La coutume internationale.

L’Article 38 du statut de la CIJ énumère les sources de Droit International. L’article 38 du statut de la Cour Internationale de justice (CIJ) cite les principales sources du droit international. Parmi elles se trouvent les traités, les principes généraux du droit et la coutume. La coutume en droit international s’entend comme la pratique générale acceptée comme étant le droit selon le statut de la Cour internationale de justice (CIJ). Il s’agit d’une norme juridique, c’est-à-dire une règle constituant une source de droits et d’obligations.Avant d’être codifié par la convention de Vienne du 23 mai 1969, le droit des traités était lui-même un droit coutumier, un droit dont les règles étaient d’origine et de nature coutumières. C’est dire l’importance de la coutume internationale comme source du droit international.

C’est la norme la plus ancienne du Droit International et avant la source principale. Depuis les années 50, on a une réelle évolution du Droit International car la place de la coutume a décliné. Il y a des domaines où la coutume est très présente notamment dans le droit de la mer, le droit Diplomatique, le droit des traités. La coutume est toujours invoquée dans les contentieux. Il n’y a pas de hiérarchie entre les sources en DI donc même valeur que les traités. La coutume est une source non-écrite du Droit International. Cela rend sa connaissance et sa découverte difficile. Mais le fait qu’elle soit non écrite est une richesse car cela facilite le fait qu’elle puisse s’adapter à l’évolution de la société.

SECTION 1 : Le processus de formation d’une norme coutumière.

Définition de l’article 38 : c’est la preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit.

On s’interroge pour savoir son existence quand on a un conflit entre deux Etats. La place du juge est beaucoup plus importante en matière de coutume qu’en matière de traité. C’est le juge qui est chargé de vérifier si une règle coutumière existe ou non en reconstituant le processus coutumier. Il y a deux éléments à réunir :

• – Un élément matériel.
• – Un élément psychologique.

Paragraphe 1 : élément matériel : une pratique répétée.

Pour qu’il y ait coutume, il faut qu’il existe une pratique qui soit répétée. On parle de précédent.

• A)Une pratique.

Elle se compose de différents éléments qu’on appelle les précédents qui sont des actes, des comportements ou des silences. C’est le fait pour les Etats d’agir dans un certain sens :

– Agissement positif de l’Etat c’est-à-dire des actes ou des comportements internes ou internationaux :

• Ø La Jurisprudence interne : arrêt de la CIJ : affaire immunités juridictionnelles de l’Etat qui opposait l’Allemagne à l’Italie. La Cour conclut que la pratique étatique qui ressort des décisions judiciaires internes révèlent qu’un Etat bénéficie de l’immunité juridictionnelle.
• Ø Par des actes ou comportements internationaux : ce sont des comportements adoptés dans une même situation. Affaire de la CIJ de 1969 : plateau continental de la mer du Nord. Elle oppose l’Allemagne (RFA) contre les Pays-Bas et le Danemark pour une question de délimitation. Il existe une Convention Internationale de 1958 sur le plateau continental qui prévoyait la règle de l’équidistance pour délimiter mais l’Allemagne n’est pas partie à ce traité donc pas liée à celui-ci -> pas d’application de la règle. C’est aussi une règle coutumière qu’on peut opposer à l’Allemagne selon les opposants. La CIJ étudie le comportement des Etats.

– Abstention ou un silence de l’Etat : affaire du Lotus en 1927 : la France prétend qu’il existe une coutume selon laquelle l’Etat victime laisse l’Etat du capitaine juger l’individu. C’est une abstention créatrice de droit de l’Etat victime. La CIJ reconnait que l’abstention peut créer une règle coutumière. Affaire de la CIJ : affaire des pêcheries : 1951 : RU/Norvège. Depuis le 1^ère GM, la Norvège avait étendu unilatéralement sa zone de pêche plus à l’Ouest. Le RU saisi la CIJ pour contester cela. La CIJ vérifie s’il existe une coutume et une pratique en la matière. Elle observe que le RU a mis 30 ans pour dire quelque chose. Le silence du RU a fait naitre une coutume en faveur de la Norvège.

• B)Une pratique répétée.

Elle ne peut pas provenir d’un élément isolé car il faut une répétition dans le temps et l’espace. Il faut une pratique répétée, constante et uniforme.

La répétition est un élément quantitatif. Il faut une succession de pratiques pendant une certaine durée. Il faut aussi une pratique uniforme qui est l’élément qualitatif c’est-à-dire que la pratique soit la même. C’est le juge qui observe et compare les pratiques pour savoir si elles sont identiques. Il faut que la pratique soit générale dans l’espace c’est-à-dire que pour être une coutume la pratique doit être le fait d’un certain nombre d’Etats -> il y a plusieurs types de coutumes :

• – Fait d’un très grand nombre d’Etats qui vont être représentatif d’une communauté internationale. -> Coutume universelle ou coutume générale. Une tel coutume lie tous les Etats même s’ils ne l’appliquent pas tous. Ex : principe de non-recours à la force : affaire Nicaragua de 1986 -> on considère que c’est une règle coutumière g.
• – Hypothèse d’une pratique suivie par les Etats d’une région du monde. Affaire de la CIJ de 1950 -> affaire du droit d’asile qui oppose le Pérou à la Colombie -> un opposant politique péruvien qui demande l’asile à le Colombie auprès de l’ambassade colombienne située au Pérou. La Colombie veut l’extraire mais il faut une autorisation pour cela mais le Pérou refuse. La Colombie prétendait qu’il existait une coutume qui donnait l’appréciation de ce qui est reproché. Coutume régionale.
• – Coutume locale c’est-à-dire suivie par deux ou trois Etats -> elle ne va lier que les Etats concernés. Cela est admis par la CIJ avec l’affaire de 1960 : droit au passage en territoire indien. Cela opposait le Portugal et le territoire indien. Le Portugal prétendait qu’il avait le droit de passage sur le territoire indien pour relier ses différentes enclaves. L’Inde avait toujours autorisé le passage. Donc la CIJ admet l’existence d’une coutume locale.

Paragraphe 2 : élément psychologique : l’opinio juris.

Cet élément permet de passer à d’une simple pratique à une règle de droit.

Affaire du plateau continental de la mer du Nord : la CIJ dit que ces actes doivent témoignés « de la conviction que cette pratique est rendue obligatoire par l’existence d’une règle de droit ». Il faut avoir la conviction qu’on est en train de suivre une règle de droit.

Il existe plusieurs approches selon les visions qu’on a du Droit International :

• – On considère qu’il s’agit d’une acceptation -> si on le fait c’est qu’on adopte une vision volontariste.
• – Vision normativisme -> on a l’impression d’appliquer le droit alors même que la coutume n’a pas encore été reconnu.
• – Poids de la contrainte sociale : ceux qui retiennent une vision objectiviste du Droit International c’est-à-dire que l’Etat se sent obligé de suivre une certaine pratique car socialement ils ne peuvent pas faire autrement.

On demande de prouver un élément psychologique donc le juge recherche des signes de la conviction des Etats en la matière c’est-à-dire qu’il cherche des traces exprimant la position des Etats.

C’est beaucoup plus facile de prouver l’absence d’une coutume que le contraire.

On voit l’importance du consentement de l’Etat.

Paragraphe 3 : Le caractère obligatoire de la coutume.

Elle est obligatoire comme toute norme internationale mais tout est question d’opposabilité.

La coutume est opposable aux Etats qui ont participé à sa formation. La question se pose sur est-ce qu’elle peut être opposable aux Etats qui n’ont pas participé à la formation ?

• – Soit car l’Etat n’existait pas quand cette règle a été formé.
• – Soit l’Etat existait mais n’était pas intéressé par la question.

S’ils veulent que la règle soit opposable, ils suffisent qu’ils ne disent rien.

La technique de l’objecteur persistant = pour qu’une règle coutumière ne soit pas opposable, il faut qu’il objecte à l’existence d’une telle règle.

De ce point de vue-là, la coutume est plus compliquée que le traité car il faut s’opposer à chaque fois.

SECTION 2 : L’évolution de la coutume.

Paragraphe 1 : évolution du processus de formation.

Il faut distinguer les deux éléments. Il y a un mouvement mené par le prof Dupuy dans les années 70. Il distingue les coutumes sages et les coutumes sauvages. Les coutumes sages sont le schéma traditionnel de formation de la coutume c’est-à-dire que la répétition d’un fait donne naissance à une conscience de règle de droit. Dans cette vision-là, la coutume est longue à se révéler. Il oppose cela à la coutume sauvage ou révolutionnaire -> c’est la conscience du besoin d’une règle qui précède la pratique. La coutume se crée rapidement dans ce schéma. Cette coutume sauvage a ses racines avant la pratique. On parle aussi de coutume spontanée. Cela permet aux Etats de participer à la création de la coutume puisque cela est plus rapide.

De plus en plus, on constate que les coutumes sont locales ou régionales beaucoup plus que g.

Paragraphe 2 : Codification de la coutume.

Le processus de codification de la coutume est de plus en plus le cas depuis les années 50 c’est-à-dire qu’on consigne les règles coutumières dans un traité. On peut les transcrire tel quel ou en allant un peu plus loin. Cela ne fait pas disparaitre l’existence coutumière de la règle mais il existe aussi une existence conventionnelle.

L’avantage principal est que cela permet de clarifier la règle car elle devient écrite donc plus lisible et plus certaine. Cela peut permettre à certains Etats qui n’existaient pas à l’époque de la création de la coutume de manifester son opposition.

Mais cela présente des inconvénients car cela va figer la norme donc elle va devenir rigide. Cela va réduire donc la place du juge car il va avoir la position de celle à l’égard d’un traité. De plus, dans ces traités, il est difficile de savoir ce qui est de la coutume et ce qui est de la création.

Paragraphe 3 : Rapport de la norme coutumière avec les autres normes de Droit International.

Il n’y a pas de hiérarchie entre les normes. La question du rapport des normes se pose quand on a un litige. Ici, on applique le principe de conflit de norme : le plus récent l’emporte sur le plus ancien.

À retenir : la définition de la coutume avec ses éléments + opinio juris + place cruciale du juge : on dit que le juge révèle ou consacre une règle coutumière -> il ne crée pas la règle.