Les Sources du droit international

On les trouve au sein de l’article 38§1 du statut de la Cour Internationale de Justice. Il nous dit que la CIJ applique les conventions internationales, la coutume internationale, les principes généraux du droit, des décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés.

Cette liste a certains défauts parce qu’elle est obsolète, adopté en 1948. Obsolète dans les formulations utilisées : « principes généraux du droit reconnus par les nations civilisés », expression qui ‘a plus lieu d’être en Droit International contemporain donc on parle dès lors de Principes Généraux du Droit international.

Elle ne contient pas une source du droit : jus cogens, la loi commune. A l’époque au moment de l’adoption du statut, le jus cognes n’existait pas.

Il manque également une source importante : les actes unilatéraux.

Chapitre 1 : Les sources traditionnelles

Au sein du Droit International les traités ont une place privilégiée, c’est ceux qui réglementent le plus facilement les relations internationales. C’est d’ailleurs la première à être cité par l’article 38§1. La source la plus ancienne du Droit International est la coutume internationale qui est la principale source non conventionnelle du Droit international.

Section 1 : Traités et conventions internationales

Les traités et conventions internationales

Section 2 : La coutume internationale

Article 38§1 du Statut de la CIJ : la coutume est « une pratique générale, acceptée comme étant le droit ».

Au sujet de la coutume, on peut considérer qu’elle dérive de la volonté des États, mais cette volonté ne s’exprimera pas par un acte écrit mais par une pratique.

§1 : Définition

On a l’habitude de considérer que la coutume est composée d’un élément matériel et d’un élément psychologique.

A.L’élément matériel

La coutume est une pratique répétée et constante. Il peut donc s’agir de la répétition d’actes positifs ou la répétition d’abstentions.

Cette pratique doit émaner des États c’est-à-dire des organes de l’État spécialisés dans la conduite des relations internationales. Ex : déclarations répétées, actes législatifs. Il peut également s’agit d’actes interétatiques répétés de manière constante. On peut trouver à la source d’une coutume ; des règles répétés de traité en traité, des décisions arbitrales. Pour que cet aspect matériel se concrétise, il faut qu’il apparaisse dans un certain nombre de précédents, il doit s’agir d’actes concordants des sujets de droit international et non pas d’actes d’un seul État.

Il peut exister des coutumes bilatérales, régionales ou internationales. Un des éléments fondamentaux de cette coutume est surtout l’aspect psychologique.

B.L’élément psychologique

C’est le fait que les États ont la conviction de suivre une obligation lorsqu’il se conforme à la pratique répétée et constante. C’est l’opinio juris ou le sentiment de respecter une règle de droit en se conformant à une pratique.

L’arrêt de la CIJ (cour International de Justice) du 20 février 1969, Plateau continental de la Mer du Nord nous donne des éléments sur cette notion. La CIJ reprend ce qui avait été dit par la CPJI dans l’affaire Lotus. Il s‘agissait pour l’Allemagne et le Pays Bas de délimiter leur frontière de leur plateau continental et comme il n’existait pas de traité, chacun va avancer des règles coutumières.

A ce sujet, le juge nous dit tout d’abord « non seulement les actes considérés doivent représenter une pratique constante mais en outre ils doivent témoigner par leur nature ou la manière dont ils sont accomplis, de la conviction que cette pratique est rendu obligatoire par l’existence d’un règle de droit » (…) « Les États intéressés doivent donc avoir le sentiment de se conformer à ce qui équivaut à une obligation juridique. » Ni la fréquence ni le caractère habituel des actes ne suffisent la pratique ne suffit pas car il existe des –> pratiques qui ne sont pas juridiques qui relèvent de la courtoisie, de l’opportunité, de la tradition. C’est pour ça qu’il faut s’intéresser à cette opinio juris.

§2 : Conception volontariste de la coutume

La coutume va s’appliquer à tous les États qui sont censés y avoir adhérer par une pratique générale acceptée comme étant une règle de droit. Elle peut s’imposer à des États qui n’auraient pas nécessairement ratifiés cette règle par écrit, que ce soit au niveau national, qu’international. Mais on considère que la coutume provient de la liberté des États. Affaire Lotus 1927 :

« Le droit international régit les rapports entre des États indépendants. »

Les règles de droit liant les États procèdent donc de la volonté de ceux-ci, volonté manifestée dans des conventions ou dans des usages acceptée généralement comme consacrant des principes de droit »

Dans la mesure, ou la coutume procède de la volonté des États, un État pourra se soustrait à l’application de celle-ci si il a toujours rejeté expressément cette coutume pendant tout le temps où elle se formait et se développait : c’est l’objecteur persistant.

La Commission du Droit International qui est un organe subsidiaire permanent de l’Assemblée générale des NU, a pour fonction de codifier la coutume et donc de transcrire les règles coutumières au sein de conventions internationales qui pourront ensuite être ratifiées par les États. Elle a l’origine de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Chapitre 2 : Les autres sources de Droit International

Les principes généraux du Droit International et aussi les actes unilatéraux.

Section 1 : les principes généraux de droit international.

Ce sont des principes communs aux ordres juridiques internes, transposables dans l’ordre juridique international. Ici, ils procèdent encore de la volonté étatique puisque leur vocation première est de s’appliquer dans l’ordre interne. Ce sont des principes supplétifs cela signifie qu’ils s’appliquent lorsqu’ils n’existent pas de coutume ou de convention internationale. Vu la nature supplétif de ces principes, ils sont plutôt rares en Droit International, on les trouve plutôt dans le domaine judiciaire : autorité de la chose jugée, égalité des armes, l’abus de droit et la réparation intégrale du préjudice.

Section 2 : Les actes unilatéraux

Un acte unilatéral est un acte de volonté qui émane soit d’une organisation internationale, soit d’un État et qui produit des effets juridiques dans l’ordre juridique internationale.

§1 : Actes unilatéraux des États

Il s’agit d’une manifestation de volonté non équivoque dans l’intention de produire des effets de droit dans ses relations avec les autres sujets de droit international et dont ceux-ci ont connaissance.

Affaire des essais nucléaires CIJ 20 décembre 1974

Il est reconnu que des déclarations revêtant la forme d’actes unilatéraux et concernant des situations de droit ou de fait peuvent avoir pour effet de créer des obligations juridiques. Ces déclarations de cette nature peuvent avoir et ont souvent un objet très précis.

Quand l’État auteur de la déclaration entend être lié conformément à ses termes, cette intention confère à sa prise de position le caractère d’un engagement juridique. Effet obligatoire. –>

Les relations internationales sont faites essentiellement de déclarations unilatérales des États, la ratification d’un traité est un acte unilatéral ainsi que la reconnaissance d’État. L’essentiel des relations internationales provient des déclarations unilatérales qui vont avoir des effets sur les tiers

§2 : Acte unilatérale d’une organisation internationale

Il faut distinguer entre deux types d’actes unilatéraux : les actes contraignants et les actes non contraignants qui n’ont pas de caractères obligatoires. Il est extrêmement rare qu’une Organisations Internationales émette des actes unilatéraux qui ont un caractère obligatoire. On peut citer les actes de l’UE, les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies en vue de maintenir la paix, résolutions qui s’imposent à l’égard de toute la communauté internationale: ils ont un caractère obligatoire.

La quasi-totalité des actes des Organisations Internationales sont des actes de soft law. Les textes de soft law sont extrêmement divers. Ils peuvent provenir d’Organisations internationales, de conférences internationales mais ses textes peuvent avoir une origine privée et peuvent venir par exemple des organisations intergouvernementales, organismes privés.

On parle parfois de recommandations, de déclarations, de plan d’action, de charte de code de conduite etc. Diversité sur le fond puisqu’elles peuvent avoir différents objectifs. Ils peuvent être déclaratoires et donc proclamer des valeurs morales. Ils peuvent être programmatoire et donc fixer un plan d’action pour réaliser certains objectifs et recommandatoires c’est à dire conseiller une conduite à tenir. Par nature, ses textes de soft law ne sont pas obligatoires pour les États. C’est ce qui les différencie de la hard law et en particulier des conventions internationales. Les conventions internationales sont contraignantes, les États s’engagent à les respecter, à les mettre en œuvre, parfois le juge national peut les appliquer. Si l’État ne les respecte pas, il peut voir sa responsabilité internationale engagée.

L’importance grandissante de la soft law en droit international permet de repenser considérablement la distinction entre le hard et le soft, de repenser la définition même du droit. En effet, si on reconsidère comme étant une règle du droit, une règle contraignante et justiciable, il n’y a pas difficulté, la soft law n’est pas une source de droit. En revanche si on considère que le droit est davantage un instrument qui sert à aligner les comportements autour d’un modèle, dans ce cas, on peut s’apercevoir que la soft law est plus efficace que la hard law, en particulier bien plus efficace qu’une convention internationale.

Par ailleurs, les règles de soft law peuvent être reprises au sein d’instruments internationaux contraignants (dans le préambule, dans une disposition, au sein de la charte constitutive d’une Organisation Internationale). Plus encore, la soft law va parfois réussir à influencer la pratique et le droit étatique (interne). Ce droit interne est justiciable devant les tribunaux nationaux.

Si ses textes de soft law sont appropriés aux différents états. Dans ce cas, on les retrouvera dans les différents systèmes juridiques représentatifs et on pourra en déduire l’existence d’un principe général du Droit International qui lui est contraignant et justiciable. Si un certain nombre d’états aligne leur comportement sur un texte de soft law, ce texte pourra devenir une coutume internationale qui elle est contraignante et justiciable.