La crise de la loi

LA CRISE DE LA LOI

La crise de la loi fait référence à une remise en question du rôle et de la fonction de la loi dans les sociétés contemporaines. Elle suggère une difficulté à élaborer et à appliquer des normes juridiques de manière efficace et légitime. Cette crise peut prendre différentes formes et être influencée par divers facteurs.

Qu’est-ce qui peut caractériser la crise de la loi ?

  1. Complexité sociale : Les sociétés modernes sont de plus en plus complexes, avec des enjeux sociaux, économiques, technologiques et culturels diversifiés. Cette complexité rend la régulation juridique plus difficile, car il devient plus compliqué de trouver des réponses juridiques adéquates à des problèmes complexes et en constante évolution.
  2. Surproduction législative : Dans certains cas, il peut y avoir une prolifération excessive de lois et de réglementations, ce qui rend le système juridique confus et difficile à comprendre pour les citoyens et les professionnels du droit. Cette surabondance législative peut également entraîner des contradictions, des lacunes et des incohérences dans l’application de la loi.
  3. Lenteur et rigidité : La lenteur des processus législatifs et la rigidité de certaines normes juridiques peuvent constituer un obstacle à l’adaptation rapide aux changements sociaux et technologiques. La loi peut parfois être perçue comme étant déconnectée des réalités actuelles, ce qui peut générer un sentiment d’injustice et d’inefficacité.
  4. Crise de confiance : Lorsque la loi est perçue comme étant inefficace, partiale, corrompue ou inadaptée, cela peut éroder la confiance des citoyens dans le système juridique. Une perte de confiance peut entraîner une remise en question de l’autorité de la loi et un affaiblissement de son pouvoir normatif.
  5. Pressions politiques et économiques : Les intérêts politiques et économiques peuvent influencer la production et l’application de la loi. Les groupes d’intérêt puissants peuvent exercer une influence excessive sur le processus législatif, en faisant adopter des lois qui servent leurs intérêts particuliers, au détriment de l’intérêt général.

SECTION 1. UN DIAGNOSTIC ANCIEN ET PERMANENT

En 1939, Burdeau publie un article où il parle d’une crise de la loi. A la fin du XXe siècle, on a ne nouvelle analyse de la crise de la loi qui se rajoute lié à l’expérience logistique. Dès 1991 puis en 2006, le Conseil d’Etat a fait des avertissements sur la mauvaise qualité de la loi en France qui joue sur la sécurité juridique.

P1. L’ANALYSE DU DÉCLIN DE LA LOI PAR BURDEAU EN 1963

L’intérêt est que cette analyse permet de pointer l’idéologie de la loi. Burdeau observe une double affirmation au déclin. Pour Burdeau, les causes de la crise de la loi ne sont pas seulement lié à des problèmes techniques car la véritable cause est sociologique et vient du rapport de la société au Droit.

Burdeau part du constat selon lequel il y a une moindre proportion de loi au profit de la réglementation bureaucratique. Ainsi, il constate que la révolution des articles 34 et 37 est un recul de la loi.

Sa critique est qu’on ne peut pas considérer à égalité la législation parlementaire et la législation gouvernementale. L’existence d’un pouvoir réglementaire autonome n’est qu’une révolution technique. Le prestige et la force de la loi découle du fait qu’elle est prise par le Législateur et donc l’expression de la volonté générale. Le recul de la loi est d’autant plus fort que la jurisprudence est considérée comme normative.

Il s’agit d’une transformation profonde de la perception de l’autorité. Ici, Burdeau rappelle la grande époque de la loi donc le XVIIIe siècle. A cette époque, l’autorité de la loi était liée à sa généralité et son impersonnalité. Or, cet idéal a subit des atteintes importantes au XXe siècle. Nous ne considérons plus, au moins depuis la Première guerre mondiale, la loi comme une règle discipline de la cité mais comme un moyen de gouverner. C’est donc l’Etat-providence. C’est même n moyen de créer une société nouvelle. La loi ne statut plus en imposant les même simpératifs à tous mais elle va statuer en fonction des importances, des situations sociales, des intérêts,… La loi est donc active pour favoriser des situations.

Cela donne donc une loi qui comporte trop de détails, qui est trop transitoire au lieu d’avoir une loi générale et permanente.

Il dit que la conception traditionnelle de la loi n’est plus comprise dans les sociétés contemporaines. La société n’accepte plus l’ancien idéal de la loi. On accepte pas ni la fixité de la loi, ni sa rationalité, ni sa normativité. En réalité, Burdeau va plus lin en disant que derrière cela il y a un refus des sociétés modernes de se soumettre au Droit. Il note qu’il y a un véritable mépris pour le Droit de la part de a classe politique.

Burdeau conclut donc en disant que les Hommes accepteront de se soumettre à une règle que si elle est le découlement des choses. Il estime donc qu’on a perdu une idée essentielle du XVIIIe siècle, l’idée que la Raison découvre les règles naturelles.

P2. L’ANALYSE PRAGMATIQUE DU CONSEIL D’ETAT

Il s’agit du rapport de 2006 à la suite de celui de 1991. Le Conseil d’Etat ne parle pas de déclin de la loi mais de complexité croissante de la loi. Mais, le résultat concret est le même par le Conseil parle de perte de confiance dans la loi, une atteinte à la sécurité juridique,…

L’approche du Conseil d’Etat est concrète et pragmatique mais elle n’empêche pas une référence à l’idéal de la loi.

Il y a les causes objectifs de complexité : droit communautaire, le Conseil de l’Europe, l’extension des conventions multilatérales et bilatérales, apparition d’un nouveau droit international au statut incertain (arrangements administratifs et lex mecatoria donc droit formé par les négociateurs en même) et phénomène de transfert et d’aménagement des compétences de l’Etat (libre administration des collectivités locales et le développement des autorités administratives indépendantes). Cela donne une complexité et un manque de cohérence.

Il y a aussi des causes pathogènes. Ce sont les seules sur lesquelles ont peut encore faire quelque chose car elles ne sont pas juridiques mais politiques et sociologiques. Le Conseil d’Etat souligne 3 grandes causes pathogènes.

  • La première est un impératif de communication médiatique. Il dénonce une espèce de pression en faveur de nouveaux textes purement commandés par les évènements. Cela aboutit à une logique de communication qi fait que les hommes politiques sont contraints toujours d’annoncer dans l’urgence de intervention législative. Le Conseil d’Etat dit que c’est la même logique dans la croissance des accords internationaux. Il a donc l’impression que l’on confond l’annonce de la réforme avec l’action de l’Etat. Légiférer semble donc être devenue la réforme la plus rapide et la moins couteuse. On fait donc des lois à défaut de faire avancer les choses.
  • La deuxième est la pression des milieux professionnels et de l’opinion. Devant la pression des lobbys, le Conseil d’Etat dit que c’est une attitude commandée par le prestige de la loi. C’est l’idée que les hommes veulent une loi parce qu’ils croient en la loi. Le problème est qu’avec la pression des milieux professionnels et de l’opinion, ils dénoncent qu’on a un changement constant. On est donc dans un état d’insécurité juridique car personne ne connait le véritable état du Droit. Cela se retrouve particulièrement en droit fiscal et droit social.

La troisième est la force symbolique de la loi. Le Conseil d’Etat dit que la loi conserverait une place importante dans la culture juridique française. Cela explique la forte demande de la part de la société.

P3. LES EFFETS DE CETTE COMPLEXIFICATION

Pour le Législateur, le Conseil d’Etat décrit une triple dérive affectant la fonction législative. Le Législateur est contraint car l’emploi du temps parlementaire est soumis à des contraintes qui affectent lourdement la liberté du législateur l’empêchant de traiter d’autres problèmes. L’une des contraintes les plus lourdes est la pression de l’ordre communautaire et le droit des collectivités locales. Le Conseil d’Etat montre qu’il y a une très grande déviation des procédures. En 2004, l’urgence a été prononcée pour les 2/3 des projets.

Le Législateur est contourné par le recours aux ordonnances car c’est devenu un procédé ordinaire de législation. Entre 2002 et 2006, on a plus d 150 ordonnances adoptées.

En résultat, la mise en application d’une loi attend 9 à 12 mois pour que les décrets interviennent.

Pour la société, l’usager est complétement égaré car le droit est illisible, instable,… Le Conseil d’Etat constate donc une fracture juridique car la complexité du Droit a un coût social et psychologique. Il y a aussi un coût démocratique avec des personnes sans aucune protection. Le Conseil d’Etat dit que les procédures de législation sont des illusions car on ne s’attaque jamais aux causes de la complexité. Il y a aussi une insécurité pour les acteurs économiques.

SECTION 2. LES PROPOSITIONS ET RÉACTIONS À LA CRISE DE LA LOI

Le Conseil d’Etat ne donne que des propositions modérées et pragmatiques. Le Conseil constitutionnel a réagit plus fortement.

P1. LES PROPOSITIONS DU CONSEIL D’ETAT

Il souhaite la sécurité juridique qui repose sur deux éléments principaux : la qualité de la li et la prévisibilité de la loi. La qualité de la loi suppose elle même deux choses : une normativité (prescrire, interdire, sanctionner) une accessibilité matérielle et intellectuelle de la loi. La prévisibilité de la loi veut come idéal une stabilité de la loi cependant le principe d’égalité a des conséquences rétroactives. Il faut laisser aux acteurs une marge d’évolution cependant car le Droit ne peut être figé et doit évoluer.

Le Conseil d’Etat rappelle la conciliation qu’il fait en droit administratif avec la non rétroactivité de la loi et les règles du retrait des actes illégaux.

Chose curieuse, le Conseil d’Etat propose de t-retourner aux origines de la Constitution et donc aux équilibres d’origine de la Ve république. Il s’agit par exemple du respect de la Constitution dans le travail gouvernemental et donc l’idée que le travail gouvernement se fait en conseil des ministres et non dans les cabinets ministériels, ce qui permet donc aux ministres de donner leur accord. La deuxième grande idée est le respect de l’article 34 de la Constitution afin de libérer le Législateur de tous les textes sur lesquels il travail. Le Conseil d’Etat appelle donc une plus grande exigence des irrecevabilités dans le cadre des articles 40 et 41. Il faut aussi appliquer la procédure de l’article 39. De nouvelles stratégies doivent être mise en place avec notamment des petites procédures de ratification par les commissions. Le Conseil d’Etat propose même un nouveau statut sur le droit souterrain donc concernant notamment les circulaires et le fait que l’administré puisse accéder à l’interprétation de l’administration.

P2. LA JURISPRUDENCE DU CONSEILCONSTITUTIONNEL

Ce qui est intéressant dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel est son accord avec le Conseil d’Etat pour le respect d’un minimum de règles. Cependant, le Conseil constitutionnel est moins exigent en matière de respect du pouvoir réglementaire.

Il a rappelé des principes. Le 10 juillet 1985, on doit avoir une disposition claire et précise sous peine de compétence négative. Le 16 décembre 1999, il rappelle que l’obligation d’intelligibilité et de clarté de la loi vaut pour les ordonnances.

La grande décision est la décision du 12 janvier 2002 où la saine invoque pour la première fois le défaut de clarté et d’intelligibilité. Il est dit que le Législateur doit exercer pleinement sa compétence en respectant les principes et règles constitutionnelles qui sont l’objectif constitutionnel de clarté de la loi. En conséquence, cela impose au législateur de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution et un risque d’arbitraire.

Le 29 juillet 2004, les neutrons législatifs sont critiqués. La loi doit adopter des formules non équivoques pour éviter une insécurité juridique.

Le 21 avril 2005, le Conseil accepte une exception en disant que la loi a pour mission d’énoncer des règles et doit être vêtue d’une portée normative mais on a une exception dans la loi d’orientation qui admet que le texte n’ait pas une valeur normative et qu’il ne soit pas claire et intelligible car c’est une loi tournée vers l’avenir. Cependant, sous réserve d’interprétation, elle pèse une obligation de moyens et non de résultat.

SECTION 3. QUEL IDÉAL POUR LA LOI ?

P1. L’IDÉAL CLASSIQUE DE LA LOI

La référence est Portalis qui dans son discours sur le code civil résume l’idéal de la loi à la fin du XVIIIe siècle.

C’est un idéal philosophique abstrait. L’idéal des philosophes est qu’un homme est libre quand il obéit à des lois mais pas quand il obéit à un homme. La normativité appartient donc à la soi seule. Cela exclut donc l’exécutif qui n’a pas accès à la normativité. Aussi, le juge n’a pas le droit d’accéder à la normativité et on retrouve l’interdiction des arrêts de parlement.

L’idéal de la loi va se calquer sur les qualités matérielles de la loi qui sont des garanties pour le citoyen. La doit être générale, impersonnelle, claire, intelligible,… on identifie donc le Droit à la loi car seule la loi pet créer du Droit.

P2. UNE RÉALITÉ CONCRÈTE DIFFÉRENTE

La loi est générale mais l’application est toujours particulière. La loi renvoie donc à des standards qui ne seront définis que par les autorités d’exécution. Le juge est un protecteur égal voir supérieur au Législateur dans les libertés.

P3. UN IDÉAL DÉPASSÉ ?

Bertrand Mathieu défend la position du Conseil constitutionnel avec des arguments intéressants.

Le premier argument est que le respect de la normativité est le respect des compétences constitutionnelles. Ainsi, respecter la normativité c’est respect la Constitution. Il rappelle aussi que la compétence du législateur est limitée et donc il n’est pas totalement libre d’énoncer à sa guise la loi. Il rappelle que la loi ne peut exprimer la volonté générale que dans le respect de la Constitution. Ainsi, les qualités matérielles de la loi fait partie du respect de la répartition constitutionnelle des pouvoirs, d’où l’idée des compétences négatives.

Le second argument est que le respect de la normativité est le respect des principes de la démocratie. Pour lui, il y a identité juridique entre la loi et la volonté générale. Si la loi est la volonté générale, il faut en tirer des conséquences. La première est que c’est a législateur de déterminer le contenu de l’intérêt général dans le respect de la constitution. Il se montre donc critique contre la tendance actuelle du juge à remplacer le Législateur en lui reprochant de fixer e dernier lieu l’intérêt général. Il dénonce donc le gouvernement des juges. Il a au fond raison mais comment faire en pratique. Il dit que cet appel à l’autolimitation du juge est important car le juge est omniprésent dans la question des droits fondamentaux.

Il faut donc rendre au parlement sa fonction essentielle en disant qu’il faut refuser toutes les conceptions modernes de la régulation (interprétation réaliste du droit, pouvoir normatif du juge, autorités administratives indépendantes,…).

La jurisprudence du Conseil constitutionnel a également été critiquée.

Première critique, c’est la nécessité de prendre en copte de nouvelles formes de normativité. On parle d’une nouvelle forme de normativité de la loi car les normes ne viennent plus seulement du législateur. La nouvelle forme de normativité est fondée sur le dialogue avec ceux avec qui la norme est destinée, ce qui désigne clairement les AAI car les acteurs économiques sont mis en place pour adopter la norme qui sera la meilleure pour eux et leurs semblables et donc les normes qui en dont ils ont besoin. Il y a deux éléments qi ont fait cette évolution. Le premier concerne les droits créance destinés à réaliser des droits que l’Eta prendre en charge sous forme de créance et donc la loi ne peut avoir l’ancienne normativité. Dans ce cas, la loi perd en généralité car la créance isole un groupe de personnes ayant besoin d’une loi. La loi perd aussi en égalité. Le second élément est l’apparition des normes originales qui concernant la soft law en droit international, les AAI qui remettent en cause la régulation originelle de la loi et de l’Etat et le monopole de la représentation. Les normes originales ont trois caractères : normes non impératives, normes contextualisées et normes mutables. On parle donc d’une transformation vertigineuse de la normativité à l’image de la transformation de la démocratie. La démocratie a bougé car elle était représentative, elle est devenue participative et maintenant elle est devenue déontologique.

Seconde critique, il y a une ambiguïté dans l’exigence de normativité de la loi. Le Conseil constitutionnel ne veut plus se contenter du vieux domaine formel de la loi. En refusant ce critère, le juge confond l’énoncé et la norme. Le Conseil constitutionnel ne se satisfait pas de la forme déontique de la loi. C’est donc la connotation des énoncés qui est une exigence de clarté notamment. Ce sont donc des critères subjectifs qui sont à l’appréciation du juge qi conquiert un pouvoir normatif ainsi.

Pour le Conseil constitutionnel, la normativité serait n moyen de protéger la séparation des pouvoirs et donc la garantie des droits. Un texte non normatif peut rappeler un texte fondamental. La critique est terminée en disant que la loi peut remplir une pluralité de fonctions et donc on ne voit pas pourquoi le Conseil constitutionnel interdit cela. Un texte vague est le fruit d’un compromis en réalité. Malgré des textes vagues, on peut avancer. Notamment, le droit international n’est fait que de textes flous et pourtant l’histoire prouve qu’il a évolué considérablement. On se demande aussi pourquoi un texte vague ne serait pas un indice pour l’interprétation.

En conclusion, il faut donc laisser place au législateur politique et démocratique et donc le laisser parler. Dans ce cas, la jurisprudence sur la normativité du Conseil constitutionnel n’est qu’un moyen d’étendre sa compétence et de prendre une petite part du pouvoir.