Qu’est-ce qu’un commerçant ?

La définition du commerçant.

Cette définition est donnée par l’art. L121-1 du C. de commerce : «son commerçant ce qui exerce des acte de commerce et ont font leurs professions habituelles. ». Il faut quatre conditions pour être commerçant : accomplir un acte de commerce dans le cadre d’une profession habituelle, dans un intérêt personnel, et une capacité commerciale.

Section 1 : L’accomplissement d’acte de commerce.

Seul l’accomplissement d’acte de commerce par nature donne la qualité de commerçant. Ce qui veut dire a contrario que l’accomplissement d’acte de commerce par la forme ou par accessoire ne donne jamais la qualité de commerçant.

Section 2 : L’exercice d’actes de commerce à titre de profession habituelle.

La notion d’habitude n’a été caractérisé ni par la doctrine, ni par les tribunaux (en droit pénale les infractions d’habitudes sont caractérisés par a réitération d’actes délictueux.) En matière commerciale, la question de savoir à partir de combien d’acte accompli on a la qualité de commerçant? Il semble que l’accomplissement d’un seul acte de commerce fut-il important ne suffit pas à conférer la qualité de commerçant. En effet dans un arrêt de la Ch. Com. Du 2 octobre 1984 casse l’arrêt d’une cour d’appel qui avait considéré comme commerçant une personne qui avait accompli qu’un seul acte de commerce. Et même s’il arrive qu’un personne accomplisse habituellement des actes de commerces, il faut encore pour qu’elle soit considéré comme commerçant que ces actes soient accomplit dans le cadre d’une profession, ce qui implique dans un intérêt personnel.

Section 3 : L’exercice d’actes de commerce dans un intérêt personnel.

Pour que l’accomplissement d’acte personnel confère la qualité de commerçant, il faut que ces actes soient accomplis dans un intérêt personnel c’est-à-dire de manière indépendante, en son nom et pour son compte.

Ex. Les employés d’un commerçant ne peuvent jamais avoir la qualité de commerçant/Le gérant d’un SARL n’a pas la qualité de commerçant.

Ex. Si l’Etat et les collectivités territoriales accomplissent quelque fois habituellement des actes de commerce et agissent comme des professionnels, ils n’ont pas pour autant la qualité de commerçant pour la raison qu’ils agissent dans l’intérêt général.

Ex. une personne qui accomplit habituellement des actes de commerce mais dans une intention de biens faisances, ce ne sont pas des commerçants car ils agissent dans le cadre dans une action de charité.

Section 4 : La capacité commerciale.

Pour faire le commerce à titre de profession habituelle, il faut surtout avoir la capacité commerciale. Cette capacité est fixée en principe à l’âge de 18 ans qui correspond à l’âge de la majorité civile. Ce qui fait qu’à priori un mineur ne peut exerce la profession commerciale. Depuis la loi du 15 juin 2010 une distinction est établit entre les mineurs d’une part ceux qui ne sont pas émancipé, d’autre part ce qui sont émancipés. Par ailleurs, même lorsque l’individu est âgé de plus de 18 ans, il arrive parfois que le droit lui dénie toute capacité commerciale: c’est le cas des majeurs protégés.

·Le mineur.

·Les mineurs non émancipés.

Le mineur non émancipé ne peut jamais être considéré comme commerçant ni en droit, ni en fait.

·Justification des incapacités commerciales des mineurs non émancipés.

C’est essentiellement pour protéger le mineur non émancipé des rigueurs du droit commercial, que la loi lui interdit d’être commerçant.

·Les correctifs du mineur non émancipés.

Ces correctifs sont apportés essentiellement lorsque le mineur hérite des fonds de commerce. Plusieurs solutions peuvent être envisagées :

·Vendre le fond de commerce. Le fond de commerce bien meuble incorporel peut être vendu par ses administrateurs légaux (pères et mères). Mais il ne peut le vendre comme ça, la vente doit être autorisé par le juge des tutelles. On a affaire à un fond de commerce prospère.

·Le droit de jouissance légale. Ce droit permet aux pères et mères de profitaient des biens de leur enfant pour assurer son entretient et l’administration de ses biens. L’exercice de ce droit leur permettraient aux parents d’exploités en leur nom le fond de commerce du mineur avec deux précisions : il faut qu’ils exercent une profession qui soit compatible avec une activité commerciale; de plus le droit de jouissance est temporaire il dure jusqu’au 16ème anniversaire de l’enfant, il peut même cesser avec cette âge si l’enfant se marie.

·Location gérance. Il s’agit de la meilleure solution car le mineur va continuer à être propriétaire de son fond de commerce mais ce fond de commerce sera exploité par un commerçant. Le fond de commerçant va être donné à un commerçant qui va le gérer.

Les inconvénients: si le commerçant exploite mal le fond de commerce, l’exploitation peut entraîner la ruine du fond de commerce ; l’enfant sera tenu solidairement des dettes liés à l’exploitation du fonds de commerce pendant un délai de 6 mois depuis la publication du contrat de location gérance au registre du commerce et des sociétés. Pour le locataire gérant il est confronté à un risque de ne pas voir renouveler le contrat de location gérance (art 504 al.3 du code civil)

·L’apport du fond de commerce en société. Les représentants peuvent décider de faire un apport (fond de commerce) à une société qui existe déjà, l’autre manière est de créer une personne morale qui va exploiter le fond de commerce.

·La création d’une société. A condition que cette société n’exige pas des associés la capacité commerciale.

·Les conséquences de l’incapacité du mineur non émancipé.

Malgré son incapacité, il peut arriver que le mineur accomplisse des actes de commerce isolés voir à titre de profession habituelle. Malgré l’accomplissement de ces actes, le mineur sera protégé par la loi.

·Il peut demander la nullité des actes qu’il a accomplit, l’action en nullité se prescrit par 5 ans à partir du jour où il devient majeur ou émancipé : art. 1304 du Code civil.

·Il peut demander la rescision des contrats pour lésion (rescinder) dans lesquels il aurait été léser : art. 1305 du code civil. Mais dans ce cas là, l’art.1312 le mineur peut être condamné à rembourser au cocontractant les sommes dont il a tiré profit.

·Il ne peut jamais être considérer comme un commerçant. L’incapacité du mineur non émancipé lui confère une immunité commerciale quasi absolue.

·Le mineur émancipé.

L’émancipation est une forme d’anticipation de la majorité. Elle donne au mineur la capacité d’accomplir des actions aux mêmes titres qu’un majeur. L’art. 413-6 du code civil précise que le mineur émancipé est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile.

·Les conditions d’accès à la capacité commerciale du mineur émancipé.

L’art. 2 du Code de commerce de 1807 prévoyait déjà qu’un enfant mineur émancipé puisse être autorisé à être commerçant. Cette capacité est confirmée par une loi du 14 décembre 1964. (La loi Giscard du 5 janvier 1974 est venue supprimer toute capacité commerciale au mineur émancipé.) Ces lois posaient trois conditions: il fallait être émancipé ; âgé de 18 ans ; autorisé par père et mère cette autorisation devait être affiché à la porte du tribunal.

Depuis la loi du 15 juin 2010 ces conditions ont été reprises notamment par les arts. L 121-2 du Code de commerce et 413-8 du Code civil: le mineur doit être émancipé et cette émancipation est donnée par une autorité judiciaire, cette autorité est soit le juge des tutelle si la demande est faite en même temps que la demande d’émancipation soit le président du tribunal de 1ère instance si la demande est faite après l’émancipation. Il faut que le mineur déclare au registre du commerce et des sociétés (RSC) l’autorisation qu’il a d’être commerçant.

·L’émancipation et la question de l’âge de la capacité commerciale.

Entre 1807 et 1974 il fallait avoir 18 ans révolus. La loi du 15 juin 2010ne fixe aucune condition d’âge, la seule condition est l’émancipation.

L’émancipation par mariage: Lorsque le mineur est émancipé par mariage, la loi ne pose aucune condition d’âge pour que cette émancipation lui permette de bénéficier de la capacité commerciale, ce qui fait que la loi n’exige de condition d’âge que pour le mariage et non l’émancipation. Les conditions d’âge pour se marier connaissent des exceptions avec des dispenses données par le Procureur de la République. Un mineur émancipé par mariage pourrait être commerçant.

L’émancipation par autorité de justice: cette émancipation ne peut être demandée qu’en faveur des enfants âgés de 16 ans. S’agissant de l’émancipation judiciaire elle est donnée par soit le juge des tutelles soit le président du TGI qui est amené à vérifier par la suite si les conditions sont réunies pour permettre à l’enfant d’être commerçant.

·L’autorisation d’être commerçant.

Il s’agit d’une condition impérative qui a toujours était exigé par les différentes législations, la seule différence prévoit que la famille donnait l’autorisation et non le juge. La loi de 2010 a considéré qu’il fallait rendre plus solennelle cette autorisation, elle est ainsi donnée par une autorité judiciaire.

La loi prévoit que le juge des tutelles donne son autorisation après avoir examiné l’existence de justes motifs. Mais la loi ne définit pas ce qu’elle entend par juste motif.

Ex. Si le mineur hérité d’un fond de commerce ayant appartenu à son père, et si le fond de commerce était exploité dans le cadre d ‘une société en non collectif (SNC) dans laquelle tous les associés ont la qualité de commerçant. Si le père décède et l’enfant devient émancipé avant le décès de son père mais pas majeur. Hors la loi exige la capacité commerciale : le mineur peut demander au Président du TGI l’autorisation en qualité d’associé. Le juge donnera forcement la qualité à ce mineur.

·L’entendu de la capacité commerciale.

En matière civile, la capacité confère les droits les plus étendus parce que l’art. 413-8 du Code civil précise que le mineur est capable comme un majeur de tous les actes de la vie civile. La loi commerciale ne précise pas les droits conférés au mineur.

Il faut dire que la capacité commerciale confère au mineur le droit d’accomplir tous les actes de la vie commerciale comme un majeur.

Pierre Cathala disait à propos du mineur commerçant en 1966 : «plus rien ne l’entrave, ni ne le protège, il accède aux pouvoirs et aux risques de la pleine capacité».

Tous les auteurs étaient d’accords pour dire que la capacité du mineur était pleine et entière, il exerce ce métier de commerçant à ses risques et périls.

·Les majeurs protégés.

Aucune disposition du Code de commerce ne prévoit expressément la situation résultant de la protection de certains majeurs. On se réfère aux dispositions du Code civil pour déterminer la situation commerciale des majeurs protégés et se prononcer sur la capacité commerciale de ces majeurs. Le Code civil prévoit trois conceptions.

·Les majeurs placés sous sauvegarde de justice.

C’est la mesure de protection la plus légère, temporaire. La loi prévoit que les majeurs sous sauvegarde de justice conservent l’exercice de leur droit : art. 435 du Code civil. Cela veut dire que le majeur conserve sa capacité civile et commerciale. Mais l’art. 435 al. 2 prévoit une situation qui peut dérouter les cocontractants du majeur sous sauvegarde de justice qui leurs permettent de demander la rescision pour lésion ou la réduction pour excès.

Les cocontractants contenus de ces dispositions ne vont jamais contracter avec un majeur placé sous sauvegarde de justice car risque de perte de temps et d’argent.

·Le majeur sous tutelle.

Le majeur placé sous tutelle est représenté dans tous les actes nécessaires à la gestion de son patrimoine: art. 474 du code Civil. En conséquence, il est possible d’affirmer que sur le plan commercial ce majeur est dans une situation quasi identique à celle d’un enfant mineur non émancipé.

·Le majeur sous curatelle.

Un majeur peut être placé sous curatelle lorsque sans être hors d’état d’agir lui-même il a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile. La personne qui est chargé de le conseiller ou de le contrôler est son curateur. La loi prévoit en matière civile comme commerciale que les actes importants ne peuvent être accomplis sans l’assistance du curateur. En revanche, les actes simples que l’on appelle les actes de la vie courante peuvent être accomplis par le majeur en curatelle seul.

Le régime de protection de ce majeur rend difficilement envisageable l’exercice d’une activité commerciale à titre de profession habituelle.