Droit administratif : cours de L2 semestre 1 et 2

DROIT ADMINISTRATIF

«L’existence même du droit administratif est un miracle» Professeur Weil. Pourquoi est-ce un miracle ? Alors même que le droit administratif est ancré dans la réalité. Le préfet, peut limiter la liberté d’un individu au nom de l’intérêt général. Le droit administratif est présent partout et même dans les plus petites choses.

Le droit administratif est quelque chose de très original, mais surtout quelque chose de très précaire. Le droit privé régit les relations entre particuliers, le respect du droit privé est assuré par le contrôle d’un juge, au besoin la force publique interviendra pour faire respecter cette décision du juge judiciaire. Les particuliers sont soumis au droit privé parce qu’ils sont obligés de le respecter, ils y sont forcés par un tiers ; l’Etat au moyen de la force publique. En revanche, le droit administratif régit les relations entre les particuliers et l’administration. Dès lors l’autorité publique accepte de se soumettre à un droit, qu’elle pourrait ignorer puisqu’en définitif aucune autorité si ce n’est elle-même ne peut la contraindre à respecter le droit administratif. Le miracle de droit administratif c’est donc le respect spontané du droit administratif par l’administration. L’Etat est souverain mais il accepte de limiter sa souveraineté en posant les limites juridiques à son action.

Les particuliers sont soumis au droit privé parce qu’ils sont obligés de le respecter, ils y sont forcés par un tiers ; l’Etat au moyen de la force publique. En revanche, le droit administratif régit les relations entre les particuliers et l’administration. Dès lors l’autorité publique accepte de se soumettre à un droit, qu’elle pourrait ignorer puisqu’en définitif aucune autorité si ce n’est elle-même ne peut la contraindre à respecter le droit administratif. Le miracle de droit administratif c’est donc le respect spontané du droit administratif par l’administration. L’Etat est souverain mais il accepte de limiter sa souveraineté en posant les limites juridiques à son action.

Processus, historique, progressif et long. C’est ce qui nous permet aujourd’hui de vivre dans un Etat de droit.

Voici le Plan du cours de droit administratif sur www.cours-de-droit.net : :

• I – Définition du droit administratif
• II – L’apparition du droit administratif
• III – Les caractères du droit administratif
• A)La signification du droit administratif
• B)Les principes du droit administratif
• 1) Le caractère prétorien du droit administratif
• a) Un caractère prétorien affirmé
• b) La relativité actuelle du caractère prétorien du droit administratif
• 2) Le caractère autonome du droit administratif
• 3) Les principes directeurs du droit administratif
• a)L’intérêt général
• b)Les valeurs du droit administratif
• IV – Les transformations contemporaines du droit administratif
• A) Les causes de la transformation
• 1) Les causes internes
• 2) Les causes externes
• B) Les effets de la transformation
• 1) La banalisation du droit administratif
• 2) Le maintien de la spécificité du droit administratif
• V – Le droit administratif en Europe
• PremièrePARTiE
• LE FONDEMENT DE L’ACTiON ADMiNiSTRATiVE : LE PRiNCiPE DE LEGALiTE
• Titre Premier –
• le contenu de la légalité administrative : les sources hiérarchisées du droit administratif.
• Chapitre 1 – Les transformations contemporaines des sources du droit administratif
• Section 1. L’élévation des sources du droit administratif
• I)La source constitutionnelle
• A) Le contenu des sources constitutionnelles
• a) La variété des règles constitutionnelles
• 3) Les caractéristiques des sources constitutionnelles
• B)Le rang hiérarchique de la Constitution ; la primauté des sources constitutionnelles
• 1.Une primauté sur la loi contrariée : les limites historiques du respect de la Constitution
• 2.Une primauté sur la loi confortée
• a) L’évolution de la jurisprudence administrative
• b) La Question Prioritaire de Constitutionnalité
• II – Le droit international
• A)Le contenu des sources internationales
• 1. Les traités internationaux
• a)La régularité de l’introduction des traités en droit français
• b) La condition de réciprocité
• c) Le caractère des traités internationaux
• 2. Le droit international non-écrit
• B)Le rang du droit international
• 1. Le rang des traités internationaux
• a)Le caractère infra-constitutionnel
• b) Le caractère supra-législatif
• c) L’articulation des traités entre eux
• 2. Les traités de droit international non-écrit
• Section 2. L’européanisation des sources
• I – Le contenu des sources communautaires
• A)La spécificité des sources communautaires
• B)La variété des sources européennes
• 1. Les sources européennes non-écrites
• 2. Les principes généraux du droit communautaire
• II – Le rang hiérarchique du droit l’Union Européenne
• Section 3. La fragilisation des sources
• I – La soft Law
• II – Les difficultés soulevées par la soft Law
• CHAPITRE 2 – LES SOURCES TRADITIONNELLES DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE
• Section 1. Les sources législatives
• I) La diversité des lois
• A)Les ordonnances
• B)Les lois référendaires
• C)Les mesures de l’article 16
• II) Le domaine de la loi ordinairee
• A)Le domaine de l’article 34 de la Constitution
• B)Le dépassement du domaine
• III) L’évolution contemporaine de la source législative
• A)L’appauvrissement de la source législative
• 1. L’inflation législative
• 2. La fragilisation des lois
• B)Les remèdes apportés
• 1. Le renforcement de la qualité des lois
• 2. La codification
• Section 2. Les actes administratifs
• I) Les titulaires du pouvoir règlementaires
• A)Les titulaires au niveau national
• 1. Les autorités en principe compétentes
• 2. Les autorités compétentes par exception
• B)Au niveau local
• II) Les formes du pouvoir règlementaire
• A)Le pouvoir règlementaire autonome
• B)Le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi
• C)Les pouvoirs règlementaires spéciaux
• III – L’encadrement du pouvoir règlementaireIV – Le rang des sources règlementairesV – Les principes généraux du droit
• Titre II – Le contrôle de la légalité administrative
• Chapitre 1^er– La nature duale du contrôle de la légalité administrative
• Section 1. Le contrôle non-juridictionnel
• I) L’importance relative des contrôles non juridictionnels
• II) La variété des contrôles non juridictionnels
• A)Les recours administratifs
• 1. La variété des recours administratifs
• 2. Le régime juridique de ces recours
• B)Le recours devant les autorités indépendantes
• Section 2. Le contrôle juridictionnel
• I) L’histoire de la juridiction administrative
• II) L’organisation de la juridiction administrative
• A) Le conseil d’Etat
• a)L’organisation du conseil d’Etat
• b) La composition du conseil d’Etat
• B) Les TA et CAA
• 1. L’organisation des tribunaux et des cours
• 2. La composition
• C) Les juridictions administratives spécialisées
• III) La compétence de la juridiction administrative
• A) La répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires
• 1. La détermination du champ de compétence du juge administratif
• a)La répartition des compétences prévue par la loi
• b)La répartition des compétences fixées par la jurisprudence
• c) Le problème des questions accessoires au litige principal2) Le règlement des conflits de compétence : le rôle du tribunal des conflits
• a)L’organisation du tribunal des conflits
• b)L’intervention du tribunal des conflits
• B) La répartition des compétences au sein de la juridiction administrative
• IV) Les principes généraux de la juridiction administrative
• A)L’unité de la juridiction administrative
• B)L’indépendance et l’impartialité
• C)Le délai raisonnable de jugement
• Chapitre 2 – La mise en œuvre du contrôle juridictionnelSection 1. La typologie des recours juridictionnels devant le juge administratifSection 2 – Le recours pour excès de pouvoirs
• I) La saisine du juge administratif
• A) Les conditions tenant à l’acte attaqué
• 1)Les caractères de l’acte attaqué
• 2)Les actes incontrôlables
• a)Les actes de gouvernement
• b)Les mesures d’ordre intérieur
• B)Les conditions tenant des représentants
• 1.La capacité pour agir
• 2.L’intérêt pour agir
• C)Les conditions tenant au recours
• 1.La forme du recours
• 2.Les délais du recours
• II) Le contrôle du juge administratif
• A)Le champ du contrôle
• B) Pouvoirs d’instruction et de contrôle du juge
• 1. Les pouvoirs d’instruction du juge
• 2. L’intensité du contrôle du juge
• C) Les limites du contrôle ; la théorie des circonstances exceptionnelles
• III) La décision du juge administratif
• A)La prérogative fondamentale : l’annulation de la décision
• B)La diversification des prérogatives du juge de l’excès de pouvoir
• C)L’efficacité de la décision du juge
• Deuxième partie : Les finalités de l’action administrative
• Chapitre 1 – Le service publicSection 1. La notion de service public
• I)L’identification des activités de service public
• A) L’identification textuelle
• B) L’identification jurisprudentielle
• 1)L’exigence d’une activité d’intérêt général
• 2)L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle
• II) La catégorisation
• A) La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial
• 1.L’origine de la distinction
• 2.Les conséquences de la distinction
• 3. L’exclusivité de la distinction
• B) Les critères de la distinction SPA/SPIC
• 1) Critère selon la nature des services
• 2) Les critères de distinction jurisprudentiels
• Section 2. Le régime du service public
• I)La création des activités de service public
• A)Les services publics obligatoires
• 1) Les services publics obligatoires au niveau national
• 2) Les services publics obligatoires au niveau local.
• B)Le service public facultatif
• 1) Les activités de service public, non économique.
• 2) Les activités de services publics de nature économique.
• A)La gestion directe.
• B)La gestion déléguée
• 1) Les formes de la délégation.
• 2) Le bénéficiaire de la délégation.
• 3) Les règles de fonctionnement des activités de service public.
• A)Les règles communes à tous les services publics.
• 1) Les lois de Rolland.
• a.Le principe de continuité des services publics.
• B) Le principe d’égalité
• c) Le principe de mutabilité du service public
• 2) Le principe de neutralité
• B. Les règles différentielles
• a) Les règles de concurrence
• 1.Les règles de la concurrence
• 2.Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public
• 3.Les règles relatives à la situation des usagers
• 4.Les règles relatives au personnel
• 5.Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service
• Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public
• A)La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne
• B)L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public
• Chapitre 2 : La Police administrative
• Section 1 : la notion de PA
• I. La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public
• A. La distinction entre PA et PJ
• B. La mise en œuvre de la distinction
• II. L’objet de l’activité de la PA : le contenu de l’ordre public
• A. La PA générale
• B. Les polices spéciales
• A) Le caractère unilatéral des mesures de police
• II) La compétence en matière de police
• A) La pluralité des autorités de police compétentes
• a) Au niveau national
• b) Au niveau local
• 1) La compétence en matière de police spéciale
• B) La concurrence des autorités de police
• 1) La concurrence entre deux autorités de police générale
• 2) La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale
• C) L’exclusivité des compétences
• III) L’exercice des compétences en matière de police administrative
• A) L’exercice obligatoire des pouvoirs de police
• B) L’exercice proportionné des pouvoirs de police
• 1.Les circonstances normales
• 2.Les circonstances exceptionnelles
• Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration
• Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux
• Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)
• I) L’identification des actes administratifs unilatéraux
• A) Un acte décisoire
• B) Un acte administratif
• C) Un acte unilatéral
• D) Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique
• II) La diversité des actes administratifs unilatéraux
• A) La diversité en fonction de l’auteur de l’acte
• B) Diversité en fonction de la forme de l’acte
• C) Diversité en fonction du contenu de l’acte
• Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral
• I) La formation de l’acte administratif unilatéral
• A. L’élaboration de l’acte administratif unilatéral
• 2La procédure
• II) L’exécution de l’acte administratif unilatéral.
• A) Le caractère exécutoire de l’acte
• B) L’exécution forcée
• III) La disparition de l’acte administratif unilatéral
• A) La disparition de l’acte du fait de l’administration
• B) La disparition de l’acte administratif unilatéral du fait du juge
• Chapitre 2 – Les contrats administratifs
• Section 1. La notion de contrat administratif
• I) L’identification du contrat administratif
• A) Le caractère contractuel
• L’identification des contrats Administratifs
• A. Le caractère contractuel
• B. Le caractère administratif du Contrat.
• Le caractère administratif en vertu des textes.
• 2. Le caractère administratif en raison de la jurisprudence
• III. La diversité des contrats administratifs.
• A) Les marchés publics.
• B) Les délégations de services publiques
• C) Les autres contrats
• Section 2. Le régime juridique du contrat administratif
• I) La formation du contrat administratif
• A) La liberté contractuelle des personnes publiques
• B) L’encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques
• 1)La compétence de la personne publique
• 2)Le contenu du contrat
• 3)La procédure de conclusion et le choix du cocontractant
• II) L’exécution du contrat administratif
• A) Le contrat administratif comme loi des parties
• B) Les prérogatives de la personne publique
• C) Les droits du cocontractant
• Section 3. Le contentieux du contrat
• I) Le contentieux péri-contractuel : le contentieux des actes détachables du contrat
• A) L’identification de l’acte détachable
• B) La contestation de l’acte détachable
• C) L’annulation de l’acte détachable
• II) le contentieux contractuel ; le contentieux du contrat lui-même.
• A) la contestation du contrat par les tiers.
• B) Le contentieux contre les parties : l’intervention du juge du contrat.
• 1) Le contentieux contractuel d’urgence
• A. Le référé pré contractuel
• B. Le référé contractuel
• CHAPITRE 3 : LES ACTES D’ORIENTATIONS
• Section 1 : les actes d’orientations unilatéraux non décisoire
• I. Les actes interprétatifs
• A) Les circulaires (administratives)
• B) Les directives (administratives)
• II. Les actes incitatifs
• Section 2. Les actes unilatéraux non-décisoires
• Titre – La responsabilité administrative
• Chapitre 2 – Les régimes de réparation
• Section 1. La responsabilité pour faute
• I)La faute
• A) L’existence de la faute
• B) La gravité
• C) La preuve de la faute
• II) Le préjudice indemnisable
• A) Les caractères du préjudice
• B) La réparation intégrale du préjudice
• III) Le lien de causalité
• A) L’exigence d’un lien de causalité
• B) Les présomptions
• C) Les ruptures de la causalité
• IV) L’imputabilité du préjudice
• A) La distinction entre faute de service et faute personnelle
• Le cumul de responsabilité
• Chapitre II La responsabilité sans faute
• Fondement de la responsabilité sans faute
• Les caractéristiques de la responsabilité sans faute
• Une responsabilité de plein droit
• La responsabilité fondée sur le risque
• La responsabilité fondée sur le principe d’égalité devant les charges publiques
• B) La responsabilité du fait des lois
• C) La responsabilité du fait des conventions internationales
• D) La responsabilité du fait d’une coutume internationale
• E) La responsabilité du fait des difficultés d’accès aux bâtiments
• III) La responsabilité pour risque

I – Définition du droit administratif

Il n’y a pas de définition arrêtée du droit administratif. La question de la définition du droit administratif intéresse les professeurs de droit public depuis de très longues années. Jean Ribeiro écrivait en 1953 qu’après « presque un siècle d’efforts et malgré les travaux des meilleurs esprits, aucune solution au problème de la définition du droit administratif et aucun critère d’identification n’avaient pu être trouvés. » Le juge administratif n’a jamais cherché à définir le droit administratif, contrairement au professeur qui lui cherche à le définir.

On pourrait tenter de le définir comme l’ensemble des règles régissant l’action de l’administration, cette définition très large pose deux problèmes :

• C’est une définition trop large, d’une part l’administration est parfois soumise à l’application du droit privé. Par exemple ; l’administration peut passer des contrats de droit privé ordinaires. Elle peut ainsi agir comme une personne privée ordinaire. Ce sera le cas lorsqu’elle ne remplit pas une mission administrative d’intérêt général. C’est une définition trop extensive, elle dilue la spécificité du droit administratif et empêche la cohérence de la matière.

Il ne faut pas aussi oublier que l’administration est aussi soumise au droit constitutionnel. Par exemple, la question des relations entre le gouvernement et le parlement ne relève pas du droit administratif mais du droit constitutionnel. De même les relations extérieures menées par le gouvernement ne relèvent pas du droit administratif

• C’est une définition trop resserrée, en principe le droit administratif s’applique à l’administration. L’administration ce serait l’ensemble des organes assurant une fonction exécutive et administrative au sein des personnes publiques. Mais, parfois, par exception, des personnes privées peuvent être soumises au droit administratif. Par exemple quand une personne privée gère sous le contrôle de l’administration une activité d’intérêt général.

Le droit administratif serait l’ensemble des règles particulières régissant l’activité administrative. Il y aurait deux types de règles.

–Les règles institutionnelles; ce sont les règles qui régissent l’organisation de l’administration, c’est-à-dire l’Etat, les collectivités territoriales, etc.

–Les règles matérielles; ce sont les règles qui régissent l’activité administrative exercée par l’administration ou exercée par des personnes privées sous le contrôle de l’administration.

Ces règles matérielles sont de deux sortes :

— Ce sont les règles qui donnent des pouvoirs supplémentaires aux personnes exerçant des activités administratives. Par exemple ; l’administration peut exproprier. Une personne qui exerce une activité administrative, peut adopter des actes administratifs. Ces derniers ont une particularité ils s’imposent à “vous” directement, on doit les respecter spontanément.

— Ce sont les règles particulières qui imposent, à la personne exerçant les activités administratives, des obligations particulières. L’administration ne peut agir que dans la poursuite de l’intérêt général. Dans le cas inverse, elle commet une illégalité. Lorsque l’administration adopte une décision elle va devoir respecter certaines formalités. Avant d’adopter son acte elle doit entendre le destinataire de l’acte, ou encore elle doit motiver sa décision. C’est-à-dire indiquer les raisons précises pour lesquelles elle a pris sa décision.

Les règles particulières c’est le droit administratif, par opposition aux règles de droit commun qui forment le droit privé. Le droit administratif est le droit commun de l’action administrative. Ce sont les règles qui sont appliquées en principe à l’activité administrative. Le droit administratif apparait comme cohérent et autonome. Le droit administratif n’est pas une juxtaposition de règles particulières.

Quel est le critère d’identification du droit administratif ?

Deux conceptions s’opposent historiquement :

• Certains disent que le critère d’identification du droit administratif c’est le service public. L’école du service public dont la figure principale est Léon Duguit. Pour ces gens-là il y a droit administratif quand il y a activité duservice public.

• L’autre école, est l’école de lapuissance publique. Pour d’autres auteurs, c’est le critère de la puissance publique. Le leader de ce courant de pensée c’est Maurice Hauriou. Le droit administratif s’applique quand est mis en œuvre un pouvoir de commandement. C’est donc quand il y a utilisation de techniques juridiques contraignantes face aux particuliers.

Pour la première école, l’unité et la cohérence du droit administratif se trouvent dans la finalité de l’activité administrative ; dans l’école de la puissance publique l’unité et la cohérence du droit administratif se trouvent dans les moyens de l’activité administrative.

Aucune de ces deux conceptions n’est pleinement valable. Aujourd’hui on a renoncé à trouver un critère unique d’explication du droit administratif. On combine les deux éléments, puissance publique et service public. Le droit administratif est trop complexe pour être réduit à un critère d’explication unique.

Le droit administratif serait donc l’ensemble des règles institutionnelles régissant l’organisation administrative et des règles matérielles c’est-à-dire l’ensemble des prérogatives et suggestions particulières propres à l’activité administrative. Le droit administratif est une composante du droit public. Le droit public est l’ensemble des règles régissant l’existence l’organisation et le fonctionnement de l’administration.

II – L’apparition du droit administratif

On peut voir en l’arrêt Blanco la date de naissance du droit administratif par le tribunal des conflits le 8 février 1873. Toutefois c’est excessif de dire que c’est la date de naissance. Néanmoins, l’arrêt est fondamental car il consacre l’inapplication des principes des règles de droit privé à l’administration. En ce sens, cet arrêt consacre l’autonomie du droit administratif.

Les racines du droit administratif sont même antérieures à la révolution Française. Le droit administratif trouve ses origines dans les règles administratives développées sous l’Ancien Régime. S’il n’existe pas alors d’administration au sens contemporain du terme, il y a quand même des règles spécifiques pour la prise en charge des besoins collectifs. Par exemple ; l’édit de Moulin de 1566, le Roi ne peut pas disposer librement des biens de la couronne. Ces règles anciennes, on peut les retrouver ponctuellement dans des arrêts.

Le droit administratif moderne va naître avec la Révolution Française. C’est sous la Révolution que va être posé un principe fondamental du droit administratif. Ce principe fondamental qu’il faut absolument connaître, c’estle principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires. Ce principe est posé par la loi du 16-24 aout 1790. Cette loi interdit à un juge de faire œuvre d’administrateur en jugeant les actes de l’administration. Le décret du 16 fructidor an III consacre ce principe. De façon très générale la Révolution française va entrainer une profonde réorganisation de l’administration. Cette réorganisation va permettre la naissance d’une organisation cohérente sur l’ensemble du territoire. Il y aura une organisation puissante et centralisée qui assurera la coordination de l’administration. Ce mouvement est continué par Napoléon. Notamment va être créé par la Constitution de l’an VIII le Conseil d’Etat, qui va être le juge de l’administration. Ce qui est frappant, c’est la méfiance envers les tribunaux judiciaires, cette méfiance découle du souvenir des parlements d’Ancien Régime, qui troublaient et paralysaient l’action administrative à la fin de l’Ancien Régime.

«Rendre la justice en matière administrative c’est encore administrer» adage. C’est pourquoi il ne faut pas qu’un juge puisse le faire, on va considérer que la juridiction administrative ne doit pas être séparée de l’administration elle-même. C’est la théorie de la justice retenue. Celui qui rend la justice en matière administrative est le ministre jusqu’au XIXe.

On constate que le droit administratif va se développer et se perfectionner tout au long du XIXe siècle, mais c’est surtout pendant la seconde moitié du XIXe siècle. Ce développement doit beaucoup au Conseil d’Etat, il assiste le chef d’Etat ou le 1^erministre lorsqu’ils rendant la justice administrative. Mais en pratique c’est lui qui rend les décisions. Le tournant décisif va être laloi du 24 mai 1872. Cette loi fait du conseil d’Etat une juridiction à part entière. Par l’arrêt Cadot du 13 décembre 1889 le conseil d‘Etat deviendra juge administratif du droit commun. La jurisprudence du conseil d‘Etat va jouer un rôle essentiel dans la création du droit administratif. C’est le juge qui va donner sa cohérence au droit administratif. Le droit administratif est d’abord constitué de textes et la jurisprudence du Conseil d’Etat va lui donner toute sa cohérence en dégageant des principes généraux. L’âge d’or du droit administratif c’est entre la fin du XIXe et le début du XXe. En l’espace d’une quarantaine d’années le conseil d’Etat va rendre un grand nombre de grandes décisions qui vont faire jurisprudence et s’appliquer de manière générale. Le conseil d’Etat va ainsi dessiner les contours des grandes notions du droit administratif. Par exemple, la théorie de l’acte administratif, du contrat administratif, du service public, de la police. C’est au même moment que le droit administratif devient une matière universitaire, ce qui le consolide. A la fin du XIXe de grands auteurs vont apparaitre essayant de clarifier le droit administratif, tels qu’Edouard Laferrière qui écrit un Traité de la juridiction administrative en 1887. Qui est une somme considérable pour la compréhension du droit administratif et du juge administratif.

Le droit administratif s’appuie sur un couple indissociable, un droit propre à l’activité administrative, appliqué par un juge spécifique, le juge administratif.

Le juge administratif est parfois perçu comme un juge de privilège, c’est-à-dire un juge qui va dans le sens de l’administration. Cette vision-là du juge rejaillit sur le droit administratif.

III – Les caractères du droit administratif

1. A)La signification du droit administratif

Le droit administratif repose sur une idée fondamentale simpliste, c’est l’idée d’une hiérarchisation des intérêts. L’activité administrative se distingue de l’activité d’une personne privée parce qu’elle obéit à une finalité supérieure qui est l‘intérêt général. Cet intérêt général n’est pas la simple addition des intérêts particuliers, il les transcende pour être déterminé de façon autonome et pour s’imposer à eux. L’administration peut prétendre agir dans l’intérêt général parce qu’elle est légitime, elle relève du pouvoir exécutif. Pouvoir exécutif qui est aux mains du gouvernement. Ce gouvernement est responsable devant le Parlement, ce dernier élu au suffrage universel. Cette primauté de l’intérêt général qui explique les pouvoirs supplémentaires de l’administration. Il y a par exemple, les pouvoirs qu’a l’administration en matière contractuelle, l’administration peut modifier, ou résilier un contrat de manière unilatérale. Les personnes publiques qui composent l’administration ne peuvent pas faire faillite.

Il faut concilier l’intérêt général avec les intérêts privés. Intrinsèquement le droit administratif est un droit de compromis. L’idée c’est d’arriver à satisfaire l’intérêt général sans sacrifier les intérêts particuliers. Certes le droit privé est aussi un droit de conciliation et de compromis, il est plus simple d’arriver à ce compromis puisqu’on est en présence de personnes juridiquement égales. L’équation du droit administratif est plus complexe, plus subtil. Il faut assurer conciliation entre des personnes structurellement inégales. Le droit administratif recherche un équilibre permanent cet équilibre présente deux caractéristiques :

• Il estsubtil, donner trop de pouvoirs à l’administration peut avoir un effet liberticide. Mais si l’on privilégie les intérêts privés il y a un risque d’inefficacité de l’action publique.

• Il estévolutif, la conciliation entre l’intérêt général et les intérêts privés s’opère différemment selon les époques. L’équilibre dépend des évolutions sociales, politiques, de la France. Fondamentalement l’évolution historique du droit administratif a été de conférer de plus en plus de droits aux intérêts privés. C’est l’évolution générale. Cela n’empêche que ponctuellement, des évolutions peuvent aller en sens inverse en donnant plus de prérogatives à l’administration. Par exemple ; la responsabilité médicale, en1959 le Conseil d’Etatconsidère que pour engager la responsabilité de l’Etat en cas de faute médicale il faut une faute lourde commise par le médecin. C’est l’arrêt Rouzet. On privilégie le service public médical au patient. Désormais l’hôpital et le médecin prennent davantage en compte le patient. Aujourd’hui les patients considèrent que la médecine doit être une science exacte. Arrêt du Conseil d’Etat du10 avril1992, une faute simple (et non plus grave) suffit à engager la responsabilité de l’hôpital. Il y a donc un nouveau compromis entre l’intérêt des patients et l’intérêt de l’hôpital. Comme tout compromis, il ne satisfait jamais les parties en présence.

1. B)Les principes du droit administratif

1) Le caractère prétorien du droit administratif

1. a)Un caractère prétorien affirmé

La jurisprudence a longtemps joué un rôle central dans la détermination des règles du droit administratif. Il faut se reporter àl’arrêt Blanco, le tribunal des conflits a créé un vide, puisque le droit privé est inapplicable, il va falloir créer un régime administratif de la responsabilité. Dans l’arrêt Blanco, le tribunal des conflits le fait, partiellement, mais il le fait. Car il dit quelles sont les grandes lignes de laresponsabilitéadministrative. Il dit que la responsabilité de l’Etat ne doit pas être générale et absolue, il dit que les règles relatives à la responsabilité de l’Etat doivent varier selon les besoins du service public. Le tribunal des conflits désigne un cadre juridique très large de la responsabilité administrative, cadre juridique qui sera ensuite complété par le juge administratif grâce à sa jurisprudence. L’importance de l’écrit est beaucoup plus forte historiquement qu’en droit administratif. Cette jurisprudence administrative va s’inspirer des textes de loi, la jurisprudence va compléter le droit écrit. On peut par exemple citer ; le droit d’expropriation. Mais parfois, le juge administratif crée des règles à partir de rien. Il fait œuvre de création de droit. C’est le cas par exemple en matière de police administrative ou de responsabilité. Le conseil d’Etat a dégagé des principes généraux.

1. b)La relativité actuelle du caractère prétorien du droit administratif

Aujourd’hui on doit nuancer le caractère jurisprudentiel du droit administratif, au cours des dernières années on assiste à une formalisation du droit administratif. C’est-à-dire que les règles sont reprises par des textes écrits. C’est des lois ou des règlements. Le droit administratif tend désormais à devenir ou redevenir un droit de plus en plus écrit. On a un mouvement de codification en droit administratif, on peut citer le Code de la propriété des personnes publiques. Adopté le 21 avril 2006, ce code régit les règles du droit administratif des biens, c’est-à-dire les règles relatives à l’acquisition, à l’utilisation et à la vente des biens de l’administration. Mais ce n’est pas le seul code.

Cette évolution vers un droit davantage écrit appelle deux remarques :

• Ce n’est pas parce qu’il y a plus de droit écrit que le rôle du juge administratif est amoindri. D’une part parce qu’il s’agit de codes sectoriels, il n’y a rien d’équivalent au Code civil, il reste donc de la place pour le juge administratif. Il peut encore aujourd’hui consacrer des règles nouvelles de manière souveraine.Arrêt d’Assemblée du 24 mars 2006 société KPMG; Le conseil d ‘Etat consacre un nouveau principe de sécurité juridique. Il a fait œuvre de création de droit.

Le rôle du conseil d’Etat reste essentiel, il prend simplement une forme nouvelle. Car le conseil d’Etat va intervenir en conseillant le gouvernement. Le conseil d’Etat a deux fonctions, juge et conseil au gouvernement par des personnes différentes. Il donne un avis au gouvernement sur les textes que ce dernier projette. Avec le droit écrit le conseil d’Etat va jouer un rôle plus important au moment de conseiller le gouvernement. Il va pouvoir l’influencer. Le conseil d’Etat contribuera indirectement à créer du droit administratif.

• On peut se demander si cette formalisation du droit administratif est bénéfique, à priori c’est un progrès. Mais on peut se demander si le fait que le droit administratif de plus en plus écrit n’entraine pas un risque de fragmentation du droit administratif. Le caractère jurisprudentiel était un gage de souplesse du droit administratif. Il pouvait s’adapter aux évolutions sociales à travers de évolutions assez souples de sa jurisprudence.

2) Le caractère autonome du droit administratif

Le droit administratif est un droit autonome, donc les règles de droit privé lui sont étrangères. On peut dire qu’il est autonome aussi parce qu’il est appliqué par un juge qui lui est propre. L’ordre judiciaire avec la Cour de cassation au sommet qui applique le droit privé, et il y a l’ordre juridictionnel administratif avec à son sommet le Conseil d’Etat. Chacune de ces deux juridictions suprêmes est totalement souveraine par rapport à l’autre. Le droit privé est tout de même parfois appliqué par le juge administratif, mais cette importation du droit privé est volontaire, le juge administratif n’est pas contraint de le faire.Il applique le principe qui fonde le Code civil. C’est une manière de marquer son autonomie à l’égard du droit privé.

3) Les principes directeurs du droit administratif

Ce ne sont pas des sources du droit, ces « principes directeurs » est une expression qui sert à désigner ce que sont les grandes caractéristiques du droit administratif. Ils expriment les valeurs sur lesquelles repose le droit administratif. Ce sont ces valeurs qui le distinguent du droit privé. Ces lignes directrices sont aussi des principes généraux du droit, qui sont des sources du droit.

1. a)L’intérêt général

Ce principe est à la fois très simple et très compliquée. Siple parce que c’est une notion assez évidente de sens, mais complexe parce que c’est une notion floue qui n’a pas de sens précis. Il faut donc présumer que cet intérêt général existe. C’est quelque chose qui est très subjectif, très relatif, c’est-à-dire très variable. Il peut varier selon les époques, les évolutions politiques ou sociales. Cet intérêt général est une notion fondamentale du droit administratif. Mais une notion ambivalente car d’un côté l’intérêt général est le fondement des pouvoirs de l’administration. Il peut donc justifier un pouvoir des personnes publiques.Par exemple; en principe une personne publique ne peut pas gérer une activité économique à moins que la loi l’y autorise, une personne publique ne doit pas concurrencer une personne privée. Conformément à la jurisprudence du31 mai 2006, ordre des avocats à la Mairie de Paris, arrêt d’assemblée, par exception au principe l’administration peut prendre en charge une activité économique s’il en va du bien-être de l’intérêt général. Conseil d’Etat,2 mai 1958Distillerie de Magnac-Laval, en vertu de cette jurisprudence, l’administration dispose d’un pouvoir de résiliation unilatéral du contrat si un intérêt général le justifie. En principe en droit privé, l’une des parties ne peut pas résilier unilatéralement un contrat, mais là l’administration peut le faire en vertu de l’intérêt général.

L’intérêt général n’est invoqué que quand la loi ou la jurisprudence le prévoit. Il y a un risque c’est que l’intérêt général soit un simple alibi derrière lequel se retranche l’administration. Il ne faut pas que cet intérêt général soit arbitrairement fixé, il ne faut pas que le flou de la notion permette aux personnes publiques de faire n’importe quoi. C’est pour cela que le juge contrôlera l’intérêt général dont se prévaut l’administration. L’intérêt général est aussi une limite à l’action des personnes publiques, et à l’action de l’administration. Un acte administratif, ne peut être pris que dans un but d’intérêt général. C’est-à-dire que si une autorité administrative prend une décision à des fins d’intérêt privé alors elle commet un détournement de pouvoir donc une illégalité.Arrêt du 16 novembre 1900, Maugras,un maire ne pourra pas révoquer un agent de police au motif qu’il a verbalisé une de ses parentes. Il commet un détournement de pouvoir.

1. b)Les valeurs du droit administratif

On peut se reporter à la devise de la République : « liberté, égalité, fraternité ». Le droit administratif est un compromis entre ces valeurs puisqu’elles peuvent être contradictoires.

• La liberté; au cœur du droit administratif. Elle est déclinée en de multiples libertés spécifiques. Toutes ces libertés, sont des libertés publiques qui ont une valeur normative et sont opposables à l’administration. Au regard du droit administratif, la liberté est le principe et la limitation de la liberté est l’exception. Le juge administratif vérifie que les limites apportées aux libertés par une personne publique sont à la fois proportionnées et justifiées.Justifiéesc’est qu’il faut un motif d’intérêt général pour limiter la liberté.Proportionnéesc’est que la restriction à la liberté ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour protéger l’intérêt général.

• L’égalité; l’arrêt de principe, qui fait du principe d’égalité un principe général du droit administratif, c’est l’arrêt Section 9 mars 1951 société des concerts du conservatoire. L’égalité s’impose à l’administration, elle doit traiter l’ensemble des citoyens de la même façon, elle ne doit pas les discriminer. L’administration ne peut déroger au principe d’égalité que si l’intérêt général le justifie. Cette égalité évolue sous l’influence du droit européen. En droit administratif français, l’administration peut traiter différemment des personnes dans des situations différentes, l’Etat doit traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes pour l’UE.

• La fraternité; c’est l’idée de solidarité qui est au cœur du droit administratif. Toutefois, ce n’est pas un principe juridique. Mais cette idée de solidarité est présente en droit administratif. Notamment lorsque l’Etat instaure des tarifs spéciaux pour les personnes en difficulté économique. Ou bien, le droit au logement. On a également un développement de la responsabilité sans faute des personnes publiques, en principe une personne publique est responsable envers quelqu’un lorsqu’elle commet une faute par rapport à lui. Elle indemnise la personne en raison de la faute qu’elle a commise. Aujourd’hui se développe la responsabilité sans faute de l’administration, elle n’a rien fait, mais au nom de la solidarité elle va quand même indemniser le préjudice subi par un citoyen.

IV – Les transformations contemporaines du droit administratif

1. A)Les causes de la transformation

1) Les causes internes

On pourrait dire que le droit administratif se transforme en raison de la « crise de l’Etat ». Cette crise de l’Etat, on peut y voir deux formes :

• Une crise politique; le droit administratif c’est le droit de l’Etat en action, ce sont des règles spécifiques justifiées et légitimées par la croyance que les personnes publiques, au premier rang desquelles l’Etat, doit faire le bien commun. Il y a une méfiance envers l’action publique, ce qui rejaillit sur le droit administratif, en ce sens que les gens acceptent de moins en moins les prérogatives supérieures dont dispose les personnes publiques.

• Unecriseéconomique; aujourd’hui il y a des contraintes financières très fortes sur l’Etat et les personnes publiques. Aujourd’hui le droit administratif se doit d’être plus efficace et plus rentable. Il se doit de développer des règles plus efficaces sur le plan économique. L’action publique se doit aujourd’hui d’être davantage rentable. Ce qui oblige le droit administratif à se transformer, et ça le met en cause. Le droit privé apparait mieux armé que le droit administratif pour répondre à ces nécessités de rentabilités.

Aujourd’hui se développe une vision libérale des rapports sociaux et des rapports économiques, et dans cette vision libérale, l’action publique est suspecte. Suspecte d’être intéressée, et pour répondre à cette contestation le droit administratif va devoir évoluer.

2) Les causes externes

Le droit administratif se transforme aussi en raison de la pression des sources du droit international et plus précisément des sources européennes. Ces sources européennes c’est d’abord le droit de la convention européenne des droits de l’homme, le droit européen c’est surtout le droit de l’Union européenne. Le droit de l’UE n’est pas si étranger au droit français. C’est un droit fondé sur des valeurs fondamentales que sont les droits de l’Homme, l’UE connait aussi la notion de service public. Il y a tout de même une différence, qui est sans doute que le droit européen est une inspiration plus libérale. Dans le cadre de l’équilibre entre l’intérêt collectif et les intérêts particuliers. Le droit européen fait prévaloir les libertés sur l’interventionnisme public. A partir années 80, le droit de l’UE a entrainé une ouverture à la concurrence de secteurs économiques autrefois gérés par l’Etat selon des méthodes de droit administratif. Cette ouverture à la concurrence a fait des règles de droit privé les règles principales de ces secteurs économiques. Ex : la poste, il y a 25-30 ans, c’était une administration de l’Etat qui dépendait du ministère des postes et télécommunications, c’était une activité administrative gérée par une administration de l’Etat. Aujourd’hui la poste est devenue une société anonyme de droit privé qui ne fonctionne plus selon les règles du droit administratif. Le juge contrôle le respect du droit de l’UE.

1. B)Les effets de la transformation

1) La banalisation du droit administratif

Ces trente dernières années, le constat général c’est celui d’une relative banalisation. Par ce terme, c’est une normalisation, un rapprochement avec le droit privé ordinaire. Ce rapprochement avec le droit privé, touche à la fois les règles de fonctionnement de l’administration et ses règles d’organisation. On peut citer la loi du 12 mars 2012, relative aux agents publics, cette loi a pour effet de développer et de banaliser le recours aux CDI dans l’administration. Donc ça contribue à développer un régime dual au sein de l’administration. D’un côté les fonctionnaires soumis à un régime de droit administratif, un statut de la fonction publique, et de l’autre les salariés employés au moyen de cdi de droit commun. Finalement tout ça conduit à rapprocher l’agent public du salarié de droit commun. Ensuite concernant les règles de fonctionnement, on peut constater la montée en puissance de règles d’inspiration privatiste c’est-à-dire des règles de droit privé. D’abord ce sont les règles de concurrence,arrêt de section du 3 novembre 1997 société Million et Maraisen vertu duquel les règles de concurrence telles qu’elles sont prévues par le Code de commerce sont applicables à l’administration.Arrêt de section du 11 juillet 2001 société des eaux du Nord, en vertu de cet arrêt sont désormais applicable aux personnes publiques les règles du droit de la consommation

Le droit administratif est né de la rencontre d’un droit spécifique et d’un juge spécifique. Un juge administratif c’est la garantie de l’autonomie du droit administratif. Si les règles qui composent le droit administratif se rapprochent du droit commun alors à quoi bon un juge spécifique pour les appliquer ?

2) Le maintien de la spécificité du droit administratif

Le droit administratif conserve son originalité, malgré les transformations. Le droit de la concurrence avec l’arrêt Million et Marais par exemple, ce droit de la concurrence s’applique aux personnes publiques de façon originale. Le droit de la concurrence ne s’applique pas de la même façon aux personnes publiques et aux personnes privées. Les exigences de concurrence telles qu’elles découlent du code de commerce sont conciliées avec des impératifs spécifiques à l’action administrative. Les autorités administratives pourront déroger aux règles de concurrence pour des raisons d’intérêt général, comme la protection du service publique ou l’assurance de l’ordre public.

Plutôt que d’avoir un seul droit de la concurrence applicable de manière uniforme dans l’ensemble du droit français, on a une coexistence de deux droits de la concurrence.

Pour conclure sur cette évolution relative, Boulouis ; «Le droit administratif est l’ombre de l’Etat éclairé par la lumière du siècle. L’ombre varie avec le siècle et ses lumières, mais vouloir s’en défaire relève moins du libéralisme que de l’Utopie.»

V – Le droit administratif en Europe

Le choix français d’avoir un droit administratif appliqué par un juge administratif, n’est pas universel. Ainsi en Europe on constate une grande diversité dans la détermination et dans la sanction des règles applicables à l’administration. De façon schématique, il y a deux situations envisageables.

• Le modèle français; l’administration est soumise à un droit spécifique appliqué par un juge spécifique, c’est à peu près une moitié des Etats de l’UE. Par ex ; l’Allemagne, le Portugal, la Finlande, la Pologne.

• Le modèle anglo-saxon; l’administration est soumise au droit commun appliqué par le juge ordinaire, on le retrouve par ex ; au Royaume-Uni, au Danemark, et à Malte, c’est un modèle d’inspiration libérale. L’Etat ne peut prétendre incarner quelque chose de supérieur aux individus.

En réalité ces deux modèles ne sont pas si opposés que ça, aujourd’hui ils convergent. Sans se confondre, ces deux modèles ont des points communs. Par exemple, au Royaume-Uni, même si en principe le droit commun est applicable, on constate une multiplication des règles spécifiques à l’administration. Le principe est relativisé par de nombreuses exceptions, en outre il existe depuis 1977 une procédure juridictionnelle spéciale pour les affaires impliquant l’administration. Finalement, depuis les années 2000 on a créé au Royaume-Uni au sein des tribunaux ordinaires, des formations spécialisées sur les affaires de l’administration.

Quel que soit le pays, il y a un souci unique qui est celui d’avoir un contrôle juridictionnel efficace de l’administration car telle est la garantie de l’Etat de droit.

PREMiERE PARTiE

LE FONDEMENT DE L’ACTiON ADMiNiSTRATiVE : LE PRiNCiPE DELEGALiTE

La notion de source du droit ; dans un sens générique la notion de source désigne les éléments à l’origine du droit, mais dans un sens juridique la notion de source désigne les procédés de création d’une norme juridique.

La norme juridique ; la norme est l’énoncé régissant de façon impérative le comportement d’une personne physique ou morale.

La hiérarchie des normes ; cette notion de hiérarchie des normes a été développée par Hans Kelsen. Selon cette théorie, le système juridique d’un Etat est organisé de façon hiérarchique toute norme, tire sa validité juridique d’une règle supérieure. Qui prévoit les conditions d’adoption de la règle inférieure et qui prédétermine son contenu le droit va ainsi se créer par degrés. La création du droit part d’une norme fondamentale unique, en droit français c’est la Constitution. Cette norme fondamentale unique va servir de fondement à l’élaboration de nouvelles normes, plus nombreuses qui seront-elles-mêmes déclinées en de nouvelles normes encore plus nombreuses. Ca désigne une pyramide des normes. Toute la création du droit est encadrée par une norme supérieure.

Constitution, Traités internationaux, Loi, Principes généraux du droit, Les actes administratifs.

L’administration est donc régie par le principe de légalité. Les personnes publiques agissent sur le fondement du droit et en conformité avec celui-ci. Lorsque l’administration prend un acte, elle doit le faire sur le fondement d’une règle supérieure. Si elle ne respecte pas ça il y a une illégalité.

L’ensemble des règles que doit respecter une personne publique est une somme gigantesque, il y a énormément de règles juridiques. On exerce un contrôle dual de la hiérarchie des normes. Il peut être non-juridictionnel (autorité administrative) sinon ce contrôle est juridictionnel, il va être réalisé par le juge administratif.

Titre Premier

le contenu de la légalité administrative : les sources hiérarchisées du droit administratif.

De façon très générale les sources du droit administratif ont un rang hiérarchique qui leur est propre. Historiquement il y a une source fondamentale de droit administratif, c’est la loi. C’est la source la plus importante. C’est l’héritage de la Révolution, la loi représente l’intérêt général. Il y avait une autre source, le règlement, il y a deux sources historiquement essentielles, ce sont la loi et le règlement.

Aujourd’hui ça a évolué, la loi et le règlement restent essentiels, ils sont plus nombreux mais elles jouent un rôle moins important d’un point de vue qualitatif. Parce qu’elles subissent la concurrence de nouvelles sources de droit administratif, qui montent en puissance. Ces sources, c’est Constitution, le droit international et le droit européen.

Chapitre 1 – Les transformations contemporaines des sources du droit administratif

Section 1. L’élévation des sources du droit administratif

1. I)La source constitutionnelle

Longtemps cette source constitutionnelle n’a eu qu’une importance secondaire. D’une part la Constitution ne disait pas grand-chose sur l’organisation et le fonctionnement de l’administration c’était particulièrement le cas sous la IIIe république.

La théorie de la loi écran, l’idée est que le juge administratif refusait de contrôler un acte de l’administration par rapport à la Constitution dès lors que cet acte de l’administration était pris sur la base d’une loi. La loi faisait écran entre l’acte administratif et la Constitution. La constitution était secondaire car les citoyens ne pouvaient pas l’opposer à l’administration. Longtemps la constitution fut au sommet mais à part. Cette situation est désormais révolue car des auteurs ont tenté de réhabiliter la source constitutionnelle. Vedel ; «Les bases constitutionnelles du droit administratif» où il a tenté de montrer comment le droit administratif pouvait être à l’ombre de la constitution et du droit constitutionnel.

La QPC va permettre de surmonter les inconvénients de la théorie de la loi écran. La constitution va véritablement être contrôlée grâce à la QPC.

1. A)Le contenu des sources constitutionnelles

1. a)La variété des règles constitutionnelles

Ces règles constitutionnelles se sont multipliées à partir du16 juillet 1971, décision sur la liberté d’association, le conseil constitutionnel a créé le bloc de constitutionnalité avec le préambule de la constitution de 1946, la DDHC de 1789. En plus, il y a les Principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, et aussi les principes constitutionnels. Le bloc de constitutionnalité intègre la charte de l’environnement depuis 2005.Conseil d’Etat arrêt d’Ass, 3 oct 2008 commune d’Annecy, de façon générale ce bloc de constitutionnalité, contient des règles constitutionnelles qui organisent le pouvoir de l’administration et des règles constitutionnelles qui limitent le pouvoir de l’administration.

• Qui organisent le pouvoir de l’administration : la constitution organise le pouvoir règlementaire. A travers les articles 13 et 21 de la Constitution, elle répartie la compétence entre le 1^erministre et le président de la République pour l’adoption des règlements. L’article 37 de la Constitution qui précise le champ du pouvoir règlementaire, « les matières autres que celles relevant de la loi, relèvent du pouvoir règlementaire. » Et ces matières relevant du domaine de la loi sont visées à l’article 34 de la Constitution. L’article 22 de la Constitution qui évoque le rôle des ministres, qui contresignent les actes du Premier ministre. L’article 72 de la Constitution, il évoque les collectivités territoriales. Il décrit l’organisation administrative de la France, il dispose aussi du principe de libre administration des collectivités territoriales. Il fixe aussi les prérogatives du préfet, et lui permet d’avoir un contrôle sur les actes des collectivités territoriales.

• Qui limitent le pouvoir de l’administration : ce sont les règles qui encadrent le contenu des décisions de l’administration. Ces règles sont les droits et libertés constitutionnels qui sont contenus dans la DDHC et dans le préambule de 1946. Arrêt du 7 juillet 1950, arrêt Dehaene, assemblée. Pour la première fois le conseil d’Etat a appliqué le préambule 1946 et vérifié le respect du droit de grève. Le conseil d’Etat a enrichit le bloc de constitutionnalité. Il a dégagé un PFRLR, celui d’interdiction des extraditions à motif politique,arrêt d’ass. Koné 1996.

Toutes les règles constitutionnelles ne peuvent pas être invoquées par citoyen. Pour être invoquée par un citoyen outre l’administration, la règle constitutionnelle doit avoir certaines caractéristiques.

3) Les caractéristiques des sources constitutionnelles

Toutes les normes ne sont pas opposables à l’administration, le juge administratif considère que des règles constitutionnelles sont trop imprécises pour pouvoir être opposées à l’administration. Si la règle constitutionnelle est posée en des termes trop larges, trop imprécis, alors le juge ne peut pas les contrôler. Ces règles seront moins protégées, l’autorité de ces règles sera affaiblie. Cela vaut notamment pour le préambule de 1946. Parce que ce préambule pose des droits sociaux qui peuvent être plus des déclarations d’intentions que de véritables règles. On constate que le juge administratif va faire du cas par cas. Il considèrera certaines règles comme suffisamment précises pour être opposées à l’administration, elles auront ce qu’on appelle un effet direct, inversement d’autres n’auront pas d’effet direct et seront exclues du contrôle du juge. Par exemple, dans un arrêt du25 septembre 1985, France Terre d’Asile le Conseil d’Etat a estimé que l’alinéa 4 du préambule de 1946 qui évoque le droit d’asile n’avait pas d’effet direct. L’alinéa 12 du préambule de 1946 n’a pas d’effet direct, c’est un arrêt du29 novembre 1969 Tallagrand, on ne peut pas non plus s’en prévaloir contre l’administration.

Aujourd’hui on essaie de savoir quelles sont les dispositions de la Charte de l’environnement qui ont un effet direct,arrêt association Eaux et rivières de Bretagne du 19 juin 2006.cadot

1. B)Le rang hiérarchique de la Constitution ; la primauté des sources constitutionnelles

De façon générale il faut conserver en tête le rang primaire de la Constitution, pour le juge français qu’il soit administratif ou judiciaire. La Constitution prime sur toutes les autres règles quelle que soit son origine conventionnelle, légale, ou administrative. Donc tout acte, tout comportement de l’administration contraire à la Constitution doit être considéré comme illégal, puisque contraire à la hiérarchie des normes. Il s’agit là du principe. C’est un principe clair, mais il est relativisé en raison de la spécificité du contrôle du juge administratif du respect des règles constitutionnelles. Ce contrôle est en partie inefficace, du coup la primauté de la constitution est elle-même relativisée.

1. Une primauté sur la loi contrariée : les limites historiques du respect de la Constitution

Il faut avoir en tête que le juge administratif contrôle les actes administratifs, on saisit le juge administratif pour qu’il déclare un acte administratif illégal. Cet acte peut être soit individuel, soit règlementaire. Dans le cadre de ce contrôle de l’acte administratif le requérant peut invoquer toute règle de niveau supérieur, dont la Constitution. Cependant il est des cas où les règles constitutionnelles ne peuvent pas être contrôlées par le juge administratif. Il le refuse. Dans ces circonstances le requérant ne pourra pas opposer à l’administration la règle constitutionnelle. La situation est donc paradoxale, cela débouche sur une situation paradoxale où la méconnaissance potentielle de la Constitution ne donne lieu à aucune sanction juridictionnelle. C’est pour ça que la primauté de la constitution est relativisée, parce que dans certains cas le juge refuse de contrôler la constitution.

Le principe fondamental est le principe selon lequel le juge refuse de contrôler un acte de l’administration lorsque cet acte a été pris sur la base d’une loi. L’administration a appliqué la loi en adoptant un acte administratif prévu par cette loi. Dans ces circonstances on dit que la loi fait écran entre l’acte administratif et la constitution. Le juge refuse de contrôler la constitutionnalité de l’acte administratif pris sur la base d’une loi parce que dans une telle hypothèse cela reviendrait pour lui indirectement à contrôler la constitutionnalité de la loi elle-même, et cela le juge administratif s’y refuse, le contrôle de la constitutionnalité de l’acte administratif ne doit pas être le prétexte au contrôle de constitutionnalité de la loi appliquée.

Il s’y refuse d’une part à cause de l’argument historique de la primauté de la loi, qui est l’expression de la volonté générale, c’est l’héritage révolutionnaire, la loi représente l’intérêt général elle est incontestable. Ce sont les raisons historique du début du XXe siècle.

Aujourd’hui c’est plus ambigu la loi n’est plus inattaquable, notamment la loi est soumise au contrôle de conventionalité des lois, le juge accepte de contrôler le respect par la loi des traités internationaux. Ce refus du juge de contrôler indirectement la constitutionnalité de la loi découle peut-être finalement d’une répartition des rôles depuis 1958. Contrôler la constitutionnalité de la loi c’est le domaine du Conseil constitutionnel.

Lorsqu’un acte administratif est fondé sur une loi, si cet acte est conforme à la loi mais contraire à la Constitution il n’y a pas d’effets parce que le juge ne peut pas contrôler la constitutionnalité d’un acte administratif car la loi fait écran entre l’acte et la constitution.Conseil d’Etat 6 nov. 1936 Arrighi;théorie de la loi écran.En revanche, s’il n’y a pas de loi qui s’interpose alors le juge administratif peut contrôler l’acte administratif par rapport à la Constitution.Conseil d’Etat Ass. 11 juillet 1956Amicale des annamites de Paris. Le conseil constitutionnel n’est pas le seul juge à faire du contrôle de constitutionnalité, le juge administratif fait lui un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Le juge administratif est un juge constitutionnel parce qu’il assure le respect, par les actes administratifs, de la Constitution. En pratique la très grande majorité des actes administratifs sont pris en application d’une loi, donc souvent la théorie de la loi écran joue.

2. Une primauté sur la loi confortée

Aujourd’hui les limites au respect de la Constitution par l’administration ont diminué, et ce pour deux raisons ;

1. a)L’évolution de la jurisprudence administrative

Il y a deux jurisprudences qui ont permis au juge administratif de dépasser la théorie de la loi écran :

• La théorie de l’écran législatif transparent; c’est une hypothèse particulière, c’est lorsque l’acte administratif est fondé sur une loi qui se borne à habiliter l’administration, c’est-à-dire que la loi permet l’administration de prendre un acte mais la loi ne prédétermine pas du tout le contenu de cet acte, parce que la loi ne contient aucune règle de fond. Dans cette hypothèse, le juge administratif accepte de contrôler la constitutionnalité de l’acte malgré l’existence d’une loi. Dans cette hypothèse le juge peut contrôler l’acte sans remettre en cause indirectement la loi. Puisque la loi ne dit rien sur contenu de l’acte alors l’acte peut être inconstitutionnel sans que la loi ne le soit.Conseil d’Etat 17 mai 1991 Quintin.

• La théorie de l’abrogation implicite de la loi; c’est une théorie qui permet au juge administratif de dire qu’une loi qui fait écran entre l’acte et la Constitution est devenue inconstitutionnelle c’est-à-dire qu’il s’agit d’une loi qui est antérieure à la règle constitutionnelle contraire, dans cette hypothèse-là le juge dit que la règle constitutionnelle postérieure a abrogé la loi dans ces conditions-là, l’acte administratif qui a appliqué la loi abrogée est illégal.Ass. 16 décembre 2005 syndicat national des huissiers de justice.

Si la loi est écartée par le juge administratif ce n’est pas parce qu’elle est inférieure à la Constitution, c’est simplement parce qu’elle estantérieure. Ce que le juge règle alors ce qu’il tranche ça n’est pas un problème de hiérarchie entre la loi et la constitution, c’est un conflit de typetemporaire. L’acte administratif est inconstitutionnel parce qu’il applique une loi devenue inconstitutionnelle.

1. b)La Question Prioritaire de Constitutionnalité

La QPC ne met pas fin à la théorie de la loi écran, mais elle protège les citoyens des effets négatifs de la théorie de la loi écran. Ce contrôle de constitutionnalitéaposteriori, il n’est pas mis en œuvre par le juge administratif, et est mis en œuvre par le conseil constitutionnel. Le juge administratif demeure incompétent pour contrôler la constitutionnalité de la loi.

La QPC est prévue par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008, son but est de renforcer l’autorité de la Constitution en faisant disparaitre les failles du contrôle de constitutionnalité. Elle permet donc une meilleure application du principe de légalité, elle va permettre une meilleure protection de la hiérarchie des normes en permettant que la loi soit mieux contrôlée. Jusqu’à la QPC le contrôle de constitutionnalité était imparfait en ce qu’il n’était qu’à priori, avant la promulgation de la loi et une fois promulguée la loi ne pouvait plus être remise en cause. En outre, il n’était pas automatique. La QPC veut répondre à ces limites elle va permettre au juge administratif de poser une question de constitutionnalité au conseil constitutionnel. Cette procédure est prévue à l’article 61-1 de la Constitution. Cet article dispose : «Lorsqu’à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantis le conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du conseil d’Etat.» On constate que ça n’est pas une exception d’inconstitutionnalité parce que le juge administratif ne peut pas lui-même répondre à la question de la constitutionnalité de la loi.

La QPC fonctionne depuis le 1^ermars 2010 après que l’article 61-1 ait été complété par la loi organique du 8 décembre 2009. Cette QPC peut être soulevée devant toute juridiction et à tout moment de la procédure. Elle peut l’être devant le juge administratif qu’il agisse en tant que juge du fond ou en tant que juge des référés. La QPC peut être soulevée en première en instance, devant les Tribunaux administratifs, en appel devant les Cours administratives d’appel, ou même en cassation devant le Conseil d’Etat. Cette question est posée au juge qui doit la transmettre ou au Conseil d’Etat, ou à la Cour de cassation (en cas de juridiction judiciaire). Dans le cadre de son rôle de filtre, le Conseil d’Etat vérifie que les critères du renvoi au Conseil constitutionnel sont remplis, c’est ensuite le conseil constitutionnel qui contrôlera la loi et en prononcera l’abrogation ou non. On transmet la question au conseil d’Etat si trois conditions sont remplies :

• La disposition législative contestée est applicable au litige et/ou à la procédure en cours.

• La disposition législative contestée ne doit pas avoir été antérieurement déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. (L’exception; on pourra quand même poser la QPC s’il y a eu un changement de circonstances, c’est-à-dire qu’il peut s’agir de circonstances de faits ou de circonstances de droit, cela peut être une évolution des règles constitutionnelles. Il peut aussi s’agir de changement de circonstances de faits, par exemple, il y a eu un changement de circonstances de faits à propos de la loi sur la garde à vue, dans une décision du 30 juillet 2010, le Conseil constitutionnel a déclaré des lois sur la garde à vue inconstitutionnelle (dans le cadre d’une QPC) cette loi avait été déclarée valable auparavant dans le cadre d’un contrôle a priori. La question avait quand même été soumise au conseil constitutionnel puisqu’il y avait eu un changement de faits qui était l’augmentation du nombre de gardes à vue, augmentation considérable qui dans les faits avait conduit à banaliser la pratique de la garde à vue.)

• La QPC ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux, c’est-à-dire qu’il existe une vraie raison de douter de la constitutionnalité de la loi. C’est le juge à qui on pose la question, et le Conseil d’Etat qui vont vérifier s’il y a undoute sérieuxà travers un pré-contrôle de constitutionnalité par le Conseil d’Etat. Parfois ce dernier peut estimer qu’il n’y a pas de doute sur la constitutionnalité de la loi, et dans ce cas, il ne transmet pas au Conseil constitutionnel.

Dès que l’argument est soulevé devant le juge administratif il doit renvoyer au Conseil d’Etat puis devant le juge constitutionnel, immédiatement. Le juge peut répondre simultanément à la question de constitutionnalité de la loi et à la question de la conventionalité de la loi. Il y a un tempérament au principe, avec le droit de l’UE, la QPC n’est plus prioritaire. Par ailleurs, la QPC n’est pas d’ordre public, le juge ne peut pas soulever lui-même la question de la constitutionnalité de la loi.Conseil d’Etat 3 déc. 2009.

— L’objet de la QPC ; toutes les lois ne peuvent pas faire l’objet d’une QPC. Premièrement les lois référendaires (article 11 de la Constitution) sont exclues de la QPC. C’est la symétrie avec la contrôle a priori. Parce que le Conseil constitutionnel refuse de contrôler l’expression directe de la souveraineté nationale. Deuxièmement, les lois de ratification de conventions internationales sont exclues de la QPC. Le conseil constitutionnel a opéré une extension du champ de la QPC en effet le conseil constitutionnel contrôle la constitutionnalité de la loi, mais aussi la constitutionnalité de l’interprétation de la loi par le juge ordinaire. DécisionQPC du 6 oct. 2010un requérant peut contester la portée effective d’une loi que lui donne son interprétation jurisprudentielle constante. Le conseil peut contrôler par le biais de la QPC une ordonnance à la condition qu’elle ait été ratifiée par le Parlement. Si elle n’est pas ratifiée elle devient règlement, si elle est ratifiée elle devient une ordonnance donc pas de QPC possibleConseil d’Etat 11 mars 2011.

— La question de norme ; dans le cadre de la QPC le Conseil Constitutionnel ne peut contrôler que si le requérant atteste que cela va à l’encontre des droits et libertés garantis par le Bloc de Constitutionnalité. La QPC sert à protéger les droits fondamentaux. L’idée n’est donc pas que les justiciables puissent devenir les gardiens de la procédure législative ou les gardiens de la répartition constitutionnelle des compétences. Le conseil ne contrôle pas par exemple l’empiètement de la loi sur le domaine du règlement. Il y a simplement un tempérament, le conseil admet que l’on puisse contester dans le cadre de la QPC la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence. Cela vise le cas de l’incompétence négative du législateur, c’est-à-dire le cas où le législateur n’a pas usé sa compétence. C’est-à-dire qu’il a renvoyé à l’administration le traitement de certaines questions qui relèvent pourtant de sa compétence. En effet dans ces circonstances-là le conseil peut juger que l’incompétence négative a affecté un droit ou une liberté garantie par la Constitution. Autrement dit l’intervention du législateur est vue comme une garantie de la protection des droits et libertés. Dans le cadre de la QPC le conseil constitutionnel n’accepte pas d’être saisi de la question e la compatibilité de la loi avec une règle internationale.

La loi dite inconstitutionnelle est abrogée et elle n’est pas appliquée pour l’instance en cours, dans ce cas-là le requérant a gain de cause, l’acte est supprimé.

II – Le droit international

Il fait partie de la légalité administrative, dans unarrêt d’assemblée du 30 mai 1952 du Conseil d’Etat ; Kirkwood. Aujourd’hui l’article 55 de Constitution pose de manière conditionnelle la primauté du traité sur la loi. Cela n’est pas neutre parce qu’il y a énormément de traités, c’est une source importante du droit administratif. Historiquement, on a intégré le droit de l’union européenne dans le droit international. Le droit de l’Union européenne est spécifique, et est distinct du droit international classique.

1. A)Le contenu des sources internationales

On distingue deux types de sources internationales, le droit écrit et le droit non écrit.

1. Les traités internationaux

La constitution distingue deux types de traités, les traités au sens strict et les accords. La différence n’est pas matérielle, en droit international il n’y en a pas, mais en droit français la différence entre le traité et l’accord concerne la procédure et l’entrée en vigueur de la convention internationale. Les traités sont négociés et ratifiés par le président de la république, alors que l’accord n’est pas ratifié mais simplement approuvé par le gouvernement. Il y a une différence de procédure, mais sur le fond c’est la même chose. De façon générale le traité comme l’accord, se définit de manière très large : «Il s’agit d’un accord de volontés entre deux ou plusieurs Etats.» Pour être applicable en droit français et donc pour être contraignant à l’égard des autres personnes publiques, le traité doit respecter certaines conditions posées par l’article 55.

1. a)La régularité de l’introduction des traités en droit français

Pour être régulièrement intégrés en droit français ils doivent être signés par la France, et le Conseil d’Etat et le juge administratif vérifient la réalité de cette signature. Le traité doit avoir été ratifié ou l’accord approuvé. Le juge administratif vérifie l’existence d’une ratification ou d’une approbation, il contrôle ça d’office, ensuite le juge administratif contrôle la régularité de la ratification ou de l’approbation il faut que le moyen soit soulevé par le requérant.Conseil d’Etat Ass. 18 déc. 1998 SARL du parc d’activités de Blotzheim.

Le contrôle de la régularité de la ratification passe par l’application de l’article 53 de la Constitution, en vertu de cet article certains traités ou accords, les plus importants doivent faire l’objet d’une autorisation législative pour être ratifiés ou approuvés. Le parlement vote une loi pour autoriser le président ou le gouvernement à ratifier ou approuver. Le juge administratif va vérifier que ces règles-là ont été respectées. Ce sont souvent les traités ou accords qui touchent à l’article 34 de la Constitution. Donc le juge administratif vérifie que la ratification ou l’approbation a été précédée d’une autorisation. Le juge vérifie lorsque le requérant attaque directement l’acte administratif.Conseil d’Etat Bamba Dieng 23 février 2002.

1. b)La condition de réciprocité

Pour être applicable et pour que l’administration doive respecter le traité, encore faut-il que ce traité ou cet accord soit appliqué de manière réciproque par les autres Etats signataires, s’il n’y a pas d’application réciproque alors son traité perd son application juridique. Cette condition de réciprocité ne joue pas pour tous les traités, de façon générale ça ne joue pas du tout pour le droit de l’union européenne. Surtout il n’y a pas de réciprocité pour les traités relatifs à la protection de la personne humaine et pour les traités de caractères humanitaires.Assemblée 9 juillet 2010 Chériet-Benseghir, en vertu de cet arrêt le juge administratif peut contrôler lui-même le respect de cette condition de réciprocité, il s’agit-là d’un revirement de jurisprudence. Traditionnellement, le juge administratif se considérait incompétent pour contrôler la réciprocité, s’il était saisi de la question il devait surseoir à statuer et il devait poser une question préjudicielle au ministre des affaires étrangères, et la réponse du ministre s’imposait au juge, c’était la jurisprudenceAss. 9 avril 99 Chevrol-Benkeddach. La CEDH a condamné la France en raison de la jurisprudence Chevrol-Benkeddach, pour violation du droit à un traitement équitable.

1. c)Le caractère des traités internationaux

Sur ce point la question est assez proche de la question de la Constitution parce que ne pourront être invoqués et opposés à l’administration que les traités internationaux qui sont d’effet direct «stipulations d’un traité / dispositions d’une loi». On ne peut se prévaloir des stipulations d’un traité, que si ces stipulations sont précises et inconditionnelles c’est-à-dire que cette stipulation est d’effet direct. En principe les stipulations d’un traité n’ont pas d’effet direct. Un traité est un contrat entre des Etats. Et parce que c’est un contrat il a un effet relatif. C’est-à-dire qu’il n’a d’effet qu’entre les Etats, il n’a donc pas d’effet direct pour les particuliers. Parfois le traité peut avoir pour effet d’accorder des droits aux particuliers. Il y a donc effet direct lorsque les stipulations du traité ont pour objet d’accorder des droits, d’imposer des obligations aux individus. Donc ces droits et obligations doivent être précis et inconditionnels. Il faut noter que le juge ne raisonne pas traité par traité, il ne raisonne pas en prenant en compte le traité dans sa globalité. C’est-à-dire que certaines stipulations d’un traité peuvent avoir un effet direct alors que d’autres ne le pourront pas. Par exemple, la Convention de l’ONU pour la protection des droits de l’enfant de 1990, certains de ses articles sont d’effet direct, s’imposent à l’administration, d’autres ne sont pas invocables par les particuliers. Le juge ne raisonne pas seulement article par article, il raisonne en termes de paragraphes dans le traité. Au sein d’un même article un paragraphe peut avoir un effet direct et d’autres pas.Conseil d’Etat Ass. 11 avril 2012 Gisti. Le conseil d’Etat dit, dans quelle condition une stipulation d’un traité peut avoir un effet direct : «Une stipulation d’un traité doit être reconnue d’effet direct lorsque eut égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats, et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers.»

Trois critères de l’effet direct d’une stipulation d’un traité :

— Un critère lié aux parties ; les parties voulaient-elle créer des droits pour les particuliers ?

— Le critère du traité dans son ensemble ; lorsqu’on prend l’ensemble des stipulations alors on peut supposer que le traité vise à créer des droits pour les particuliers.

— Le critère lié à la stipulation invoquée elle-même. Il faut vérifier que cette stipulation invoquée est précise et inconditionnelle c’est-à-dire qu’elle ne demande pas d’acte national pour la préciser.

Si le traité ou la stipulation donne à l’Etat la liberté de déterminer lui-même l’étendue et les modalités du droit ou de l’obligation qu’il contient alors il n’y a pas d’effet direct. Parce que l’Etat a une liberté de déterminer le droit contenu dans le traité, alors ce droit n’a pas d’effectivité directe. Pour savoir si quelqu’un peut contester un acte administratif par rapport à un traité, il faut savoir si le traité a été régulièrement signé et ratifié, et il faut savoir si le traité est d’effet direct. Il faut donc vérifier les trois critères.

2. Le droit international non-écrit

Ce droit international non-écrit renvoie à deux types de sources ; la coutume internationale d’un côté, et les principes généraux du droit international. A l’origine ce droit international non écrit n’avait pas de force contraignante à l’égard de l’administration. La situation a évolué à partir de 1946, plus précisément de la constitution de la IVe république. En effet l’alinéa 14 du préambule de 1946 dit que : « La République française fidèle à ses traditions se conforme aux règles du droit public international. » Or le droit international ce sont les règles du droit international écrites et non-écrites, et le préambule ne distingue pas entre le deux. Du coup, la coutume et les PGD internationaux deviendront des sources de la légalité administrative. Les arrêts qui ont confirmé ce sont d’abord :Ass.6 juin 1997 Aquaronepour la coutume. Dans cet arrêt le conseil d’Etat applique la coutume, et contrôle un acte administratif à l’égard d’une coutume internationale. La coutume internationale c’est la norme qui résulte d’une pratique internationale que les Etats considèrent comme obligatoire.Conseil d’Etat 28 juillet 2000, Paulin. Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat contrôle à l’égard d’un principe général du droit international. Le PGD international, c’est le principe commun aux ordres juridiques nationaux et qui a été transposé dans l’ordre juridique international.

1. B)Le rang du droit international

1. Le rang des traités internationaux

Le principe est que les traités sont supra-législatifs et infra-constitutionnels.

1. a)Le caractère infra-constitutionnel

Le conseil constitutionnel a affirmé que la Constitution se trouve au sommet de l’ordre juridique interne. Le Conseil d‘Etat suit la même logique, arrêtSarran Conseil d’Etat Ass. 30 oct.1998. Pour la Cour de cassation, c’est l’arrêt du2 juin 2000, Fraisse.

La primauté de la Constitution sur le traité est assez relative parce qu’il n’y a pas toujours un contrôle juridictionnel efficace, du respect de la constitution par un traité.Conseil d’Etat Ass. 9 juillet 2010, Fédération nationale de la Libre pensée, dans cet arrêt le conseil d’Etat dit que le juge administratif est incompétent pour vérifier la conformité d’un traité à la Constitution. En définitive il n’y a qu’un seul mécanisme de contrôle des traités, c’est l’article 54 de la Constitution, relatif au contrôle a priori exercé par le conseil constitutionnel. Si le traité a été ratifié par les autorités françaises alors même que le conseil n’a pas été saisi, le traité en question deviendra intouchable. Ceci est une limite à la supériorité de la Constitution, puisque parfois personne ne peut contrôler le respect de la constitution par le traité.

1. b)Le caractère supra-législatif

Le traité a une valeur supérieure à la loi. Historiquement le conseil d’Etat a suivi le même raisonnement que pour les lois. C’est-à-dire qu’historiquement le conseil d’Etat se refusait à contrôler le respect d’un traité par la loi. On retombait dans la théorie de la loi écran. Si un acte administratif était conforme à une loi, qui était incompatible avec un traité, l’acte administratif était quand même valable, parce que le juge ne pouvait pas contrôler cette incompatibilité de la loi au traité. La loi faisait écran entre l’acte administratif et le traité,1^ermars 1968 Conseil d’Etat sect. Syndicat général des fabricants de semoule de France. Dans cette décision, le Conseil d’Etat dit qu’il ne lui appartient pas de contrôler la loi par rapport au traité, c’est au conseil constitutionnel de contrôler qu’une loi respecte un traité. Le conseil constitutionnel s’est déclaré incompétent pour contrôler le respect d’un traité par la loi,décision relative à la loi sur l’IVG 15 janvier 1975. Du coup, le conseil d’Etat a fait évoluer sa jurisprudenceConseil d’Etat Ass. 20 oct.1989 Nicolo. Le juge administratif est compétent pour contrôler la conventionalité des lois.

Si un particulier conteste un acte administratif, prit en conformité d’une loi, le requérant pourra invoquer que cette loi est contraire à un traité. Si cette loi est véritablement contraire au traité alors le juge administratif va estimer que la loi est inapplicable et donc la conséquence est que la loi étant inapplicable et ainsi l’acte administratif qui l’accompagne est illégal. La loi continue d’exister mais elle n’est simplement pas appliquée. Depuis l’arrêt Nicolo on a été face à un paradoxe, c’était que le respect des traités par le législateur et par l’administration était mieux garanti que le respect de la Constitution. Parce que le juge administratif était compétent pour écarter la loi inconventionnelle, mais pas la loi inconstitutionnelle. Ce paradoxe est résolu grâce à la QPC.

1. c)L’articulation des traités entre eux

Les traités ont-ils tous la même valeur ? Oui,Conseil d’Etat Ass. 23 déc. 2011 Kandyrine de Brito Paiva, les traités ont la même valeur. Le juge ne peut pas faire primer un traité sur un autre, il n’est pas compétent pour contrôler un traité par rapport à un autre traité. Le juge peut seulement essayer de concilier les traités entre eux en les interprétants de manière compatible, mais si cette conciliation n’est pas possible alors le juge appliquera le traité dans le champ duquel la décision administrative a été prise. Le conseil d’Etat a admis que cette décision-là ne s’applique pas à l’UE, ce qui voudrait dire implicitement que le droit de l’union serait supérieur aux autres traités.

2. Les traités de droit international non-écrit

La coutume et les PGD de droit international ont une valeur inférieure à la loi. C’est-à-dire que si une loi est contraire à la coutume internationale c’est la loi qu’on appliquera et la coutume qu’on écartera. Pour la coutume on s’est demandé s’il n’y avait pas un revirement de jurisprudence, avec l’arrêtChériet-Benseghir.

Section 2. L’européanisation des sources

I – Le contenu des sources communautaires

1. A)La spécificité des sources communautaires

Double spécificité des sources européennes, d’abord des spécificités d’un point de vue pratique. La spécificité du droit de l’union découle du nombre de textes adoptés dans le cadre de l’UE, chaque année l’union adopte des centaines de textes que les autorités françaises doivent intégrer en droit français. Il y a beaucoup de textes européens qui touchent des domaines sensibles du droit administratif. Les contrats administratifs, la fonction publique sont très largement européanisés par exemple. Tout le droit administratif subi l’effet des sources d’origine européennes.

Spécificité d’un point de vue juridique, pour le conseil constitutionnel le droit de l’UE constitue un ordre juridique spécifique, c’est-à-dire distinct du droit international. Cette spécificité se retrouve dans la jurisprudence du conseil d’Etat, dans la décisionKandyrine deBritoPaiva. Dans la décision GISTI, même chose, la solution ne vaut pas pour le droit de l’UE. Parce que pour le droit de l’UE seule la cour de justice de l’UE peut dire quel est le droit de l’Union d’effet direct ou non. Le droit de l’UE n’est pas régit uniquement par l’article 55 de la Constitution, il est aussi régi par le titre 15 de la Constitution et par l’article 88 paragraphe 5 de la Constitution, ce qui conduit à une autonomisation du fondement constitutionnel du droit de l‘union par rapport au droit international.

1. B)La variété des sources européennes

1. Les sources européennes non-écrites

L’union européenne fonctionne sur la base de deux traités :

– le traité sur l’Union Européenne

– le traité sur le fonctionnement de l’Union Européenne

Ces traités constituent le droit primaire de l’UE. Ils contiennent plusieurs centaines d’articles dont certains sont dotés de l’effet direct. Seules les stipulations précises et inconditionnelles sont d’effet direct. La spécificité du droit de l’union est qu’il existe à côté de ce droit primaire un droit dérivé, c’est à dire que sur la base des deux traités, l’Union adopte de nouveaux actes qui auront une valeur juridique pour les États membres de l’union européenne

Il y a généralement trois types d’actes qu’adopte l’UE :

• Les règlements

• Les directives

• Les décisions

Certains de ces actes créent directement des droits et des obligations pour les particuliers. Ce sont donc des actes qui ont un effet direct, ce sont les règlements et les décisions. Ensuite, il y a les directives, ce sont des actes qui en principe ne créent de droits et d’obligations qu’à l’égard des Etats. La directive fixe un résultat à atteindre mais laisse à l’Etat une liberté pour déterminer les moyens d’atteindre cet objectif. Cette directive nécessite un acte national de transmission, qui va permettre d’atteindre les objectifs visés par la directive. La conséquence est qu’une directive ne peut avoir d’effet direct car il faut une mesure nationale complémentaire. Cependant la Cour de justice va considérer dans un arrêtVan Duyn du 4 septembre 1974, que les directives peuvent par exception avoir un effet direct.

Ass. 22 décembre 1978 Cohn-Bendit.Dans l’arrêt, le requérant ne peut pas se prévaloir du contenu de la directive pour se le faire appliquer par l’administration. Deuxième conséquence concrète le requérant ne peut pas contester un acte individuel de l’administration. Cette situation n’était pas tenable à terme. Sans admettre l’effet direct d’une directive le Conseil d’Etat va admettre qu’un justiciable, qu’un particulier puisse invoquer devant lui une directive. Il y a là la spécificité du droit de l’Union Européenne qui peut être invoqué sans effet direct. Même sans effet direct, la directive est invocable. Elle est invocable car la directive même dépourvue d’effet direct est invocable contre un acte réglementaire c’est-à-dire un acte à portée générale ; 28 septembre 1984, Confédération des sociétés de protection des animaux. Ensuite le conseil d’État a admis que l’on puisse invoquer la directive même sans effet direct pour engager la responsabilité de l’État si celui-ci a méconnu la directive.Conseil d’Etat Assemblée, 28 février 1992, Rothmans International France et S.A Philippe Morris France. On peut attaquer la décision individuelle en disant que la loi ou le règlement qui a fondé la décision individuelle est contraire à la directive.

Au final on arrivait dans la situation où l’on pouvait invoquer une directive pour obtenir l’annulation d’un acte mais on ne pouvait pas invoquer la directive de manière positive c’est à dire pour se faire appliquer son contenu.

Le conseil d’État a fait un revirement de jurisprudence, plus d’arrêt Cohn-Bendit. C’est l’arrêt Perreuxqui règle la question, arrêt d’assemblée du30 octobre 2009, une directive peut avoir un effet direct à deux conditions :

– la directive est précise et inconditionnelle

– l’État n’a pas transposé la directive en droit interne.

2. Les principes généraux du droit communautaire

Les principes créés de manière prétorienne par la cour de justice. La cour de justice les a créé pour combler les lacunes du droit de l’UE. Elles ont un effet direct.

II – Le rang hiérarchique du droit l’Union Européenne

Ce qui est simple c’est que le droit de l’UE a une valeur supra-législative. La jurisprudence de l’arrêt Nicolo joue parfaitement pour le droit de l’UE. La spécificité est que les Principes Généraux du Droit communautaire priment sur la loi,Arrêt de section du 03 décembre 2001, Syndicat national de l’industrie pharmaceutique.

Deux conceptions s’opposent :

• Pour le juge administratif ; la constitution prime sur le droit de l’UE.Arrêt Arcelor du 26 janvier 2007. Du point de vue du juge administratif français, dans la hiérarchie des normes au sommet il y a la constitution et en dessous le droit de l’UE.

• Pour la cour de justice l’UE, le droit de l’UE prime sur toutes les règles nationales même constitutionnelles. Aucune disposition même constitutionnelle, ne peut faire obstacle à l’application du droit de l’UE.Arrêt du 11 janvier 2000, Arrêt Krein; la constitution allemande interdit aux femmes de faire partir des unités de l’armée combattante. Une femme allemande voulait avoir ce droit, elle a invoqué le droit de l’UE qui interdit la discrimination entre hommes et femmes. La cour de justice va juger que la constitution allemande doit s’incliner devant le principe de non-discrimination hommes/femmes. La disposition constitutionnelle est contraire à une disposition européenne, donc la disposition prévue par la constitution doit être écartée.

Il y a là un conflit de jurisprudence. Les États peuvent être condamnés par la cour de justice européenne s’ils violent le droit de l’UE. Si le juge administratif impose la primauté de la constitution française, il risque de faire condamner la France par la cour de justice. Du coup le juge administratif va essayer d’aménager son contrôle de constitutionnalité pour essayer de concilier les deux positions. Cet aménagement du contrôle de constitutionnalité est opéré par l’arrêt Arcelor. Ça vise un cas particulier : il y a la société Arcelor qui attaque un décret en disant qu’il était contraire au principe d’égalité consacré par la constitution. Ce décret est la transposition d’une directive précise et inconditionnelle. Du coup comme la directive est précise et inconditionnelle, le décret transpose cette directive. Si le conseil d’État applique le principe d’égalité, il risque de faire prévaloir la constitution indirectement sur la directive qui est transposée. S’il ne sanctionne pas, la primauté de la constitution est remise en cause. La solution retenue va donc être que le conseil d’État va d’abord dire que transposer une directive est non seulement une obligation européenne mais aussi une obligation européenne établie par l’article 88-1 de la constitution. Dès lors qu’il y a cette obligation, le Conseil d’État va dire qu’il fait un contrôle particulier de constitutionnalité du décret c’est-à-dire qu’il va chercher à concilier l’obligation constitutionnelle de transposer avec les autres règles constitutionnelles qu’il contrôle. Ce contrôle particulier est un contrôle de constitutionnalités des actes réglementaires des transpositions de directives précises et inconditionnelles.

Ce contrôle est atypique :

• Les règles constitutionnelles des règles de compétences et de procédés, le juge administratif va normalement les contrôler ; S’il y a un décret de transposition qui est pris dans le domaine de la loi, il est alors inconstitutionnel car l’autorité administrative était incompétente. Le juge administratif peut le faire car quand c’est en cause une règle de compétence ou de procédure la règle découle de l’acte administratif de transposition. Les règles de procédures et de compétences ne sont pas affectées.

• Pour les autres règles constitutionnelles : il y a une spécificité. Le juge administratif doit rechercher s’il existe une règle ou un principe communautaire équivalent à l’égard de sa nature ou de sa portée à la règle constitutionnelle invoquée. Le juge doit voir s’il existe un principe communautaire d’égalité.

• Soit il existe une règle communautaire équivalente : dans ce cas le juge administratif va vérifier si la directive précise et inconditionnelle est conforme à cette règle communautaire équivalente ; pour répondre à cette question le juge administratif doit saisir la cour de justice de l’UE. Si la directive respecte la règle communautaire équivalente à la règle constitutionnelle alors on peut considérer qu’elle respecte la règle constitutionnelle elle-même. Ainsi on pourra considérer que le décret est conforme à la constitution et rejeter le recourt. En revanche si la directive est contraire à l’acte communautaire alors la cour de justice va annuler la directive et le juge administratif va pouvoir annuler les dispositions qu’elle transpose. En quelque sorte, le juge fait respecter la constitution à travers une règle communautaire équivalente et confie à la cour de justice le soin d’opérer le contrôle.

• Soit il n’existe pas une règle communautaire équivalente : dans ce cas le juge administratif contrôlera normalement la règle constitutionnelle. Qui est spécifique à la France ; La France s’exposera à une condamnation et s’en doute la constitution devra être révisée.

En pratique il n’existe presque pas de règles constitutionnelles françaises qui n’auraient pas d’équivalent en droit de l’UE. On va donc souvent se tourner vers la cour de justice.La règle constitutionnelle de laïcité n’a pas d’équivalent en droit européen, c’est donc au juge que revient son contrôle.

— Arrêt Arcelor, la directive respectait bien le principe d’égalité de constitutionnalité. Donc le décret qui transposait la directive était bien constitutionnel.

Le conseil ne peut pas contrôler la loi lorsqu’elle est le reflet, la reproduction d’un texte européen. Dans ces cas-là, il faut que le juge administratif pose une question préjudicielle à la cour de justice sur la conformité de la directive au droit communautaire. Décision QPC du 17 décembre 2010.

Le cas où un requérant conteste la conformité d’une loi de transposition par rapport à la convention européenne des droits de l’homme. A priori le requérant demande un contrôle de conventionalité de la loi. Mais il ne peut pas être mis en œuvre de manière classique parce qu’est en cause une loi de transposition donc le droit communautaire. Si c’était une loi ordinaire le juge pourrait dire qu’elle est contraire au droit communautaire et l’écarterait. Mais là c’est une loi qui transpose une disposition communautaire. Plutôt que de contrôler la loi avec la CEDH, le juge administratif doit confronter la directive transposée par la loi aux directives de droit communautaire primaire. En effet

Si la cour de justice a invalidé la directive, le juge administratif écartera la loi car il la considèrera comme inconventionnelle, parce que la directive est contraire à la CEDH, et si la cour dit que la directive est conforme au droit communautaire, alors le juge rejettera l’argument du requérant tiré de l’inconventionalité de la loi de transposition.Arrêt de Section 10 avril 2008 Conseil National des Barreaux.

Section 3. La fragilisation des sources

I – La soft Law

On assiste aujourd’hui en droit administratif à la multiplication des actes d’orientation ce sont des actes adoptés par les autorités administratives afin de clarifier et de préciser leur action. Ce sont donc des actes à vocation informative et interprétative. Il s’agit pour l’autorité administrative de guider les administrés afin que ceux-ci puissent prévoir l’application du droit que fera l’administration. Ces textes, ces actes d’orientation ne sont pas du tout très peu organisés par le droit, les autorités administratives les emploient spontanément. La terminologie est d’ailleurs variable, on parle de ligne directrice, de recommandation, ou encore de circulaire non-impérative. Le problème qui se pose c’est que ces actes adoptés très souplement par les autorités administratives on ne connait pas bien leur portée juridique. On ne sait pas si ces actes sont créateurs de droit ou pas. D’un côté en principe ils n’ont pas de valeur normative, mais d’un autre côté ils ont une autorité de fait. Dans les faits ces actes sont appliqués souvent par l’administration. Ce sont donc des actes non juridiques, mais d’orientation. En pratique ils sont souvent élaborés en accord avec leur destinataire. Enfin ces actes d’orientation peuvent être soit unilatéraux, soit des actes conventionnels conclus entre une autorité administrative et une autre autorité administrative, ou une personne privée. Par exemple ; ce sont les contrats de plan entre l’Etat et la région.

II – Les difficultés soulevées par la soft Law

Elles sont nombreuses, on ne sait pas si ces actes sont de véritables sources du droit, le juge ne sait donc pas s’il doit les appliquer à l’administration, et sanctionner leur méconnaissance. On ne connait pas le rapport entretenu par cette soft Law et les administrés. Peuvent-ils attaquer ces actes devant un juge, peuvent-ils invoquer ces actes contre l’administration, en pratique le juge va vérifier au cas par cas la nature de cette soft Law. Arrêt duConseil d’Etat, 11 oct. 2012, soc. Casino Guichard-Perrachonc’est un arrêt rendu à propos des avis de l’autorité de la concurrence, en principe pour le conseil d’Eta ces avis ne formulent que des recommandations, elles n’ont donc pas d’effet juridiques et ne peuvent en principe être contestées devant le juge. Inversement, l’administration n’a pas d’obligations à les appliquer, mais le Conseil d’Etat dans un second temps ; dit que par exception il peut arriver que ces avis contiennent des dispositions générales et impératives, dans ce cas-là ces avis deviennent de véritables actes juridiques normatifs et l’administration devra les appliquer et on pourra attaquer ces actes devant le juge administratif.

CHAPITRE 2 – LES SOURCES TRADITIONNELLES DE LA LEGALITE ADMINISTRATIVE

Section 1. Les sources législatives

Historiquement, la loi est la source privilégiée de l’action administrative, c’est-à-dire qu’au début du XXe siècle, c’est vraiment la loi qui est le corpus juridique le plus important pour déterminer les règles applicables par l’administration. Sous les 3^eet 4^erépubliques on parle d’Etat légicentré. Car la loi est, non seulement, importante en nombre et surtout parce que la loi est incontestable. Historiquement la loi est la norme de référence privilégiée pour déterminer le comportement de l’administration. Ce constat historique est encore vrai aujourd’hui, mais il est relativisé. Les lois sont nombreuses, importantes mais elles ne sont plus incontestables puisqu’elles subissent l’emprise de la règle constitutionnelle du droit international et du droit européen.

Pour être applicable par l’administration et donc être une véritable source du droit, la loi doit présenter deux caractéristiques, d’une part elle doit être publiée, si elle ne l’est pas, les administrés n’en n’ont pas connaissance,Conseil d’Etat 13 déc. 1957 Barrod, ensuite la loi doit avoir fait l’objet de textes d’application. En l’absence de tels textes la loi sera inapplicable, à moins qu’elle soit en elle-même suffisamment précise pour être directement appliquée.Conseil d’Etat Ass. 26 mai 1995 Préfet de la Guadeloupe c. Etna

1. I)La diversité des lois

Il y a des lois ordinaires votées par le parlement dans le domaine de l’article 34 de la Constitution.

1. A)Les ordonnances

En vertu de l’article 38 de la Constitution le gouvernement peut prendre pour l’exécution de son programme des ordonnances s’il est autorisé par le parlement. Les ordonnances permettent de prendre des mesures dans le domaine de la loi, cette autorisation est limitée dans son objet, et limitée dans sa durée (elle est provisoire). Les ordonnances constituent des délégations temporaires du pouvoir législatif, par le parlement en faveur du gouvernement. Bien qu’elles soient adoptées par le gouvernement, ces ordonnances auront valeur de li une fois qu’elles auront été ratifiées par le parlement. En principe en vertu de l’article 38, il faut obligatoirement une ratification, c’est l’un des apports de la révision constitutionnelle de 2008. Si elles ne sont pas ratifiées par le parlement, ce ne sera donc pas un texte de valeur législative. L’ordonnance non ratifiée sera un acte administratif. Avant 2008, il n’y avait pas d’obligation de ratification, beaucoup d’ordonnances restaient des actes administratifs, et beaucoup faisaient l’objet d’une ratification implicite. C’est-à-dire que le juge administratif considérait que le parlement à l’occasion du vote d’une loi extérieure à l’ordonnance avait implicitement voulu ratifier l’ordonnance.

1. B)Les lois référendaires

Article 11 de la Constitution, le président sur proposition du gouvernement peut organiser un référendum sur l’organisation des pouvoirs publics. Soit il s’agira d’une loi relative à la politique économique, sociale, et environnementale, ou il s’agira d’une loi relative à un service public. Soit il pourra s’agir d’une loi de ratification d’un traité international. La loi référendaire est spécifique en ce qu’elle est l’expression directe de la souveraineté populaire ; Elle n’est donc pas contrôlée par le conseil constitutionnel. La question se pose du contrôle de conventionalité des lois référendaires.

1. C)Les mesures de l’article 16

Il est relatif aux pouvoirs de crise du président de la république. Dans cette situation-là le président peut par exception adopter des actes dans le domaine de la loi. Du coup il y a deux situations envisageables, soit la mesure présidentielle est adoptée dans le domaine de la loi, auquel cas elle sera considérée comme une loi qui ne pourra être contrôlée par le juge. Soit la mesure est adoptée en dehors du domaine de la loi, et dans ces cas-là on pourra attaquer directement l’acte présidentiel devant le juge administratif.Ass. 2 mars 1962 Rubin De Servens.

1. II)Le domaine de la loi ordinaire

1. A)Le domaine de l’article 34 de la Constitution

Le domaine de la loi est essentiel en droit administratif, parce qu’il permet d’identifier a contrario le champ du pouvoir règlementaire. Ce qui ne relève pas du domaine de la loi, relève du pouvoir des autorités administratives. Il énumère les matières qui impliquent le vote d’une loi. La loi fixe les règles relatives aux droits civiques et aux garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Le droit administratif est très important car il signifie que les limitations apportées aux libertés publiques doivent donc être en principe fixées par le législateur. La loi fixe aussi les règles relatives aux libertés, à la nationalité, à la capacité des personnes, au pluralisme et à l’indépendance. Elle fixe aussi les crimes, les délits, ainsi que les peines applicables à ces crimes et délits. La loi fixe les règles générales en matière fiscale. Elle détermine les principes fondamentaux le conseil constitutionnel a assimilé la fixation des règles à la fixation des principes fondamentaux. Ex ; La loi fixe les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, la loi fixe les principes fondamentaux de la défense nationale, et la loi fixe les principes fondamentaux du régime de la propriété.

C’est une évolution de la 5^erépublique antérieurement la compétence du législateur n’avait aucune limite, il pouvait agir dans n’importe quel domaine de la vie en société, désormais il est contraint.

1. B)Le dépassement du domaine

La délimitation du domaine de la loi n’a pas eu l’importance voulue en 1958. La loi qui empiète sur le domaine du règlement n’est pas pour autant inconstitutionnelle. Conseil constitutionnel 30 juillet 1982 Décision sur le blocage des prix et des revenus.

Puisqu’il n’y avait plus de limites matérielles à l’intervention du législateur on a assisté à la substitution de la loi par rapport aux actes de règlement. Conseil constitutionnel 21 avril 2005 loi sur l’avenir de l’école, le conseil identifie les dispositions de nature règlementaire contenues dans la loi. Il ne les censure pas mais il dit quand même que ces dispositions sont de nature règlementaire. Ce qui a un effet concret, c’est que ces dispositions sont délégalisées. Ce ne sont plus des lois mais que des mesures que le gouvernement pourrait librement modifier au titre de dispositions réglementaires. Ces dispositions perdent leur valeur règlementaire.

Lorsque la loi dépasse le domaine de l’article 34 le gouvernement a deux armes pour réagir, armes définies par l’article 37 de la Constitution. D’une part les dispositions législatives adoptées dans le domaine du règlement avant 1958 peuvent être modifiées par décret du gouvernement. Pour les lois postérieures à 1958, le gouvernement peut saisir le conseil constitutionnel afin qu’il constate le caractère règlementaire de la loi. Une fois constaté le gouvernement pourra modifier la loi par décret.

III)L’évolution contemporaine de la source législative

1. A)L’appauvrissement de la source législative

1. L’inflation législative

On constate une prolifération des lois qui a pour corolaire la baisse de la qualité rédactionnelle. Cette multiplication a pour effet de conduire à un droit plus morcelé où se multiplient des dispositions légales sectorielles. En outre la prolifération des textes, conduit à une moins bonne connaissance des textes par les administrés et les administrations qui ont du mal à les appliquer.

2. La fragilisation des lois

Elle tient à deux arguments principaux, le premier c’est le développement des lois non-normatives, c’est ce qu’on appelle les lois « d’intentions », les lois « programmatiques ». Ce sont des lois qui fixent des principes généraux, des orientations mais ce sont des lois qui ne contiennent pas des règles juridiques précises. Ce sont souvent des lois qui poursuivent des motifs uniquement politiques, par exemple la loi du 23 févier 2005 sur les aspects politiques de la colonisation.

Lorsqu’une loi ne contient pas d’obligation juridique, lorsque la loi ne fixe donc que des objectifs ou des orientations, elle n’est pas applicable à l’administration. Elle n’est donc plus une source du droit que doit respecter l’autorité administrative.Conseil d’Etat Ass. 5 mai 1999 Rouquette.

Développement des législations de panique. Ce sont des lois votées en urgence, souvent votées sous l’effet de l’émotion pour répondre à un évènement médiatique particulier. Le plus souvent, elles sont très peu claires, très confuses, mal écrites, elles participent à un morcellement de droit car elles visent un problème spécifique révélé par un fait divers.

1. B)Les remèdes apportés

Aujourd’hui on fait évoluer la source législative, qui passe par deux mouvements

1. Le renforcement de la qualité des lois

C’est un mouvement contemporain qui vise à améliorer le contenu de la loi, c’est un mouvement jurisprudentiel d’abord, le conseil constitutionnel est plus rigoureux à l’égard des lois. Il consacre le principe d’intelligibilité, et d’accessibilité de la loi. Décision du 16 décembre 1999.

Le conseil constitutionnel censure désormais les dispositions législatives sans contenu normatif.

Le mouvement peut être à l’origine des pouvoirs publics eux–mêmes, révision constitutionnelle de 2008 cherche ainsi à améliorer la qualité de la loi. Pour cela elle a fixé une obligation constitutionnelle, un procédé d’évaluation des projets de loi. C’est-à-dire que tout projet de loi doit être accompagné d’une étude d’impact qui doit évaluer ses effets concrets, et qui doit aussi évaluer la nécessité d’un projet de loi.

2. La codification

La codification c’est regrouper les règles législatives applicables au sein d’un code organisé de manière cohérente. C’est un remède à la prolifération des lois. C’est pour cela qu’on avait créé une commission supérieure de codification en 1989 afin d’améliorer l’accès au droit. La codification est un moyen d’améliorer l’accès au droit, parce qu’on rassemble et qu’on classe dans des codes thématiques la législation en vigueur. La codification peut se faire à droit constant, c’est-à-dire que c’est un simple regroupement des règles de droit, parfois ce n’est pas un regroupement à droit constant, exceptionnellement on changera les règles. La codification est donc le moyen de rationaliser les règles légales et un moyen de faire disparaitre les règles légales devenues inutiles.

Section 2. Les actes administratifs

Les autorités administratives peuvent prendre des actes administratifs, ceux-ci peuvent être soit unilatéraux, soit contractuels. Le pouvoir règlementaire renvoie aux actes unilatéraux. Le pouvoir de rendre unilatéralement un acte contraignant est la première des prérogatives de puissance publique de l’administration. Cela permet à l’administration d’imposer un comportement sans avoir besoin d’obtenir l’acceptation des personnes qu’elle vise. Ces actes administratifs unilatéraux peuvent être soit réglementaires, soit individuels. L’acte réglementaire est un acte de portée générale et impersonnelle. L’acte ne vise pas une personne en particulier mais une catégorie de personnes définies de manière abstraite. Un acte règlementaire, visera la catégorie générale et impersonnelle des étudiants par exemple, l’acte individuel a un destinataire particulier identifié par l’acte. L’acte réglementaire par sa généralité se rapproche d’une loi. Par exemple, une mesure de police est un acte règlementaire parce qu’elle n’a pas de destinataire précis.

Les actes individuels sont normatifs, créent une obligation juridique mais seulement à l’égard d’une seule personne. Ils ne sont donc pas purement et simplement assimilables aux autres sources du droit. Les actes administratifs, se classent en fonction de leur objet et de leur contenu (général et impersonnel d’un côté, individuel de l’autre). Parfois on classe l’acte administratif en fonction de son auteur, par exemple on distingue les décrets qui sont pris par le président de la république ou le premier ministre des arrêtés pris par les ministres.

1. I)Les titulaires du pouvoir règlementaires

1. A)Les titulaires au niveau national

1. Les autorités en principe compétentes

En vertu de l’article 22 de la Constitution le premier ministre a la compétence de principe au niveau national pour adopter des actes règlementaires. Cela correspond à sa mission définie par l’article 21 de la Constitution. Les actes règlementaires pris par le premier ministre peuvent être contresignés par le ministre chargé de l’application de l’acte règlementaire. C’est-à-dire le ministre qui est compétent pour prendre des mesures règlementaires ou individuelles d’exécution du décret du premier ministre.

L’article 13 de la Constitution dispose que le président de la république signe les décrets délibérés en conseil des ministres. Donc pour les décrets, pour les actes règlementaires délibérés en conseil des ministres c’est le président de la république qui est compétent. Les cas de décrets délibérés en conseil des ministres sont rares, ils sont prévus soit par la constitution, soit par une loi, soit par un acte règlementaire. L’article 36-1 de la Constitution, l’acte règlementaire qui proclame l’état de siège est un acte pris par le président en conseil des ministres. Les actes pris en conseil des ministres doivent être contresignés par le premier ministre et les ministres responsables de leur exécution.

Il n’y a pas de liste précise des actes délibérés en conseil des ministres, en effet, le président peut librement choisir d’inscrire à l’ordre du jour du conseil des ministres un projet d’acte règlementaire. Même si cela n’est pas prévu par un texte. Une fois que le président a adopté un acte règlementaire en le signant, il n’y a que lui qui peut modifier ou abroger cet acte règlementaire. Quand on va prendre un décret, soit cet acte doit être délibéré en conseil des ministres, dans ces cas-là l’acte est délibéré en conseil des ministres et il relève du président de la république. Soit l’acte ne doit pas forcément être délibéré en conseil des ministres, si le président choisi de l’inscrire à l’ordre du jour alors l’acte relève de sa compétence. Seul lui pourra le modifier,Ass. 10 sept. 1992 Meyet.

En revanche, lorsque l’acte règlementaire est signé par le président mais non délibéré en conseil des ministres, alors le premier ministre reste compétent pour cet acte. C’est le critère de la délibération sui compte, pas le critère de la signature.Conseil d’Etat 27 avril 1962, Sicard.

Le président et le premier ministre sont les autorités à pouvoir prendre des mesures qui valent pour tout le territoire français, ils ont un pouvoir règlementaire général. Certains décrets sont qualifiés de décrets en Conseil d’Etat, ce sont les décrets les plus importants, ce sont des décrets qui doivent recueillir l’avis du Conseil d’Etat avant leur signature. L’avis du conseil d‘Etat ne lie pas le président ni le premier ministre, sauf quand il s’agit d’un avis conforme.

2. Les autorités compétentes par exception

Par exception le pouvoir règlementaire peut être attribué à d’autres autorités administratives dans le territoire.

• Ça peut d’abord être un ministre, un décret ou une loi peut déléguer à un ministre la compétence pour adopter des mesures règlementaires. Ces mesures règlementaires, doivent être sectorielles et limitées. Décision du 22 janvier 1990 du conseil constitutionnel. En l’absence de délégation e loi ou de décret, les ministres n’exercent pas le pouvoir règlementaire.Arrêt Conseil d’Etat 23 mai 1969 société distillerie Brabant.

• On a aussi admis une délégation de l’autorité règlementaire à des autorités administratives indépendantes. Cette délégation doit être limitée dans son champ et dans son contenu. La compétence de l’autorité administrative sera limitée d’un point de vue sectorielle, et dans le contenu de l’acte.Conseil constitutionnel 17 janvier 1989, pouvoir règlementaire résiduel du CSA.

1. B)Au niveau local

En application de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales disposent du pouvoir règlementaire pour l’exercice de leur compétence. Cela permet aux collectivités locales de préciser au niveau local les règles générales fixées au niveau national. L’ acte règlementaire local peut être adopté soit par l’assemblée délibérante de l’assemblée territoriale, ex un conseil municipal. Dans ce cas-là on parle de délibération. Soit l’acte règlementaire local peut être adopté par l’exécutif de la collectivité territoriale, ex ; le maire. A côté de cela, certaines autorités locales représentant l’Etat peuvent adopter des actes règlementaires dans le champ géographique de leur compétence. C’est par exemple le cas des préfets.

1. II)Les formes du pouvoir règlementaire

1. A)Le pouvoir règlementaire autonome

Innovation de l’article 58, ce sont les règlements pris en dehors du domaine de l’article 34, mais tout acte règlementaire qui entrerait dans le champ de l’article 34 serait illégal en raison de l’incompétence du président ou du premier ministre car ils empiètent sur le domaine du législateur. En pratique il y a moins de règlement autonome que

1. B)Le pouvoir règlementaire d’exécution de la loi

Il découle de l’article 21 de la Constitution, le premier ministre est chargé de l’exécution de la loi. Ce pouvoir est le pouvoir d’adopter des mesures générales et impersonnelles qui complètent une loi. Il permet d’apporter un complément normatif à la loi.

1. C)Les pouvoirs règlementaires spéciaux

Ce sont deux jurisprudences à connaitre. Deux pouvoirs règlementaires d’origine jurisprudentiels.

• Le pouvoir règlementaire du chef de service,arrêt de section du 7 février 1936 Jamart, le chef de service peut adopter un acte général et impersonnel pour organiser le fonctionnement du service qu’il dirige. C’est un pouvoir règlementaire interne à l’administration. Il vise à assurer la continuité et le bon fonctionnement du service administratif. Le chef peut adopter un acte règlementant le droit de grève, mais ce dans le respect de la législation nationale. Ça peut être soit le ministre, soit le préfet, soit le directeur d’un établissement public.

• Arrêt Labonne du 8 août 1919, le pouvoir règlementaire en matière de police. Le chef de l’exécutif peut adopter tout acte général et impersonnel, au niveau national pour des motifs liés à la protection de l’ordre public. Au moment de l’arrêt c’était le président de la république, aujourd’hui c’est le premier ministre qui dispose de ce pouvoir.

III – L’encadrement du pouvoir règlementaire

Les titulaires du pouvoir règlementaire ne peuvent pas renoncer à exercer leur pouvoir règlementaire, le juge administratif vérifiera ainsi que les dispositions règlementaires déterminent avec une précision suffisante les modalités d’application de la loi. Le juge administratif censure l’incompétence négative du pouvoir règlementaire, c’est-à-dire la compétence du pouvoir règlementaire qui n’est pas exercée suffisamment.Conseil d’Etat 18 juillet 2008, Fédération de l’hospitalisation privée. Parfois, l’autorité qui dispose du pouvoir règlementaire est obligée de prendre un règlement, elle est contrainte d’adopter un acte, c’est en fait l’obligation d’exécuter la loi. Cette obligation est assortie d’une précision, le pouvoir règlementaire doit prendre l’acte règlementaire d’exécution dans un délai raisonnable. Le raisonnable est apprécié souverainement par le juge, il n’y a pas de délai préétabli. Le caractère raisonnable s’apprécie en fonction de la complexité de la loi, et des textes à adopter. Ensuite le conseil d’Etat est aussi prudent parce qu’il fixe un délai raisonnable, car il dit que cette obligation d’adopter des mesures règlementaires ne vaut que pour les mesures nécessaires à l’application de la loi. L’administration est forcée de donner pleins d’effets aux dispositions législatives.

L’autorité de police, est obligée de prendre des mesures y compris règlementaires en cas de péril grave résultant d’une situation particulièrement dangereuse pour l’ordre public. Dans ces cas-là, et notamment sur le fondement de la jurisprudence Labonne, on doit adopter un acte, il y a une obligation d’agir,Conseil d’Etat arrêt de section du 23 oct. 1959 Doublet. Autre exemple, l’obligation de transposer les directives en adoptant un règlement, cf. Arcelor.

Il faut aussi connaitre le fait que l’administration et le pouvoir règlementaire, est obligé d’abroger un acte règlementaire. Cette obligation vaut lorsque l’acte règlementaire est illégal. Dans ces cas-là, l’administration doit le supprimer, peu importe que l’acte règlementaire ait été illégal dès l’origine ou qu’il soit devenu illégal du fait d’un changement de circonstances, de droit, ou de fait. On peut demander à l’administration d’abroger un acte illégal.Conseil d’Etat Ass. 3 février 1989, Compagnie Alitalia.

Parfois l’administration a une obligation de modifier un acte règlementaire ;Villemain, arrêt Conseil d’Etat Ass. 28 juin 2002. En vertu de cette jurisprudence Villemain, lorsqu’il y a une loi nouvelle, qui crée une situation juridique nouvelle, l’administration a l’obligation de modifier les actes règlementaires applicables, afin de les rendre compatibles à cette situation juridique nouvelle. L’administration doit le faire dans un délai raisonnable.

IV – Le rang des sources règlementaires

Les règlements ont une valeur infra-législative, infra-constitutionnelle, et infra-conventionnelle. Ils sont donc tout en bas de la hiérarchie des normes, ils sont aussi en dessous des PGD.

• S’est posé la question, historiquement, du rang des règlements autonomes. Le règlement autonome est un règlement pris hors du domaine de la loi, sur le fondement de l’article 37. Certains auteurs se sont demandé si ces règlements autonomes ne pouvaient pas avoir valeur législative. La réponse est non, ponctuellement ces règlements autonomes sont affranchis du respect de la loi, mais ce n’est pas parce qu’ils sont supérieurs à la loi, c’est uniquement parce qu’il n’existe pas de loi dans leur domaine d’adoption. Du coup ils ne sont pas subordonnés à la loi. Mais, si par hasard, une loi existe dans le domaine traité par le pouvoir règlementaire autonome, le pouvoir règlementaire sera subordonné, même s’il est autonome.

• S’est également posé la question de la hiérarchie entre les règlements. Les actes règlementaires nationaux adoptés par le premier ministre ou par le président, s’imposent sur tous el actes règlementaires, locaux, ou même nationaux. Les actes règlementaires doivent respectés par les décisions individuelles de l’administration.

V – Les principes généraux du droit

Ces principes généraux du droit sont consacrés par le juge administratif, ils ne sont pas créés par n’importe quel juge administratif, seul le conseil d’Etat a l’autorité pour les consacrer. En tant que juridiction suprême de l’ordre administratif.

Pour certains auteurs les PGD ne sont pas créés par le juge, ils sont seulement révélés par lui, c’est-à-dire que les PGD préexistent dans l’ordre juridique et le juge ne fait que constater leur existence afin de les sanctionner. Les PGD ont joué un grand rôle dans la construction du droit administratif. Le juge administratif n’est pas que le censeur de la loi, il est aussi le créateur du droit.

Comment le juge administratif et le conseil d’Etat consacrent un PGD ?

Le juge peut s’inspirer de la législation en vigueur pour dégager un PGD. Il s’inspire, mais n’applique pas le texte. Les lois sont une source d’inspiration des PGD. Quand plusieurs lois convergent vers un même sujet, le juge pourra déduire de cette convergence un PGD. Le juge peut ensuite s’inspirer de la Constitution. Cela lui permet de dégager sous forme de PGD des droits fondamentaux, les droits constitutionnellement garantis existent aussi sous forme de PGD. Le Conseil d‘Etat dégage un PGD qui est le respect du droit à la vie familiale normale, il s‘inspire du préambule de 1946. Le conseil d’Etat peut aussi s’inspirer des textes internationaux. Le Conseil d’Etat historiquement s’est inspiré du Code civil pour dégager un PGD, plutôt que de l’appliquer directement (ce qui serait contraire à l’autonomie du droit administratif) le juge préfère dégager un PGD.Conseil d’Etat Ass. 8 juillet 2005, société Alusuisse-Lonza-FranceouConseil d’Etat Ass. 1 avril 1988, Bereciartua-Echarri.Conseil d’Etat Ass. 26 oct. 1945, Aramu; premier arrêt qui a consacré expressément un PGD.

Les PGD sont des valeurs de la société, que va dégager le juge. Il y a énormément de PGD, le principe de légalité est un PGD,9 mars 1951, société des concerts du conservatoire. La liberté du commerce et de l’industrie est aussi un PGD. Le conseil d’Etat peut dégager des PGD en matière sociale, par exemple, le PGD d’interdiction du licenciement des femmes enceintes. L’un des terrains privilégiés des PGD c’est le domaine des relations administration – administrés. Un administré à toujours le droit de faire un recours pour excès de pouvoir. L’administré a aussi le droit de voir ses droits de la défense garantis par l’administration. L’interdiction pour l’administration de prendre des actes rétroactifs. Les PGD sont une création continue, par exemple,Conseil d’Etat sect. 4 oct. 2012, Monsieur C., dans cet arrêt le Conseil d’Etat a dégagé les PGD du droit des concours.Arrêt d’assemblée du 3 juillet 1996, Koné; interdiction des extraditions à motif politique.

Ces PGD ont valeur supra-décrétale et infra-législative. La loi peut déroger aux PGD. Le requérant utilise un PGD pour faire annuler un acte administratif uniquement. Le PGD ne peut servir qu’à contester un acte administratif.

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Titre II

Le contrôle de la légalité administrative

La loi du 16 – 24 aout 1790, complétée par le décret (qui a valeur législative), du 16 fructidor an 3 ont eu pour effet d’exclure tout contrôle des actes de l’administration par des juges ordinaires. En conséquence de ces deux textes l’administration est devenue son propre juge. Le conseil d’Etat existait déjà, mais il n’avait qu’un rôle consultatif, il assistait le ministre dans l’exercice de la justice administrative. C’est ce qu’on appelait la théorie du ministre juge. Dans les faits, le ministre suivait systématiquement l’avis du Conseil d’Etat, donc cette première période est délicate parce que l’administration est juge d’elle-même. Il y avait même un doute sur l’existence d’une justice administrative. Mais, la loi du 24 mai 1872 fait du Conseil d’Etat une véritable juridiction, parce qu’il rend des décisions au nom du peuple français. C’est donc la fin de la justice retenue, on passe à la justice déléguée. Le conseil d’Etat se voit confier la mission de régler les conflits administratifs.

Cette loi ne met pas fin à la théorie du ministre juge, parce qu’on considère en 1872 que le Conseil d’Etat n’a qu’une compétence d’appel, avant de le saisir, il faut saisir le ministre. Il reste compétent en premier ressort pour juger l’administration. Cette situation prend fin parl’arrêt Cadot du 13 décembre 1889, désormais il n’y a plus à saisir le ministre, le conseil d‘Etat devient le juge de droit commun en matière administrative. A partir de cette date-là c’est un véritable contrôle juridictionnel qui se développe, avec le conseil d’Etat comme juge administratif, le recours pour excès de pouvoir devient essentiel. Dans le contrôle de la légalité administratif c’est le contrôle juridictionnel du juge administratif qui est fondamental. Cependant, on peut noter un relatif développement du contrôle non juridictionnel. C’est-à-dire un contrôle de légalité fait par l’administration elle-même. Ce contrôle se développe mais reste beaucoup moins important que le contrôle juridictionnel.

Chapitre 1^er– La nature duale du contrôle de la légalité administrative

Section 1. Le contrôle non-juridictionnel

On assiste à un développement contemporain du contrôle non-juridictionnel, ce contrôle reste néanmoins temporaire, et sa grande spécificité est d’être très varié dans ses formes et procédures.

1. I)L’importance relative des contrôles non juridictionnels

Ce sont les contrôles faits par une autorité administrative et non par un juge. Ce mode de contrôle s’explique pour deux raisons principales :

• L’engorgement de la juridiction administrative ; pour assurer la bonne administration de la justice il faut juger vite. Or l’augmentation du nombre d’affaires devant la juridiction administrative, fait que les procédures se sont allongées, le délai de jugement est de plus en plus long. On a donc essayé de trouver des modes alternatifs de règlement des litiges pour décharger le juge. Cela est d’autant plus important que l’Etat peut se faire condamner si la décision n’a pas été rendue dans un délai raisonnable.

• Certains considèrent que les procédures juridictionnelles sont trop formalistes, et qu’elles manquent de souplesse. Ce qui est un facteur de risque pour le justiciable. Ensuite la procédure juridictionnelle conduit en pratique l’administration à raidir sa position. Il y a une logique de confrontation entre l’administration et l’administré qui sera arbitrée par un juge. Il n’y a pas de recherche de compromis entre l’administré et l’administration, l’idée c’est que le contrôle juridictionnel est trop conflictuel pour permettre une bonne relation entre l’administration et l’administré.

Dans le cadre du contrôle juridictionnel, le juge va appliquer purement et simplement le droit, alors que dans le contrôle non juridictionnel en revanche, on pourrait envisager de tempérer la légalité par de l’équité. L’administration ferait elle-même œuvre d’équité lorsque l’administré la saisit de son problème.

1. II)La variété des contrôles non juridictionnels

Il existe un contrôle parlementaire de l’administration, au titre de l’article 24 de la Constitution, le parlement contrôle le gouvernement et évalue les politiques publiques. L’article 48 de la Constitution dispose qu’une semaine sur quatre de l’activité parlementaire est réservée à ce contrôle. Le contrôle de l’administration, et particulièrement le respect de la légalité par l’administration est fait par le parlement C’est un contrôle plus politique que juridique, mais il a trait aux relations gouvernement – parlement. C’est plutôt un contrôle qui relève du droit constitutionnel.

1. A)Les recours administratifs

1. La variété des recours administratifs

Ils sont de deux types ;

• Le recours gracieux; c’est un recours engagé devant l’autorité administrative qui a pris la décision contestée. L’administré demande à l’administration de reconsidérer sa décision. C’est-à-dire soit de la faire disparaitre, soit de la modifier. L’idée c’est que l’administré puisse informer l’administration des problèmes posés par son acte, en lui demandant de reconsidérer cet acte. C’est gracieux parce que c’est devant l’autorité qui a pris l’acte.

• Le recours hiérarchique; c’est un recours engagé devant le supérieur hiérarchique de l’autorité qui a pris la décision contestée. Par exemple, le préfet a pris une décision qui ne plait pas, on va demander au ministre de transformer sa décision. Certaines autorités, n’ont pas de supérieurs hiérarchiques (Président, 1^erministre, pas de recours hiérarchique possible), l’autorité hiérarchique peut modifier ou retirer la décision de son subordonné. Elle peut le faire pour des raisons juridiques ou d’opportunité.

2. Le régime juridique de ces recours

Le recours gracieux, comme le recours hiérarchique, sont soumis à des règles communes. D’abord, le point commun c’est que ces recours existent toujours. C’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire qu’une loi prévoie ces recours pour qu’on puisse les exercer.Conseil d’Etat 20 avril 1956, école professionnelle de dessin. Les recours administratifs ont pour effet de proroger le délai de recours contentieux, cela veut dire que l’exercice d’un recours administratif va avoir pour effet d’arrêter et de conserver le délai de recours juridictionnel. Quand on fait un recours administratif, le recours juridictionnel de deux mis est arrêté et il recommencer à courir intégralement à partir de la décision de l’autorité administrative saisie. Le recours administratif ne doit pas voir pour effet de limiter le recours juridictionnel. Il doit donc protéger le délai de recours juridictionnel.

Il y a des règles très variables qui dépendent du type de recours administratif en cause. Parfois els recours sont facultatifs, parfois les recours sont obligatoires. Par exemple, le décret du 10 mai 2012 qui généralise à titre expérimental le recours administratif obligatoire pour les agents civils de l’Etat. Pour ces agents, s’ils souhaitent contester un acte administratif qui est relatif à la situation, ils doivent nécessairement engager un recours administratif préalable. S’il ne le fait pas, il ne pourra pas saisir le juge administratif ensuite.

La majorité des recours administratifs sont facultatifs, mais exceptionnellement le recours est obligatoire.

1. B)Le recours devant les autorités indépendantes

Le défenseur des droits, est une autorité qui a regroupé et fusionné différentes autorités administratives indépendantes.

– La HALDE

– Le médiateur

– Le défenseur des enfants

– La commission nationale de déontologie de la sécurité

Ce défenseur des droits en vertu de l’article 71-1 de la Constitution, veille au respect des droits et libertés des administrés par les administrations de l’Etat, les collectivités territoriales, ainsi que par tout organisme investi d’une mission de service public. Dans le cadre de sa mission de garantie des droits et libertés il va veiller au respect de la légalité par l’administration.

Loi organique du 29 mars 2011, qui a pour but d’assurer l’indépendance du défenseur des droits. Cette indépendance est garantie à l’égard de l’administration elle-même parce que le défenseur des droits est inamovible et parce qu’il ne reçoit aucune instruction dans l’exercice de ses fonctions.

Ce défenseur des droits peut être saisi par tout citoyen qui s’estime lésé dans l’exercice de ses droits et libertés. Il peut être saisi directement par un administré. Il a un pouvoir d’enquête et peut demander toute explication à l’administration mise en cause. Il peut entendre toute personne utile à la résolution du problème dont il est saisi. Le problème, c’est que le défenseur des droits ne prend que des recommandations, c’est la limite de son intervention, parce que ces recommandations n’ont pas de portée contraignante à l’égard de l’administration mis en cause, elle doit seulement informer le défenseur des droits dans le délai fixé par le défenseur, des suites qu’elle a donné à la réclamation de l’administré, et des suites données à la recommandation du défenseur. Si elle ne réagit pas à la recommandation, le défenseur des droits va rédiger un rapport public, il n’a pas d’autorité, seulement les dénoncer aux yeux de tous.

Des recours en progrès mais largement inefficaces, car souvent ils sont portés devant l’autorité qui a fauté, et recours inefficace car aussi ils sont portés vers des autorités indépendantes sans pouvoir contraignant. C’est donc le recours juridictionnel le plus important.

Section 2. Le contrôle juridictionnel

Le juge judiciaire peut aussi connaitre des agissements de l’administration. Le conseil constitutionnel contrôle la légalité des actes de l’administration, il contrôle les élections présidentielles, les actes règlementaires d’organisation du scrutin. La CEDH parfois contrôle les actions de l’administration et les condamne

1. I)L’histoire de la juridiction administrative

– Tout part de la loi des 16 – 24 aout 1790, complétée par le décret du 16 fructidor an 3.

– L’article 52 de la Constitution du 22 Frimaire an 8, qui crée le conseil d’Etat (13 décembre 1789).

– Loi du 28 pluviôse an 8 ; cette loi crée les conseils de préfecture. Ce sont les ancêtres des tribunaux administratifs, ils avaient pour mission d’assister le préfet dans la résolution de litiges dont il était saisit.

– Loi du 24 mai 1872 ; fait du conseil d’Etat une véritable juridiction.

– L’arrêt Cadot de 1889.

– Décret du 30 septembre et 28 novembre 1953, les décrets qui créent les tribunaux administratifs. Jusqu’en 1953, l’ordre juridictionnel administratif se résumait au conseil d’Etat. Il y a désormais des tribunaux et le conseil d’Etat. Les tribunaux administratifs seront les juges de droit commun, et le conseil d’Etat la juridiction d’appel ou cassation.

– La décision du Conseil constitutionnel, du 22 juillet 1980, il consacre un PFRLR qui est celui de l’indépendance de la juridiction administrative.

– La décision du 23 janvier 1987 du Conseil constitutionnel, dite « conseil de la concurrence », elle consacre constitutionnellement une partie de la compétence du juge administratif.

– La loi du 31 décembre 1987, qui crée les Cours administratives d’appel. Qui seront les juges d’appel du contentieux administratif.

– La loi du 8 février 1995 qui permet au juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration, éventuellement sous peine d’astreinte.

– La loi du 30 juin 2000, qui crée les procédures d’urgence, les référés en matière administrative.

– La décision du Conseil constitutionnel du 3 décembre 2009, au considérant 3, dit que le Conseil d’Etat est placé au sommet d’un ordre de juridictions reconnu par la constitution. C’est la consécration constitutionnelle de l’existence de l’ordre juridictionnel administratif.

On peut se demander aujourd’hui si la juridiction administrative n’est pas victime de son succès, en 2011, 182 916 affaires ont été enregistrées par les tribunaux administratifs, sur dix ans on constate une hausse 48% des affaires enregistres devant les juridictions administratives.

D’une part parce qu’il y a une évolution sociologique ; les décisions des autorités administratives sont remises en question, et d’autre part parce qu’on a des contentieux de masse. C’est des affaires en nombre très important. Par exemple, le contentieux du droit au logement, ou des reconduites à la frontière. La juridiction administrative va évoluer, dans ses méthodes, par exemple avec le développement du juge unique. En pratique 60% des affaires jugées par le tribunal administratif est jugé par un juge seul. Ce sont en général les litiges les moins importants, dix cas sont jugés à juge unique (R. 182-13 du Code de justice administrative). L’Etat fixe avec les juridictions des contrats et objectifs pour fixer le nombre d’affaires à juger.

Il y a une logique de productivité et de management au sein de la juridiction administrative, la loi fixe un triple objectif :

• Réduire les délais

• Maintenir la qualité

• Améliorer l’efficience des juridictions

Au début des années 200 1/3 des affaires attendaient depuis plus de deux ans, aujourd’hui c’est 14%, les durées moyennes de jugement sont de 10 mois et 27 jours devant les Tribunaux administratifs, 11 mis et 16 jours pour les CAA, et le conseil d’Etat 8 mois 7 jours.

1. II)L’organisation de la juridiction administrative

1. A)Le conseil d’Etat

Il est historiquement présidé par le premier ministre, mais en pratique celui-ci ne joue aucun rôle, et c’est le vice-président du conseil d’Etat qui a exercé la fonction de président du conseil d’Etat dans les faits. En 2000, la loi a consacré cette situation «La présidence du conseil d’Etat est assurée par le vice-président. »

La juridiction suprême chargée de juger l’administration était présidée par le chef de l’administration, qui supprimait cette neutralité. A présent le Conseil d‘Etat est expressément indépendant.

1. a)L’organisation du conseil d’Etat

La spécificité du conseil d’Etat est liée à la dualité de ses fonctions. Le conseil d’Etat n’est pas qu’une juridiction administrative, il est aussi comme son nom l’indique un conseiller juridique du gouvernement. Il est divisé en sept sections. Parmi lesquelles, six ont une fonction administrative

• La section de l’administration conseille le gouvernement sur des questions d’administrations

• La section des finances, qui conseille sur les finances publiques, la fiscalité

• La section de l’intérieur, compétente pour aider le gouvernement dans tous ce qui concerne les individus, etc.

• La section sociale compétente en matière d’emploi, etc.

• La section du rapport et des études, qui a un rôle d’analyse.

• La section des travaux publics, compétente en matière de contrats administratifs.

Ces sections conseillent le gouvernement, elles sont ainsi consultées sur tous les projets de lois, sur tous les projets d’ordonnances, et enfin sur certains décrets, qui sont les plus importants. La section concernée rend un avis sur le projet de texte, avis qui est réservé au gouvernement, il n’est pas public. Par ailleurs, le gouvernement peut saisir une section sur n’importe qu’elle question de droit. Le conseil d’Etat joue maintenant un rôle de conseil auprès du Parlement, depuis la révision constitutionnelle de 2008. En effet depuis cette date, le conseil d’Etat peut être consulté sur toute proposition de loi, et le conseil d’Etat est saisi par le président de l’assemblée où la proposition de loi a été déposée.

A côté de ça, il y a la section du contentieux qui exerce la fonction juridictionnelle, elle-même divisée en 10 sous-sections spécialisées. Cette section du contentieux est celle qui rend les décisions en matière de justice administrative. Cette dualité de fonction pose problème du point de vue de l’impartialité, en effet le conseil d’Etat peut connaitre deux fois le même texte. Il peut en connaitre quand il est consulté pour l’adoption, et il peut le connaitre quand il est saisi contre le texte en question.

D’un point de vue contentieux le conseil d’Etat joue un rôle très important, on dit de lui qu’il assure une fonction de régulation de l’ordre juridictionnel administratif. Cet ordre juridictionnel administratif est composé de plusieurs juridictions. Les juridictions de premier ressort, les juridictions d’affaires, les juridictions spécialisées. Cet ordre juridictionnel administratif est complexe du fait du nombre de juridictions qui interviennent. Le rôle du conseil d’Etat en tant que juridiction suprême c’est d’assurer la cohérence, l’unité de l’ordre juridictionnel administratif, et cela de deux points de vue :

• Le conseil d’Etat doit assurer la cohérence de l’ordre juridictionnel administratif, du point de vue de la compétence des juridictions. Il se pose des questions de répartition des compétences entre juridictions administratives, et c’est au conseil d’Etat de trancher en tant que juridiction suprême. Dans le cadre de ce pouvoir de régulation le conseil d’Etat va être compétent, lorsqu’aucune juridiction administrative n’est compétente, il a ainsi une compétence subsidiaire.

• Le premier cas c’est quand deux juridictions administratives se sont déclarées incompétentes.

• Parfois une juridiction administrative ne peut pas trancher l’affaire pour laquelle elle est compétente.Sec. 17 oct. 2003, Dugoin. Litige qui devait être tranché par la cour des comptes, le problème c’est que quelques mois avant de trancher le litige, la cour des comptes avait rendu son rapport annuel dans lequel elle avait directement mis en cause la personne qu’elle devait juger en tant que juridiction. Si elle avait jugé l’affaire, la décision de la cour de comptes aurait violé le principe d’impartialité des juridictions. Le conseil d’Etat a jugé que dans cette hypothèse-là, l’affaire devait lui être transmise.

• Le conseil d’Etat doit assurer la cohérence du point de vue du fond du droit, c’est-à-dire qu’il veille à l’unité de la jurisprudence administrative. D’abord par son rôle de juge de cassation, et il joue aussi ce rôle de gardien de la jurisprudence, par le fait qu’il peut être saisi par une juridiction administrative pour donner un avis consultatif. Si une juridiction administrative est confrontée à une difficulté juridique sérieuse et une difficulté qui peut se poser dans de nombreux litiges, alors elle peut demander au Conseil d’Etat un avis sur cette question. Il rend un avis non obligatoire mais qui dans les faits est suivi par les juridictions.

1. b)La composition du conseil d’Etat

Le conseil d’Etat est composé de 300 membres. Ils sont recrutés à la sortie de l’ENA, mais ils sont aussi recrutés au tour extérieur, c’est-à-dire nommé par le gouvernement, et ce choix est complètement discrétionnaire. Il y a simplement une condition d’avis préalable du vice-président du conseil d’Etat. Il n’y a aucune condition de compétence, d’expérience pour être nommé par le gouvernement.Arrêt Casanova, 25 février 2011. M. Casanova a contesté la nomination d’Arnaud Klarsfeld au conseil d’Etat. Le recours a été rejeté pour défaut d’intérêt.

1. B)Les TA et CAA

Les TA date de 1953, les CAA datent de 1996.

1. L’organisation des tribunaux et des cours

Il existe 42 TA, dont 11 en outre-mer. Ils ont un rôle essentiellement juridictionnel à quelques exceptions près. Ils peuvent aussi avoir un rôle consultatif, lorsque le préfet de département demande un avis, et ils ont aussi un rôle de conciliation. C’est-à-dire qu’ils agissent comme conciliateur entre les parties pour que celles-ci puissent atteindre une solution à leur conflit de manière négociée. Les TA sont organisés en chambres qui sont spécialisées selon la taille du tribunal. Ces chambres rendent des décisions de première instance, avec soit un juge unique, soit une formation de jugement classique de trois juges. Exceptionnellement, il y a des formations plénières.

Pour les cours, c’est la même chose, une compétence consultative extrêmement résiduelle lorsqu’elles sont saisies pour avis par le préfet de région, et à côté de ça une fonction juridictionnelle essentielle qui est une compétence d’appel. Les cours sont organisées en chambres, et les décisions sont rendues à 3 juges ou plus pour les décisions importantes.

2. La composition

Il y a plus de 1000 magistrats recrutés à la sortie de l’ENA, ou à la sortie d’un concours complémentaire, ou par un concours extérieur. Ces nominations au concours extérieures sont encadrées, il y a des conditions de nomination assez stricte. Pour le coup c’est paradoxal, il est plus difficile de nommer quelqu’un ici, que dans le conseil d‘Etat.

La carrière du juge administratif est gérée par le conseil supérieur des TA et des CAA, présidé par le vice-président du conseil d’Etat.

1. C)Les juridictions administratives spécialisées

Il en existe une cinquantaine, ce sont des juridictions administratives qui interviennent dans des contentieux spécifiques et assez pointus. Par exemple, la cour nationale du droit d’asile est compétente pour le contentieux du droit d’asile. Il existe aussi la commission centrale d’aide sociale, compétente en matière d’aide sociale, et la juridiction compétente en matière universitaire. Ces juridictions sont prévues à l’article L-712-4 du Code de l’éducation, en premier ressort, c’est le conseil d’administration de l’université qui est compétent en tant que juridiction. Lorsqu’il agit en tant que juridiction, il se constitue en section disciplinaire composée d’enseignants et d’étudiants et présidé par un de ses membres, et elle rend des décisions publiques et motivées. La contestation en appel se fait devant le conseil national de l’enseignement supérieur qui est présidé par le ministre de l’enseignement supérieur.

Parfois il est difficile d’identifier les juridictions administratives spécialisées, souvent parce que la loi ne qualifie pas toujours.Arrêt Bayo 12 déc. 1953. C’est la jurisprudence qui fixe les critères d’une juridiction spécialisée.

• D’abord un critère organique, c’est-à-dire comment est organisé l’instance en question

• Puis un critère matériel, c’est-à-dire comment fonctionne l’institution en cause.

III) La compétence de la juridiction administrative

Le juge administratif est-il compétent ?

Quel juge administratif est compétent ?

1. A)La répartition des compétences entre les juridictions administratives et judiciaires

1. La détermination du champ de compétence du juge administratif

La question de la répartition de compétence entre le juge judiciaire et le juge administratif est compliquée pour deux raisons. D’abord il n’existe pas de critère unique pour déterminer la compétence du juge administratif par rapport à celle du juge judiciaire. Il existe au contraire trois critères qui vont être combinés par le juge :

– Le critère matériel ; la mission en cause dans le litige, service public ? & quel type de service public ?

– Le critère formel ; l’existence de prérogatives de puissance publique.

– Le critère organique ; la personne publique est-elle en cause au litige ?

Les limites du champ de compétence du juge administratif et du juge judiciaire sont fixées par les décisions de trois institutions différentes. Le conseil d’Etat, la Cour de cassation, et le tribunal des conflits. Si les jurisprudences sont convergentes, les décisions ponctuelles ne sont pas toujours concordantes. Il peut exister des divergences d’appréciations, parce qu’elles interprètent les règles de manière différente. De façon générale, les frontières délimitant les compétences juridictionnelles sont mouvantes et dépendent du choix du législateur et de l’évolution de la jurisprudence.

A travers la question de la compétence des juridictions, on touche au défaut primordial du dualisme juridictionnel, la complexité de la répartition des compétences nuit au justiciable. Le justiciable est confronté à des règles compliquées et évolutives, donc il ne peut pas toujours anticiper de façon certaine la juridiction qu’il doit saisir. S’il saisit le juge judiciaire à la place du juge administratif, son recours sera rejeté comme irrecevable. Le juge judiciaire n’a pas d’obligation à transmettre le dossier à la juridiction administrative, et inversement.

1. a)La répartition des compétences prévue par la loi

Parfois le législateur dit quel juge est compétent, il s’agit d’une compétence exclusive du législateur. Le pouvoir règlementaire ne peut pas opérer la répartition des compétences en disant quel juge il faut saisir.CE. Ass. 30 mars 1962, association nationale de la meunerie. Le législateur peut prévoir une compétence en faveur du judiciaire. Loi du 31 décembre 1957, le juge judiciaire est compétent pour toutes les actions en responsabilité du fait d’accident de la circulation causé par un véhicule. Le juge judiciaire est compétent pour tous les litiges en matière de sécurité sociale, loi du 4 octobre 1946. Le juge judiciaire est compétent en matière d’imposition indirecte, loi du 5 ventôse an 12. Enfin, le juge judiciaire est compétent, pour les dommages subis par les élèves de l’enseignement public, loi du 5 avril 1937.

Inversement, dans d’autres cas, le juge administratif est privilégié, par exemple, l’article L-2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques, le juge administratif est compétent pour tous les litiges relatifs aux autorisations et aux contrats d’autorisation d’utilisation du domaine public.

Le problème qui s’est posé, est de savoir si le législateur est complètement libre d’attribuer un contentieux au juge administratif ou au juge judiciaire. La réponse est non, la Constitution encadre le choix du législateur. C’est la décisionconseil de la concurrence, 1996 du conseil constitutionnel. Cette décision permet d’identifier un noyau-dur de la compétence de la juridiction administrative. Ce sont des compétences constitutionnellement garanties du juge administratif. Ni la loi, ni la jurisprudence ne peuvent y porter atteinte. Cette compétence, constitutionnellement garantie du juge administratif, dépend de deux critères :

• La nature de l’acte attaqué ; pour relever de la compétence du juge administrative, il faut que l’acte soit pris par une personne publique. Les actes pris par les personnes privées ne relèvent pas constitutionnellement du juge administratif. Il faut que l’acte attaqué, pris par une personne publique, se rattache à la fonction exécutive. Donc les actes qui se rattachent aux fonctions juridictionnelles ou parlementaires ne relèvent pas constitutionnellement de la compétence du juge administratif. Les actes de gestion de l’administration, c’est-à-dire soumis au droit privé, ne relèvent pas de la compétence constitutionnelle du juge administratif.

• L’objet du recours ; seule l’annulation et la réformation des décisions relèvent de la compétence du juge administratif en vertu de la constitution. C’est-à-dire que les questions d’interprétation, d’appréciation de validité, ou encore d’indemnisation ne relèvent pas de la compétence juridictionnelle du juge administratif. Cela permet au législateur de dire que le juge pénal est compétent pour l’appréciation de validité des actes administratifs.

Certaines matières sont dévolues par nature au juge judiciaire, pour ces matières, le législateur peut faire ce qu’il veut. on considère traditionnellement que le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle, de même on considère traditionnellement que le juge judiciaire est le gardien de la propriété privée. L’article 66 de la Constitution rappelle à propos de la liberté individuelle. Dans unarrêt du 18 décembre 1947 Hilaire, le tribunal des conflits avait jugé que la sauvegarde de la liberté individuelle et la protection de la propriété privée rentre essentiellement dans les attributions de l’autorité judiciaire. Par exemple, cela explique que le juge judiciaire est compétent pour contrôler les actes d’hospitalisation forcés décidés par le préfet. Autre exemple, la décision administrative de placement et de maintien d’un étranger en rétention, est attaquable devant le juge administratif.

Le législateur peut par exception, donner compétence au juge judiciaire dans le but d’assurer une bonne administration de la justice en unifiant les règles de compétence au profit du judiciaire. Le législateur peut créer des blocs de compétence, par exemple, le législateur a pu confier au juge judiciaire le contentieux des décisions du conseil de la concurrence. Les pratiques concurrentielles peuvent faire l’objet de poursuites pénales qui relèvent de la compétence du juge judiciaire. Le juge judiciaire était déjà compétent pour une partie du contentieux de la concurrence. Le législateur a choisi de regrouper dans les mains du judiciaire.

Le législateur peut déroger à la compétence constitutionnelle du juge administratif dans l’intérêt de la bonne administration de la justice afin d’unifier les règles de compétences au profit du juge.

1. b)La répartition des compétences fixées par la jurisprudence

Dès lors qu’il n’y a pas de répartition fixée par la loi, c’est le tribunal des conflits qui s’en charge. Il existe des solutions jurisprudentielles précises fixant la répartition des compétences. Il existe deux théories jurisprudentielles. Elles découlent du fait qu’il existe des matières relevant naturellement de la compétence du juge judiciaire (propriété privée, liberté individuelle). Première théorie jurisprudentielle à connaitre, théorie de la voie de fait. Elle existe depuis le 19^esiècle, exemple, arrêt Lacombe. Cette théorie est liée au principe selon lequel le juge judiciaire est gardien de la liberté individuelle. Il y a voie de fait lorsque l’administration porte une atteinte grossièrement irrégulière à une liberté fondamentale, ou au droit de propriété. Il y a donc deux conditions, une action grossièrement illégale de l’administration, arrêt de principe :ass. 18 nov. 1949 Carlier, il y a voie de fait lorsque la mesure décidée par l’administration «est insusceptible d’être rattachée à l’exercice d’un pouvoir appartenant à l’administration.». Tribunal des conflits 4 juillet 1934, Curé de Réalmont contre maire de Réalmont, en l’espèce le maire avait décidé d’enlever la grille en fer forgé, pour installer un urinoir contre l’église. 4 nov. 1991, Beladjimi, un véhicule privé mal garé pendant sept jour, le maire l’a envoyé à la casse au lieu de l’envoyer à la fourrière.

On constate une tendance des juridictions judiciaires, et surtout des juridictions inférieures, à apprécier très souplement cette condition. Il y a une tendance à apprécier de manière large la théorie de la voie de faits, pour élargir sa compétence. Le tribunal des conflits à une vision plus stricte de la voie de faits.

La deuxième condition est l’atteinte à une liberté fondamentale, ou propriété privée. Ça peut être n’importe quelle liberté publique. Quand il n’y a pas de liberté fondamentale, il n’y a pas de voie de fait. Il n’y a pas de voie de fait en matière de chasse par exemple, parce qu’il n’y a pas de liberté fondamentale. Lorsqu’il y a voie de fait, le juge judiciaire est compétent pour constater la voie de fait même quand c’est un acte administratif, et il est compétent pour indemniser la voie de fait. Le juge administratif quant à lui peut constater une voie de fait, mais il ne peut pas l’indemniser.

— La théorie de l’emprise, arrêt de principe, 17 mars 1949, tribunal des conflits : le juge judiciaire est gardien de la propriété privée. Cette théorie est remplie quand deux conditions sont réunies :

o Atteinte grave à un droit réel immobilier, dont le droit de propriété. C’est-à-dire qu’il faut une dépossession, momentanée ou permanente, de la personne privée. Une simple gène, dans la jouissance dans son droit de propriété, ne constitue pas une atteinte grave, et donc ne constitue pas une emprise.

o Il faut que cette atteinte grave soit irrégulière, c’est-à-dire illégale, l’administration a commis une illégalité. Si il y a une atteinte grave à la propriété, alors le juge judiciaire va être compétent pour indemniser la personne privée propriétaire. En revanche seul le juge administratif est compétent pour apprécier l’emprise.

Il est parfois difficile de distinguer l’emprise de la voie de fait. De façon générale on peut considérer que toutes les voies de faits sont aussi des emprises, en revanche l’inverse n’est pas vrai. Toutes les emprises ne sont pas des voies de faits, tout dépend de la gravité l’irrégularité faite par l’administration. Si l’atteinte grave est grossièrement irrégulière, alors l’emprise est une voie de fait, mais si elle n’est pas irrégulière alors il n’y a pas de voie de fait.

Ces deux théories sont proches, mais les effets ne sont pas les mêmes. Le juge judiciaire peut constater la voie de fait, mais ne peut pas constater l’emprise.

La jurisprudence combine trois critères :

• Le critère organique, en principe le juge administratif est compétent lorsque l’administration est partie au litige. En principe lorsqu’on est face à une personne publique, on sera en pratique face à une juridiction administrative.

• Le critère formel, lorsque l’on est en présence de prérogatives de puissance publique, le juge administratif est en principe compétent. Peu important que ces prérogatives de puissance publique soient mises en œuvre par une personne publique ou privée. quand c’est une personne publique qui n’agit pas dans les prérogatives de puissance publique le juge judiciaire sera en principe compétent.

• Le critère matériel, en principe le juge administratif est compétent lorsqu’est en cause une activité d’intérêt général donc de service public. Cependant il existe deux types de service public, les services publics administratif pour lesquels le juge administratif est exclusivement compétent et il existe des services publics industriels et commerciaux pour lesquels le juge judiciaire sera en principe compétent.

La combinaison des trois critères, est complexe et variable selon les domaines en cause. Les critères sont exprimés soit cumulativement, soit alternativement.

En matière de service public le critère formel est essentiel c’est-à-dire que le juge administratif est compétent lorsque sont en cause des prérogatives de puissance publique. Peu importe que ce soit une personne publique ou une personne privée ou que ce soit un service public administratif ou un spic. Dès lors qu’il n’y a plus de prérogatives de puissance publique, la nature du service public en cause est essentielle. Si c’est un spa c’est le juge administrative, si c’est un spic c’est le juge judiciaire. Le critère organique intervient, si vous êtes dans le cadre d’un service public administratif géré par une personne privée en l’absence de prérogatives de puissance publique, le juge judiciaire est compétent.

Si on est face à une personne publique gérant une activité administrative, en pratique c’est quasiment toujours le juge administratif qui sera compétent, de la même façon le juge administratif sera dans la quasi-totalité des cas, compétent lorsque l’on est face à une personne privée exerçant des prérogatives de puissance publique. Si l’on n’est pas dans ces deux cas de figure alors ce sera sûrement le juge judiciaire.

1. c) Le problème des questions accessoires au litige principal

Le problème des questions accessoires est une des difficultés principales posées par le dualisme juridictionnel, l’hypothèse de la question accessoire est la suivante : un juge administratif ou judiciaire est saisi d’un litige pour lequel il est compétent. Simplement pour résoudre ce litige il doit incidemment résoudre une question qui est accessoire à la résolution du litige et cette question relève de la compétence de l’autre juge de l’autre ordre juridictionnel. C’est par exemple le cas lorsque le juge administratif est saisi d’un recours pour excès de pouvoir et qu’il doit pour résoudre le problème répondre à la question de la validité d’un titre de propriété privée. Ou inversement, le juge judiciaire est saisi d’un litige au cours duquel est mise en cause la légalité d’un acte administratif. Pour résoudre ce problème, il existe le mécanisme de laquestion préjudiciellec’est-à-dire que le juge qui est saisi sursoit à statuer pendant que la question est renvoyée au juge de l’autre ordre juridictionnel qui répondra à la question et renverra la réponse au juge initial, qui pourra alors prendre sa décision.

La question préjudicielle permet un respect de la répartition de compétence mais est un facteur de rallongement de la procédure juridictionnelle. La procédure peut atteindre un délai déraisonnable.

—Premier cas de figure; La question peut être posée par le juge judiciaire au juge administratif. Le principe est que le juge administratif est seul compétent en principe pour statuer par voie de question préjudicielle sur la légalité des décisions prises par l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, et cela lorsque la question est soulevée à l’occasion d’un litige relevant de la compétence du juge judiciaire. Il existe des exceptions, d’abord pour le juge pénal, ensuite pour le juge civil :

– C’est l’article L-111-5 du code pénal, «Le juge pénal est compétent pour interpréter et pour apprécier la légalité d’un acte administratif lorsque cet examen est nécessaire à la solution du litige pénal pour lequel il est saisi». le juge pénal peut lui-même interpréter et apprécier la validité des actes administratifs. Ce juge pénal est compétent pour les actes individuels et pour les actes règlementaires.

– Pour le juge civil c’est différent, l’état du droit est régit par deux décisions du tribunal des conflits,décision septfonds du 16 juin 1923, en vertu de cette jurisprudence du tribunal des conflits, le juge civil peut interpréter les actes réglementaires, mais ne peut pas interpréter les actes individuels. Dans ce cas, il doit poser la question au juge administratif. Le juge civil ne peut jamais apprécier la légalité d’un acte administratif individuel ou réglementaire. Jurisprudence modifiée par letribunal des confits, le 17 octobre 2011, SCEA du Chéneau, cet arrêt précise la jurisprudence septfonds de deux façons, d’abord le tribunal des conflits dit que le juge civil n’est plus obligé de poser une question préjudicielle lorsqu’il apparait manifestement au vu d’une jurisprudence établie que la contestation peut être accueillie par le juge saisi au principal. Cela veut dire que le juge judiciaire n’a plus à saisir le juge administratif d’une question préjudicielle lorsque la jurisprudence administrative est suffisamment claire et sûre pour que le juge civil l’applique directement. Le tribunal des conflits concilie la jurisprudence septfonds avec les exigences de la bonne administration de la justice, et les exigences d’un jugement dans un délai raisonnable. Ensuite la jurisprudence du Chéneau ajoute une deuxième précision, le juge civil peut apprécier la validité d’un acte administratif lorsque cette validité est contestée par rapport au droit de l’UE. Le juge judiciaire peut apprécier la légalité de n’importe quel acte administratif par rapport au droit de l’UE.

—Deuxième cas de figure; lorsque le juge administratif doit poser une question préjudicielle au juge judiciaire. De façon générale le juge administratif en pose dans trois cas de figures :

– Il y a un problème d’interprétation ou de validité d’un acte de droit privé.

– Un problème juridique lié à l’Etat ou à la capacité d’une personne.Ex; savoir si une personne est de nationalité française ou non.

– Lorsqu’il pose un problème de propriété privée.

La jurisprudence du Chéneau joue aussi en faveur du juge administratif, lorsqu’est en cause la validité d’un acte de droit privé par rapport à l’UE le juge administratif peut y répondre sans poser de question préjudicielle au juge judiciaire.Conseil d’Etat Sect. 23 mars 2012, fédération Sud Santé, par exemple, si est contestée la validité d’une convention collective (acte privé) par rapport au droit de l’UE, le juge administratif peut y répondre en saisissant la CJCE.

2) Le règlement des conflits de compétence : le rôle du tribunal des conflits

Le tribunal des conflits a pour mission de trancher les conflits de compétence qui apparaissent entre juridiction administrative et juridiction judiciaire. C’est en conséquence un arbitre entre les deux juges. Il a aussi de façon générale pour mission de trancher les conflits de décision entre juge administratif et juge judiciaire lorsque ces conflits de décision entrainement un déni de justice.

1. a)L’organisation du tribunal des conflits

Le tribunal des conflits est créé par la loi du 24 mai 1872, avant cette loi c’était le conseil d’Etat lui-même qui jouait ce rôle. Le tribunal des conflits a une organisation paritaire puisqu’il est composé de quatre conseillers à la Cour de cassation et de quatre conseillers d’Etat. Il est présidé par le ministre de la justice, mais la présidence du ministre est avant tout honorifique. Le ministre n’interviendra que s’il y a partage des voix au sein du tribunal des conflits. Cette hypothèse ne s’est produite qu’à 11 reprises depuis la création du tribunal des conflits. Toutefois, il est contestable de faire intervenir le ministre au sein d’une institution juridictionnelle. D’autant plus qu’il y ait doute que le ministre aille en faveur de la compétence du juge administratif, par exemple, dans l’arrêt Blanco c’est le ministre de la justice qui fait pencher la balance en faveur du juge administratif.

1. b)L’intervention du tribunal des conflits

Deux situations sont envisageables :

• Le tribunal des conflits intervient comme garant de la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction. Plus précisément, le tribunal des conflits est alors le gardien de la compétence du juge administratif. C’est l’hypothèse duconflit positif, c’est l’hypothèse où l’administration est mise en cause devant un juge judiciaire, dans cette situation le préfet peut rédiger un déclinatoire de compétence. C’est un acte écrit et motivé dans lequel le préfet explique les raisons pour lesquelles selon lui le juge administratif est compétent et non pas le juge judiciaire, il transmet ce déclinatoire au juge judiciaire saisi. Celui-ci a lors le choix, soit il suit l’avis du préfet et va se déclarer incompétent. Soit il rejette le déclinatoire du préfet, dans ce cas, le préfet a quinze jours pour prendre un arrêté de conflit, lui aussi motivé. Cet arrêté de conflit oblige le juge judiciaire à saisir le tribunal de conflits. On dit alors que le préfet élève le conflit.

• Lorsque le tribunal des conflits intervient avant tout pour protéger le justiciable, c’est d’abord l’hypothèse du conflit négatif. Leconflit négatifc’est lorsque les deux ordres de juridiction se sont déclarés incompétents. C’est-à-dire qu’un justiciable a saisi successivement le juge judiciaire et le juge administratif, mais qu’aucun d’eux ne s’est déclaré compétent, ne trouvant aucun juge il peut saisir le tribunal des conflits. Qui annulera le jugement de la juridiction qui s’est déclarée à tort incompétente. En principe ce conflit négatif ne doit pas se produire parce qu’on a adopté le décret du 25 juillet 1960 et ce décret vise à prévenir les conflits négatifs et les empêcher. La juridiction qui est saisie après une première décision d’incompétence rendue par une juridiction de l’autre ordre juridictionnel doit saisir le tribunal des conflits si elle s’estime elle aussi incompétente.

• A côté du conflit négatif, il y a aussi leconflit de décision. C’est l’hypothèse dans laquelle un justiciable est confronté à deux décisions contradictoires rendues par les deux ordres de juridiction, et ces deux décisions au fond son contradictoires. Dans cette situation-là le justiciable, peut saisir le tribunal des conflits. Ce qui est tout à fait particulier c’est que dans cette hypothèse, le tribunal des conflits va rendre une décision sur l’affaire, et pas sur la compétence. Il annule les deux jugements en cause et tranche lui-même l’affaire au fond.TC 6 juillet 2009, Bonatto.

1. B) La répartition des compétences au sein de la juridiction administrative

De façon générale, les tribunaux administratifs sont les juridictions administratives de droit commun. Ils sont toujours compétents à moins que la loi en dispose autrement. Chacun des tribunaux administratifs a une compétence territoriale, et le tribunal administratif territorialement compétent est celui dans le ressort duquel se trouve l’autorité administrative qui a pris l’acte contesté.Ex; le TA de Nantes couvre les litiges de la Loire atlantique, Maine et Loire, Mayenne, Sarthe, Vendée. Par exception la loi peut parfois dire qu’une juridiction autre est compétente en premier ressort. Cela sera soit le conseil d’Etat ou une juridiction administrative spécialisée. Ensuite, les CAA sont compétentes pour connaitre des décisions de premier ressort rendues par les tribunaux administratifs, par exemple, la CAA de Nantes est compétente pour les décisions des tribunaux suivants ; Caen, Orléans, Rennes, et Nantes. On ne peut pas dire que les CAA sont les cours d’appel de droit commun, parce que les CAA ne sont pas compétentes pour les jugements de premier ressort rendues par les juridictions administratives spécialisées.

Quant au Conseil d’Etat, il a une triple compétence, il est avant tout un juge de cassation, donc il connait les pourvois contre les décisions des CAA. Il est parfois juge d’appel, notamment pour les décisions des juridictions administratives spécialisées. Enfin, le Conseil d‘Etat est parfois compétent directement en premier ressort. Il statue directement en premier et dernier ressort. De façon générale ce sont les litiges les plus importants qui vont directement au conseil d’Etat, par exemple les recours contre les actes règlementaires d’un ministre. La tendance est à la réduction de la compétence de premier ressort du conseil d‘Etat, par exemple, un décret du 29 juin 2010 a transféré les compétences du conseil d’Etat vers le TA de Nantes. Cela vaut pour deux types de décisions administratives, les recours contre les décisions de naturalisation, et les recours contre les refus d’attribution de visa.

1. IV) Les principes généraux de la juridiction administrative

1. A)L’unité de la juridiction administrative

Article 2 du code de justice administrative, qui dispose que les décisions des juridictions administratives sont rendues au nom du peuple français. C’est-à-dire que la justice administrative est rendue de façon indivisible au nom de l’Etat. Le conseil d‘Etat a appliqué ces principes dans un arrêt desection du 27 février 2004, mademoiselle Popin. Le conseil d’administration de la fac de Strasbourg a rendu une décision au nom de l’Etat, donc elle devait poursuivre l’Etat. Toutes les décisions de justice administratives sont rendues au nom de l’Etat, et engagent la responsabilité de l’Etat.

1. B)L’indépendance et l’impartialité

L’indépendance de la juridiction administrative est un PFRLR, décision du Conseil constitutionnel du 22 juillet 1980. Par exemple le conseil constitutionnel a censuré une loi qui soumettait à un contrôle parlementaire l’action de la cour des comptes. Un tel contrôle parlementaire était attentatoire à l’indépendance de la juridiction administrative, 25 juillet 2001. Les membres des TA et CAA sont qualifiés de magistrats par la loi. A ce titre ils sont indépendants et inamovibles. Les membres du conseil d’Etat ne sont pas qualifiés de magistrats, ils conservent un statut particulier. Ils n’y a pas de garantie légale à l’indépendance et inamovibilité des conseillers d’Etat.

Quant à l’impartialité, c’est un principe fondamental des juridictions administratives, le Conseil d’Etat dit souvent dans sa jurisprudence que l’impartialité est «l’un des principes généraux applicables à la fonction de juger. » du coup, par exemple, est contraire à ce principe d’impartialité le fait que l’auteur de la décision administrative attaquée siège au sein de la juridiction qui examine l’affaire.CE sect. 2 mars 1973, Arbousset.De façon générale, l’impartialité de la juridiction administrative doit être assurée de deux façons :

• L’impartialité subjective; c’est-à-dire que c’est une impartialité qui est appréciée par rapport à la personne du juge. En gros, compte-tenu de la personne du juge, il ne faut pas que celui-ci privilégie pour des raisons personnelles une personne en particulier.

• L’impartialité objective; qui s’apprécie en dehors de toute considération de personne. C’est-à-dire qu’il faut que les règles générales d’organisation et de procédure de la juridiction administrative doivent garantir objectivement son impartialité. C’est à cette occasion là que s’est posé la question du cumul des fonctions du conseil d’Etat.La CEDH au milieu des 90’s a condamné le Luxembourg en considérant que le conseil d’Etat luxembourgeois ne respectait pas le principe d’impartialité du fait de sa dualité de fonction, arrêt Procola. Depuis cette jurisprudence on a renforcé la différence et l’autonomie de la section du contentieux. Désormais le code de justice administrative dit que les membres du conseil d’Etat ne peuvent pas juger des recours dirigés contre un acte qu’ils ont connu auparavant dans le cadre des fonctions administratives.

1. C)Le délai raisonnable de jugement

Arrêt Magiera, du 28 juin 2002 d’assembléequi consacre un principe du droit au jugement dans un délai raisonnable. Si la juridiction administrative juge l’affaire dans un délai trop long, alors la responsabilité de l’Etat sera engagée. Toute personne a le droit à être jugée dans un délai raisonnable.

La question est de savoir comment le conseil d’Etat apprécie le délai raisonnable ? De manière stricte, il est réticent à engager la responsabilité de l’Etat pour cause d’un délai trop long. Ce qu’on peut noter c’est que le conseil d’Etat apprécie le délai raisonnable de manière globale, il regarde la durée de la procédure, et la durée de chaque instance. Le conseil d’Etat ne tient pas compte que du simple délai, il regard aussi les caractéristiques de l’affaire, plus l’affaire est compliquée en droit et en faits moins le délai à de chance d’être déraisonnable. Si le requérant contribue à la longueur de la procédure, on ne condamne pas l’Etat. Enfin, le conseil d’Etat observe la gravité de l’affaire en cause.

Chapitre 2 – La mise en œuvre du contrôle juridictionnel

On a adressé deux limites principales au contrôle juridictionnel fait par le juge administratif. Elle concernait le fait que le recours juridictionnel traduit devant une juridiction administrative n’est pas suspensif. On considérait qu’une décision de l’administration était illégale, ce n’est pas parce qu’on saisissait le juge que cette décision contestée n’est pas applicable. La décision au contraire est exécutoire et doit être appliquée malgré le recours juridictionnel. L’article 4 du code de justice administrative prévoit que les requêtes n’ont pas d’effet suspensif. La juridiction administrative rendait sa décision après que l’acte ait été accompli. Il n’était pas possible en cas d’illégalité de l’acte de supprimer les effets qu’il avait produit. Comme le recours juridictionnel n’est pas suspensif, il se peut que la décision du juge vienne trop tard, à un moment où l’acte a produit ses effets.

La deuxième critique était le manque d’efficacité de la décision du juge, il ne disposait pas d’un pouvoir d’injonction pour obliger concrètement l’administration à respecter et à exécuter sa décision juridictionnelle. Et longtemps, on a constaté que l’administration parfois refusait d’exécuter les décisions du juge administratif, et le juge n’avait pas les moyens juridiques pour la forcer à l’exécuter.

Cette double critique est effacée parce que le juge aujourd’hui est outillé pour répondre à ces critiques. Il peut suspendre provisoirement l’exécution des actes administratifs, en cas de recours juridictionnel, et il peut adresser des injonctions sous peine d’astreinte financière à l’administration.

Section 1. La typologie des recours juridictionnels devant le juge administratif

On peut définir le recours juridictionnel comme l’acte de procédure par lequel une personne, saisit une juridiction de premier ressort de prétentions dont elle veut faire reconnaitre le bien fondé. Il existe en droit administratif plusieurs types de recours juridictionnels. Ils sont en général présentés de manière variée. Il existe de manière générale deux types de classification des recours juridictionnels :

–La classification formelle des recours juridictionnels; c’est une classification fondée sur le critère des pouvoirs du juge administratif. Elle a été développée par Laferrière au XIXe siècle. Pour lui il existe quatre types de contentieux :

oLe contentieux d’annulation; où le juge peut annuler un acte administratif contesté, qui correspond au recours pour excès de pouvoir, ou au recours en cassation.

oLe contentieux de pleine juridiction; le juge a des pouvoirs élargis, il peut non seulement annuler la décision, mais aussi la réformer. Il peut aussi condamner financièrement l’administration. Ce contentieux correspond au recours de plein contentieux.

oLe contentieux de l’interprétation; le juge dans ce contentieux ne fait qu’une déclaration soit sur le sens d’un acte administratif c’est le recours en interprétation devant le juge administratif, soit sur la légalité de l’acte administratif, qui est le recours en appréciation de la légalité dans le cadre d’une question préjudicielle.

oLe contentieux de la répression; où le juge administratif est compétent pour condamner une personne qui a commis une infraction. C’est un cas extrêmement résiduel, qui correspond au contentieux des contraventions de grandes voieries, où le juge administratif est comme un juge pénal. Il ne juge plus l’administration mais l’administré qui a porté atteinte au domaine public.

–La classification matérielle; qui est fondée non plus sur les pouvoirs mais sur la question posée au juge. Elaborée par Léon Duguit au début du XXe siècle. Il distingue deux types de contentieux :

—Le contentieux objectif; qui correspond au cas où la question posée au juge est la question de la conformité d’un acte administratif à l’ensemble des normes juridiques s’imposant à l’administration. Ça correspond à un recours pour excès de pouvoir, à un recours pour appréciation de légalité et à certains recours de plein contentieux.

—Le contentieux subjectif; la question posée au juge est celle de savoir si une personne peut se voir reconnaitre un droit subjectif c’est-à-dire un droit qui est propre à sa personne. Par ex ; le droit d’être indemnisé d’un préjudice subi. Entre dans ce contentieux subjectif, l’autre partie des recours de plein contentieux.

Pour l’instant le juge administratif privilégie la classification formelle, c’est-à-dire que la distinction fondamentale c’est la distinction entre recours pour excès de pouvoir où le juge annule et recours de plein contentieux où le juge a des pouvoirs très élevés.

Section 2 – Le recours pour excès de pouvoirs

On peut définir le recours pour excès de pouvoir comme le recours tendant à obtenir du juge administratif qu’il annule une décision après en avoir reconnu l’illégalité. Selon la formule de Laferrière «Le recours pour excès de pouvoir est un procès fait à un acte». Le recours pour excès de pouvoir est toujours possible même sans texte. Il existe contre tout acte administratif. C’est un PGD du CE, 7 fév. 1950, Dame Lamotte. Historiquement le recours pour excès de pouvoir a été l’instrument de soumission de l’administration au droit. Il a pu jouer ce rôle car il est largement ouvert. Pas d’avocat, gratuité ou quasi-gratuité, et condition de recevabilité plutôt souple.

1. I)La saisine du juge administratif

La saisine du juge dans le cadre du recours pour excès de pouvoir n’est pas entièrement libre, on distingue plusieurs conditions tenant à l’acte attaqué, au requérant lui-même, et enfin au recours pour excès de pouvoir.

1. A)Les conditions tenant à l’acte attaqué

Pour être attaquable dans le cadre d’un REP, l’acte attaqué doit présenter certains caractères, mais parfois le juge considère que certains actes sont inattaquables.

1)Les caractères de l’acte attaqué

Pour faire l’objet d‘un recours pour excès de pouvoir, l’acte administratif doit faire grief, c’est-à-dire que l’acte administratif produit des effets juridiques et modifie l’ordonnancement juridique. C’est-à-dire que l’acte attaqué modifie le droit existant soit en ajoutant aux règles antérieures, soit en supprimant des règles en vigueur, soit en appliquant ces règles en vigueur à un cas particulier. Qu’il s’agisse d’une application positive des règles soit d’une application négative. Certains actes sont considérés comme ne produisant pas d’effet juridique, ils ne pourront pas être considérés comme pouvant faire l’objet d’un REP. Il peut s’agir des actes préparatoires qui préparent une décision administrative, mais ne décident rien eux-mêmes, ça peut être les actes confirmatifs qui se bornent à répéter quelque chose qui existe, ou encore acte interprétatif ou d’orientation qui n’ont pas d’effet contraignant.

2)Les actes incontrôlables

Cela correspond à une spécificité du recours pour excès de pouvoir. Deux grands types d’actes qui sont normatifs, donc qui créent du droit ne peuvent pas pour autant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Le juge de l’excès de pouvoir refusera de contrôler ces deux types d’actes si un requérant lui demande.

1. a)Les actes de gouvernement

Ce sont des actes qui sont insusceptibles de tout recours juridictionnel. Les justiciables ne peuvent pas demander l’annulation des actes de gouvernement et les justiciables ne peuvent pas non plus demander l’indemnisation du préjudice qu’ils subissent éventuellement du fait de ces actes. Ce sont des actes complètement inattaquables par les particuliers. Peu importe que ces actes respectent la légalité administrative, en principe ils y ont soumis. Mais de toute façon, le juge ne pourra pas apprécier leur légalité. Puisque tout recours contre eux est irrecevable. Ces actes de gouvernement bénéficient d’une immunité juridictionnelle qui est très contestable au regard de l’exigence de l’Etat de droit. Parce que l’administration peut faire ce qu’elle veut dans ces actes, elle est affranchie du contrôle juridictionnel. A ce titre on peut dire que la catégorie des actes de gouvernement constitue une des matières les plus controversées du droit administratif. C’est ce que disait en 1896 un auteur.

Cette catégorie apparait de plus en plus anachronique parce que c’est une sorte de réminiscence de la raison d’Etat qui doit être imposée sans limite aux citoyens. Malgré tout, ces actes de gouvernement continuent d’exister aujourd’hui, mais l’on constate que c’est une catégorie en voie de disparition, car depuis un certain nombre d’année, des actes qui étaient des actes de gouvernement ne le sont plus. Donc le juge accepte de contrôler de nouveaux actes.

Il y a deux grandes catégories d’actes de gouvernement. Leur point commun à tous ces actes, c’est que ce sont des actes qui sont en partie étrangers à la fonction administrative ;

• Les actes de gouvernement interne: ce sont des actes qui concernent le fonctionnement de l’Etat et plus précisément les relations entre les pouvoirs constitutionnels. A ce titre ce sont des actes qui sont très politiques. C’est par exemple, les actes relatifs aux rapports entre le gouvernement et le parlement, par exemple, un acte de dissolution du parlement est un acte de gouvernement que ne peut pas contrôler le juge administratif. Autre exemple, les actes relatifs aux rapports entre le gouvernement et le conseil constitutionnel, on ne peut pas contester la décision de nommer une personne au conseil constitutionnel.CE ass. 9 avril 1999, Mme Ba. Sont aussi des actes de gouvernement interne, les actes qui sont pris par d’autres pouvoirs constitutionnels, les actes pris par exemple par le parlement, une décision du parlement relative au régime de pension d’un parlementaire est un acte de gouvernement incontrôlable.CE ass. 25 oct. 2002, Brouand, autre exemple la décision d’un membre du conseil constitutionnel de suspendre ses fonctions est un acte de gouvernement incontrôlable,CE 6 mai 2005 Hoffer, enfin, la décision du président de la république d’organiser un référendum est un acte de gouvernement incontrôlable par le juge administratifCE 23 fév. 2005 Hoffer.

• Les actes de gouvernement externe :ce sont des actes considérés par le juge comme inséparables de la conduite des relations internationales de la France. Ce sont donc des actes à connotation diplomatique, ils sont très politiques à nouveaux.CE ass 24 sept 1995, association Greenpeace France. La décision d’engager des forces militaires au Kosovo est un acte de gouvernement externe,CE 5 juillet 2000, Mégret. Le juge administratif n’a pas à empiéter sur le domaine du politique. La décision de conclure un traité international est un acte de gouvernement incontrôlable par le jugeCE sect. 1^erJuin 1951, Société des Etats et Wolfram du Tonkin. Ce sont des actes qui sont importants puisque la conclusion d’une convention internationale aura des conséquences en droit administratif.

1. b)Les mesures d’ordre intérieur

Ce sont des décisions de l’administration qui modifient le droit en vigueur donc qui ont des effets contraignants mais que le juge refuse néanmoins de contrôler et cela pour deux raisons. La première, est que ce sont des actes qui produisent des effets juridiques trop réduits pour que ce soit la peine de les contrôler. En quelque sorte le juge administratif, considère que ces actes sont trop négligeables pour devoir faire l’objet d’un contrôle juridictionnel. Ex ; l’affectation d’un étudiant à un groupe de TD n’est pas recevable par le juge administratif parce qu’il n’a qu’une portée intérieure et des effets réduits. Les mesures d’ordre intérieur peuvent être des actes qui sont internes à l’administration, c’est-à-dire que ce sont des actes qui sont nécessaires au fonctionnement du service tel que voulu par le chef de service. Si le juge acceptait de contrôler ces actes alors il pourrait empêcher le fonctionnement normal et régulier du service. C’est par exemple le choix d’un chef de service d’affecter l’un de ses agents à un poste ou à un autre. Ex ; le président de l’université de Toulouse. Comme les actes de gouvernement, les mesures d’ordre intérieur diminuent en nombre. Très longtemps, le juge a refusé de contrôler les mesures prises par une organisation pénitentiaire, considérant que c’était des mesures d’ordre intérieur, ce qui n’offrait aucune garantie juridique au détenu. Cette vision là aujourd’hui est récusée par le droit administratif.

1. B)Les conditions tenant des représentants

1. La capacité pour agir

Pour pouvoir tenir le juge d’un recours pour excès de pouvoir, le justiciable doit avoir la capacité juridique de le faire. Ainsi les mineurs ou les incapables majeurs ne pourront pas introduire de recours pour excès de pouvoir. Seuls les représentants légaux de ces incapables pourront introduire le recours pour excès de pouvoir à leur profit

2. L’intérêt pour agir

Pour attaquer un acte un requérant doit avoir un intérêt à en obtenir l’annulation. On ne peut pas attaquer n’importe quel acte administratif devant le juge de l’excès de pouvoir. Il faut être suffisamment concerné par cet acte administratif. Si on n’est pas concerné par l’acte on n’a pas intérêt à agir et le recours sera rejeté. Historiquement, le juge administratif a toujours fait preuve de souplesse dans l’appréciation de cet intérêt, le but du juge a été d’ouvrir le recours pour excès de pouvoir le plus possible afin de mieux contrôler l’administration. Parfois, le juge peut considérer que la qualité d’un requérant lui donne nécessairement intérêt à agir. Dans ces circonstances, le juge ne raisonne plus par rapport à l’individu, et à son intérêt mais raisonne par rapport à une catégorie de requérants. Le juge va considérer par exemple, que tous les contribuables locaux quels qu’ils soient ont un intérêt à agir pour contester une décision de la municipalité ayant un impact financier. Tous les contribuables peuvent contester l’acte de la commune. De la même façon, tous les usagers d’un service public quels qu’ils soient auront intérêt à contester une décision de l’administration relative à l’organisation de ses services publics.

En dehors de ces catégories, il va falloir démontrer l’intérêt à agir. Pour qu’un requérant ait intérêt à agir, il faut qu’il soit affecté par l‘acte administratif «dans des conditions suffisamment spéciales, certaines et directes» ce sont les termes du commissaire du gouvernement Théry dans l’arrêt de section, Damasio.

– Spéciale : l’intérêt est spécifique, propre au requérant

– Certaine : l’intérêt n’est pas hypothétique

– Directe : l’intérêt est réel.

En pratique, le juge fait preuve de souplesse et de pragmatisme. Cette souplesse est ambivalente parce que d’un côté elle est favorable à l’intérêt du requérant, d’un autre côté il n’est pas toujours facile de prévoir l’intérêt du juge administratif sur l’intérêt à agir. Il faut que l’acte attaqué ait un rapport avec l’objet social de la personne morale ou avec les intérêts propres de cette personne morale, par exemple un syndicat ou une association ne peuvent attaquer un acte que si cet acte affecte l’intérêt collectif qu’elles défendent. Elle ne pourra agir si cet acte n’affecte que l’intérêt individuel de l’un de ses membres.

1. C)Les conditions tenant au recours

1. La forme du recours

De façon générale le recours pour excès de pouvoir est très peu formaliste. La requête doit être écrite, en français, complète. Il faut que la requête ait un objet, c’est-à-dire qu’il faut une demande précise. La requête doit contenir des arguments juridiques.

2. Les délais du recours

En principe le délai de recours contre une décision administrative est de deux mois, à partir de la publicité de l’acte. Cette publicité peut être assurée par une publication de l’acte, (soit au JOFR, soit dans un bulletin d’information) soit par un affichage de l’acte lorsqu’il s’agit d’un acte règlementaire. Pour les actes individuels, la publicité est assurée par une notification de l’acte. C’est-à-dire que l’acte est envoyé à son destinataire. Au-delà des deux mois, le recours pour excès de pouvoir est irrecevable. Ce délai est assez bref, afin d’assurer la sécurité juridique. La stabilité des situations juridiques serait fragilisée si tous les actes administratifs qui ont créé ces situations juridiques pouvaient être remis en cause à tous moment.

Il y a deux tempéraments à ce délai, il n’est opposable que lorsqu’il a été transmis au requérant. C’est-à-dire que l’on doit lui préciser le délai qu’il a, en le mentionnant lors de la notification de l’acte individuel. Si on ne précise pas alors il n’y a plus de délai.

Parfois, le délai va recommencer à courir (Cf. recours administratifs, qui prorogent le délai de deux mois). Normalement après deux mois on ne peut plus attaquer directement un acte administratif. Mais pour un acte règlementaire, donc de portée générale, un requérant peut contester incidemment cet acte par voie d’exception lorsqu’il fait un recours contre une décision individuelle appliquant cet acte règlementaire. Quand l’administration prend un acte à portée générale, il y a deux mois pour contester mais on pourra quand même le contester passé ce délai, après qu’il nous soit appliqué individuellement.

1. II)Le contrôle du juge administratif

1. A)Le champ du contrôle

C’est ce qu’on appelle les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir. Pour contester un acte, un justiciable invoque les moyens juridiques. Ces moyens juridiques sont des arguments qui permettent d’obtenir l’annulation d’un acte. Ces arguments, ces moyens juridiques, sont regroupés en plusieurs catégories qu’on appelle les « cas d’ouverture ». Ces cas d’ouverture sont eux-mêmes regroupés en deux groupes :

– La légalité externe de l’acte administratif ; ça regroupe les cas d’ouverture qui ont trait à la façon dont a été adopté l’acte administratif. Il y a deux cas d’ouverture ;

o L’incompétence, l’autorité administrative n’avait pas le pouvoir juridique pour prendre l’acte. Elle peut être matérielle, temporelle, ou territoriale.

o Le vice de forme ou le vice de procédure, le moyen invoqué contre l’acte c’est qu’il a été adopté illégalement la procédure suivie ou la forme de l’acte n’était pas la bonne. Le juge administratif ne sanctionne ces vices, que s’ils sont substantiels. C’est-à-dire qu’il ne les sanctionne que s’ils sont très graves au point qu’ils affectent le contenu même de l’acte administratif.

– Le groupe de la légalité interne ; ce sont les moyens juridiques qui se rattachent au contenu de l’acte et pas à ses moyens d’élaboration. Il y en a quatre ;

o La violation de la loi, qui regroupe les moyens tirés de la méconnaissance de la règle juridique par l’administration.

o L’erreur de droit, qui regroupe les moyens qui portent sur les motifs juridiques de la décision.

o L’exactitude matérielle des faits, ce sont les moyens tirés de ce que l’administration a mal pris en compte les faits d’espèce.

o Le détournement de pouvoir ou de procédure, c’est-à-dire que l’administration a été malhonnête elle a utilisé ses pouvoirs à des fins autres que celles pour lesquelles ils sont prévus.

Certains moyens juridiques sont tellement importants que le juge les contrôle d’office, ce sont les moyens d’ordre public, ex : l’incompétence est un moyen d’ordre public.

1. B)Pouvoirs d’instruction et de contrôle du juge

1. Les pouvoirs d’instruction du juge

Le code de justice administrative organise la procédure contentieuse, il s’agit d’une procédure de type contradictoire, elle est écrite, les parties s’échangent des mémoires par écrits et les conclusions orales sont d’une moindre importance. La procédure est inquisitoriale, c’est-à-dire que le juge peut décider des mesures d’instruction lorsqu’elles sont nécessaires à la résolution des litiges. Il peut notamment ordonner des expertises. Le juge peut obliger l’administration à communiquer des documents en sa possession pour qu’il puisse les transmettre à l’autre partie,CE ass. 28 mai 1954, Baren, jurisprudence précisée par l’arrêt Perreux.

2. L’intensité du contrôle du juge

Il existe une gradation du contrôle du juge de l’excès de pouvoir, le contrôle du juge est variable dans son étendue et dans son intensité. Parfois il y a une absence de tout contrôle, tel est le cas lorsque l’administration est dans une situation de pouvoir discrétionnaire. Le juge administratif laisse une entière liberté à l’administration, il ne montre pas le bien-fondé de sa décision. Par exemple, le juge ne porte aucun contrôle sur les appréciations portées par un jury de concours ou d’examen sur la valeur d’une copie. Le juge n’exerce aussi aucun contrôle lorsque l’administration est dans une situation de compétence liée. Dans ces cas-là, comme l’administration est obligée de prendre la décision, si le juge contrôle la décision, il ne contrôle pas son bien-fondé.

Le contrôle restreint du juge, le juge ne contrôle alors que l’erreur manifeste commise par l’administration. C’est-à-dire qu’il ne sanctionne que les erreurs grossières flagrantes commises par l’autorité administrative. C’est par exemple le cas pour le contrôle juridictionnel des sanctions infligées à un agent public, le juge ne censurera la décision que si celle-ci est véritablement et grossièrement erronée.

Le contrôle normal, c’est le contrôle de principe, le plus généralisé où le juge contrôle normalement et censure toute erreur ou illégalité de l’administration. Il va contrôler si les faits sont présents, et si les faits peuvent justifier la décision.

Dans le contrôle maximum, le juge va au-delà du contrôle de la légalité pour empiéter sur un contrôle d’opportunité. Le juge contrôle la stricte adéquation, la stricte proportionnalité de la décision administrative. Ce contrôle-là se retrouve en matière de police, où le juge fait un contrôle de proportionnalité c’est-à-dire qu’il vérifie si ces mesures étaient nécessaires, et on le retrouve en matière d’expropriation.CE ass. 28 mai 1971 Ville Nouvelle Est, pour que l’administration puisse exproprier il faut une déclaration d’utilité générale.

1. C)Les limites du contrôle ; la théorie des circonstances exceptionnelles

Le conseil d’Etat crée la théorie des circonstances exceptionnelles durant la Première Guerre mondiale, en situations exceptionnelles comme la guerre, l’administration doit pouvoir agir avec plus de latitude. Le juge administratif va apprécier plus souplement les décisions administratives. Il y a des actes administratifs normalement illégaux qui peuvent quand même être admis par le juge au regard des circonstances particulières dans lesquels ces actes ont été pris ;Heyriès 28 juin 1918, en l’espèce M. Heyriès a été exclu de la fonction publique au début de la 1GM l’administration a pris un décret qui suspendait tous les droits de la défense des fonctionnaires. M. Heyriès va dire que son renvoi est illégal parce que le décret en question est lui-même illégal. Normalement le décret était illégal, mais le juge administratif va rejeter son recours, en période de guerre l’administration peut suspendre l’application de la loi garantissant les droits de la défense des fonctionnaires. CE Dol et Laurent 28 février 1919, en période de guerre toujours, risque sanitaire et d’espionnage si on ne fait rien contre la prostitution. Décision du préfet déclarée légale par le juge administratif.

Il y a deux conditions pour que la théorie puisse jouer :

• Evènements particulièrement graves et imprévus.

• Impossibilité pour l’administration d’agir légalement.

Il faut retenir que la théorie des circonstances exceptionnelles ne signifie pas la débâcle de la légalité. Le principe de légalité continue de jouer, simplement le contenu de la légalité a changé, les circonstances exceptionnelles créent une légalité d’exception dont le juge va fixer le contenu et les limites. La légalité d’exception affectera les règles de compétence, de forme et de procédure et même de fond du droit. Le conseil d’Etat fixe les limites de la légalité, les requérants peuvent attaquer les actes de l’administration,arrêt d’ass. Canal, 19 oct. 1962.

III)La décision du juge administratif

1. A)La prérogative fondamentale : l’annulation de la décision

Si le recours pour excès de pouvoir est fondé le juge annule l’acte attaqué. L’annulation a un effet rétroactif, c’est-à-dire que l’acte est censé n’avoir jamais existé. Il disparait depuis la date de son entrée en vigueur. Tous les effets que l’acte a créé doivent être corrigés cela est compliqué pour les actes règlementaires. Tous ces effets disparaissent, non seulement pour le requérant, mais aussi pour les tiers. Par exemple si l’acte individuel est annulé l’administration doit rétablir le requérant dans ses droits. Pour les actes à portée générale, les actes individuels pris sur le fondement de l’acte annulé, devront disparaitre s’ils n’ont pas encore épuisé leurs effets juridiques. Enfin l’annulation de la décision permet à l’administration de reprendre une nouvelle décision si elle le souhaite, mais elle devra être différente, c’est l’autorité de la chose jugée. L’administration peut reprendre la même sur le fond, mais en changeant les éléments qui ont justifié son annulation, par ex : une autorité prend un acte et elle est incompétente pour le prendre.

1. B)La diversification des prérogatives du juge de l’excès de pouvoir

L’idée principale est que désormais l’exercice du pouvoir d’annulation de l’acte dont dispose le juge de l’excès de pouvoir ne conduit plus nécessairement à la disparition totale de l’acte attaqué. En effet, le juge de l’excès de pouvoir a aujourd’hui le pouvoir de moduler dans le temps les effets de sa décision d’annulation ;CE Ass. 11 mai 2004, association AC !C’est-à-dire qu’avec cette décision, le juge de l’excès de pouvoir peut décider que son annulation ne vaudra que pour l’avenir. C’est-à-dire que l’acte n’est remis en cause seulement à partir de la date de la décision du juge. Les effets antérieurs à la décision du juge ne sont pas remis en cause. Dans ces cas-là, il n’y a plus d’effets rétroactifs à la décision du juge. Aujourd’hui le juge peut annuler, annuler simplement pour l’avenir, ou encore ne rien faire. Ses pouvoirs se diversifient.

Le fait que l’annulation ne vaille que pour l’avenir, fait qu’en pratique cette annulation est comparable à une abrogation. Le juge peut même décider d’annuler l’acte pour l’avenir, mais simplement à partir d’une date postérieure à la décision. Par exemple, le juge rend une décision le 13 juillet 2013, il va pouvoir dire que l’acte est illégal mais qu’il n’aura plus d’effets pour l’avenir à partir du 13 octobre. Entre le 13 juillet et le 13 octobre, l’acte fera encore effet, puisqu‘il est différé dans le temps. C’est dans le but que l’administration puisse corriger l’acte avant que les effets de la décision ne se produisent.

Le juge peut annuler l’acte, il disparait pour le passé et pour l’avenir, il peut annuler pour l’avenir, l’acte ne disparait qu’à partir de la date de l’annulation. Enfin, le juge peut décider d’annuler pour l’avenir à partir d’une date ultérieure, et donc l’acte disparaitre pour l’avenir simplement à partir de cette date-là. Il y a toutefois des conditions à l’exercice de ce pouvoir de modulation. Il faut que l’intérêt général justifie le pouvoir de modulation du juge. Donc l’intérêt général permet de déroger au caractère rétroactif de la décision d’annulation du juge.

Il y a deux autres éléments :

• Le juge de l’excès de pouvoir peut exceptionnellement corriger l’acte plutôt que l’annuler. Par exemple, le juge de l’excès de pouvoir peut modifier une base légale erronée, pour lui justifier une nouvelle base légale justifiée. C’est-à-dire que l’administration s’est trompé de base légale, et le juge n’annule pas la décision de l’administration, il lui substitue la bonne base légale qu’aurait dû retenir l’administration.CE Sect. 3 décembre 2003, El Bahi.

• De la même façon, le juge de l’excès de pouvoir peut substituer un motif de droit ou de fait nouveau au motif de droit ou de fait irrégulier contenu dans la décision administrative. En procédant à cette substitution, le juge corrige l’illégalité de l’acte et n’a donc plus l’obligation de l’annuler.CE Sect. 6 février 2004, Hallal.

CE Ass. 29 juin 2001, Vassilikiocis, dans sa décision d’annulation, le juge de l’excès de pouvoir peut imposer à l’administration des obligations spécifiques qui découlent de cette annulation. Il annule l’acte de l’administration, et il adresse des instructions à l’administration quant aux conséquences à tirer de cette annulation. La conclusion de tout cela c’est que le recours pour excès de pouvoir se rapproche du recours de plein contentieux, parce que le juge dispose de pouvoirs plus étendus que la simple annulation de l’acte.

1. C)L’efficacité de la décision du juge

En principe la décision du juge de l’excès de pouvoir bénéficie de l’autorité de la chose jugée. C’est-à-dire que cette décision ne peut pas être remise en cause ni par l’administration, ni par une autre juridiction. Donc l’administration à l’obligation de respecter la décision du juge, et les juges ne peuvent plus rejuger la même affaire. Un requérant ne peut pas aller devant un nouveau juge pour lui faire réexaminer, parce que le problème a déjà été résolu.

Certaines décisions du juge ont une autorité relative de chose jugée, c’est-à-dire que l’autorité ne vaut que pour le justiciable concerné. Un autre justiciable pourra engager la même procédure, sans se voir opposé l’autorité de chose jugée. Cela vaut notamment pour les décisions de rejet du juge. A côté de ça, il y a les décisions qui ont une autorité absolue de chose jugée. C’est-à-dire que la décision du juge vaut pour tout le monde, elle vautergaomnes. C’est essentiellement le cas, des décisions d’annulation du juge de l’excès de pouvoir.

Un problème s’est posé, qui n’est d’ailleurs pas spécifique au juge de l’excès de pouvoir, mais à tous, c’est le problème de savoir comment on va forcer l’administration à exécuter la décision du juge. Historiquement l’approche que l’on a retenue est une approche pédagogique et non contraignante. Le décret du 30 juillet 1963 crée au sein du conseil d’Etat la commission du rapport et des études (qui deviendra une section du conseil d’Etat) elle a pour mission d’assister l’administration dans l’exécution des décisions de justice. Cette approche non contraignante était inefficace. En pratique on constatait que l’administration n’exécutait pas les décisions du juge. Du coup on a instauré des mécanismes contraignants. Le premier est créé par la loi du 16 juillet 1980, cette loi permet au juge (en l’occurrence le conseil d’Etat) de prononcer des astreintes contre l’administration en cas d’inexécution d’un jugement. C’est une condamnation pécuniaire à laquelle est condamnée l’administration en cas de non-exécution ou d’exécution retardée. Cette solution n’ pas été pleinement efficace. On a donc mis en place un troisième dispositif, par la loi du 8 février 1995. Cette loi a profondément réformé la question de l’exécution des décisions du juge administratif. Elle permet à tout juge administratif d’adresser des injonctions à l’administration. C’est-à-dire que le juge peut adresser des instructions à l’administration et lui imposer des mesures positives à prendre. Par exemple, le juge peut enjoindre à l’administration de prendre une décision dans un sens déterminé, ou il peut enjoindre à l’administration de procéder à une nouvelle instruction d’un dossier. Ces injonctions sont le cas échéant, accompagnées d’astreintes.

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Deuxième partie :

Les finalités de l’action administrative

Les missions administratives sont les missions d’intérêt général qui sont prises en charge soit directement par les personnes publiques, soit par des personnes privées placées sous le contrôle des personnes publiques. Ces activités administratives sont le cœur de l’action administrative, elles expliquent le caractère exorbitant du droit administratif, ces activités sont spécifiques et ne peuvent pas être comparées aux activités ordinaires prises en charge par les personnes privées. Ces activités sont originales par leur finalité, elles permettent la satisfaction d’un besoin collectif, considéré comme essentiel pour la collectivité. Et elles sont originales par leur régime juridique, puisqu’elles seront soumises à un régime de droit administratif. L’administration met en œuvre ces activités, d’abord par des actes juridiques, c’est-à-dire soit des décisions réglementaires à portée générale pour organiser l’activité, soit par des décisions individuelles qui vont permettre d’appliquer des règles générales à un cas particulier. Ensuite l’administration met en œuvre ces activités par des actes matériels. Ce sont ces actes matériels qui concrétisent les décisions juridiques de l’administration. Traditionnellement on a les activités de police et les activités de service public.

Il est difficile de distinguer police et service public, tout simplement parce que la police est très assimilable à une activité de service public. Simplement la police serait une activité de service public particulièrement atypique. Comme l’activité de police a ses propres particularités très marquées, elle doit être dissociée des autres missions de service public. La mission de police a pour but exclusif, la protection de l’ordre public. Elle a donc une dimension sécuritaire, qui explique les spécificités de son régime juridique.

En revanche les activités de service public, répondent à des besoins de solidarité. Donc les activités de service public visent la satisfaction des besoins particuliers des citoyens. Mais l’activité de police, en visant la protection de l’ordre public n’en satisfait pas moins un besoin des citoyens.

Chapitre 1 – Le service public

Comme le souligne le professeur Jacques Chevalier, la notion de service public relève à priori de l’évidence. C’est une constante à la fois dans le temps et dans l’espace, que certaines activités soient considérées comme particulièrement nécessaires à la communauté. De ce fait elles sont assurées par la communauté elle-même. Parce qu’elle se rapproche d’un mythe, la notion de service public est une notion floue parce qu’elle est chargée d’une signification philosophique et politique forte. A ce titre elle est susceptible de nombreuses interprétations.

Léon Duguit, créateur de l’ « école du service public » ; cette école a tenté de construire le droit administratif autour de la notion de service public. Cette école appréhendait l’Etat sous l’angle du service public. Pour Duguit l’Etat est un réseau de services publics. Le droit administratif était pour eux le droit du service public. C’est-à-dire que le service public est le fondement du droit administratif. Duguit et ses successeurs voient dans le service public la possibilité de légitimer le droit administratif. Le service public permet de justifier les pouvoirs exorbitants qu’a l’Etat. Qui dit mission de service public dit application des lois de service public. Ces lois sont notamment les lois de Rolland, c’est-à-dire lesprincipes de continuité,d’égalitéet demutabilité. La notion de service public est importante pour identifier certaines notions essentielles qui vont bénéficier d’un régime de droit administratif. Pour identifier un acte ou un contrat administratif on retourne à la notion de service public.

Section 1. La notion de service public

Il y a parfois une confusion sur la notion de service public. C’est-à-dire que le terme, la notion de service public est employé dans un sens organique. Le service public sert à désigner les personnes publiques en charge d’une activité particulière. Ce raisonnement-là est un abus de langage, car le service public est une activité. La notion de service public doit être utilisée dans un sens matériel. C’est-à-dire un sens qui renvoie aux fins de l’action administrative. Pour donner une définition très générale au service public, il se définit comme la mission d’intérêt général d’assurer le contrôle des libertés publiques.

1. I)L’identification des activités de service public

On reconnait une activité de service public :

• Soit parce qu’un texte le dit, la loi.

• Soit on le sait en utilisant les critères d’identification développés par le service public dans ce cas-là, l’identification est très incertaine

1. A)L’identification textuelle

Il est des cas dans lesquels le législateur a lui-même voulu soit reconnaitre, soit exclure, l’existence d’un service public. Dans ces cas-là le juge est obligé de tenir compte du choix du législateur. Ce mouvement textuel s’est développé surtout depuis les années 80, de plus en plus de lois importantes prennent soin d’affirmer dans leurs préambules que l’activité qu’elles régissent est une activité de service public. Par exemple, l’enseignement supérieur, l’université est un service public, la loi du 10 aout 2007 le rappelle. De même façon, l’activité postale est une activité de service public, loi du 20 mai 2005, même chose pour les télécommunications, ou l’énergie. De la même façon le législateur a dit que l’activité de communication télévisuelle est du service public. Si c’est la loi qui le dit, le juge est contraint, mais si c’est un règlement, il n’est pas contraint.

1. B)L’identification jurisprudentielle

Arrêt Section, Narcy du 28 juin 1963. Le conseil d’Etat a utilisé trois critères :

– Il fallait une mission d’intérêt général

– Il fallait que l’entité qui gère le service public dispose de prérogatives de puissance publique

– Il fallait un contrôle exercé par l’administration sur le fonctionnement de l’activité

Ces trois critères étaient un peu flous, on ne savait pas si c’était des critères cumulatifs. En effet, il était sûr que le conseil d‘Etat une mission d’intérêt général, on se demandait si les deux autres critères n’étaient pas alternatifs. C’est-à-dire en gros, mission d’intérêt général et l’un des deux autres. Ce flou est désormais clarifié ;CE Section 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI). Cet arrêt clarifie la jurisprudence et ne prend que deux critères :

– L’intérêt général

– Le contrôle de l’administration

1)L’exigence d’une activité d’intérêt général

C’est la condition fondamentale de l’identification d’une mission de service public. C’est à la fois très simple et très incertain. Cette condition de la mission d’intérêt général est une condition insaisissable en effet les activités perçues comme d’intérêt général peuvent évoluer selon les circonstances de temps et de lieu. Parce que l’intérêt général a une dimension politique et sociale il est difficile à appréhender juridiquement. En fait tout découle de la conception que se font les gouvernants et les gouvernés de l’action publique. Dans une optique libérale les activités perçues comme d’intérêt général sont réduites. Au contraire dans une logique d’Etat providence, il y a une extension des activités perçues comme d’intérêt général. Les activités culturelles, les activités sociales sont perçues comme d’intérêt général. L’identification d’une mission d‘intérêt général ne se fait qu’au terme d’un raisonnement subjectif. A ce titre le professeur Truchet parlait à propos du service public de « label » ca correspondait à l’idée selon laquelle le choix de dire qu’une activité est d’intérêt général, est un choix arbitraire et discrétionnaire de la part des autorités publiques et du juge. Du coup c’est en partie imprévisible.

Ex: La programmation d’un cinéma fait prévaloir les intérêts artistiques au lieu des intérêts commerciaux, le juge peut considérer que l’exploitation du cinéma répond à un besoin collectif de qualité de l’offre cinématographique.

— L’exploitation d’un casino est-elle une mission de service public ? on peut dire que ça répond au besoin des joueurs, inversement on peut dire qu’exploiter un casino crée une dépendance et un risque de criminalité, on est dans ce cas très loin de l’intérêt général. La jurisprudence administrative a rendu des décisions très éloignées, dans certains cas, le Conseil d’Etat a pu considérer que l’exploitation d’un casino contribuait au développement touristique et économique d’une ville et pouvait donc être considéré comme une mission d’intérêt général.

Ce qui est sûr c’est que certaines activités sont par nature d’intérêt général, exemple de l’éducation. Le conseil d’Etat a pu utiliser l’expression par nature, c’est très rare quand même, parce que le juge prend en compte l’évolution de l’intérêt général. On doit considérer que l’intérêt général doit être suffisamment caractérisé. Car on pourrait considérer que certaines activités répondent à un besoin collectif. Une boulangerie ou un garagiste, cela répond à un besoin collectif. Pour autant, il n’est pas considéré comme suffisamment essentiel pour pouvoir être considéré comme d’intérêt général. Cela explique qu’il faille ajouter une deuxième condition

2)L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle

En principe une activité assurée par une personne publique est présumée être d’intérêt général, et donc être un service public. Mais ce n’est qu’une simple présomption qu’il est possible de renverser. Il ne s’agit que d’une présomption parce que les interventions des personnes publiques et notamment de l’Etat ont débordées du champ de l’intérêt général. Notamment depuis la Seconde Guerre mondiale, l’Etat n’intervient que comme opérateur économique ordinaire. Inversement, si on a une activité gérée par une personne privée, elle est présumée ne pas être d’intérêt général et de service public. Historiquement, au début du droit administratif, la situation était simple, parce que les activités d’intérêt général et de service public relevaient en pratique de la seule compétence des personnes publiques. Mais cette situation a évolué à partir de la Première Guerre mondiale, et dans l’entre-deux guerre se sont multipliés les cas d’organismes de droit privé, gérant des services publics. Le conseil d’Etat en a pris acte dans sa décisionCE Ass. 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection, il admet pour la première fois qu’une activité de service public peut être gérée par une personne privée. En tout état de cause il est nécessaire qu’il y ait un lien entre l’activité d’intérêt général et une personne publique. Si un tel lien n’existe pas alors, il n’y a pas de service public. En gros il y a deux situations envisageables. La première c’est lorsque la personne publique assure directement l’activité d’intérêt général, la deuxième c’est lorsque la personne publique assume indirectement l’activité d’intérêt général. Dans ces cas-là, la personne publique assume l’activité mais ne l’assure pas, c’est une personne privée qui le fait.

La deuxième situation est plus ambigüe. Ce qu’il faut savoir, c’est qu’il n’est pas nécessaire que la personne publique soit à l’origine de l’activité d’intérêt général. En principe, et dans la quasi-totalité des cas, c’est la personne publique qui est bien à l’origine du service public. Simplement la personne publique fait le choix de déléguer cette activité à une personne privée. Elle lui délègue soit par un contrat, dans ce cas il y a délégation de service public, soit par un acte unilatéral, c’est-à-dire par une investiture. Mais par exception, il arrive qu’une personne privée gère spontanément un service public. Cela correspond à la situation dans laquelle une personne publique choisit de transformer une activité privée existante, en une activité de service public. C’est l’hypothèse de l’arrêtCE Sect. 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-Provence. Ce dont il faut tenir compte c’est l’existence d’un contrôle de la personne publique sur la personne privée assurant l’activité. Pour qu’il y ait service public, il faut que la personne publique ait un droit de regard sur les modalités d’accomplissement du service. Ce critère du contrôle, il exige une analyse concrète des rapports entre la personne publique et la personne privée. Il faut regarder si la personne publique laisse toute latitude à la personne privée pour fixer les objectifs et les moyens du service. Il n’est plus nécessaire, s’il y a un contrôle, qu’il existe des prérogatives de puissance publique, jurisprudence APREI, il y aura en l’absence de prérogatives de puissance publique, service public, lorsque l’administration a voulu confier une mission de service public à la personne privée. Le juge regarde simplement les conditions de création, d’organisation et de fonctionnement du service. Il regarde les obligations imposées à la personne privée, et il regarde les mesures prises par la personne publique pour vérifier que les objectifs fixés sont atteints. Ex,Sect. 3 décembre 2010, association Jean Moins, la ville de Paris a confié pour mission à l’association de gérer le complexe sportif, mais a aussi pour mission d’encourager la pratique du sport, offrir des spectacles de qualités, et offrir un moyen de pratiquer le sport pour élèves, secondaires et universitaires. En plus la mairie de Paris finance l’association, mais en pratique le conseil d’Etat va constater que la ville de Paris n’a aucun droit de regard sur l’utilisation de l’argent par l’association Jean Moins. Arrêt 8 mars 1999, Ville de Paris, en l’espèce c’est une activité de restauration, la question était de savoir si un restaurant était de service public, mais le restaurant n’était pas contrôlé par la mairie, donc il n’y avait pas de contrôle par le service public.

1. II)La catégorisation

Le service public n’est pas un service homogène, il existe deux types de services publics et cela depuis 1921.

1. A)La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial

1. L’origine de la distinction

TC 22 janvier 1921, société commerciale de l’Ouest Africain, le fondement et l’explication de la décision du tribunal des conflits est que le droit administratif ne doit pas régir tous les services publics. L’application du droit administratif n’est justifiée que lorsque l’activité de service public en cause et particulière, si l’activité de service public en cause est similaire à celle qu’exercent couramment les personnes privées alors cette activité de service public ne justifie pas l’application d’un droit exorbitant de droit commun. Si le service public a un caractère industriel et commercial il doit être soumis pour l’essentiel aux règles du droit privé et cela parce que les activités privées équivalentes y sont elles-mêmes soumises. Il y a une double préoccupation du tribunal des conflits. La première c’est que le droit administratif pourrait avantager la personne qui gère l’activité de service public industriel et commercial. Comme il y a des personnes privées qui font la même chose, des concurrents, ce serait une violation du principe d’égalité que de donner un avantage à la personne gérant le sien. Il ne faut pas que le service public industriel et commercial soit protégé par rapport aux autres. Il ne faut pas non plus que l’application du droit administratif puisse entraver la personne gérant un service public industriel et commercial. La personne qui gère le service public industriel et commercial serait défavorisée ce qui risquerait de compromettre le bon fonctionnement du service public. Du coup le tribunal des conflits fait une distinction entre les services publics industriels et commerciaux qui n’ont pas d’équivalent et ceux qui en ont et qui doivent être banalisés. Par exemple, assurer des missions de police, d’éducation, alors qu’assurer l’exploitation d’un ferry est une activité économique.

2. Les conséquences de la distinction

Lorsqu’il y a service public industriel et commercial il faut appliquer le droit privé. En conséquence de quoi, le juge compétent pour connaitre des litiges liés au fonctionnement d’un SPIC est le juge judiciaire.

Pour les SPA, c’est en principe l’application du droit administratif sous le contrôle du juge administratif.

Il est important de comprendre le paradoxe des SPIC, paradoxe parce que le SPIC est un service public, donc une mission d’intérêt général, dont le but est poursuivi par des moyens de droit commun. Le SPIC est en quelque sorte une œuvre altruiste, réalisée avec des moyens égoïstes.

3. L’exclusivité de la distinction

Historiquement, a émergé une nouvelle catégorie de service public, la catégorie des services publics sociaux. Ils correspondaient aux activités sociales de loisirs, ex ; colonies de vacances, centres aérés, ou encore activités liés à la jeunesse. Dans sa décision Naliabo, le TC a créé la catégorie des services publics sociaux. En principe ils étaient soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire. Sauf si une particularité, mais en pratique les juges n’ont pas vraiment appliqué la jurisprudence Naliabo, du coup le tribunal des conflits a abandonné sa jurisprudence. Décision de 1983, Bambini.

1. B)Les critères de la distinction SPA/SPIC

Parfois un texte peut directement qualifier un service public en cause ; SPA / SPIC. C’est un gage de sécurité, parce qu’on sait directement à quoi on a affaire. Mais les cas de classification par texte sont rares, ils se développent depuis les années 80, mais en pratique les cas où on dit que c’est un SPA ou un SPIC sont rares. Si c’est la loi qui le dit, le juge est lié. Par exemple, EDF GDF sont des SPIC de la même façon, le service public de l’eau dans la commune est un SPIC en vertu de la loi, de la même façon l’exploitation d’une piste de ski est un SPIC parfois les textes qualifient le service public indirectement, ce sont les cas où le texte ne qualifie pas le service lui-même mais l’organisme qui le gère. Ainsi ces textes peuvent qualifier les établissements d’établissement SPA où d’établissement SPIC. Parois les textes parlent non pas des établissements mais des organismes qui les gèrent, donc indirectement cela devrait être la marque que les services gérés par l’établissement doivent correspondre. Il n’y a pas de correspondance automatique entre l’établissement et la nature du service qui les gèrent.

1) Critère selon la nature des services

Il n’y a pas forcément d’équivalence entre la nature des établissements publics et la nature des services qu’ils gèrent, en raison de deux éléments :

– Il existe des établissements publics à double visage, c’est-à-dire qu’un établissement public peut être qualifié de EPIC (établissement public industriel et commercial) mais assurer deux types de services publics. L’un industriel et commercial, l’autre administratif. C’est le cas de l’Office national des forêts (ONF) il est qualifié par décret ou par les textes d’établissement public industriel et commercial par la loi, néanmoins le tribunal des conflits a dit que l’ONF assurait des missions de service public de nature administrative. L’ONF d’un certain point de vue est comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il vend du bois, 40% du bois vendu en France l’est par l’ONF il s’agit là d’activités de nature économique. Mais à côté de ça l’ONF assure une mission de prévention et de gestion des risques naturels ainsi qu’une mission de police forestière. Les agents de l’ONF peuvent verbaliser les personnes qui violeraient les règles relatives aux espaces forestiers. Du coup cette mission de police et cette mission de prévenir les risques naturels sont des missions de nature administrative, et non commerciales. L’état du droit à l’égard de ces établissements à double visage est le suivant ; toutes les activités d’un EPIC sont présumées être de nature industrielle et commerciale, mais par exception pourra être renversée lorsque l’on est en présence d’une mission purement régalienne. C’est-à-dire d’une mission de règlementation, de police ou de contrôle. C’est-à-dire des missions qui impliquent des prérogatives de puissance publique. Cet état du droit c’est la décisionTC, 29 décembre 2004, Blanckeman.

– Côté des établissements à double visage il existe des établissements publics à visage renversé dans ce cas, la nature de l’établissement public fixée par le texte est directement contraire à la nature de l’activité qu’il exerce. Par exemple, CE 4 juillet 1986, Berger, dans cet arrêt était en cause la question de l’activité des services publics assurés par le centre français du commerce extérieur. Ce centre était qualifié d’EPIC par le décret qui l’avait créé, pourtant le conseil d’Etat a considéré qu’il n’exerce qu’une mission administrative. En l’espèce, le centre français du commerce extérieur tirait toutes ces ressources de subventions Etatiques.

Pour conclure, les qualifications indirectes c’est-à-dire les qualifications des organismes gérants le service public sont insuffisantes pour connaitre la nature du service public en cause. Dans ces cas-là il va falloir recourir au critère jurisprudentiel. Pour les établissements publics à visage renversé, le juge administratif ne peut pas le découvrir lorsque c’est la loi qui a qualifié l’établissement public. Lorsque la loi dit d’un établissement qu’il est EPIC le juge ne peut pas considérer que cet EPIC ne gère qu’un SPA.

2) Les critères de distinction jurisprudentiels

CE ass. 16 novembre 1956, union syndicale des industries aéronautiques,éclairé par les conclusions du commissaire du gouvernement. Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices. Il utilise plusieurs critères dont aucun n’est déterminant à lui tout seul, il regarde l’ensemble des critères de façon globale pour ensuite qualifier le service public en cause. Le juge administratif tient compte de trois indices.

– Le juge regarde l’objet du service public ; c’est-à-dire qu’il regarde matériellement si l‘activité de service fourni est identique à des services auxquels se livrent ou pourraient se livrer des entreprises privées. Le juge regarde si l’activité en cause est économique et commerciale et le juge regarde aussi si l’activité en cause n’est pas soustraite à l’initiative des entreprises privées. Constituent généralement des activités de nature administrative, les activités de nature régalienne, comme la défense, le maintien de l’ordre, la justice ou le recouvrement des impôts, par exemple. Constituent en revanche des activités de nature commerciale, les services publics industriels et commerciaux comme l’exploitation de parkings, l’exploitation de gares routières, ou encore l’exploitation d’un service de télésurveillance et de téléassistance.

– Le juge regarde le mode de financement du service ; la question qui se pose au juge c’est de savoir si l’activité de service public est financée ou non par ses bénéficiaires. Parfois, les usagers du service public versent une redevance pour bénéficier du service public, dans ces cas-là on considère qu’ils payent un prix pour les prestations fournies, dès lors cette logique de prix est similaire à la logique des entreprises privées, du coup cela va dans le sens d’un SPIC. Inversement, si le service est financé par l’impôt alors cela va dans le sens d’un service public administratif. On regarde si l’usager du service public verse une rémunération ou pas. Si la prestation de service public est versée gratuitement ou quasi-gratuitement il y aura SPA.TC 15 janvier 1999, Le cachey.

– Le juge va regarder le mode d’administration du service ; le juge regarde si le service public en cause fonctionne comme une entreprise. Il regarde si la gestion du service est assurée selon les règles du droit privé, par exemple, le juge regarde les règles de comptabilité, si le service public est géré selon les règles de la comptabilité privée cela va alors dans le sens du SPIC. En revanche s’il y a comptabilité publique cela va dans le sens du SPA. Autre exemple, le juge regarde si la personne qui gère le service public se réfère aux usages du commerce dans les relations qui le lient avec les usagers, s’il y a ainsi une telle référence aux usages du commerce alors cela va dans le sens d’un SPIC. Le juge regarde aussi, si le service public fonctionne grâce à des prérogatives de puissance publique, le cas échéant, il y a SPA. Enfin, le juge regarde s’il existe des obligations spécifiques pour la gestion du service public. S’il existe des obligations spécifiques auxquelles ne sont pas soumises les entreprises privées alors cela va plutôt dans le sens d’un SPA.

L’analyse de ces trois indices n’est pas dépourvue de subjectivité. Le juge a une grande marge d’appréciation. Cette subjectivité est source d’insécurité juridique. D’une part on n’est jamais véritablement sûr du résultat. Le juge articule les critères comme il le souhaite et peut décider de privilégier l’un sur l’autre ponctuellement. Donc la méthode du juge n’est pas très fiable. D’autre part, cette méthode du juge conduit à un paradoxe, une même activité selon ses procédés de gestion pourra être qualifiée de SPIC ou de SPA. Par exemple exploiter une piscine cela peut être parfois un SPA,CE 14 juin 1963, époux Hébert, ou ça peut être un SPICCE 23 juin 1972 société La plage de la forêt. Deuxième exemple, gérer un camping, parfois ça peut être qualifié de SPA et parfois de SPIC.

Une activité qui poursuit un but banal très commun peut fonctionner et peut être organisée selon des règles spécifiques. Du coup cette activité sera, malgré son caractère banal, un SPA. Inversement, une activité peut fonctionner selon des règles d’intérêt général, et malgré cela elle sera un SPIC.

Section 2. Le régime du service public

Qualifier une activité de service public n’a que peu de conséquences juridiques en nombre, mais ces conséquences juridiques sont essentielles. Une fois qu’une activité est une activité de service public alors elle est soumise au respect des lois de Rolland c’est-à-dire aux grands principes de fonctionnement des services publics. Egalité, continuité, et mutabilité. Ensuite, qualifier un service public de SPA ou de SPIC est fondamental, parce que c’est cela qui permet d’identifier le droit applicable et le juge compétent ; juge administratif ou juge judiciaire. Le régime du service public n’est pas uniforme. Il y a un tronc commun, c’est le cœur du service public, ce sont les lois du service public. Il y a ensuite des règles différentes selon la nature du service public en cause, selon que c’est un SPA ou un SPIC le régime juridique variera.

1. I)La création des activités de service public

Il faut déjà distinguer les services publics obligatoires, et les services publics facultatifs. Les premiers sont ceux qui doivent être créés nécessairement. Les seconds sont ceux qui dépendent de la volonté des personnes publiques.

1. A)Les services publics obligatoires

1) Les services publics obligatoires au niveau national

La question ici est de savoir si la constitution française impose à l’Etat la création et la mise en œuvre de certaines missions de service public. Du point de vue des textes il n’y a pas grands chose dans la Constitution, on peut simplement mentionner l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946, cet alinéa dispose que : « L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc à tous les degrés est un devoir de l’Etat. » ce qui voudrait dire qu’un Etat sans service public de l’éducation nationale n’est pas possible. Du point de vue de la jurisprudence constitutionnelle il n’y a à nouveau pas grand-chose, le Conseil constitutionnel a considéré que les principes et règles de valeur constitutionnelle peuvent imposer la nécessité de certains services publics. Décision du 26 juin 1986. Simplement le conseil n’a jamais donné de liste, et n’a jamais dans aucune décision, dit d’un service public qu’il était nécessaire d’un point de vue constitutionnel. Ce qu’on peut dire ici, c’est qu’on peut considérer que certains services publics de nature régalienne doivent nécessairement exister et doivent être nécessairement gérés par l’Etat. Ce sont les missions de défense, de police, ou de justice notamment.

2) Les services publics obligatoires au niveau local.

Les collectivités territoriales, sont souventtenues de créer et d’exploiter certains services publics,elles y sont tenues en vertu de la loi, on parle donc là deservice public obligatoirecar les collectivités territoriales sont libre d’organiser le fonctionnement du service mais elles sont en tout état de cause de le créer et de l’assurer. La plupart de ces obligations sont prévues dans les lois de décentralisations qui transfert les missions de services publics aux collectivités territoriales. Si on prend les communes ; elles sont obligées d’assurer les services publics des pompes funèbres (transport des défunts). Les services publics, de ramassage des déchets ménagers, c’est un service public local obligatoire en vertu de la loi. Autre ex : le service public contre la lutte contre les incendies, les communes sont obligés de créer des sapeurs pompier, si elle est trop petite elle doit participer financièrement à la création de ce corpos dans le département. L’entretien et la mise en place des écoles primaire relève de la compétence obligatoire des communes.

Pour les départementsdeux exemples :

– Elles sont tenues par la loi de créer et d’organiser un service public de transport scolaire.

– De la même façon, les départements sont tenus de créer des services publics comme la conservation des archives ou de l’ouverture des bibliothèques de prêt.

Pour la région, elles sont tenues d’organiser un service public de transport ferroviaire d’intérêt général, pour cela elles s’entendront avec la SNCF.

Elles sont tenues de mettre en place un service public de formation professionnel.

1. B)Le service public facultatif

Lorsque la prise en charge de l’activitén’est pas précisée par la loi ou par la Constitution,les personnes publiquessont libres de les créer.Cetteliberté est encadréepar un principe juridique,le principe de la liberté du commerce et de l’industrie,c’est un PGD qui interdit sauf exception à personnes publiques, de prendre en charge des services publics d’ordre économique. Le principe à unevaleur supra décrétale et infra législatif, cet encadrement ne pèse alors que surle pouvoir réglementairenational ou locale.Le législateur est librede créer des services publics car il n’est pas soumis à ce principe. Au niveau national cela s’impose au PR ou au 1^erministre, au nouveau locale, les CT.L’arrêt d’Assemblée du 19 mai 2006, ordre des avocats au barreau de Paris. Cet arrêt porte le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Pour comprendre cet arrêt il faut distinguer les activités économique et les activités non économie.

1) Les activités de service public, non économique.

Ces activités de nature non économiquene sont pas soumises au principe la liberté du commerce et de l’industriede ce fait leurcréation est libre. Le Conseil d’Etat, en donne une définition «ce sont les activités nécessaires à la réalisation des missions de services publics, dont les personnes publiques sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ».Ce qui est sûr, c’est que ces activités non économiquesne recouvrent pas tous les services publics. On peut le déduire dans un arrêt du3 mars 2006, département de la Corrèzeou le Conseil d’Etat a contrôlé la légalité de la création d’un service public au regard de la liberté du commerce et de l’industrie. En espèce, il s’agissait d’un service public d’assistance de personnes âgées et d’handicapés.

2) Les activités de services publics de nature économique.

Sont soumis au principe de la liberté de commerce et de l’industrie, dès lors qu’elles veulent créer des services public de nature économique nesont pas libre, en principe de tel création est interdit. Une personne public ne peut créer ces services que si unintérêt le justifie cette création. Arrêt de département de la Corrèze, le département met à la disposition des handicapés et des vieux, un matériel de transmission à un central d’appel, ces derniers peuvent appeler à tout moment en cas de difficultés, pour leur en venir en aide. Pour créer ce service, le département n’était pas libre car le Conseil d’Etat a estimé que service est un service économique, car il y a des entreprises privés qui fournissaient la même prestation. Du coup le Conseil d’Etat, a cherché s’il existait un intérêt général, ce qu’il a constaté que ce service bénéficiait de tarif sociaux, il était ouvert à des personnes qui n’auraient pas eu les ressources financières qui n’auraient pas pu se le payer dans le marché. En l’espèce le Conseil d’Etat a considéré qu’il y avait un intérêt.

L’intérêt public résulte de la carence, c’est-à-dire l’absence d’offre équivalente fournit par les personnes privées. La carence peut êtrequalitative,iln’a pas d’équivalent, soit la carence peut êtrequantitative, les prestations fournie par les personnes privéssont insuffisante.Dans le cas, de la Corrèze, il y avait une carence quantitative car tout le monde ne pouvait pas accéder au service.

Il y a uneautre exception au principede la liberté du commerce et de l’industrie, le principe est queles personnes publics ont toujours la possibilité de remplie les missions de services publics qui leur incombe par leur propre moyen.Cela veut dire que la liberté du commerce et de l’industriene peut pas empêcherune personne publique de créer une activité de service publicnécessaire à la satisfaction de besoinsdécoulant d’une autre mission de service public.

Une fois crée l’activité des services public doit être gérée au quotidien, les personnes publics sont libre de la méthode de gestion du service retenu. Soit, la personne publique à l’origine du service peut elle-même la prendre en charge directement. Soit, la personne publique peut décider de donner la gestion du service à une autre personne morale privée ou publique. Ce choix repose sur des critères, en cas de changement les personnes publiques, il y a un meilleur service car elle le gère elle-même mais en cas de gestion déléguée elle aura l’avantage de ne pas avoir un financement trop important. Cependant, tout dépend de la nature du service s’il s’agit d’un SPA, pour les SPIC, les personnes publiques elles recourront à une autre personne car les personnes publiques hésitent à se faire entrepreneurs. Cette liberté du choix de gestion n’est pas toujours présente, pour le Conseil d’Etat, la liberté de choix de mode de gestion disparaît lorsqu’en raison de la nature du service ou de la volonté du législateur, le mode de gestion est contraint. Par ex ; certaines activités de services ne peuvent pas être confiée à un tiers. Par exemple ; la mission de surveiller les élèves à la cantine ne peut pas être délégué à une personne privé. A côté de ce que dit le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel considère que certains services publics ne peuvent être assurés par une personne privé. Du coup les personnes publics ne sont pas confiés à ces personnes, tel que le service public nationaux, ou des services publics constituant des monopoles de fait. Les missions régaliennes ne peuvent être déléguées à des personnes privées. Par ex : les activités de services publics de direction, de greffe et de surveillance des prisons, ne peut pas être confié à des personnes privées. Les règles sur la gestion des services publics est précisé arrêt de section du 23 mars 2007, commune d’Aix en Provence. Il y a deux cas.

1. A)La gestion directe.

La personne public qui la créée décide elle-même, il y agestion directe dans deux cas;

• Soit le service est directement géré au moyen d’une régie, on parle de régie quand la personne publique qui a créé le service le gère toute seule. Le budget c’est celle de la personne public, ce sont les agents de la personne public, ce sont les autorités compétente au sein de la personne public.

On distingue deux types de régies ;

o la régie simple ; les dépenses et les recettes du service sont inscrit dans le budget de la personne publique, et à côté de cela il existe ;

o la régie directe dans laquelle les dépenses et les recettes font l’objet d’une comptabilité particulière, le budget se trouve dans un document annexe que celle de la personne publique. Parfois, il y a des régies qui ont la personnalité juridique, ce sont les régies personnalisés.

• Cas ou la personne qui gère le service pour le compte de la personne publique est considéré comme transparent. La personne gestionnaire transparente, lorsqu’elle a été créée exclusivement pour ce service et lorsque la personne publique exerce sur elle un contrôle comparable au contrôle que la personne publique exerce sur ces propres services. Dans ce cas-là, la personne publique gère elle-même car l’autre est transparente.

1. B)La gestion déléguée

1) Les formes de la délégation.

Le service est confié à une autre personne que celle qui la créer. Il y a des délégations unilatérales ou des délégations contractuelles. L’arrêt de la commune d’Aix-en-Provence règle le problème. En principe, il faut une délégation contractuelle, la gestion du service public est confié à un tiers par un contrat, ce contrat est soit une délégation de service public, soit un marché public de service. La nature du contrat dépend de la rémunération du cocontractant. Si le gestionnaire du service est rémunéré de façon substantielle en fonction des résultats de l’exploitation du service, alors c’est une délégation de service public sinon c’est un marché public. Il faut donc un contrat entre la personne publique et le gestionnaire. Peu importe la forme juridique de ce fonctionnaire, public ou privé, la personne publique ait contribué ou à l’origine de la création, peu importe que la personne publique soit actionnaire de ce gestionnaire. Le principe est qu’il y a une délégation contractuelle mais il y a deux exceptions :

• Quand la loi le prévoit ; soit la loi attribue directement un service public à un tiers, soit la loi exclue le recours obligatoire à un contrat. La loi permet une délégation unilatérale.

• La personne publique n’a pas à passer de contrat avec le gestionnaire du service public lorsque la personne à qui elle s’adresse pour gérer le service n’est pas comparable à un opérateur sur un marché concurrentiel. Lorsque le service public n’est pas de nature économique, alors il n’y a pas besoin de passer un contrat. Dans ces deux exceptions, la personne publique confie unilatéralement et directement à une personne tierce.Ex; la loi confit directement la gestion de France TV, de la même façon la loi confit a la RATP, la gestion des transports.

2) Le bénéficiaire de la délégation.

L’activité de service délégué peut être confiée soit à une personne privée ou à une personne publique. Si c’est une personne publique, il peut s’agir à une personne publique, on parle de création fonctionnelle, on crée une personne morale qui va assurer la gestion des missions de service public. Si on veut confier par contrat un service public à une autre personne publique, il est nécessaire que le principe d’égalité et le principe de concurrence soient respectés entre la personne publique candidate du service public et les autres personnes privées.Avis du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard. Si la mission est confiée à une personne privée, il peut s’agir d’une entreprise, d’une association ou encore d’une fédération. Les fédérations sportives ont leur à donner une mission de service public. L’exploitation du réseau urbain à Nantes est déléguée à une personne privée, la TAN.

3) Les règles de fonctionnement des activités de service public.

1. A)Les règles communes à tous les services publics.

1) Les lois de Rolland.

Porte le nom de Louis Rolland, qui est le 1^erauteur à avoir synthétisé et formulé dans les années 30, les grands principes.

1. Le principe de continuité des services publics.

Ce principe est ancien dans la jurisprudence administrative, ce principe constitue unPGD, l’arrêt Dehaene 6 juillet 1950, il n’est pas qu’un simple PGD, c’est donc une valeur constitutionnelle confirmé en 1979 par le Conseil Constitutionnel. C’est un principe hybride. Cela veut dire que : le service public doit exister dans la continuité et dans le respect des règles. En droit administratif, c’est une conception temporelle de la continuité du service qui est développer, la continuité dans le temps et non pas dans l’espace. Au nom de la continuité du service. L’administration doit s’assurer que le délégataire du service public fait fonctionner le service dans les conditions prévues par la délégation. L’administration a des pouvoirs unilatéraux à l’égard du délégataire s’il y a une menace de l’administration. Pouvoir de modification, de résiliation unilatérale de la réalisation du service.

Comment s’opère cette conciliation principe d’égalité/ droit de grève ?

Elle peut être opérée par la loi, parfois la loi peut interdire au nom de la continuité du service public, le droit de grève. Le principe de continuité l’emporte sur le droit de grève, ça concerne les services publics régaliens. Par exemple ; l’ordonnance du 22 décembre 1958 interdit le droit de grève pour les magistrats, de même la loi du 13 juillet 1972 interdit le droit de grève pour les militaires. On le retrouve aussi pour certains personnels de l’administration pénitentiaire. Sinon, dans le reste des cas, la loi concilie continuité du service public et droit de grève. Cette conciliation passe par l’institution d’un service public minimum. Par exemple pour le service public hospitalier. Le code de la santé publique organise au nom de la continuité des soins un service minimum à l’hôpital. Ces dernières années, il y a deux exemples assez importants instaurés par les gouvernements :

• Celui dans le domaine de l’éducation nationale ; c’est la loi du 20 aout 2008, cette loi institue pour les écoles primaires et maternelles en cas de grève des enseignants. Il s’agit d’un dispositif lié à la continuité du service public puisqu’il s’agit d’instituer des garanties de continuité dans la prise en charge des enfants. Cela dit, ça n’institue pas au sens propre un service minimum, car la prise en charge des enfants, n’est pas équivalent au service public concerné. Il s’agit en effet de garder les enfants, mais il ne s’agit pas de leur enseigner quelque chose. Ce dispositif commence par l’obligation qui est faite aux enseignants de déclarer s’ils feront grève ou pas, 48h avant le déclenchement de la grève toutes les personnes exerçant des fonctions d’enseignement doivent se déclarer gréviste ou pas. La personne qui ferait grève sans s’être déclaré préalablement encourrait une sanction disciplinaire. Ces déclarations sont remises au représentant de l’Etat dans les collectivités territoriales, c’est-à-dire l’inspecteur d’académie, lequel fait suivre ces déclarations au maire. Ensuite la loi met en place un service d’accueil pour les enfants, ce qui est intéressant, c’est que la personne qui doit gérer ce service d’accueil c’est la commune. Dès lors qu’il y a 25% de gréviste, la commune est tenue d’organiser un service d’accueil. Elles vont faire la liste des personnes susceptibles d’assurer ce service d’accueil, le maire est libre de choisir ces personnes. Cela peut être des agents municipaux, des enseignants retraités, des étudiants ou encore des parents d’élèves. Elles désignent également un lieu d’accueil pour les enfants. Ça peut être l’école ou n’importe quel autre lieu décidé par le maire. Cette réforme peut être mal perçue, surtout dans les municipalités de gauche et on a constaté que certains maires n’ont pas organisé le service d’accueil. Cette résistance des communes a été condamnée par leConseil d’Etat, Plessis-Pàté. Cette réforme pose deux problèmes, d’une part elle confie les enfants à des personnes qui ne sont peut-être pas habilitées pour le faire, ensuite l’Etat se décharge sur les communes. L’éducation nationale est un service public national et pourtant l’Etat va laisser les communes organiser ce service d’accueil. La loi a prévu quand même des garanties, de deux sortes ; d’une part l’Etat verse aux communes une compensation financière, dont on ne sait pas si elle équivaut au coût du service d’accueil, et c’est l’Etat qui va assurer et assumer la responsabilité des préjudices éventuels né dans le cadre du service d’accueil des enfants. Lorsque l’enfant subi ou cause un préjudice, c’est l’Etat qui sera responsable et non pas la commune.

• Celui dans les transports ; loi du 21 aout 2007, relative au service minimum dans les services publics de transport terrestre. Présenté par le gouvernement Fillon comme instaurant un service minimum dans les transports. La loi de 2007 est fondée sur deux mécanismes, le premier est un mécanisme de prévention des mouvements de grève, la loi oblige les entreprises de transport à ouvrir une négociation avec leurs salariés pour aboutir à un accord collectif sur la prévention des conflits. Si les entreprises n’y arrivent pas, s’il n’y a pas d’accord signé alors un dispositif législatif est mis en place. La loi se substitue à l’accord. Le deuxième mécanisme c’est celui qui vise à organiser le service en cas de grève, la loi impose aux salariés grévistes de se déclarer 48h avant la grève, ensuite la loi oblige les entreprises de transport à établir des plans de transports et des plans d’information des usagers. Ces plans doivent définir ce que sont les priorités du service. Ils doivent permettre une bonne affectation des salariés non-grévistes pour assurer le minimum de service public possible. Finalement, la loi se fait très mesurée, et elle se borne à demander aux entreprises de transport de prévoir un plan d’organisation des transports sans définir quelles seraient les obligations de service public minimum. Il n’y a pas d’obligation de continuité de service public.

En cas d’absence de loi, c’est au pouvoir réglementaire d’essayer de concilier et d’organiser le service public en cas de grève.CE Ass. 4 février 1966, Syndicat unifié techniciens RTF, plus précisément en cas d’absence de loi le chef de service peut procéder à la conciliation du droit de grève et de la continuité du service public.Cf, Jamart 1936. Cf,arrêt Dehaene. Par exemple, appliquant cette jurisprudence, la direction d’EDF a pu limiter le droit de grève de certains de ses agents au nom de la sécurité des centrales nucléaires donc le bon fonctionnement des centrales permettait à la direction d’EDF de réglementer le droit de grève de ses agentsCE 17 mars 1997, fédération nationale des syndicats des industries de l’énergie électrique, nucléaire, et gazière.

En principe la grève et licite, en effet le droit de grève est un droit constitutionnel qui doit être garanti, mais dans les services publics ce droit ne peut être exercé que pour la défense des intérêts professionnels des agents. Donc on peut limiter le droit de grève quand il est à motif politique, mais non pas à défense de statut social. Ensuite ce droit de grève doit être limité pour les besoins du service, mais cette limitation n’est possible que si elle est strictement proportionnée à l’intérêt du service. On ne doit pas limite trop le droit de grève au nom du service public, il faut un équilibre. Enfin, l’administration peut interdire le droit de grève lorsque la grève a pour effet de compromettre les éléments essentiels de l’action gouvernementale. Ou bien lorsque la grève a pour effet de porter une atteinte grave à l’ordre public.Arrêt Lepouse 1958, interdiction du droit de grève de certains agents qui occupent une fonction indispensable au fonctionnement des services de sécurité aérienne. Ce que peut faire aussi l’administration en cas de grève, c’est procéder à une réquisition de personnel au nom du principe de continuité du service public. Simplement, ce pouvoir de réquisition ne doit pas aller jusqu’à priver les agents de leur droit de grève. La réquisition de personnel n’est possible qu’en cas d’atteinte grave à la continuité du service public, et la réquisition doit être proportionnée au besoin du service public.

CE, 2003 ; Il y a avait un grève des sages-femmes en Indre et Loire, le préfet ordonne la réquisition de la totalité des sages-femmes, le Conseil d’Etat a censuré cette réquisition car elle était disproportionnée. Il aurait pu en réquisitionner une partie, et en réquisitionnant l’ensemble, l’administration a porté atteinte au droit de grève.

1. B)Le principe d’égalité

De la même façon que le principe de continuité du service public, les traces du principe d’égalité sont anciennes. On en trouve devant le service public avant même que n’existent formellement les PGD, en gros dès le début du XXe siècle, en tout état de cause, il faut connaitre l’arrêtCE, Ass. 9 mars 1951, société de concerts du conservatoire, dans cet arrêt le Conseil d‘Etat en fait formellement un PGD. Le principe d’égalité devant le service public est aussi une norme constitutionnelle, le conseil constitutionnel l’a expressément consacré dans une décision du 27 juin 2001. Ce qu’il faut bien savoir c’est que le principe d’égalité ne joue pas seulement pour les usagers du service mais aussi pour ses agents. Le principe d’égalité n’est-il pas un mythe ?

En dépit du principe d’égalité, il n’est pas possible de constater une uniformité de la situation des usagers. La grande diversité des règles et la grande disparité entre usagers en fonction de leur situation. L’égalité devant le service public ne signifie pas l’uniformité des règles (ex ; tan différents tarifs, pour différentes typologies d’usagers). Le principe d’égalité signifie quelque chose d’un peu plus réduit, il signifie que des situations semblables doivent être traitées de la même façon. Quand il existera des situations différentes, alors on pourra distinguer les usagers. Dans des situations particulières le gestionnaire du service public peut prévoir un traitement juridique particulier parce que le principe d’égalité ne joue plus. Il faut d’abord que cette différence de situation soit appréciable de manière objective et de manière légitime. On ne peut pas fonder une différence juridique sur une différence de situations fondée sur un critère illégitime. Le critère racial ou le critère du sexe ne peuvent être des critères valables pour justifier une différence de situation qui permettra un traitement différencié de l’usager. Ensuite il faut aussi que la différence de traitements juridiques entre usagers soit justifiée par la différence de situation constatée. Il faut donc qu’il y ait un lien logique entre le traitement différencié de l’usager et la différence de situation qui justifie ce traitement. Par exemple, si l’on prend le critère des revenus les personnes les plus riches et les personnes les plus en détresses ne doivent pas être traitées de la même façon, c’est-à-dire que cette différence de traitement peut justifier des différences tarifaires, mais elles ne pourraient pas justifier une différence dans les heures d’accès au service public. Enfin dernier élément dont tient compte le juge administratif, il faut que la différence de traitement soit proportionnée à la différence de situation.CE, Ass. Villemin du 28 juin 2002; Un décret réservait certains avantages à des gens mariés il y a eu un recours contre ce décret, fondé sur l’idée qu’en réservant aux gens mariés et non pas pacsé, le pouvoir réglementaire avait violé le principe d’égalité. Le conseil d’Etat va dire que des personnes mariées et des personnes pacsées sont placées dans des situations juridiques différentes, l’intensité et la stabilité des liens entre mariés diffèrent de la stabilité et de l’intensité des liens entre pacsés. En réservant tous les avantages aux mariés, et aucun aux pacsés le pouvoir réglementaire a abouti à une situation de traitement différent disproportionné par rapport à la différence de situation. Arrêt d’assemblée société Baxter, le conseil d’Etat a dit que le principe d’égalité n’impose pas que des situations différentes soient traitées par des règles différentes. Le principe d’égalité n’explique pas aucune obligation pour le gestionnaire du service public. Il n’a aucune obligation non plus de faire de la discrimination positive. L’égalité en droit ou l’égalité formelle qui découle d’un traitement uniforme peut être contraire à l’égalité réelle. Par exemple ; un tarif unique pour la cantine sans tenir compte des revenus ou des domiciles des enfants, ce critère unique peut créer des difficultés pour certains et pas pour d’autres. Il faut bien voir que le principe d’égalité de service public n’impose pas de différencier les tarifs. Aujourd’hui, en pratique, il existe toujours des dispositifs de nature sociale. Enfin, il est toujours possible de déroger au principe d’égalité devant le service public pour des raisons d’intérêt général. Ces raisons d’intérêt général doivent être lié au service public en cause et à son fonctionnement, et il est nécessaire que le traitement différentiel justifié par l’intérêt général soit proportionné à l’intérêt général en causeCE Sect. 29 déc. 1997, commune de Gennevilliers; le conseil d’Etat juge que l’intérêt général qui s’attache à ce que le service public puisse être ouvert à tous, cet intérêt général justifie des différences tarifaires en fonction des revenus des familles. Le tarif que fait payer le service public doit toujours rester inférieur au coût du service public sinon il y aurait un risque de disproportion. Le principe d’égalité devant le service public voit sa portée réduite lorsqu’est en cause un SPIC. En cas de SPIC le gestionnaire du service a plus de liberté pour fixer les règles de fonctionnement du service dans le cadre de sa politique commerciale.CE, avis du 24 juin 1993, concernant la SNCF; elle peut faire varier le prix de ses billets de TGV en fonction du type de trajet, de la date du trajet ou de l’heure du trajet. Mais le conseil d’Etat a précisé que ces variations tarifaires doivent être nécessaires pour assurer l’équilibre financier de l’entreprise et améliorer le transport ferroviaire.

1. c)Le principe de mutabilité du service public

C’est un principe ambigu.

• D’abord d’un point de vue juridique, le principe de mutabilité du service public n’a jamais été formalisé en tant que PGD par le conseil d’Etat. Le conseil constitutionnel lui-même ne l’a jamais consacré

• D’un point de vue matériel, sur le fond, parce que le principe de mutabilité peut jouer à la fois en faveur de l’usager ou contre lui. De façon générale le principe de muabilité signifie que le fonctionnement du service public doit pouvoir être adapté aux circonstances nouvelles et aux exigences nouvelles de l’intérêt général.

Les évolutions techniques, et budgétaires doivent pouvoir être prises en compte pour faire évoluer le service public. Plus concrètement, ce principe signifie aussi que nul n’a le droit au maintien en l’état du fonctionnement du service public. De même nul n’a le droit au maintien même du service public. Le principe de mutabilité du service public peut justifier la disparition même du service public, c’est un principe destructeur. Enfin, le principe de mutabilité se traduit juridiquement dans le régime juridique du contrat administratif, et plus précisément dans le régime des contrats de délégation de service public,CE Ass. 8 avril 2009, compagnie générale des eaux, le conseil d’Etat dit que le principe de mutabilité implique que les personnes publiques puissent modifier ou résilier unilatéralement le contrat de délégation de service public et cela lorsqu’il existe un intérêt général le justifiant. C’est la même logique que pour le principe de continuité.

2) Le principe de neutralité

Parfois on rattache le principe de neutralité au principe d’égalité. Toutefois, le principe de neutralité est beaucoup plus large que le principe de laïcité car il vaut pour la religion, mais aussi pour la politique, et tous types d’opinion.

Tout d’abord le principe de neutralité va s’appliquer aux bâtiments qui sont le siège du service public, CE Ass., 27 juillet 2005, commune de Sainte-Anne, en l’espèce une mairie en Martinique et le conseil municipal a décidé de mettre un drapeau de la Martinique à la place du drapeau tricolore. Le conseil d’Etat a considéré que le drapeau était un symbole des mouvements autonomistes, et véhiculait des idées politiques, et par conséquent était contraire au principe de neutralité. De la même façon la loi de 1905 de la séparation de l’Eglise et de l’Etat interdit d’apposer n’importe quel signe religieux sur et dans un bâtiment public. A l’exception des églises, cimetières, musées et expositions.

Ensuite le principe de neutralité s’impose aux agents de l’administration, les agents ne peuvent manifester dans le cadre du service public leur appartenance politique syndicale ou religieuse. Les décisions des agents du service public doivent être dictées uniquement par l’intérêt du service public, il ne doit pas être un instrument de propagande pour l’agent. Le fait pour agent du service public de l’enseignement de porter un signe religieux, constituera donc un manquement à ses obligations, arrêt Melle Margaux. Le principe de neutralité va varier selon le service public en cause, plus il y a des enfants et plus ils sont jeunes et plus le principe de neutralité est forte. Ce principe est d’autant plus important dans l’éducation nationale. L’établissement hospitalier peut ne pas renouveler le contrat d’une assistante sociale qui porte le voile. Il y a un courant assez fort en faveur de neutralité, exemple ;TA Montreuil nov. 2011, il a soumis au principe de neutralité du service public les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires. Conseil de Prud’hommes Mantes-la-Jolie, un employeur gérant une crèche collective a pu valablement licencier une femme voilée, parce que c’est un service public.

Le principe de neutralité s’impose aux usagers, dans le cadre de l’éducation nationale, il y a un avis du Conseil d‘Etat du 27 novembre 1989, mais qui peut être généralisé à tous les services publics. Les élèves ont le droit d’exprimer leurs convictions religieuses. Mais leur exercice peut néanmoins faire l’objet de limitation, lorsque le droit d’exprimer ses convictions ferait obstacle à l’accomplissement des missions du service public de l’éducation. Loi du 15 mars 2004 qui interdit le port par les collégiens et les lycéens de signes ou de tenues manifestant ostensiblement l’appartenance religieuse.

1. Les règles différentielles

1. a)Les règles de concurrence

1. Les règles de la concurrence

Conseil d’Etat, 2006 ordre des avocats au barreau de Paris, lorsque le service public est de nature économique, il sera soumis aux règles de la concurrence. En revanche lorsqu’il n’est pas économique, alors les règles de la concurrence ne s’appliquent pas. Si les règles de la concurrence s’appliquent, elles s’appliquent d’une manière originale parce que les règles de concurrence vont être conciliées avec l’intérêt général et plus particulièrement l’intérêt du service public. L’arrêt du 30 juin 2004 département de la Vendée, l’illustre par exemple, en l’espèce le conseil d’Etat limite les règles de concurrence au nom de la nécessité de garantir le fonctionnement régulier du service public.

2. Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public

Lorsque c’est un SPA ; si ce SPA est géré par une personne publique alors ces actes sont en principe des actes administratifs soumis au contrôle du juge administratif. De la même façon les contrats conclus par cette personne publique gestionnaire seront en principe des contrats administratifs.

En revanche si le gestionnaire est privé alors en principe les actes de ce gestionnaire privé seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. L’exception sera les actes relevant de prérogatives de puissance publique.

Si c’est un SPIC ; quel que soit le gestionnaire tous les actes relatifs au service public industriel et commercial seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. Une personne privée qui gère un SPIC pourra prendre des actes administratifs relevant du contrôle du juge administratif lorsque l’acte est un acte d’administration du service public.TC, 15 janvier 1968, époux Barbier.

3. Les règles relatives à la situation des usagers

Pour les SPA ; les usagers d’un SPA géré par une personne publique sont placés dans une situation légale et réglementaire. C’est-à-dire que leur situation est régie par des actes administratifs unilatéraux. Les usagers ne sont pas liés au gestionnaire par un contrat et ils sont dans une situation de droit administratif. C’est la même chose pour les SPA gérés par les personnes privées sauf qu’il existe des exceptions.

En revanche pour un SPIC ; c’est l’inverse, les usagers sont placés dans une situation contractuelle qui est soumise au droit privé. La seule exception sera pour les actes unilatéraux de gestion de service. Dans ces cas-là les usagers sont liés par les actes administratifs unilatéraux.

4. Les règles relatives au personnel

Si c’est un SPA ; si le SPA est géré par une personne publique, il va s’agir de personnel de droit public. Soit il s’agira de fonctionnaires, soit il s’agira d’agents publics liés au gestionnaire du service par un contrat administratif (de droit public). Si le SPA est géré par une personne privée, en principe le personnel sera dans une situation de droit privé. Il aura un contrat de droit privé relevant du droit du travail.

Pour les SPIC ; le personnel est régi par du droit privé cela est toujours le cas lorsque le SPIC est géré par une personne privée, sauf exception législative. Par exemple, quand on a privatisé France Télécom on a laissé les fonctionnaires de droit. Lorsque le SPIC est géré par une personne privée, le personnel est dans une situation de droit privé à l’exception du chef de service et de l’agent comptable, qui eux sont dans une situation de droit administratif, relevant du juge administratif.

5. Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service

Si c’est un SPA ; lorsque ce SPA est géré par une personne publique alors la responsabilité est administrative, devant le juge administratif. Lorsque le SPA est géré par une personne privée, en principe ce sera une responsabilité de droit privé, relevant du juge judiciaire. Il existe des exceptions, notamment lorsque le dommage causé résulte de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Quand c’est un SPIC ; c’est du droit privé.

Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public

1. A)La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne

Le principe de reconnaissance des activités de service public et plus largement d’intérêt général, et reconnu par le droit de l’UE. On le retrouve historiquement dans les traités de l’UE. Article 106 TFUE «les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de la mission. » il y a une dérogation aux règles communautaires au nom du service d’intérêt économique général. Le traité de Lisbonne a renforcé l’importance des activités d’intérêt général. Il a renforcé l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’UE qui nous dit que les services d’intérêt économiques général constituent une valeur pour l’union européenne. L’article 14 souligne le rôle de ces services dans la promotion et la cohésion sociale et territoriale. Insertion du protocole n°9 sur les Service d’intérêt général.

Dans le droit de l’UE les services d’intérêt général se décomposent en deux types de services

• SIEG – service d’intérêt général de nature économique (forme de SPIC)

• SNIEG – service de non intérêt économique général (forme de SPA)

1. B)L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public

Impact formel, parce que la différence SPA – SPIC est concurrencée par la différence SIEG – SNIEG.

Impact matériel plus important, le droit communautaire tend à remettre en cause les frontières de la distinction SPA-SPIC. Le droit communautaire tend à l’élargir le champ des SPIC au détriment de celle de SPA. Car il milite pour une appréciation large des activités de service public de nature économique.

Chapitre 2 : La Police administrative

La police administrative se place en terrain connu car la Police Administrative est le cœur du droit administratif, c’est une matière incontournable du droit administratif parce que la Police Administrative est indissociable de l’Etat, c’est une matière régalienne. C’est aussi une matière qui s’exerce quasiment exclusivement aux moyens de prérogatives de puissance publique. On est dans une branche du droit administratif qui se caractérise par le caractère unilatéral, on est dans une prérogative exorbitante.

La Police Administrative est une branche ancienne qui a assez peu évolué. Les grands principes ont été posés depuis près d’un siècle. Le droit constitutionnel ou le droit européen et spécifiquement la CEDH ont affecté la Police Administrative mais ils l’ont touché dans des degrés modestes.

La notion de Police Administrative a des contours incertains et le régime de la Police Administrative contient des zones d’ombres.

Section 1 : la notion de Police Administrative

Elle est ambiguë pour deux raisons :

– Le terme de police est polysémique: elle peut désigner soit l’activité de maintien de l’ordre soit désigner les agents qui assurent cette activité. Du point de vue du sens juridique, la notion de police reste ambiguë. D’un point de vue juridique, la police désigne l’activité de protection de l’ordre publique. Du point de vue juridique, la police est une activité, une fonction de l’Etat. La police reste polysémique car on distingue deux types de police :

o La police administrative

o La police judiciaire (soumise au droit privé)

– La Police Administrative a pour but la protection de l’ordre public, mais la notion même d’ordre public est indéterminée, le contenu de ce qu’est l’ordre public contient encore des zones d’ombre.

1. La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public

Distinction entre Police Administrative et police judiciaire fondée sur la finalité de l’action de police : la Police Administrative a pour but la prévention des troubles à l’ordre public. La police judiciaire a pour but la poursuite et la sanction d’un manquement à cet ordre public. Elle a donc une finalité répressive. Cette distinction et ce critère est né de la jurisprudence administrative mais le Conseil Constitutionnel l’a constitutionnalisé : Décision du 19 janvier 2006.

1. La distinction entre Police Administrative et PJ

La distinction repose sur :

– La prévention

– La répression

Ce critère de la finalité repose sur l’affaire BAUD :Arrêt de section du 11 mai 1951, Arrêt BAUD.

La Police Administrative et la Police Judiciaire correspondent à des autorités compétentes différentes, elles sont soumises à un régime juridique différent et sont contrôlées par un juge différent :

– Pour la Police Administrative : Elle vise à prévenir de façon générale tout trouble à l’ordre public. Cette Police Administrative ne se rattache pas à une infraction déterminé mais bien un trouble général à l’ordre public. Cette activité de Police Administrative suppose l’intervention d’autorités administratives. : l’Etat, les CT ou éventuellement d’autres personnes publiques. Ces autorités administratives prennent des mesures administratives générales ou individuelles. Ces mesures seront des actes administratifs régis par le droit administratif. Ces actes administratifs de police qu’ils soient généraux ou individuels peuvent affecter les droits des citoyens. Par exemple ça peut affecter leur droit d’aller et venir mais en aucun cas en principe ces actes administratifs impliquent la rétention ou la détention des citoyens. La Police Administrative ne peut pas mettre en prison ou en détention des citoyens. A ce titre les actes administratifs de police sont soumis à la compétence du juge administratif.

– Pour la Police Judiciaire : Elle vise à constater la survenance imminente d’une infraction ou la réalisation d’une infraction. Elle vise ensuite à poursuivre l’auteur de cette infraction. La Police Judiciaire se rattache donc à une infraction identifiable et déterminée. La Police Judiciaire est définie par le code de procédure pénale : la Police Judiciaire a pour mission « de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte ». Lorsque l’information judiciaire est ouverte, la Police Judiciaire exécute les délégations des juridictions d’instruction et défère à leurs réquisitions. La Police Judiciaire suppose donc l’intervention non pas des AA mais des autorités judiciaires. Parce que ces autorités judiciaires seront les gardiennes de la liberté individuelle, c’est donc la différence entre l’Etat de droit et l’Etat de police. La personne poursuivie doit être placée sous l’autorité de la justice et donc sous l’autorité de l’administration. La répression à l’encontre d’une personne doit s’accompagner de garanties plus fortes car les droits de cette personne sont plus fortement menacés. La personne poursuivie pourra faire l’objet d’une peine de prison, la personne poursuivie peut faire l’objet d’une privation de liberté donc c’est le juge judiciaire qui est compétent puisqu’il est le gardien de la liberté individuelle. Il y a une plus grande protection.

Comme la police judiciaire est liée à une intervention déterminée elle est composée de décision individuelle. Les mesures de Police Judiciaire sont des mesures individuelles alors que les mesures de Police Administrative sont soit générales, soit individuelles.

Il est parfois difficile de distinguer les deux types de police :

– Une indifférenciation organique, c’est-à-dire que les gens qui exécutent les actes de Police Administrative ou de Police Judiciaire sont les mêmes. Ce sont les forces de police. Par exemple : un policier peut faire une ronde dans le cadre d’une mission de PA. Mais cet agent de police s’il constate une infraction, peut basculer vers la PJ.

– Régulièrement les deux types de police se rencontrent. Chapu parle de «points de rencontre entre les deux polices» :

o Lorsqu’une opération de Police Administrative se transforme en opération de PJ

o Hypothèse où l’infraction est sur le point d’être commise : si cette infraction est déterminée alors c’est à la Police Judiciaire de la stopper car l’infraction sans être commise est identifiée. Il y a perméabilité entre Police Administrative et PJ

1. La mise en œuvre de la distinction

Dans l’affaire BAUD : des criminels identifiés sont poursuivis par des agents de police, un témoin voit la scène et s’enfuit. Un policier présent voit la personne s’enfuir et la poursuit pensant que c’est un criminel, et fini par lui tirer dessus et le tuer. Responsabilité de l’Etat du fait de la Police Administrative ou responsabilité de la Police Judiciaire ? Il y avait un doute car le policier a tiré sur un tiers qui n’avait rien à voir avec l’infraction. Le dommage causé est lié à l’opération de Police Judiciaire en cours, c’est-à-dire la poursuite de criminels dangereux, même si c’était un tiers c’est de la police judiciaire.

Une infraction déterminée qui implique la Police Judiciaire peut n’avoir pas encore été commise mais cette infraction est assez imminente pour qu’on puisse la déterminer. Par exemple, tribunal des conflits 27 juin 1955 BARBIER : l’opération de police qui a pour but de prendre en flagrant délit un groupe de malfaiteur est une opération de PJ.

Parfois l’infraction n’est pas caractérisée: CE, 19 mai 1982, VOLBRECHT, en l’espèce des gendarmes poursuivaient une personne dont le comportement et la fuite leur avait paru suspect. le Conseil d’Etat dit que c’est une opération de Police Judiciaire car les gendarmes pouvaient croire à l’existence d’une infraction en raison du comportement de l’individu.

Parfois l’infraction n’existe pas mais elle est quand même déterminée : on est quand même dans de la Police Judiciaire c’est, en l’occurrence, quand l’autorité de police se trompe. Par exemple, le Conseil d’Etat 18 mai 1981 FERRAN, des agents de police voient un véhicule qu’ils considèrent comme mal garé et ils le mettent en fourrière.

Lorsque la Police Administrative devient de la Police Judiciaire : cette situation est réglée par ladécision du TC du 12 juin 1968, Société Le Profil: les forces de police étaient chargées d’escorter un transport de fond qui était réalisé par la société Le Profil. Les malfaiteurs braquent le transport, la société souhaite être indemnisée, mais le problème à résoudre c’est si cela relève de la Police Administrative ou la PJ. En l’espèce, il y a une opération de Police Administrative c’est l’escorte du convoyage et il y avait une opération de Police Judiciaire qui était l’agissement des policiers. Le TC doit répondre à la question de savoir si le préjudice de la société est né de l’échec de l’escorte ou de l’échec de la réaction des forces de police après le braquage. Il faut rechercher quelle opération de police est « essentiellement » à l’origine du préjudice. En l’espèce, le TC va considérer que le préjudice est né de l’échec de l’opération de la PA. Le préjudice est né plutôt de l’escorte que de la non-poursuite des braqueurs par les policiers.

1. L’objet de l’activité de la Police Administrative : le contenu de l’ordre public

Le contenu de l’ordre public dépend du type de Police Administrative en cause, en effet on distingue la Police Administrative générale auquel correspond l’ordre public général et on distingue ensuite les Police Administrative spéciales qui correspondent à des ordres publics spécifiques.

1. La Police Administrative générale

Cette Police Administrative générale a donc pour but la protection de l’ordre public général qui correspond aux exigences fondamentales d’ordre qu’il est nécessaire de garantir. L’ordre public est donc la finalité d’intérêt général dont la préservation implique de limiter la liberté des citoyens. L’ordre public est composé de(article L2212 du code de procédure général des CT) :

–La sécurité publique; la Police Administrative a pour objet de prévenir les troubles à la sécurité publique, le pouvoir de police sert à éviter les risques d’atteintes aux personnes et aux biens. La sécurité publique est la sécurité des personnes et des biens.

–La tranquillité publique;c’est l’absence de désordre dans l’espace publique. C’est très lié à la sécurité publique. Au nom de la tranquillité publique un maire peut par exemple interdire la mendicité ou une manifestation. La tranquillité publique peut aussi être comprise tout simplement comme le calme ou l’absence de bruit, par exemple le préfet de police de Paris peut obliger l’exploitant de salle de concert à faire des travaux d’insonorisation. Autre exemple, un maire peut interdire l’utilisation en plein air d’outils à moteur, telle une tondeuse à gazon.

–La salubrité publique;permet d’adopter des mesures tendant à la garantie de l’hygiène et à la garantie de la sécurité publique. Un maire peut prendre des mesures par rapport à la qualité des produits vendus sur un marché. La notion d’ordre public est floue

Arrêt Ass., 27 Octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge : le respect de la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public. L’autorité de police peut interdire tous comportements ou toutes infractions qui porteraient atteintes aux respects de la dignité humaine.

Syndicalisme de l’Oise : demande d’autorisation au préfet de police, l’argument est que sur le terrain où l’on va mettre le centre de déchet correspondait à un terrain où il y avait eu des combats lors de la 1^èreguerre mondiale, or il y restait des dépouilles. Le préfet a-t-il violé le respect de la dignité du corps humain ? Le respect de la dignité humain a été garanti. C’est très rare que l’on trouve en matière de police la dignité humaine.

La question s’est posée aussi sur la moralité publique, est-ce que la moralité publique fait partie de l’ordre public ? La Police Administrative peut-elle interdire des comportements immoraux ? En quoi l’autorité de police serait-elle légitime pour imposer sa vision de la moralité ? Arrêt 18 décembre 1959, société des .. ; En l’espèce le maire avait interdit un film « le feu dans la peau » le jugeant choquant. le Conseil d’Etat admet que l’on puisse interdire un film en raison de son caractère immoral mais aussi des circonstances locales préjudiciables de l’ordre publique. C’est le simple caractère immoral qui suffit pour qu’un maire puisse interdire.

On peut constater que dans un arrêt de section du 30 juin 2000, Association de Promouvoir, cette association fait un recours contre l’autorisation de passer un film pornographique. Demande au CE si le film peut être diffusé ou pas. En considérant que le film devait être interdit au moins de 16 ans, le Conseil d’Etat nous dit que le films constitue un message pornographique et d’incitation à la violence.

Arrêt du 8 décembre 1997, Commune d’Arcueil : un maire décide d’interdire les publicités en faveur des messageries roses, décision qui fut annulée en considérant que l’affiche n’était pas susceptible de provoquer des troubles matériels sérieux. Il faut donc que la publicité provoque des troubles à l’ordre public pour qu’on puisse l’interdire.

Le Conseil d’Etat admet qu’un maire interdise les enseignes de sex-shops dans la commune. L’enseigne de sexshop se trouvait à proximité d’un mémorial.

1. Les polices spéciales

Il y a une seule police générale mais plusieurs polices spéciales. Les polices spéciales sont instituées par la loi. Elles ont la même finalité que la police générale c’est-à-dire prévenir les troubles à l’ordre publique. Mais les polices spéciales ont un objet particulier, elles ne concernent que des secteurs spécifiques, qu’une activité humaine particulière. La police générale s’est de protéger l’ordre public partout alors que la police spéciale c’est de protéger l’ordre public dans un domaine particulier. La police spéciale vise à protéger un ordre public particulier. Par exemple, l’ordre public dans les aéroports est régi par une police spéciale car il y a des spécificités. Il y a aussi la police spéciale du cinéma. La police spéciale des publications destinées aux enfants.

Une situation trop particulière ne peut donc être régie par les pouvoirs de police générale. Les polices spéciales ont donc leurs propres règles juridiques. Elles peuvent être confiées à des autorités administratives distinctes des autorités compétentes en matière de police générale. Ces polices spéciales peuvent élargir les compétences de l’autorité de police. On ne suit plus les règles de la police spéciale. Par exemple, concernant le droit de l’urbanisme : dans le cadre de ce droit l’esthétisme fait partie de l’ordre public, donc il a ses propres règles qui donnent plus de pouvoir à la police spéciale.

Les mesures de police administratives ont un point commun. La mesure de police est adoptée de façon unilatérale par l’autorité de police, c’est-à-dire en principe, les autorités de police ne peuvent pas agir par contrat en matière de police administrative.

1. A)Le caractère unilatéral des mesures de police

L’explication de la prohibition du contrat en matière de police, se trouve dans l’idée que la police administrative est une compétence régalienne. Ce pouvoir de police constitue l’expression de la souveraineté et les personnes publiques ne peuvent pas renoncer à ce pouvoir. Le recours au contrat en matière de police, pourrait avoir pour effet d’aliéner les compétences de l’administration. L’autorité de police ne serait plus libre d’agir, elle ne serait plus entièrement souveraine parce qu’elle déterminerait les mesures de police nécessaire en concertation avec un cocontractant. Or ces mesures de police ne peuvent pas être négociées avec des tiers et spécifiquement avec des personnes privées. L’autorité de police ne doit jamais être dessaisie de ses pouvoirs. Elle doit pouvoir user de ses compétences à tout moment et en toute liberté. Par conséquence en prolongeant cette règle le conseil d’Etat interdit à une autorité de police de promettre quelque chose. CE 3 février 1982, Ministre de l’environnement. L’autorité de police agit par l’intermédiaire d’actes unilatéraux.

1. B)La diversité des mesures de police

De façon très schématique une mesure de police peut être générale et impersonnelle, soit individuelle.

En ce qui concerne les mesures générales et impersonnelles ; la mesure de police est un acte règlementaire, elle contient des règles générales qui s’imposent unilatéralement à toutes les personnes situées sur le territoire de l’autorité de police. On trouve d’abord des mesures de police générales au niveau local (ex; l’arrêté du maire de Nantes sur la circulation et le stationnement, l’arrêté n°G-03109, cet arrêté commence par une présentation des raisons pour laquelle le maire de Nantes règlemente la circulation et le stationnement qui sont les suivantes, il constate que certaines zones sont fortement fréquentées par des piétons et particulièrement par des enfants. Ces zones ont donc vocation à être des promenades et à être conviviales, le maire précise que dans ces zones là il est nécessaire d’assurer la sécurité des piétons et il nécessaire d’assurer la circulation de tous les usagers de la commune. En outre le maire précise que dans cette zone la tranquillité et la santé publique impose de limiter les nuisances sonores. Cet arrêté crée les zones piétonnes, l’arrêté va délimiter les voies ou les parties de voies dont l’usage est principalement réservé aux piétons, il interdit donc la circulation de certains véhicules dans ces zones. Cependant l’arrêté n’interdit pas la circulation de tous les véhicules. L’article 3 de l’arrêté autorise la circulation dans ces zones piétonnes de 19 catégories de véhicules. Pourront circuler 24h/24h sur les zones piétonnes les handicapés, et pourront stationner 2h sur ces zones. L’arrêté AS-109 vient compléter l’arrêté précédent.)

Ex ; arrêté préfectoral pris pour protéger la santé publique et la tranquillité publique.

Ensuite les mesures de police générales et impersonnelles peuvent être adoptées au niveau national, CE 19 mars 2007 Le Gac, cet arrêt du Conseil d’Etat concerne le décret du 1^erministre du 15 novembre 2006 qui organisait l’interdiction de fumer dans les lieux publics. De façon générale, les mesures de police qui sont générales et impersonnelles sont de deux sortes, soit elles interdisent certains comportements c’est unrégime de police répressifsoit la mesure de police soumet un comportement à une autorisation préalable, on parle alors derégime de police préventif.

Ensuite, la mesure de police peut être individuelle ; ces mesures sont nationales ou locales. Il y en a une très grande variété, il peut s’agir de n’importe quel type, cela peut être une autorisation, une interdiction, une injonction, une réquisition ou encore une suspension des droits de l’administré. Par exemple un maire ou un préfet peut ordonner la fermeture d’un établissement de boisson si celui-ci crée un risque pour l’ordre public, l’hygiène public, la santé publique ou la tranquillité publique. Il peut le fermer définitivement ou provisoirement. Il peut obliger un propriétaire de faire des travaux sur sa propriété en vue de protéger l’ordre public.

1. II) La compétence en matière de police

De façon générale il existe plusieurs autorités de police agissant à des niveaux différents et dans des domaines différents. Cette pluralité impose une bonne articulation des pouvoirs des autorités de police. En effet, se pose très régulièrement le problème de la concurrence entre autorités de police. Enfin, les autorités de police compétentes ne peuvent jamais déléguer leur compétence à un tiers.

1. A)La pluralité des autorités de police compétentes

Il y a une grande diversité, qu’il s’agisse des police générales ou des polices spéciales.

1)La compétence en matière de police générale

1. a)Au niveau national

Jurisprudence Labonne, 8 aout 1919; en vertu de cet arrêt le chef de l’Etat est l’autorité de police compétente au niveau national. A ce titre il peut prendre toute mesure de police sur l’ensemble du territoire, même en l’absence de loi l’y autorisant. C’est un pouvoir propre, un pouvoir spontané. Cette jurisprudence Labonne a été aménagée par le Conseil d’Etat. Désormais, ce n’est plus le chef de l’Etat, mais le chef du gouvernement qui est compétent en matière de compétence nationale. La compétence est au 1^erministre. Cette jurisprudence administrative a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 2009.

1. b)Au niveau local

Une autorité compétente au niveau local ne peut agir que dans le cadre de sa circonscription géographique. Une autorité de police générale locale ne peut pas empiéter sur la compétence d’une autre autorité de police générale locale. CE 5 juin 1981, ministre de la culture et de l’environnement.

• Le niveau municipal; en vertu de l’article L-2212 du code des collectivités territoriales, le maire est l’autorité de police compétente au niveau communal, il exerce sa compétence au niveau de la commune et non au nom de l’Etat. En matière de police, seul le maire est compétent, pas le conseil municipal.

o3 exceptions; le maire peut déléguer une partie de ses compétences à un de ses adjoints. Plus exceptionnellement il peut déléguer au conseil municipal, les adjoints exerceront ces compétences sous la surveillance et la responsabilité du maire. Ensuite, le maire peut déléguer sous certaines conditions une partie de son pouvoir de police au président de l’établissement public de coopération intercommunal. Enfin, le maire peut perdre ses pouvoirs de police générale au profit du préfet de département. Cette perte peut être soit provisoire, soit définitive. L-2215-1 du code des collectivités territoriales, en cas d’inaction du maire, le préfet de département peut prendre toute mesure de police utile relative au maintien de la salubrité, de la sûreté, et de la tranquillité publique. Il ne peut cependant le faire qu’après une mise en demeure du maire d’agir, et en cas d’inaction persistante, le préfet se substitue à lui. Dans cette hypothèse le préfet agi à la place du maire pour le compte de la commune, et la commune sera responsable des conséquences de la décision du préfet. Ensuite il y a la perte de pouvoir définitive, c’est ce qu’on appelle les communes .. Etatisées, le régime de la police d’Etat peut être établi dans une commune en fonction de ses besoins en matière de sécurité. En pratique ce régime de la police Etatisée cela concerne les communes chefs-lieux de département, et cela concerne des communes sous certaines conditions. Lorsqu’il y a police étatisée cela a une double conséquence, d’une part, le maire perd une partie de ses pouvoirs au profit du préfet de département, le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique incombera au préfet. De même le préfet est compétent en cas de grands rassemblements occasionnels. D’autre part, les forces de police sont étatisées. Les forces municipales sont des agents de police nationaux, et non pas locaux, donc des fonctionnaires de l’Etat.

• Au niveau départemental ;le pouvoir de police dans le département est exercé par le préfet de département au nom de l’Etat.

• Au niveau régional; le préfet de région, mais c’est vraiment exceptionnel.

2)La compétence en matière de police spéciale

L’autorité compétente pour une police spéciale est déterminée par la loi qui crée cette police spéciale. Deux situations envisageables ;

– Soit l’autorité de police spéciale a aussi un pouvoir de police général, par exemple, le préfet de département a des pouvoirs de police générale mais il est aussi compétent pour des pouvoirs de police spéciale comme la police spéciale des aéroports. Le maire est une autorité de police générale mais a des pouvoirs de police spéciale. La difficulté de la chose, c’est qu’une autorité qui est à la fois police spéciale et police générale ne peut pas user indifféremment de l’un ou l’autre de ses pouvoirs. Une autorité disposant de plusieurs pouvoirs de police doit user de ses prérogatives en fonction de l’objet qu’elle poursuit et selon la procédure prévue à cet effet. Sinon elle commettra un détournement de procédure et sa mesure de police sera illégale. En cas d’urgence, le maire pourra utiliser l’un ou l’autre des pouvoirs, c’est une sorte de circonstance exceptionnelle.

– L’autorité de police spéciale n’a pas le pouvoir de police générale, la police générale des activités sportives est aux mains du ministre des sports.

1. B)La concurrence des autorités de police

1)La concurrence entre deux autorités de police générale

Cela renvoie à l’hypothèse d’une concurrence entre une autorité de police générale nationale et une autorité de police générale locale. Les deux types de pouvoirs sont articulés par la jurisprudence CE 8 avril 1902 commune de Néris-Les-Bains, sauf disposition législative spéciale, l’autorité de police générale locale ne peut qu’ajouter des prescriptions qu’aux règles de police générale fixées au niveau national. Cela est la conséquence du caractère unitaire de la France, les règles de police nationale constituent le socle commun à tous les territoires. Seul un durcissement de ce standard national est possible.

2)La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale

Le principe est que l’autorité de police générale ne peut plus intervenir lorsque l’autorité de police spéciale a agi. Principe d’exclusivité de la police spéciale. Ce principe connait néanmoins des tempéraments, mais ces exceptions au principe sont relativement indéterminées. Elles vont permettre à l’autorité de police générale de prendre des mesures plus strictes que celles décidées par l’autorité de police spéciale.

En cas d’urgence, l’autorité de police générale doit pouvoir agir, et elle doit pouvoir agir à la place de l’autorité de police spéciale, et en complément de l’autorité de police spéciale ;CE, 2 décembre 2009, commune de Rachecourt-sur-Marne.CE, 29 décembre 2003, Houillère du bassin de Lorraine. Face à un péril imminent le maire a usé de ses pouvoirs de police générale et empiété sur la compétence de pouvoirs de police spéciale. Il y a une exception mais qui ne joue pas de manière certaine, cette exception jouera selon la police spéciale en cours, parfois le conseil d’Etat admet que le maire, autorité de police générale, intervienne dans le domaine de compétence d’une autorité de police spéciale si des circonstances locales l’exigent, arrêtCE, section, 18 décembre 1959, Société des Films Lutetia. En matière de cinéma, le maire peut interdire dans sa commune un film autorisé au niveau national par le ministre de l’intérieur. Cette exception ne joue pas dans d’autres domaines.CE, ass. 26 oct. 2011 commune de Saint-Denis, en l’espèce c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des antennes relais de téléphonie mobile et la police générale du maire, le Conseil d’Etat juge que le maire ne peut jamais adopter sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, une règlementation portant sur l’implantation des antennes relais. Il ne peut pas empiéter sur la police spéciale aux mains du ministre des communications.CE, 24 sept. 2012, commune de Valence, ici c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des OGM est la police générale du maire. En l’espèce le conseil d‘Etat juge qu’un maire ne peut jamais adopter une règlementation dans le domaine des OGM.

1. C)L’exclusivité des compétences

Il existe un principe traditionnel en droit administratif, celui de l’interdiction de la privatisation de l’activité de police. C’est-à-dire que la police ne peut pas se déléguer à une personne privée.CE Ass, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary. Le principe est simple, en l’absence d’autorisation législative, l’autorité de police ne peut pas conclure un contrat pour confier l’exercice de ses pouvoirs de police. Ce principe dégagé par le conseil d’Etat a été repris par le Conseil constitutionnel. Cons. Const. 10 mars 2011, décision sur la loi d’orientation et programmation pour la performance de la sécurité intérieure. La délégation à une personne privée des compétences inhérentes à l’exercice de la force publique est interdite en vertu de l’article 12 de la DDHC, qui nous dit que la garantie des droits est assurée par la force publique. Dans cette décision de 2011, le conseil constitutionnel a censuré la loi au motif que cette loi permettait aux personnes publiques de déléguer de manière beaucoup trop large l’exploitation de vidéo surveillance sur la voie publique. Aujourd’hui l’administration a tendance à externaliser les tâches publiques en raison financière. Ce phénomène se retrouve en matière de police. La loi permettait aux communes qui le souhaitaient d’installer des caméras de vidéos surveillance, en déléguant cette possibilité à des entreprises privées.

Ce qu’on constate c’est que ce principe d’interdiction n’a qu’une valeur relative. Ce principe d’interdiction connait des exceptions à la portée ambigüe, elles sont de plus en plus nombreuses, et c’est ainsi que l’on constate que le contrat et la délégation s’introduit de plus en plus dans la police. La spécificité du régime juridique de la police tend à s’estomper et à se rapprocher de celle du service public. Pour comprendre ses exceptions, il faut distinguer les activités de police juridique et les activités de police matérielles.

Les activités de police juridique ne pourront jamais être déléguées, pour ce qui est de prendre des mesures générales de police administrative, ou même une décision individuelle de police, ne peut être confiée à une personne privée. Le droit ne se délègue pas. En revanche les activités de police matérielles peuvent exceptionnellement être confiées à des personnes privées, elles le peuvent mais pas de façon générale.CE Ass, 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, le conseil d’Etat dit qu’une commune peut déléguer à une entreprise privée des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain, en revanche la commune ne peut pas déléguer à cette société privée une mission générale surveillance des voies publiques sur l’ensemble de la commune. Le conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme, parce qu’il autorise jusqu’à certain point la délégation des activités matérielles de police administrative, il admet des délégations d’activités matérielles ponctuelles, mais il refuse une délégation absolue. Le problème juridique qui se pose c’est que cette limite maximum à la délégation est très floue en pratique. La jurisprudence est empirique, et le juge administratif laisse aux autorités de police une certaine souplesse. La question c’est jusqu’où on peut aller en délégant ? Le principe est à la fois un principe constitutionnel et un principe général du droit. Toutefois, on admet des délégations ponctuelles donc.CE 10 octobre 2012, ministre de l’alimentation, de l’agriculture et de la pêche. En tout état de cause, une société privée ne pourra jamais ni mettre d’amende, ni mettre en garde à vue. C’est un pouvoir de police réservé aux administrations publiques. Force est de constater que la tendance est de plus en plus vers la privatisation.

III) L’exercice des compétences en matière de police administrative

Les pouvoirs de police administrative doivent être exercés afin de protéger l’ordre public. Tout autre objectif observer entrainera l’illégalité de la mesure de police, en effet il y aura alors détournement de pouvoir, l’exercice de police dans un but financier est ainsi illégalCE 12 janvier 1994, Esban, en l’espèce le préfet de département avait pris une mesure de police pour fermer unilatéralement un établissement qui fabriquait des allumettes, en pratique le préfet avait fermé cet établissement parce qu’il était prévu une expropriation du terrain sur lequel était l’établissement et la fermeture de l’établissement avait pour but de faire diminuer la valeur du terrain. Le préfet avait en fait voulu payer moins cher un terrain exproprié en fermant l’établissement qui se trouvait dessus grâce au pouvoir de police. Ce dessein rendait illégal la mesure de police.

1. A)L’exercice obligatoire des pouvoirs de police

L’autorité de police administrative générale est tenue par deux obligations, l’autorité de police est d’abord obligée d’adopter une mesure réglementaire si celle-ci est nécessaire à la protection de l’ordre public. Ensuite, l’autorité de police est obligée d’appliquer la réglementation de police existant lorsque l’adoption de mesures individuelles est nécessaire à la protection de l‘ordre public,CE 27 juillet 2005, commune de Noisy-Le-Grand, en l’espèce les requérant avaient fait l’objet d’un harcèlement continu de la part de nomades sédentarisés (victime de stationnement abusif de véhicules appartenant au nomades, tapage diurne et nocturne, menaces physiques, dégradation des biens mobiliers et immobiliers de leur propriété, jet d’immondices et de détritus par-dessus la clôture de leur propriété), face à ces constats-là le maire de Noisy-Le-Grand était obligé de prendre des mesures pour faire cesser ces atteintes. En l’espèce il est resté inactif, et les requérants vont être indemnisés de l’abstention du maire. En refusant d’agir le maire commettait une illégalité.

Cette obligation est plus forte pour l’autorité de police administrative générale, que pour l’autorité administrative de police spéciale. En effet en général, la loi créant la police spéciale laisse une plus grande liberté à l’autorité qu’elle investit de ce pouvoir.

1. B)L’exercice proportionné des pouvoirs de police

La règle est qu’une mesure de police est proportionnée au trouble qu’elle entend régler. Cependant cette exigence de proportionnalité est variable, elle dépend du fait que l’on se trouve ou non dans des circonstances exceptionnelles.

1. Les circonstances normales

CE, 19 mai 1933, Benjamin, dans cet arrêt le Conseil d’Etat rappelle qu’il incombe à l’autorité de police de prendre les mesures qu’exigent le maintien de l’ordre public, tout en les conciliant avec les libertés garanties par la loi. Ainsi toute mesure de police qui limiterait les libertés publiques de façon excessive au regard de son objectif serait illégal. Donc la mesure de police doit être strictement proportionnée et nécessaire, il faut qu’il existe une stricte adéquation entre les circonstances de fait et le contenu de la mesure de police. Ce principe vaut pour la police générale et pour la police spéciale, et ce principe en définitive révèle une conception libérale des pouvoirs de police administrative. La liberté, le principe, et la limitation de cette liberté au nom de l’ordre public, l’exception.

Cette jurisprudence du Conseil d’Etat a été reprise par le Conseil constitutionnel, Cons. Const. 10 mars 2011, les mesures de police administratives «doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public et proportionnées à cet objectif.» d’abord, l’autorité de police et le juge regardent les faits, ils vérifient la réalité et la gravité des troubles à l’ordre public. Au niveau local le juge vérifiera toujours les circonstances locales qui ont emmené le maire à agir. Ensuite le juge, après les faits, il regarde le droit, c’est-à-dire le contenu de la mesure de police ; on regarde d’abord qu’elle est la liberté publique affectée par la mesure de police. Ensuite, le juge regarde le contenu de la mesure de police c’est-à-dire qu’il regarde le champ d’application matériel, spatial et temporel de la mesure de police. Ensuite, le juge va confronter les faits et le droit (la mesure de police) pour savoir si cette mesure de police était proportionnée. Par exemple,CE 22 juin 1961 fédération française des photographes filmeurs, en l’espèce, le maire avait interdit l’activité de photographe filmeur dans l’ensemble de la ville. C’était général et absolu donc illégal car disproportionné. Une mesure qui vaut pour toute la ville a plus de chance d’être disproportionnée que la mesure qui vaut pour une partie, de la même façon une mesure qui s’applique pendant un moment déterminé de la journée à plus de chance d’être proportionnée qu’une mesure qui s’applique 24h/24.CE, 13 juillet 2010, les authentik, le Conseil d’Etat constate que les supporters en question avaient commis à l’encontre des forces de l’ordre et d’autres supporters des actes de violence. Sauf que ces actes avaient conduit à la mort d’un supporter. Ces faits sont d’une telle gravité que la dissolution du groupe n’est pas une mesure disproportionnée.CE 2 juillet 1982, interdiction par le maire de l’utilisation d’outils à moteur du type (tondeuse à gazon), l’interdiction du maire ne joue qu’entre le 1^ermai et le 31 octobre mais seulement les dimanches, du coup le conseil d’Etat a considéré que cette interdiction est proportionnée. Si le maire de Nantes n’avait pas prévu de dérogations pour les personnes handicapées, son arrêté aurait été disproportionné. Le juge vérifie que la mesure de police est la plus proportionnée possible, si une mesure de police moins attentatoire aux libertés parvenait aux mêmes buts de protection de l’ordre public c’est celle-là qu’il aurait fallu prendre. En matière de police des étrangers le contrôle de proportionnalité du juge est moins sévère, il se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est-à-dire qu’il se limite à vérifier qu’il n’y a pas une disproportion manifeste. C’est un contrôle de proportionnalité relatif. Cela vaut pour les mesures d’expulsion d’étrangers non communautaires,CE 3 février 1975, Pardo.

La mesure de police doit respecter également l’ensemble des sources de la légalité administrative. Notamment le principe d’égalité doit être respecté par l’autorité de police,CE 7 avril 2011, association SOS Racisme. Cet arrêt attrait à la question des Roms, une circulaire du ministère de l’intérieur, qui voulait que la police évacue les camps de Roms. Le Conseil d’Etat a annulé cette circulaire, car la mesure de police était discriminatoire, et contraire au principe d’égalité. L’autorité de police a le droit de démanteler les camps de personnes en situations irrégulières ou même les campements sauvages, mais comme la circulaire ciblait les campements Roms, c’est là que la mesure de police était illégale.

Les règles de concurrence doivent être prises en compte,CE avis 22 novembre 200, société L&B publicité, en l’espèce le conseil d’Etat rappelle que l’exercice des pouvoirs de police peut affecter les activités économiques. De ce fait, l’autorité de police doit s’assurer que sa mesure de police n’a pas pour effet de créer une situation anti-concurrentielle. Par exemple, si le maire de Paris, interdit aux taxis d’une société de circuler et pas aux taxis d’une autre société, la mesure de police fausse les règles de la concurrence et est donc anti-concurrentielle.

2. Les circonstances exceptionnelles

Cette extension des pouvoirs de police peut avoir une autre origine, la jurisprudence d’abord, en application de la théorie des circonstances exceptionnelles, arrêt Heyriès, Dol et Laurent, etc. Ensuite l’extension des pouvoirs de police peut avoir une origine législative, loi du 3 avril 1955, qui organise l’état d’urgence. Selon cette loi l’état d’urgence est déclaré par décret en conseil des ministres sur tout ou partie du territoire en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou encore en cas de péril imminent résultant d’évènement présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamité publique. Lorsque l’état d’urgence est déclaré alors les préfets voient leurs pouvoirs de police renforcés. La dernière fois qu’il a été utilisé en 2005, par un décret du 8 novembre 2005. Loi du .. qui organise l’état de siège. L’état de siège est adopté en conseil des ministre par décret pour période de 12 jours qui peut être prolongé si le Parlement l’autorise, article 36 de la Constitution. L’état de siège est déclaré en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Dans cette hypothèse là les pouvoirs de police sont transférés à l’armée et les pouvoirs de police sont élargis. Toute réunion, ou toute publication peut être directement interdite.

Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration

Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux

Il y a un paradoxe, il s’agit d’une mesure fondamentale en droit administratif, il fait l’objet d’un long développement en droit administratif, mais malgré cette importance, la notion d’acte administratif unilatéral est fondamentalement une notion doctrinale. Or ces auteurs, cette doctrine, n’a pas la même conception de la notion d’acte administratif unilatéral. Les auteurs divergent sur la définition qu’on doit en donner. Cela les conduit à considérer que certains actes de l’administration sont des AAU alors que d’autres considèrent que ces mêmes actes n’en sont pas.

Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)

1. I)L’identification des actes administratifs unilatéraux

La catégorie des AAU n’est pas claire, il n’y a pas de définition légale, juridique de l’AAU. Ensuite, on constate une grande diversité sémantique, le juge administratif emploie une terminologie variée pour désigner le même type d’actes. Le juge recours à plusieurs dizaines d’expressions différentes pour désigner la même chose. Par exemple, ça peut être « acte administratif unilatéral », « décision administrative », « acte administratif faisant grief », « décision faisant grief », et tout cela signifie la même chose.

Pour identifier l’AAU il faut prendre en compte trois critères cumulatifs ;

• L’AAU est un acte décisoire,

• Il se rattache à un acte administratif

• C’est un acte unilatéral

CE ass. 31 juillet 1942, Montpeurt, il n’y a pas de critère organique pour identifier une AAU.

1. A)Un acte décisoire

Certains actes sont considérés comme non décisoires, c’est-à-dire qu’on considère qu’ils ne produisent pas d’effets juridiques contraignants. Ils ne modifient pas l’ordonnancement juridique, ils n’ont pas d’effet normatif. Donc ces actes administratifs ne peuvent pas être identifiés comme des actes administratifs unilatéraux.

1)Le critère incertain du caractère décisoire

Tout le monde est d’accord pour reconnaitre que c’est un acte qui crée du droit contraignant, simplement on n’est pas d’accord sur le critère de la normativité. De façon générale il y a deux approches possibles :

–La première c’est l’approche formelle; l’acte est décisoire lorsqu’il est attaquable devant le juge administratif via un recours pour excès de pouvoir. C’est donc un critère contentieux, l’AAU est révélé par le contentieux et par la solvabilité du recours érigé contre lui, dans ces cas-là on considère que l’acte est décisoire lorsqu’il fait grief. Le problème de ce critère c’est qu’il est laissé à l’arbitraire du juge, le juge administratif entend conserver une liberté dans la détermination de l’accès à certaines voies. Le juge administratif a une conception très souple qui empêche une identification précise de ces actes.

–La deuxième est l’approche matérielle; c’est regarder les effets de l’acte. L’acte est décisoire lorsqu’il impose une obligation particulière. Donc que c’est obligatoire pour son destinataire. Il y a alors un décrochage entre l’acte administratif unilatéral et l’acte faisant grief. Tous les actes faisant l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs sont des actes décisoires (potentiellement des AAU) mais l’inverse n’est pas vrai. Des actes obligatoires d’un point de vue juridique, décisoires, peuvent ne pas faire griefs et donc peuvent ne pas être contestables devant un juge.

Certains auteurs utilisent le cas du recours contentieux, d’autres le critère matériel. Le prof dans le cadre du cours va retenir le critère matériel. L’acte administratif unilatéral est avant tout un acte qui a un effet normatif, donc l’acte décisoire a un effet normatif. C’est-à-dire un acte qui a un effet normatif. Peu importe que cet acte soit devant un juge pour excès de pouvoir. En retenant ce critère matériel, cela nous conduit à considérer comme un AAU lesmesures d’ordre intérieur.

Les mesures d’ordre intérieur (MOI) ont un véritable effet juridique à l’égard du destinataire, malgré ce caractère normatif, elles ne peuvent pas être contestées devant le juge. Ces mesures peuvent concerner soit les agents de l’administration, soit les usagers. Deux explications, du fait qu’elles ne puissent pas être attaquées ;

• Les effets juridiques qu’elles créent ne sont pas suffisamment graves pour faire l’effet d’un recours juridictionnel

• Les effets des mesures d’ordre intérieur sont internes à l’administration.

Les MOI sont des actes nécessaires à la bonne organisation du service telles que voulues par le supérieur hiérarchique. Dès lors admettre le contrôle juridictionnel reviendrait à empêcher le bon fonctionnement du service.CE 14 mars 2012, Mme A, le changement d’affectation d’un résidant en médecine dans les services d’un hôpital est une mesure d’ordre intérieur.CE 11 mai 2011, caisse des dépôts et consignations, la décision par laquelle l’administration refuse d’accorder une autorisation d’absence pour commodités personnelles, est une mesure d’ordre intérieur.

Ces MOI, on les trouve essentiellement dans l’armée, et dans le service public pénitentiaire. Dans l’armée, parce que les militaires ne sont pas des fonctionnaires comme les autres, et dans les prisons parce que les prisonniers ne sont pas des usagers comme les autres. Mais aujourd’hui, le domaine de ces mesures diminue, il y en a de moins en moins. Par exemple, chez les militaires les punitions militaires ne constituent plus des MOI,CE, Ass. 17 février 1995, Hardouin, le conseil d’Etat a considéré que ces punitions avaient un tel effet sur les militaires et leur carrière qu’il fallait pouvoir les attaquer. Ensuite, dans les prisonsCE, Ass. 17 février 1995, Marie, même solution, les punitions infligées aux prisonniers ne sont plus nécessairement des mesures d’ordre intérieur, si par sa nature et sa gravité la punition a des effets graves, alors elle peut être contestée.CE, Ass. 14 décembre 2007, Bousouar, une décision prise à l’égard d’un détenu pourra être attaquée en fonction de sa nature et de l’importance de ses effets sur la situation juridique du détenu. En l’espèce le requérant, le prisonnier, avait fait l’objet d’un transfert d’un établissement pénitentiaire à un autre, or il est transféré entre deux établissements qui n’ont pas la même nature. Le détenu était dans un établissement pour peine et il est transféré dans une maison d’arrêt, or l’établissement pour peine est le mode normal de détention d’un détenu du coup, comme c’est le mode normal, il existe dans les établissements pour peine des activités de réinsertion pour les détenus, et ces activités n’existent pas dans les maisons d’arrêt. Dès lors, en étant transféré, le prisonnier va perdre le bénéfice des activités de réinsertion. Du coup, la décision de le transférer affecte sa situation de manière grave, cela n’est donc pas une MOI. Mais inversement, s’il s’était agi d’un transfert entre deux établissements identiques ou s’il y avait eu transfert d’une maison d’arrêt à un établissement pour peine, alors il y aurait eu mesure d’ordre intérieur, car il n’y aurait pas eu d’atteinte à la situation du détenu.CE 28 mars 2011, Bennay, en cause la décision du directeur de centre de détention de Nantes, de soumettre un détenu au régime des portes fermées, c’est un régime qu’on applique aux détenus en fonction de leur comportement, et il dure un mois. Pendant ce mois, les détenus sont davantage surveillés et ils doivent manger dans leur cellule où ils vont être enfermés seuls. Ils peuvent quand même accéder aux services offerts par la prison (bibliothèque, promenade, etc.) mais à des horaires spécifiques où ils ne se mélangent plus aux autres prisonniers. La privation n’est pas très forte, mais l’est suffisamment pour que le conseil d’Etat considère que c’est une mesure attaquable.

Cet acte administratif décisoire est un acte administratif qui crée du droit et il est pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Cet acte n’est pas pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publiques alors ce ne sera pas un acte décisoire.

2)Les actes non décisoires

Ces actes non décisoires sont donc des actes non contraignants d’un point de vue juridique. Ils n’imposent pas de comportement déterminés, comportements qui devraient être sanctionnés d’une sanction. Ce sont donc des actes non impératifs. Il en existe plusieurs types :

• Les actes préparatoires ; ce sont des actes de l’administration produits à l’occasion d’une procédure de décision administrative. Il peut s’ agir de proposition, de mise en demeure. Ce sont des actes qui s’insèrent dans un processus décisionnel. Ces actes concourent à l’adoption finale d’un acte administratif qui produira des effets normatifs. Ces actes préparatoires non contraignants ne seront pas des actes administratifs unilatéraux donc ils ne pourront pas être attaqués devant le juge administratif.CE, 12 mai 2010, société Roche, relatif à la décision du ministre de la santé d’inscrire les médicaments qui vont être remboursés par l’assurance maladie, avant de prendre cette décision, le ministre de la santé doit recueillir un avis préalable de la Commission de la transparence de la Haute Autorité de Santé. Or, cet avis de la Haute autorité de santé, n’a aucun effet sur la décision finale du ministre de la santé. Le ministre de la santé est libre ou non de suivre l’avis proposé. Du coup cet avis préparatoire donné au cours de la procédure, n’a pas d’effet juridique. Du coup, l’avis de la Commission sera un simple acte sans portée décisionnelle, il n’est pas un acte administratif unilatéral parce qu’il n’est pas contraignant. En effet, ces actes préparatoires non décisoires, pourront être contestés indirectement à l’occasion du recours juridictionnel dirigé, l’irrégularité de l’acte préparatoire constituera un vice de procédure sanctionné au titre de la légalité externe de l’acte. Les actes préparatoires qui ont un effet juridique contraignant,quand ils ont un effet juridique contraignant ces actes constituent des décisions. Des actes administratifs décisoires de véritables actes administratifs. Par exemple, le cas des actes préparatoires négatifs. Ils empêchent le processus décisionnel de se dérouler, ce sont les actes qui perturbent l’ouverture d’une procédure ou sa poursuite. Du coup, parce qu’ils mettent fin, on considère que ces actes préparatoires ont un effet juridique contraignant. Ils seront donc des actes administratifs unilatéraux. Par exemple ;CE 15 juin 1988, Jourdain.

• Les actes informatifs ; ce sont les actes par lesquels l’autorité administrative se borne à indiquer et à rappeler l’état du droit. ce sont de simples rappels de la législation ou de la réglementation en vigueur ils sont dépourvus de force juridique.CE, 5 décembre 2001, société Capma-capmi, en l’espèce la commission de contrôle des assurances avait envoyé une lettre à la société pour l’informer qu’une procédure de sanction était ouverte contre elle. Cette lettre purement informative, n’est pas un acte administratif unilatéral, mais une simple mesure informative. La procédure était lancée, la lettre n’ajoutait rien.

• Les actes incitatifs ; ce sont des actes de l’administration qui sont de simples recommandations, ils n’ont pas de force contraignante. Ils orientent mais n’imposent pas, c’est en principe le cas des circulaires, des directives, des lignes directrices ou des simples vœux.CE, sect. 18 décembre 2002, Duvignèresrelatif aux circulaires, en principe les circulaires contiennent de simples interprétations des règles de droit en vigueur et elles sont donc en principe dénuées de caractère impératif. Comme elles n’ont pas de caractère impératif elles ne constituent pas des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux.CE, sect. 29 décembre 1997, SARL ENLEM, les vœux des collectivités territoriales n’ont en principe aucun effet impératif, ce ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux.CE, 11 octobre 2012, société Casino Guichard-Perrachon, les avis de l’autorité de la concurrence ne contiennent pas en principe d’appréciation susceptible d’emporter des effets de droit. Ces actes incitatifs posent deux problèmes, ils peuvent avoir une véritable portée dans les faits, bien que non impératifs, ils seront respectés par le destinataire. Les agents publics auront tendance à suivre les actes incitatifs adoptés par leurs supérieurs. Lorsqu’un ministre prend une circulaire, tous les agents de ce ministre vont avoir tendance à suivre cette circulaire. Parce qu’ils savent que ce ministre a un pouvoir hiérarchique sur eux. De la même façon les administrés vont s’aligner spontanément sur les recommandations de l’administration.CE 27 avril 2011, association pour une formation médicale indépendante, en l’espèce le conseil d’Etat interprète de manière très restrictive l’acte incitatif. Le deuxième problème est qu’il existe de faux actes incitatifs, ce sont des actes qui sont formellement adoptés sous la forme d’un acte incitatif, mais ils sont en réalité impératifs d’un point de vue juridique. ils ont l’apparence d’actes incitatifs mais sont contraignants juridiquement. Ces actes là dès lors qu’ils sont matériellement contraignants, ils constituent des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux.CE, 26 décembre 2012 association libérez les mademoiselles, en l’espèce c’était une circulaire de F. Fillon qui imposait aux membres du gouvernement et à tous les agents publics d’éliminer autant que possible de leur formulaire ou de leur correspondance le terme « mademoiselle » pour lui substituer celui de « madame ». Le conseil d’Etat a considéré que cette circulaire telle qu’elle était rédigée était impérative. Du coup cette circulaire était un acte administratif unilatéral pouvant être attaqué devant le juge. De la même façon le Conseil d ‘Etat a considéré que les avis du conseil de la concurrence peuvent revêtir caractère décisoire et même par exception le caractère de prescription individuelle, dans ce cas ces avis sont de véritables actes administratifs unilatéraux.

1. B)Un acte administratif

Les actes administratifs unilatéraux sont des actes qui se rattachent à la fonction administrative, cela permet donc d’exclure de cette catégorie un certain nombre d’actes. D’abord les actes législatifs ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les lois, se rattachent au pouvoir législatif. Mais on ne se limite pas aux lois, d’autres actes du Parlement doivent être rattachés à la fonction législative, du coup ils ne constituent pas des actes administratifs unilatéraux,CE, ass. 4 juillet 2003, Papon, le statut de parlementaire se rattache à l’exercice de la souveraineté nationale par le Parlement, cette activité du Parlement n’est pas administrative mais législative du coup toute décision du Parlement se rattachant au statut d’un parlementaire n’est pas un acte administratif unilatéral.

Inversement les actes sont séparables de l’activité législative, elles sont donc des actes administratifs unilatéraux, qui pourront être soumis au juge administratif,CE Ass. 5 mars 1999 président de l’assemblée nationale.

Les actes juridictionnels ne sont pas des actes administratifs unilatéraux, donc les décisions de justices ne sont évidemment pas des actes administratifs. Mais plus largement tous les actes qui se rattachent au fonctionnement de la justice ne se rattachent pas à la fonction administrative donc ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Par exemple, TC 19 novembre 2001, M. Bisconti, en l’espèce une commune (Port-Saint-Louis-sur-Aude) dépose plainte contre M. Bisconti pour tentative d’escroquerie. Mais celui-ci est relaxé par le TGI, du coup M. Bisconti se retourne contre la commune, il veut être indemnisé du préjudice qu’il a subi du fait de la plainte infondée de la commune. La plainte de la commune est-elle un acte administratif ? Pour le TC les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne peuvent être appréciés soit en eux-mêmes, soit dans leurs conséquences que par l’autorité judiciaire. Les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Et en l’espèce la plainte de la commune n’était pas un acte administratif unilatéral elle se rattachait à la procédure pénale. Dans le prolongement de cette idée, certains actes du conseil constitutionnel ne peuvent pas être considérés comme des actes administratifs unilatéraux parce qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative, ces actes sont au contraire rattachables à la fonction juridictionnelle du conseil constitutionnelCE Ass. 25 octobre 2002, Brouant, en l’espèce le requérant attaquait une décision du conseil constitutionnel portant règlement intérieur sur les archives du conseil constitutionnel. Le conseil d’Etat juge que cette décision sur les archives n’est pas détachable de la fonction du conseil constitutionnel, cette fonction n’étant pas administrative l’acte en l’espèce n’est pas un acte administratif unilatéral.

Les actes du gouvernement sont forcément des actes administratifs unilatéraux. Il y a d’abord les actes de gouvernement externes, ce sont les actes qui se rattachent à la conduite des relations internationales de la France. Ce sont des actes rattachables à la fonction diplomatique et non pas à la fonction administrative,ex; la décision de procéder à des essais nucléaires c’est un acte de gouvernementCE, Ass, 29 septembre 1995, association GreenPeace France. La décision d’engager l’armée au Kosovo est un acte de gouvernement.

A côté de ça il y a les actes de gouvernement interne, ce sont les actes qui se rattachent aux rapports entre les institutions, ce sont donc les actes du gouvernement dans le cadre de ses rapports avec le Parlement et le conseil constitutionnel. Ils ont une forte coloration politique qui fait qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative.CE, Ass. 9 avril 1999, Ba, à propos de la nomination d’un membre du conseil constitutionnel, ce n’est pas un acte administratif unilatéral.

Récemment le conseil d’Etat a jugé que les actes des autorités ecclésiastiques ne se rattachent pas à la fonction administrative et ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux.CE, 17 octobre 2012, Singa, en l’espèce est en cause une décision de l’évêque de Metz, il désigne le nouveau titulaire dans une paroisse cette nomination entraine l’expulsion de deux curés qui occupaient le presbytère de la paroisse. On est en Alsace-Moselle. En l’espèce le Conseil d’Etat n’applique pas la loi de 1905, mais le Concordat de 1801, en l’espèce le conseil d‘Etat va rejeter le recours dirigé contre la décision de l’évêque. En l’espèce l’évêque est nommé par le chef de l’Etat, l’évêque comme les curés sont payés par l’Etat, l’Eglise come le presbytère appartiennent aux collectivités locales, et il existe un service public des cultes, enfin la décision de l’évêque avait été agréée par le ministre de l’intérieur malgré cela le conseil d’Etat a considéré que la décision de l’évêque ne pouvait pas être rattachée à une décision administrative. Les décisions relatives à l’organisation du culte ne sont pas des actes administratifs unilatéraux.

1. C)Un acte unilatéral

L’acte administratif unilatéral s’oppose à l’acte contractuel. Aujourd’hui la frontière entre acte unilatéral et contrat, se brouille. D’abord se développent des actes mixtes. Ce sont des actes qui combinent des éléments du contrat et des éléments de l’acte administratif unilatéral. Par exemple des contrats administratifs peuvent contenir des clauses réglementaires. Ces clauses réglementaires s’appliquent à tout le monde et pas seulement aux parties, elles ont donc une nature unilatérale qui tend à les rapprocher du régime des actes administratifs unilatéraux. Notamment on peut saisir le juge d’un REP contre ces actes. La deuxième raison, c’est le développement contemporain des actes unilatéraux adoptés au terme de procédures faisant intervenir des tiers. Ce sont des actes adoptés unilatéralement par l’administration mais après la consultation des tiers intéressés. Ce type de procédure de consultation tend à se développer. C’est une forme de démocratie participative où les administrés sont partie prenante au processus de décision administrative. L’acte est discuté par les administrés mais conserve son caractère unilatéral. Il y a acte unilatéral dès lors que le destinataire de l’acte, bien qu’associé à son élaboration ne peut être considéré comme son auteur. L’auteur de l’acte c’est celui qui a d’un point de vue juridique le pouvoir de déterminer le contenu de l’acte et le pouvoir de l’adopter. Dès lors que l’auteur de l’acte adopte un acte qui s’impose à un autre que lui-même il y aura acte unilatéral.

1. D)Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique

Les actes de l’administration de gestion privée ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les actes administratifs unilatéraux sont relatifs à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Les actes de gestion privés sont des actes de gestion privés ordinaires, soumis au contrôle du juge judiciaire. C’est par exemple le cas des actes relatifs à la gestion des biens du domaine privé des personnes publiques.

1. II)La diversité des actes administratifs unilatéraux

Il est possible de classer les actes administratifs unilatéraux en fonction de plusieurs critères.

1. A)La diversité en fonction de l’auteur de l’acte

En principe l’acte administratif unilatéral est adopté par une personne publique, mais exceptionnellement une personne privée peut en prendre. La solution découle de l’arrêt Magner, de section du 13 janvier 1961, qui a précisé l’arrêt Montpeurt de 1942. Selon l’arrêt Magner les actes pris par des personnes privées en charge d’une mission de service public administratif peuvent être des actes administratifs unilatéraux à deux conditions :

– Pris pour l’exécution du service public

– Témoignent de l’exercice de prérogatives de puissance publique

Par ailleurs, dans l’arrêt époux Barbier, du 15 janvier 1968 (à connaitre) le TC a dit que les actes des personnes privées relatifs à l’organisation des services publics qu’elles gèrent sont des actes administratifs unilatéraux. Cela vaut quel que soit le service public en cause.

1. B)Diversité en fonction de la forme de l’acte

Il faut opposer les actes administratifs unilatéraux express et les actes administratifs unilatéraux implicites. Le droit administratif n’est pas un droit formaliste. L’acte administratif unilatéral n’est pas nécessairement écrit. Il existe en effet des décisions administratives implicites, ainsi il peut exister juridiquement des actes administratifs unilatéraux qui n’existent pas d’un point de vue formel. Les décisions implicites et les actes administratifs unilatéraux implicites sont des fictions juridiques. Ils n’existent que dans le droit, pas IRL. En principe les décisions implicites de l’administration sont des décisions de rejet. Lorsque l’administration à la suite d’une demande individuelle garde le silence pendant deux mois, son silence vaudra rejet. Au bout de deux mois il y aura un acte administratif unilatéral qui sera une décision individuelle implicite de rejet. C’est prévu par l’article 21 de la loi du 12 avril 2000. Ce délai est plus long quand un texte le prévoit. C’est le cas, lorsque la complexité du domaine le justifie. Il existe néanmoins par exception des décisions implicites d’acceptation. Elles sont permises par l’article 22 de la loi de 2000. Ces décisions implicites d’acceptation sont vraiment favorables aux administrés. Parce que dans ces circonstances-là, l’inertie de l’administration joue en sa faveur. Ces possibilités de décision implicite d’acceptation sont encadrées par la loi. La loi l’interdit lorsque la demande a un caractère financier.

1. C)Diversité en fonction du contenu de l’acte

1. La distinction entre acte règlementaire, acte individuel et décisiond’espèce

Les actes règlementaires ont une portée générale et impersonnelle, les actes individuels ont un ou plusieurs destinataires précisément identifiables. Ils visent donc une ou plusieurs personnes spécifiquement concernées. Les décisions individuelles sont subordonnées au respect des décisions réglementaires.

A côté de cela il existe des actes qui ne sont ni individuels, ni réglementaires. Ils ont un régime mixte, ceci car ils empruntent à la fois aux actes règlementaires et aux actes individuels. Par exemple, les décisions d’espèce n’ont pas à être motivées, inversement, une décision d’espèce ne peut pas être contestée et ne peut pas être invoquée par voie d’exception ce qui le rapproche de l’acte individuel.

2. La distinction entre acte créateur de droits et acte non créateur dedroits

Le terme « droit » n’est pas employé ici comme synonyme de règles juridiques il renvoie à l’idée de droit en tant que faculté reconnue à quelqu’un de jouir d’une chose ou d’adopter un comportement déterminé. Certains actes administratifs unilatéraux sont créateurs de droits, au profit de leurs destinataires. Ce sont des actes administratifs unilatéraux qui accordent un avantage ou qui autorisent un comportement CE, sect. 6 novembre 2002, Soulier. Les décisions accordant un avantage financier sont des décisions créatrices de droits. Seuls les actes administratifs unilatéraux individuels peuvent être créateurs de droits. Une fois que le droit ou l’avantage est accordé on dit que ce droit, cet avantage va se cristalliser. C’est-à-dire que le droit ou l’avantage devient un droit acquis, il ne pourra plus être remis en cause par l’administration. Donc l’acte administratif qui a créé ce droit ne peut plus être supprimé. Inversement, quand l’acte n’est pas créateurs de droits, les administrés, les particuliers n’ont aucun droit au maintien de ces actes ni au maintien des avantages ou droits éventuels qu’ils peuvent accorder. Les actes règlementaires ne sont jamais créateurs de droits. Ces actes règlementaires pourront être plus facilement modifiés ou supprimés, car il n’y a pas de droits acquis. Les décisions en matière de police ne sont jamais créatrices de droit, car l’autorité de police doit pouvoir modifier ses décisions comme elle le souhaite. De même les actes individuels défavorables ne sont jamais créateurs de droit.

Les actes réglementaires ne sont jamais créateurs de droits !!!!

Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral

1. I)La formation de l’acte administratif unilatéral

Cette conciliation est réalisée par la loi et la Jurisprudence. Dans les deux cas, on distingue une tendance à vouloir limiter le nombre d’annulations contentieuses fondées sur les vices entachant la procédure d’élaboration de l’acte.

En ce qui concerne la loi, les conséquences juridiques d’un manquement procédural, qui sont relatifs aux consultations sont fixées par l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 « lorsque l’autorité administrative avant de prendre une décision procède à la consultation d’un organisme seul les irrégularités susceptible d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise peuvent être invoquées contre cette décision » le législateur est intervenu pour limiter les vices de procédure. S’il y a une illégalité dans les consultations préalable, il n’y aura annulation de l’acte que si cette illégalité a eu un impact sur la décision finale. Toute irrégularité procédurale n’entraine pas annulation de l’acte. On a donc une hiérarchisation des irrégularités, certaines sont importantes, et d’autres sont d’aucun effet, tout n’a pas la même valeur. Cette loi est complétée par la jurisprudence du Conseil d’Etat : arrêt d’Ass du 23 déc. 2011 Danthony. En l’espèce une consultation nécessaire est mal réalisée, le Conseil d’Etat aurait dû appliquer la loi, mais le Conseil d’Etat n’a pas raisonner comme ça, il a appliqué un PGD en ignorant la loi. Cela est discutable car les PGD ont une valeur supérieure à la loi. L’arrêt dit « un acte administratif doit être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements » il apporte un tempérament a ce principe « tous les vices affectant la procédure ne sont pas susceptible d’annulation de l’acte, les vices entrainera l’annulation dans trois cas de figures :

– Le vice de procédure est susceptible d’exercer en l’espèce de l’influence du sens de l’acte

– Le vice de procédure a pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte

– Le vice de procédure est susceptible d’entrainer l’annulation de l’acte, lorsque le vice a pour effet de priver l’administré de ses garanties. Dans le cas par ex ; de la règles du contradictoire et de la règle du respect du droit de la défense.

Le principe du droit de la défense et du contradictoire est un principe de la Jurisprudence. L’art 24 de la loi du 12 avril 2000, certaines décisions administratives doivent être adoptées dans un terme contradictoire. Il s’agit de certaines décisions individuelles devant être motivées au titre de la loi 11 juillet 1979. Les discisions individuelles défavorable doivent être motivés, c’est la règle du contradictoire. Les décisions individuelles qui dérogent aux règles générales. Par ex, si un comportement est interdit, par dérogation il est autorisé, il faut respecter le principe contradictoire. La loi de 2000 exige que l’intéressé été à même de présenter des observations écrits. Pour qu’il puisse présenter ces observations écrit, encore faut-il que l’administration lui communique les pièces plus précisément les raisons de sa décision. L’administration, doit entendre l’individu dans les deux cas, mais cette entente peut cesser en cas d’urgence ou en cas d’abus, ou l’ordre public l’impose. Le principe de contradictoire et de la défense est garanti par la jurisprudence arrêt de section du 5 Mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier. le Conseil d’Etat impose que pour certaines décisions l’intéressé était à même de discuter des griefs formés contre lui. Cela vaut pour les décisions défavorables, plus largement cela vaut pour toutes décisions adopté en fonction du comportement de l’administré, à condition que cette décision affecte gravement sa situation. Pour ce type de décision, il faut entendre l’administré avant de prendre la décision, mais cette obligation ne vaut pas pour la police administrative. Si on regarde la loi et la jurisprudence, il y a une ambivalence, la jurisprudence a une portée plus étendu que la loi, car cela vaut plus que dans le cadre prévu par la loi. Contrairement à la loi, les PGD ne jouent pas en matière de police.

Lorsqu’un acte administratif doit être adopté au terme d’une procédure contradictoire, la violation du caractère contradictoire de la procédure prive l’intéressé d’une garanti et entrainera l’annulation de l’acte pour vice de procédure. le Conseil d’Etat a fait application de la jurisprudence d’Antony de façon positif, il considéré qu’un vice e procédure n’entraine pas l’illégalité de l’acte. Arrêt du 17 fév. 2012 Chiesi.

2. La forme

De façon général, le doit administratif est peut formaliste, il a des actes administratifs écrits ou oraux ou implicite. En ce qui concerne les actes écrits, d’un point de vue formelle, les actes administratifs doivent contenir des visa, rappelant les textes appliqués et les procédures poursuivis, surtout les actes administratif écrits doivent avoir la signature de l’autorité compétente, sans cette signature l’acte n’existera pas. Enfin, concernant le forme de l’acte, le pb cruciale est la motivation de l’acte. L’autorité administrative, est parfois obligée de préciser formellement les raisons pour lesquelles elle a adoptée l’acte administratif, elle doit préciser les arguments de droit et de faits justifiant l’adoption de l’acte administratif. Elle doit le faire au nom de la transparence permet de comprendre les raisons de l’administratif. Cette transparence permet de légitimer l’action administratif, car la solution est motivé elle n’apparait pas comme arbitraire, elle sera moins contestée, la motivation d’un acte doit prévenir de contentieux car l’expérience montre que les administrés attaquent ce qu’ils ne comprennent pas. La transparence à un avantage car s’il y a quand même contentieux la motivation de l’acte permettra une meilleure protection juridictionnelle de l’administré, ce dernier connaissant les motivations il pourra contester plus facilement devant le juge. On a une solution de compromis, les seuls décisions devant être motivés sont celle prévus par la loi du 11 juillet 79, ce sont les décisions individuelles défavorable et les décisions individuelles dérangeant a la règle générale. Par ex ; une sanction administrative doit être motivée. Le refus d’une autorisation administrative doit être motivé. Inversement les actes réglementaires n’ont jamais à être motiver.

Le juge administratif se trouve pragmatique dans le contrôle de la motivation, il exige une motivation minimale, il se contente en général, pour censurer pour vice de forme, l’acte dont la motivation se borne la règlementation en vigueur. Par ex ; expulsion d’un étranger, il faut le faire s’il porte un trouble de l’ordre publique, si on prend la décision sur la base de la règle sans autre motivation, alors le juge annulera la décision, car l’administration doit motiver avec les circonstances. La motivation peut être fournie par l’administration dans un texte autre que l’acte admi, mais attention cet autre texte ne pourra pas être communiqué à l’administré postérieurement à la publicité de l’acte administratif en cause. L’exception à ce principe c’est le cas d’urgence, l’administration peut motiver sa décision postérieurement.

Les actes implicites, les actes qui ne sont pas écrits, ils ne peuvent pas par définition être motivés. Le pb, c’est que si on considère qu’ils ne peuvent pas être motivés, ils sont donc illégales, du coup le droit nous dit, l’administration qui adoptée une décision implicite doit communiquer à l’intéressé les motifs de sa décision implicite dans un délai d’un mois, si l’administré lui demande.

1. L’élaboration de l’acte administratif unilatéral

Trois aspects de l’élaboration de l’acte sont essentiels, ils font l’objet d’un contrôle du juge administratif au titre de la légalité externe. Il y a la compétence, la procédure et la forme.

1. La compétence

Les composantes de la compétence renvoient à un triptyque. Il y a la compétence matérielle, géographique et temporelle. En ce qui concerne la compétence matérielle, elle renvoie au domaine dans lequel une autorité administrative peut légalement intervenir. Une autorité administrative ne pourra pas intervenir dans un domaine relevant de la compétence d’une autre autorité. Par exemple, une autorité administrative ne peut pas intervenir dans le domaine de la loin ce n’est matériellement pas son champ de compétence. De la même façon une autorité administrative ne peut pas intervenir dans un champ qui relève de la compétence d’un juge. Par exemple une autorité administrative ne peut pas annuler une opération électorale, seul le juge de l’élection peut le faire.CE, Ass. 31 mai 1957, Rosan Girard.

2. La compétence géographique

Elle joue à deux niveaux, d’une part de manière générale, le principe est que les effets d’un AAU ne peuvent pas dépasser les frontières du pays. Les AAU sont l’expression de prérogatives de puissance publique et ces prérogatives ne peuvent exister que sur le territoire où s’exerce la souveraineté nationale. Une autorité administrative ne peut agir que dans le champ géographique de sa compétence.

Une autorité locale peut adopter un acte qui va produire des effets juridiques dans une autre collectivité territoriale.

3. Compétence temporelle

Cette compétence concerne le moment où une autorité administrative peut légalement adopter un acte. Un aire, un préfet, un ministre, ne peuvent adopter un AAU que s’ils sont déjà en fonction, et que s’ils sont encore en fonction. Par exemple, un premier ministre est compétent pour adopter un décret le jour même où il a présenté sa démission au président de la République. Une autorité administrative va déléguer sa compétence à une autre autorité, cette possibilité est exceptionnelle, en principe d’indisponibilité des compétences. Une autorité administrative doit exercer les compétences que la loi lui attribue, en conséquence de quoi la délégation de compétence n’est possible qu’à certaines conditions :

• Un texte doit avoir prévu cette délégation ;exdécret du 25 juillet 2005 organise les conditions de la délégation de compétence au sein des ministères.

• La délégation doit être expresse et précise. C’est-à-dire que la personne bénéficiaire de la délégation doit être précisément identifiable et les compétences déléguées doivent être précisément énumérées. Le délégataire exerce la compétence en son nom propre, il va exercer la compétence sans que le délégant puisse intervenir. La délégation durera jusqu’à ce qu’un texte y mette fin.

2La procédure

Les règles doivent être respectées tout au long du processus de confection de l’acte administratif, en particulier il existe de nombreuses règles prévoyant la consultation d’un organe. C’est ce qu’on appelle l’administration consultative, ça peut être la consultation d’organes administratifs organisés (ex : commission de la transparence).

Réf. Article 16 de la loi du 17 mai 2011 : tendance est de consulter le public.

[…]

En pratique on constate qu’un grand nombre d’AAU sont illégaux pour des défauts de consultations d’organismes marginaux ou pour des vices mineurs affectant la composition de l’organisme ou le déroulement de la consultation. Des erreurs procédurales minimes entrainent la remise en cause de l’acte administratif. Il y a là un risque de sécurité juridique. Mais ces règles sont autant de garanties, elle permet la prise en cause des intérêts en présence.

Deux exigences contraires : d’un côté on doit respecter un réel formalisme dans l’élaboration des AAU à des fin de protection de la légalité et des administrés, d’un autre coté on doit faire preuve d’une certaine souplesse pour empêcher que les règles de procédure ne soient un trop grand obstacles à l’action administrative. Cette souplesse est nécessaire pour assurer la sécurité juridique en limitant la remise en cause trop fréquente de l’administration pour des motifs de procédure qui ne concernent pas le contenu même de la décision.

1. Entrée en vigueur de l’acte

Il faut évoquer d’abord les conditions d’entré en vigueur de l’AAU, en suite on évoquer la question de la date à partir de laquelle l’acte va produire ses effets. Cela revient à poser la question, de la rétroactivité des actes administratifs unilatéraux.

1) Les formalités d’entré en vigueur

Pour produire un effet juridique, un acte administratif, doit faire l’objet d’une publicité, en l’absence d’une publicité, il ne peut pas faire l’objet de s’opposer à l’administré. C’est une conséquence de l’Etat de droit et de la sécurité juridique, l’Etat ne peut pas opposer au citoyen la règle qu’il ne connait pas.

Les modalités de publications sont variables, dépendent du type d’acte en cause.

On distingue deux types :

–La publication; elle concerne les décisions réglementaires et les décisions d’espèce. Elle peut avoir lieu avec le JO, par voie papier ou électronique, cela vaut pour les décrets et les arrêtés ministériels. Les actes deviendront opposables au lendemain de la publication au JO, sauf si l’administration prévoie autrement. Pour les autres actes, ils peuvent être publiés dans les bulletins spécialisés ou par affichage dans les mairies, ces actes deviennent opposables le jour même de l’affichage. Enfin, l’autorité administrative, est obligée de publier son acte et cela dans un délai raisonnable sinon elle commet une illégalité.CE, 12 déc. 2003, Syndicat des commissaires et haut fonctionnaire de la police nationale.

–La notification; concerne les actes individuels, les actes sont adressés, la notification est libre dans ces modalités sauf si le texte l’organise. Certes décisions individuelle doivent être notifiés, mais ils doivent faire aussi l’objet en plus de publication. Par ex ; un permis de construire. Certaines nomination de hauts fonctionnaires, sont notifiées mais aussi publiés.

A côté de cela, il y a une dernière procédure qui existe, pour certains actes administratifs, ils ne peuvent produire d’effets juridiques que lorsqu’ils sont transmis au préfet cela vaut pour les actes les plus importants des Collectivités Territoriales. La condition de sa pleine efficacité juridique est la publication mais, ce n’est pas la condition de son existence. L’acte non publié n’est pas opposable à l’administration. L’acte non publié produit des effets juridiques modestes, le Conseil d’Etat a jugé que l’existence d’un acte administratif, n’est pas subordonnée à sa publication ou à sa notification ;CE 21 déc. 1990 fédération national des associations familiales catholiques. Puisqu’il existe juridiquement, l’acte administratif a des conséquences juridiques :

– L’acte non publié peut être attaqué par voie de recours,CE section 26 juin 1959, syndicat général des ingénieurs.

– Le destinataire d’un acte non notifié ou non publié peut opposer à l’administration pour qu’elle respecte les droits créés par cet acte.CE section 19 déc. 1952 Mattei.

– L’administration, peut adopter des mesures réglementaires sur la base d’un acte réglementaire existant mais non publié.

Cet acte que peut prendre l’administration, est un acte réglementaire mais jamais d’acte individuel. Ensuite, la mesure réglementaire adoptée sur le fondement de l’acte non publié ne pourra pas entrer en vigueur tant que l’acte n’a pas été publié.CE, section 30 juillet 2003, groupement des éleveurs Maillonnais des Trotteurs.Quand l’acte est publié, alors il produit la totalité de ses effets juridique. C’est la publicité de l’acte qui entraine le début du recours pour contentieux, s’il n’y a pas publication, le délai de recours n’existe pas, il peut être attaqué à tout moment.

2) La date des effets des AAU

Deux principes juridiques régissent la question de la date d’effectivité des AAU. Le premier principe c’est le principe de non rétroactivitéCE, Ass. 25 juin 1958 Société du journal l’Aurore. Un acte administratif ne peut produire d’effet juridique pour une période antérieure à son entrée en vigueur, une autorité administrative ne peut pas prendre d’acte pour une situation antérieure, aussi pour une situation juridique définitive.

Il y a des exceptions à ce principe :

– Prévue par la loi, cela est possible car il n’y a pas de règle constitutionnelle interdisant la loi rétroactive sauf pour la loi pénale.

Les règles jurisprudentielles, un acte peut être rétroactif dans deux cas de figures :

– Lorsque la nécessité de l’action administrative l’impose, par exemple pour permettre l’application d’une réglementation ou d’une décision antérieure.

– L’acte peut être rétroactif lorsqu’il s’agit de tirer les conséquences du principe de légalité. L’administration peut retirer un acte qui est illégal.

L’autre principe c’est le principe de sécurité juridique,CE, Ass. 24 Mars 2010, société KPMG. Principe qui s’impose quand l’administration modifie la règlementation en vigueur. Lorsque l’administration adopte un acte elle doit, au nom de la sécurité juridique, adopter des mesures transitoires. Ces mesures transitoires fixent les conditions et les moments dans lesquels le nouvel acte va produire ses effets juridiques. Lorsque l’application d’une nouvelle réglementation, de façon excessive porte atteinte à l’intérêt public ou privé en cause, alors cette nouvelle réglementation ne peut pas être appliquée immédiatement. L’administration doit prévoir un délai d’attente avant que l’acte n’entre en vigueur.

1. II)L’exécution de l’acte administratif unilatéral.

L’application d’un acte administratif est facilitée par son caractère exécutoire, ce caractère illustre les prérogatives de puissance publique de l’administration. Cependant, il n’est pas sans limite car bien exécutoire. Un AAU ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée.

1. A)Le caractère exécutoire de l’acte

Dans un arrêt duCE, Ass. 2 juillet 1982Hugle, les décisions administratives à caractère exécutoire sont un caractère fondamental du droit Français. Le sens de cette notion de caractère exécutoire est discuté. De façon générale, le caractère exécutoire d’un acte administratif, cela signifie qu’il doit être exécuté immédiatement. L’acte produit ses effets juridiques en vertu de la seule volonté de l’administration. Les effets juridiques de l’acte ne sont pas conditionnés ni à l’acceptation du destinataire de l’acte, ni à l’intervention d’un juge. On n’a pas besoin d’un juge pour l’application immédiate de l’acte, c’est en cela que l’AAU est une prérogative de puissance publique, il entre en vigueur selon la volonté de l’autorité administrative. Il a une très grande portée, l’introduction d’un recours contre l’acte ne fait obstacle à son application. Qu’il s’agisse d’un recours administratif ou juridictionnel, seule la loi ou une décision du juge des référés peut permettre la non-application de l’acte administratif. Par ex : l’expulsion d’un étranger à la frontière, l’introduction d’un recours entraine la suspension de l’expulsion ; la saisine du juge entraine la suspension de l’acte exécutoire. L’acte est exécutoire par l’administré et par l’administration.

1. B)L’exécution forcée

En principe l’administration ne peut pas recourir à la force pour faire exécuter ces actes administratifs. Les actes administratifs sont exécutoires mais elle ne peut pas recourir à la force pour les exécuter. Par ex ; si un maire ferme un établissement de boissons, il prend une mesure de police, cette fermeture est exécutoire, le propriétaire doit fermer mais le maire ne peut pas envoyer des agents pour faire appliquer sa décision. Il doit pour cela se tourner vers un juge pénal. Beaucoup de textes, prévoient le prononcé de sanction pénale en cas où il n’y a pas respect des décisions administratives. Par ex : R.610 du Code Pénal «La violation des interdictions ou le manquement des obligations édictées par les mesures de police sont punis d’une amende prévue pour les contraventions de 1^èreclasse». Le juge va constater l’infraction et pourra ordonner l’exécution d’office des opérations nécessaires à la fin de la méconnaissance de l’acte, donc à la fin de l’infraction.

Une exécution forcée est possible dans trois cas,TC, 2 déc. 1902 Société immobilière de St Juste:

– L’exécution forcée est possible lorsque la loi l’autorise, notamment dans le cas de police.

– Il y a urgence impérieuse, l’administration peut exécuter d’office son acte administratif.

– Lorsqu’il n’existe aucune autre sanction ou voie de droit prévue par un texte, l’administration pourra procéder à l’exécution forcée. Elle ne pourra cependant le faire que si l’acte devant être exécuté découle de la loi, elle ne pourra le faire que si l’administré résiste donc de mauvaise foi, elle ne pourra le faire à condition qu’elle se borne à exécuter l’acte en cause. Absence de voie de recours autre.

En dehors de ces trois hypothèses, si l’administration applique d’office son acte, c’est-à-dire l’exécute de façon forcée alors elle commet une voie de fait, donc le juge judicaire est compétent.

III)La disparition de l’acte administratif unilatéral

1. A)La disparition de l’acte du fait de l’administration

Un acte administratif demeure en principe applicable jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau texte qui le modifie, l’abroge, le retire. Il faut distinguer deux types de disparitions de l’acte. L’abrogation de l’acte, qui entraine la disparition pour l’avenir. Et le retrait de l’acte. La modification de l’acte c’est une abrogation partielle ou totale de l’acte. Les dispositions nouvelles modificatives abrogent, remplacent les dispositions anciennes. L’acte demeure mais en partie modifié soit l’acte est complètement modifié et disparait.

1) L’abrogation de l’acte.

L’abrogation de l’acte c’est sa disparition pour l’avenir, l’acte disparait de l’ordonnancement juridique à la date d’entrée en vigueur de l’acte. Les règles juridiques encadrent le pouvoir d’abrogation de l’administration. Pour savoir quelles sont les règles, il faut distinguer les actes créateurs de droit et les actes non créateurs de droit.

1. L’acte non créateur de droit.

Ici il faut distinguer deux choses : si l’acte administratif non créateur de droit est légal alors l’autorité administrative est libre de l’abroger si elle le souhaite. Les choses se compliquent si l’acte administratif non créateur de droit est illégale alors l’administration peut être tenu de l’abroger (obligation).

Pour les actes réglementaires illégaux : le régime de l’abrogation est fixé par la jurisprudenceCE, Ass., société Alitalia, 3 février 1989,le Conseil d’Etat fixe un PGD, l’autorité compétente saisit d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal est tenu d’y déférer soit que ce règlement ait été illégal dès sa date de signature, soit que l’illégalité résulte de circonstance de droit ou de fait postérieur à cette date de signature. L’autorité compétente est en principe celle qui a adopté l’acte réglementaire en cause. Par exception il peut s’agir d’une autre autorité administrative lorsqu’a eu lieu une modification des règles de compétences depuis la date de signature de l’acte. Cette jurisprudence ne vaut que pour les règlements. Il n’y a pas l’obligation d’abrogation spontanée, l’administration est tenue d’abroger seulement si on lui en fait la demande. En l’absence de demande l’administration peut rester inactive. Cette demande d’abrogation peut être présentée à tout moment, c’est donc un moyen pour les justiciable de contourner la rigueur des délais de recours contentieux.Quand un justiciable ne peut plus attaquer directement un acte réglementaire, c’est-à-dire quand le délai de 2 mois est passé, il peut quand même demander à l’administration d’abroger l’acte réglementaire en cause, si l’acte est illégal l’administration sera obligé de satisfaire sa demande.En cas de refus de l’autorité compétente, le justiciable pourra contester ce refus de l’autorité compétente devant le juge, et le juge forcera l’autorité compétente à abroger. Cette jurisprudence a été complétée par la loi, qui s’est substituée à la jurisprudence, c’est l’article 16-1 de la loi du 12 avril 2000 tel qu’il résulte d’une loi de 2011 : «L’autorité compétente est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de faits postérieurs à cette date.»

La première différence c’est que théoriquement la loi oblige à ce qu’elle vérified’officeque ses actes soient légaux. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Ensuite, le législateur a pris comme date la publication, alors que la jurisprudence a pris comme date la signalisation. Enfin, la loi a une formule plus large parce qu’elle parle de règlement sans objet sans se contenter des règlements illégaux.

Deuxième hypothèse ; les actes illégaux non réglementaires, non créateurs de droits.CE, 30 juin 2006, société 9 Télécom, l’autorité compétente est tenue d’abroger une décision non règlementaire, non créatrice de droits si cette décision est devenue illégale à la suite d’un changement de circonstances de droits ou de faits et si cette décision n’est pas devenue définitive. Cela ne vaut que si l’acte est devenu illégal, s’il était illégal à l’origine il n’y a pas d’obligation de l’abroger.

1. l’acte est créateur de droits

Il faut distinguer la question de savoir si l’acte créateur de droits est légal ou illégal. Si l’acte créateur de droits est légal en principe l’autorité compétente ne peut pas l’abroger à moins qu’un texte le permette ou que le bénéficiaire de l’acte ne lui demande. Dans ce cas-là si le bénéficiaire le demande l’administration peut l’abroger à condition que cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Ensuite l’acte créateur de droit est illégal, il faut distinguer deux types d’actes ;

• L’acte créateur de droits explicite, c’est-à-dire formalisé dans un texte, dans ce cas-là, c’est la jurisprudence qui fixe le régimeCE, Sect. 6 mars 2009, Coulibaly, pour les décisions explicites créatrices de droits illégales l’administration ne peut les abroger que dans un délai de 4 mois. Il y a cependant trois exceptions qui permettent d’abroger au-delà des 4 mois ;

o Un texte permet un délai plus long.

o Le bénéficiaire de l’acte demande l’abrogation ; l’administration peut abroger au-delà des 4 mois, sauf si cette abrogation porte atteinte aux droits des tiers.CE, 2 février 2011, société TV Numeric.

o L’acte créateur de droits est un acte conditionnel, l’acte conditionnel crée des droits plus précaires, il n’y a pas de droit au maintien de ces actes créateurs de droits. Parce que ce sont des actes créateurs de droits conditionnels, ils sont de deux sortes ;

• Il peut soit s’agir d’actes assortis d’une condition extinctive ou abrogative, et si cette condition se réalise l’acte peut être abrogé au-delà des 4 mois.

• Lorsque l’acte créateur de droits voit son existence dépendre du maintien des conditions initiales prévues lors de leur adoption. Ces actes pourront être abrogés au-delà des 4 mois, si les conditions d’existence de l’acte ne sont plus remplies en raison de circonstances extérieures.

Arrêt Coulibaly ; en l’espèce M. Coulibaly a été radié de l’ordre des chirurgiens-dentistes, il avait été inscrit en 2004 et a été radié par l’administration en 2006 car elle s’est rendue compte qu’il ne remplissait pas les conditions de diplômes. En l’espèce le conseil d’Etat va considérer que la décision d’inscrire un homme sur un tableau de praticien était illégale en 2004. Mais en 2006 les quatre mois étaient passés et l’administration ne pouvait pas l’enlever de la liste.

• L’acte administratif créateur de droit est implicite ; ici il n’y a ni jurisprudence, ni loi. En principe on considère quand même que les conditions de l’abrogation des actes créateurs de droits implicites illégaux sont celles du retrait.

2) Le retrait

Lorsque l’autorité administrative retire un acte c’est similaire à une activité contentieuse, l’acte est censé n’avoir jamais existé. Comme l’acte retiré est sensé n’avoir jamais existé, un recours pour excès de pouvoir dirigé contre lui donnera lieu à un non-lieu à statuer de la part du juge, car il ne peut statuer sur un acte qui n’a jamais existé.CE, 18 mai 2011, chambre des …

En raison de son caractère rétroactif, le retrait est un peu plus encadré que l’abrogation. Le retrait est en effet plus attentatoire à la sécurité juridique et à la situation des administrés.

Contrairement à l’abrogation, l’auteur d’un acte administratif illégal n’est tenu e le retirer que s’il est tenu d’une demande en ce sens. Il n’y a jamais d’obligation spontanée de retrait.CE, 7 juillet 2008 Auquier.

1. a)L’acte n’est pas créateur de droit

Il faut distinguer entre les actes règlementaires et les autres actes non créateurs de droits.

–Pour les actes règlementaires; la question de leur retrait est importante car si l’acte règlementaire ne crée pas de droits il contribue indirectement à en créer. En effet, les actes règlementaires peuvent permettre l’adoption d’actes individuels qui les appliquent et qui peuvent être créateurs de droits. Pour les actes règlementaires il y a deux situations, l’acte règlementaire n’a pas été appliqué donc n’a pas fait l’objet de mesures individuelles dans ce cas-là l’acte n’a pas véritablement produit d’effets juridiques à l’égard des individus. Dans ces cas-là le retrait est possible à tout moment,CE, Ass 21 octobre 1966 Société Graciet.

Deuxième hypothèse, l’acte règlementaire a été appliqué et a produit des effets juridiques, du coup cet acte ne peut être retiré que s’il est illégal et il ne peut être retiré que dans le délai de recours contentieux ou au cours de l’instance si cet acte a fait l’objet d’un recours formé dans ce délai.CE, 19 mars 2010, Syndicat des compagnies aériennes autonomes.

–Pour les actes non règlementaires; ces actes peuvent être retirés à tout moment s’ils sont illégaux. Par exemple, un décret de naturalisation peut être retiré deux ans après si le bénéficiaire a menti lors de sa demande de naturalisation, c’est un acte obtenu par fraude non créateur de droit, il peut être retiré deux ans après. Si l’acte non créateur de droits, non réglementaire est légal, a priori il peut être retiré librement par l’administration,CE 20 mars 2000, Commune de Gap.

1. b)L’acte est créateur de droits

Le régime du retrait des actes créateurs de droits est régi par la jurisprudence et la loi. Les règles varient selon la forme de l’acte en cause. De façon générale le retrait d’un acte créateur de droits légal est impossible, par exempleConseil d’Etat 19 novembre 1926, Monzat. Il y a une exception, le retrait est possible à la demande du bénéficiaire de l’acte et à la condition que ce retrait ne porte pas atteinte aux droits des tiers. En revanche le retrait d’un acte créateur de droits illégal est possible, deux cas de figure ;

– L’acte créateur de droits est explicite, formalisé dans un acte par écrit. Dans ce cas,CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, le retrait d’un acte créateur de droits illégal n’est possible que dans un délai de 4 mois à partir de la prise de la décision en cause. Il y a des exceptions dans lesquelles l’administration peut dépasser le délai.CE, 28 octobre 2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins, et de l’horticulture.

• Si un texte législatif ou règlementaire le permet (mais la loi peut prévoir un délai plus long ou plus court, par exemple en matière d’urbanisme le délai est de 3 mois).

• A la demande du bénéficiaire, à la condition que cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

• Lorsqu’il fait obstacle à la bonne application du droit de l’Union Européenne. C’est-à-dire que l’administration peut retirer un acte contraire au droit de l’UE au-delà du délai de 4 mois.

• S’il est assorti d’une condition résolutoire, si cette condition résolutoire est remplie l’acte peut être retiré au-delà de 4 mois.

Il existe des situations où le retrait de l’acte est tout bonnement impossible. CE, sect. 1^eroctobre 2010, Mademoiselle P. le retrait des décisions de nomination des magistrats est impossible. Lorsque le président nomme un magistrat il ne peut pas revenir sur sa décision. En l’espèce la requérante est stagiaire à l’ENM, à la fin de sa formation elle est nommée magistrat, après cette nomination on réalise qu’elle a volé la carte bleu de son maitre de stage, et l’a utilisée. Au nom de la séparation des pouvoirs.

–L’acte implicite, créateur de droit illégal; il y a deux situations :

• L’acte implicite créateur de droit est une décision d’acceptation ce qui est rare car en principe le silence vaut rejet. Dans ce cas -là, l’article 23 de la loi du 12 avril 2000 s’applique. Cet acte implicite d’acceptation peut être retiré s’il est illégal pendant le délai de recours contentieux lorsque des mesures d’information des tiers ont été mises-en-œuvres. S’il n’y a pas de mesures d’information des tiers, c’est un délai de deux mois. Par ailleurs, il peut être retiré pendant la durée de l’instance si un recours contentieux a été formé pendant le délai.

• L’acte implicite est un décision de rejet, elle n’est pas créatrice de droit pour la personne qu’on a rejetée mais ce rejet implicite peut créer des droits au profit des tiers dans ces cas-là, c’est la jurisprudence Dame Cachet du 3 novembre 1922 du Conseil d’Etat, le retrait de cette décision implicite de rejet est possible pendant le délai de recours contentieux, c’est-à-dire en principe deux mois, à moins que le délai ne court pas.

1. B) La disparition de l’acte administratif unilatéral du fait du juge

Deux situations ici, d’abord la situation dans laquelle un requérant conteste directement un acte administratif. L’autre c’est celle où le requérant conteste indirectement un acte administratif au moyen d’une exception d’illégalité.

1. La contestation directe de l’AAU

C’est l’hypothèse où le requérant fait un REP conte un acte administratif quel qu’il soit. Si cet acte est illégal le juge va annuler cet acte. C’est-à-dire le faire disparaitre rétroactivement. L’acte n’aura jamais existé. Néanmoins, par exception, le juge peut moduler les effets dans le temps de son annulation. C’est la jurisprudence association AC!, du 11 mai 2004. Le juge peut simplement abroger l’acte, c’est-à-dire le supprimer simplement pour l’avenir, il peut même le supprimer pour l’avenir à partir d’une date particulière. Dans ce cas-là c’est une abrogation à effets différés.

2. La contestation indirecte des AAU

Ici, c’est l’hypothèse d’une exception d’illégalité au cours d’un recours juridictionnel. Dans le cadre d’un recours formé contre un acte administratif, le requérant se prévaut de l’illégalité du texte sur le fondement duquel l’acte attaqué a été pris. Cette exception d’illégalité ne vaut que pour les actes réglementaires, généraux et impersonnels. Le problème posé c’est que si le juge constate que l’acte réglementaire est illégal, on sait qu’il est illégal mais comme il n’est pas l’objet du recours juridictionnel le juge ne peut pas l’annuler, du coup l’acte administratif dont l’illégalité a été constatée par voie d’exception ne va pas disparaitre de l’ordonnancement juridique. Mais puisque son illégalité a été établie, l’administration devra l’abroger soit à la demande d’un justiciable, soit spontanément en application de la loi du 12 avril 2000 et de son article 16-1.

Chapitre 2 – Les contrats administratifs

Le contrat administratif est désormais omniprésent dans la sphère publique et a fortiori du contrat. On retrouve le contrat dans la gestion du domaine de l’administration, ou dans la gestion du service public. L’administration recourt au contrat lorsqu’elle veut acquérir des biens et des services, elle recourt au contrat lorsqu’elle veut faire construire et exploiter des infrastructures d’intérêt général.

Cet engouement car le contrat est un service dépourvu au moins partiellement des apparats de la puissance publique et de l’autoritarisme. C’est un mode de consensualisme, il est donc parfois perçu comme plus légitime. En plus c’est un mode d’action plus souple, parce que le contrat est consensuel et relatif, le contrat permet de mieux tenir compte des spécificités géographiques ou des spécificités du secteur économique et enfin il permet de mieux prendre en compte la spécificité de l’administré. Cependant le contrat est générateur de risque, le premier est que le contrat puisse permettre aux personnes publiques d’échapper au principe de légalité administrative. Si le contrat doit respecter la loi et le règlement, il constitue néanmoins un moyen discret d’y déroger. Ensuite, il y a le risque qu’une personne publique négocie le contrat en position d’infériorité vis-à-vis de son co-contractant, bref qu’elle se fasse imposer le contenu du contrat.

Section 1. La notion de contrat administratif

1. I)L’identification du contrat administratif

Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs, beaucoup de contrats de l’administration sont des contrats ordinaires. Deux critères d’identification d’un contrat administratif

1. A)Le caractère contractuel

Traditionnellement un contrat se définit comme un accord de volonté. Pour qu’il y ait contrat administratif il faut donc rencontre de plusieurs volontés égales. Ce contrat crée des droits et obligations réciproques pour les cocontractants. Le contrat, administratif en particulier, a donc pour effet de créer des effets de droits. Puisque le contrat suppose la rencontre de deux volontés, il faut qu’il existe une autonomie de la volonté, c’est-à-dire une autonomie contractuelle.

Deux remarques :

Ce qui précède permet de distinguer le contrat administratif d’autres contrats. Comme il y a rencontre de deux volontés au moins, le contrat administratif se distingue de l’acte administratif unilatéral. Ensuite, parce que le contrat administratif, comme tout contrat, vise à produire des effets de droits, à l’égard d’autres parties, le contrat administratif va être distingué d’autres types d’actes non unilatéraux de l’administration. Il faut ainsi distinguer les contrats administratifs des conventions d’administration. Ces conventions d’administration sont des actes conventionnels, c’est-à-dire non unilatéraux, mais qui n’ont pas d’effet juridique contraignant.

1. I)L’identification des contrats Administratifs.

1. Le caractère contractuel

La définition du contrat administratif pose problème. En effet le contrat administratif présente des spécificités juridiques qui le distinguent du contrat ordinaire. Ces spécificités juridiques fragilisent la définition que le prof a donnée.

Plusieurs caractéristiques du Contrat Administratif :

– La liberté des personnes publiques est réduite. En effet les pers publiques sont contraintes quant au contenu et aux modalités de passation du contrat administratif. La liberté contractuelle inhérente au procédé contractuelle. Cette liberté contractuelle est plus réduite pour les personnes publiques.

– Les droits et les obligations qui découlent du Contrat Administratif ne sont pas réciproques. La personne publique va bénéficier de prérogatives unilatérales que ne possèdent pas son co-contractant. Ces prérogatives unilatérales de l’administration font la spécificité du Contrat Administratif et existe quel que soit le contenu du contrat c’est-à-dire que ces prérogatives échappent à la volonté des parties et donc à la liberté contractuelle.

– Cette spécificité découle des sources juridiques du Contrat Administratif. L’article 34 de la Constitution, rend le législateur compétent pour déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. On a constaté que ce passage de l’art 34, vaut aussi de façon plus générale pour les obligations de nature administrative. Dans une décision du Conseil constitutionnel en 1981, il a dit que les principes fondamentaux de la responsabilité administrative en matière fiscale relèvent de la compétence du législateur. Le résultat de cela c’est que théoriquement les principes fondamentaux du Contrat Administratif relève de la compétence du législateur. Pourtant ni le Conseil d’état ni le Conseil constitutionnel n’ont considérer que les règles de passation des Contrats Administratifs relevaient de la compétence du législateur. Du coup on s’est posé la QUESTION puisque le législateur n’était pas compétent si les Contrats Administratifs étaient de véritables contrats et s’ils alors créaient de véritables obligations.

ð Quels que soient les doutes et les spécificités autour du Contrat Administratif, les Contrats Administratifs sont de véritables contrats. Simplement le droit du Contrat Administratif révèle une conception du contrat différente du droit privé et cette conception différente est lié à une considération de base : le procédé contractuel ne doit pas être le moyen pour l’administration d’échapper aux contraintes de la légalité administrative et surtout le procédé contractuel ne doit pas être un danger pour l’accomplissement des missions d’intérêt générales dont l’administration à la charge. Et parce qu’il y a cette double contrainte le Contrat Administratif aura un régime juridique spécifique caractérisé par une liberté contractuelle pure et simple.

1. Le caractère administratif du Contrat.

Si le Contrat Administratif est un contrat, tous les contrats passés par l’administration ne sont pas des Contrats Administratifs. L’administration conclu de nombreux contrats de droit privé (soumis au Code Civil et n’ont pas de spécificités juridiques). Alors comment déterminé si le contrat de l’administration est un contrat administratif ou pas ?

Comment un contrat acquiert-il la qualité deContrat Administratif?

Il l’acquiert de 2 façons :

– Soit il sera un contrat administratif en vertu de texte

– Soit il le sera en vertu des critères jurisprudentiels.

1)Le caractère administratif en vertu des textes.

La qualification du contrat comme CA,ne peut résulter que de la loi (et pas de règlement). En effet seul le législateur est compétent pour fixer les limites de la compétence juridictionnelle des juridictions administratives et judiciaires. Or, les juridictions administratives sont compétentes pour les Contrats Administratifs mais les juridictions judiciaires le sont pour les contrats de droit privé.

Cette loi peut directement qualifier un contrat de Contrat Administratif par exemple l’ordonnance du 17 Juin 2004 caractérise les contrats de partenariats de Contrat Administratif. L’ordonnance du 15 juillet 2009 qualifie les concessions de Contrat Administratif. Et également :loi du 11 décembre 2001 qui qualifie deContrat Administratifles marchés publics =contrats passés en application du code du marché public(à connaitre). Mais attention : tous les marchés ne sont pas nécessairement des marchés publics et donc des Contrats Administratifs. A côté de la cela de façon indirect le législateur peut prévoir la compétence du juge administratif pour certains contrats. On considérera donc ces contrats comme des Contrats Administratifs puisque le juge Administratif est compétent. Par ex : l’art 2131-1 du code générale de la propriété des pers publiques confie le contentieuxdes contrats d’occupation du domaine public, contrats passé soit par des personnes publiques soit par leur concessionnaire confie la compétence au juge administratif. L’art 3231-1 du même code confi au juge administratif, le contentieux des contrats de cession de biens immobiliers de l’état ;

La qualification par les textes se développe et se développe en faveur de la qualification de Contrat Administratif. Elles se développent car elles ont un intérêt pour la sécurité juridique. Grâce à la loi, on connaitra à priori, le juge compétent en cas de contentieux. On n’aura pas à attendre la mise en œuvre des critères jurisprudentiels plus aléatoires. L’autre intérêt est que cela permet de passer au-dessus et d’ignorer les critères jurisprudence et donc permet au législateur de qualifier des contrats de Contrat Administratif qui ne l’aurait pas été en vertu de critères jurisprudence et cela peut être un intérêt lorsque ça conduit à une unification du droit des contrats de l’administration. Par exemple : les marchés publics : avant 2001 certains de ceux-ci étaient des contrats de droit privés et d’autres des Contrats Administratifs du coup, il y avait un éclatement du droit des marchés publics et du coup en 2001 on a unifié, en les qualifiant tous de Contrats Administratifs.

Autre ex : EDF : avant personne publique et donc il pouvait conclure des Contrats Administratifs. Or aujourd’hui c’est une société de droit privé du coup elle n’est plus une personne publique et ne peut donc plus en principe conclure de Contrat Administratif, du coup il y a un risque pour la continuité du service public de l’électricité et donc le législateur a quand même qualifié certains contrats d’EDF de contrat administratifs par la loi du 12 juillet 2010.

Désavantage maintenant de la qualification textuelle :

La multiplication des qualifications textuelles risque d’augmenter trop largement le nombre de contrat administratif. Cette augmentation fait perdre leur unité au Contrat Administratif c’est-à-dire que deviennent des Contrats Administratifs en vertu de la loi, des contrats pourtant étrangers à une logique de droit public c’est-à-dire des contrats sans lien avec l’intérêt général ou des contrats étrangers aux prérogatives de puissance publique.

2. Le caractère administratif en raison de la jurisprudence

En cas de silence de la loi, le juge doit rechercher si le contrat en cause est un Contrat Administratif. Le juge utilise deux critères cumulatifs : un critère organique et un critère matériel.

1. a)Le critère organique:

Pour être un Contrat Administratif, un contrat doit en principe impliqué au moins une personne publique.

Trois hypothèses :

• 1^èrehypothèse: Le contrat est conclu entre deux personnes publiques : ici le critère organique est respecté. Uncontrat conclu entre 2 personnes publiques est présumé administratif (tribunal des conflits 21.03.83 UAP). Il peut être inversé un contrat conclu entre deux personnes publiques ne sera pas administratifs lorsque eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. ce sont donc des contrats étrangers au droit administratif. Par ex des contrats conclu à la gestion du domaine privé de l’administration. Dans une décision du 15 novembre 1999, le Tribunal des conflits a considéré qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques mais ne comportant pas de clauses exorbitante du droit commun n’était pas un contrat du droit administratif.Aujourd’hui la présomption n’a plus d’importance, un contrat pourrait être administratif lorsqu’il est conclu entre deux personnes publiques il doit répondre au critère matériel sinon il sera de droit privé.

• 2^èmehypothèse: contrat conclu entre 1 pers publique : dans ce cas le critère organique est remplit et le critère matériel devra être remplit pour qu’il y ait Contrat Administratif. Ici il n’y a pas de présomption.

• 3^èmehypothèse: le contrat est conclu entre deux personnes privées : dansun arrêt du 1er juillet 2010 Bioelerg, le Conseil d’Etat a dit« qu’un contrat conclu entre personnes privées, est en principe un contrat de droit privé, il en va toutefois autrement dans le casoù l’une des parties au contrat agit pour le compte d’une personne publique»il y a donc un principe et une exception.

C’est le cas dans deux hypothèses :

–La personne privée est lié à la personne publique par un mandat. Ce mandat peut être formalisé par un contrat de mandat mais le problème c’est que parfois le contrat peut être implicite. L’existence d’un mandat implicite n’est admise par le juge que très restrictivement ; le juge déduit l’existence d’un mandat implicite de la législation et réglementation applicable où il le déduit de la présence d’un contrat entre la personne publique et la personne privé. De façon générale, le juge va admettre l’existence d’un mandat implicite lorsque la personne privé accomplit une mission relevant par nature de l’Etat.

Ex :Tribunal des conflits 8 juillets 1963 société Entreprise Perrault. Cette jurisprudence concerne les personnes privées gestionnaires des autoroutes. Ces contrats passés par ceux-ci lorsqu’ils ont la mission pour but la réalisation de travaux routiers pourront être des contrats administratifs. Dans ce cas le concessionnaire agit pour le compte de l’état car les autoroutes font partis des fonctions régaliennes de l’état. La mission de travaux routiers est appréciée souplement par le juge. Par ex : cabanon pour les personnes entretenant les autoroutes près de l’autoroute = Contrat Adminsitratif

Autre exemple : Décision Conseil constitutionnel 17 février 2010 : la Cour d’Appel a considéré que la construction d’une structure sur une aire d’autoroute pouvait être considérer comme pour le compte de l’état. Autre exemple : Tribunal des conflits 16 octobre 2006 EURL pharmacie de la gare St Charles. En l’espèce ce sont des contrats passés par des personnes privées et ces personnes privées sont contrôlées par la SNCF. Cette filiale conclue des Contrats avec d’autres personnes privées qui souhaitent occuper un emplacement commercial dans la gare St Charles. Ici le tribunal va considérer que la filiale agit pour le compte de la personne publique. Autre Conseil d’Etat 2 juin 2009, société aéroport de Paris : société conclu entre l’aéroport de Paris et une société privé Brinks pour inspecté une mission de filtrage des passagers le CA a considéré que ce contrat concernait une mission de police qui est assuré pour le compte de l’Etat et sous l’autorité de l’état et donc ce contrat peut être un Contrat Administratif bien qu’il soit entre deux personnes privées.

-La personne privée est transparente: elle existe juridiquement mais le juge considère qu’elle n’a aucune autonomie de fait. Elle constitue pour le juge, un simple prolongement de la personne publique. Elle a été créée par la personne publique et celle-ci contrôle son organisation, son fonctionnement et son financement. Dans ce cas-là on considère que le contrat conclu par cette personne privé est un contrat conclu par la personne publique qui le contrôle. Cette hypothèse est rare. Le juge est réticent à l’admettre. Arrêt CE 21 mars 2007 commune de Boulogne Billancourt contrat conclu entre une association et personne privée et l’association était transparente et agissait à la place de B Billancourt.

1. Le critère matériel

Cette fois-ci deux critères alternatifs et non pas cumulatifs :

Soit contient une clause exorbitante du droit commun soit participe à l’exécution du service public. Le critère matériel est remplit soit en fonction du contenu du contrat soit en fonction de l’objet du contrat.

–L’existence d’une clause exorbitante du droit commun.

Le contrat va être administratif en raison des prérogatives EDC qu’il l’accorde à la personne publique. Arrêt de principe: Conseil d‘Etat 31 juillet 1912 société des granites porphyroïdes. Ces clauses sont celles qui placent le co-contractant privé de l’administration dans une situation très inégalitaire. De ce fait ce sont des clauses étrangères au droit privé. Elle accorde à la personne publique des droits et met à la charge du co-contractant des obligations. Ces droits et obligations étant « étranger par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » Arrêt de section 20 octobre 1950 Stein. Cela pourrait être des clauses illégales dans un Contrat de droit privé (clauses considérées comme abusives ou très inhabituelles dans un contrat de droit privé). Ce sont des clauses qui confèrent des prérogatives de puissance publiques au Contrat et donc forment des inégalités formelles entre la personne publique garante de l’intérêt général et la personne privée co-contractante. Par ex : CE 19 Novembre 2010 office nationale des forêts. L’ONF (personne publique) a conclu avec un particulier un contrat d’occupation d’un terrain forestier. Le contrat permet à l’ONF lui permet d’opérer tous les travaux sur la parcelle en question. Le contrat lui permet également d’effectuer des travaux sur des terrains voisins sans que la gêne occasionnée pour l’occupant puisse lui permettre une indemnité ou une baisse du loyer. Enfin le contrat permettait à l’ONF d’adresser des instructions à l’occupant, celui-ci étant obligé de les suivre. le Conseil d’Etat considérait que l’ensemble de ces éléments était constitutifs de clauses exorbitantes du droit commun.

Autre Ex : Tribunal des conflits 2 juillet 1962 Cazautets ; en l’espèce le contrat contenait une clause accordant des exonérations fiscales au co-contractant. Le pouvoir fiscale est étranger à tout contrat de droit privé donc cette clause était exorbitante du droit commun.

Conseil Constitutionnel 1^èrech civ 26 juillet 2011 ; la clause qui accorde à la personne publique le droit de s’opposer à la libre cession du bail par le co-contractant privé n’est pas une clause exorbitante du droit commun ; il n’y a donc pas Contrat Administratif.

La jurisprudence est empirique, on ne sait pas trop ce qui est exorbitante du droit commun et ce qui ne l’est pas. En principe il regarde l’économie du contrat et tient compte de l’économie du contrat. Ce qui fait que parfois une même clause sera considérée dans un cas comme exorbitante et dans un autre cas comme non exorbitante selon le type de contrat dans lequel elle s’insère. Ex : Tribunal des conflits 20 février 2008 Verrière : une clause qui permet à une personne publique de mettre fin à tout moment pour tout motif et sans indemnisation à une convention d’occupation du domaine privé de la personne publique n’est pas une clause exorbitante. De façon opposé dans une décision du 5 Juillet 1999 union des mouvements de la chaine publique, le T des conflits a considéré qu’une clause de résiliation unilatérale sans indemnité et même en l’absence de faute du co-contractant était une clause exorbitante du droit commun.

–Le critère de la participation à l’exécution du service public

Le contrat est administratif par sa fonction. Ce critère a des origines jurisprudence anciennes comme la clause exorbitante. Il trouve ses origines dansl’arrêt Thérond du 4 Mars 1910. Puis formalisé dans les années 60 et renvoi à deux situations générales :

– La personne publique confie par le contrat l’exécution du service pub au co-contractant (délégation de service pub) dans ce cas-là le critère matériel est remplie. CE section 20 avril 1956 Coubertin.

– Le contrat participe à l’exécution même de service publique et reste géré même par la personne publique section 20 avril 1956 consort Grimoire. Cela veut dire que le contrat est nécessaire à l’exécution du service pub. Où le contrat fournit à la personne publique des moyens humains ou matériels utilisés par le service pub. Par ex : les contrats qui unissent les agents non fonctionnaires à une personne publique gérant un Service Public Adinistratif parce qu’ils remplissent le critère matériel.

III.La diversité des contrats administratifs.

Les Contrats Administratifs sont de différentes natures. Il en existe une grande diversité au point qu’il n’est pas possible de les évoquer tous. On va ici voir les deux plus grandes : les marchés publics et les délégations de service public.

1. A)Les marchés publics.

Ce sont des contrats conclus à titre onéreux par l’état, par les collectivités territoriales, par les établissements publics locaux pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture et de service. La conception ou l’exécution d’un ouvrage. Ils répondent à un besoin de la personne publique. Celle-ci sera considérée comme maitre d’ouvrage, elle dirige les travaux et est propriétaire de l’ouvrage. Ensuite on a les marchés de fourniture qui ont pour objet, l’achat, la location, la prise en crédit-bail, ou la location de vente de produits ou matériels dont a besoin la personne publique. Et enfin les marchés de services qui ont pour objet, la réalisation de prestation de service au bénéfice de la personne publique. La personne publique fait un prix (en espèce, nature ou abandon de recette) en fonction de la prestation fournie par son co-contractant.

Ils doivent être conclus dans le respect des principes de la commande publique : principes de l’égalité de traitement, la transparence et le libre accès à la commande publique. Ils ont été traduit par un certain nombre de procédures. On distingue 3 grands types de procédure de conclusion ;

L’appel d’offre ; défini par l’article 33 du code des marchés publics. C’est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur (personne publique) choisi l’attributaire du marché sans négociation sur la base critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il y a deux types d’appel d’offre :

Les appels d’offres ouverts ; tout opérateur économique peut candidater

Les appels d’offres restreints ; lorsque la personne publique fait une 1ere sélection des candidats

Le choix entre l’un ou l’autre est libre. C’est la procédure la plus transparente et objective possible, la personne publique fait connaitre ses besoins préalablement et va choisir l’offre d’un candidat sans avoir pu discuter et négocier avec lui avant la conclusion du contrat. Cette procédure peut être toujours choisie par les personnes publiques, c’est la procédure de principe.

La procédure négociée ; article 34 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques (candidats). Permet un contact direct entre la personne publique et les candidats. Peut ê plus efficace car permet la meilleure adéquation possible entre les besoins de la personne publique et l’offre des candidats, mais elle est aussi plus opaque, parce qu’elle permet une plus grande proximité entre eux. + risquée, cette procédure est possible dans un certain nombre de cas fixés par le code, c’est donc une procédure d’exception. Alors que la procédure de l’appel d’offre impose une publicité préalable, la procédure négociée n’impose pas systématiquement.

Le dialogue compétitif ; article 36 du code des marchés publics, très proche de la procédure négociée. Dialogue encore plus fort entre la personne publique et les candidats = procédure la plus risquée et elle n’est possible que dans deux hypothèses :

Le choix du cocontractant s’impose aux personnes publiques, au terme du code des marchés publics, la personne publique est obligée de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’autres critères. Pas forcément la – chère, y a d’autres critères. Une fois que les candidats lui ont présentés leur offre, le juge vérifiera que l’offre choisie est économiquement la plus avantageuse.

Le marché public commence par une publicité, la personne publique fait connaitre ses besoins de manière précise et elle révèle les critères qu’elle retiendra pour le choix du cocontractant. La deuxième étape est celle où les opérateurs économiques présentent leur offre. Dans l’appel d’offre, la personne publique ne connaitra pas les offres. Enfin elle prend connaissance des offres et candidats et choisit l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle ne peut pas demander de changer l’offre.

1. B)Les délégations de services publiques

Elles sont consacrées parla loi Sapin du 29 janvier 1993; elle les définit dans son art 38 : « la délégation de service publique est le contrat par lequel une personne morale de droit publique confit la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé.la rémunération du délégataire est substantiellement lié au résultat de l’exploitation du service. Dans le cadre d’une délégation de service publique le co-contractant n’est pas rémunéré par un prix versé par la personne publique mais substantiellement par les redevances perçues auprès des usagers du service.

Comment apprécier si la part de la rémunération liée à l’exploitation est substantielle ou pas ? La jurisprudence administrative la clarifiée : une rémunération substantielle n’a pas nécessairement à être majoritaire. le Conseil d’Etat la dit dans un arrêt du 30 Juin & en l’espèce seulement 30% de la rémunération du gestionnaire du service provenait de l’exploitation du service. Alors le Conseil d’Etat a considéré que la rémunération était substantiellement liée au résultat de l’exploitation. Le Conseil d’Etat a précisé son raisonnement dans un arrêt du 7 Novembre 2008 département de la Vendée « il y rémunération substantiellement lié au résultat lorsque le co-contractant supporte une part significative du risque d’exploitation » s’il supporte ce risque alors il y a délégation de service pub. Cela veut dire que l’équilibre financier du contrat

Il y a plusieurs types de délégations de service public :

–L’affermage: c’est lorsque la personne publique confie l’exploitation du service sans que le co-contractant ait à faire des travaux immobiliers c’est à dire que la personne publique mais à la disposition du gestionnaire de service pub l’ouvrage immobiliers nécessaire au fonctionnement du service. et

–La concession de service public: lorsque le co-contractant doit procéder à des travaux ou à des investissements ceux-ci correspondent à la création l’acquisition des biens nécessaires au bon fonctionnement du service publique.Arrêt commune de Boué CE 2012ici est précisé le régime juridique de ces biens nécessaires au fonctionnement du service pub. Pour le Conseil d’Etat ces biens appartiennent dès leur création ou acquisition à la personne publique sauf si la concession de services pub en dispose autrement. Cela veut donc dire que la personne publique va récupérer ses Biens à l’expiration de la cessation de service public. Si ces biens ont été amortis par le co-contractant alors la personne publique les récupère gratuitement. Sinon ils devront être indemnisés.

Dans le marché public c’est l’administration qui paye, et dans l’autre c’est l’usager qui paye. Mais ça c’est la jurisprudence qui statue au cas par cas. Quand une partie de la rémunération découle d’un paiement par les usagers alors c’est une délégation de service public. Mais quand c‘est l’administration qui paye tout c’est un marché public. Quand c’est un marché public le cocontractant est à l’abri, l’administration paye tout. Il faut regarder comment est payé le cocontractant pour savoir si c’est une délégation ou un marché public.

1. C)Les autres contrats

Là il n’est pas possible de les évoquer tous, car il existe un grand nombre de contrats administratifs différents. Mais deux catégories sont les plus importantes.

• Les contrats de partenariat; ces contrats ont été créés d’abord pour la construction de gendarmerie, de commissariats, de prisons, ou d’hôpitaux. Ces contrats ont été généralisés et organisés par l’ordonnance du 17 juin 2004. Ce qu’il faut savoir c’est que ces contrats sont des contrats « globaux » parce qu’ils confient au cocontractant de l’administration des tâches multiples. Une tâche de conception, une tâche de financement, une tâche de travaux, et une tâche d’exploitation de services. Le point essentiel du contrat de partenariat, c’est que le cocontractant va être rémunéré par un prix versé par la personne publique mais ce prix est versé tout au long de la durée du contrat. L’idée c’est que le versement du prix est différé et s’étale dans le temps. La distinction avec les marchés publics est donc double, d’abord le contrat de partenariat est global (tandis que pour les marchés publics c’est soit construction, soit conception, etc.), ensuite le prix est différé (alors que pour les marchés publics le prix est immédiat).

• Les contrats d’occupation du domaine public; ce sont des contrats par lesquels une personne publique permet à son cocontractant d’occuper un espace relevant de son domaine public. Cette occupation est accordée en contrepartie du paiement d’une redevance. Ex, dans les gares quand une boutique veut s’installer elle doit payer une redevance à la SNCF.

Section 2. Le régime juridique du contratadministratif

1. I)La formation du contrat administratif

L’étude des règles relative à la formation des contrats administratifs révèle un paradoxe. D’un côté le droit administratif est notamment la jurisprudence du juge reconnait la liberté contractuelle des personnes publiques. Mais d’un autre côté des règles très strictes viennent encadrer cette liberté. Ces règles strictes qui concernent notamment les marchés publics vont contraindre la personne publique, en ce qui concerne la procédure de conclusion du contrat, en ce qui concerne le choix du cocontractant et en ce qui concerne le contenu du contrat.

1. A)La liberté contractuelle des personnes publiques

Le principe c’est que les personnes publiques ont une liberté pour déterminer le contenu des clauses du contrat. Elles sont libres de choisir le cocontractant et de signer ou non le contrat. Cette liberté contractuelle existe aussi pour les personnes privées. Elle est à la base du droit privé des contrats, cela semble logique parce que la liberté contractuelle est indissociable du procédé contractuel. Puisque ce procédé contractuel est fondé sur la liberté et l’autonomie de la volonté. Le conseil d’Etat a consacré cette liberté contractuelle dans une décision du 2 février 1983, union des transports publics urbains et régionaux, et l’a confirmé dans la décisionCE, Sect. 28 janv. 1998, société Borg Warner. Cette consécration de la liberté contractuelle a une double conséquence ;

– D’abord du point de vue de la conséquence pour limiter la liberté contractuelle, c’est en principe le législateur qui doit être compétent pour encadrer la liberté contractuelle des personnes publiques. Dans le premier arrêt précité le conseil d’Etat a statué que le pouvoir réglementaire ne pouvait pas imposer aux collectivités territoriales des modèles types de contrats. Il ne pourrait le faire que si le législateur l’a investi de ce pouvoir. En l’absence de quoi l’intervention du pouvoir réglementaire est illégale.

– Les restrictions à la liberté contractuelle doivent être interprétées restrictivement, c’est l’hypothèse de l’arrêt Borg Warner, en l’espèce le conseil d’Etat va dire que l’article L.2131-10 du code général des collectivités territoriales doit être interprété strictement. Cet article interdit aux collectivités territoriales d’insérer dans le contrat une clause par laquelle les collectivités renonceraient à agir en responsabilité contre leur cocontractant. Cet article n’interdit pas les clauses qui se bornent à prévoir un simple aménagement ou une simple limitation de la responsabilité du cocontractant. Cette liberté contractuelle des personnes publiques est aussi consacrée par le conseil constitutionnel, de façon expresse dans une décision du30 novembre 2006 sur la loi relative au secteur de l’énergie; en l’espèce le législateur obligeait les collectivités territoriales à conclure des contrats avec GDF.

1. B)L’encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques

Ces règles juridiques qui encadrent la liberté contractuelle des personnes publiques sont relatives à la compétence des personnes publiques, au contenu du contrat, et aux règles de conclusions du contrat.

1)La compétence de la personne publique

Une personne publique ne peut conclure un contrat si celui-ci concerne les affaires d’une autre collectivité publique. Une personne publique ne peut signer un contrat que dans un domaine qui relève territorialement et matériellement de sa compétence. Cela vaut particulièrement pour les collectivités territoriales. Ex ; l’Etat a la compétence et la charge de la conduite des relations internationales, du coup, une collectivité territoriale ne peut pas signer un contrat avec un Etat tiers ; L.1115-5 du code général des collectivités territoriales. Ou Lorsqu’une commune fait partie d’un Etablissement public de coopération intercommunale elle ne peut pas conclure un contrat dans le domaine de compétence de cet établissement,CE, Ass. 16 oct. 1970, Commune de St-Vallier.

Se pose la question de savoir qui est compétent pour signer le contrat au nom de la personne publique ; ici il faut distinguer, pour l’Etat les contrats sont signés en principe par un ministre ou par le préfet. Cela est signé par le préfet lorsque le contrat est signé au niveau local et le ministre au niveau national. Parfois la signature du contrat doit être approuvée par un texte. Ce texte peut être soit une loi, soit un décret. Par exemple, lorsque l’Etat conclu un contrat d’emprunt avec un établissement financier il faut une autorisation législative. Pour les collectivités territoriales, le contrat est signé par l’exécutif de cette collectivité, c’est-à-dire le maire, le président du conseil général ou le président du conseil régional mais l’exécutif ne peut signer le contrat qu’après autorisation de l’assemblée délibérante. Et lorsque l’assemblée délibérante l’a autorisé, l’exécutif doit le signer. Inversement lorsque l’assemblée délibérante, n’a pas autorisé le contrat, le maire est incompétent pour signer le contrat et le contrat est illégal.

2)Le contenu du contrat

D’un point de vue formel les contrats administratifs sont en principe des contrats écrits, néanmoins exceptionnellement le juge admet l’existence de contrats verbaux, CE, Sect. 20 avril 1956, époux Berthin. Lorsque le contrat est verbal le juge vérifiera que les parties au contrat ont bien donné leur consentement. En pratique cependant, on constate que la quasi-totalité des contrats des personnes publiques sont écrits. Cela est notamment dû au fait qu’un texte peut imposer le caractère écrit du contrat. Par exemple, le code des marchés publics impose à son article 11 le caractère écrit des marchés. Autre exemple, le droit de l’Union Européenne, impose le caractère écrit des contrats conclus entre les personnes publiques et leurs agents.

Les règles sont parfois contraignantes en ce qui concerne le contenu du contrat, elles viennent régir le contenu du contrat. De façon générale d’abord, les clauses du contrat doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires impératives. Ce qui fait que les personnes publiques ne pourront pas conclure un contrat lorsque la loin le règlement ou la jurisprudence interdisent le recours au contrat. Tel est notamment le cas en matière de police. Ensuite dans le contrat, les personnes publiques ne peuvent pas décider d’exercer un pouvoir de décision unilatéral. L’idée c’est que les personnes publiques ne peuvent pas confier par contrat une compétence qui leur est propre.

De façon spécifique, la loi peut aussi prévoir l’obligation d’insérer certaines clauses dans le contrat, par exemple l’article 1523-2 du code général des collectivités territoriales, cela concerne les concessions d’aménagements, et ce type de contrats doivent contenir impérativement six conditions prévues par le code. La loi peut positivement imposer des clauses, mais la loi peut aussi interdire l’insertion de certaines clauses spécifiques dans le contrat. Par exemple, l’article L.2131-10 du code général des collectivités territoriales interdit les clauses de renonciation à poursuites. De même la jurisprudence peut interdire certaines clauses, le conseil d’Etat interdit dans les contrats administratifs les clauses abusives,CE, Sect. 11 juillet 2001, société des zones du nord. De la même façon, la jurisprudence administrative interdit les clauses compromissoires, c’est-à-dire les clauses qui permettent le recours à l’arbitrage en cas de litige entre la personne publique et son cocontractant.

Le conseil d’Etat s’est reconnu un pouvoir particulier, celui de modifier certaines clauses du contrat lorsqu’il a constaté l’invalidité de ces clauses. Il s’est reconnu ce pouvoir dans l’arrêtCE, Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, signalisation. Mais également dans le cadre du déferré préfectoral,CE, 23 déc. 2011, ministre de l’intérieur. Ce pouvoir-là du juge est complètement contraire à la liberté contractuelle qui ne sera en pratique qu’exceptionnellement exercé par le juge.

3)La procédure de conclusion et le choix du cocontractant

Les règles procédurales qui encadrent la conclusion du contrat et le choix du cocontractant sont variables, elles dépendent du type de contrat administratif en cause, et elles sont plus ou moins contraignantes selon le type de contrat en cause.

Petites précisions :

• Les contraintes relatives à la procédure de conclusion du contrat peuvent avoir un caractère réglementaire. Le code des marchés publics n’a que valeur réglementaire et pas législative, ainsi les règles de passations des pouvoirs publics de l’Etat relèvent du pouvoir réglementaire,CE, Ass. 5 mars 2003, ordre des avocats à la cour d’appel de Paris. C’est une vision réductrice de la liberté contractuelle. Le conseil d’Etat juge aussi que le pouvoir réglementaire peut organiser les règles de passation des marchés publics des collectivités territoriales. Le pouvoir réglementaire le peut parce qu’il est habilité à le faire en vertu d’une loi de 1938.

• Encadrement parce qu’il y a deux intérêts en présence, le premier, c’est que la liberté contractuelle devrait permettre aux personnes publiques de choisir librement leur cocontractant et de négocier librement avec celui-ci. L’autre intérêt c’est la lutte contre la corruption, les marchés publics représentent un enjeu économique et financier très important. Il y a une exigence de transparence et de lutte contre la corruption qui impose un encadrement de la liberté contractuelle et de la procédure de conclusion des contrats.

1. a)Les marchés publics

Ils doivent être conclus dans le respect des principes de la commande publique, les principes ce sont l’égalité de traitement, la transparence et le libre accès à la commande publique. Ces prin cipes ont été traduits par un certain nombre de procédures. On distingue trois grands types de procédure de conclusion de marchés publiques ;

• L’appel d’offre ; cet appel d’offre est défini par l’article 33 du code des marchés publics. L’appel d’offre est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur (personne publique) choisi l’attributaire du marché sans négociation sur la base critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il y a deux types d’appel d’offre :

o Les appels d’offres ouverts ; tout opérateur économique peut candidater, peut présenter une offre.

o Les appels d’offres restreints ; lorsque la personne publique fait une première sélection des candidats pouvant candidater au marché.

Le choix entre l’un ou l’autre est libre. C’est la procédure la plus transparente et objective possible, la personne publique fait connaitre ses besoins préalablement er elle va choisir l’offre d’un candidat sans avoir pu discuter et négocier avec lui avant la conclusion du contrat. Cette procédure peut être toujours choisie par les personnes publiques, c’est la procédure de principe.

• La procédure négociée ; elle est prévue par l’article 34 du code des marchés publics, c’est la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Cette procédure permet donc un contact direct entre la personne publique et les candidats. Cette procédure peut être plus efficace, parce qu’elle permet la meilleure adéquation possible entre les besoins de la personne publique et l’offre des candidats, mais elle est aussi plus opaque. Parce qu’elle permet une plus grande proximité entre les opérateurs économiques et la personne publique. Parce qu’elle est plus risquée cette procédure est possible dans un certain nombre de cas fixés par le code, c’est donc une procédure d’exception. Alors que la procédure de l’appel d’offre impose une publicité préalable, la procédure négociée n’impose pas systématiquement une telle procédure de publicité.

• Le dialogue compétitif ; prévu par l’article 36 du code des marchés publics, c’est une procédure très proche de la procédure négociée. Il y a un dialogue encore plus fort donc une négociation encore plus forte entre la personne publique et les candidats, c’est donc la procédure la plus risquée et elle n’est possible que dans deux hypothèses :

• Le choix du cocontractant s’impose aux personnes publiques, au terme du code des marchés publics, la personne publique est obligée de choisir l’offre « économiquement la plus avantageuse » sur la base d’autres critères. Ça n’est pas forcément la moins chère c’est aussi en application d’autres critères. Une fois que les candidats lui ont présentés leur offre, le juge vérifiera que l’offre choisie est économiquement la plus avantageuse.

Le marché public commence par une publicité, la personne publique fait connaitre ses besoins de manière précise et elle révèle les critères qu’elle retiendra pour le choix du cocontractant. La deuxième étape est celle où les opérateurs économiques présentent leur offre, dans l’appel d’offre la personne publique ne connaitra pas les offres, enfin elle prend connaissance des offres et candidats et choisit l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle ne peut pas demander de changer l’offre.

1. b)Les délégations de service public

On aura beaucoup moins de contraintes, les personnes publiques vont retrouver leur liberté contractuelle. Longtemps on a considéré que l’exécution d’un service public justifiait une très forte proximité entre la personne publique et son cocontractant. Les besoins du service exigent une relation très forte entre la personne publique et le cocontractant. Les besoins du service public exigeaient un dialogue poussé entre la personne publique et le cocontractant. Le conseil d’Etat a pu juger qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne limite le pouvoir qui appartient à l’administration de concéder un service public à la personne de son choix,CE Ass. 16 avril 1986, CLT. Il existe des contraintes procédurales légères, au nom de la transparence une publicité préalable à la délégation est nécessaire. La personne publique délégante doit publier un avis pour permettre aux candidats potentiels de connaitre le contrat. Cet avis devra indiquer de manière claire les critères de sélection du délégataire de service public.Le conseil d’Etat l’a dit dans un arrêt de section du 3 décembre 2009, établissement public du musée et du domaine de Versailles. Après cette contrainte de publicité la personne publique peut librement négocier avec les candidats. La seule condition est que les candidats présentent les garanties professionnelles et financières nécessaires. Le juge administratif opèrera quand même un contrôle sur le choix du délégataire mais un contrôle réduit, il vérifiera que la personne publique délégante a respecté le principe d’égalité.

1. II)L’exécution du contrat administratif

Ainsi que le relève le rapporteur public Glaser «le contrat administratif n’est pas un contrat comme les autres, il exerce la chose des parties, mais l’une de ces parties est une personne publique agissant dans le cadre de l’intérêt général.»Puisque le contrat administratif est la chose des parties, celles-ci doivent le respecter.

1. A)Le contrat administratif comme loi des parties

Ce principe le conseil d’Etat le rappelle maintenant avec force depuis quelques années ;CE, Ass. 28 déc. 2009, Commune de Béziers. En l’espèce le conseil d’Etat nous dit que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat, le juge devra en principe faire application du contrat. Cela montre bien que les relations entre les parties sont en principe régies par le contrat. C’est au regard des clauses du contrat que tout désaccord éventuel entre les parties devra être réglé. En outre, et de manière plus générale, les parties au contrat administratif devront exécuter fidèlement leur engagement contractuel. Elles sont liées par une obligation de loyauté contractuelle qui les oblige à respecter fidèlement les clauses du contrat. La deuxième limite à ce principe est lorsque le juge constate une irrégularité du contrat, si le contrat a un caractère illicite découlant de son contenu ou d’un vice d’une particulière gravité alors le juge doit écarter le contrat. Il ne pourra pas faire application du contrat en cas de litige entre les parties. Le conseil d’Etat a précisé ce principe dans un arrêt du12 janvier 2011, Manoukian. Les parties au contrat ne peuvent pas invoquer un manquement aux règles de passation et le juge ne peut pas soulever d’office un tel manquement. Simplement par exception, le juge écartera le contrat, eut-égard à la gravité de la faute commise lors de la passation du contrat et eut-égard aux circonstances dans lesquelles cette faute a été commise.

1. B)Les prérogatives de la personne publique

Ces prérogatives ont été progressivement consacrées par le juge entre 1902 et 1932, elles témoignent du régime juridique exorbitant du contrat administratif. Le contrat administratif implique des pouvoirs unilatéraux au profit de la personne publique, ces pouvoirs unilatéraux révèlent le caractère inégalitaire du contrat administratif. Il y a plusieurs types de pouvoirs unilatéral.

1)Le pouvoir de modification unilatéral du contrat

Ce pouvoir de modification a été consacré en 1910 par le Conseil d’Etat, 11 mars 1910, Cie Général française des Tramways, ce pouvoir a été affiné et généralisé par le conseil d’Etat. Aujourd’hui, l’arrêt de principe c’est l’arrêtCE, Ass. 2 fév. 1983, Union des Transporteurs publics urbains et régionaux. Le conseil d’Etat dit que ce pouvoir de modification unilatéral est une règle générale applicable aux contrats administratifs. Ce pouvoir existe pour tous les contrats administratifs, même s’ils concernent surtout les délégations de service public. Il existe même lorsque le contrat ou la loi ne le prévoit pas. Toute clause contractuelle contraire est nulle, c’est-à-dire que la personne publique ne peut pas renoncer dans le contrat à le modifier unilatéralement. La personne publique peut donc à tout moment changer les termes du contrat. Soit par un acte unilatéral, soit par l’introduction d’un avenant dans le contrat. Ce pouvoir de modification unilatéral est lié au principe de mutabilité et de continuité du service public. Ainsi dans le cadre d’une délégation de service public, la personne publique peut apporter seule des modifications à la consistance du service et à ses modalités d’exploitations. Le cocontractant est obligé de respecter les nouvelles obligations fixées par leur administration, sinon il engagera sa responsabilité contractuelle.CE, 27, oct. 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes.

Parce que ce pouvoir est très fort, il est encadré par le juge, de trois façons ;

– Ce pouvoir de modification doit être motivé par l’intérêt général,CE, 11 juillet 1941, Hôpital-hospice de Vhauny.

– La modification apportée par la personne publique ne doit pas bouleverser l’économie générale du contrat, c’est-à-dire que le pouvoir de modification ne peut pas modifier l’objet du contrat et ses caractéristiques principales et notamment les caractéristiques financières,CE, 29 déc. 1975, société entreprises TY. Si à la suite de la modification du contrat, l’économie du contrat est bouleversée, alors il faudra un nouveau contrat, l’administration ne pourra pas modifier le contrat elle doit y mettre fin et en conclure un nouveau. Le droit de l’Union Européenne est très exigent de ce point de vue-là.

– Le cocontractant a le droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, les surcoûts entrainés par la modification unilatérale du contrat, doivent être compensés intégralement par la personne publique. Si la personne publique ne paie pas une telle compensation financière alors le contrat est résilié au tort de l’administration. C’est-à-dire que l’administration engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son cocontractant,CE, 12 mars 1999, société anonyme Méritel.

2)Le pouvoir de résiliation unilatéral

Il n’est possible que pour des motifs d’intérêt général,CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, il faut une indemnisation intégrale du cocontractant. Le juge regarde cette indemnisation, et interdit une indemnisation qui ferait exister au détriment de la personne publique une disproportion manifeste entre l’indemnité et le montant du préjudice. La résiliation est au nom de l’intérêt général, c’est une résiliation en l’absence de faute.

3)Le pouvoir de contrôle et de direction

Ici c’est un pouvoir que l’on rattache généralement au contrat administratif, mais aucune décision juridictionnelle n’en fait une règle générale du droit administratif. Cela veut simplement dire que la personne publique surveille l’exécution du contrat et peut procéder à des instructions au cocontractant. La personne publique adresse des ordres de service à son cocontractant et il est obligé de respecter ces ordres. Ces ordres de service ne modifient pas les clauses du contrat, ces ordres modifient simplement les modalités de son exécution. Par exemple, l’administration peut ordonner à son cocontractant d’employer telle ou telle technique ou tel ou tel matériau pour l’accomplissement de la prestation. Enfin le conseil d’Etat a admis que ce pouvoir de contrôle existe en dehors de toute stipulation contractuelle,CE, 22 fév. 1952, société pour l’exploitation des procédés ingrand. Simplement il n’est pas certain que ce pouvoir existe pour tous les contrats administratifs, parce que ça n’est pas une règle général et ce pouvoir de contrôle variera selon le type de pouvoir en cause.

4)Le pouvoir de sanction

Il n’est pas spécifique aux contrats administratifs, un tel pouvoir peut exister en droit commun des contrats. Le pouvoir existe quel que soit le contenu du contrat et ce pouvoir de sanction peut être très fort dans le cadre du pouvoir administratif il est aux de mains de la personne publique et existe sans texte législatif ou réglementaire et ce pouvoir existe en l’absence de toute stipulation contractuelle. Les mesures que peut prendre la personne publique au titre de ce pouvoir de sanction sont variables, elles sont plus ou moins importantes en fonction de la gravité de la faute du cocontractant. D’abord l’exercice du pouvoir de sanction peut passer par l’adoption de pénalité financière. La personne publique impose des pénalités à son cocontractant. Le pouvoir de la personne publique n’est pas absolu puisque le montant de ces pénalités est encadré. Cet encadrement, est directement importé du droit privé. C’est-à-dire que le conseil d’Etat va appliquer les principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil. Le conseil d’Etat dit que la pénalité financière ne doit pas être d’un montant manifestement dérisoire ou excessif au regard du montant du contrat. Cette référence au terme « manifestement » laisse une marge d’appréciation à la personne publique cocontractante. Si la pénalité financière est manifestement excessive ou dérisoire alors le juge pourra modifier le montant de la pénalité.CE, 29 décembre 2008, Office public d’HLM de Puteaux,ensuite, la sanction prise par la personne publique peut consister en des mesures matérielles, là il s’agit de mesures matérielles coercitives, comme par exemple le fait pour la personne publique de se substituer à son cocontractant. Cette substitution est provisoire. Dans ce cas l’exécution du contrat continue à se faire aux frais et aux risques de la personne privée cocontractante. Autre type de mesure de sanction, l’administration peut aussi substituer à son cocontractant un tiers, de manière provisoire. Dernier type de sanctions infligées, la personne publique peut décider de résilier unilatéralement le contrat, donc une résiliation pour faute, en raison du comportement du cocontractant.CE, 31 mai 1907, Deplanque,ce pouvoir de résiliation pour faute du cocontractant est en général prévu dans le contrat mais il peut être mis en œuvre même en cas de silence du contrat. Cette résiliation pour faute est beaucoup moins spécifique que la résiliation a des fins d’intérêt général. En effet la résiliation pour faute on la retrouve en droit privé des contrats. Mais ici, l’administration prononce elle-même la résiliation, elle n’a pas à se tourner vers un juge. Simplement il y a une limite à ce pouvoir de résiliation, c’est que la résiliation du contrat pour faute n’est pas possible dans le cadre d’une concession de service public à moins que le contrat l’ait autorisé. En matière de concession de service public seul le juge peut prononcer la résiliation, lorsqu’il est saisi par la personne publique. Et le juge ne prononcera cette résiliation sanction que si le cocontractant a commis une faute d’une particulière gravitéCE, 12 mars 1999, société anonyme Meribel. Ce régime spécifique tout simplement parce que dans le cadre d’une concession de service public le cocontractant a en général consenti de très lourds investissements, du coup la résiliation a des conséquences très fortes pour lui, parce que le cocontractant n’aura pas amorti ses investissements.

1. C)Les droits du cocontractant

Ici on constate que plusieurs théories jurisprudentielles vont permettre une meilleure protection du cocontractant. Ces théories sont en quelque sorte des contreparties au fort pouvoir de la personne publique. Ces théories jurisprudentielles permettent de gérer et de surmonter les aléas affectant l’exécution du contrat. Ces théories ont un lien avec la continuité du service public.

1)La théorie de l’imprévision

Cette théorie a été systématisée pour la première fois dans un arrêt du30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux. Cette théorie joue plus particulièrement pour les contrats de longue durée, et notamment pour ceux qui sont liés à l’intérêt général. Si cette théorie de l’imprévision est ancienne elle continue de perdurer aujourd’hui. On constate que le recours à l’imprévision est devenu beaucoup plus rare dans les faits. Tout simplement parce que désormais, l’imprévision est intégrée dans les clauses du contrat. On n’a pas besoin de recourir à l’imprévision parce que les parties intègrent à leurs contrats des clauses équivalentes.

Cette théorie de l’imprévision concerne une situation bien particulière, celle dans laquelle l’exécution du contrat tout en restant possible devient de plus en plus difficile pour le cocontractant. Cette difficulté rencontrée par le cocontractant résulte de la survenance d’évènements étrangers au contrat. Cette théorie a pour but de s’assurer que le cocontractant va être en mesure de poursuivre l’exécution du contrat malgré ses difficultés. Pour que l’imprévision puisse jouer il faut un évènement imprévisible et extérieur aux parties. Enfin, l’évènement qui crée la difficulté bouleverse l’économie du contrat mais seulement de façon temporaire, en effet, si l’évènement compromet de manière définitive l’exécution du contrat alors l’imprévision ne peut pas jouer. La poursuite du contrat étant impossible alors il doit être résilié immédiatement, ce sera alors une résiliation pour cause de force majeure. Et le cocontractant sera indemnisé de cette résiliation.CE, 9 décembre 1932, compagnie des tramways de Cherbourg. La théorie de l’imprévision va permettre au cocontractant de recevoir une aide provisoire de la personne publique.

Par exemple ; un évènement lié à une catastrophe naturelle, CE 21 avril 1944, compagnie française des câbles télégraphiques. En l’espèce un séisme important était survenu au large de Terre-Neuve et avait endommagé le câble télégraphique entre Brest et New-York. L’entreprise a dû dépenser une forte somme pour réparer, donc le conseil d’Etat a décidé que la personne publique devait l’aider.

Ou un évènement d’origine humaine ; grève générale CE, 2 février 1951, société des grands travaux de Marseille. Ou l’apparition de bouleversements d’ordre économique, une dévaluation, CE 23 novembre 1956, Hérain.

Le cocontractant doit en tout état de cause continuer à exécuter le contrat, mais en vertu de cette théorie la personne publique va devoir compenser la perte subie par le cocontractant privé. C’est-à-dire que la personne publique doit lui verser une somme d’argent égale au montant de la perte provoquée par l’exécution du contrat, pendant la période pendant laquelle le contrat a été exécuté. La compensation n’est pas totale elle dépend des circonstances de la perte et en particulier des diligences du cocontractant pour surmonter ses difficultés. Ainsi le cocontractant selon les cas de figure supportera une partie de la perte, entre 5 et 10% de la perte. La dernière fois que cette théorie a été utilisée en jurisprudence c’est le14 juin 2000 par le Conseil d’Etat, commune de Stallerfelder.

2)La théorie du fait du prince

Elle permettra l’indemnisation du cocontractant en cas de décision ou de comportement de la personne publique qui lui porterait préjudice. La décision ou le comportement de la personne publique n’était pas prévue par le contrat mais en revanche elle a des répercussions sur l’exécution du contrat. La décision ou le comportement modifie le contexte du contrat ou affecte le contrat lui-même. La théorie du fait du prince se distingue de l’imprévision en ce que l’évènement n’est pas extérieurs aux parties, puisqu’il est lié à la personne publique cocontractant. Ici peu importe que le comportement ou l’acte soit légal, le cocontractant sera indemnisé de la perte qu’il a subi du fait de cette décision même si elle est légale. Cette décision peut être soit une décision individuelle, soit une décision réglementaire. Lorsqu’il s’agit d’une décision à portée générale il faut, pour que la théorie du fait du prince joue, que la décision de la personne publique porte atteinte à un élément essentiel du contrat. Sinon c’est un aléa qui ne sera pas indemnisé.CE, 29 décembre 1997, société civile des néo-ponders. L’Etat a dû indemniser son cocontractant en raison de la nouvelle réglementation qu’il avait adopté et qui affectait l’exécution du contrat.

Le cocontractant est indemnisé de la perte résultant du contrat par la personne publique intégralement.

3)La théorie des sujétions imprévues

Cette théorie ne s’applique en pratique que pour les contrats administratifs portant sur la réalisation de travaux. CE 30 juillet 2003, commune de Lens. En vertu de cet arrêt les sujétions imprévues désignent les difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du contrat. Ces difficultés présentent un caractèreexceptionnel,imprévisibleet trouvent leurs causesendehorsdes parties au contrat. Ils pourront être indemnisés totalement s’ils ont rendu plus coûteuse la réalisation du contrat.

Section 3. Le contentieux du contrat

Le point de départ c’est qu’en principe le contrat est la chose des parties, d’une part, le contrat a un effet relatif. C’est-à-dire que son effet juridique et ses effets contraignants ne se déploient qu’entre les parties. D’autre part seules les parties au contrat peuvent en principe contester devant un juge l’existence et les conditions d’exécution du contrat. Si le contrat est la chose des parties cela voudrait donc dire qu’en principe les tiers ne sont pas concernés par le contrat et donc ne doivent pas interférer dans les relations contractuelles des parties. Les tiers doivent donc être exclus du contentieux du contrat. Ce raisonnement est-il possible pour le contrat administratif ? Non, pour deux raisons principales :

• Le contrat administratif a des effets très importants sur les tiers, par exemple quand une personne publique délègue un service public à un cocontractant cela a un impact très fort sur les usagers.

• Les personnes publiques sont soumises au principe de légalité, il ne faut donc pas que la liberté contractuelle soit un moyen pour les personnes publiques de s’affranchir du principe de légalité.

Ces deux raisons vont naturellement affecter la question du contentieux du contrat administratif. Compte tenu de ces deux raisons, il n’est pas possible d’exclure totalement les tiers du contentieux du contrat. Exclus, ils ne pourront pas faire valoir leurs droits alors qu’ils sont concernés par le contrat, et surtout exclus il n’y aura pas de recours juridictionnel.

Quelle place peuvent alors avoir les tiers ?

– Soit ils n’ont qu’un petit accès au juge, dans ce cas il y a un risque, un risque que l’administration profite de ses contrats pour échapper au juge.

– Soit les tiers vont pouvoir largement saisir le juge, dans cette hypothèse les tiers vont interférer trop largement dans les relations entre les parties, et il y a un risque élevé de remise en cause du contrat. C’est-à-dire que le juge intervenant plus, il y a plus de risque d’annulation du contrat. Or, cette remise en cause du contrat peut porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles et peut porter atteinte à la continuité du service public.

La tendance actuelle du droit administratif est de privilégier, les relations contractuelles, le juge administratif cherche à éviter de prononcer des nullités des contrats. Ensuite, la première branche, c’est un contentieux qui ne vise pas le contrat lui-même, mais qui vise des actes administratifs qui lui sont liés. La deuxième branche est le contentieux qui vise le contrat lui-même. Le REP est exclu en tant que principe.CE 24 décembre 1897, Le Bus, ce contentieux du contrat lui-même a deux caractéristiques, c’est d’abord un contentieux de pleine juridiction, ensuite, c’est un contentieux qui n’est ouvert qu’aux parties au contrat.

1. I)Le contentieux péri-contractuel : le contentieux des actes détachables du contrat

Comme le soulignent les professeurs Denvolé et Moderne, la formation du contrat administratif donne lieu à des opérations complexes. On parle d’opération complexe parce que la conclusion du contrat est précédée ou suivie d’autres actes. Ces actes qui accompagnent le contrat conditionnent sa validité, il peut par exemple s’agir d’autorisations de contracter, de décisions de mise en œuvre de la procédure du choix du cocontractant, ou encore de décisions d’approbation du contrat. Ces actes qui accompagnent ou conditionnent vont être considérés comme détachables du contrat et à ce titre pourront faire l’objet d’un REP,CE, 4 aout 1905, Martin. Longtemps cette jurisprudence a été la seule voie de droit ouverte aux tiers, à ce titre le contentieux des actes détachables a longtemps été le seul moyen de contrôler les relations contractuelles des personnes publiques. Grâce à la jurisprudence Martin, les tiers pouvaient tenter de mettre en cause les contrats de l’administration en contestant les actes qui en étaient le support juridique. Cette jurisprudence est très importante historiquement, mais cette importance est paradoxale, en effet pendant longtemps, le contentieux des actes détachables n’a eu que peu d’impact sur le contrat lui-même. L’annulation des actes détachables par le juge n’entrainait pas l’annulation du contrat lui-même en pratique. On constate qu’aujourd’hui au contraire le contentieux des actes détachables a beaucoup plus d’effets juridiques.

1. A)L’identification de l’acte détachable

Pour bien comprendre ce qu’est un acte détachable il faut revenir à la jurisprudence Martin, en l’espèce le juge va considérer une délibération d’une assemblée locale autorisant l’autorité publique à contracter est détachable du contrat. Avant l’arrêt Martin, le juge administratif se refusait à connaitre de tout acte lié au contrat. Dès qu’un acte était lié à la conclusion d’un contrat, le juge considérait l’acte comme contractuel et à ce titre seul le juge du contrat pouvait le connaitre. C’est ce qu’on a appelé la théorie du tout indivisible. L’acte détachable peut se définir comme un acte administratif unilatéral qu’il est possible d’isoler dans le cadre de la procédure de formation du contrat administratif, et dans le cadre de l’exécution du contrat administratif. En tant qu’acte administratif unilatéral cet acte détachable est attaquable devant le juge pour excès de pouvoir. Le juge interprète largement la notion d’acte détachable. Pour déterminer les actes détachables du contrat le juge tient principalement compte de deux éléments ;

• La place de l’acte dans le temps

• Le sens de l’acte

La conception extensive de l’acte détachable se traduit de deux façons, d’abord par le fait que le juge administratif a admis la détachabilité de très nombreux actes antérieurs à la signature du contrat. En ce domaine le juge fait preuve d’audace. Quasiment tous les actes qui interviennent dans le processus d’élaboration et de formation du contrat, sont des actes détachables du contrat. Il peut s’agir des délibérations autorisant la signature du contrat, ensuite il peut s’agir de tous les actes liés à la procédure de choix du cocontractant. La décision de conclure le contrat est très souvent implicite, la signature du contrat est un acte détachable, audace illustrée dans l’arrêtCE, 9 novembre 1934, Ch. Commerce de Tamatade. La conception extensive de l’acte détachable est révélée par le fait que le juge administratif admet la détachabilité d’actes postérieurs au contrat. Par exemple, la décision de la personne publique cocontractante d’autoriser la cession du contrat est un acte détachable,CE, sect. 24 avril 1964, société de livraison industrielle et commerciale. La résiliation elle-même est détachable,CE, sect. 9 sept. 1983, ville de Paris. Les actes détachables postérieurs au contrat on en général moins d’impact que les actes antérieurs, en effet les actes postérieurs à la signature ils ne remettent pas le contrat en cause.

1. B)La contestation de l’acte détachable

En tant qu’acte administratif unilatéral, l’acte détachable du contrat peut faire l’objet d’un REP, se posent alors deux questions, qui peut le faire et quel moyen peut-il invoquer ?

En pratique, le recours est largement ouvert, il est ouvert à n’importe quel tiers, mais il est aussi ouvert aux parties au contrat ce qui est plus original. Par exemple, CE, sect. 4 février 1955, ville de Saverne. En l’espèce le conseil d’Etat admet le recours du cocontractant contre l’acte détachable du contrat. En pratique on constate que le juge est plus tolérant pour les tiers que pour les parties au contrat. Certains tiers ne peuvent pas attaquer les actes détachables, cette exception concerne les concurrents évincés. C’est-à-dire ceux qui ont candidatés au contrat administratif, mais que la personne publique n’a pas choisie. Ils ne peuvent faire de REP, car ils disposent d’un recours particulier qui leur est propre, le recoursTropic. Il faut un intérêt à agir, et le juge l’interprète souplement, par exemple, le contribuable local pourra attaquer l’acte détachable du contrat conclu par la collectivité territoriale. Le juge est un peu plus exigent en ce qui concerne les recours pour excès de pouvoir engagés par des entreprises, par exemple pour les délégations de service public, seules les personnes qui ont manifesté en présentant leurs candidature l’intérêt qu’elles portaient au contrat, auront intérêt à attaquer un acte détachable du contrat. Le juge est en revanche plus exigent en ce qui concerne l’intérêt à agir contre les actes détachables postérieurs à la signature du contrat, la personne doit être lésée directement et personnellement.

Les moyens invocables sont les moyens de légalité qui concernent l’acte détachable lui-même (incompétence, vice de forme ou de procédure). Mais on note que le requérant peut aussi invoquer un moyen tiré de l’illégalité du contrat. L’acte détachable est affecté par l’illégalité du contrat.

1. C)L’annulation de l’acte détachable

L’hypothèse est que le juge de l’excès de pouvoir a constaté que l’acte détachable contesté était illégal. Il va donc en prononcer l’annulation. L’acte détachable n’a donc jamais existé. Le problème sera de savoir quelles sont les conséquences de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat.

Ce problème a été traité par le juge depuis des années, de façon générale on constate un mouvement de balancier, dans un premier temps, l’illégalité et l’annulation de l’acte détachable n’ont eu que très peu d’effets sur le contrat lui-même. Dans un second temps à partir des 90’s les conséquences de l’illégalité de l’annulation de l’acte détachable ont été beaucoup plus fortes, tellement fortes que cela potentiellement pouvait fragiliser les contrats conclus par les personnes publiques de manière trop importante. On pouvait considérer que l’annulation de l’acte détachable pouvait entrainer mécaniquement la nullité du contrat. Enfin, troisième période à partir des années 2000, le conseil d’Etat à partir de là va essayer de parvenir à une situation d’équilibre, l’effet de l’annulation de l’acte détachable est réel mais encadré et maitrisé par le juge.

Deux juges vont intervenir ;

• Le juge de l’excès de pouvoir saisi du recours contre l’acte détachable, il ne peut rien faire à l’égard du contrat, il n’a aucun pouvoir vis-à-vis du contrat.

• Le juge du contrat, c’est le juge de plain contentieux saisi par les parties, seul lui peut tirer les conséquences de l’annulation de l’acte détachable et prononcer la nullité du contrat.

1 er époque jurisprudence Martin 1990, pendant cette période l’annulation de l’acte détachable n’a qu’un effet légal platonique, l’acte détachable veut dire que cela n’a pas d’effet sur le contrat. Le contrat demeure la loi des parties et son exécution va demeurer malgré l’acte détachable. Il ne se passe donc rien à moins que le juge du contrat soit saisit par l’une des parties au contrat. Si le juge du contrat est saisit alors qu’il peut décider de tirer les conséquences de l’acte détachable annulé et donc dans ce cas il prononcera la nullité du contrat. Ce que l’on a constaté c’est que en pratique les parties ne saisissaient pas le juge du contrat car ils savaient que leur contrat était fragiliser du fait de l’acte détachable du coup ils se gardaient de ne pas saisir le juge pour ne pas subir les conséquences de l’annulation du contrat du fait détachable. Il existait alors un cloisonnement entre le juge pour excès de pouvoir jugeant l’acte détachable et le juge du contrat jugeant le juge du contrat, ce qui empêcher la jurisprudence Martin d’être efficace. Mais la jurisprudence Martin n’était pas inutile pour deux raison :

– le requérant qui a contester l’acte détachable était illégal, il peut en cas échéant être indemnisé

– Si l’acte détachable avait été annulé alors le juge du contrat savait que ce contrat était potentiellement illégal, il pouvait tenir compte de cette illégalité lorsqu’il était saisit par les partie au contrat pour n’importe quelle question.

La seconde période (90 à 2000) : elle est marquée par un renforcement par les effets de l’annulation de l’acte détachable. Ce renforcement est pour :

– Évolution du droit administratif lui-même, monte en exigence lié au principe de légalité du coup on accepte moins qu’une annulation d’un acte administratif en l’occurrence l’acte détachable n’ait aucun effet pratique.

– L’influence du droit européen : c’est le droit communautaire qui va inciter fortement à la remise en cause des contrats illégalement conçût, il va consolider la jurisprudence Martin. Ensuite la Cour euro des droit de l’homme, elle impose un recours jurisprudentiel or la jurisprudence Martin plus largement le contentieux des actes détachable n’offrait pas eu requérant un recours juridictionnel car l’annulation n’avait pas d’effet pratique.

Deux moyens vont être utilisés par le Conseil d’Etat pour renforcer l’efficacité de l’acte détachable :

• La nullité du contrat découlant de l’annulation de l’acte détachable est d’ordre public (arrêt du 1 oct. 1993 sté le Yacht club des Bornes les mimosas). Le juge doit poncer d’office la nullité du contrat dès lors qu’il est saisit, il est obligé de l’annuler. Quand les parties le saisissent pour n’importe quel litige contractuel et ces parties peuvent sortir sans contrat puis ce que le juge peut l’annuler. Dès lorsqu’il y a une annulation postérieur de l’acte détachable le juge du contrat doit tenir compte de l’annulation du contrat.

• 7 oct 1994 LOPEZ arrêt de section du Conseil d’Etat: en vertu de cet arrêt le juge de l’excès de pouvoir qui a annuler l’acte détachable peut enjoindre à l’admise saisir le juge du contrat. En l’espèce dans cet arrêt, on a eu une délibération du conseil municipale qui avait autorisé le maire à vendre une propriété a un employé municipal. Cette délibération du conseil municipal, acte détachable qui a été annulé par le juge pour Excès de Pouvoir. Le juge a enjoint a l’administration municipal, soit de remettre en cause le contrat soit saisir le juge du contrat pour qu’il tire les conséquences de ce détournement de pouvoir, sous peine d’amende, le juge peut donc avoir recourt a une astreinte lorsque l’administration ne respecte pas la décision du juge.

C’est l’absence de cloisonnement entre les deux juges qui va permettre l’efficacité. Le problème c’est que les contrats vont être fragilisés, avec ces jurisprudence les tiers peuvent trop facilement en cause un contrat conclut par l’administration, on est passé à pas d’efficacité à trop d’efficacité. Du coup le juge va chercher à tempérer cela, il s’agit de la dernier période, dans laquelle on se trouve.

L’idée général du Conseil d’Etat chercher une solution d’équilibre. le Conseil d’Etat va développer deux moyens pour permettre de limiter les effets de l’annulation de l’acte détachable :

• Le 1^er8 juin 2011 CE commune des DIVONNE les Bains: en l’espèce le Conseil d’Etat admet qu’un acte détachable puisse être régularisé par la Ppbc y compris de façon rétroactive. Cela veut dire que, le juge de l’acte détachable peut annuler l’acte détachable et dans ce cas-là l’administration peut corriger rétroactivement l’acte annulé, elle peut reprendre l’acte détachable mais dans des conditions légales. L’acte détachable n’est plus légal puis ce qu’un autre détachable a remplacé celui annulé. Cela dépend de la nature et de la gravité de l’acte détachable, par ex s’il s’agit d’un vice de forme ou de procédure qui concerne l’acte détachable alors l’administration pourra le régulariser.

• (à connaitre super bien) le Conseil d’Etat juge désormais qu’il n’existe aucune automaticité entre l’annulation de l’acte détachable et la nullité du contrat. Le juge administratif va maitriser les conséquences de l’illégalité de l’acte détachable. Toute annulation de l’acte détachable n’entraine pas forcément la nullité du contrat.10 décembre 2033 institution pour la Recherche et le Développement.Il n’ plus de cloisonnement entre les juges mais ce n’est pas parce qu’on annule l’acte détachable que l’on annule le contrat.

L’état du droit actuel est régit pas l’arrêt du Conseil d’Etat 21 fév 2011 sté OBHRYS (à connaitre celui-là). Dans l’hypothèse d’annulation de l’acte détachable le juge de l’acte détachable peut décider plusieurs choses, au nb de trois, dépendant de la nature de l’illégalité et de la gravité de l’acte détachable.

• Le juge va décider la poursuite de l’exécution du contrat, mais annule l’acte détachable. Il décide cela lorsqu’il estime que l’illégalité de l’acte détachable n’est pas assez grave pour entrainer la nullité du contrat. Le cas échéant, le juge peut simplement ordonner aux parties de régulariser l’acte détachable ainsi l’acte détachable redeviendra légale.

• Le juge peut décider d’enjoindre à la Ppbc partie au contrat de résilier le contrat, d’y mettre un terme pour l’avenir.Mais le juge peut prononcer un tel ordre que si cet ordre ne porte pas atteinte de façon excessif a l’intérêt général. Si la fin du contrat porte atteinte à l’intérêt général surtout à la continuité du service public alors le juge ne peut pas ordonner l’annulation.

• En présence d’une illégalité d’une particulière gravité, le juge peut ordonner aux parties à la résolution du contrat admi (disparition du contrat comme s’il n’avait jamais exister).Si le juge constate que les parties ne sont pas d’accord sur les modalités de cette résolution, alors il leurs ordonne de saisir le juge du contrat. Le juge du contrat déterminera l’annulation partielle ou totale du contrat.

1. II)le contentieux contractuel ; le contentieux du contrat lui-même.

C’est l’hypothèse où le recourt vise directement le contrat. En principe ce contentieux contractuel ne concerne que les parties au contrat mais par exception les tiers peuvent attaquer directement le contrat.

1. A)la contestation du contrat par les tiers.

Hypothèse exceptionnelle, il y trois cas ou les tiers peuvent attaquer le contrat.

1. l’admission exceptionnelle du RPE

Il y a deux cas exceptionnels possibles :

• Arrêt d’ass du 10 juillet 96 arrêt Cayzeele(à connaitre) ; en vertu de cette jurisprudence, le RPE est toujours possible a l’initiative d’un tiers intéressé lorsque ce recourt vise les clauses réglementaires du contrat. Une clause réglementaire du contrat, c’est une certaine clause du contrat dis réglementaires. Les clauses réglementaires sont les clauses du contrat qui contiennent des dispositions qui concernèrent directement les tiers, ce sont donc des clauses qui n’ont pas d’effet que entre les parties mais à l’extérieur aussi. On retrouve de telles clauses dans les contrats de service public dans le cas de délégation de service public. Dans ces contrats contienne des clauses relatives à l’organisation et fonctionnement du service public. Ces règles concernèrent directement les usagers, donc les affecte directement. Cela peut être par ex ; une clause qui décrit la consistance du service public, c’est-à-dire les prestations auxquels ils ont droit les usagers. Par ex : les horaires du service public, les clauses qui déterminent les tarifs du service public.

Cette jurisprudence a une portée large, la définition de la clause réglementaire implique qu’elle soit divisible donc attaquable par rapport au reste du contrat. Cela fait que en tout état de cause dès que la clause est dite réglementaire alors le juge écartera l’exception tiré de ce que le requérant serait insusceptible d’attaquer cette clause parce qu’elle est divisible du contrat.

• Le Conseil d’Etat a admis que certains contrats administratifs peuvent faire l’objet d’un Recour Pour Excès de pouvoir, ce sont les contrats de recrutement des agents public (30 oct. 98 LISIEUX). C’est la spécificité des contrats de recrutement qui a justifié la compétence du juge pour Excès de Pouvoir, cette solution n’a jamais été élargie pour les autres types de contrats. Pourquoi il a admis le Conseil d’Etat ?

Pour deux raisons : la particularité des contrats de recrutement, les agents non fonctionnaires sont dans des situations particulières. Ce contrat est moins contractuel que les autres contrats administratifs. Ils vont être dans des situations proches des fonctionnaires du coup comme ces administratifs sont comme des faux « contrats » alors le juge admet que l’on puisse attaquer. La seconde explication, c’est que l’annulation d’un contrat de recrutement soulève moins d’insécurité juridique qu’un autre contrat car les conséquences de cette annulation ne sont pas grave pour l’administration. Il n’est pas difficile pour l’administration pour trouver une nouvelle personne à celui ont le contrat a été annulé.

2. le recours des concurrents évincés du contrat : jurisprudence Tropic

Arrêt d’assemblé du conseil d’état du 16 juillet 2007 sté Tropic travaux signalisation(à connaitre) .Le Conseil d’Etat a mis en place un nouveau recourt juridictionnel. Cela permet à tous les concurrents évincer d’un contrat administratif de former une juridiction pour contester la validité du contrat ou de certaines clauses qui sont divisible, mais ce n’est pas un RPE, mais de plein contentieux. Le requérant peut demander parallèlement demander l’indemnisation de son préjudice qu’il aurait éventuellement subi.

Qui sont les requérants ?Celui qui a présenté une offre dans le cas d’appel d’offre par l’administration, c’est celui qui n’a pas été retenu. Aujourd’hui, cette situation a évoluée, le Conseil d’Etat a élargie la notion de concurrent évincé très présent dans l’avis du 11 avril 2012 GOULLE. Désormais par concurrent évincés, il faut comprendre tout requérant qui auraient pu intérêt à conclure le contrat alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, alors même qu’il n’aurait pas été admistratif, alors même qu’il aurait présenté une offre inapproprié ou inacceptable. le Conseil d’Etat a voulu donner un nouvel élan à cette jurisprudence, il cherche à en faire un recourt de droit commun des professionnels, pour éviter qu’ils aient a la clause détachable.

Il doit être réalisé dans un délai de deux mois.Le délai commence à partir de la publicité préalable avant la conclusion du contrat. Le concurrent évincé peut évoquer n’importe quel moyen pour contester le contrat. Cela peut être la manquement aux règles de procédure, de mise en publicité, ou de l’invalidité du contrat en lui-même. Si le concurrent évincé fat un recourt Tropic, le juge lui interdira de contester un acte détachable dès lors qu’il a déjà exercé ce recourt.

Lorsque le juge constate l’existence d’illégalité, il va en tirer des conséquences.Le juge Tropic a une large marge d’appréciation. La décision du juge dépend de la nature et la gravité de l’acte, il peut prendre 5 mesures :

–Il peut décider que le contrat soit suivit, même en présence d’illégalité

–Il peut prononcer la résiliation du contrat

–Il peut annuler, partiellement ou totalement le contrat.Mais le juge ne peut annuler que si l’annulation ne porte pas atteinte à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants de façon excessive.

–Le juge peut indemniser le requérant si celui-ci a été laisé.

– Il peut modifier le contenu même du contrat ce qui est une atteinte à la liberté contractuelle.

3. le Déféré préfectoral

Lorsque le préfet dans le cadre de la décentralisation conteste un acte de la CT, il va les déférer s’il juge les actes illégaux. A la fin des années 80 le Conseil d’Etat a admis que le préfet peut déférer un acte devant le juge (arrêt du 29 fév 1987 Commune grand Bourg de Marie Galante). Dans un arrêt du 26 juillet 1991, commune de sainte Marie, le Conseil d’Etat a considéré que ce déféré préfectoral est assimilable à un RPE, il a donc admis une exception en matière de RPE contractuel. L’arrêt du 23 déc 2011, Ministre de l’intérieur, il renverse l’arrêt Marie, désormais le déféré préfectoral formé contre un contrat est un recourt de pleine juridiction. Cette évolution permet l’accroissement des prérogatives du juge. Avant dans l’arrêt sainte Marie, le juge ne pouvait qu’annuler le contrat, désormais le juge peut faire la même chose que le recourt Tropic, il peut faire donc pleins de chose. Le juge saisit par le préfet peut décider, la poursuite du contrat, il peut résilier, prononcer l’annulation, modifier le contrat, la seule chose qui ne peut pas faire c’est indemniser.

L’arrêt de 2011, met en avant la priorité accordé par le Conseil d’Etat à la stabilité de relations contractuelles. Le déféré perd en efficacité avec ce revirement, avant c’était annulation mais là possible de poursuivre le contrat.

Remarque : le Conseil d’Etat a fait cela parce que les entreprises préféraient demander aux préfets d’attaquer le contrat, les tiers attaquaient indirectement le contrat, cela permettait aux tiers d’annuler le contrat. Mais c’est critiquable de diminuer l’efficacité du déféré préfectoral, car c’est la condition de contrôle de légalité que la constitution exige dans le cadre de la décentralisation. Dans l’arrêt Ministre de l’intérieur, en l’espèce le déféré était fondé parce que la Ppbc était incompétente pour signer le contrat, pourtant en l’espèce le Conseil d’Etat n’a pas directement annuler le contrat malgré une incompétence grave. Arrêt du 9 Mai 2012, syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude. Ce n’est pas un déféré ; contestation de la validité du contrat au motif que le contrat n’avait pas été transmis au préfet dans le cadre du déféré préfectoral. le Conseil d’Etat va dire que l’absence de transmission du contrat au préfet avant sa signature n’entraine pas nécessairement l’annulation du contrat, ni même son illégalité.

1. B)Le contentieux contre les parties : l’intervention du juge du contrat.

Un différend peut naitre entre les parties à tout moment, ce différent sera arbitré par le juge du contrat qui est un juge de manutention. Les parties peuvent poser au juge la question de la validité du contrat qui les lie. D’autre part les parties peuvent poser au juge la question de la validité d’une mesure prise dans la validité du contrat.

1. le contentieux de la validité du contrat

Dans ce cadre, l’une des parties invoque l’illégalité du contrat. Il y a deux types de contestation de la validité du contrat :

– Lorsqu’une des parties invoque directement l’illégalité du contrat

– lorsque l’une des parties conteste une mesure d’exécution du contrat en invoquant l’illégalité du contrat.

Ces deux types de contestations sont régler parl’arrêt d’Ass du Conseil d’Etat (super important) 28 déc 2009 commune de Bézier. S’agissant de la contestation directe du contrat : c’est rare dans la pratique. Cet arrêt a profondément modifier la rôle du juge du contrat, avant cet arrêt on parlait d’action en nullité du contrat et le juge n’avait qu’un pouvoir limité, parce qu’il se bornait à constater ou non l’illégalité ou la nullité du contrat. Avec cet arrêt, on ne parle plus d’action en nullité mais d’action en contestation de la validité du contrat, c’est un changement formel et de droit. le juge du contrat a une large appréciation du sort accordé au contrat, ils peut prendre une grande variétés de décisions, le juge du contrat va chercher à ne pas mettre fin au contrat, il a deux méthodes pour cela. D’une part, le juge va contrôler la possibilité pour les parties d’invoquer une irrégularité du contrat. Il assure ce contrôle sur le fondement de la loyauté des relations contractuelles. le Conseil d’Etat dit le requérant qui connaissait l’existence d’un vice affectant le contrat, il ne peut pas dénoncer ce vice pour obtenir la nullité du contrat. Le juge essaye de protéger le contrat en se reconnaissance des pouvoirs variés, le juge peut d’abord autoriser la poursuite du contrat malgré l’illégalité du contrat. Cela est possible dans deux cas : si la nature de la gravité et irrégularité n’est pas décisive, lorsque l’intérêt de la poursuite du contrat doit primer. Le juge du contrat peut ensuite ordonner la poursuite du contrat après que des mesures de régularisation aient été prisent. Le juge du contrat peut ordonner la résiliation du contrat, avant de poncer cette résiliation il doit mettre en balance deux chose ; la gravité de l’illégalité et d’autre part les conséquences de la résiliation pour l’interet général ; si elle porte atteinte a l’intérêt général alors on ne peut pas annuler. Le juge peut prononcer la résolution du contrat : résolution du contrat n’est possible que dans deux cas :

• Si le contenu du contrat est illicite ; par ex, le contrat porte sur une matière dans laquelle l’administration ne peut pas contracter comme en matière de police.

• existence d’un vice d’un particulière gravité , ce vis c’est notamment un vice de consentement de l’une des parties au contrat art 1109 DU cciv. Arrêt du 12 janvier 2011 MANOUKIAN en principe un manquement de règle de passation du contrat ne peuvent pas entrainer la résolution du contrat. Exception si le manquement est une particulière gravité, ou de circonstance particulière ou l’illégalité est très grave.

2^èmetype de contestation du contrat administratif : la contestation indirecte

La contestation indirecte est faite par l’une des parties à l’occasion d’un litige né lors de l’exécution du contrat. Ce type de contestation indirecte est plus fréquente que la contestation directe parce qu’elle est présente régulièrement lorsqu’il y a un contentieux né de l’exécution du contrat. Pour résoudre ce contentieux le juge peut être conduit à s’interroger sur la validité du contrat. C’est-à-dire que pour échapper à l’engagement de sa responsabilité contractuelle l’une des parties invoquent la responsabilité du contrat. Alors à nouveau c’est l’arrêt Commune de Bézier qui traite de la question. Le principe de base c’est lorsqu’une partie soumet au juge du contrat un litige lié à l’exécution du contrat, le juge doit en principe appliquer le contrat pour régler ce litige. Ce principe découle de l’exigence de loyauté des relations contractuelles. Ce principe et cette exigence de loyauté contractuelle vise à lutter contre une pratique qui était classique en matière de contrat administratif :

– Il n’était pas en pratique possible de voir l’une des parties invoquer le principe de légalité pour mettre en cause un contrat et cela alors même que la partie avait appliqué le contrat fidèlement pendant plusieurs années et alors même que cette partie connaissait l’illégalité pendant le contrat. Ce cas de figure était problématique donc pour lutter contre ça en principe le juge devra appliquer le contrat même s’il y a illégalité.

– Une exception à ce principe : le juge du contrat peut exceptionnellement écarter l’application du contrat pour résoudre un litige contractuel. Il le fera d’office si c’est nécessaire lorsqu’il constate une grave irrégularité du contrat.

2. Le contentieux des mesures d’exécution du contrat

Cette question-là est traitée par un autre arrêt de Commune de Bézier.

– Arrêt section, 21 mars 2011, Commune de Bézier (ne pas confondre avec l’autre arrêt de Commune de Bézier)

Historiquement le juge du contrat était incompétent pour apprécier la légalité des mesures prises par l’administration pour l’exécution du contrat. Ces mesures d’exécution du contrat pouvaient être une décision de résiliation ou de modification du contrat. Parce qu’il ne pouvait pas contrôler la légalité des mesures d’exécution alors le juge du contrat ne pouvait pas les annuler. La seule chose qu’il pouvait faire c’était d’indemniser le co contractant. Cette indemnisation était possible lorsque la législation avait commis une faute notamment lorsque la décision était illégale, ou alors l’indemnisation était possible en cas de modification ou résiliation fondée sur l’intérêt général. CE section, 15 juillet 1959, Société Alcool Vexim.

Ce principe avait quelques exceptions, parfois le juge du contrat pouvait annuler des mesures d’exécution prise par l’administration. Par exemple, le juge du contrat pouvait annuler la décision de l’administration de résilier un contrat de concession de service public. C’est parce que le juge considérait que les investissements du co contractant était tellement lourds qu’il devait pouvoir contester une résiliation et en obtenir l’annulation.

Autre exemple, les contrats conclus entre deux personnes publiques et ayant pour objet l’organisation du service public : dans ces cas-là, l’une des personnes publiques pouvaient attaquer la décision de résiliation de l’autre.

Cette jurisprudence historique était paradoxale car les parties au contrat avaient finalement moins de possibilité d’action que les tiers. En effet, les tiers peuvent attaquer les mesures d’exécution du contrat qui sont détachables du contrat notamment les décisions de résiliation du contrat. Ils pouvaient attaquer devant le juge de l’excès de pouvoir. Mais les co contractants pouvaient simplement être indemnisé mais ne pas obtenir l’annulation. C’était donc paradoxal et contestable. Cette jurisprudence du Conseil d’Etat était fondée sur l’idée qu’il fallait protéger les pouvoirs exorbitants de l’administration. Ces pouvoirs étaient fondés sur l’intérêt général, du coup autoriser le co contractant à contester ces actes auraient conduit à permettre au co contractant de contredire l’intérêt général c’est-à-dire ça lui permettrait de faire primer son intérêt individuel sur l’intérêt des usagers. En refusant le recours du co contractant, le juge du contrat cherchait à protéger la spécificité du contrat administratif c’est-à-dire les prérogatives exceptionnelles de la personne publique. Mais la conséquence de cela était que la situation des co contractants était trop fragile car il y avait une inégalité de juridiction pour qualifier ces mesures d’exécution du contrat à l’égard du co contractant.

Le Conseil d’état a donc fait évoluer sa jurisprudence par l’arrêt Commune de Bézier. Ce n’est pas un bouleversement complet du principe. En effet, le principe jurisprudentiel ne change pas, en principe lorsque le juge du contrat est saisit d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat il peut seulement rechercher si cette mesure est dans des conditions à ouvrir des droits à indemnités. Mais parallèlement, l’arrêt consacre une exception à ce principe car l’arrêt Commune de Bézier consacre une nouvelle action ouverte devant le juge du contrat : l’action en reprise des relations contractuelles. Elle permet au co contractant de demander au juge du contrat d’ordonner à l’administration la reprise du contrat lorsque l’administration avait décidé de résilier le contrat. C’est donc un nouveau recours juridictionnel qui est créé de manière prétorienne.

Les caractéristiques de cette nouvelle action :

– Qui peut engager cette action ? c’est le co contractant qui saisit le juge du contrat d’un recours de plein contentieux. Ce recours est justifié par la gravité des effets d’une mesure de résiliation du contrat à l’égard du co contractant

– Comment se fait cette action ? le co contractant a un délai de 2 mois pour engager ce recours à compter de la date où il a été informé de la mesure de résiliation. Lorsqu’il engage son recours devant le juge du contrat, le co contractant peut assortir son recours de 2 choses :

o Il peut demander une indemnisation née de la résiliation

o Il peut demander une suspension de l’exécution de la décision de résiliation du contrat. Si cette suspension est prononcée elle aura pour effet une reprise provisoire de l’exécution du contrat.

– Que peut faire le juge du contrat saisi d’une telle action ? le juge va apprécier la demande d’une telle action, il va vérifier que cette décision est entachée ou pas de vices relatifs à sa régularité ou à son bienfondé. Régularité = voir si la décision de l’administration est légale ou pas / bienfondé= voir si l’intérêt général était bien présent.

Si le juge constate l’existence de vice, une alternative va se proposer à lui

• 1^èrepossibilité : le juge du contrat va considérer que la gravité des vices n’est pas très grave. Dans ce cas ces vices ne sont susceptibles que d’ouvrir un droit à indemnisation pour le co contractant

• 2^èmepossibilité : lorsque le juge considère que l’illégalité commise est suffisante pour justifier une reprise du contrat. LE juge administratif du contrat va alors constater l’invalidité de la résiliation et obliger les parties à appliquer le contrat à partir de la date qu’il fixera. Le juge oblige les parties à renouer leur relation contractuelle. Le juge peut accorder au co contractant une indemnité pour couvrir le préjudice du co contractant du fait de la non-exécution du contrat. (non-exécution entre la résiliation et la date où le juge exige une réexécution).

Lorsqu’il prendra sa décision le juge du contrat doit tenir compte de 4 éléments :

• Gravité des vices donc de l’irrégularité

• Comportement du co contractant et de ses éventuels manquements à ses obligations contractuelles. Si l’administration a résilié le contrat en termes de sanction, le juge va vérifier le comportement du co contractant pour voir si la sanction était justifiée

• Les motifs de la résiliation du contrat

• Le juge du contrat va s’assurer que la reprise du contrat ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général. La résiliation du contrat ne doit pas non plus porter une atteinte excessive au droit du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendu possible par la résiliation contestée.

Le juge du contrat n’ordonnera pas la reprise des relations contractuelles lorsqu’il s’apercevra qu’un nouveau contrat a commencé

Portée du revirement de l’arrêt commune de Bézier est limitée car :

– L’exception ne concerne que la résiliation et pas les autres mesures d’exécution du contrat

– Formellement le juge du contrat ne peut toujours pas annuler les mesures de résiliation. Il peut seulement ordonner de reprendre les relations contractuelles.

Le Conseil d’Etat donne une précision sur cette de reprise des relations contractuelles

– Décision de 2011, société d’aménagement de … : dans cet arrêt le Conseil d’Etat précise que l’action en reprise des relations contractuelles est sans objet lorsque le contrat est arrivé à son terme.

3)Le contentieux contractuel d’urgence

C’est la question des référés en matière contractuelle. Il existe de façon générale deux procédures d’urgence en matière contractuelle, l’une est ancienne et classique, c’est le référé précontractuel ; l’autre est plus récente, c’est le référé contractuel. Ces procédures ne concernent pas tous les contrats mais elles concernent la plupart des contrats et les plus importants. Ensuite, ces deux procédures d’urgence trouvent directement leurs origines dans les directives adoptées par l’UE. Ces deux procédures d’urgence résultent de la transposition de la directive dite « recours » qui est appliquée en matière de marchés publics. L’ordonnance du 07 mai 2009 a réformé le référé pré contractuel pour améliorer sa qualité et a créé le référé contractuel.

1. Le référé pré contractuel

Ce référé est prévu par les articles L541-1 et suivants du Code de justice administrative.

Il permet à tous intéresser de saisir un juge unique avant la signature du contrat. Il peut le saisir en cas de manquement aux obligations de sécurité et de mise en concurrence. Obligations auxquelles est soumise la conclusion du contrat ;

Une fois que le référé précontractuel est engagé, le contrat ne pourra plus être signé jusqu’à la décision du juge. C’est une réforme apportée en 2009 pour mettre fin à une pratique contestable : la course à la signature. Ça voulait dire que les parties au contrat essayaient de signer au plus vite le contrat pour empêcher les tiers de faire un référé précontractuel parce qu’une fois que le contrat était signé le référé précontractuel ne pouvait plus être engagé.

– Qui peut engager ce référé ? Seules les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont en plus susceptibles d’être lésées par la violation des règles de procédure et de publicité peuvent faire un référé précontractuel. On constate que le Conseil d’Etat à garder strictement cette exigence : Arrêt Section, 03 octobre 2008, Smirgeomes.

Le préfet peut aussi faire un référé précontractuel lorsqu’il s’agit d’un contrat conclu par une CT ou par un établissement public local.

L’Etat par l’intermédiaire du préfet peut exercer un référé précontractuel pour les contrats conclus par les autres personnes publiques lorsque la commission européenne le lui demande. C’est l’hypothèse où la commission européenne estime qu’une violation grave des obligations de publicités et de mise en concurrence a été commise. Constatant cela, la commission demande à l’Etat de faire un référé précontractuel. C’est le cas des grands contrats qui concernent les entreprises françaises et européennes.

– Quand le recours peut-il être engagé ? ce recours peut être engagé qu’avant la signature du contrat. Une fois que le contrat est signé, le juge du référé précontractuel perd ses pouvoirs. Soit le contrat est signé avant le référé précontractuel alors le référé est irrecevable. Soit le recours a été engagé avant la signature du contrat mais le juge n’a pas statuer avant sa signature, dans ce cas-là, le juge ne pourra prononcer qu’un non-lieu à statuer. CE section, 03 novembre 1995, Société Stentoson communications

– Quels sont les moyens invocables par le requérant ? Le requérant ne peut simplement invoquer que la violation des règles de publicités et de mises en concurrence. Aucun autre argument n’est recevable.

– Quelles sont les prérogatives du juge ? d’abord le juge a 20 jours pour statuer, ce qui explique que l’administration essaye de conclure le contrat le plus vite possible. De façon générale, le juge du référé précontractuelle dispose de prérogatives variées et d’une marge d’appréciation importante. Le juge peut d’abord ordonner à l’administration de se conformer à ses obligations de mise en concurrence. Il peut en parallèle suspendre l’exécution de toutes décisions liées à la passation du contrat. Mais le juge ne prendre une telle décision qu’après avoir mis en balance tous les intérêts en présence. C’est-à-dire l’intérêt public, l’intérêt de l’administration, l’intérêt du co contractant et l’intérêt des tiers. Il ne prendre cette décision que si les conséquences négatives de sa décision sont inférieures aux avantages, donc que si les avantages l’emportent sur les inconvénients.

Si le juge constate des irrégularités, il peut annuler les décisions liées à la passation du contrat. Le juge peut enfin supprimer les closes ou prescriptions envisagées qui méconnaitraient les obligations de publicités ou de mise en concurrence.

1. Le référé contractuel

Il est récent puisqu’il date de 2009. Il est prévu par les articles L541-13 et suivants du code de justice administrative. Il a de façon général un rôle subsidiaire parce qu’il vise à compléter le référé précontractuelle mais ne vise pas à substituer à lui.

C’est la procédure qui permet à tout intéressés de saisir un juge unique après la signature du contrat et de la même façon le juge peut être saisit en cas de manquement aux obligations de publicités et de mises en concurrence.

– Qui peut engager le référé contractuel ? le principe est simple, ce sont les mêmes personnes que pour le référé précontractuel c’est-à-dire la personne qui avait intérêt à conclure le contrat et qui a été lésée par la violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Le préfet peut faire aussi un référé contractuel, en revanche là il n’y a pas la possibilité de la commission.

Ce référé connait une limite importante : le référé contractuel n’est pas ouvert aux personnes n’ayant pas engagé un référé précontractuel alors qu’elle n’en avait pas été empêchée. Lorsque vous pouvez faire un référé précontractuel mais que vous ne l’avez pas fait, vous ne pouvez plus faire un référé contractuel. CE, 19 janvier 2011, grand port maritime du Havre.

De la même façon le référé contractuel n’est pas non plus ouvert à la personne ayant exercé un référé pré contractuel. C’est-à-dire que le référé contractuel n’est pas une voie d’appel après l’échec d’un référé précontractuel.

Il y a cependant 2 exceptions :

– En vertu du code de justice administrative : lorsque la personne publique qui connaissait l’existence d’un référé précontractuel n’a pas attendu la décision du juge de signer le contrat ou lorsque la personne publique n’a pas respecté la décision du juge du référé précontractuel, alors le requérant peut enchainer un référé précontractuel et un référé contractuel.

Lorsque l’administration a signé le contrat parce qu’elle n’était pas au courant du référé précontractuel, dans ces cas-là le référé contractuel est impossible. Le juge estime qu’on ne peut pas reprocher à l’administration d’avoir violer un délai de suspension dont elle n’avait pas connaissance. Arrêt 30 septembre 2011, Commune Mazières ????

– Arrêt 10 novembre 2010 , Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer : exception jurisprudentielle, lorsque le tiers intéressé a formé un référé précontractuel parce qu’il ne savait pas que le contrat avait été signé alors il peut ensuite faire un référé contractuel

Le référé contractuel est ainsi plus rare que le référé précontractuel.

– Quand est-ce que le référé contractuel peut être engagé ? il peut être engagé dans les 31 jours suivant l’accomplissement des mesures de sécurité

– Que peut faire le juge du référé contractuel ? le juge peut suspendre l’exécution du contrat jusqu’à ce qu’il statut et il statuera dans un délai d’1 mois. Comme pour le référé précontractuel il ne peut suspendre que si les effets positifs de la suspension l’emportent sur les effets négatifs contenu des intérêts en présence.

Le juge peut d’abord prononcer la nullité du contrat, il prononcera la nullité d’abord lorsqu’aucune mesure de publicité n’a été prise. Le juge interprète strictement ce cas-là, il faut une absence de mesure de publicité et non pas un simple manquement aux règles de publicité

Le juge peut prononcer la nullité dans un autre cas de figure : lorsque la personne publique n’a pas respecté les délais légaux précédant la signature du contrat ou ben la personne publique n’ont pas respecté la suspension découlant d’un référé précontractuel. Dans ces deux cas là le juge peut annuler le contrat.

Cependant le juge ne pourra jamais prononcer la nullité du contrat lorsque cette nullité est contraire à une raison impérieuse d’intérêt général

Ensuite pour les autres irrégularités, le juge peut réduire la durée du contrat ou imposer une pénalité financière

Le référé contractuel et le recours pour . ?? ne sont pas identiques car le recours pour ?? a une portée plus large puisqu’il concerne tous les contrats administratifs et que tous les moyens peuvent être invoqués.

Revoir acte détachable et les recours pour les tiers, accentuer révision du I et II, les procédures d’urgence avec les référés sont moins importantes.

CHAPITRE 3 : LES ACTES D’ORIENTATIONS

De façon générale ce sont des actes adoptés par l’administration qui ne produisent pas d’effets juridiques contraignants, ils ne vont créer aucune norme juridique. Ils peuvent être adoptés unilatéralement ou de façon multilatérale. Ces actes d’orientations ne sont pas impératifs et participe à la « Soft Law » qui se développe de plus en plus aujourd’hui. Aujourd’hui on constate un développement du recours de ces actes d’orientation. Ce développement ne touche pas que le droit administratif c’est un phénomène universelle, on le trouve en droit national et en droit européen et international. Le développement de ces actes correspond à une vision moderne du pouvoir qui serait fondé sur l’incitation et la persuasion plutôt que sur l’obligation juridique.

Ces actes d’orientations sont des actes juridiques mais sont des actes sans porté juridique obligatoire. C’est ce qu’on appel en droit privé « les petites sources du droit » ; ça fait apparaitre un paradoxe : ces petites sources du droit même s’ils n’ont pas d’effet juridique obligatoire, ils influencent quand même le comportement de leur destinataire.

Section 1 : les actes d’orientations unilatéraux non décisoire

Iles actes unilatéraux incitatifs sont compliqués car il y a un très grand nombre dans les faits. Ces actes d’orientations naissent souvent de la pratique des autorités administratives. Normalement, en application du principe de légalité, toutes normes juridiques tirent sa validité d’une norme qui lui est supérieure. Le pouvoir de l’administration pour adopter un acte est un pouvoir légal c’est-à-dire que l’acte est adopté sur la base d’un texte juridique supérieur. Or dans le cas des actes d’orientations, ils n’ont pas besoin d’un fondement juridique particulier puisqu’ils ne sont pas normatifs. L’administration peut les faire à sa contenance.

Par ailleurs, bien que dépourvu de portée juridique, ces actes vont influencer le comportement des agents publics et des administrés.

Enfin, parfois un acte d’orientation cache en réalité un véritable acte administratif unilatéral. Il arrive en effet que le juge considère un acte d’orientation comme un AAU. Ces actes unilatéraux peuvent être divisés en deux catégories :

– Les actes interprétatifs : ce sont des actes de l’administration qui expriment une doctrine administrative c’est-à-dire des actes qui précisent comment l’administration conçoit la règle applicable et comment elle va l’appliquer. Ces actes sont avant tout internes à l’administration. Il s’agit pour le chef de service de préciser à ses agents les conditions dans lesquelles ils doivent appliquer les lois et règlements. Ces actes sont une sorte de « mode d’emplois »

– Les actes incitatifs : ce sont des actes qui sont davantage tournés vers les administrés, ils visent à encourager un certain type de comportement mais sans l’imposer juridiquement.

La distinction entre ces deux catégories d’actes est poreuse, les actes incitatifs ou interprétatifs sont très liés. Parce que les actes interprétatifs intéressent indirectement les usagers. Ceux-ci doivent connaitre, la manière dont l’administration applique ses pouvoirs. Ça explique que les actes interprétatifs soient publiés

1. Les actes interprétatifs

Ces actes interprétatifs visent à expliciter et clarifier les conditions de mises en œuvre et le sens des règles de droit.

Il y en a de deux types : les directives et les circulaires.

1. A)Les circulaires (administratives)

Ce sont ne principe des actes explicatifs qui sont adoptés par un chef de service, à destination de ses agents. Ce pourra être un ministre, ou un exécutif d’une collectivité territoriale. Un acte explicatif parce qu’avant tout une circulaire sert à rappeler le droit applicable. Mais attention, elle ne fait pas que cela, elle peut aussi éclairer le droit applicable et ainsi préciser les conditions d’application des règles de droit. Les circulaires sont aussi des actes interprétatifs du droit. En adoptant une circulaire le chef de service ne crée pas du droit mais interprète le droit existant. Théoriquement, une circulaire ne crée pas de règles juridiques contraignantes, elle se contente de rappeler et d’expliciter la règle de droit existante. La circulaire a une autorité pratique importante, en pratique, la circulaire est suivie par les agents. Cela s’explique assez aisément, elle est adoptée par le chef de service à destination de ses agents. Or ces agents sont soumis à un lien hiérarchique à l’égard de ce chef de service. Le chef de service a un pouvoir disciplinaire, sur les agents. Du coup, naturellement les agents vont avoir le réflexe de respecter la circulaire, et de fait, ce que l’on constate c’est que les agents plutôt qu’appliquer la loi ou le règlement, ils appliquent la circulaire qui le reprend et l’explicite. Ces circulaires ont une importance pratique considérable. La preuve de cette importance est que les circulaires sont publiées, les modalités de cette publication ont été précisées par un décret du 8 décembre 2008. Ce décret prévoit une publication des circulaires sous forme électronique.

Lorsqu’une circulaire n’est pas publiée sur internet, alors elle n’est pas applicable. Les agents ne pourront s’en prévaloir.

Le régime des circulaires :

Historiquement le régime des circulaires est fixé par l’arrêtCE, Ass. 29 janvier 1954, Institution N-D de Kreisker. Le conseil d’Etat va opposer les circulaires qui répondent à la définition précédemment donnée, et les circulaires réglementaires. Ces dernières sont de fausses circulaires, qui ne sont plus des actes interprétatifs, mais deviennent des actes créateurs de droits. C’est-à-dire que ce sont des circulaires qui créent des règles nouvelles juridiquement contraignantes. Ces fausses circulaires, sont assimilables à des actes administratifs unilatéraux. Ils sont attaquables devant le juge administratif, et ces circulaires sont invocables par les administrés. Les vraies circulaires quant à elles, ne pouvaient pas être attaquées devant le juge, puisqu’elles ne créaient pas de droit.CE, 10 juillet 1995, association Un Sisyphe, en l’espèce était en cause la circulaire du 20 septembre 1994, relative au principe de laïcité dans l’éducation nationale. Dans cette circulaire le ministre de l’éducation donnait son interprétation du principe de laïcité au bénéfice de ses agents. Cette circulaire demandait aux chefs d’établissements scolaire de modifier le règlement intérieur de l’établissement afin qu’ils soient compatibles avec le principe de laïcité. Le conseil d’Etat a jugé que cette circulaire était une vraie, purement interprétative, elle se borne à rappeler le principe de laïcité et à demander aux chefs d’établissement de modifier leur règlement intérieur.

La jurisprudence N-D de Kreisker, soulevait deux difficultés :

• Il était difficile de distinguer les vraies circulaires des circulaires réglementaires. Il est difficile de distinguer l’interprétation d’une règle existante, de la création d’une nouvelle règle. Lorsque l’interprétation est trop constructive, on quitte le domaine de l’interprétation pour atteindre celui de la création du droit.

• Avec l’application de cette jurisprudence le conseil d‘Etat ne pouvait pas contrôler les circulaires qui se bornaient à reprendre l’état du droit. Or se posait le problème de la reprise par une circulaire d’une règle de droit illégale. Du coup les agents appliqueraient une circulaire qui reprendrait une règle de droit illégale, mais comme elle n’était pas attaquable l’illégalité pouvait continuer.

Face à ces deux difficultés le conseil d’Etat a fait évoluer sa jurisprudence,CE, sect., 18 décembre 2002,Duvignères, désormais le conseil d’Etat distingue les vraies circulaires d’un côté et les circulaires impératives de l’autre. Le critère de la distinction c’est le caractère impératif. Les vraies circulaires sont donc celles non impératives. Elles sont de simples interprétation, de ce fait elles ne sont pas attaquables devant le juge ni invocables.

Au contraire, les fausses circulaires seront les circulaires impératives, obligatoires, peu important que cette circulaire impérative contienne ou pas des règles nouvelles. Il y a donc deux situations, c’est lorsque la circulaire impérative crée une règle nouvelle, dans ces cas-là la circulaire sera illégale, si cette règle nouvelle est entachée d’incompétence c’est-à-dire que l’autorité qui a adopté la circulaire n’était pas compétente pour créer la règle. Plus largement la circulaire sera illégale si la règle nouvelle st contraire aux exigences du principe de légalité. La deuxième situation, c’est lorsque la circulaire impérative se borne à reprendre le droit en vigueur sans ajouter quelque chose à ce droit en vigueur. Dans ce cas-là cette circulaire impérative sera illégale, lorsque l’interprétation qu’elle impose est contraire au sens et à la portée des dispositions législatives et règlementaires qu’elle entendait expliciter. Cette circulaire impérative sera aussi illégale lorsqu’elle va prescrire l’interprétation d’une règle, législative ou règlementaire elle-même illégale

En pratique, ce que l’on constate c’est que la grande majorité des annulations de circulaires impérative sont liées à l’incompétence de l’auteur de la circulaire. Comment le juge apprécie-t-il le critère de l’impérativité ?

Le juge prend d’abord en compte la dimension formelle de la circulaire, il regarde la lettre de la circulaire. C’est-à-dire qu’il regarde les termes employés et les tournures de phrases. Il regarde si ces termes, si ces tournures impliquent l’idée d’un ordre. Plus largement, il prend en compte l’esprit de la circulaire. Il regarde le domaine où elle a été adoptée et son contenu général.

1. B)Les directives (administratives)

Ces directives sont des textes adoptés par l’administration, dans les domaines où elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire un domaine où l’administration dispose d’une très grande marge d’appréciation dans l’application de la règle de droit. La directive va être un moyen pour l’administration de préciser les conditions dans lesquelles elle va appliquer cette règle de droit. Ainsi la directive sert à limiter les effets pervers, de la marge d’appréciation et du pouvoir discrétionnaire. Ces effets pervers sont en gros, le risque d’inégalité dans l’application de la règle, et surtout risque d’insécurité juridique. En pratique, les directives se rencontrent le plus souvent dans le domaine économique, elles précisent les conditions d’attribution des aides financières fournies par l’administration, et plus largement les conditions d’attributions de tous les avantages économiques. Néanmoins on retrouve des directives, dans d’autres domaines.

Par exemple, CE, 29 juillet 1994, en l’espèce c’était une directive du ministre de l’éducation qui précisait les conditions d’octroi des bourses nationales délivrées par les inspecteurs d’académie.

Autre exemple, CE, 3 mai 2004, en l’espèce c’était une directive adoptée par le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante. Cette directive, vise à guider les agents du fonds, lorsqu’ils traitent les demandes d’indemnisation présentées par les victimes.

Le statut juridique est fixé par un arrêt de section du11 décembre 1970, Crédit Foncier de France, pour le conseil d’Etat la directive est l’acte par lequel l’autorité administratif sans renoncer à son pouvoir d’appréciation ni édicter aucune condition nouvelle, entend fixer des orientations générales en vue de l’exercice de son pouvoir. Le juge administratif peut s’affranchir de la directive pour des considérations d’intérêt général ou en raison des particularités du dossier. Cela veut dire qu’en tout état de cause l’autorité administrative doit inscrire toute demande et examiner précisément la situation individuelle de l’administré. Ce régime est très ambigu :

– La directive n’a pas d’effet juridique contraignant. Elle ne fixe que des orientations générales, l’autorité administrative conserve son pouvoir d’appréciation et elle peut s’affranchir de la directive.

– Mais la directive a un effet contraignant sur l’autorité administrative, parce que celle-ci ne peut s’affranchir de la directive que dans deux hypothèses :

o Soit que l’intérêt général l’exige

o Soit que les spécificités du dossier l’exigent

Du coup en pratique, l’autorité administrative, applique en générale, la directive. Ce côté ambigu de la directive se retrouve dans son régime ; elle n’est pas attaquable devant le juge administratif. Elle a une portée réelle, la directive, contrairement à la circulaire, est invocable. L’administré peut invoquer une directive pour se la voir appliquée lorsqu’elle prévoit une situation qui correspond à sa propre situation.

L’autorité administrative peut fonder sa décision sur une directive, mais en contrepartie, l’administré qui conteste cette décision peut invoquer par voie d’exception l’illégalité de la directive appliquée.

1. Les actes incitatifs

Ce sont des recommandations qui peuvent être à portée individuelle ou générale. Elles encouragent les administrés à adopter un certain type de comportement, ils sont assimilables à des codes de bonne conduite. Mais ces recommandations encouragent un comportement sans l’imposer. Les administrés sont libres de suivre les préconisations ou pas. Ils sont libres en droit en tout cas. Pour savoir s‘il est face à un acte incitatif, le juge tient compte d’un critère traditionnel. Ce critère c’est celui de savoir si l’acte modifie ou non la situation juridique des administrés. Pour le savoir, le juge va tenir compte des textes légaux ou règlementaires qui prévoient le pouvoir d’orientation. La publicité va en faveur du caractère non incitatif mais plutôt obligatoire. Ces actes incitatifs peuvent être d’abord à portée générale ; CE, 16 janvier 2006, fédération de crédit mutuel Centre Est-Europe. En l’espèce étaient en cause les recommandations de la commission des clauses abusives.

Les recommandations, dans la pratique, modifient le comportement des professionnels et des consommateurs, alors même qu’elles n’ont pas d’effet juridiquement obligatoire.CE, 13 juillet 2007, société éditions Tissot.

Ex : CE, 27 avril 2011, association pour une formation médicale indépendante. Le conseil d’Etat va considérer que les recommandations de la haute autorité peuvent être attaquées en raison de ‘article R. 4127-32 du code de la santé publique.

Section 2. Les actes unilatéraux non-décisoires

Les conventions d’administration

Les conventions d’administration par certains aspects se rapprochent des contrats administratifs, car elles donnent naissance à des engagements réciproques entre plusieurs parties. Ce sont donc des manifestations de volonté. Ces conventions ne produisent ni droit, ni obligations à l’égard des parties. Elles contiennent des stipulations non impératives. Elles fixent aux parties des objectifs à atteindre, des orientations générales mais il n’y a aucune obligation juridique contractuelle. L’exemple typique, c’était les contrats de plan Etat-Région qui fixaient des objectifs à atteindre mais qui ne liaient ni l’Etat, ni les régions. Aujourd’hui ces conventions d’administration se développent dans de nombreux domaines, par exemple en matière de sécurité et de justice, par exemple aussi dans le domaine économique, ou encore dans le domaine environnemental. Par exemple, il y avait des contrats conclus entre l’Etat et des entreprises pour atteindre des objectifs environnementaux, mais des objectifs non contraignants. Il y a par exemple des contrats de rivière propre, ou encore des contrats de bruit.

Pourquoi recourt-on à ces conventions d’administration ?

• D’abord lorsqu’il n’est pas possible de conclure de contrat administratif ; la convention d’administration a alors une fonction substitutive par rapport au contrat administratif. Tel est notamment le cas en matière de police.

• Ensuite elle peut être conclue, parce que les parties veulent garder une certaine souplesse d’action. Cela vaut lorsque les parties veulent ‘engager sur une longue durée mais conserver une très large capacité d’action et d’appréciation. Par exemple ; l’Etat a conclu le 29 juillet 2010 un contrat d’objectif et de moyens avec Radio France jusqu’en 2014.

Il n’y a pas d’effets juridiques puisqu’il n’y a pas d’engagement juridique entre les parties. De même pour tout le droit relatif au contrat.

Titre – La responsabilité administrative

Elle peut être divisée en deux composantes :

• La première recouvre le régime de responsabilité de la puissance publique ou de l’administration. Il s’agit de responsabilité au sens classique du terme. Il existe de nombreux régimes juridiques de responsabilité qui peuvent être de régime légal ou jurisprudentiel. Le point commun de tous ces régimes-là c’est qu’il s’agit de régimes deréparation. La victime d’un dommage imputable à un comportement de l’administration va saisir le juge pour être indemnisée de ce préjudice. Ce comportement à l’origine du préjudice sera, soit fautif, responsabilité pour faute, soit il sera non fautif, et là ce sera la responsabilité sans faute. L’important c’est que dans les deux cas le fait générateur du dommage est imputable à une personne publique.

• La deuxième correspond à un phénomène tout à fait contemporain ; elle renvoie à des hypothèses où la responsabilité de la puissance publique est engagée alors même qu’aucun fait ou comportement peut lui être imputé. Ici il n’y a pas un comportement public à l’origine du dommage. Le dommage n’est pas imputable à un comportement de l’administration. Dans ce deuxième cas de figure on tend à quitter le domaine de la responsabilité pour entrer dans celui de la garantie. La puissance publique, l’administration, va réparer un préjudice dont elle n’est pas à l’origine. En général ce sera l’Etat qui indemnisera. L’idée générale c’est que l’administration indemnise un préjudice alors même que sa responsabilité n’est pas engagée. Dans ces cas-là on parlera de régime juridique d’indemnisation. Quand on parle de réparation cela implique l’idée de contrepartie, la personne publique qui est à l’origine d’un préjudice va le réparer. En revanche la notion d’indemnisation est plus neutre, elle renvoie à l’idée d’indemnisation.

Chapitre 2 – Les régimes de réparation

Ici, l’administration va réparer un préjudice n’est d’un fait qui lui est imputable. Comme le rappelait La Ferrière, «le propre de la souveraineté est de s’imposer à tous sans compensation» c’était un attribut de la puissance publique que de ne pas engager la responsabilité de l’Etat. Le point de départ c’était l’irresponsabilité des personnes publiques. D’une absence de responsabilité, on est passé à une très large responsabilité. Pour faute et sans faute, beaucoup plus facilement engagée. Le développement et la généralisation de la responsabilité administrative répondent à un besoin de justice et de solidarité. Ce développement trouve son origine dans la jurisprudence du conseil d’Etat. Le point de départ de cette évolution c’est l’arrêt Blanco TC, 8 février 1873, dans cet arrêt le TC avait posé le principe de la responsabilité de la puissance publique. Qui n’est ni générale, ni absolue et qui obéit à des règles spéciales et autonomes. Dans cette décision le tribunal des conflits avait aussi rappelé que les règles de la responsabilité administrative variaient suivant les besoins du service et suivant la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés. Cela explique la diversité des règles de la responsabilité administrative et leur caractère évolutif. Les besoins du service évoluent selon le service public en cause. Il existe encore aujourd’hui des cas d’irresponsabilité de la, puissance publique. Ces cas sont très rares et en voie de réduction ;CE, ass. 12 avril 2002, Papon. En l’espèce le Conseil d’Etat a abandonné l’irresponsabilité de l’Etat français du fait du comportement des autorités de Vichy.

D’autres cas d’irresponsabilité résultent de la jurisprudence (CE, société Couax, irresponsabilité de l’Eta du fait des opérations militaires) ou de la loi (Loi du 4 mars 2002, anti-perruche, cette loi avait exclu la réparation des préjudices liés à la naissance d’un enfant souffrant d’un handicap). Le législateur n’est pas entièrement libre de faire ce qu’il veut, le Conseil constitutionnel l’a dit dans une décision du 11 juin 2010, QPC Mme Viviane L. pour le conseil constitutionnel le législateur peut aménager pour un motif d’intérêt général les conditions de la responsabilité administrative et peut prévoir non seulement des limitations de responsabilité mais aussi des exclusions de responsabilité.

Section 1. La responsabilité pour faute

Il n’existe pas un seul régime de responsabilité puisqu’il existe des régimes spéciaux de responsabilité pour faute. Ces régimes spéciaux ce sont des régimes établis par un texte dans un domaine particulier. Le législateur est seul compétent pour établir ce type de régime.CE, ass. 16 déc. 1962, Association des forces motrices autonomes. Ces régimes spéciaux obéissent aux règles fixées par la loi qui les a instituées. En pratique, il est rare que le régime spécial soit moins avantageux pour la victime. La plupart du temps le régime spécial de responsabilité est un régime protecteur de la victime. Il en existe deux :

• Le régime de responsabilité des personnes publiques du fait des dommages occasionnés par des véhicules; ce régime est institué par une loi du 31 décembre 1957. La spécificité de ce régime est que la responsabilité des personnes publiques pour ce type de dommage est engagée devant le juge judiciaire conformément aux règles du droit civil. et la responsabilité de la personne publique se substitue à celle de l’agent qui conduisait le véhicule.

• Le régime de la responsabilité de l’Etat du fait des accidents scolaires; prévu par l’article L.211-4du code de l’éducation. Il concerne les dommages causés par les élèves ou les dommages causés aux élèves. La spécificité de ce régime est que l’enseignant ne sera pas poursuivi. En effet la responsabilité de l’Etat se substitue à celle des enseignants.

Parfois le contentieux de la responsabilité de l’administration se joue devant le juge judiciaire. Tel est notamment le cas dans le cadre de la responsabilité de l’administration du fait des SPIC où le juge judiciaire est compétent. De façon générale la théorie de la responsabilité administrative s’articule autour de plusieurs éléments. Seule la réunion de ces différents éléments permet l’engagement de la responsabilité des personnes publiques :

• La faute

• Le préjudice

• Le lien de causalité

• L’imputabilité

1. I)La faute

Trois questions se posent ; quels sont les comportements de l’administration qui sont constitutifs d’une faute ? Quel est l’impact que joue la gravité de la faute commise ? Comment se prouve la faute de l’administration ?

1. A)L’existence de la faute

Cela fait longtemps, depuis le 19^esiècle que l’on admet que les personnes morales, y compris de droit public, puissent commettre des fautes. Historiquement certains auteurs ont pu considérer que l’Etat ne pouvait pas commettre de faute. La responsabilité de l’Etat ne pouvait pas être fondée sur la faute, tout simplement parce que l’Etat n’était pas une personne mais une pure abstraction juridique. Il ne pouvait pas matériellement commettre de faute. Duguit : «je n’ai jamais diné avec une personne morale».

D’une façon générale la faute peut se définir comme le fait dommageable qui oblige l’administration à la réparation. On constate que la faute se définit par la fonction qu’elle joue, c’est-à-dire ouvrir un droit à réparation. On parle donc, à propos de la faute, de « notion fonctionnelle » c’est-à-dire une notion qui se définit par son but. Cela a une conséquence c’est que la définition de la faute est par nature indéterminée. On ne peut pas savoir à priori ce qu’est une faute, elle sera ce qu’en dira l’administration ou le juge en cas de demande d’indemnisation présentée par un individu. Concrètement de nombreux faits, ou comportements de l’administration peuvent être constitutifs d’une faute. De façon schématique on peut distinguer deux choses ;

– Les comportements ou actes illégaux

– Les mauvais comportements qui sans être illégaux créent un préjudice

Parfois on peut distinguer l’auteur de la faute, dans ces cas-là on parle de « faute de service de l’agent public ». Dans d’autres hypothèses on ne peut pas identifier le responsable individuellement, dans ces cas-là on parle de « faute de service » tout court. Ce peut être un défaut de surveillance, une inaction, une omission, un retard, une promesse non tenue, un défaut, ou une mauvaise information, ou encore une négligence ou une erreur de l’administration. Enfin, l’une des hypothèses essentielles de faute, c’est l’illégalité commise par l’administration. En effet, le conseil d‘Etat a jugé que toute illégalité commise par l’administration était constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’administrationCE, Sect. 26 janv. 1973, Briancourt. Mais attention, si toute illégalité est constitutive d’une faute, toute faute n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Du coup, par voie de conséquence, toute illégalité n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Ça ne le pourra que s’il y a un lien de causalité et l’imputabilité à la personne publique. Récemment le conseil d’Etat a admis que l’illégalité est fautive lorsqu’elle a été reconnue par le juge dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, lorsqu’au contraire l’illégalité a été reconnue par le juge dans le cadre d’un recours de plein contentieux alors l’illégalité ne sera pas forcément fautive,CE, avis du 12 nov. 2012, OFPRA. Le conseil d’Etat a dit ça, parce que le juge de plein contentieux apprécie la légalité d’un acte administratif à la date où il statue et non à la date où l’acte a été pris. Contrairement au REP, là le juge apprécie la légalité de l’acte au moment de son édiction. Il faut que l’acte soit devenu illégal au moment où le juge de plein contentieux a apprécié sa légalité. Dans cette hypothèse il y a illégalité mais l’autorité administrative n’a pas commis de faute. En effet au moment où l’autorité administrative a pris son acte cet acte était légal donc il n’y avait pas de faute. Inversement si l’acte était illégal dès sa date d’adoption, alors l’illégalité constatée par le juge de plein contentieux sera fautive.

1. B)La gravité

Toute faute n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Il est parfois nécessaire que la faute présente un degré de gravité suffisant. C’est ainsi que l’on va distinguer la faute simple de la faute lourde. Dans certains domaines de l’action administrative, on considère qu’une faute simple, c’est-à-dire une faute légère, ne suffit pas à engager la responsabilité de l’administration. On veut protéger l’administration puisqu’on considère qu’une simple erreur de sa part n’engagera pas sa responsabilité. Il faut qu’il y ait une méconnaissance particulièrement grave. Historiquement, on a réservé l’exigence de faute lourde aux activités administratives les plus difficiles. C’est-à-dire qu’elles pouvaient soit être difficiles parce que complexes d’un point de vue juridique, c’est par exemple, le cas historiquement du domaine fiscal. En matière fiscale le juge exigeait une faute lourde, parce qu’on considérait la matière fiscale comme une matière compliquée. Notamment par le fait que l’action de l’administration fiscale dépend de la coopération des contribuables ou des informations que les contribuables peuvent lui transmettre. D’un point de vue matériel, On considérait qu’en matière des activités matérielles de police, il faut une faute lourde pour engager la responsabilité des agents. En matière de médecine aussi, le juge considérait qu’en matière chirurgicale il fallait une faute lourde du chirurgien pour qu’elle soit engagée.

Ce que l’on constate aujourd’hui c’est que le juge administratif préfère la faute simple, l’évolution de la jurisprudence a été lente. La faute lourde servait à limiter l’engagement de la responsabilité elle devenait donc de moins en moins acceptable, à mesure que la situation de la victime devenait prioritaire. La tendance générale du droit administratif a été progressivement de privilégier l’intérêt de la victime sur celui de l’administration. En matière médicale, le Conseil d’Etat a abandonné la faute lourde, toute faute en matière médicale engage la responsabilité de l’administration quelle que soit la dangerosité, la complexité de l’interventionCE, Ass. 10 avril 1992, époux V. En matière de police, la faute simple s’est généralisée autant pour les opérations matérielles les plus délicate, en matière d’opération de police de secours en mer l’exigence est de faute simpleCE, sect. 13 mars 1998, M.Améon. De la même façon pour les opérations menées par les pompiers, dans le cadre de la lutte contre un incendie, le Conseil, d’Etat n’exige plus que la faute simple,CE, 29 avril 1998, Commune de Hannabbes. Enfin, en matière fiscale le Conseil d’Etat a généralisé la faute simple en matière d’engagement de la responsabilité en matière fiscale,CE, Sect. 21 mars 2011, Krupa.

1. C)La preuve de la faute

C’est à la victime qui cherche à engager la responsabilité de l’administration qu’il appartient de prouver la faute. Par exception à ce principe il arrive que la victime bénéficie d’un régime de présomption de faute de l’administration. Ce régime de présomption vise à protéger la victime en facilitant son indemnisation. Il va suffire à la victime de prouver que le fait générateur du dommage est imputable à l’administration pour que ce fait générateur soit présumé être une faute de l’administration. Ce type de présomption de faute joue dans deux domaines principaux, il joue en matière de travaux publics lorsque l’usager d’un ouvrage public est victime d’un dommage causé par cet ouvrage, il lui suffit de prouver que c’est bien cet ouvrage qui a été à l’origine de son préjudice. Une fois qu’il a prouvé ça, le juge considère que la faute de l’administration sera présumée. Il s’agit d’une présomption simple, l’administration pourra prouver qu’elle n’a commis aucune faute, dans la construction et l’entretien de cet ouvrage.

Le juge utilise des régimes de présomption en matière médicale dans deux cas :

• Le cas d’une intervention médicale, l’hypothèse c’est lorsqu’un geste médical qui est courant et bénin a des conséquences extrêmement graves pour le malade, des conséquences dommageables sans rapport avec l’état initial du patient, alors le juge va considérer qu’une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service médical a été commise.

• En matière d’information médicale,CE, sect. 5 janvier 2000, Tennelorsqu’un acte médical envisagé comporte des risques connus de décès ou d’invalidité le patient doit en être informé. En la matière le conseil d’Etat donne un régime de présomption de faute lorsque le malade déclare qu’il n’a pas été informé, et l’administration devra prouver qu’elle a bien prévenu le malade.

CE, 17 oct. 2012, Bussa, en l’espèce une femme avait accouché sous X et avait donc abandonné son enfant à la naissance. Par la suite, l’enfant avait été adoptée par un couple, 14 ans plus tard la mère biologique veut retrouver la trace de la fille, et obtient des renseignements auprès de l’administration qui lui permettent de retrouver sa fille et ses parents adoptifs. Or la loi interdit aux services de l’aide sociale à l’enfance de divulguer les informations. Le juge avait constaté qu’elle avait repris contact avec sa fille, elle s’était manifestée de manière insistante et répétée auprès de sa fille de son entourage, et en plus avait été voir la presse. Le Conseil d’Etat a considéré que la responsabilité du département est engagée en raison de la divulgation des informations. Pour cela il pose une présomption, le simple fait que la mère biologique ait pu recueillir des informations fait présumer une faute de l’administration de nature à engager sa responsabilité. Il s’agit d’une présomption irréfragable.

1. II)Le préjudice indemnisable

1. A)Les caractères du préjudice

Pour être indemnisé un préjudice doit exister. Il arrive que le requérant soit de mauvaise foi et invoque un préjudice qui n’existe pas. Par exemple ;CE, 28 avril 1978, Borras, la victime d’un accident demandé à l’administration de l’indemniser de son incapacité de travail. Sauf qu’en l’espèce le juge a constaté que le requérant ne travaillait pas et ne percevait donc aucun traitement. Du coup le préjudice n’existait pas.

Il arrive parfois qu’un préjudice ne soit pas indemnisable, le préjudice n’est pas indemnisable parce que la loi l’interdit, Cf. Loi anti-perruche.

Le préjudice doit avoir certaines caractéristiques : direct, certain et personnel. D’abord le préjudice doit être direct, c’est-à-dire qu’il découle directement du fait générateur imputable à l’administration.CE, 9, fev. 2011, Delasaux, en l’espèce le requérant était un professeur reconnu coupable d’atteinte sexuelle sur l’une de ses élèves, il a été condamné, mais comme ça a eu lieu dans l’enceinte de l’établissement, c’était la responsabilité de l’Etat. (..) La révocation même illégale était fondée du coup le requérant ne peut pas être indemnisé de l’illégalité de la décision prise par l’administration, puisque cette décision n’était pas à l’origine de son préjudice.

Certains préjudices futurs sont suffisamment certains pour être indemnisé. Le juge va se livrer à un calcul de probabilité, est-ce que le préjudice invoqué va probablement découlé de l’administration. Enfin le préjudice doit être personnel. Le préjudice doit être subi par la personne qui en demande l’indemnisation. A ce principe il faut quand même ajouter quelques précisions ;

• La personne qui subit un préjudice personnel n’est pas nécessairement la victime immédiate. En effet, le juge administratif accepte l’indemnisation du préjudice personnel subi par une victime par ricochet. En général, il s’agit du préjudice patrimonial qui va découler du dommage corporel, par exemple un décès ou une invalidité, ayant atteint la victime immédiate.

• Pour le conseil d’Etat, le droit à la réparation d’un dommage s’ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause. Si la victime du dommage décède avant d’avoir introduit son action en réparation, son droit à réparation va être transmis à ses héritiers CE ? sect. 29 mars 2000, APHP.

Le préjudice peut être matériel ou immatériel. Ce que l’on constate c’est que le juge administratif se montre de plus en plus généreux pour ce qui est de l’indemnisation des préjudices matériels.

En matière de responsabilité sans faute certains

1. B)La réparation intégrale du préjudice

Elle se fait normalement par équivalent, c’est donc une réparation pécuniaire, il arrive exceptionnellement que la réparation se fasse en nature. Cette réparation suppose d’évaluer le préjudice. Il faut distinguer selon que le dommage est causé au bien ou à la personne. Si le dommage est causé à des biens, le préjudice est évalué à la date où la cause du préjudice à pris fin, CE, 21 mars 1947, Cie Générale des eaux. Si le dommage est causé à la personne le domage va être évalué à la date où le juge fixe l’indemnité, CE, même date, Dame Veuve Aubry. L’évaluation est favorable aux victimes. Il arrive parfois que l’indemnisation prononcée par le juge soit évaluée forfaitairement, cela notamment pour les régimes spéciaux.

Le principe est que la réparation ne peut jamais dépasser le préjudice subi. Si la victime a déjà été indemnisée partiellement alors le juge va en tenir compte , il déduira de la réparation déjà reçue de la réparation qu’il compte accorder à la victime. Sinon, il y aura double réparation.

Le conseil d‘Etat a jugé que les victimes de déportation pendant l’occupation ne pouvait pas demander d’indemnisation à l’Etat pcq les mesures de rép spé avaient déjà été établie. CE, 16, fév. 2009, Hauffman.

III)Le lien de causalité

Pour que la responsabilité puisse être engagée, il faut qu’existe un lien de causalité entre la faute de l’administration et le préjudice subi par la victime. Il arrive parfois que ce lien de causalité soit rendu par la survenance de certains évènements. Par exemple en cas de force majeure.

1. A)L’exigence d’un lien de causalité

C’est le fait que l’on considère que la faute de l’administration est à l’origine du dommage. L’appréciation de ce lien de causalité n’est pas toujours facile ? Deux théories sont envisageables pour apprécier ce lien de causalité. La première est celle de l’équivalence des conditions : en vertu de cette théorie tous les évènements qui ont concouru à la survenance d’un dommage ont un rôle causal avec le préjudice. Cela veut dire que tous les faits dont on peut dire que sans eux le dommage ne se serait pas produit, sont considérés chacun d’entre eux comme la cause du dommage. Cette théorie est plutôt favorable aux victimes parce que finalement tout fait peut être considéré comme une cause du dommage. Si tout fait concoure de la même façon à la survenance d’un dommage, alors il est probable que plusieurs personnes soient à l’origine du dommage.

La théorie de la causalité adéquate : implique de déterminer un seul évènement qui sera considéré comme la cause déterminante, unique du dommage. Inversement, c’est une théorie qui est mise en œuvre par le juge parce que cela importe pour le juge de déterminer quel évènement parmi plusieurs doit être considéré comme la cause du dommage.

1. B)Les présomptions

Le lien de causalité n’est pas toujours facile à établir pour la victime du coup il arrive que le juge ou le législateur établisse des présomptions pour aider la victime. En effet dans certaines hypothèses le lien de causalité paraît probable mais il reste pour autant très difficile à prouver donc il n’est pas complètement certain. Dans ces circonstances-là, le juge ou le législateur peut établir une présomption pour renverser la charge de la preuve, finalement la victime sera dispensée d’apporter la preuve du lien de causalité et c’est à l’administration de prouver la cause étrangère à son comportement. Ces hypothèses de présomption de causalité sont assez rares et existent particulièrement dans le domaine médical.

Deux exemples ;

• Article L.1142-1 du code de la santé publique «les hôpitaux sont responsables des dommages résultant d’infection nosocomiales ceux-ci rapportant preuve d’une cause étrangère», en gros c’est un individu hospitalisé et quand il en ressort il est touché par une infection nosocomiale. Le législateur fait cela pour faciliter la tâche à la victime.

• CE, 9 mars 2007, Mme Schwartz ; le conseil d’Etat crée une présomption dans le domaine de la vaccination, plus précisément le juge dit qu’il peut exister un lien de causalité entre une vaccination contre l’hépatite B et le déclenchement d’une maladie (sclérose-en-plaque). Il doit exister un bref délai entre la vaccination et l’apparition des symptômes, la deuxième condition c’est la bonne santé initiale et l’absence chez la victime de tout antécédent relatif à cette maladie. Le conseil d’Etat fait preuve d’ouverture à l’égard de la victime. Mais ça ne vaut que dans certaines hypothèses où l’on peut juger probable que le lien de causalité existe.

Le juge administratif peut faire preuve de souplesse dans l’appréciation du lien de causalité et il s’appuie souvent sur sa propre conviction pour dire qu’il y a bien un lien de causalité en plus de la conception spécifique.

1. C)Les ruptures de la causalité

on va considérer que le lien de causalité entre la faute de l’administration et le dommage est rompu. Dans ces cas-là la responsabilité de l’administration ne va pas être engagée, ou elle le sera de façon limitée.

1. La force majeure

Elle se définit par trois éléments :

• · D’origine étrangère à l’administration et Etranger à la victime
• · Imprévisible
• · Irrésistible

De façon générale on constate que la force majeure est fréquemment invoquée par l’administration, mais rarement admise par le juge administratif. En général le juge administratif refuse la force majeure, parce qu’il considère que l’évènement n’était pas imprévisible. C’est la qualité d’imprévisibilité qui manque le plus souvent. Ce qui est favorable à la victime, puisque l’administration ne pourra pas se retrancher derrière la force majeure. Le conseil d‘Etat considère que les faits de l’Homme ne peuvent jamais constituer des cas de force majeure. La force majeure ne survient que d’un évènement d’origine naturelle, à la condition que cet évènement naturel n’ait pas pu être prévu par les personnes publiques. Pour constituer un cas de force majeure, un évènement naturel doit avoir été d’une violence exceptionnelle quasiment sans précédent. Si l’évènement s’est déjà produit dans le même lieu ou dans des circonstances comparables alors il n’y a pas de force majeure. Ex ; le conseil d’Etat a pu considérer qu’un séisme d’une violence exceptionnelle constituait un cas de force majeure,CE, sect. 21 avril 1944, Cie Française des câbles télégraphiques. De la même façon le juge a admis la force majeure dans l’hypothèse d’un cyclone d’une violence exceptionnelle,CE, 27 juillet 1988, Cie Marseillaise de Madagascar. De façon plus modeste des pluies d’orage peuvent constituer un cas de force majeure, lorsqu’elles sont d’une durée et d’une intensité tout à fait exceptionnelles,CE, 27 juin 1963, Calkus. Le caractère de force majeure d’un évènement naturel va dépendre du lieu où il s’est produit. Un cyclone ne sera pas forcément un cas de force majeure dans un lieu où les cyclones sont fréquents ou connus. La force majeure doit être prouvée par l’administration qui l’invoque pour défense, selon les circonstances de l’espèce, le cas de force majeure va exonérer l’administration de sa responsabilité de façon totale ou de façon partielle.

Il faut distinguer la force majeure du cas fortuit, même si ce n’est pas facile. La théorie du cas fortuit est aussi un cas de rupture du lien de causalité. Le cas fortuit ne joue qu’un rôle négligeable dans la jurisprudence administrative, c’est un évènement imprévisible, irrésistible, mais qui n’est pas extérieur à la personne publique mise en cause. Dans ce cas-là, il peut arriver exceptionnellement que le juge n’engage pas la responsabilité de l’administration.

2. Le fait de la victime

Lorsque la victime a contribué à la survenance du dommage qui l’a touchée, alors l’administration ne va pas voir sa responsabilité engagée. L’exonération est totale ou partielle. La responsabilité de l’administration sera exclue ou limitée à proportion du comportement de la victime. Une faute de la victime, soit une imprudence, ou un manquement de sa part, exonère l’administration de sa responsabilité.

Deux exemples ;

• Les promesses de l’administration ; CE, 2 octobre 2002, Nicolas, en l’espèce le requérant est un géologue qui travaille au musée du Louvre, il s’était vu promettre par un organisme administratif un recrutement. Du coup, M. Nicolas démissionne de son travail au Louvre, et il apparait que l’administration ne le recrute pas. Du coup il va chercher à engager la responsabilité de l’administration pour avoir manqué à sa promesse. Le Conseil d’Etat va juger que l’administration a certes commis une faute, mais le requérant a commis une imprudence en ne prenant pas en compte le risque que la promesse ne soit pas tenu. L’administration n’est responsable que de 50% des préjudices subis, correspondant au manquement à ses obligations. Tout dépend des faits de l’espèce.

• En matière d’illégalité fautive de l’administration ; précision de la jurisprudence qui dit que toute illégalité constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité, par l’arrêt du 30 janvier 2013, Michel : «la responsabilité de l’administration ne saurait être engagée pour la réparation des dommages qui ne trouvent pas leur cause dans cette illégalité mais découlent directement et exclusivement de la situation irrégulière dans laquelle la victime s’était elle-même placée.»

3. Le fait du tiers

A l’hypothèse d’une intervention fautive d’un tiers qui n’a donc aucun lien avec l’administration. Cette faute du tiers, a pu avoir une incidence sur le dommage, dans ce cas-là, l’administration sera exonérée totalement ou partiellement de sa responsabilité. A proportion de la propre responsabilité de ce tiers, CE, sect. 8 juillet 1957, commune de Rueil-Malmaison.CE, ass., 30 novembre 2000, Kechichian; une banque fait faillite, et les déposants de cette banque ont subi un préjudice du fait de cette faillite. Certains d’entre eux, vont engager un recours en responsabilité contre l’Etat, en effet, pour eux l’Etat a commis une faute dans l’exercice de sa mission de surveillance et de contrôle. Le conseil d’Etat va dire que la faillite de la banque a pour origine principale la fraude commise par les dirigeants. La faute commise par l’Etat dans la surveillance de la banque, la faute commise par l’Etat n’a contribué qu’à hauteur de 10% à la réalisation du préjudice subi par les déposants. Contrairement au droit privé, le droit administratif refuse le principe de la responsabilité solidaire des co-auteurs du dommage. En vertu de ce principe qui s’applique en droit privé, la victime peut attaquer n’importe quel des coauteurs et demander la réparation de l’intégralité de son préjudice. On ne peut engager la responsabilité de l’administration que pour ce qu’elle a elle-même causé. C’est négatif pour la victime, le fait du tiers peut jouer sans qu’il soit nécessaire que ce tiers soit quantifié, peu importe que l’on sache qui est ce tiers.

1. IV)L’imputabilité du préjudice

Il ne faut pas confondre avec le lien de causalité. L’imputabilité est le lien qui unit la faute, ou le fait générateur au dommage à la personne qui va en assumer la responsabilité. L’imputabilité permet de faire apparaitre la personne à laquelle on rattachera juridiquement la responsabilité du préjudice. Cela permet de savoir quel patrimoine va réparer le dommage. L’imputabilité concerne le patrimoine supportant la réparation. L’imputabilité a un très fort lien avec le lien de causalité. Il faut établir la cause (le lien de causalité) avant de pouvoir la rattacher à une personne publique en particulier (un patrimoine). Mais il arrive parfois que la causalité et l’imputabilité soient dissociées. Il arrive ainsi que l’auteur du dommage ne soit pas celui qui répare le dommage. C’est la personne morale de droit public qui est responsable des dommages causés par ses agents. Cette imputabilité à une personne publique est aussi un moyen de protéger la victime, parce que si l’on impute le dommage à la personne publique elle sera solvable. Ce qu’il faut savoir c’est que pour que la responsabilité d’une personne publique puisse être engagée il faut que la faute à l’origine du dommage lui soit imputable. La faute ne lui est pas imputable par exemple, lorsque la faute doit être imputée à une autre personne morale, CE, sect. 2 mai 2004, société Gennot, les actes de l’administration qui se limitent à assurer la mise en œuvre des actes communautaires n’engagent pas la responsabilité de l’administration. Même si ces actes causent un préjudice. Le problème principal est celui de l’hypothèse où la faute a été commise par un agent de la personne publique, dans cette hypothèse la plus fréquente, il faut se demander si la faute à l’origine du dommage est imputable à l’administration ou bien à son agent. Selon la réponse que l’on apporte à cette question le recours en responsabilité visera soit la personne publique, soit l’agent personne privée. Si le recours vise la personne publique il est devant le juge administratif, s’il vise l’agent alors c’est devant le juge judiciaire. En général le juge administratif impute à l’administration et non pas à l‘agent la faute commise, il le fait pour protéger les victimes. Le problème est que l’agent pourrait moins bien faire son travail pensant que l’administration est toujours responsable.

1. A)La distinction entre faute de service et faute personnelle

La distinction permet de distinguer la personne a qui le dommage est imputé, la distinction nait de l’arrêt TC, 1873, Pelletier, dans l’hypothèse d’une faute personnelle l’agent est responsable sur son patrimoine. Poursuivi devant le juge judiciaire. Pour la faute de service c’est l’inverse, la faute commise par l’agent est imputée à l’administration qui répare le préjudice en application du droit administratif devant le juge administratif.

La réponse à la question de savoir comment s’opère la distinction est indépendante des décisions rendues par le juge judicaire. Le fait que la faute commise à l’origine du préjudice soit une faute pénale, cela ne rend pas pour autant cette faute personnelle. Pour distinguer la faute personnelle et la faute de service il faut distinguer si la faute révèle l’homme ou la fonction qu’il exerce.

Laferrière : il y a faute de service « si l’acte dommageable est impersonnel, s’il révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur ». Il y a faute personnelle « s’il révèle l’homme avec sesfaiblesses, sespassions, sesimprudences» ; « si… la personnalité de l’agent se révèle par des fautes de droit commun, par un dol, alors la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction. » (TC, 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol).

La faute personnelle indique une intention de nuire ou présente une gravité particulière, en outre la faute personnelle révèle un manquement volontaire et inexcusable à des obligations d’ordre professionnel et déontologique. Deux éléments caractérisent la faute personnelle ;

– Psychologique : intention de nuire, manquement à des obligations

– Matériel : gravité particulière de la faute.

Les deux type de faute entretiennent des liens étroits entre elles, cela peut poser un problème pour la victime, elle n’est pas sûre de la personne à assigner et du juge compétent. Cela peut poser des problèmes également en terme d’égalité, mais aussi entre les agents. Pour éviter ce risque, le juge va trouver la solution du cumul de responsabilité donc cumul de faute.

1. B) Le cumul de responsabilité

1. Les hypothèses de cumul

Il existe deux hypothèses de cumul, la première, le cumul de responsabilité peut résulter d’un cumul de faute : C’est l’hypothèse de la jurisprudence Anguet, CE, 3 février 1911. Une faute personnelle et une faute de service, dans cette hypothèse l’individu peut saisir le juge administratif et attaquer l’administration. Parce que la personne publique va être considérée comme responsable de l’entier préjudice. Il n’y a qu’une seule faute, une faute personnelle mais elle n’est pas dénuée de tout lien avec le service, c’est-à-dire que la faute personnelle a été commise dans le service, ou à l’occasion du service, CE, 1918, Lemonnier. La faute personnelle qui a été commise par les moyens du service en dehors du service (Sadoudi).

Dans l’hypothèse où la faute personnelle n’est pas dénuée de tout lien avec le service, la victime peut se tourner contre l’administration et l’administration peut faire une action récursoire contre son agent. Le juge apprécie très largement l’existence d’un lien avec le service. C’est pour protéger la victime et protéger l’agent. En principe l’administration n’exerce pas d’action récursoire contre son agent. Il est très rare de voir une faute personnelle dépourvue de tout lien avec le service. CE, ass. 12 avril 2002, Papon.

Le problème est de savoir comment s’opèrera la répartition des sommes entre l’administration et son agent. Quand la victime a obtenu la réparation de sn préjudice par l’administration, elle peut effectuer un recours contre son agent, devant le juge administratif, l’administration exerce son action en vue d’obtenir la réparation du préjudice qu’elle a subi en indemnisant la victime.

Inversement il peut arriver que ce soit le fonctionnaire qui ait été condamné à indemniser la victime, dans ce cas, le fonctionnaire peut se retourner contre l’administration et lui demander de prendre en charge une partie de la condamnation. Cette possibilité est ouverte par la loi. Ici, le fonctionnaire exerce une action récursoire, le fonctionnaire verra sa part de responsabilité réduite à proportion de la responsabilité de l’administration.

Chapitre II La responsabilité sans faute

C une exception, un mécanisme subsidiaire qui permet en certaines circonstances la réparation d’un préjudice subi par un particulier dont la responsabilité pour faute n’aurait pas permis la réparation. C donc supplétif.

Ce type particulier estfondé sur la solidarité: le but est deréparer les conséquences d’une charge subie par un citoyen du fait des activités réalisées dans l’intérêt général(il s’agit donc d’un cas deresponsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques). La responsabilité de l’administration se trouve alors engagée, même si elledispose d’une action récursoirecontre une autre autorité administrative (ex : la commune)sicelle-ci estresponsable.La responsabilité sans faute estdégagéepar lajurisprudencea étéconsacréepar l’arrêt Carmes de 1895: il constitue lefondementde la responsabilité sans faute.

Fondement de la responsabilité sans fauteElle doit reposer sur deux éléments :

Création d’un risque anormal

Il peut s’agir de dommages causés en raison d’attroupements (manifestations qui entrainent des dommages réparables par l’administration alors même qu’elle n’a commis aucune faute), causés à des bénévoles… On considère plusieurscasdans lesquels il existe desrisques particuliers, que les personnes peuvent subir :

Dommages imputables à un risque du voisinage: les personnes publiques sont responsabilité desrisques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage. Consacrée par l’arrêt de 1919,Regnault Desroziers, relatif à l’explosion d’un dépôt de munitions. Lanotion de voisinageestétendue à tous les tiers.Aussi, ils comprennent lesdommages causés par les malades mentaux, ou lesdétenusplacés sous surveillance contrôlée. Cela s’applique également dans le cadre d’ouvrages ou d’installations exceptionnellement dangereuses; lejuge admretient rarement ce type de responsabilité afin delimiter les extensions trop importantes. Pour cela, la qualification de l’ouvrage exceptionnellement dangereux est stricte.

Dommages subis par les collaborateurs bénévoles: lorsqu’undommageestcausé,il n’estpas besoin de rechercher une faute de l’Administrationpour que la responsabilité soit engagée. Lescollaborateurs occasionnelsde l’Administration peuvent donc demander réparation desdommagessubis dans lecadre de leur mission → 1946, Commune de Saint-Priest-la Plaine(en l’espèce de l’aide donnée pour un feu d’artifice).

Dommages causés au tiers par les armes à feu de la police: un tiers victime d’un tir peut demanderréparationà l’Administrationmême sans faute de l’agent. Cela estjustifiépar l’utilisation d’armes, qui fait courir unrisqueimportant aux tiers (les pers visées ne sont pas admises)→arrêt Daramy 1949.

Dommages d’une extrême dangerosité provoqués par un acte médical: Il estnécessaired’une part quel’acte médicalsoit àl’originedudommage, d’autre part que ledommagesoit d’uneextrême gravité(CE, 1991, Bianchi). Lejugepeut prendre en compte l’évolution prévisible de l’état du patient(qui nécessitera un fauteuil roulant par exemple) afin de fixer l’indemnisation.

Rupture de l’égalité devant les charges publiques

L’anormalité d’une situationpeut entrainer deschargesplus importantes pour certainespersonnes, et ainsiouvrir droit à réparationen dehors de toute faute de l’administration. Certaines lois, ou conventions internationales peuvent en effet engendrer une rupture de l’égalité devant les charges publiques ; l’Administration pourra indemniser la victime selon les situations. Ce type de responsabilité est appliqué dans un certain nombre de cas :

Dommages causés par le refus d’employer des mesures d’OP pour faire exécuter un jugement. C’est ce qu’il ressort de l’arrêt Couitéas de 1923. Le préfet peut par ex refuser de faire exécuter une décision d’expulsion de locataires alors même que celle-ci a bien été décidée.

Dommages causés du fait de la loi:consacrépar l’arrêt La Fleurette en 1938. Il établit qu’il incombe à l’Administrationde supporter la charge crée dans un intérêt général,saufsi ellea elle-même exclu la réparation. Cette responsabilité est rarement admise car le préjudice atteint généralement un grand nombre de personne, ce quiretireaupréjudiceson caractère despécificiténécessaire à la demande de réparation.

Dommages causés du fait des conventions internationales :le Conseil d’Etat admet que la responsabilité de l’Etat puisse ê engagée sur le terrain de la rupture d’égalité devant les charges pub pour le préjudice né de conventions conclues par la Fr à ladouble conditionque ni elles ni le cas échéant les lois qui en ont autorisé la ratification ne puissent ê interprétées côexcluant une indemnité. C uneextensionde la jurispFleurette. Les conditions st donc très strictes et depuis 1966, seulement 2 arrêts ont fait droit à une demande indemnitaire sur ce fondement de responsabilité sans faute du fait d conventions internat. (Section 1976 Ministre d aff étrangères c/ Consorts Burgat et 2004 Almayrac).

Dommages causés par une décision ou une opération administrative: même si l’administration a mis en place des opérations régulières, et donc non fautive, elles peuvent avoir à réparer un préjudice. Cette solution (CE, 1963, Commune de Gavarni) s’appliqueplus généralement aux dommages de travaux publics.

Les caractéristiques de la responsabilité sans faute

Une responsabilité de plein droit

Comme la responsabilité de l’Administration peut être engagée en l’absence de toute faute, du seul préjudice causé par l’activité administrative, c’est ce qu’on appelle la responsabilité de plein droit. La victime n’aura donc à prouver son préjudice et le lien de causalité. C’est un régime extrêmement intéressant pour la victime. De plus, les causes d’exonération sont beaucoup pluslimitéespuisqu’il n’y a que lafaute de la victimeet laforce majeurequi sont exonératoires, et non le fait du tiers et le cas fortuit.

Une responsabilité d’ordre public

C’est-à-dire que lejugedoit le cas échéant, si effectivement la responsabilité de l’Administration peut être engagée, seplacer d’office sur ce terrain même si la victime n’a pas pensé à le faire.

Une création jurisprudentielle

Ce régime s’est considérablement développé depuis qu’elle a vu le jour en 1895Cames. Ce régime de responsabilitésans fauteconstitue une caractéristique très originale de la responsabilité de l’Administration parce queledroit privéne l’admet que dans les hypothèses prévues dans les textes, alors qu’en matièreadministrative, son régime estessentiellement jurisprudentiel. Il s’applique dans des hypothèses diverses et de + en + nombreuses :

La responsabilité fondée sur le risque

Dans cette hypothèse, la responsabilité est fondée sur lerisque de dommages que comportent certaines activitésde l’Administration et que la jurisprudence ou le législateur ont trouvé juste d’indemniser même en l’absence de faute de la part des personnes publiques. Pour faire un parallèle, la responsabilité des hôpitaux peut être engagée sans faute à l’égard de leurs usagers sur le fondement d’un risque exceptionnel causé par l’activité médicale.

Les risques courus par les collaborateurs de l’Administration

La jurisprudenceCamesa été inaugurée à propos descollaborateurs permanentsdu service public mais depuis cette jurisprudence s’est élargie à la législation sur les accidents du travail, sur les maladies professionnelles …

• Les collaborateurs occasionnels

Le Conseil d’État considère (CE, 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine) que les collaborateurs occasionnels des services publics bénéficient du régime favorable de la responsabilité adm sans faute (à la demande du maire, les habitants devaient tirer un feu d’artifice et ils ont été blessés). C’est une jurisprudence extrêmement importante et qui vas’élargir aux collaborateurs sollicités, auxcollaborateurs spontanés. S’agissant de ces derniers, le Conseil d’Etat Sect 25 septembre 1970 Commune de Batz-sur-Mer va reconnaître qu’il faut que lesecours soit justifié, que lacollaborationsoitapportée à un Service Public qui n’a pas besoin d’être organisé, et que lapersonnene doitpasavoir laqualité d’usager du Service Public.

• Les collaborateurs professionnels

Dans un arrêt de 1968 Ass, Dame Saulze, le Conseil d’État a reconnu que l’institutrice enceinte ayant contracté la rubéole pendant son service pouvait engager la responsabilité de l’État.

Les risques courus par les tiers

• Les choses, méthodes et situations dangereuses

Lorsque l’Administrationexpose des tiers à des risqueset dès lors que despréjudicesen résultent, elle devraréparerles préjudices causés par ces choses dangereuses.

Le Conseil d’Etat ainaugurésa jurisprudence à propos des explosifs et de l’explosion d’un entrepôt de bombes après la première guerre mondiale:CE 1919, Regnault-Desroziers.Cette jurisprudence a ététransposéeà l‘utilisation d’armes à feupar lapolice, la gendarmerie, lorsque cette utilisation va causer des préjudices à des personnes ou des biens qui n’étaient pas visés par l’opération (CE Ass 1949, Lecomte). En ce qui concerne les personnes visées par l’opération, c’est une responsabilité pour faute simple et non pas pour faute lourde.

Le Conseil d’Etat a égalementtransposéela jurisprudenceRegnault-Desroziersdans l’utilisation de méthodes dangereuses. Il s’agit ici de la mise en œuvre de méthodes libérales à l’encontre de personnes difficiles comme des mineurs délinquants, des malades mentaux… créant unrisque spécial pour les tiers. On est conscient que l’utilisation de ces méthodes peut causer des risques pour des tiers mais qu’elles sont prévues. le Conseil d’Etat ainauguréce régime de responsabilités’agissant de la méthode libérale de rééducationmise en œuvre à l’égard de mineur délinquant placé dans des établissements publics d’éducation surveillés semi-ouverts, ces méthodes présentant un risque pour les tiers habitant dans le voisinage.CE 3 février 1956, Thouzellier: dans cette affaire, un mineur dépendant de ces établissements avait commis des cambriolages. le Conseil d’Etat fait référence au risque de voisinage, mais il aabandonné ce risque un an plus tard, avec l’idée qu’il n’y a pas que nécessairement les voisins qui sont soumis à un risque du fait des moyens de communication.

Le Conseil d’Etat estallé plus loin,sa jurisprudence a évolué récemment puisque depuis 2005, il admet également la responsabilitésans faute s’agissant des dommages causés par les mineurs en danger, c’est à dire des mineurs en difficulté qui peuvent causer des dommages à des tiers (vol, agressions, incendies …) enécartant le fondement du risque (CE Sect 1^erfévrier 2006, MAIF). Il va se fonder sur lagarde, qui est la responsabilité d’organiser, de diriger, de contrôler la vie du mineur. On ne se fonde pas sur le risque car on n’est pas face à des mineurs dangereux et leur présence ne présente pas un risque pour les tiers. L’idée est que l’Administration à laquelle a été confiée la garde sera responsable de ce mineur à l’égard des tiers alors qu’elle-même n’a pas commis de faute (CE Sect 11 février 2005, GIE Axa Courtage) :il s’agissait d’incendies provoqués par des mineurs en difficulté qui avaient été confiés à l’Administration par le juge des enfants au titre de l’assistance éducative.

3 ans plus tard, vaétendrecettejurisprudences’agissant de mineurs confiés par leurs parents au service d’aide sociale à l’enfance du département. Il s’agit de mettre en cause ledépartementet non l’État →2008 Département des Côtes d’Armora utilisé lefondement de la garde. Désormais, le juge pourra utiliser les deux fondements (risque & garde).

En ce qui concerne les malades mentaux, il s’agit d’une vieille jurisprudence s’agissant desméthodes thérapeutiquessur les malades hébergés dans des hôpitaux psychiatriques, lorsque ces méthodes comportent unrisque spécial de dommage pour les tiers. le Conseil d’Etat (Sect 1967, Département de la Moselle) décide d’engager sans faute la responsabilitédu département responsable de l’établissement.

En ce qui concerne la transposition de cette jurisprudence pour les détenus, le Conseil d’Etat 1981, Theys exige qu’il n’y aitpas un trop long délai entre la permission de sortir et le préjudice, ce qui a pu prêter à contestation.

Les dommages accidentels des travaux publics

Le régime de la responsabilitévaries’agissant de dommages de travaux publicssi la personne concernée est un usager, un tiers, ou un participant.

• Pour l’usager, c un système de responsabilitépour fautemais avec uneprésomption de la faute.

• Le tiers, lui,peut engager la responsabilité de l’Administration même en l’absence de toute faute.

• Les participants (svt des ouvriers sur les chantiers), lesystème est – favorablecar c’est un système de responsabilitépour faute prouvéemais les indemnités au titre d’accident du travail sont souvent versées.

Pour la responsabilité de l’État du fait des attroupements (regroupe les attroupements, les rassemblements et les manifestations) le régime est législatif et prévu par l’article L2216-3 du Code général des collectivités territoriales : cette disposition prévoit la responsabilitéde plein droit de l’État, c’est à dire qui n’estpas conditionnée par une faute fondée sur le risque socialcausé par les attroupements violents. Il faut qu’ils soient consécutifs d’un délit ou d’un crime au sens pénal, pas seulement une bousculade, et que le dommage soit en lien direct avec le comportement d manifestants. L’État est responsabilité des dommages de toute nature causés aux personnes et aux biens, y compris les préjudices commerciaux, que ces préjudices soient causés par les manifestants ou par la police.L’État peutéventuellementse retourner contre la commune: ce sont principalement les maires des communes qui sont responsabilité du maintien de l’ordre, sauf dans les grandes villes, et c’est donc eux qui sont chargés de prendre des mesures de police suffisantes (action récursoire).

La responsabilité fondée sur le principe d’égalité devant les charges publiques

C’est un principe à valeur constitutionnelle puisqu’il est déclaré par la DDHC de 1789, à laquelle fait référence le préambule de la Constitution de 1958. Lefondementde ce principe est lié àl’idéeque lorsque desindividus supportent des charges particulières au nom de l’intérêt général, cela signifie qu’ilsont subi des dommages dans l’intérêt général,on doit alors leur verser uneindemnité pour rétablir cette égalité.Cette égalité est fondée également sur lesprincipes d’équitéetde solidarité sociale.

Nous sommes ici dans des hypothèses où les dommages n’ontpas un caractère accidentel. Lespréjudicessont laconséquencedecertaines mesuresmais lesconditionsde ce régime sont trèsstrictes, et de ce fait, la mise en œuvre de la responsabilité de l’Administration est rare.

Ledommagedoit d’abord être un dommagespécial (ne doit pas toucher l’ensemble de la collectivité).Ensuite,anormal, grave, il doit excéder les inconvénients de la vie en société.

• La responsabilité du fait des actes juridiques réguliers

L’idée derégularitélaisse entendre que pour lesactes juridiques légaux, il n’y a pas de faute de l’Administration, mais si cet acte cause un dommage, il est susceptible d’engager la responsabilité.

1. B) La responsabilité du fait des lois

Le Conseil d’Etat (Ass 14 janvier 1938, Société La Fleurette) accepte d’engager la responsabilité en raison d’uneloivotée par le parlement.Il s’agissait ici d’une loi interdisant d’utiliser d’autres produits que la crème naturelle ou des produits laitiers, ce qui avait causé un préjudice à cette société qui a demandé indemnisation de la part de l’État, car elle avait dû renoncer à son activité.La responsabilité est du fait dudommage causé par le législateur.Mais lamise en œuvre de ce régimen’a pas été souvent prononcée, il n’y a que 5 applications depuis 1938 du fait des conditions très strictes. En effet, il faut que le dommage soitspécialmais cette condition n’est pas souvent remplie car les lois posent des principes généraux. Jusqu’en 2005, on considérait que si la loi n’avait rien dit, lesilence du législateurdevait s’interpréter commeexcluant toute indemnisation. le Conseil d’Etata abandonnécette jurisprudence en 2005. Laresponsabilité du fait des loisest exclue lorsquela loi a pour raison d’être d’éviter un régime discriminatoirenotamment enmatière économiqueou si elle a pour but deprotéger un intérêt tout à fait général et prééminentcomme celui de l’économie nationale.

Dans cet arrêt le conseil d’Etat a jugé que le silence de la loi valait réparation, quel que soit le but de la loi et malgré le silence de la loi, le préjudice peut être réparé. Le conseil d’Etat a dû considérer la position du conseil constitutionnel. Si le juge administratif avait continué à interpréter le silence de la loi comme excluant la réparation alors il la rendait inconstitutionnelle car contraire à la volonté du conseil constitutionnel.

Concernant la question du préjudice anormal et spécial le conseil d’Etat a durci sa position, car ce préjudice signifie que le préjudice subi par la victime ne doit pas dépasser l’aléa normal lié à son activité. C’est-à-dire que pour savoir si le préjudice est anormal et spécial on doit mettre en parallèle d’un côté les effets dommageables de la loi et de l’autre les aléas inhérents à la situation de la victime. Cela va conduire le conseil d‘Etat à être plus strict sur le préjudice,CE, 1^erfév. 2012, Bizouerne, en l’espèce le requérant gère une pisciculture. Il se plaint parce que des oiseaux détruisent son exploitation, il va donc tenter d’engager la responsabilité de l’Etat sur le fondement de la loi, en l’espèce l’oiseau en question est protégé par la loi. La CAA l’avait indemnisé sur le fondement de la responsabilité du fait des lois et le conseil d’Etat va casser cette indemnisation car il considère que la cour d’appel n’a pas recherché si le préjudice subi par M. Bizouerne dépassait l’aléa inhérent à la gestion d’une pisciculture. En tout état de cause, le juge administratif n’indemnisera pas tout le préjudice mais que la part du préjudice qui dépasse l’aléa normal de l’exercice de la victime, CE, 9 mai 2012, Société Bobet Frères.

Le conseil d’Etat développé un nouveau cas de responsabilité sans faute du fait des lois, ce régime de responsabilité sans faute n’apparait pas lié à la rupture d’égalité devant les charges publiques, en conséquence il n’y a aucune obligation de préjudice anormal et spécial. Ce cas de figure découle de l’arrêtGardedieu d’assemblée du 8 fév. 2007, en l’espèce on avait un décret qui avait modifié le montant des cotisations versées par les chirurgiens-dentistes, M. Gardedieu ne veut pas payer les sommes que le décret lui demandait, il fait un recours devant le juge administratif, mais une loi valide le décret et contredit la décision du juge. Le législateur ignore la décision du juge et rétabli les cotisations. Il tente cette fois un recours en responsabilité contre l’Etat, ce recours en première instance ne marche pas parce que M. Gardedieu a invoqué la jurisprudence La Fleurette, mais ça n’est pas valable parce qu’il n’est pas seul concerné. Le conseil d’Etat va juger qu’une personne peut engager la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi contraire aux engagements internationaux de la France. L’Etat doit donc réparer le préjudice causé par les lois inconventionnelles. C’est nouveau parce que jusqu’à présent le conseil d’Etat refusait de raisonner comme ça. Il disait que lorsqu’une loi est inconventionnelle la victime ne peut qu’attaquer l’administration du fait de l’application de la loi par l’administration. Une loi inconventionnelle ne devait pas être appliquée par l’administration. Donc le conseil d’Etat est contraire à un traité alors on peut être indemnisé de ses effets, la loi attaquée par Gardedieu était contraire à la Convention EDH.

1^èreremarque :

Bien qu’on soit dans une responsabilité sans faute, on est très proche de la responsabilité pour faute. Ce qui crée le préjudice c’est la contrariété de la loi à une norme supérieure, on est dans la logique de l’arrêt Driancourt selon lequel toute illégalité est fautive. Ici on n’est pas dans un acte de l’administration, mais dans un acte du législateur et le conseil d’Etat considère que le législateur ne peut pas commettre de faute. La violation par la loi d’une convention internationale n’est pas une faute, mais il y aura quand même engagement de responsabilité sur le fondement de la jurisprudence Gardedieu.

Une précision, la jurisprudence Gardedieu a été partiellement élargie par le conseil d’Etat aux décisions de justice,CE, 18 juin 2008, Gestas, dans cette décision le conseil juge que la responsabilité de l’Etat est engagée en cas de décision juridictionnelle contraire au droit communautaire (pas la CEDH).

1. C) La responsabilité du fait des conventions internationales

Le conseil d’Etat a transposé la jurisprudence La fleurette en matière de conventions internationales, c’est un arrêtCE, 30 mars 1966, Cie Générale d’énergie radioélectrique, la responsabilité sans faute de l’Etat est engagée lorsque l’application d’un traité international crée un préjudice anormal et spécial. Ici c’est la même chose, il ne faut pas que le traité ou la loi qui le ratifie ait voulu interdire l’indemnisation. Exacte même règle que La fleurette. Dernier exemple,CE, 11 fev. 2011, Suzilawati, la requérante cherche à obtenir des indemnités de son employeur diplomate. Or, on ne peut rien faire contre lui en vertu de son immunité diplomatique, dont il bénéficie en vertu d’un traité international.

1. D) La responsabilité du fait d’une coutume internationale

La responsabilité du fait d’une coutume internationale, l’application d’une jurisprudence prolonge la responsabilité relative au traité. Le conseil d’Etat a jugé que la responsabilité sans faute de l’Etat était engagée du fait de l’application d’une coutume internationale.CE, sect. 14 oct. 2011, Om Hashem Saleh. La coutume internationale ne s’applique pas à la loi, cf.Aquarone.

1. E) La responsabilité du fait des difficultés d’accès aux bâtiments publics

CE, Ass., 22 oct. 2010, Mme Bleitrach, en l’espèce la loi de lutte contre le handicap impose l’accessibilité des lieux de travail aux handicapés. C’est pourquoi on met aux normes tous les bâtiments publics français. Cette loi prévoit un délai, fixé à 10 ans, la requérante Mme Bleitrach, est une avocate qui souffre d’un handicap moteur et est le plus souvent en fauteuil roulant. Elle travaille au sein de plusieurs tribunaux dont certains n’ont pas été mis aux normes de la loi. En l’espèce le conseil d’Etat va juger que l’absence d’aménagement permettant l’accès des personnes handicapées a causé un préjudice grave et spécial à la requérante et celle-ci doit en être indemnisé. Le délai n’est pas écoulé donc l’Etat n’a pas commis de faute, mais la requérante doit être indemnisée des conditions anormales et spéciales dans laquelle la requérante se trouvait.

III) La responsabilité pour risque

Renvoie à l’idée selon laquelle la personne qui crée des risques dont la réalisation cause des dommages, doit en être responsable. L’idée c’est que même sans commettre de faute, lorsqu’une personne publique expose les administrés à un danger elle devra indemniser le préjudice qui a découlé de ce danger. La responsabilité pour risque a plusieurs cas de figure :

• La responsabilité du fait des choses et des méthodes dangereuses;traditionnellement CE, 28 mars 1919, Reignault-desroziers, l’idée c’est lorsqu’une personne publique exploite ou entrepose des choses dangereuses à proximité de tiers en cas d’accident la personne publique sera responsable sur le fondement de la responsabilité sans faute. C’est dans l’hypothèse où l’administration expose l’administré à des risques anormaux. Responsabilité sans faute du fait de l’usage d’armes à feu, l’Etat peut voir sa responsabilité sans faute engagée, dans l’hypothèse où il est fait usage d’armes à feu compte-tenu du risque que fait encourir aux tiers ces armes. Ici, le préjudice doit être anormal et spécial, et cette jurisprudence sur les armes à feu ne vaut que pour les tiers.CE, Ass. 24 juin 1949, consorts Lecompte.

• La responsabilité sans faute du fait de l’usage de méthodes dangereuses ;terrain privilégié celui de l’utilisation par l’administration de méthodes libérales de rééducation. CE, sect. 3 fév. 1956, Thouzellier, en l’espèce c’est le problème des dommages causés par des délinquants placés dans des établissements d’éducation ouverts. Mais c’est un risque pour les voisins.

• La responsabilité pour les collaborateurs occasionnels de l’administration ;l’idée générale est que les personnes qui apportent ponctuellement leur aide à l’exécution du service public, vont bénéficier d’un régime de responsabilité sans faute lorsqu’ils subissent un dommage. Il faut un service public, et une collaboration effective de la victime au service public. Cette collaboration peut être demandée par l’administration, soit elle peut être à l’initiative du collaborateur, mais seulement en cas d’urgente nécessité.

• La responsabilité du fait des dommages accidentels de travaux publics ;c’est un cas de responsabilité sans faute en cas de dommage causé par un ouvrage public ou par un travail public. C’est un travail exécuté pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité générale. Ce sont aussi les travaux exécutés pour le compte de particuliers mais qui se rattachent à une mission de service public. Si ces travaux publics créent un dommage à un tiers alors ce tiers va bénéficier d’un régime de responsabilité sans faute.

• La responsabilité du fait des dommages causés par des personnes dont l’administration à la garde ;CE, 11 fév. 2005, GIE AXA courtage, ici c’est finalement une nouvelle manière qu’utilise le juge pour indemniser les dommages causés par les mineurs délinquants. A la charge d’offrir à un mineur délinquant un service d’éducation alors on considère que l’Etat ou la personne publique a la garde de ce mineur. Dès lors tous les dommages causés par ce mineur à un tiers engageront la responsabilité de la personne publique même en l’absence de faute. La seule condition est que le dommage causé soit imputable directement au régime de surveillance, choisi par la personne publique. Le conseil d’Etat a dégagé sa solution en s’inspirant de l’article 1384 du code civil.