La détection et prévention des difficultés des entreprises
La prévention des difficultés des entreprises était déjà l’objectif de la loi du 1er mars 1984 qui avait consacré le règlement amiable. La loi du 26 juillet 2005 a développé encore plus le volet prévention des difficultés des entreprises. Le titre 1 du livre 6 s’appelle « de la prévention des la difficulté de entreprises, du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation« . Les procédures visées par les textes sont préventives, c’est à dire qu’elles visent à anticiper le règlement des difficultés avant que la situation du débiteur ne soit irréversible. Le dispositif mis en place par la loi du 26 juillet 2005 avait mis l’accent sur la détection le plus tôt possible des causes de défaillances. L’ordonnance de 2008 n’a pas bouleversé le dispositif mis en place en 2005.
Ces techniques repose sur la consécration de procédure d’alerte, mais elle s’accompagne de mode conventionnel de règlement des difficultés de l’entreprise tel que le mandat ad hoc, ou encore la procédure de conciliation.
L’intervention du judiciaire déplait au dirigeant, car on le contraint à déposer ses comptes sociaux mais aussi le tribunal peut contraindre à répondre à des questions. Dans le suivi de la situation de l’entreprise on se demande ce qui légitime l’intervention. Ce sont des prérogatives au président pas au tribunal. Jusqu’où peut-on aller en fait ?
L’ordonnance du 30 janvier 2014 vient alléger les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises. On la trouve au Journal Officiel du 1er février. Cette ordonnance allège la procédure comptable et l’article 5 de l’ordonnance nous intéresse, il vient ajouter L232-25 du code du commerce, lors du dépôt prévu par les articles L232-21 à 23 les sociétés répondant à la définition des micros entreprises peuvent déclarer que les comptes annuels qu’elle dépose ne seront pas rendus publics. Il y a une exception qui sera prévue dans le second alinéa de cet article qui précise que les autorités judiciaires et les autorités administratives ainsi que la banque de France auront toutefois accès à ces comptes. Cela ne dispense donc pas de déposer les comptes mais on aménage en permettant à ces entreprises de ne pas rendre les comptes publics. Cela rend peut être le dépôt plus simple.
La prévention suppose pour être effective que les difficultés rencontrées par une entreprise soient détectées suffisamment tôt. Cependant il convient de remarquer que cette détection peut être rendue possible par la publicité de certaines informations économiques et financière relatives à l’entreprise.
Section 1 : Les informations économiques relatives à l’entreprise
Le code de commerce soumet les entreprises à des obligations comptables qui vont permettre de connaître en permanence leurs situations financières et par voie de conséquence qui vont permettre d’anticiper la dégradation de celle-ci. C’est la loi du 1er mars 1984 qui a considérablement étendu les obligations comptables mises à la charge des entreprises en consacrant notamment l’exigence d’une comptabilité prévisionnelle.
Ces informations comptables sont par ailleurs accessibles aux tiers qui vont pouvoir détecter également les difficultés que traverse l’entreprise.
- Cette information passe par un dépôt obligatoire au greffe du tribunal de certains documents comptables.
—> L’article L232-22 du code de commerce (cet article a été modifié par la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l’allégement des démarches administratives) = les SARL sont tenues de déposer au greffe du tribunal pour être annexée au RCS les comptes sociaux annuels. Les comptes sociaux annuels = bilan de l’entreprise qui fait apparaître les éléments d’actifs et passif, ainsi que le compte de résultat qui récapitule les produits et les charges de l’exercice en cours.
Le rapport de gestion doit faire l’objet d’un dépôt, ainsi que le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels.
—> La même obligation de dépôt pèse sur les sociétés par actions (articles L232-23) ainsi que certaines SNC dont tous les associés sont des SARL ou des sociétés par actions (article L232-21)
—> L’article L526-14 étend cette obligation de dépôt à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée, mais le dépôt s’effectue alors aux registres de publicités légales auprès duquel a été effectuée la déclaration d’affectation.
—> Pour les groupes de sociétés, l’obligation de dépôt concerne les comptes consolidés.
Les comptes consolidés = récapitulent sur un même document les comptes de toutes les sociétés du groupe.
Les comptes sont certifiés par les commissaires aux comptes de la société mère.
Cette obligation n’est pas une exclusivité nationale car deux directives européennes des 9 mars 1968 et 25 juillet 1987 ont rendu obligatoire les dépôts des comptes sociaux dans tous les états de l’UE.
En pratique, les dirigeants rechignent à procéder à ce dépôt pourtant en cas de non dépôt de ces documents, le débiteur encourt une amende de 1500€ portée à 3000€ en cas de récidive et ce conformément à l’article R247-3 du code de commerce.
Ils ne déposent pas pour deux raisons :
- —> Les dirigeants ne veulent pas que les concurrents aient accès à des informations économiques de l’entreprise.
- —> Souvent l’absence de dépôt de ces comptes est liée au fait que ces comptes ne sont pas établis ce qui induit un état de cessation des paiements.
Si les comptes ne sont pas établis c’est qu’on ne peut pas rémunérer l’expert comptable.
—> L’article L123-5-1 du code de commerce prévoit qu’en cas de non dépôt de ces documents, tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce d’enjoindre aux dirigeants sociaux de procéder aux dépôts de ces documents.
La formule « tout intéressé » a été entérinée par la chambre commerciale dans une décision du 3 avril 2012 = ancien salarié avait saisi le président du tribunal de commerce de Bordeaux pour qu’il soit fait injonction à son ancien employeur de déposer les comptes annuels auprès du greffe du TGI.
L’ancien employeur dénonçait l’absence d’intérêt à agir, la Cour de cassation a confirmé la recevabilité de la démarche du salarié.
– Le ministère public peut engager cette procédure de référé injonction aux fins de désigner un mandataire avec mission pour lui de procéder aux dépôts des comptes à la place du dirigeant. (4 arrêts de la CA de Douai le 30 octobre 2012).
– La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a également élargi ce droit de regard en permettant au Président du tribunal de commerce d’adresser lui même une injonction de faire au débiteur à fin de régulariser sa situation à bref délai. (Article L611-2 2°).
– Cette procédure est facilitée l’article L232-24 du code de commerce, prévoit que le greffier dès qu’il constate l’inexécution du dépôt des comptes sociaux doit prévenir le Président du tribunal de commerce afin que ce dernier puisse exerce le cas échéant les prérogatives de l’article L611-2 2°.
Ce pouvoir d’injonction a été étendu par l’article L526-14 à l’EIRL qui n’a pas dépose ses comptes.
– Ce pouvoir d’investigation reconnu au président du tribunal de commerce suscite actuellement de vives critiques comme en témoigne la QPC formée par le dirigeant d’un groupe de société qui n’avait pas procédé au dépôt des comptes exigés par les textes.
La chambre commerciale a considéré dans une décision du 15 janvier 2013 qu’il n’avait pas lieu à renvoyer au Conseil Constitutionnel la QPC de ce dirigeant en considérant : « les restrictions au principe de la liberté d’entreprendre qui peuvent résulter de ce texte répondent à un motif d’intérêt général de transparence économique poursuivie par le législateur et ne porte pas atteinte disproportionnée à ces principes, atteintes qui auraient pour effet d’en dénaturer la portée« .
– Dans une seconde décision rendue par la chambre commerciale le 3 septembre 2013, le texte fait l’objet d’une attaque différente qui pose la question de sa compatibilité avec le principe du droit à un procès équitable et est également soulevé la question de la violation des règles de l’encadrement de l’auto-saisine du président du tribunal de commerce.
La chambre commerciale estime qu’il n’y a pas lieu à renvoi devant la Conseil Constitutionnel.
Le texte semble s’inscrire dans un contexte général de transparence économique qui justifie la contrainte exercée sur les dirigeants.
—> Ces deux décisions de la chambre commerciale contrastent avec la décision du Conseil Constitutionnel le 7 déc. 2012 qui a déclaré inconstitutionnelle les dispositions du code de commerce autorisant le tribunal de commerce à se saisir d’office aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire.
Dernièrement le conseil national des commissaires aux comptes a précise que lorsque le Commissaire Aux Comptes (CAC) est informé que les comptes n’ont pas été déposés, peut procéder à la révélation de faits délictueux au procureur de la république et doit communiquer cette information aux dirigeants de la société.
Cette obligation de déposer les comptes est au cœur de nombre débats au point que le premier ministre a annoncé au printemps dernier que cette obligation de dépôt de comptes pourrait disparaître pour les entreprises de moins de 10 salariés et qui réaliseraient moins de 700 00€ de CA.
Cela pourrait être allégé pour les entreprises réalisant un maximum de 8milliions d’euros maximum.
Concrètement 1,4M d’entreprises seraient concernées.
Section 2 : Les procédures d’alerte
Les procédures d’alerte en cas de difficulté des entreprises
Section 3 : Le droit de convocation du président du tribunal de commerce
Cette convocation trouve sa source dans l’article L622-2 I du code du commerce. Cet article énonce que lorsqu’il résulte de tout acte document ou procédure qu’une société commerciale, un GIE ou une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, connait des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soit envisagées mesures propres à redresser la situation.
Deux observations :
- La convocation n’est pas une nouveauté de la loi du 26 juillet 2005 en réalité, cette convocation avait été instituée déjà par la loi du 1er mars 1984 qui avait consacré et surtout formalisé une pratique suivie par certains présidents des tribunaux. A l’époque on parlait de cellule de prévention si ce n’est qu’à l’époque les présidents ne convoquaient les dirigeants que sur des critères comptables. La formule employée par L611-2 a évolué et dans le bon sens puisque désormais il suffit que l’entreprise connaisse des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et la formule laisse un plus large pouvoir d’appréciation par le président.
- La seconde observation est que l’article prévoit que la convocation est au profit du président du Tribunal de Commerce et ce pouvoir n’a pas d’équivalent pour le président du TGI à l’égard des professionnels indépendants et des personnes morales de droit privé autre que les sociétés commerciales, toutefois le projet de réforme de la prévention des difficultés des entreprises prévoit d’insérer dans le code de commerce un article L611-2-1 qui rend applicable le droit de convocation aux personnes morales de droit privé ainsi qu’aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Le président du TGI bénéficierait alors des mêmes pouvoirs que ceux du président du tribunal de commerce. sur el fond ce qu’il faut comprendre c’est que cette convocation est une simple faculté ouverte au président du Tribunal de Commerce ce n’est en aucun cas une obligation pour lui. La loi de 2005 indique que la convocation a lieu pour que soit envisagées les mesures propres à redresser les difficultés de l’entreprise. En pratique la convocation a souvent le mérite d’éclairer le dirigeant lui-même sur la situation de son entreprise et en tout état de cause le président du tribunal ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. le formalisme de la convocation est à R611-11 et s du code du commerce. le président du tribunal de commerce ne dispose d’aucun pouvoir de coercition pour contraindre les dirigeants pour contraindre les dirigeants à répondre à sa convocation, le législateur a misé sur l’impact de l’autorité d’un magistrat pour convaincre le dirigeant de prendre un certain nombre de mesures relatives à son entreprise. Malgré tout il apparait que la convocation est suivie d’effet puisque 80% des dirigeants s’y rendraient. Sur le fond cette convocation a lieu pour que le dirigeant prenne conscience des choses à faire pour redresser l’entreprise. Sur la forme cette convocation a été renforcée par la loi du 26 juillet 2005 puisqu’au terme de l’entretien un procès verbal sera dressé qui mentionne la date de l’entretien ainsi que l’identité des personnes présentes. Si le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation il sera alors dressé un PV de carence. On a détaillé l’investigation du TC, la loi de 2005 a innové en la matière puisque le président qui s’estime insuffisamment informé peut poursuivre ses investigations en obtenant la communication de tous les moyens d’information comptable et financière auprès des commissaires aux comptes, des représentants du personnel, de l’administration fiscale et des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement principalement la BANQUE DE FRANCE. La demande de renseignement peut avoir lieu à l’issu de l’entretien mais également depuis 2005 lorsque le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation. Sur la forme cette demande de renseignement doit être adressée dans el délai d’un mois à compter de la date de l’entretien ou du PV de carence. Elle doit d’ailleurs être accompagnée de la copie du PV d’entretien ou du PV de carence. Suite à cette convocation, si le dirigeant a répondu le président peut au terme de l’entretien lui suggérer d’utiliser des procédures de conciliation ou encore de mandat ad’ hoc. Si au contraire le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation il n’y a aucun pouvoir de coercition mais des décisions récentes témoignent de la volonté de certains magistrats de relier la carence du dirigeant à une faute de gestion ce qui permettrait de déboucher sur une condamnation pécuniaire de celui-ci. Si les conditions sont réunies. De toute évidence la condamnation pécuniaire dans l’esprit des magistrats c’est L651-2 sur l’insuffisance d’actifs. On a un arrêt du 20 juin 2013 de la cour d’appel de Grenoble « attendu que malgré l’augmentation des pertes, MX a poursuivi l’exploitation déficitaire de la société, et n’a été interrompu dans cette poursuite d’activité que par la saisine d’office du tribunal de commerce suite à l’échec de sa convocation à l’entretien avec le président de ce tribunal dans le cadre de la procédure de prévention »,
On a deux choses à ajouter sur le pouvoir de convocation ;
- Dans le cadre de ce pouvoir la nature des prérogatives du président a pu se poser les auteurs admettent que ce dernier ne peut pas agir dans un cadre juridictionnel parce qu’il ne statut pas sur un litige. Un auteur avait parlé de « para-judiciaire ». Jusqu’à une période récente l’absence de réponse du dirigeant à l’entretien à laquelle s’ajoutait souvent le non dépôt des comptes sociaux permettait au président de saisir le tribunal pour demander un redressement judiciaire. En déclarant inconstitutionnelle la possibilité pour le tribunal de commerce de se saisir d’office en vue de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le conseil constitutionnel dans sa décision du 7 décembre 2012 semble avoir jeté un trouble sur l’un des prolongements que pouvait emprunter le droit de convocation du président du tribunal de commerce. le Conseil Constitutionnel dans cette décision rappelle que la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver sa justification qu’à la condition que soit instituée par la loi des garanties propres à assurer le principe d’impartialité. L’idée est que rien ne garantit que le tribunal ne préjuge pas sa position lorsqu’il sera appelé à statuer sur le fond du dossier. Lire la chronique à la revue des procédures collectives : déclaration d’inconstitutionnalité… 2013 n°janvier février page 10.