il n’y a pas d’entente pour l’indemnité, c’est le juge qui la fixe.

Si le propriétaire estime que le montant d’indemnité est trop élevé, il peut exercer son droit de repentir. Le droit de repentir est le droit de dire « finalement c’est trop cher de vous évincer donc je vous accorde le renouvellement » à condition que le locataire soit toujours dans les lieux : ne se soit pas engagé pour un autre bail auprès d’1/3.

Il y a des exceptions :

Le bailleur peut refuser de renouveler le bail quand il a un droit de reprise :

–          pour motif grave et légitime : quand le locataire ne paie pas ses loyers, le bailleur peut reprendre le local sans accorder le renouvellement et sans payer les indemnités d’éviction ;

–          pour cause tenant à l’immeuble : quand il y a des locaux insalubres et qu’on doit les reprendre par mesure de sécurité. Dans cette hypothèse, le bailleur doit proposer un nouveau locataire équivalant, sinon indemnité d’éviction.

–          Pour habiter : hypothèse dans laquelle le bailleur et sa famille viennent habiter dans des locaux accessoires aux locaux commerciaux. La valeur du bail dépend de la date.

2.3.2.   La stabilité du loyer

• Le loyer initial :

Il est fixé librement par les parties.

En plus du loyer, trimestriel, on paie parfois un pas de porte (de plus en plus rare car lié à une époque de pénurie de locaux commerciaux). C’est forfaitaire.

• La révision du loyer en cours de bail

Les révisions sont très encadrées pour éviter une envolée du loyer pour le locataire qui ne pourrait plus payer. On distingue 2 types de révisions : elle peut être demandé soir par le bailleur soit par le locataire.

La révision triennale

Elle est prévue dans le statut des baux commerciaux. Elle est nécessairement triennale : ne peut intervenir qu’au bout de 3 ans puis au bout de 6 ans. Elle est de droit : même si ce n’est pas marqué dans le contrat, le locataire y a droit.

Il y a 2 critères pour la fixer :

–          le nouveau loyer (= proposé) doit correspondre à la valeur locative qui comprend 5 éléments.

1. On doit déjà regarder les caractéristiques du local (exemple : où il se situe dans l’immeuble, sa surface, son état, etc.)

2. La destination de lieu : nature du commerce exploité.

3. Obligations respectives des parties : c’est par exemple une close dans le bain qui signifie que les travaux sont à la charge du locataires,etc.

4. Facteurs locaux de commercialité : la vie, le quartier, la rue, l’environnement etc.

5. Les prix couramment pratiqués dans le voisinage (= loyer payé par les commerçants alentour).

Il y a un plafond.

–          Le nouveau loyer ne peut pas excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction qui est intervenu depuis la dernière fixation du loyer.

L’indice qui correspond au coût de la construction est pris en compte depuis 2001. Il y a un nouvel indice entre bailleur et locataire. C’est un indice de moyennisation (prix à la consommation, Ca de vente du commerce au détail et prix à la construction).

Il y a 3 exceptions dans lequel le plafonnement ne joue pas :

–          quand la valeur locative a augmenté de + de 10%

–          hypothèse de la déspécialisation total ou partielle ;

–          en cas de sous-location : quand le locataire sous-loue son local.

L’indexation

Elle est faite annuellement mais n’est pas de droit : il faudra la prévoir dans le contrat sinon on ne pourra pas  l’appliquer. L’augmentation annuelle indexé (généralement) sur l’indice de la construction. On peut le faire que si on l’a prévu dans le contrat.

• La révision du loyer lors du renouvellement du bail

Comment peut évoluer le loyer ?

Au bout des 9 ans, en principe, le montant du bail est soumis aux mêmes limites que celles vues pour la révision triennale (valeur locative et indice du coût de la construction).

Il y a quelques cas dans lequel le plafonnement est écarté au moment du renouvellement :

–          Quand il y a une modification importante des éléments déterminant la valeur locative : on permet au bailleur d’échapper à la règle du plafonnement.

–          Quand le renouvellement intervient après 12 ans : 9 ans est un minimum, les parties peuvent prévoir que le bail soit plus long auquel cas il y aura un plafonnement. Il se peut aussi que les parties aient prévu un bail de 9 ans et qu’aucune des 2 n’ait fait de demande particulière. Le bail peut courir et si ça arrive jusqu’à 12 ans, le plafonnement tombe.

2.3.3.   Les aménagements contractuels

• La déspécialisation

Ca peut être à la demande du locataire.

En principe, dans le bail on indique la destination des locaux, c’est-à-dire le commerce qui peut être exploité (par exemple : restauration, coiffure, etc.). Le locataire est donc obligé d’exploiter un fonds qui correspond à cette destination. Il est obligé d’exploiter cette activité.

§  . Mais il se peut que le locataire ait envie de développer une activité supplémentaire. C’est ce qu’on appelle la déspécialisation partielle. Il lui suffit alors de contacter le bailleur/ propriétaire. La déspécialisation partielle correspond à l’ajout d’une activité annexe, complémentaire.

§  . Si le preneur veut changer radicalement, c’est le cas de la déspécialisation totale. Il lui faut l’accord du bailleur pour changer dans ses locaux :

–          Interférence pour le bailleur :

Le bailleur a donné un bail en fonction d’une activité précise, pour lui ça change les choses pour une question d’image par exemple.

Le bailleur peut demander une indemnité et/ou une augmentation de loyer (sans plafond) pour compenser la dévalorisation (si il y a des inconvénients genre les odeurs pour les restos, le bruit pour une boîte de nuit, la masse de la clientèle, etc.).

–          Interférence pour les autres locataires (3 mois pour s’opposer au changement) :

Ce changement peut aussi interférer avec les autres locataires : il se peut que le propriétaire qui a plusieurs locataire dans le même immeuble et à qui il peut avoir fournit une exclusivité pour leur assurer qu’il n’y aura pas de commerce concurrent dans le même immeuble. Même si le bailleur est d’accord, il doit informer les autres locataires qui peuvent s’opposer au changement.

• La cession de bail

On peut céder le bail uniquement ou le bail ET le fonds.

Quand on veut céder uniquement le droit au bail, il faut l’accord du bailleur. En effet, le bailleur peut ne pas vouloir changer de preneur (car il a besoin d’être sûr que c’est quelqu’un de solvable).

Quand on veut céder le bail ET le fonds de commerce, l’accord n’est pas nécessaire car sinon ce serait une entrave à la liberté contractuelle : on a le droit de vendre sa propriété.

ð  Par contre, il peut apporter des restrictions qui seront généralement prévues dans le contrat de bail. C’est pour restreindre la liberté du bailleur. Le plus souvent, il va soumettre le nouveau locataire à son agrément : il va demander à ce qu’on lui présente les nouveaux locataires potentiels de façon à choisir le plus solvable. De plus, il peut décider que l’ancien locataire sera tenu (dans une limite d’un an en moyenne) au règlement du loyer à titre de garantie : ça oblige le locataire à trouver un nouvel acquéreur sérieux.

• La sous location

La sous-location est prohibée : si on n’a pas l’accord du bailleur, on ne peut pas sous-louer, sauf s’il y a une close contraire dans le bail. Il faudra un accord écrit du bailleur qui sera matérialisé dans le 2^ème bail.

En effet, si on sous-loue c’est qu’on exploite plus le fond, donc absence de revenu : il est important de s’assurer de la solvabilité du locataire. Parallèlement, le locataire se débrouille avec son sous-locataire. Si le locataire n’est pas renouvelé, le sous-locataire ne peut pas se plaindre auprès du bailleur.

PARTIE 2 – LA LIBERTE DU

COMMERCE ET SES LIMITES

I.      Le principe de la liberté du commerce

Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie (décret d’ALLARDE, 2-17 mars 1791) a été précisé par la loi sur les corporations (loi Le Chapelier 14-17 juin 1791 sur les suppression des corporations).

Ce principe de liberté du commerce et de l’industrie a, aujourd’hui, une valeur constitutionnelle : le législateur ne peut pas y porter atteinte de manière arbitraire. Il lui faut une justification sérieuse.

Le principe de liberté du commerce et de l’industrie regroupe 3 types de libertés :

–          la liberté d’entreprendre = liberté d’établissement. L’idée est d’autoriser le commerçant à faire le commerce qu’il souhaite ;

–          la liberté d’exploitation = vous êtes le seul juge des moyens employés (à condition que ce soit licite) pour assurer le succès de votre entreprise ;

–          la liberté de la concurrence = on a le droit de faire concurrence aux autres et de leur prendre leur clientèle (par des moyens licites toujours).

Il y a certaines limites. Il y a des interdictions (comme la concurrence déloyale). A l’intérieur de la concurrence :

–          Il faut protéger les rapports entre commerçant, etc. Ces limites sont liées à l’application du droit de la concurrence (chap. 1).

–          Il faut protéger les intérêts des consommateurs. Ces limites sont liées à l’application du droit de la consommation (chap. 2) -> pour l’intérêt général.

  II.      Les limites à la liberté du commerce liées au droit de la concurrence

1.1. Les restrictions tenant à l’intérêt général

1.1.1. Les justifications des limites et le garant de leur respect : le conseil de la concurrence

• Les justifications des limites

Elles sont liées à l’intérêt général : trop de libertés tue la liberté. Les plus grosses entreprises prennent le pas sur les autres.

Pour protéger le principe de libre concurrence, il va falloir l’encadrer. On estime que si on ne l’encadre pas, il y aura des dérives, il y a un risque que certaines entreprises prennent une place trop importante sur le marché, ce qui entraînera une rupture d’égalité entre les concurrents ce qui portera atteinte au principe même de libre concurrence.

Il existe un certain nombre de textes pris pour encadrer cette liberté et la concurrence depuis 1945 :

Sur le plan national :

–          Ordonnance du 30 juin 1945 qui a été prise pour réglementer les prix notamment ;

–          L’ordonnance de 45 est abrogée, l’Ordonnance du 1^er décembre 1986 qui a remplacé l’ordonnance de 45 qui a définit le Conseil de la Concurrence (sa création).

Sur le plan communautaire :

–          Le code de commerce a fait l’objet d’une refonte, tous les textes se trouvent maintenant dans le Code de commerce en 2001 (puis retouché en 2004)

–          Ces principes sont aussi exposés dans le Traité de Rome (Articles 81 et 82).

§  Le principe est d’avoir un libéralisme tempéré : l’Etat ne tient pas un grand rôle dans le contrôle des pratiques anti-concurrentielles.

L’idée est de contrer le risque de domination de la grande distribution sur les fournisseurs et les producteurs.

§  La transparence dans les relations commerciales : elle implique qu’avant même de conclure le contrat, on soit en mesure d’indiquer ses prix, ses conditions générales de vente, pour que celui qui va acheter ou bénéficier de la prestation soit pleinement informé. Il faut que les informations soient communiquées avant la conclusion du contrat.

Dans la continuité de ce principe, tout doit être facturé. Cette facturation doit être détaillée avec les remises éventuelles consenties, les acomptes, etc.

§  Moralisation des comportements dans les affaires (= dans les pratiques commerciales) : une loi du 15 mai 2001 (NRE) a créé une commission d’examen des pratiques commerciales qui donne des recommandations ou des avis par rapport à des documents publicitaires, commerciaux, à certaines pratiques entre producteurs et revendeurs, etc. C’est pour plus de transparence. Ce sont de nouvelles réglementations économiques.

Ces lois encadrent aussi les délais de paiements : on essaie d’éviter que les revendeurs imposent des délais très long à des fournisseurs qui subiraient alors de grosses pressions.

1.1.1.1.1.   Le conseil de la concurrence

C’est une autorité administrative indépendante, créée le 1^er décembre 1986 constituée de 17 membres nommés pour 6 ans.

Il y a 2 missions :

–          Mission consultative : (pour donner un avis) peut être consulté par de nombreux intervenants de la vie publique. Il peut même être consulté par des juridictions qui dans le cas des dossiers qu’elles traitent auraient un doute quant au droit de la concurrence et qui demanderaient l’avis du Conseil en matière de concurrence.

Il peut être saisi par le ministre de l’économie.

–          Pouvoir de décision : Quand il constate une pratique anticoncurrentielle, il peut prononcer des sanctions et adresser des injonctions de cesser ces pratiques.

On va voir 3 pratiques prohibées : les pratiques restrictives de concurrence (en principe le CC n’intervient pas), les pratiques anticoncurrentielles et le contrôle préventif des concentrations (il intervient si il est saisi par le ministre).

1.1.2.          Les différentes pratiques prohibées et réglementées

Elles sont de trois types.

• Les pratiques restrictives de concurrence

Elles concernent les cas où on a un comportement contraire à la liberté ou à l’égalité de la concurrence : elles sont sanctionnées en elles-mêmes quel que soit leur effet (= qu’elles aient un effet anticoncurrentiel ou non, elles sont sanctionnées même si il n’y a pas d’incidence concrète établie).

Elles sont de 2 ordres : Certaines sont consécutives d’infractions pénales, d’autres sont des fautes civiles. Les infractions pénales vont être sanctionnées par une juridiction répressive (tribunal correctionnel => prison, amende). Les fautes civiles sont jugées par les juridictions civiles (Tribunal du commerce, Conseil des Prud’hommes), les conséquences sont toujours des dommages et intérêts.

Les pratiques consécutives d’infractions pénales

§  La revente à perte

= C’est le fait pour un commerçant de revendre ou d’annoncer la revente d’un produit à un prix inférieur à son prix d’achat effectif.

Sanction :

C’est une infraction punie d’une amende de 75 000€ (qui va au Trésor Public) et on peut être condamnée à afficher la condamnation (= sanction pénalisante car ternie l’image de la société).

Il y a certains cas où la revente à perte est autorisée :

–          Pour les produits qui présentent un caractère saisonnier : produit de saison ou suivant la mode, autorisé car sinon ils sont invendables plus tard ;

–          Quand on se réapprovisionne du même produit, entre temps le prix à baisser donc on peut aligner le premier stock sur le stock suivant même si c’est à perte ;

–          Un produit à faible durée de vie peut se revendre à perte ;

–          En cas de changement ou cessation d’activité, on peut revendre à perte notre stock.

§  Les prix minimums imposés :

Le fait pour toute personne d’imposer directement ou indirectement un prix minimal pour la revente d’un produit ou pour une prestation ou pour une marge commercial.

Exemple :

Un fournisseur vous impose de revendre à un certain prix sous peine de ne plus vous fournir.

Il y a une exception en matière de livres : la loi oblige le détaillant à pratiquer un prix de vente au public compris entre 95% et 100% du prix fixé par l’éditeur.

Sanction :

La sanction de cette infraction est 15 000€ d’amende, on peut encore être condamné à afficher la décision (effet dissuasif).

§  Les délais de paiements excessifs :

C’est le fait pour tout producteur, revendeur ou prestataire de services de fragiliser la situation de ses fournisseurs en leur imposant des délais de paiements excessifs.

On fragilise la position du fournisseur : on reçoit tout de suite le prix de revente et on paie le fournisseur sur un délai à 200 jours.

C’est une prohibition qui concerne certains produits pour lesquels la loi fixe des délais maximums :

–          dans l’alimentaire pour les denrées périssables, le délai est 30 jours ;

–          en matière d’alcool, c’est 75 jours.

Sanction :

L’infraction peut être punie d’une amende de 75 000€ + possible obligation d’afficher la décision.

§  La concurrence sauvage : ça recouvre deux pratiques :

–          Fait pour une association ou coopérative d’entreprise ou d’administration de pratiquer de manière habituelle la vente de produit ou de pratiquer des prestations de services lorsque ces activités ne figurent pas dans les statuts.(=des actes de concurrence).

Là, ce qui est interdit est l’apparence « occulte » des pratiques : on veut empêcher les associations à but non lucratif de profiter de leur statut pour concurrencer les commerçants subissant des réglementations plus strictes.

–          Fait pour toute personne d’offrir des produits ou des services en utilisant dans des conditions irrégulières le domaine public de l’Etat ou des collectivités locales.

Ceci revient à faire passer les avantages publics dans le privé.

Dans les 2 cas, l’infraction est punie d’une amende maximum de 1 500€.

On a vu qu’elles sont sanctionnées en elles-mêmes quelque soit leur effet.

Les pratiques constitutives de fautes civiles

§  Les pratiques discriminatoires :

C’est le fait de pratiquer à l’égard d’un partenaire économique des prix ou des délais de paiements, des conditions de vente qui seraient discriminatoires et non justifiées par une contrepartie.

Cette pratique peut être soit de consentir à un avantage, soit à un inconvénient.

§  L’abus de dépendance économique :

C’est un comportement qui est constitutif ou révélateur d’abus de dépendance économique. Plusieurs cas possibles :

–          Soumettre son partenaire économique à des conditions commerciales ou à des obligations injustifiées ;

Exemple tiré de la jurisprudence :

Une société avait confié à un cabinet d’expertise une mission d’estimation de ses biens. Le cabinet, pour faire cette mission, l’avait obligé à souscrire une clause qui l’obligeait à faire appel au cabinet d’expertise pendant 10 ans au cas où il y aurait eu un sinistre sur les biens en question. Le contrat prévoyait que si la société ne faisait pas appel au cabinet d’expertise, celle-ci devrait payer une indemnisation.

–          Tenter d’obtenir de son partenaire économique un avantage sans contrepartie ;

Ca se voit beaucoup dans la grande distribution. C’est l’effet par exemple de demander à un fournisseur de participer sans contrepartie au financement d’une animation commerciale.

–          Tenter d’obtenir un avantage sous la menace d’une rupture brutale de la relation commerciale.

–          Rompre brutalement la relation commerciale établie notamment sans préavis écrit.

Si on ne fait pas un écrit pour prévenir de la rupture, c’est un abus de dépendance économique. Selon les activités, le préavis a une durée différente.

–          Inscrire dans le contrat des conditions de règlements abusives non conformes aux usages commerciaux.

Sanctions :

–          Une indemnité due à la victime du comportement ;

–          La victime va pouvoir demander l’annulation du contrat ou de la clause illicite ;

–          Amende civile qui peut aller jusqu’à 2 millions d’€.

–          Etc.

Pour ces fautes, le conseil de la concurrence et le ministère public peut saisir le juge pour sanctionner l’abus.

• Les pratiques anticoncurrentielles

Ce sont des comportements qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché.

Elles ne sont prohibées que si elles ont un effet anticoncurrentiel établi.

Au titre de ces pratiques, on va voir 2 cas principaux : les ententes illicites et l’abus de position dominante.

Les pratiques incriminées

§  Les ententes illicites :

Ce sont des actions concertées, des conventions, des ententes expresses ou tacites ou même des coalitions qui on un effet anticoncurrentiel. Ces ententes peuvent être verticale (entre producteurs et distributeurs) ou horizontale (entre 2 distributeurs ou 2 fournisseurs).

On ne peut pas parler d’entente au sein d’un même groupe (= filiales), on prohibe l’entente que s’il s’agit de plusieurs entreprises juridiquement distinctes.

On distingue 4 types d’ententes. Ce sont des ententes qui visent à :

–          Limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises ;

Exemple :

La distribution sélective (= quand un fournisseur choisit ses distributeurs en fonction d’une image qualitative pour faire la promo de son produit ≠ critères objectifs).

–          Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;

Exemple :

La diffusion d’un barème de prix par des organismes professionnels qui va entraîner un alignement des prix participant à l’entente.

–          Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;

Exemple :

Un accord qui aurait pour conséquence de ralentir la diffusion d’un produit nouveau car par exemple, ce produit serait nuisible à l’écoulement du stock d’un produit ancien et moins performant.

–          Répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement ;

Exemple :

Les entreprises vont se mettre d’accord pour désigner celle qui remportera le marché, les autres feront des offres inférieures volontairement.

§  L’abus de domination économique

Cette pratique peut être le fait d’une seule entreprise. C’est différent des ententes car c’est la décision d’un seul acteur.

L’abus de position économique :

–          position dominante sur un marché, elle va se caractériser par rapport à la part de marché détenue par celui qui abuse.

Ce qui est sanctionné est le fait d’abuser de la position dominante et d’entraîner en conséquence un effet anticoncurrentiel.

Par exemple : le refus de vente ou de prestations. La fédération française de football a été sanctionnée pour avoir refusé la retransmission télévisée de certains matchs.

–          abus de dépendance économique d’un partenaire commercial

Un état de dépendance entre les 2 acteurs considérés, un abus entraîne un effet anticoncurrentiel. Cette interdiction d’abuser de la dépendance peut être soit sanctionné en lui-même (dans ce cas c’est une faute civile) mais aussi au titre de pratique anticoncurrentiel (faute sanctionnée par le Conseil de la concurrence).

Ces 2 pratiques, pour passer devant le CC, doivent avoir un effet anticoncurrentiel. Parfois ces pratiques vont être autorisées malgré leur effet anticoncurrentiel :

–          Quand elles sont justifiées par la loi ou quand cette pratique présente une opportunité économique comme par exemple la création d’emplois. On va mettre en balance le progrès économique et l’effet anticoncurrentiel.

–          L’opportunité économique va justifier la pratique.(créatrice d’emploi par exemple).

Sanctions de ces pratiques

Le conseil de la concurrence prononce les sanctions car c’est lui qui vérifie si il y a un effet anticoncurrentiel. La procédure est contradictoires (= il y a un échange d’arguments entre les 2 parties).

Il peut prendre :

–          des mesures conservatoires : suspension de la pratique prohibée dans l’attente de vérifier si la pratique est anticoncurrentielle ou non ;

–          des mesures définitives : il peut

§  ordonner de mettre fin aux pratiques dans un certain délai ;

§  imposer le respect de certaines conditions ;

§  constater que les intéressés on pris des engagements pour mettre fin au pratique : il accepte les engagements proposés par les intéressés qui mette fin aux pratiques anticoncurrentielles.

–          Sanctions pécuniaires : dommages et intérêts ;

–          Affichage éventuel de la décision ;

–          Poursuites pénales à l’encontre des personnes physiques ayant pris par à ces pratiques (en général les dirigeants).

• Le contrôle préventif des concentrations

Ce qui est visé est l’hypothèse dans laquelle il y a une fusion entre plusieurs entreprises ou la prise de contrôle d’une entreprise par une autre.

Soit ces concentrations à effet anticoncurrentiel ont été faites et pourront être sanctionnées au titre des pratiques anticoncurrentielles qu’on a vu.

Soit on préfère les contrôler en amont, c’est ce qu’on appelle un contrôle préventif.

–          Pour ceci, il faut qu’il y ait une concentration (prise de contrôle, fusion, création d’une entreprise commune) susceptible de porter atteinte à la concurrence.

–          Il y a des seuils quantitatifs qui sont fixés : il faut que le CA total mondial HT de l’ensemble des personnes concernées qui participent à le concentration, soit supérieur à 150 millions d’euros et que le CA HT réalisé en France par au moins 2 des entreprises soit supérieur à 50 millions d’euros. Il y a donc obligatoirement la procédure de contrôle préventif.

–          Ce seuil atteint, on est obligé de notifier le projet de concentration au Ministre de l’économie.

Celui-ci a 5 semaines pour se prononcer sur le projet : soit il estime que la concentration ne concerne pas le contrôle préventif, soit il estime que la concentration peut nuire à la concurrence, il va éventuellement demander l’avis du Conseil de la Concurrence. En fonction de son avis, il rend sa décision :

. il peut interdire l’opération et obliger les parties à rétablir la concurrence avant opération,

. il peut l’autoriser mais à ce moment il va aussi enjoindre les parties à prendre des engagements assurant une concurrence suffisante,

. il peut autoriser l’opération sous conditions en imposant des engagements aux entreprises qui projettent cette concentration.

–          Quand il interdit l’opération, il peut y avoir des sanctions pécuniaires : si la notification du projet dissimule des aspects du projet.

1.2. Les restrictions tenant aux relations entre professionnel

1.2.1.          La concurrence interdite

• Les hypothèses de concurrence interdites

Les interdictions peuvent porte sur :

–          Obligation d’origine jurisprudentielle (Obligation de loyauté du dirigeant): ceci comprend notamment l’obligation de ne pas concurrencer sa société ;

–          Obligation d’origine légale (Garantie d’éviction du bailleur) :

La clause de non concurrence peut être tacite : Le gérant doit garantir au locataire qu’il ne sera pas exclu du fond. Le propriétaire qui donne en location gérance son fond de commerce, si il s’installe à côté, il loue un fond de commerce dont il capte toute la clientèle. Il porte atteinte à la garantie d’éviction. Dans cet exemple, cette garantie comporte également l’interdiction de faire concurrence ;

–          Obligation d’origine conventionnelle (Clause de non concurrence expresse) :

La clause peut apparaître dans le contrat :

Un propriétaire peut consentir des baux commerciaux à 3 commerces dans un même immeuble. Dans chaque bail, il va inscrire qu’il s’engage à ne pas louer à des activités identiques.

On trouve cette clause aussi dans le domaine du travail : Lorsqu’un salarié s’interdit à la fin de son contrat de faire concurrence à son ancien employeur par exemple en dirigeant une entreprise concurrente ou en devenant salarié d’une entreprise concurrente.

• La validité des clauses de non concurrence

Deux principes sont en tension : la liberté du commerce et de l’industrie et la liberté contractuelle.

Ces clauses se trouvent donc entre 2 principes fondamentaux, on ne peut pas les interdire mais on va les encadrer strictement.

Pour qu’elles soient valables il y a un certain nombre de conditions :

–          il faut qu’elle soit cantonnée aux activités identiques à celles qu’exerce le bénéficiaire de la clause. Si on est directeur marketing d’une société de cosmétique, on a une clause de non concurrence qui nous empêche de rendre service à une autre société de cosmétique mais on interdit pas de faire affaire avec une société alimentaire ;

–          limitée dans le temps et/ou dans l’espace : il y au un secteur, notamment le commerce, on a le droit d’aller chez la concurrence mais pas dans la même région (espace).

–          La clause ne doit pas interdire l’exercice de toute activité professionnelle : si pour respecter la clause on ne peut rien faire, alors elle n’est pas valable ;

–          La clause doit être proportionnée à l’objet du contrat : si on a travaillé en CDD dans une entreprise, on ne va pas pouvoir vous faire souscrire une clause de non concurrence ;

En droit du travail, les clauses sont encore plus encadrées, restrictives :

–          Elle doit avoir une contrepartie financière : la non concurrence est indemnisée ;

–          L’employeur doit justifier d’un intérêt légitime à insérer la clause dans le contrat. Par exemple, si on a un poste à haute responsabilité, la clause est légitime. Si on a un poste sans responsabilité, la clause n’est pas légitime.

• Les effets de ces clauses de non concurrence

Il y a une interdiction de détourner la clause en exerçant l’activité interdite par personne interposée. La clause ne concerne que celui qui l’a signée. De ce fait, certains ont cherché à détourner la cause en exerçant l’activité interdite par personne interposée.

Par exemple, on interdit à Paul DURANT (= personne civile) de faire de la concurrence. Il ouvre une société (= personne morale) et fait la concurrence => sanctionnée car on évince l’interdiction.

Ou encore, on passe par un conjoint ou un parent pour détourner l’interdiction.

Sanctions :

–          Rupture du contrat : pour les contrats encore en cours. Par exemple, en location-gérance, si le locataire du fond ne respecte pas son obligation, le contrat peut être rompu.

–          Dommages et intérêts : en plus de rompre le contrat, le locataire gérant va pouvoir montrer qu’il a perdu 3 mois de chiffre d’affaire et va pouvoir demander une indemnité pour cette perte.

–          Injonction à faire cesser la concurrence : par exemple en fermant le commerce ouvert par le propriétaire qui n’a pas respecter l’interdiction en exerçant une concurrence.

1.2.2.          La concurrence déloyale

On ne doit pas abuser de la libre concurrence (liberté).

• La notion de concurrence déloyale

Ce qui est sanctionné n’est pas l’intention de nuire mais une faute qui peut entraîner la confusion dans l’esprit de la clientèle entre 2 commerçants par exemple, le dénigrement et la désorganisation.

Il suffit de prouver que les moyens mis en œuvre vont à l’encontre de la déontologie du commerce, l’intention de nuire ne suffit pas. Il y a trois comportements qui sont considérés comme tel.

La confusion

C’est la confusion par le commerçant dans l’esprit de la clientèle. Le commerçant qui exerce la concurrence veut profiter de la renommée, de la bonne image d’un autre commerçant. Il va créer une confusion pour capter la clientèle, elle peut porter sur :

–          Confusion entre les produits = ils ressemblent tellement à ceux de la concurrence que la clientèle pourrait les confondre.

Pour les produits brevetés, il y a des sanctions spéciales : ceux-ci sont protégés et en cas d’imitation ce sera une action de contrefaçon.

Quand il n’y a pas de brevet, l’action en concurrence déloyale devient intéressante pour se protéger.

–          Confusion entre les entreprises : il peut par exemple utiliser une enseigne ou un nom commercial qui ressemble à celui d’un concurrent.

Le fait d’utiliser la même enseigne est autorisé à condition que ce soit dans des domaines différents sinon il y a confusion. Utiliser la même enseigne dans le même domaine est autorisé mais limité géographiquement.

Le dénigrement

On essaie pas de profiter de la réussite du concurrent mais au contraire de le dénigrer en ayant des propos ou en faisant de la publicité qui vise à jeter le discrédit sur le commerçant concurrent ou ses produits.

La publicité comparative est autorisée (en soi ce n’est pas du dénigrement) : pour ne pas être qualifiée de dénigrement, elle ne doit pas être trompeuse, elle doit porter sur des produits qui répondent au même besoin, elle doit établir une comparaison sur les éléments objectifs, sur les caractéristiques du produit (le prix par exemple).

La désorganisation

L’idée est de perturber l’entreprise concurrente pour la désorganiser. Plusieurs techniques sont possibles :

–          espionnages industriels ;

–          détournements de commandes ;

–          suppression des publicités du concurrent ;

–          débauchage de salariés du concurrent sanctionné si :

§  celui qui débauche le salarié savait que le salarié était soumis à une clause de non concurrence (=complice de la violation du contrat de travail) ;

§  il est massif ou quand il s’accompagne de la prospection systématique de la clientèle du concurrent.

–          Méconnaître un réseau de distribution sélective : voire distribution sélective => le fait de revendre hors du réseau de distribution sélective peut être considérer comme un acte de désorganisation du concurrent et sera sanctionné au titre de la concurrence déloyale.

PARTIE 3 –

LES STRUCTURES COMMERCIALES

I.      L’entreprise

Il n’y a pas de définition juridique de l’entreprise.

Approche économique : l’entreprise peut être considérée comme :

–          une unité de production de besoins et services destinés à être vendus sur le marché.

–          La mise en œuvre de moyens matériels et humains

–          Un centre de pouvoir de décisions autonomes qui supposent une organisation.

Dans l’approche juridique, l’entreprise n’a pas de personnalité juridique. Pour le juriste, l’entreprise est :

–          individuelle : elle se confond avec l’entrepreneur

–          sociétaire : incarnée dans une personne morale de la société.

Sans personnalité juridique, il est impossible de faire des contrats.

1.           L’entreprise individuelle et section juridique

L’entreprise individuelle est le mode le plus fréquent pour les petites entreprises. Le commerçant est celui qui fait les contrats. L’entreprise du commerçant qui exploite le fonds de commerce se confond avec la personne même du commerçant. Cela a des incidences en matière patrimoniale.

2.           Entreprises individuelles et patrimoine

L’absence de personnalité juridique de l’entreprise fait qu’il y a un seul patrimoine : le commerçant. Le patrimoine (en dit) est une enveloppe qui contient toutes les détentions d’actifs et de passifs d’une personne. Chaque personne a forcément un patrimoine et en a un forcément.

C’est contraire à la théorie du patrimoine d’affectation : le patrimoine est rattaché à l’activité. Selon la théorie subjective, celui qui exerce en entreprise individuelle ne peut pas isoler son passif puisque son patrimoine est le même que son passif. Si le commerçant ne peut rembourser la banque (pour ses dettes), la banque peut saisir ses biens personnels. Selon la théorie d’affectation du patrimoine, les fournisseurs (d’argent) ne peuvent saisir les biens du commerçant.

Le commerçant doit informer son conjoint sur son activité et son patrimoine car les créanciers peuvent saisir les biens communs et donc éventuellement ceux du conjoint.

Il y a la création d’une personnalité morale : celui qui veut isoler son activité peut créer une société pour une seule personne. Comme la société est une personne, elle a nécessairement un patrimoine. C’est la société qui prend la qualité de commerçant. Le passif (dettes) rassemble des dettes de la société et non de la personne physique. La banque qui prête à la société demande une garantie au dirigeant.

La loi du 1^er Août 2003 favorise les entreprises individuelles. Elle permet de « sauver les meubles ». C’est une déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale surtout.

Avantages :

–          modalités de constitutions simples : il suffit de s’inscrire au registre du commerce.

–          D’un point de vue fiscal, les impositions se font sur le revenu et non sur la société

–          L’entrepreneur individuel est indépendant : il est le seul maître à bord et à une liberté de gestion totale dans son entreprise.

Inconvénients :

–          il n’est pas salarié donc pas de couverture sociale, il doit souscrire une assurance privée.

–          Situation précaire de l’entreprise : la survie de son entreprise dépend de sa propre survie.

3.           La transmission de l’entreprise individuelle

Transmettre l’entreprise individuelle  = céder le fonds de commerce :

– vente du fonds de commerce à un tiers

– apport du fonds en société : il s’agit de céder son fonds à une société tout en continuant à exploiter la société. On n’est plus propriétaire du fonds.

– décès de l’entrepreneur et transmission du fonds aux héritiers : l’héritier va mettre le fonds en fonds de gérance le temps d’accéder à sa majorité.

                               II.      Les sociétés commerciales

1.           Règles générales relatives aux sociétés commerciales

2.1.1. Sources

Loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés commerciales : les directives européennes ont influencés la loi.

Règlements communautaires du 8 octobre 2001 crée la SE (société européenne). La SE est une SA qui se verrait appliquer le droit de l’Etat membre. Les sociétés sont nées de la nécessité d’une plus grande masse de capitaux et plus de personnes. Créer une société permet d’avoir plus de capitaux, réunir l’activité de plusieurs personnes, meilleure protection : pas le risque de devoir payer le passif professionnel quand on était entrepreneur individuel.

2.1.2. Le contrat de société

Défini dans le Code Civil article 1832 : « une société est instituée entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise des biens ou leur ind. En vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourrait en résulter. Elle peut être instituée dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes ».

3 éléments :

– apport

– participation aux bénéfices et aux pertes

– affectio societatis : volonté de collaborer sur un pied d’égalité.

Dès lors qu’on constate ces trois éléments, on considère le groupement comme une société. La société est constituée et immatriculée. La société est créée de fait.

• Les apports

Définition

Un apport est un bien qu’un associé met à disposition de la société dans le but d’une exploitation commune.

3 modalités d’apport :

– apport en numéraire, c’est-à-dire en somme d’argent

– apport en nature : biens corporels ou incorporels qui va être exploité

– apport en industrie : quand un associé s’engage à accomplir une prestation (il apporte son travail). Ce n’est pas possible dans toutes les formes de société mais possible pour les SARL.

Le capital social

Le capital social est formé par la réunion des apports en numéraire et en nature. L’apport en industrie ne fait pas partie du capital social. Pour être associé, il faut faire un apport. Chaque associé a une part dans la société définie en fonction de son apport et qui définit ses droits d’associé équivalents à son apport.

Le capital social ne se confond pas avec l’actif de la société, c’est-à-dire le patrimoine de la société. Le capital social apparaît au passif, du point de vue comptable, car c’est une dette de la société qui devra être remboursée aux associées. La société ne peut distribuer le capital social, celui-ci est intangible. Le capital de la société fait partie des informations apparaissant au KBIS.

• Participation aux résultats de l’exploitation

Les associés se partagent les bénéfices et les pertes sur un pied d’égalité. On ne peut pas décider qu’un seul associé aura tous les bénéfices et on ne peut dure qu’un seul participera aux pertes : ce sont les clauses léonines interdites.

Distribution des bénéfices

La société dot d’abord affecter les bénéfices à la réserve légale. Parfois les statuts de la société (SA, SARL, SAS) peuvent prévoir des réserves statutaires en plus des réserves légales. Le reste peut être distribués entre les associés. Plut^pot que de partager les bénéfices, la société peut décider d’augmenter les charges en gonflant les rémunérations. Le partage des bénéfices doit être inégalitaires. Dans le cas inverse, le partage des bénéfices se fait à proportion des parts de la société. Pendant longtemps ce critère des bénéfices permettait de distinguer les sociétés des associations. La société a un but lucratif alors que les associations ont un caractère non lucratif et il n’y a pas de partage des bénéfices. Mis à part les associations du domaine culturel et humanitaires, les autres associations peuvent faire des actes de commerce. Ces associations peuvent du coup faire des bénéfices.

Participation aux pertes

On peut prévoir une participation inégale des associés aux pertes. La participation aux pertes est différente de l’obligation aux dettes de la société. Il y a participation aux pertes quand il n’y a plus d’actifs (ou quand actif < capital social). Les associés vont devoir supporter le poids final de l’actif. L’obligation aux dettes de la société dépend de la forme de la société. Il existe une forme de société qui protège les associés ; c’est-à-dire que ces derniers ne sont pas tenus aux dettes, c’est la SARL. Il existe d’autres formes de sociétés où les associés sont tenus aux dettes.

• L’affectio societatis

C’est la volonté de collaborer sur un pied d’égalité. C’est un élément indispensable car sans affectio societatis, il n’y a pas de société. L’affectio societatis est plus ou moins présent, il est plus fort quand il y a que deux associés, à l’inverse d’une société où il y a un grand nombre d’associés.

2.1.3. La personnalité morale des sociétés

• Le principe

La société acquiert la société morale au moment où elle est inscrite au RCS. C’est un sujet de droit : elle a un patrimoine, a des obligations et des droits. La personnalité morale de la société prend fin au jour de la liquidation de la société. La personne morale prend ses décisions et ses responsabilités. La société en formation (existe mais pas encore fait les formalités) n’a pas la personnalité morale mais une fois enregistrée, la société peut reprendre à son compte tous les actes conclus pendant la période de formation.

Les attributs de la personnalité morale :

– dénomination sociale (appellation, nom unique) -> choix libre.

– siège social (domicile, principal établissement de la société, adresse figurant sur le Kbis, ça conditionne toutes les actions en justice et loi applicable à la société).

– nationalité : elle dépend du lieu du siège social de la société

– patrimoine : distinction de celui des associés différents du patrimoine du dirigeant

– capacité juridique : fait de pouvoir exercer ses droits en son nom. En principe, des lors qu’on est majeur, on a la capacité d’exercer ses droits en son nom sauf exceptions.

La société peut faire tous les contrats en son nom mais elle est responsable civilement et pénalement.

La dissolution est la peine la plus grave.

• Les sociétés sans personnalité morale

Il existe des sociétés qui n’ont pas la personnalité morale.

– société en participation ; société occulte (cachée). C’est une société qui veut rester dans l’anonymat. Elles ont un régime identique aux SNC (société non collectives).

– sociétés de fait : société qui a été immatriculée mais qui a été annulée en raison d’un vice par exemple, et qui survit pour les opérations de liquidité.

– société créée de fait : réunion de personnes qui se comportent comme des associations (apport affectio societatis : volonté de participer aux bénéfices et aux pertes) mais qui n’ont pas effectué les formalités de constitution.

2.1.4. Classification des sociétés

• Sociétés civiles et sociétés commerciales

Il y a deux critères : l’objet social et la forme de la société

Si l’objet social correspond ç une activité de nature commerciale, la société est commerciale. Il existe des sociétés commerciales par la forme (SARL). La forme de la société : certaine le sont la forme, on regarde pas son objet, sa forme fait qu’elle est commerciale. Si une société est commerciale par la forme, elle peut avoir un objet civil. Il y a des règles de droit commercial qui s’appliquent. La réciproque n’est pas vraie. Une société civile par la forme et commerciale par son objet : société sera sanctionnée et requalifiée comme une société créée de fait (associés sont personnellement tenus des dettes de la société et amenés à payer les créances de la société ?).

La distinction société civile et société commerciale a perdu de la valeur aujourd’hui car elles ont les mêmes obligations et bénéficient toutes les deux de lois pour la sauvegarder des entreprises.

• Les sociétés de personnes, société de capital et sociétés mixtes

Les sociétés de personnes (SP)

C’est la personne qui est importante. Les associations s’unissent en considérations de la personne de chacun : SNC (société en nom collectif) et SCS (société en commandite simple). Les associés ont des parts sociales différentes des actions. Les parts ne sont pas librement cessibles, pas librement négociables. Les associés sont commerçants. Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables de toutes les dettes de la société. La société est transparente : la société n’est pas imposée ce sont les associés.

Société de capitaux (SC)

Les associés ne se connaissent pas toujours car leur personne est indifférente à la création de la société : SA, SAS, SASU et société en commandite par actions. Les associations n’ont pas la qualité de commerçant donc le risque est limité à leur apport. Fiscalement, c’est la société qui est imposée et non les associations.

SAS : société par actions simplifiées

SASU : société par actions simplifiées unipersonnel (un seul associé).

Les associés ont des actions.

Les sociétés mixtes (SM)

Les associés ne sont tenus qu’à leur apport. Ils ne reçoivent des parts sociales (non négociables) pas toujours librement négociables. Fiscalement, les sociétés sont soumises à l’IS (SARL, EURL).

Il existe d’autres sociétés ayant un statut privé.

– SICAV : société à capital variable

– SELARL : société d’exercice libérale responsabilité limitée

Il existe d’autres critères de distinction :

– sociétés françaises, européennes, étrangères

– sociétés privées, publiques

– sociétés faisant appel au public à l’S ou non

2.1.5. Constitution

• Les conditions de validité des sociétés

La société est un contrat : condition de formation des contrats.

Les statuts déterminent l’objet social qui doit être licite et déterminé

Les impératifs quant au nombre d’associés, quant au capital social minimum.

Les formalités obligatoires

• Les sanctions des irrégularités de formation

Les irrégularités de constitution peuvent entraîner la nullité de la société :

– la nullité n’est pas rétroactive

– possibilité de régularisation pour éviter la nullité

– la nullité peut s’accompagner de sanctions civiles et pénales pour les fondateurs et les dirigeants.

Plan civil : les fondateurs sont responsables au fait du tiers.

Plan pénal : en cas de fausse déclaration de la répartition des bénéfices d’une SARL, il y a des sanctions pénales

2.1.6. La vie sociale de la société

• Les mandataires sociaux : les dirigeants

La désignation des dirigeants

La société, personne morale doit avoir un représentant. Pour certaines sociétés, le dirigeant doit être une personne physique. Son nom figure dans le K bis, les tiers en sont donc informés. Tout changement de dirigeant fait l’objet d’une information auprès des tiers. Dirigeant de droit, est celui qui est désigné dans les statuts et dot le nom figure dans le K bis mais il arrive que le vrai dirigeant soit un dirigeant de fait. Le dirigeant peut être rémunéré ou non et sa rémunération n’est pas forcément un salaire. En cas de faute, le dirigeant de droit et le dirigeant de fait peuvent être considérés comme responsables.

Les pouvoirs des dirigeants

Sa mission : diriger la société au mieux de ses intérêt, dans le respect de l’objet social défini dans les statuts.

Le dirigeant doit respecter les décisions mises par les associés. On interdit le dirigeant de conclure certains contrats avec la société qu’il dirige (exemple de souscrire un emprunt avec la société). Le dirigeant doit engager sa responsabilité du point de vue civil, pénal et fiscal. En cas de redressement judiciaire, le dirigeant a des sanctions spécifiques (ex : interdiction de gérer).

La société peut commettre une infraction pénale, dans ce cas, le dirigeant est complice. Parfois, le dirigeant est tenu responsable personnellement s’il dissimule une partie des bénéfices, il doit payer l’impôt.

Les infractions spécifiques au droit des sociétés

– émission d’actions avant immatriculation

– prise de direction d’une société par un dirigeant frappé d’une interdiction de gérer.

– ne pas réunir l’AG des associés dans les 6 mois de la clôture de l’exercice.

– présentation de comptes sociaux inexacts.

La révocation des dirigeants

Certains dirigeants sont révocables ad nutum (sans motif)

Révocation sur de justes motifs -> avoir perdu confiance dans le dirigeant

S’il est révoqué sans motif -> indemnités sauf pour les SA.

• Les associés

Le terme associé désigne à la fois celui qui détient les parts et celui qui détient les actions. Dans les sociétés de capital, les associés sont détenteur d’actions tandis que dans les sociétés de personnes ils sont détenteurs de parts. Ce sont ceux qui ont participé au capital social. Ils ont des droits politiques pour participer à la gestion d’entreprise à ses réorientations. Les assemblées décident :

– approbation des comptes : décident aussi d’affectation du résultat

– voter les différentes directions que doit prendre la société : révoquer ou invoquer un dirigeant.

Ces assemblées sont obligatoires dans les SA mais pas pour toutes les sociétés.

Il y a un délai minimum de 15 jours entre la date de l’assemblée et la date à laquelle on est mi au courant. Il faut aussi déterminer l’ordre du jour à l’avance. Il y a aussi deux membres du CE, commissaire au compte, représentant des salariés actionnaires participant à l’assemblée.

Les associés ont un pouvoir important. Il peut y avoir des abus.

Abus de majorité : les associés majoritaires agissent contrairement à l’intérêt général de la société dans le but unique de favoriser les membres de la majorité au détriment des autres.

Abus de minorité : les associés minoritaires bloquent volontairement les décisions sociales pour lesquelles une majorités qualifiée est requise.

Abus d’égalité : un des associés qui détient 50% du capital dans une SARL bloque le vote contre l’intérêt général.

• Les commissaires au compte

Dans les SA, sociétés en commandites  par actions, SAS, la nomination d’CAC est obligatoire. Dans les SARL, SNC et sociétés en commandites simplifiées, leur présence n’est obligatoire qu’à partir d’un certain seuil. Ils sont désignés par l’AG ordinaire pour 6 ans. Leur mission : contrôler les comptes de la société puis certifier les comptes. Ils ont l’obligation d’engager la procédure d’alerte en cas de cessation des paiements de la société. Ils engagent leur responsabilité civile et pénale.

• Les salariés

Les sociétés de plus de 50 salariés doivent avoir un CE. Les prérogatives du CE :

– droit d’information sur les questions relatives à l’organisation et à la gestion d’entreprise

– déclenchement de la procédure d’alerte.

A défaut, les attributions du CE sont exercées par les délégués du personnel. 2 membres du CE peuvent siéger aux assemblées d’associés. Intéressement des salariés obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés.

• La dissolution

La dissolution marque la fin de la société

Les causes de la dissolution

Les causes communes à toutes les sociétés

– arrivée à terme

– disparition de l’objet social ou impossibilité de réalisation

– volonté commune des associés

– liquidation judiciaire ou décision judiciaire à la demande d’un associé pour juste motif

Les causes spécifiques de dissolution

Exemple : pour les SA, la diminution du nombre de salariés < à 7 entraîne la dissolution.

Les effets de la dissolution

La dissolution entraîne la liquidation de la société. Les associés reprennent leur apport et le bon de liquidation éventuel est partagé entre eux. Les tiers sont informés de la dissolution (RCS). Une liquidation amiable (ou judiciaire) est désignée. La personnalité morale de la société subsiste pendant la liquidation.

2.           Les différents types de sociétés commerciales

1.2.3.   Les sociétés à risque limité

• La société anonyme (société de capital)

Les associés sont actionnaires. Ils ne supportent les pertes qu’à hauteur de leur apport. Leurs actions sont librement négociables.

SA : interdiction après la révolution et les conséquences du décret d’Allarde (1791°. Réapparition au 19^ème siècle en raison de l’industrialisation.

Les SA représentent 4% du total des sociétés (France).

7 associés minimum, capital minimum de 37 000 euros pour celles qui ne font pas appel au public à l’épargne et 225 000 euros pour les autres.

Les SA à conseil d’administration

                                     Le président du CA et le directeur général

                                                                       Nomme, révoque ad nutum le président et pour

                                                                       Justes motifs le DG.

                                     Le CA (composé d’administrateurs actionnaires)

                                                                       Désignent, révoquent ad nutum

                                               Les actionnaires

Les SA à directoire

                                          Le président du directoire

                                     Le directoire

                                     (2 à 5 membres)

                                                  Nomme/révoque par justes motifs

                                          Le conseil de surveillance

                                          Les actionnaires

• Caractéristiques propres à la société en commandite simple

C’est une société de capital qui peut être cotée en bourse. Les commanditaires ont des parts sociales (non négligeables). Ils sont gérants (sauf disposition contraire dans les statuts).

                                     Société en commandite par action

SARL (risque limité dans la SCA)                              Commanditaires (risque limités dans la SCA)

Personne physique (risque limité dans la SARL)

Les commandites ont des actions puisque c’est une société de capital. Ils sont exclus de la gestion externe de la société.

–          ils peuvent contrôler la gestion interne (ex : participation à l’approbation des comptes)

–          ils ne peuvent être dirigeant

Les règles de constitution et de fonctionnement de la société en commandite par actions sont identiques aux règles des SA (elles sont dotées d’un conseil de surveillance).

• SARL et l’entreprise impersonnelle à responsabilité limitée (EURL) -> sociétés mixtes

La SARL (deux associés minimum, 100 maximums)

C’est une société hybride qui emprunte aux sociétés de personnes dans son esprit (intuitus personae fort) et aux sociétés de capital dans son organisation (formalisme rigoureux). Elle représente un peu moins de 50% du total des sociétés. Elle ne peut faire appel public à l’épargne. Le capital social est fixé librement.

Comme des sociétés de personnes, les associés ont des parts sociales non négociables.

Ils ne sont généralement pas nombreux et jouent un rôle actif dans la conduite de la société.
Comme des sociétés de capital : Ils ne sont pas des commerçants (les associés). Leur responsabilité est limitée au montant de leurs parts. L’incapacité ou la faillite d’un associé n’entraîne pas la dissolution de la société. La SARL est représentée par un gérant (nécessairement personne physique) qui n’est pas commerçant.

1.2.4.   Les sociétés à risque illimité

• La société en nm collectif (SNC –société de personnes)

C’est une société de personne ou l’intuitus personae est très fort. Ce modèle représente aujourd’hui moins de 2% du total des sociétés. Les associés peuvent être des personnes morales : elle permet des montages de sociétés. Elle est obligatoire pour les débitants de tabac qui ne souhaitent pas exercer à titre individuel. C’est la plus commerciale de nos sociétés : commerciales par la forme et tous les associés sont commerçants.

Elle est la forme de société la plus dangereuse pour les associés qui sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social. C’est la plus fermées des sociétés, les associés ne peuvent en sortir comme ils le souhaitent (accord de tous les autres ou dissolution).

Minimum deux sociétés.

Pas de capital minimum imposé (le gage des créanciers est assuré par la responsabilité personnelle des associés). Tous les associés sont gérants sauf stipulation contraire dans les statuts.

Avantages :

–          souplesse des formalités de constitution

–          fiscalité transparente

–          crédit favorable

Inconvénients :

–          responsabilité solidaire et indéfinie des associés

–          parts non négligeables et cessibles qu’avec l’accord unanime des associés.

• Les sociétés en commandite simples

Société proche de la SNC.

Dans cette société, les commanditaires ont des parts sociales et non des actions. Les parts sociales des commandites sont incessibles sauf consentement de tous les associés comme dans les SNC. Les parts sociales des commandites sont cessibles si les clauses des statuts le prévoient.

2.2.3. Les autres sociétés et groupements : le GIE

Les GIE sont des groupements d’intérêt économique. Les membres sont au minimum au nombre de deux et peuvent être des personnes morales ou physiques. Les GIE ont pour finalité de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer les résultats de cette activité. Le GIE qui est une personne morale, est immatriculée au RCS. Il n’est pas tenu de constituer un capital social. Les membres du GIE sont tenus du passif du groupement indéfiniment et solidairement.

Les membres profitent des services et des résultats du groupement. Ils peuvent céder leurs droits dans le groupement avec l’accord unanime des autres membres. Les décisions sont prises à l’unanimité. Le GIE est représentée par des administrateurs désignés par les membres du GIE. La présence d’un CAC (commissaire au compte) peut être obligatoire pour certains GIE. Comme pour les SNC : transparence fiscale, dissolution par décès d’un membre ou dissolution d’un membre.

GEIE : groupement européen d’intérêt économique. Il assure la coopération entre des entreprises de différents pays de l’UE.

PARTIE 4 – LES CONTRATS

DE L’ENTREPRISE

D’un point de vue juridique, l’activité de l’entreprise se traduit par la conclusion de contrats. Celle-ci débute le 1^er jour où les associés décident de s’associer puisque ce qu’il permet de constituer une société est un contrat.

Pour démarrer, on a généralement besoin de locaux qui feront encore l’objet de contrat (de location ou d’achat, etc.). Pour la main-d’œuvre on va avoir des contrats de travail. il va falloir conclure des contrats de leasing etc. Il faudra faire un contrat d’ouverture de compte pour la banque.

Ensuite, tous les actes de gestion vont être des contrats (fournisseurs/clients, etc.)

C’est pour ça qu’il y a une petite adaptation du droit commun des contrats au droit commun des affaires car c’est un outil avec des besoins particuliers.

        I.      I- Les aménagements du droit commun des contrats pour les contrats de l’entreprise

Aspects spécifiques au droit des affaires : Le droit des affaires est différent du droit commun :

Principe du consensualisme (le consensualisme est accentué) est le principe de droit commun des contrats en droit français : cela signifie que la conclusion d’un contrat ne nécessite pas une forme particulière. Le contrat est donc conclu dès l’échange des consentements sans par exemple qu’il y ait besoin de faire un écrit.

Il existe des exceptions pour protéger le consommateur mais en matière commerciale, le caractère consensuel va être accentué par rapport au droit commun :

Les exceptions qu’on trouve en droit commun ne vont pas être retrouvées ici.

L’idée est que le professionnel des affaires n’a pas besoin d’être protégé car il conclut des contrats tous les jours : il est censé être spécialement informé des conséquences d’un engagement contractuel.

Il est sensibilisé par son activité et la tradition du droit des affaires à l’importance de la parole donnée.

C’est surtout vrai pour des professionnels qui travaillent entre eux : Le professionnel peut être en face de consommateurs ce qui fait intervenir le droit de la consommation qui rééquilibre la balance.

Le principe de la libre négociation du contrat : (par opposition aux contrats d’adhésion)

On distingue en droit commun 2 types de contrats :

–          les contrats négociés : ceux dont les partis négocient librement le contenu ;

–          les contrats d’adhésion : ceux où une partie impose à l’autre ses conditions ;

Dans le droit des affaires, le principe est la négociation. Il y a tout de même les grosses sociétés qui imposent aux petites des contrats d’adhésion.

Exemple : le franchiseur impose à ses franchisés des conditions.

Les contrats d’adhésion sont présents mais beaucoup plus rare en droit des affaires.

La qualité du cocontractant a une importance : elle va avoir une incidence sur les obligations du commerçant.

Quand le commerçant contracte avec un autre commerçant de la même spécialité dans le cadre de leur activité, le contrat est un acte de commerce. Tout le régime de l’acte de commerce en découle (souplesse dans les règles de preuves, de compétences, etc.). Chacun a un devoir d’information du côté de l’autre très limité. On part du fait qu’ils savent de quoi ils parlent.

Si on contracte avec un autre commerçant mais dans une autre spécialité, le devoir d’information augmente un peu. On ne le considère pas comme un profane mais pas comme un pro non plus.

Si on contracte avec un consommateur, le droit de la consommation s’applique. Le devoir d’information est renforcé (= devoir plus fort que celui qui existe entre 2 consommateurs).

Les conditions de validité du contrat :

Conforment au droit commun = consentement non vicié (ni par l’erreur, le dol ou la violence).

L’objet du contrat :

C’est ce sur quoi le contrat porte, il doit être déterminé ou déterminable aussi bien en terme de prix que de quantité. L’objet doit être dans le commerce = qui peut être vendu, qui n’est pas inaliénable comme le corps humain.

La cause du contrat :

C’est la contrepartie de mon obligation. Par exemple, en vendant un produit, la cause du contrat pour le vendeur est le prix. Cette cause doit être conforme à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

Une autre spécificité : Question des groupes de contrats

Un constat est fait comme quoi en droit des affaires, plusieurs contrats sont conclus pour la même opération.

Exemple : il va y avoir un contrat entre un propriétaire et un architecte et un contrat entre le propriétaire et 2 entreprises de bâtiments. => 3 contrats.

Dans ces contrats, ce n’est pas les mêmes parties mais ils sont liés quand même.

D’un point de vue juridique, cela pose la question de la nature des relations entre les différents intervenants des différentes parties au contrat.

Il peut y avoir 2 sortes de montage :

–          les groupes de contrat = quand il y a plusieurs contrats agglomérés pour une opération unique.

–          Les chaînes de contrat = quand ce sont des contrats qui sont conclus en se suivant. Exemple : le producteur vend à un grossiste (1^er contrat) qui vend à un détaillant (2^ème contrat) qui vend au consommateur (3^ème contrat). Les 3 contrats découlent les uns des autres.

La question du juriste :

Est-ce que les relations entre les différentes parties, par exemple des 2 bouts de la chaine, sont des relations contractuelles ?

La réponse a des répercussions importantes en matière de responsabilité : une action en responsabilité peut être intentée sur 2 fondements :

–          celui du contrat = action contractuelle

–          fondement délictuel = quand il n’y a pas de contrat.

Suivant les fondements, les modalités d’action sont différentes.

Exemple : la prescription = l’action contractuelle peut s’exercer pendant 30 ans alors que l’action délictuelle peut s’exercer pendant 10 ans.

La réponse donnée par la jurisprudence est que : En principe je ne peux pas agir sur le fondement contractuel, je ne pourrais le faire que si les contrats ont eu pour objet le transfert d’un bien.

Exemple :

. si je suis l’entrepreneur qui veut agir contre l’architecte qui a fait une erreur dans son plan, je ne peux pas faire d’action contractuelle.

. Dans le cas où il y a eu 2 contrats de ventes successifs, je pourrais agir sur le fondement contractuel.

Dans les contrats, les parties inscrivent des clauses limitatives de responsabilité. Si j’agis sur le fondement contractuel, il pourra m’imposer cette clause, ce qu’il ne pourra pas faire sur le fondement délictuel.

          II.      Les différents contrats de l’entreprise

Les contrats peuvent être classés par rapport à leurs objectifs en 4 catégories :

–          contrats de distributions

–          contrats de fournitures de biens

–          contrats de prestations des services

–          contrats en vue du financement de l’entreprise

1.           Les contrats de distributions

Le commerçant a besoin de partenaires : on a classé les intermédiaires et le revendeur.

2.1.1. Les intermédiaires

Ce sont les partenaires du commerçant qui le représente à l’égard de sa clientèle. Il y a forcément un contrat entre le commerçant et son partenaire. La nature de ce contrat traduit le degré d’indépendance entre les 2.

Le cas où il y a le moins d’indépendance est quand le commerçant propose d’intégrer ses intermédiaires à sa société en leur proposant un contrat de travail. Ce qui caractérise le contrat de travail est le lien de subordination entre le commerçant et l’intermédiaire.

Dans le contrat de travail, il y a notamment les VRP (salariés du commerçant), les gérants de succursales (ils peuvent se salarier mais ce n’est pas obligatoire).

Le commerçant peut choisir une solution avec + d’indépendance en proposant un contrat de mandat, de commission ou de courtage.

Dans le contrat de mandat, le mandataire est chargé de représenter le commerçant et le commerçant est appelé le mandant.

Le mandataire lui-même n’est pas forcément commerçant, il le représente. Quand il agit dans le cadre de son mandat, il n’agit pas en son nom.

Exemple : le contrat d’agent commercial = celui qui est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente/location/etc. pour le compte du commerçant.

L’agent commercial est soumis à une réglementation particulière qui déroge au droit commun du mandat. On considère que le contrat de mandat est particulier : les 2 parties y ont intérêt = contrat de mandat d’intérêts communs. Du coup, quand le contrat de l’agent commercial est à durée indéterminée, la loi lui donne le droit à une indemnité en cas de rupture (c’est une particularité de l’agent commercial car ce n’est pas dans le droit commun du mandat).

Dans le contrat de commission, c’est le commissionnaire qui s’engage à accomplir des actes pour le compte d’un commettant. Ce qui est différent du mandat est que le commissionnaire agit en son nom personnel, c’est la raison pour laquelle il doit lui aussi être commerçant.

Dans le contrat de courtage, le courtier est celui qui met en relation 2 personnes qui veulent passer un contrat, lui-même n’en passant pas. Il agit en son propre nom donc il doit avoir la qualité de commerçant.

2.1.2. Les revendeurs

L’entreprise va organiser un réseau pour une meilleure distribution de ses produits. En principe, le réseau profite aussi aux distributeurs (exemple : dans les contrats de franchise, cela permet de profiter de la réussite commerciale du franchiseur).

Juridiquement, l’entreprise fournisseur et le revendeur sont autonomes mais en pratique, l’un dépend de l’autre.

Ces différents contrats qui permettent d’organiser cette distribution peuvent être des contrats :

–          de coopération commerciale ;

–          de distribution intégrée (concession franchise)

–          d’exclusivité

–          de distribution sélective

Ces contrats sont des contrats innommés, ils n’apparaissent pas dans le code civil : leur régime n’est pas exposé clairement dans le code comme le contrat de vente, etc. qui sont des contrats nommés.

C’est donc la jurisprudence qui va élaborer ce régime.

• Les contrats de coopération commerciale

Le distributeur et le fournisseur s’unissent pour accroître leur capacité commerciale. Dans le cadre de ce contrat, le distributeur va acheter des marchandises au fournisseur. Ce n’est pas en ça que consiste la coopération.

La coopération consiste en des services spécifiques que le distributeur va fournir/donner en échange d’une rémunération.

Exemple : mise en place d’une tête de gondole dans les grandes surfaces, etc.

En principe, les services fournis par le distributeur doivent être fixés par écrit. Si ce n’est pas fait, le contrat n’est pas nul pour autant mais la responsabilité du distributeur peut être engagé car on doit savoir exactement la liste des services qu’il s’engage à rendre.

Un certain nombre de règles ont été mises en place petit à petit pour la moralité des contrats : il est interdit de rompre brutalement un contrat de coopération commerciale sans préavis. Si on le fait, on s’expose à devoir verser des dommages et intérêts à l’autre partie du contrat.

Cette rupture est de façon générale interdite aujourd’hui dans toutes les relations commerciales suivies (pas une fois de temps en temps) et dans lesquelles il y a une dépendance économique.

De plus, il est interdit d’établir le paiement d’un droit d’accès au référencement préalablement à toute commande : le distributeur ne peut pas imposer au fournisseur un droit d’entrée pour être référencé dans le magasin.

• Contrat de distribution intégrée : la concession et la franchise

Il y a une différence économique entre le fournisseur et le distributeur : c’est le distributeur qui est inférieur à l’autre.

Dans le contrat de franchise, on appelle les parties franchiseur et franchisé (le distributeur)

Dans la concession, on parle de concessionnaire (distributeur) et concédant (fournisseur).

La concession est un contrat plus ancien que la franchise, on la trouve souvent dans les domaines économiques, pétroliers et outillages. La franchise regroupe plutôt l’habillement, la location de voiture, la restauration rapide, la coiffure, etc.

Chacun profite du réseau :

Le fournisseur en profite car il va pouvoir écouler ses produits. Le distributeur recherche à bénéficier de la réputation de la marque du franchiseur. L’idée est vraiment que le franchiseur/concédant a une réussite commerciale qu’il vend en créant un réseau d’agents qui vont profiter des cette réussite.

Ces deux contrats ont des règles :

Règles communes :

–          La formation du contrat : Ce sont 2 contrats où la loi impose au franchiseur / concédant d’informer le distributeur d’un certain nombre d’éléments sur son réseau avant la formation du contrat. Il va devoir notamment lui donner des informations sur le chiffre d’affaire de franchisés qui sont dans des cas comparables, etc.

Si l’information n’est pas donnée et que le contrat est tout de même conclu, ceci pourrait être une cause d’invalidité/nullité du contrat.

–          La durée du contrat :

. il peut être à durée indéterminée, chacune des parties pourra donc le rompre à tout moment. Mais dans ces contrats, la jurisprudence exige un préavis. En fonction du domaine, en pratique, il y a différents délais de préavis. Si la rupture est brutale, la partie lésée aura des indemnités.

. Il peut être à durée déterminée, en principe on ne peut pas le rompre avant terme sous peine de dommages et intérêts. Mais même à terme, si la rupture est estimée brutale, le franchisé pourrait avoir des dommages et intérêts. Ceci a été reconnu dans des exemples où le franchiseur faisait croire au franchisé qu’il allait allonger le contrat et ne le fait pas (le franchisé ayant déjà passé des commandes).

La jurisprudence essaie de protéger le distributeur qui est économiquement plus faible.

. De plus, quant le contrat comporte une clause d’exclusivité d’approvisionnement, la clause ne peut pas dépasser 5 ans.

Règles spécifiques :

–          Dans la concession :

. Le concédant assure une exclusivité territoriale au concessionnaire : il lui assure qu’il ne fournira pas un autre concessionnaire sur une zone géographique déterminée. Pour le concessionnaire, c’est la certitude de pouvoir écouler ses produits sans subir une trop forte concurrence.

En plus de cette exclusivité, le concessionnaire bénéficie d’une assurance technique (formation pour un nouveau produit, etc.)

De son côté, le concédant peut inclure dans le contrat une clause de quotas qui oblige le concessionnaire à lui commander un minimum de marchandises.

–          La franchise :

Le franchiseur met à disposition du franchisé son savoir faire, il met aussi à sa disposition son nom commercial, sa marque, c’est-à-dire tout ce qui représente l’image du franchiseur.

• Les contrats d’exclusivités

Ce sont des contrats qui prévoient une exclusivité pour certaines obligations.

Par exemple, un contrat de vente avec une exclusivité territoriale : le vendeur s’engage à ne pas vendre à un tiers dans une zone géographique (il s’engage à vendre dans cette zone qu’à son cocontractant).

Ca ressemble à la concession mais c’est un contrat plus léger/moins élaboré : dans un contrat de vente avec clause d’exclusivité, il n’y a pas d’obligations d’assurance technique de la part du fournisseur par exemple.

• La distribution sélective

Dans ce type de contrat, le fournisseur sélectionne son distributeur en fonction des gages de qualité qu’il présente. Une fois qu’il l’a sélectionné, il s’engage à l’approvisionner dans un/des produit(s) qui a(ont été déterminé.

Le distributeur de son côté a plusieurs fournisseurs : il va vendre des produits de marques différentes dans son magasin mais il aura été sélectionné par le fournisseur en fonction de la qualité qu’il présente. On retrouve ces contrats dans le domaine du luxe : les parfumeries par exemple.

Le risque pour ces contrats est que les critères de sélection soient discriminatoires : la sélection doit se faire sur des critères objectifs de caractère qualitatif. On peut prendre compte du lieu de vente.

Pour les parfums, les critères peuvent être le coté luxueux des locaux, pour des domaines à haute compétence technique, ce peut être la compétence.

Il n’y a pas un verrouillage du réseau comme dans la franchise : ce sont des gens qui n’ont pas du tout la même enseigne.

Mais pour autant, le réseau est protégé. Notamment, il est interdit de revendre les produits à un autre distributeur qui serait en dehors du réseau car dans ce cas là, ce serait permettre à l’autre distributeur de vendre les produits alors qu’il n’a pas été sélectionné : principe de désorganisation (voire principe de concurrence)

2.           Contrat de fournitures de biens

On met un bien à disposition du cocontractant, soit par le biais de la location, soit par le biais de la vente (on parle de biens meubles uniquement).

2.2.1. La location des biens meubles

Le propriétaire du meuble en donne la jouissance au locataire moyennant un loyer. Le contrat de location est le contrat par lequel le propriétaire (= le bailleur) procure à son locataire

Qui est responsable en cas de perte fortuite du bien ? Qui est responsable en cas de perte de la chose en raison d’un vice ou d’un défaut ?

On pose souvent des questions de responsabilité dans le cas où le bien causerait un dommage à autrui ou à un locataire.

Le locataire est responsable des dommages causés par la chose car on le considère comme le gardien. Il est responsable même s’il n’a commis aucune faute.

Si la chose est détruite, c’est le propriétaire qui est responsable.

L’idée de la jurisprudence est de distinguer la guerre de structure, et celle de comportements ;

Vice => propriétaire

Dommage => locataire

1.2.5.   Le contrat de vente 

Dans ce contrat, le vendeur transfert la propriété du bien moyennant le paiement d’un prix. C’est un contrat nommé. De plus, il répond à certains usages commerciaux.

Parallèlement, comme c’est un contrat facilement concevable entre ressortissant de différents Etats, la convention de Viennes pose des conditions/règles applicables à la vente internationale de marchandise.

Règles applicables : code civil, usages commerciaux, convention de Viennes pour les ventes internationales de marchandises. Le contrat de vente doit être passé par écrit.

Le principe est le consensualisme : le fait que le contrat est formé dès l’échange des consentements (chose vendue et le prix) en l’absence de tout écrit. Le principe est, qu’avant même que la chose soit livrée, la vente est faite dès qu’elle est dite.

En pratique, le contrat de vente est formalisé à l’écrit avec toutes les clauses regroupant les conditions générales. Le droit de la consommation est-il applicable au concessionnaire à une entreprise de véhicules qui serviront de véhicules de fonction aux sociétés ?

Pour protéger le consommateur, la commission des clauses abusives a défini un certain nombre de clauses qui sont abusives. Si d’une façon plus générale, une clause est contraire au droit de la consommation, c’est le droit de la consommation qui primera. Dans certains cas, le consommateur peut se rétracter alors même qu’il a acheté. C’est exceptionnel et n’est valable que quand la vente a lieu hors du magasin (exemple : vente par correspondance, vente en ligne, démarchage à domicile).

Quelques questions que peut poser la vente, notamment dans le domaine des affaires :

–          La question du transfert de propriété et du transfert des risques :

Avec le transfert de propriété, on transfert aussi la charge des risques. La charge des risques est le fait de savoir qui doit supporter le risque de destruction/détérioration de la chose toujours dans l’hypothèse où on n’arrive pas à identifier un fautif.

Exemple :

Une vente d’arbres => un des arbres dépéri dans le transport.

Si le transfert des risques a été effectué c’est l’acquéreur qui subit la perte.

Principe = la propriété (et les risques) est transférée dès l’échange des consentements. Le principe est que les risques sont transférés dès l’échange des consentements et c’est donc l’acquéreur qui subit la perte.

Ca pose des problèmes pour l’acquéreur : le bien n’est pas encore livré et pourtant s’il se détruit, il doit le payer quand même.

Pour palier à ce problème, une clause a été mise en place pour retarder le transfert de risques. Pour le vendeur, ça peut poser problème aussi (si il n’est pas payé et que son client devient insolvable il l’a dans l’os car l’acquéreur est propriétaire).

Exception, clause de réserve la propriété : il retarde les transferts de propriété et de transfert des risques au complet paiement du prix.

Ceci permet au vendeur de revendiquer le bien en cas de faillite et défaut de paiement de l’acquéreur. Avantage en cas de redressement ou liquidation judiciaire de l’acquéreur.

–          La question des obligations de garanties du vendeur

Il y a plusieurs types de garanties :

. Garantie des vices cachés : vice interne au bien, en dehors de toute question de délivrance du bien.

. Garantie du défaut de conformité : l’idée est que le vendeur doit livrer une chose conforme aux attentes de l’acquéreur. Le défaut est dans l’obligation de délivrance du bien qui n’est pas conforme.

Ces 2 garanties sont proches mais ont des textes différents. Elles protègent l’acquéreur.

Celui-ci n’est protégé que contre les vices non-apparents.

Plus on vend à quelqu’un de profane, plus l’obligation d’information est importante.

Règle de la responsabilité en matière de produit défectueux :

Le vendeur a une obligation de sécurité sur le produit : il est responsable du dommage que peut causer le bien qui sera utilisé dans des conditions normales.

Exemple :

Un microonde utilisé dans des conditions normales qui explose implique la responsabilité du vendeur. En revanche, si on met de l’aluminium dedans, le vendeur est exempté de toute responsabilité.

C’est le producteur du produit qui est responsable du défaut de son produit même s’il ne commet aucune faute.

–          la réglementation de certaines pratique de vente :

. Vente en magasin d’usine : quand le producteur vend directement au public une partie de sa production non écoulée. Il existe une réglementation stricte => on ne peut pas mettre « magasin d’usine » si ce n’est pas le bon cadre ;

. Soldes : ne peuvent avoir lieu que 2 fois par an avec 6 semaines par période maximum ;

. Ventes au déballage : la vente qui est faite dans des locaux qui ne sont pas destinés à la vente en principe. On ne peut pas la faire + de 2 mois pour cette raison.

. Commerce électronique : des dispositions regroupent toutes les obligations dans le code civil

Vente internationale de marchandise : application de la convention de viennes qui date de 1980. Le but est d’uniformiser le droit de la vente de marchandises au plan international.

Le champs d’application concerne : les ventes de consommations, les ventes aux enchères, ventes sur saisies, ventes de valeurs mobilières, etc.

La convention reprend le principe de consensualisme : la vente est faite dès l’échange de consentement et il n’y a pas besoin d’écrit. Le contrat peut se prouver par tout mode de preuves. Ce qui est différent de la législation française est la question de transfert des risques : dans la convention, il est prévu que le transfert des risques soit lié à la livraison des marchandises (pas au transfert de propriété).

Cette convention détaille les modalités de la livraison, c’est une convention qui ne s’applique que si les parties ne l’ont pas écarté dans leur contrat. Elle ne s’applique que si on n’a rien prévu d’autre au niveau international.

3.           Contrats de prestations de service

Ca renvoie au contrat d’entreprise (c’est comme ça que l’appelle le Code Civil).

Il s’agit d’un contrat dans lequel une partie effectue une prestation de service moyennant une rémunération.

Le contrat de travail n’est pas un contrat d’entreprise : dans le contrat d’entreprise il n’y a pas de lien de subordination comme il peut y avoir entre l’employeur et le salarié.

Le contrat d’entreprise est par exemple, le contrat conclue avec le garagiste, le cordonnier, etc.

On va voir 2 contrats d’entreprise :

1.2.6.   Le contrat de sous-traitance

C’est un contrat dans lequel l’entrepreneur confit tout ou partie de la prestation qu’on lui a confié par le maitre de l’ouvrage à un tiers : le sous-traitant.

Maitre de l’ouvrage -> Entrepreneur principal -> Sous-traitant

Contrat d’entreprise           Sous-traité

Un sous-traité : c’est le nom du contrat qui est conclu entre l’entrepreneur principal et le sous-traitant.

Dans les entreprises de bâtiments, il y a énormément de sous-traitance : l’idée est que c’est moins coûteux pour l’entrepreneur principal de sous-traiter que d’embaucher des salariés pour effectué la prestation.

Ces contrats font l’objet d’une réglementation spécifique (loi de 75). Son but est de protéger le sous-traitant qui est très souvent économiquement plus faible et très dépendant de l’entrepreneur principal car ce n’est pas lui qui a eu le marché.

La loi distingue les marchés publics et privés :

. La grosse différence est que pour les marchés publics, ce qu’on appelle la procédure de paiement direct est obligatoire (c’est la procédure qui permet au sous-traitant d’être payé directement par le maître de l’ouvrage). Ce qui est original est qu’il n’y a pas de relation contractuelle entre le maître de l’ouvrage et le sous-traitant. Le sous traitant bénéficie de la procédure de paiement direct.

. Pour les marchés privés, ce n’est pas obligatoire. Ce n’est que dans l’hypothèse où le sous traitant a été agréé par le maître de l’ouvrage qu’il pourra se faire payer directement par lui. Mais la protection est très souvent illusoire car, dans le cadre du marché privé, le maître de l’ouvrage ne devra payer au sous-traitant que ce qu’il n’a pas encore payé à l’entrepreneur principal. Le sous traitant est payé par l’entrepreneur principal. Il devra redistribuer l’argent. Un sous traitant agréé peut agir directement contre le maître de l’ouvrage. C’est important d’exiger de se faire agréer.

Quand il y a un marché de travaux, le maître de l’ouvrage confie la rénovation d’un local à une entreprise pour 30 000€. Le marché est conclu mais l’entreprise dit faire appel à un sous-traitant pour la peinture qui demande 10000€ (compris dans les 30000). Les travaux commencent et l’entrepreneur principal demande une avance. L’entrepreneur principal tombe en redressement => la prestation n’est pas faite donc le maitre de l’ouvrage ne doit rien => le règlement au sous-traitant n’est pas fait.

1.2.7.   Le contrat de transport

= C’est un contrat dans lequel le transporteur (= voiturier) va se charger, moyennant un certain prix, de faire parcourir un itinéraire déterminé à des marchandises ou des voyageurs.

La réglementation n’est pas la même pour un transport de marchandises ou de voyageurs.

Transport de marchandises :

On a 2 parties au contrat : le transporteur et l’expéditeur.

Dans ce contrat il y a un 3^ème acteur qui n’est pas une partie au contrat mais qui est intéressé au contrat : le destinataire.

Le destinataire :

–          peut exiger l’exécution du contrat de transport ;

–          il va parfois devoir payer à la livraison : c’est le cas en livraison « port dû » => ce qui veut dire que c’est le destinataire qui doit payer, à l’inverse de « port payé ».

–          il réceptionne la marchandise et doit être particulièrement vigilant car c’est le seul qui peut dire si la marchandise est en bon état ou non quand elle arrive. Il a l’obligation, quand la marchandise n’est pas en bonne état, d’émettre des réserves sur le bon de livraison/document de transport. Sinon, il a 3 jours pour envoyer des protestations sur l’état des marchandises, le plus souvent par RAR au transporteur. S’il ne le fait pas, on ne pourra pas agir en responsabilité contre le transporteur. Il pèse une obligation de diligence particulière sur le destinataire à la livraison.

Le destinataire a des prérogatives importantes.

4.           Les contrats qui permettent le financement de l’entreprise

Les contrats qui permettent le financement de l’entreprise sont les opérations de Crédit =

–          mise à disposition de fonds à titre onéreux

–          la prise d’engagement de garantie

–          Crédit Bail ou location assortie d’option d’achat.

Créditeur, prêteur -> crédité, emprunteur.

Le crédit repose sur la confiance (en latin). La lettre de change permet à un commerçant qui n’a pas de trésorerie pour payer son fournisseur, on donne une lettre de change.

Il y a 3 opérations de crédit que l’entreprise peut être amenée à faire :

–          les contrats qui emportent le transfert de créance

–          les crédits de trésorerie

–          les contrats de prêt d’argent

2.4.1. Les contrats qui emportent le transfert de créance

La cession de créance et l’affacturage permettent à celui qui détien un crédit à terme (délai) de la mobiliser pour être payé tout de suite.

• La cession de créance

Cession de créances professionnelles (cession Dailly). Le cédant cède ses créances au cessionnaire (établissement de crédit). Celui qui devra payer en fin de course est le débiteur cédé.

A a un échéance sur B de 100 paybale à la fin du mois. A cède sa créance à C en début de mois. C achète la créance 80 et paye immédiatement. Il sera remboursé par le paiement que B lui dera directement à hauteur de 100, mais à la fin du mois. Celui qui achète une créance le paiera moins cher car il sera payé plus tard. Les garanties sont attachées à la créance. Quand on achère une créance, on achète une garantie.

• L’affacturage

= Opération par laquelle le créancier transfert sa créance à un factor qui se charge moyennant une rémunération, d’en opérer le recouvrement et qui en garantit la bonne fin, même en cas de défaillance du débiteur. Le factor qui a payé au créancier 100% de sa créance, est subrogé dans ses droit pour demander le paiement au débiteur. Si le débiteur ne paye pas, le factor ne peut se retourner contre le créancier (il joue le rôle d’assurance). Il perçoit une rémunération élevée pour la garantie qu’il assure. Si le factor est non payé, il ne peut pas se retourner contre le marchand de marchandises.

2.4.2. Les crédits de trésorerie

Les établissements de crédit lui proposent différents produits pour financer sa trésorerie.

• Ouverture de crédit

L’établissement de crédit s’engage à mettre une somme à disposition de son client pour une période déterminée ou indéterminée. La sommer correspond à un calcul fait par le client. La rémunération de l’établissement se fait par les intérêts. L’établissement peut aussi prendre des commissions selon le contrat.

• Avances

Remise de fonds (prêt affecté ou non à un achat particulier). C’est beaucoup plus ponctuel. C’est comme un prêt.

• Découvert

= pas de remise de fonds (contrairement aux autres cas) mais découvert autorisé à hauteur d’un certain montant soit de façon permanente dans l’année, soit de façon ponctuelle.

• Convention de compte courant

Le compte fonctionne en débit et crédit et constitue un tout indivisible (paiement par compensation). On compense entre une dette et une créance. A la cloture du compte, il y a un solde qui apparaît (débiteur ou créditeur).

2.4.3. Les contrats de prêt d’argent

Pas le même régime selon s’il est conclu avec un consommateur ou un commerçant. C’est un contrat réel qui se forme par la remise des fonds de l’emprunteur. Le contrat réel s’oppose au contrat consensuel (qui se forme par seul échange des consentements).

2.5. Les garanties du crédit

Il y a deux types de garanties.

Les garanties personnelles : le créancier a un droit de créance contre le garant (le créancier peut agir contre le garant) = droit personne.

Les garanties réelles : le créancier a un droit réel sur un bien affecté en garante. C’est une garantie directement sur un bien (exemple : hypothèque).

2 .5.1. Les garanties personnelles

• Le cautionnement

Contrat par lequel une personne (caution), s’engage à garantir l’exécution d’un contrat par l’une des parties (débiteur principal) au profit de l’autre (créancier).

Devoir d’information du créancier à l’égard de la caution sur le montant de la dette et le terme de l’engagement ou de la faculté de résiliation.

Sanction -> déchéance des intérêts conventionnels.

Le cautionnement est accessoire au contrat principal.

Cautionnement intéressé pour le dirigeant de l’associé majoritaire :

–          compétence des tribunaux de commerce

–          liberté de presse du cautionnement

–          plus grande sévérité de la jurisprudence à l’égard des cautions dirigeantes

On ne peut pas s’engager à plus que ce que doit le débiteur principal.

Contrat accessoire de la créance : la caution peut opposer. Le créancier les exceptions inhérentes à la dette que le débiteur aurait pu opposer au créanciers.

–          cautionnement illimité

–          cautionnement omnibus

–          cautionnement limité : je m’engage à payer à hauteur de ….

Il y a différentes modalités :

–          montant illimité ou non (omnibus)

–          durée déterminée ou pas

Il est interdit de se porter caution des dirigeants de SA ou de SARL, ni de la famille des dirigeants. C’est un contrat dangereux.

• Les garanties autonomes (garanties à 1^ère demande)

Engagement pris par un tiers, à titre de garantie d’un contrat principal, de payer au créancier une certaine somme de manière inconditionnelle et sur simple réquisition.

Caractère autonome de la garantie (par opposition au cautionnement qui accessoire de la créance).

Garantie autonome : car pas accessoire. C’est un engagement plus fort.

• La lettre d’intention

C’est un engagement beaucoup moins fort. Ca peut aller de la simple intention. On retrouve ça avec les filiales : la société mère se porte garant de la filiale.

Engagement variable :

–          engagement de celui qui rédige la lettre de faire en sorte que le débiteur remplisse ses obligations.

–          Ou engagement plus ferme qui se rapproche du cautionnement.

Ces trois garanties sont utilisées.

2 .5.2. Les garanties réelles

La créancier va avoir en garantie un bien (mobilier, immobilier) : un nantissement ou un gage.
Hypothèque (matière immobilière) et gage (matière mobilière).

Gage : il s’agit d’affecter en garantie de la dette de la société un bien meuble (fonds de commerce, parles sociales, machines, brevets).

Cette garantie réelle confère au créancier un droit de suite et un droit de préférence (on va payer par préférence).

Gage sans dépossession matérielle : nantissement (machines, outils, meubles incorporels, brevets, fonds de commerce).

PARTIE 5 – LES MOYENS DE PAIEMENT

  I.      Le chèque

1.           Les conditions de validité

1.1.1.   Les conditions de forme

Ecrit par lequel le tireur donne l’ordre de tirer de payer à vue une certaine somme au profit du bénéficiaire.

Mentions :

–          dénomination du chèque

–          mandat de payer une somme déterminée

–          nom du tiré

–          lieu de paiement

–          nom et adresse du tireur de n° de compte

–          lieu et date du tirage

–          signature manuscrite du tireur

Tireur : titulaire d’un compte en banque.

Le chèque peut être sur papier libre.

1.1.2.   La provision

La provision : créance de somme d’argent du tireur sur le tiré (banque). Il doit y avoir une provision. On doit avoir l’argent à la banque. Autrement, le chèque est rejeté.

Provision préalable : suffisante et disponible.

–          Chèque visé : chèque qui est donné par la banque du tireur où est attesté que la provision existe au moment de la signature.

–          Chèque certifié : la banque bloque la provision pendant le délai légal (8 jours).

–          Chèque de banque : chèque fait par le banque après avoir prélevé l’argent sur le compte de la personne.

2.           Transmission du chèque et son paiement

–          Chèque barré : Le chèque ne peut pas circuler entre plusieurs bénéficiaires. Pour le faire circuler, il faut ne pas mettre le nom du bénéficiaire. Le bénéficiaire devra endosser et encaisser le chèque.

–          Chèque payable à vue : on ne peut pas rédiger un chèque daté d’une date non passée.

–          Chèque dit de garantie 

On a un an pour présenter un chèque.

Opposition : si perte, vol, liquidation judiciaire de l’émetteur du chèque.

Attention, le chèque n’est pas un instrument de garantie.

Le chèque de caution, de garantie -> ce n’est pas légal car le chèque est payable à vue sans conditions.

La sanction : si le bénéficiaire l’encaisse avant qu’arrive le terme du contrat, il n’a pas le droit.

3.           L’émission d’un chèque sans provision

L’émission de chèque sans provision de constitue plus un délit depuis 1991 mais le tireur peut être contraint de payer une amende s’il ne régularise pas dans les deux mois. Inscription au fichier des chèques irréguliers et incidents de paiement. Ca peut donner lieu à une amende.

C’est une contravention -> c’est le tribunal de police. Ensuite, on est fiché pour les emprunts….Le certificat de mon paiement signifié par huissier permet une procédure de saisie. On peut saisir les biens du débiteur.

                                           II.      La carte de paiement

Carte de paiement = carte émise par un établissement de crédit qui permet à son titulaire de retirer ou transférer des fonds.

Carte de retrait : carte émise par un établissement de crédit ou une institution, un service qui permet à son titulaire de retirer des fonds.

Deux contrats :

–          un contrat émetteur : adhèrent (repose sur un mandat : le mandataire s’engage à accomplir des actes juridiques -> paiement).

–          Un contrat commerçant : entre la banque et le commerçant (garantie de paiement). Ce contrat s’accompagne d’un contrat de garantie de paiement.

C’est aussi un instrument de crédit. L’utilisation peut donner lieu à plusieurs délits : cartes falsifiées.

                                   III.      Les effets de commerce

La lettre de change, le billet à ordre. L’effet de commerce est un titre négociable qui constate au profit du porteur une créance de somme d’argent et sert à son paiement.

Les effets de commerce sont à ordre et sont transmissibles par endossement. Le titre représente la créance entre le tireur et le tiré. La créance est incorporée au titre. Tous les signataires du titre sont en principe tenus solidairement au paiement.

1.           La lettre de change

3.1.1. Définition

La lettre de change est un écrit par lequel une personne (tireur) donne l’ordre à son débiteur (tiré) de payer une certaines somme à une certaine date, au bénéficiaire désigné ou au porteur.

La lettre de change est un acte de commerce par la forme.

La lettre peut être utilisée comme un moyen de paiement. Son utilité aujourd’hui c’est plus un moyen de crédit. C’est par l’escompte qu’on va l’utiliser comme moyen de crédit. On désigne comme bénéficiaire de la lettre la banque. La banque tout de suite donne de l’argent (mais prend une commission). La banque est porteur.

3.1.2. La forme

Formulaires types ou respect des mentions sur papier libre.

A a une échéance sur B pour la vente de marchandises. La créance est payable à terme. Et C a une créance sur A. A émet une LDC enjoignant B de payer à C le montant de sa créance (prix des marchandises vendues) à l’échéance. La provision est constituée de la créance de A sur B.

Les mentions obligatoires sont subjectives.

Conditions : existence d’une provision.

La provision : c’est la créance que le tireur (commerçant A) à sur le commerçant B, le tiré.

Parce qu’on a une créance, on peut émettre une lettre de change. Cette créance est incorporée. Le document constate cette créance. C’est un objet simplifié de circulation. Ce document peut être affecté ou pas par le tiré.

3.1.3. Acceptation de la lettre de change

La lettre de change peut faire l’objet d’une acceptation par le tiré. Si elle est acceptée, le tiré ne pourra plus remettre en cause le paiement à l’échéance. On n’est pas obligé d’accepter une lettre de change.

3.1.4. Endossement de la lettre de change

Endossement translatif à titre de mandat (par procuration) et à titre de garantie (pignoratif).

3 styles de documents :

– l’endossement translatif : celui qui signe, celui qui récupère la lettre (endossateur). On fait suivre la lettre. Chaque personne qui a fait circuler la lettre est garant. Il y a une responsabilité.

– l’endossement par procuration sous forme de mandat. Quand on utilise la LDC comme un chèque. On demande seulement à la banque de s’occuper du recouvrement.

– l’endossement pignoratif : endossement qui sert à titre de garantie. Le porteur qui a la LDC va s’en servir pour obtenir un prêt et la donner comme garantie.

On voit donc les différentes utilités de la LDC.

3.1.5. La paiement par la lettre de change

Tous les signataires sont solidairement tenus du paiement. L’opposition est possible pour perte, vol, et utilisation frauduleuse, procédure collective.

3.1.6. La lettre de change relevé (LCR) : style de lettre particulier.

Lettre de change enregistré sur rapport magnétique.

La banque du tiré édite un relevé de toutes les LCR et attend ses instructions (bon à payer ou instructions de ne pas payer).

Les LCR ne peut être remises à l’escompte.

2.           Le billet à ordre

Le billet à ordre ets un titre par lequel une personne (le souscripteur) s’engage à payer ) une époque déterminée, une somme d’argent à un bénéficiaire. La 1^ère différence avec la LDC, c’est que le billet à ordre est émis par le débiteur (doc où il s’engage à payer son créancier). C’est entre deux personnes et non plus trois.

Le billet à ordre est civil ou commercial selon la nature de la créance qu’il constate. Le billet à ordre est un instrument de paiement et un instrument de crédit. Le billet à ordre n’est pas par la forme contrairement à la LDC. Ces mentions sont les mêmes que pour la LDC.

PARTIE 6

L’ENTREPRISE EN DIFFICULTE

                   I.      La restructuration des entreprises.

La restructuration d’une entreprise peut être un moyen de faire face à une difficulté de l’entreprise. Ca permet d’abandonner une branche d’activité qui plombe l’activité, de faire des économies. Mais ça peut être aussi une décision, tactique de l’entreprise (avoir des parts de marché, simplifier la gestion d’entreprise…). Il y a plusieurs formes de restructurations : rapprochement par fusion, par prise de participation, par accords d’entreprise.

1.           La fusion

1.1.1.   Définition

La fusion : opération par laquelle une société achète une autre société. On parle d’absorbant et d’absorbé. On part de deux entreprises pour aller vers une seule. L’absorbé va disparaître. Le patrimoine de la société absorbée est transmis intégralement à la société absorbant. Les associés de la société absorbée, deviennent les associés de la société absorbante. La fusion peut s’opérer par la création d’une troisième entreprise (quand deux entreprises se rapprochent et vont disparaître). La fusion absorption est plus utilisée que l’autre car les coûts sont inférieurs car on ne crée pas une nouvelle société. C’en est une qui existe déjà.

1.1.2.   Le déroulement des opérations de fusion

• La phase préliminaire

Rapprochement de deux sociétés. Discussion qui porte sur les incidences sociales de la fusion, les sorts des dirigeants absorbés. Un 1^er protocole d’accord peut être rédigé. Il y a un avant projet. Cette phase dure plus ou moins longtemps selon la durée de connaissance des entreprises. Il peut y avoir un accord de coopération pour voir si travailler ensemble est possible. Autrement, il peut y avoir une phase de location gérance. La société absorbante prend en location gérance le fonds de l’absorbé.

• Le projet de fusion

Il est établit par les dirigeants. Les opérations de fusion sont réglementées. Il y a des indications qui doivent figurer dans le projet :

–          le motif de la fusion : les buts recherchés et quelles en sont les conditions.

–          La date d’arrêter des comptes de la société, date à laquelle on a rédigé les comptes de la fusion.

–          La désignation et l’évaluation du patrimoine (actif et passif) de l’absorbé.

–          Il faut que dans le projet apparaisse la parité d’échange des droits des actionnaires. Les actions de la société absorbée vont disparaître. Les associés de la société absorbée vont avoir des actions de la société absorbante. L’AMF édite des recommandations pour ces opérations.

–          La prime de fusion : différence entre la valeur nominale d’une action (valeur de l’apport initial) et la valeur réelle. Ce différentiel est inscrit dans la prime de fusion.

• Les suites du projet fusion

Dans les sociétés de capitaux uniquement, on doit faire intervenir un commissaire  la fusion qui va vérifier que les entreprises ne soient pas lésées. Il est désigné par le tribunal de commerce. Les différents acteurs de la société doivent être informés de ces opérations. Les tiers sont aussi concernés. C’est publié dans un journal d’annonces légales. L se peut que l’on saisisse le ministre de l’économie (pour avoir son avis au regard de la réglementation sur les concentrations).

1.1.3.   Les effets de la fusion

La date d’effet : la fusion prend effet, pour les associés, au moment de la dernière assemblée qui a approuvée la fusion. On peut prévoir que si la fusion est adoptée, elle prendra effet à une date avant.

Pour les tiers, la date de la fusion est celle à laquelle les mentions sont modifiées au registre du commerce.

Pour les associés de la société absorbée, ils deviennent associés de l’absorbante. Quant aux autres, les associés de la société absorbante, ils restent associés. Ca peut changer l’équilibre de force.

Pour les dirigeants :

–          absorbante : ça ne change rien

–          absorbé : ils perdent leur qualité de dirigeant. Le plus souvent le projet de fusion prévoit qu’ils aient un poste d’administrateur pour la société absorbante.

Pour les créanciers :

Société absorbé : dettes transmises à la société absorbante. Les créanciers changent de débiteur. Ils ont un droit d’opposition qu’ils vont manifester auprès du tribunal de commerce dans les 30 jours après le début du projet de fusion.

Ils ne peuvent pas bloquer la fusion mais peuvent demander à être payés tout de suite ou bien ils peuvent obtenir des garanties supplémentaires. Quand la société disparaît, elle a conclut des contrats en court. Le sort des contrats dépend de leur nature. Si c’est un contrat où la personne de l’entreprise n’a pas d’importance, le contra continue avec l’absorbant. Quand la personne est importante, contrat intitus personae.

Ils deviennent caducs.

Les salariés : ils ne sont pas affectés à titre individuel car la code du travail prévoit un maintient du contrat de travail avec la société absorbante et on maintient son ancienneté. Mais rien n’empêche la société de faire ensuite des licenciements avec une restructuration. La fusion affecte le droit des salariés sur le plan collectif -> convention collective. Il y a un changement immédiat. Pendant un an, les salariés de la société absorbée peuvent avoir leurs avantages.

2.           Les prises de participations

1.1.4.   La définition

Rachat d’actions de la société convoitée. On parle de restructuration quand la rachat donne lieu à une prise de contrôle (= changement d’actionnaire dominant).

1.1.5.   La prise de participation concertée

–          soit par une augmentation de capital -> qui s’accompagne de nouvelles actions pour ceux qui souhaitent contrôler ;

–          soit par une cession de contrôle.

• La cession de contrôle

Un dirigeant qui décide de se retirer, situation conflictuelle entre les dirigeants majoritaires. Il faut faire intervenir un tiers qui va racheter des cations et mettre fin au conflit. En ce qui concerne la nature de la cession comme elle porte sur le contrôle de l’entreprise, on assimile cette opération à une cession. C’est donc un acte commercial par l’objet. Si création d’une holding -> le rachat est financé par la société convoitée (société cible). La création d’une holding permet de faire remonter les profits de la société cible à la holding. C’est la société cible qui autofinance son rachat.

• L’augmentation de capital

Technique utilisée par des entreprises qui ont des difficultés et vont augmenter le capital pour faire entrer de nouvelles actions. Ca peut être une solution. L’augmentation de capital peut changer les majorités à l’intérieur des actionnaires. Cette augmentation de capital s’accompagne d’une réservation des actions créées.

1.1.6.   La prise de participation agressive : OPA (offre publique d’achat), OPE (échange).

Le tiers va prendre le contrôle de la société contre l’avis des dirigeants. Ca suppose que les dirigeants de la société n’en n’ont pas le contrôle. Le tiers est un investisseur qui propose aux actionnaires de leur racheter leurs actions à un prix attractif (OPA). Ces opérations sont réglementées.

• Le déclenchement de l’offre et son déroulement

L’OPA reste un choix. Mais parfois ça peut être obligatoire.

Exemple : quand une personne est acquéreur de plus du tiers du capital d’une société cotée. Le tiers correspond au seuil économique de la société. On veut que les minoritaires puissent se retirer. On empêche une prise de contrôle. Celui qui veut faire l’offre, la prépare avec un établissement financier pour trouver un prix attractif. Ce projet est soumis à l’Autorisation des marchés financiers (AMF) qui a 10 jours pour se prononcer sur le projet.

L’offre d’achat est proposée aux actionnaires.

OPA : en échange de numéraire

OPE : en échange de titres (actions de filiales de celui qui lance l’OPA)

La société cible (qui subit l’OPA) donne son avis sur l’offre. La note d’information doit être lue par l’AMF. L’offre est maintenue pendant 25 jours.

• Les défenses

Avant 2006, il y avait un certain nombre de défenses, et depuis, le mot d’ordre est la passivité de la société cible. Les dirigeants ont l’interdiction de faire quoi que ce soit qui mène à un échec de l’offre sans l’accord de l’assemblée des actionnaires.

1.2.4. Règlementation des prises de participation

–       Information de l’AMF au-delà d’un certain seuil (les associés et les salariés doivent aussi être informés des participations).

Le dirigeant d’une société prend une prise de participation, il doit informer ses salariés

–       Les participations croisées sont interdites, car une partie du capital des sociétés peut devenir fictif

–       Pour les investissements étrangers (capitaux étrangers), l’entreprise étrangère qui veut des participations d’une entreprise française doit obtenir une autorisation du ministre de l’économie

–       Parfois, des prises de participations peuvent donner lieu à des concentrations, interdites par le conseil de concurrence (le conseil de concurrence dit oui ou non si le projet entrave à la libre concurrence)

3.           Les accords d’entreprises

Opération préalable à des prises de participation, des fusions

1.3.1. Contrat de location gérance.

Une société va confier à une autre la gestion et son fonds de commerce, à ses risques et périls (s’il y a des pertes, c’est pour l’entreprise B).

La société confie son fonds pendant 2 ans. En contrepartie, elle percevra un loyer. Toutes les décisions de conduite de l’entreprise sont à la charge de celle qui gère le fonds (liberté de prise de décisions).

Cela peut être prévu, par exemple pendant un ou deux ans, avant de fusionner.

1.3.2. Contrat de gestion d’entreprise

La société qui a le fonds le confie à une autre, mais en conservant les bénéfices et les pertes.

C’est une sorte d’aide de gestion, de la part de la société qui gère (elle a une rémunération en contrepartie).

Ces deux contrats modifient un peu la structure économique et juridique de la société. Le comité d’entreprise de la société doit être informé des contrats.

                             II.      Les entreprises en difficulté

Loi du 26 juillet 2005 encore applicable, entrée en vigueur le 1^er janvier 2006.

Elle parle d’entreprises en difficulté.

Une entreprise est toute unité économique et sociale qui dispose de moyens humains et matériels destinés à la réalisation d’une action économique autonome.

Difficultés :

–       La plus grave : être en état de cessation de paiement, quand une société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible (avec l’argent en caisse et les immobilisations)

–       Difficulté déjà moins grave : difficulté de nature à conduire à l’état de cessation de paiement

–       Puis des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation

La loi est divisée en 2 volets :

–       Un volet préventif (mandat et conciliation)

–       Un volet traitement des difficultés (sauvegarde, redressement judiciaire et liquidation judiciaire)

Tout commerçant, agriculteur et toute personne au répertoire des métiers ont droit à des lois spécifiques (sauf conciliation pour l’agriculteur)

Le champ d’application est très vaste et il faut prendre en compte les professions indépendantes (dont professions libérales) et toute personne morale de droit privée, commercial ou non).

1.           La prévention

Le débiteur est une entreprise en difficulté.

Il peut avoir recours aux mesures préventives s’il est en cessation de paiement.

Il faut prendre conscience des difficultés (obligation pour un commerçant de déposer ses comptes). Sinon le tribunal intervient. Il y a aussi le commissaire aux comptes qui peut intervenir s’il se rend compte, en analysant les comptes, que la société se dirige vers une cessation de paiement.

Le comité d’entreprise et même certains associés ont un droit d’alerte (s’ils se rendent comptent des difficultés, ils peuvent informer le commissaire aux comptes).

La 1^ère procédure proposée est le mandat ad hoc : le mandataire ad hoc doit analyser et aider le dirigeant et les associés, ou négocier au cas par cas avec les créanciers.

La procédure de la conciliation permet un accord entre la société et ses créanciers. Négociation secrète (pas connue par les autres entreprises).

On ne peut pas forcer un créancier à participer aux accords.

Si au bout de 4 ou 5 mois l’accord échoue, alors on fait une procédure de redressement ou autre.

Si c’est accepté, alors l’entreprise pourra se redresser grâce à des délais ou remises de dettes.

2.           Le traitement des difficultés

1.2.1. La sauvegarde.

Seule mesure purgative que le débiteur ne peut pas utiliser quand il est déjà en cessation de paiement.

Le tribunal désigne 2 personnes :

–       Administrateur qui assiste l’entreprise

–       Mandataire qui représente les créanciers

–       Juge commissaire, qui est un magistrat du tribunal de commerce et intervient aux différentes étapes de la procédure. C’est à lui que l’administrateur et le mandataire remettent leurs rapports.

Cette procédure commence par une période d’observation (max 6 mois, reconductible 2 fois, donc 18 mois).

Le dirigeant est assisté par l’administrateur, ce qui permet de dresser un bilan de la société, sut tous les plans. C’est une procédure intéressante.

Pendant cette période, le passif est « gelé » (rien ne sort de l’entreprise).

Au sein des 6, 12 ou 18 mois, l’administrateur fait un rapport économique en disant si oui ou non, l’entreprise doit être sauvegardée.

Dans un comité de créancier, la majorité décide. Si la sauvegarde est acceptée alors un plan de sauvegarde est mis en place et peut être invoqué par les garants (cautions).

Procédure possible quand on n’est pas en cessation de paiement.

1.2.2. Le redressement judiciaire

On est en état de cessation de paiement : on ne peut plus faire face au passif exigible, même avec l’actif disponible. Le dirigeant doit obligatoirement déclarer l’état de la société au tribunal, sous 45 jours, sinon il y a une sanction, comme un arrêt limité de gérer l’entreprise.

Procédure en cas de difficulté :

–       Période d’observation ou plan de redressement, par voie de continuation ou de cession

–       Liquidation judiciaire

C’est un échéancier sur le passif qui permet un plan de redressement. Ce plan une fois adopté, les créanciers ne peuvent pas demander plus que leur créance (mais pour les cautions, il n’y a pas d’interdictions particulières).

1.2.3. Liquidation judiciaire

L’entreprise est en état de cessation de paiement et de redressement impossible (parfois des entreprises partent directement en liquidation judiciaire).

On va mobiliser toutes les créances, liquider la société et tenter de « payer » le passif.

Les opérations de liquidations peuvent durer un an.

Il peut y avoir des sanctions qui accompagnent ces procédures :

–       Une condamnation en comblement de passif (quand le dirigeant a commis une faute dans sa gestion et que cela a mené à cette situation). Le dirigeant est alors tenu de payer les dettes de la société sur son patrimoine personnel

–       Extension au dirigeant du redressement judiciaire (sur son patrimoine personnel)

–       La faillite personnelle : le dirigeant est déchu de ses droits (droit de vote) et a une interdiction de gérer pendant au moins 5 ans

–       La banqueroute : section pénale (le gérant a poursuivi l’activité complètement déficitaire). Il risque 5 ans d’emprisonnement et 75.000€ d’amende

Ces sanctions ne sont pas automatiques.