La loi applicable au divorce en droit international privé

En droit international privé, les règles applicables au divorce dépendent de la loi du pays dans lequel les conjoints ont leur domicile habituel ou, à défaut, de la loi du pays avec lequel la situation présente les liens les plus étroits. La loi applicable au divorce peut avoir des conséquences importantes sur les droits des conjoints en matière de garde des enfants, de pension alimentaire, de répartition des biens et de toutes autres questions liées à la séparation. C’est pourquoi il est important de déterminer la loi applicable dès le début de la procédure de divorce.

La matière a été modifiée par le droit européen, le règlement adopté le 20 décembre 2010 détermine la loi applicable aux causes du divorce, ce règlement entrera en vigueur le 21 juin 2012. Pourquoi l’Union Européenne s’est-elle mêlée du divorce ? Le traité de Lisbonne donne compétence à l’Union Européenne pour s’intéresser au Droit International Privé de la famille. Le fondement de cet intérêt : pour faciliter la libre circulation des personnes au sein de l’UE, déterminer la loi applicable aux relations familiales. Ce règlement ne sera pas applicable dans un 1^er temps dans tous les états membres car il faut que les états déclarent vouloir appliquer le règlement, aujourd’hui seuls 14 états ont déclarés vouloir appliquer ce règlement.

Le domaine matériel d’application du règlement est limité au divorce et causes de séparation de corps, les effets du divorces restent soumis à la loi applicable, désigné par le Droit International Privé de chaque état, en France article 209 Code Civil, ce texte à partir de juin 2012 ne sera pas applicables aux causes du divorce mais restera applicable aux effets du divorce.

Le règlement a caractère universel, le juge des états membres qui l’applique devront l’appliquer à tous les époux qui divorcent devant eux quelque soit leu nationalité, quelque soit le domicile des époux.

Le règlement va révolutionner le Droit International Privé du divorce en proposant des solutions absentes du Droit International Privé français et du Droit International Privé des autres états membres de l’Union Européenne.

I- La loi applicable aux causes du divorce

Causes du divorce : objet du règlement du 20 décembre 2010.

A- Le choix de la loi applicable au divorce

Le règlement laisse le choix aux époux, véritable révolution, jamais en Droit International Privé français on a admit que les époux choisissent la loi applicable à leu divorce.

– L’objet du choix

Le choix n’est pas illimité, les époux peuvent simplement choisir une loi parmi plusieurs lois que le règlement énumère. Ces lois sont :

– la loi de l’état de la résidence habituelle des époux au moment de leur choix,

– la loi de l’état de la dernière résidence habituelle si l’un d’eux y réside encore au moment de la conclusion de la convention de choix,

– la loi de la nationalité de l’un des poux au moment de la conclusion de la convention de choix,

– la loi du juge qui sera saisi du divorce.

Pourquoi le législateur ouvre t-il cette liberté aux époux ? L’idée est de créer un marché européen du divorce, on considère les époux comme consommateurs de divorce, on leur permet de choisir la loi et le juge du divorce. Il s’agit d’une marchandisation du divorce selon M. Loquin. Les consommateurs pourront choisir le meilleur produit selon eux, le meilleur rapport qualité/prix.

– La manifestation du choix

A quel moment les époux peuvent-ils choisir la loi applicable à leur divorce ? A tout moment, les époux peuvent choisir dès le mariage la loi applicable à leur futur divorce, on pourrait imaginer que ce choix peut être fait dans le contrat de mariage. Tout au long du mariage et jusqu’à la procédure de divorces, et même en cours de procédure, les époux peuvent choisir la loi, visiblement les époux peuvent choisir la loi tant le débat au fonds n’a pas été tranché.

Ce choix peut être modifié par un accord de volonté des époux pendant le mariage.

La forme du choix : le règlement prévoit simplement une forme écrite, un écrit daté et signé des deux époux. La pratique des notaires sera de formaliser ce choix par un acte authentique et fournir aux époux des indications et conseils sur le bon choix.

Le règlement prévoit que l’état membre dans lequel les 2 époux ont leur résidence habituelle peut imposer des règles formelles supplémentaires.

Le règlement prévoit l’hypothèse de choix par correspondance, formalisé par un écrit daté et signé des époux.

– La validité du consentement

Le règlement énonce que le choix éclairé des deux conjoints est un principe essentiel du règlement, chaque époux devra savoir exactement quelles sont les Conséquence juridiques et sociales du choix de la loi applicable. Ce principe permettra d’attaquer ce choix en cas d’erreur sur le contenu du droit choisi, il y aura des actions pour vices du consentement ou dol pour demande la nullité de l’accord sur le choix.

Le règlement prévoit que la loi applicable à l’action en nullité de la convention sera la loi applicable au divorce si la convention était valable. (La loi dont les époux ont fait le choix pour régir leur divorce s’appliquera à l’action en nullité).

B- La loi applicable en l’absence de choix

Le règlement prévoit une règle de conflit qualifiée de règle de conflit à tiroirs :

En l’absence de choix des époux, la loi applicable sera celle :

– de la résidence habituelle des époux au moment de la saisine du juge du divorce,

– si les époux n’ont pas de résidence habituelle dan le même état, la loi applicable sera celle de la dernière résidence habituelle des époux pour autant que cette résidence n’est pas pris fin plus d’un an avant la saisine du juge du divorce, et pour autant que l’un de époux réside encore dans cet état au moment de la saisine du juge du divorce.

– Si cette règle ne peut pas s’appliquer en raison de ces conditions, on appliquera la loi de la nationalité commune des époux au moment de la saisine du juge du divorce

– Si les époux n’ont pas la même nationalité, la loi applicable sera celle de la juridiction saisie.

C- Loi applicable à la conversion en divorce de la séparation de corps.

Le droit français connait 2 institutions : divorce et séparation de corps, ne met pas fin au mariage mais permet aux époux de vivre séparément. Il existe dans les systèmes juridiques qui connaissent ces deux institutions des passerelles pour transformer la séparation de corps en divorce. Parfois la conversion se fait automatiquement au bon d’un temps parfois il faut la demander.

Le règlement énonce un principe : la loi applicable à la conversion est la loi applicable qui était applicable à la séparation de corps. Mais les époux peuvent choisir une autre loi pour convertir la séparation de corps en divorce. L’intérêt des de permettre la conversion quand la loi applicable à la séparation de corps ne prévoit pas la conversion. Ce choix portera sur une des lois que les époux peuvent choisir pour divorcer.

D- La consécration du droit au divorce

Le droit européen considère que le droit de divorcer est un droit fondamental, mais dans certains pays le divorce n’est pas permis. Le souci des autorités européennes a été de permettre à tout européen de pouvoir divorcer sans être gêné par des règles contraires, d’où un texte prévoyant une règle matérielle permettant à tout européen de divorcer. Quand la loi applicable ne prévoit pas le divorce, quand il n’y a pas d’égalité au divorce entre les époux, la loi du juge saisi s’applique. Il suffira de demander le divorce dans un pays qui connait cette institution pour contourner les règles nationales qui interdit ou ne connait pas le divorce.

II- La loi applicable aux effets du divorce

Le droit européen se désintéresse des effets du divorce, le Droit International Privé des états membres va déterminer la loi applicable. E Droit International Privé français article 309 Code Civil détermine la loi applicable aux effets du divorce.

A- Application de la loi désignée article 309 Code Civil

Ce texte dit dans quel cas la loi français est applicable à un divorce : quand les deux époux ont la nationalité française, et quand les époux résident en France alors qu’ils n’ont pas la nationalité française. Quand la loi française n’est pas applicable, on applique la loi étrangère qui se reconnait compétente, cd la loi étrangère dont les règles de Droit International Privé la désigne comme loi applicable au divorce des époux. Difficultés si aucune loi ne se reconnait compétente, retour à l’application du droit français ; quand plusieurs lois se reconnaissent compétentes, retour à l’application du droit français.

En réalité, la loi applicable aux effets du divorce va être concurrencée par un grand nombre de loi applicables à certaines questions du divorce.

B- Application de la loi du juge saisi à la procédure de divorce

Les règles qui encadrent la procédure de divorce ne sont pas désignées par le Code Civil, on appliquera les formes de la loi du lieu où le divorce est prononcé.

La loi du lieu où le divorce est prononcé va déterminer quelle autorité qui a le pouvoir de divorcer les époux (parfois ne peut être que l‘autorité judiciaire comme en France, dans d’autres pays on admet le divorce religieux, divorce administratif).

La loi locale va déterminer toutes les formes empruntées par la procédure. De même les mesures provisoires qui vont être prises pendant la procédure vont dépendre de la loi du juge saisi.

La loi locale va déterminer si les époux peuvent être représentés par un avocat commun ou si chaque époux doit avoir un avocat propre.

C- Loi applicable à l’autorité parentale et à la garde des enfants des divorcés

Enjeux important du divorce

On aurait pu penser que la loi désignée par article 309 Code Civil s’applique, mais interfère a Convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur la loi applicable à la protection des mineurs. La Cour de Cassation a jugé que cette Convention s’appliquait aux enfants des divorcés, son contenu va se substituer à la loi applicable aux effets du divorce.

La loi de la nationalité des enfants déterminera la loi applicable à l’autorité parentale, et non pas la loi des effets du divorce.

D- Application de la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires entre époux divorcés.

Il s’agit de traiter des effets pécuniaires du divorce. Dans certains pays il s’agit d’une pension alimentaire. En droit français on a choisit l’institution de la prestation compensatoire. Cour de Cassation a jugé que la matière était régie par la Convention de La Haye. On retrouve la règle de conflit de loi en cas de pension alimentaire pendant le mariage. Cela permet une unité des solutions pendant des après le mariage.

E- Domaine résiduel de la loi désignée par article 309 Code Civil

Le problème du nom de l’épouse divorcée, on applique la loi des effets du mariage.

Dépendra de la loi des effets du mariage, les questions de la Responsabilité civile de l’époux qui commet des fautes en raison du divorce.