Droit administratif : cours L2 semestre 2

Partie 2 : les finalités de l’action administrative

Le cours de droit administratif est divisé en deux parties :

  • la première partie de ce cours étudié en L2 semestre 2 (introduction au droit administratif, juridictions, sources du droit administratif …) est disponible sous ce lien :

Droit administratif : cours de L2 semestre 1

  • la seconde partie est étudiée ici et porte sur les finlaités de l’action administrative (service public, police administrative, contrat administratif)

Les missions administratives sont les missions d’intérêt général qui sont prises en charge soit directement par les personnes publiques, soit par des personnes privées placées sous le contrôle des personnes publiques. Ces activités administratives sont le cœur de l’action administrative, elles expliquent le caractère exorbitant du droit administratif, ces activités sont spécifiques et ne peuvent pas être comparées aux activités ordinaires prises en charge par les personnes privées. Ces activités sont originales par leur finalité, elles permettent la satisfaction d’un besoin collectif, considéré comme essentiel pour la collectivité. Et elles sont originales par leur régime juridique, puisqu’elles seront soumises à un régime de droit administratif. L’administration met en œuvre ces activités, d’abord par des actes juridiques, c’est-à-dire soit des décisions réglementaires à portée générale pour organiser l’activité, soit par des décisions individuelles qui vont permettre d’appliquer des règles générales à un cas particulier. Ensuite l’administration met en œuvre ces activités par des actes matériels. Ce sont ces actes matériels qui concrétisent les décisions juridiques de l’administration. Traditionnellement on a les activités de police et les activités de service public.

Il est difficile de distinguer police et service public, tout simplement parce que la police est très assimilable à une activité de service public. Simplement la police serait une activité de service public particulièrement atypique. Comme l’activité de police a ses propres particularités très marquées, elle doit être dissociée des autres missions de service public. La mission de police a pour but exclusif, la protection de l’ordre public. Elle a donc une dimension sécuritaire, qui explique les spécificités de son régime juridique.

En revanche les activités de service public, répondent à des besoins de solidarité. Donc les activités de service public visent la satisfaction des besoins particuliers des citoyens. Mais l’activité de police, en visant la protection de l’ordre public n’en satisfait pas moins un besoin des citoyens.

 

Voici le plan du cours de droti administratif L2 semestre 2 :

  • Chapitre 1 – Le service public
  • Section 1. La notion de service public
  • I)        L’identification des activités de service public
  • A)     L’identification textuelle
  • B)     L’identification jurisprudentielle
  • 1)      L’exigence d’une activité d’intérêt général
  • 2)      L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle
  • II)  La catégorisation
  • A)     La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial
  • 1.      L’origine de la distinction
  • 2.      Les conséquences de la distinction
  • 3.      L’exclusivité de la distinction
  • B)     Les critères de la distinction SPA/SPIC
  • 1)    Critère selon la nature des services
  • 2)      Les critères de distinction jurisprudentiels
  • Section 2. Le régime du service public
  • I)                    La création des activités de service public
  • A)     Les services publics obligatoires
  • 1)      Les services publics obligatoires au niveau national
  • 2)      Les services publics obligatoires au niveau local.
  • B)     Le service public facultatif
  • 1)      Les activités de service public, non économique.
  • 2)      Les activités de services publics de nature économique.
  • A)     La gestion directe.
  • B)     La gestion déléguée
  • 1)      Les formes de la délégation.
  • 2)      Le bénéficiaire de la délégation.
  • 3)      Les règles de fonctionnement des activités de service public.
  • A)     Les règles communes à tous les services publics.
  • 1)      Les lois de Rolland.
  • a.      Le principe de continuité des services publics.
  • B)     Le principe d’égalité
  • c)      Le principe de mutabilité du service public
  • 2)      Le principe de neutralité
  • B. Les règles différentielles
  • a)      Les règles de concurrence
  • 1.      Les règles de la concurrence
  • 2.      Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public
  • 3.      Les règles relatives à la situation des usagers
  • 4.      Les règles relatives au personnel
  • 5.      Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service
  • Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public
  • A)     La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne
  • B)     L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public
  • Chapitre 2 : La Police administrative
  • Section 1 : la notion de PA
  • I.              La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public
  • A.    La distinction entre PA et PJ
  • B.    La mise en œuvre de la distinction
  • II.            L’objet de l’activité de la PA : le contenu de l’ordre public
  • A.    La PA générale
  • B.    Les polices spéciales
  • A)    Le caractère unilatéral des mesures de police
  • II) La compétence en matière de police
  • A)    La pluralité des autorités de police compétentes
  • a)     Au niveau national
  • b)    Au niveau local
  • 1)     La compétence en matière de police spéciale
  • B)    La concurrence des autorités de police
  • 1)     La concurrence entre deux autorités de police générale
  • 2)     La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale
  • C)    L’exclusivité des compétences
  • III) L’exercice des compétences en matière de police administrative
  • A)    L’exercice obligatoire des pouvoirs de police
  • B)    L’exercice proportionné des pouvoirs de police
  • 1.     Les circonstances normales
  • 2.     Les circonstances exceptionnelles
  • Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration
  • Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux
  • Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)
  • I)              L’identification des actes administratifs unilatéraux
  • A)    Un acte décisoire
  • B)    Un acte administratif
  • C)    Un acte unilatéral
  • D)    Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique
  • II)             La diversité des actes administratifs unilatéraux
  • A)    La diversité en fonction de l’auteur de l’acte
  • B)    Diversité en fonction de la forme de l’acte
  • C)    Diversité en fonction du contenu de l’acte
  • Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral
  • I)              La formation de l’acte administratif unilatéral
  • A.    L’élaboration de l’acte administratif unilatéral
  • 2      La procédure
  • II)             L’exécution de l’acte administratif unilatéral.
  • A)    Le caractère exécutoire de l’acte
  • B)    L’exécution forcée
  • III)            La disparition de l’acte administratif unilatéral
  • A)     La disparition de l’acte du fait de l’administration
  • B) La disparition de l’acte administratif unilatéral du fait du juge
  • Chapitre 2 – Les contrats administratifs
  • Section 1. La notion de contrat administratif
  • I)              L’identification du contrat administratif
  • A)    Le caractère contractuel
  • L’identification des contrats Administratifs
  • A.    Le caractère contractuel
  • B. Le caractère administratif du Contrat.
  • Le caractère administratif en vertu des textes.
  • 2. Le caractère administratif en raison de la jurisprudence
  • III.            La diversité des contrats administratifs.
  • A)    Les marchés publics.
  • B)    Les délégations de services publiques
  • C)    Les autres contrats
  • Section 2. Le régime juridique du contrat administratif
  • I)              La formation du contrat administratif
  • A)    La liberté contractuelle des personnes publiques
  • B)    L’encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques
  • 1)     La compétence de la personne publique
  • 2)     Le contenu du contrat
  • 3)     La procédure de conclusion et le choix du cocontractant
  • II)             L’exécution du contrat administratif
  • A)    Le contrat administratif comme loi des parties
  • B)    Les prérogatives de la personne publique
  • C)    Les droits du cocontractant
  • Section 3. Le contentieux du contrat
  • I)              Le contentieux péri-contractuel : le contentieux des actes détachables du contrat
  • A)    L’identification de l’acte détachable
  • B)    La contestation de l’acte détachable
  • C)    L’annulation de l’acte détachable
  • II)              le contentieux contractuel ; le contentieux du contrat lui-même.
  • A)    la contestation du contrat par les tiers.
  • B)    Le contentieux contre les parties : l’intervention du juge du contrat.
  • 1)     Le contentieux contractuel d’urgence
  • A.    Le référé pré contractuel
  • B.    Le référé contractuel
  • CHAPITRE 3 : LES ACTES D’ORIENTATIONS
  • Section 1 : les actes d’orientations unilatéraux non décisoire
  • I.              Les actes interprétatifs
  • A)    Les circulaires (administratives)
  • B)    Les directives (administratives)
  • II.             Les actes incitatifs
  • Section 2. Les actes unilatéraux non-décisoires
  • Titre – La responsabilité administrative
  • Chapitre 2 –  Les régimes de réparation
  • Section 1. La responsabilité pour faute
  • I)              La faute
  • A)    L’existence de la faute
  • B)    La gravité
  • C)    La preuve de la faute
  • II)             Le préjudice indemnisable
  • A)    Les caractères du préjudice
  • B)    La réparation intégrale du préjudice
  • III)            Le lien de causalité
  • A)    L’exigence d’un lien de causalité
  • B)    Les présomptions
  • C)    Les ruptures de la causalité
  • IV)           L’imputabilité du préjudice
  • A)    La distinction entre faute de service et faute personnelle
  • Le cumul de responsabilité
  • Chapitre II La responsabilité sans faute
  • Fondement de la responsabilité sans faute
  • Les caractéristiques de la responsabilité sans faute
  • Une responsabilité de plein droit
  •             La responsabilité fondée sur le risque
  •             La responsabilité fondée sur le principe d’égalité devant les charges publiques
  • B) La responsabilité du fait des lois
  • C) La responsabilité du fait des conventions internationales
  • D) La responsabilité du fait d’une coutume internationale
  • E) La responsabilité du fait des difficultés d’accès aux bâtiments
  • III) La responsabilité pour risque

 

Chapitre 1 – Le service public

Comme le souligne le professeur Jacques Chevalier, la notion de service public relève à priori de l’évidence. C’est une constante à la fois dans le temps et dans l’espace, que certaines activités soient considérées comme particulièrement nécessaires à la communauté. De ce fait elles sont assurées par la communauté elle-même. Parce qu’elle se rapproche d’un mythe, la notion de service public est une notion floue parce qu’elle est chargée d’une signification philosophique et politique forte. A ce titre elle est susceptible de nombreuses interprétations.

Léon Duguit, créateur de l’ « école du service public » ; cette école a tenté de construire le droit administratif autour de la notion de service public. Cette école appréhendait l’Etat sous l’angle du service public. Pour Duguit l’Etat est un réseau de services publics. Le droit administratif était pour eux le droit du service public. C’est-à-dire que le service public est le fondement du droit administratif. Duguit et ses successeurs voient dans le service public la possibilité de légitimer le droit administratif. Le service public permet de justifier les pouvoirs exorbitants qu’a l’Etat. Qui dit mission de service public dit application des lois de service public. Ces lois sont notamment les lois de Rolland, c’est-à-dire les principes de continuitéd’égalité et de mutabilité. La notion de service public est importante pour identifier certaines notions essentielles qui vont bénéficier d’un régime de droit administratif. Pour identifier un acte ou un contrat administratif on retourne à la notion de service public.

Section 1. La notion de service public

Il y a parfois une confusion sur la notion de service public. C’est-à-dire que le terme, la notion de service public est employé dans un sens organique. Le service public sert à désigner les personnes publiques en charge d’une activité particulière. Ce raisonnement-là est un abus de langage, car le service public est une activité. La notion de service public doit être utilisée dans un sens matériel. C’est-à-dire un sens qui renvoie aux fins de l’action administrative. Pour donner une définition très générale au service public, il se définit comme la mission d’intérêt général d’assurer le contrôle des libertés publiques.

  1. I)L’identification des activités de service public

On reconnait une activité de service public :

  • Soit parce qu’un texte le dit, la loi.
  • Soit on le sait en utilisant les critères d’identification développés par le service public dans ce cas-là, l’identification est très incertaine
  1. A)L’identification textuelle

Il est des cas dans lesquels le législateur a lui-même voulu soit reconnaitre, soit exclure, l’existence d’un service public. Dans ces cas-là le juge est obligé de tenir compte du choix du législateur. Ce mouvement textuel s’est développé surtout depuis les années 80, de plus en plus de lois importantes prennent soin d’affirmer dans leurs préambules que l’activité qu’elles régissent est une activité de service public. Par exemple, l’enseignement supérieur, l’université est un service public, la loi du 10 aout 2007 le rappelle. De même façon, l’activité postale est une activité de service public, loi du 20 mai 2005, même chose pour les télécommunications, ou l’énergie. De la même façon le législateur a dit que l’activité de communication télévisuelle est du service public. Si c’est la loi qui le dit, le juge est contraint, mais si c’est un règlement, il n’est pas contraint.

  1. B)L’identification jurisprudentielle

Arrêt Section, Narcy du 28 juin 1963. Le conseil d’Etat a utilisé trois critères :

  • –          Il fallait une mission d’intérêt général
  • –          Il fallait que l’entité qui gère le service public dispose de prérogatives de puissance publique
  • –          Il fallait un contrôle exercé par l’administration sur le fonctionnement de l’activité

Ces trois critères étaient un peu flous, on ne savait pas si c’était des critères cumulatifs. En effet, il était sûr que le conseil d‘Etat une mission d’intérêt général, on se demandait si les deux autres critères n’étaient pas alternatifs. C’est-à-dire en gros, mission d’intérêt général et l’un des deux autres. Ce flou est désormais clarifié ; CE Section 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI). Cet arrêt clarifie la jurisprudence et ne prend que deux critères :

  • –          L’intérêt général
  • –          Le contrôle de l’administration
  • 1)      L’exigence d’une activité d’intérêt général

C’est la condition fondamentale de l’identification d’une mission de service public. C’est à la fois très simple et très incertain. Cette condition de la mission d’intérêt général est une condition insaisissable en effet les activités perçues comme d’intérêt général peuvent évoluer selon les circonstances de temps et de lieu. Parce que l’intérêt général a une dimension politique et sociale il est difficile à appréhender juridiquement. En fait tout découle de la conception que se font les gouvernants et les gouvernés de l’action publique. Dans une optique libérale les activités perçues comme d’intérêt général sont réduites. Au contraire dans une logique d’Etat providence, il y a une extension des activités perçues comme d’intérêt général. Les activités culturelles, les activités sociales sont perçues comme d’intérêt général. L’identification d’une mission d‘intérêt général ne se fait qu’au terme d’un raisonnement subjectif. A ce titre le professeur Truchet parlait à propos du service public de « label » ca correspondait à l’idée selon laquelle le choix de dire qu’une activité est d’intérêt général, est un choix arbitraire et discrétionnaire de la part des autorités publiques et du juge.  Du coup c’est en partie imprévisible.

Ex : La programmation d’un cinéma fait prévaloir les intérêts artistiques au lieu des intérêts commerciaux, le juge peut considérer que l’exploitation du cinéma répond à un besoin collectif de qualité de l’offre cinématographique.

  • —  L’exploitation d’un casino est-elle une mission de service public ? on peut dire que ça répond au besoin des joueurs, inversement on peut dire qu’exploiter un casino crée une dépendance et un risque de criminalité, on est dans ce cas très loin de l’intérêt général. La jurisprudence administrative a rendu des décisions très éloignées, dans certains cas, le Conseil d’Etat a pu considérer que l’exploitation d’un casino contribuait au développement touristique et économique d’une ville et pouvait donc être considéré comme une mission d’intérêt général.

Ce qui est sûr c’est que certaines activités sont par nature d’intérêt général, exemple de l’éducation. Le conseil d’Etat a pu utiliser l’expression par nature, c’est très rare quand même, parce que le juge prend en compte l’évolution de l’intérêt général. On doit considérer que l’intérêt général doit être suffisamment caractérisé. Car on pourrait considérer que certaines activités répondent à un besoin collectif. Une boulangerie ou un garagiste, cela répond à un besoin collectif. Pour autant, il n’est pas considéré comme suffisamment essentiel pour pouvoir être considéré comme d’intérêt général. Cela explique qu’il faille ajouter une deuxième condition

  • 2)      L’exigence d’une activité assurée par une personne publique ou sous son contrôle

En principe une activité assurée par une personne publique est présumée être d’intérêt général, et donc être un service public. Mais ce n’est qu’une simple présomption qu’il est possible de renverser. Il ne s’agit que d’une présomption parce que les interventions des personnes publiques et notamment de l’Etat ont débordées du champ de l’intérêt général. Notamment depuis la Seconde Guerre mondiale, l’Etat n’intervient que comme opérateur économique ordinaire. Inversement, si on a une activité gérée par une personne privée, elle est présumée ne pas être d’intérêt général et de service public. Historiquement, au début du droit administratif, la situation était simple, parce que les activités d’intérêt général et de service public relevaient en pratique de la seule compétence des personnes publiques. Mais cette situation a évolué à partir de la Première Guerre mondiale, et dans l’entre-deux guerre se sont multipliés les cas d’organismes de droit privé, gérant des services publics. Le conseil d’Etat en a pris acte dans sa décision CE Ass. 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection, il admet pour la première fois qu’une activité de service public peut être gérée par une personne privée. En tout état de cause il est nécessaire qu’il y ait un lien entre l’activité d’intérêt général et une personne publique. Si un tel lien n’existe pas alors, il n’y a pas de service public. En gros il y a deux situations envisageables. La première c’est lorsque la personne publique assure directement l’activité d’intérêt général, la deuxième c’est lorsque la personne publique assume indirectement l’activité d’intérêt général. Dans ces cas-là, la personne publique assume l’activité mais ne l’assure pas, c’est une personne privée qui le fait.

La deuxième situation est plus ambigüe. Ce qu’il faut savoir, c’est qu’il n’est pas nécessaire que la personne publique soit à l’origine de l’activité d’intérêt général. En principe, et dans la quasi-totalité des cas, c’est la personne publique qui est bien à l’origine du service public. Simplement la personne publique fait le choix de déléguer cette activité à une personne privée. Elle lui délègue soit par un contrat, dans ce cas il y a délégation de service public, soit par un acte unilatéral, c’est-à-dire par une investiture. Mais par exception, il arrive qu’une personne privée gère spontanément un service public. Cela correspond à la situation dans laquelle une personne publique choisit de transformer une activité privée existante, en une activité de service public. C’est l’hypothèse de l’arrêt CE Sect. 6 avril 2007,  Commune d’Aix-en-Provence. Ce dont il faut tenir compte c’est l’existence d’un contrôle de la personne publique sur la personne privée assurant l’activité. Pour qu’il y ait service public, il faut que la personne publique ait un droit de regard sur les modalités d’accomplissement du service. Ce critère du contrôle, il exige une analyse concrète des rapports entre la personne publique et la personne privée. Il faut regarder si la personne publique laisse toute latitude à la personne privée pour fixer les objectifs et les moyens du service. Il n’est plus nécessaire, s’il y a un contrôle, qu’il existe des prérogatives de puissance publique, jurisprudence APREI, il y aura en l’absence de prérogatives de puissance publique, service public, lorsque l’administration a voulu confier une mission de service public à la personne privée. Le juge regarde simplement les conditions de création, d’organisation et de fonctionnement du service. Il regarde les obligations imposées à la personne privée, et il regarde les mesures prises par la personne publique pour vérifier que les objectifs fixés sont atteints. Ex, Sect. 3 décembre 2010, association Jean Moins, la ville de Paris a confié pour mission à l’association de gérer le complexe sportif, mais a aussi pour mission d’encourager la pratique du sport, offrir des spectacles de qualités, et offrir un moyen de pratiquer le sport pour élèves, secondaires et universitaires. En plus la mairie de Paris finance l’association, mais en pratique le conseil d’Etat va constater que la ville de Paris n’a aucun droit de regard sur l’utilisation de l’argent par l’association Jean Moins. Arrêt 8 mars 1999, Ville de Paris, en l’espèce c’est une activité de restauration, la question était de savoir si un restaurant était de service public, mais le restaurant n’était pas contrôlé par la mairie, donc il n’y avait pas de contrôle par le service public.

  1. II)La catégorisation

Le service public n’est pas un service homogène, il existe deux types de services publics et cela depuis 1921.

  1. A)La distinction entre service public administratif, et service public industriel et commercial
  1. L’origine de la distinction

TC 22 janvier 1921, société commerciale de l’Ouest Africain, le fondement et l’explication de la décision du tribunal des conflits est que le droit administratif ne doit pas régir tous les services publics. L’application du droit administratif n’est justifiée que lorsque l’activité de service public en cause et particulière, si l’activité de service public en cause est similaire à celle qu’exercent couramment les personnes privées alors cette activité de service public ne justifie pas l’application d’un droit exorbitant de droit commun. Si le service public a un caractère industriel et commercial il doit être soumis pour l’essentiel aux règles du droit privé et cela parce que les activités privées équivalentes y sont elles-mêmes soumises. Il y a une double préoccupation du tribunal des conflits. La première c’est que le droit administratif pourrait avantager la personne qui gère l’activité de service public industriel et commercial. Comme il y a des personnes privées qui font la même chose, des concurrents, ce serait une violation du principe d’égalité que de donner un avantage à la personne gérant le sien. Il ne faut pas que le service public industriel et commercial soit protégé par rapport aux autres. Il ne faut pas non plus que l’application du droit administratif puisse entraver la personne gérant un service public industriel et commercial. La personne qui gère le service public industriel et commercial serait défavorisée ce qui risquerait de compromettre le bon fonctionnement du service public. Du coup le tribunal des conflits fait une distinction entre les services publics industriels et commerciaux qui n’ont pas d’équivalent et ceux qui en ont et qui doivent être banalisés. Par exemple, assurer des missions de police, d’éducation, alors qu’assurer l’exploitation d’un ferry est une activité économique.

  1. Les conséquences de la distinction

Lorsqu’il y a service public industriel et commercial il faut appliquer le droit privé. En conséquence de quoi, le juge compétent pour connaitre des litiges liés au fonctionnement d’un SPIC est le juge judiciaire.

Pour les SPA, c’est en principe l’application du droit administratif sous le contrôle du juge administratif.

Il est important de comprendre le paradoxe des SPIC, paradoxe parce que le SPIC est un service public, donc une mission d’intérêt général, dont le but est poursuivi par des moyens de droit commun. Le SPIC est en quelque sorte une œuvre altruiste, réalisée avec des moyens égoïstes.

  1. L’exclusivité de la distinction

Historiquement, a émergé une nouvelle catégorie de service public, la catégorie des services publics sociaux. Ils correspondaient aux activités sociales de loisirs, ex ; colonies de vacances, centres aérés, ou encore activités liés à la jeunesse. Dans sa décision Naliabo, le TC a créé la catégorie des services publics sociaux. En principe ils étaient soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire. Sauf si une particularité, mais en pratique les juges n’ont pas vraiment appliqué la jurisprudence Naliabo, du coup le tribunal des conflits a abandonné sa jurisprudence. Décision de 1983, Bambini.

  1. B)Les critères de la distinction SPA/SPIC

Parfois un texte peut directement qualifier un service public en cause ; SPA / SPIC. C’est un gage de sécurité, parce qu’on sait directement à quoi on a affaire. Mais les cas de classification par texte sont rares, ils se développent depuis les années 80, mais en pratique les cas où on dit que c’est un SPA ou un SPIC sont rares. Si c’est la loi qui le dit, le juge est lié. Par exemple, EDF GDF sont des SPIC de la même façon, le service public de l’eau dans la commune est un SPIC en vertu de la loi, de la même façon l’exploitation d’une piste de ski est un SPIC parfois les textes qualifient le service public indirectement, ce sont les cas où le texte ne qualifie pas le service lui-même mais l’organisme qui le gère. Ainsi ces textes peuvent qualifier les établissements d’établissement SPA où d’établissement SPIC. Parois les textes parlent non pas des établissements mais des organismes qui les gèrent, donc indirectement cela devrait être la marque que les services gérés par l’établissement doivent correspondre. Il n’y a pas de correspondance automatique entre l’établissement et la nature du service qui les gèrent.

1)    Critère selon la nature des services 

Il n’y a pas forcément d’équivalence entre la nature des établissements publics et la nature des services qu’ils gèrent, en raison de deux éléments :

  • –          Il existe des établissements publics à double visage, c’est-à-dire qu’un établissement public peut être qualifié de EPIC (établissement public industriel et commercial) mais assurer deux types de services publics. L’un industriel et commercial, l’autre administratif. C’est le cas de l’Office national des forêts (ONF) il est qualifié par décret ou par les textes d’établissement public industriel et commercial par la loi, néanmoins le tribunal des conflits a dit que l’ONF assurait des missions de service public de nature administrative. L’ONF d’un certain point de vue est comme une entreprise, c’est-à-dire qu’il vend du bois, 40% du bois vendu en France l’est par l’ONF il s’agit là d’activités de nature économique. Mais à côté de ça l’ONF assure une mission de prévention et de gestion des risques naturels ainsi qu’une mission de police forestière. Les agents de l’ONF peuvent verbaliser les personnes qui violeraient les règles relatives aux espaces forestiers. Du coup cette mission de police et cette mission de prévenir les risques naturels sont des missions de nature administrative, et non commerciales. L’état du droit à l’égard de ces établissements à double visage est le suivant ; toutes les activités d’un EPIC sont présumées être de nature industrielle et commerciale, mais par exception pourra être renversée lorsque l’on est en présence d’une mission purement régalienne. C’est-à-dire d’une mission de règlementation, de police ou de contrôle. C’est-à-dire des missions qui impliquent des prérogatives de puissance publique. Cet état du droit c’est la décision TC, 29 décembre 2004, Blanckeman.
  • –          Côté des établissements à double visage il existe des établissements publics à visage renversé dans ce cas, la nature de l’établissement public fixée par le texte est directement contraire à la nature de l’activité qu’il exerce. Par exemple, CE 4 juillet 1986, Berger, dans cet arrêt était en cause la question de l’activité des services publics assurés par le centre français du commerce extérieur. Ce centre était qualifié d’EPIC par le décret qui l’avait créé, pourtant le conseil d’Etat a considéré qu’il n’exerce qu’une mission administrative. En l’espèce, le centre français du commerce extérieur tirait toutes ces ressources de subventions Etatiques.

Pour conclure, les qualifications indirectes c’est-à-dire les qualifications des organismes gérants le service public sont insuffisantes pour connaitre la nature du service public en cause. Dans ces cas-là il  va falloir recourir au critère jurisprudentiel. Pour les établissements publics à visage renversé, le juge administratif ne peut pas le découvrir lorsque c’est la loi qui a qualifié l’établissement public. Lorsque la loi dit d’un établissement qu’il est EPIC le juge ne peut pas considérer que cet EPIC ne gère qu’un SPA.

  • 2)      Les critères de distinction jurisprudentiels

CE ass. 16 novembre 1956, union syndicale des industries aéronautiques, éclairé par les conclusions du commissaire du gouvernement. Le juge utilise la méthode du faisceau d’indices. Il utilise plusieurs critères dont aucun n’est déterminant à lui tout seul, il regarde l’ensemble des critères de façon globale pour ensuite qualifier le service public en cause. Le juge administratif tient compte de trois indices.

  • –          Le juge regarde l’objet du service public ; c’est-à-dire qu’il regarde matériellement si l‘activité de service fourni est identique à des services auxquels se livrent ou pourraient se livrer des entreprises privées. Le juge regarde si l’activité en cause est économique et commerciale et le juge regarde aussi si l’activité en cause n’est pas soustraite à l’initiative des entreprises privées. Constituent généralement des activités de nature administrative, les activités de nature régalienne, comme la défense, le maintien de l’ordre, la justice ou le recouvrement des impôts, par exemple. Constituent en revanche des activités de nature commerciale, les services publics industriels et commerciaux comme l’exploitation de parkings, l’exploitation de gares routières, ou encore l’exploitation d’un service de télésurveillance et de téléassistance.
  • –          Le juge regarde le mode de financement du service ; la question qui se pose au juge c’est de savoir si l’activité de service public est financée ou non par ses bénéficiaires. Parfois, les usagers du service public versent une redevance pour bénéficier du service public, dans ces cas-là on considère qu’ils payent un prix pour les prestations fournies, dès lors cette logique de prix est similaire à la logique des entreprises privées, du coup cela va dans le sens d’un SPIC. Inversement, si le service est financé par l’impôt alors cela va dans le sens d’un service public administratif. On regarde si l’usager du service public verse une rémunération ou pas. Si la prestation de service public est versée gratuitement ou quasi-gratuitement il y aura SPA. TC 15 janvier 1999, Le cachey.
  • –          Le juge va regarder le mode d’administration du service ; le juge regarde si le service public en cause fonctionne comme une entreprise. Il regarde si la gestion du service est assurée selon les règles du droit privé, par exemple, le juge regarde les règles de comptabilité, si le service public est géré selon les règles de la comptabilité privée cela va alors dans le sens du SPIC. En revanche s’il y a comptabilité publique cela va dans le sens du SPA. Autre exemple, le juge regarde si la personne qui gère le service public se réfère aux usages du commerce dans les relations qui le lient avec les usagers, s’il y a ainsi une telle référence aux usages du commerce alors cela va dans le sens d’un SPIC. Le juge regarde aussi, si le service public fonctionne grâce à des prérogatives de puissance publique, le cas échéant, il y a SPA. Enfin, le juge regarde s’il existe des obligations spécifiques pour la gestion du service public. S’il existe des obligations spécifiques auxquelles ne sont pas soumises les entreprises privées alors cela va plutôt dans le sens d’un SPA.

L’analyse de ces trois indices n’est pas dépourvue de subjectivité. Le juge a une grande marge d’appréciation. Cette subjectivité est source d’insécurité juridique. D’une part on n’est jamais véritablement sûr du résultat. Le juge articule les critères comme il le souhaite et peut décider de privilégier l’un sur l’autre ponctuellement. Donc la méthode du juge n’est pas très fiable. D’autre part, cette méthode du juge conduit à un paradoxe, une même activité selon ses procédés de gestion pourra être qualifiée de SPIC ou de SPA. Par exemple exploiter une piscine cela peut être parfois un SPA, CE 14 juin 1963, époux Hébert, ou ça peut être un SPIC CE 23 juin 1972 société La plage de la forêt. Deuxième exemple, gérer un camping, parfois ça peut être qualifié de SPA et parfois de SPIC.

Une activité qui poursuit un but banal très commun peut fonctionner et peut être organisée selon des règles spécifiques. Du coup cette activité sera, malgré son caractère banal, un SPA. Inversement, une activité peut fonctionner selon des règles d’intérêt général, et malgré cela elle sera un SPIC.

Section 2. Le régime du service public

Qualifier une activité de service public n’a que peu de conséquences juridiques en nombre, mais ces conséquences juridiques sont essentielles. Une fois qu’une activité est une activité de service public alors elle est soumise au respect des lois de Rolland c’est-à-dire aux grands principes de fonctionnement des services publics. Egalité, continuité, et mutabilité. Ensuite, qualifier un service public de SPA ou de SPIC est fondamental, parce que c’est cela qui permet d’identifier le droit applicable et le juge compétent ; juge administratif ou juge judiciaire. Le régime du service public n’est pas uniforme. Il y a un tronc commun, c’est le cœur du service public, ce sont les lois du service public. Il y a ensuite des règles différentes selon la nature du service public en cause, selon que c’est un SPA ou un SPIC le régime juridique variera.

  1. I)La création des activités de service public

Il faut déjà distinguer les services publics obligatoires, et les services publics facultatifs. Les premiers sont ceux qui doivent être créés nécessairement. Les seconds sont ceux qui dépendent de la volonté des personnes publiques.

  1. A)Les services publics obligatoires
  • 1)      Les services publics obligatoires au niveau national

La question ici est de savoir si la constitution française impose à l’Etat la création et la mise en œuvre de certaines missions de service public. Du point de vue des textes il n’y a pas grands chose dans la Constitution, on peut simplement mentionner l’alinéa 13 du préambule de la Constitution de 1946, cet alinéa dispose que : «  L’organisation de l’enseignement public gratuit et laïc à tous les degrés est un devoir de l’Etat. » ce qui voudrait dire qu’un Etat sans service public de l’éducation nationale n’est pas possible. Du point de vue de la jurisprudence constitutionnelle il n’y a à nouveau pas grand-chose, le Conseil constitutionnel a considéré que les principes et règles de valeur constitutionnelle peuvent imposer la nécessité de certains services publics. Décision du 26 juin 1986. Simplement le conseil n’a jamais donné de liste, et n’a jamais dans aucune décision, dit d’un service public qu’il était nécessaire d’un point de vue constitutionnel. Ce qu’on peut dire ici, c’est qu’on peut considérer que certains services publics de nature régalienne doivent nécessairement exister et doivent être nécessairement gérés par l’Etat. Ce sont les missions de défense, de police, ou de justice notamment.

  • 2)      Les services publics obligatoires au niveau local.

Les collectivités territoriales, sont souvent tenues de créer et d’exploiter certains services publics, elles y sont tenues en vertu de la loi, on parle donc là de service public obligatoire car les collectivités territoriales sont libre d’organiser le fonctionnement du service mais elles sont en tout état de cause de le créer et de l’assurer. La plupart de ces obligations sont prévues dans les lois de décentralisations qui transfert les missions de services publics aux collectivités territoriales. Si on prend les communes ; elles sont obligées d’assurer les services publics des pompes funèbres (transport des défunts). Les services publics, de ramassage des déchets ménagers, c’est un service public local obligatoire en vertu de la loi. Autre ex : le service public contre la lutte contre les incendies, les communes sont obligés de créer des sapeurs pompier, si elle est trop petite elle doit participer financièrement à la création de ce corpos dans le département. L’entretien et la mise en place des écoles primaire relève de la compétence obligatoire des communes.

Pour les départements deux exemples :

  • –          Elles sont tenues par la loi de créer et d’organiser un service public de transport scolaire.

–          De la même façon, les départements sont tenus de créer des services publics comme la conservation des archives ou de l’ouverture des bibliothèques de prêt.

Pour la région, elles sont tenues d’organiser un service public de transport ferroviaire d’intérêt général, pour cela elles s’entendront avec la SNCF.

Elles sont tenues de mettre en place un service public de formation professionnel.

  1. B)Le service public facultatif

Lorsque la prise en charge de l’activité n’est pas précisée par la loi ou par la Constitution, les personnes publiques sont libres de les créer. Cette liberté est encadrée par un principe juridique, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie, c’est un PGD qui interdit sauf exception à personnes publiques, de prendre en charge des services publics d’ordre économique. Le principe à une valeur supra décrétale et infra législatif, cet encadrement ne pèse alors que sur le pouvoir réglementaire national ou locale. Le législateur est libre de créer des services publics car il n’est pas soumis à ce principe. Au niveau national cela s’impose au PR ou au 1er ministre, au nouveau locale, les CT. L’arrêt d’Assemblée du 19 mai 2006, ordre des avocats au barreau de Paris. Cet arrêt porte le principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Pour comprendre cet arrêt il faut distinguer les activités économique et les activités non économie.

  • 1)      Les activités de service public, non économique.

Ces activités de nature non économique ne sont pas soumises au principe la liberté du commerce et de l’industrie de ce fait leur création est libre. Le Conseil d’Etat, en donne une définition « ce sont les activités nécessaires à la réalisation des missions de services publics, dont les personnes publiques sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ». Ce qui est sûr, c’est que ces activités non économiques ne recouvrent pas tous les services publics. On peut le déduire dans un arrêt du 3 mars 2006, département de la Corrèze ou le Conseil d’Etat a contrôlé la légalité de la création d’un service public au regard de la liberté du commerce et de l’industrie. En espèce, il s’agissait d’un service public d’assistance de personnes âgées et d’handicapés.

  • 2)      Les activités de services publics de nature économique.

Sont soumis au principe de la liberté de commerce et de l’industrie, dès lors qu’elles veulent créer des services public de nature économique ne sont pas libre, en principe de tel création est interdit. Une personne public ne peut créer ces services que si un intérêt le justifie cette création. Arrêt de département de la Corrèze, le département met à la disposition des handicapés et des vieux, un matériel de transmission à un central d’appel, ces derniers peuvent appeler à tout moment en cas de difficultés, pour leur en venir en aide. Pour créer ce service, le département n’était pas libre car le Conseil d’Etat a estimé que service est un service économique, car il y a des entreprises privés qui fournissaient la même prestation. Du coup le Conseil d’Etat, a cherché s’il existait un intérêt général, ce qu’il a constaté que ce service bénéficiait de tarif sociaux, il était ouvert à des personnes qui n’auraient pas eu les ressources financières qui n’auraient pas pu se le payer dans le marché. En l’espèce le Conseil d’Etat a considéré qu’il y avait un intérêt.

L’intérêt public résulte de la carence, c’est-à-dire l’absence d’offre équivalente fournit par les personnes privées. La carence peut être qualitative, il n’a pas d’équivalent, soit la carence peut être quantitative, les prestations fournie par les personnes privés sont insuffisante. Dans le cas, de la Corrèze, il y avait une carence quantitative car tout le monde ne pouvait pas accéder au service.

Il y a une autre exception au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, le principe est que les personnes publics ont toujours la possibilité de remplie les missions de services publics qui leur incombe par leur propre moyen. Cela veut dire que la liberté du commerce et de l’industrie ne peut pas empêcher une personne publique de créer une activité de service public nécessaire à la satisfaction de besoins découlant d’une autre mission de service public.

Une fois crée l’activité des services public doit être gérée au quotidien, les personnes publics sont libre de la méthode de gestion du service retenu. Soit, la personne publique à l’origine du service peut elle-même la prendre en charge directement. Soit, la personne publique peut décider de donner la gestion du service à une autre personne morale privée ou publique. Ce choix repose sur des critères, en cas de changement les personnes publiques, il y a un meilleur service car elle le gère elle-même mais en cas de gestion déléguée elle aura l’avantage de ne pas avoir un financement trop important. Cependant, tout dépend de la nature du service s’il s’agit d’un SPA, pour les SPIC, les personnes publiques elles recourront à une autre personne car les personnes publiques hésitent à se faire entrepreneurs. Cette liberté du choix de gestion n’est pas toujours présente, pour le Conseil d’Etat, la liberté de choix de mode de gestion disparaît lorsqu’en raison de la nature du service ou de la volonté du législateur, le mode de gestion est contraint. Par ex ; certaines activités de services ne peuvent pas être confiée à un tiers. Par exemple ; la mission de surveiller les élèves à la cantine ne peut pas être délégué à une personne privé. A côté de ce que dit le Conseil d’Etat, le Conseil Constitutionnel considère que certains services publics ne peuvent être assurés par une personne privé. Du coup les personnes publics ne sont pas confiés à ces personnes, tel que le service public nationaux, ou des services publics constituant des monopoles de fait. Les missions régaliennes ne peuvent être déléguées à des personnes privées. Par ex : les activités de services publics de direction, de greffe et de surveillance des prisons, ne peut pas être confié à des personnes privées. Les règles sur la gestion des services publics est précisé arrêt de section du 23 mars 2007, commune d’Aix en Provence. Il y a deux cas.

  1. A)La gestion directe.

La personne public qui la créée décide elle-même, il y a gestion directe dans deux cas ;

  • Soit le service est directement géré au moyen d’une régie, on parle de régie quand la personne publique qui a créé le service le gère toute seule. Le budget c’est celle de la personne public, ce sont les agents de la personne public, ce sont les autorités compétente au sein de la personne public.

On distingue deux types de régies ;

  • o   la régie simple ; les dépenses et les recettes du service sont inscrit dans le budget de la personne publique, et à côté de cela il existe ;

o   la régie directe dans laquelle les dépenses et les recettes font l’objet d’une comptabilité particulière, le budget se trouve dans un document annexe que celle de la personne publique. Parfois, il y a des régies qui ont la personnalité juridique, ce sont les régies personnalisés.

  • Cas ou la personne qui gère le service pour le compte de la personne publique est considéré comme transparent. La personne gestionnaire transparente, lorsqu’elle a été créée exclusivement pour ce service et lorsque la personne publique exerce sur elle un contrôle comparable au contrôle que la personne publique exerce sur ces propres services. Dans ce cas-là, la personne publique gère elle-même car l’autre est transparente.
  1. B)La gestion déléguée
  • 1)      Les formes de la délégation.

Le service est confié à une autre personne que celle qui la créer. Il y a des délégations unilatérales ou  des délégations contractuelles. L’arrêt de la commune d’Aix-en-Provence règle le problème. En principe, il faut une délégation contractuelle, la gestion du service public est confié à un tiers par un contrat, ce contrat est soit une délégation de service public, soit un marché public de service. La nature du contrat dépend de la rémunération du cocontractant. Si le gestionnaire du service est rémunéré de façon substantielle en fonction des résultats de l’exploitation du service, alors c’est une délégation de service public sinon c’est un marché public. Il faut donc un contrat entre la personne publique et le gestionnaire. Peu importe la forme juridique de ce fonctionnaire, public ou privé, la personne publique ait contribué ou à l’origine de la création, peu importe que la personne publique soit actionnaire de ce gestionnaire. Le principe est qu’il y a une délégation contractuelle mais il y a deux exceptions :

  • Quand la loi le prévoit ; soit la loi attribue directement un service public à un tiers, soit la loi exclue le recours obligatoire à un contrat. La loi permet une délégation unilatérale.
  • La personne publique n’a pas à passer de contrat avec le gestionnaire du service public lorsque la personne à qui elle s’adresse pour gérer le service n’est pas comparable à un opérateur sur un marché concurrentiel. Lorsque le service public n’est pas de nature économique, alors il n’y a pas besoin de passer un contrat. Dans ces deux exceptions, la personne publique confie unilatéralement et directement à une personne tierce. Ex ; la loi confit directement la gestion de France TV, de la même façon la loi confit a la RATP, la gestion des transports.
  • 2)      Le bénéficiaire de la délégation.

L’activité de service délégué peut être confiée soit à une personne privée ou à une personne publique. Si c’est une personne publique, il peut s’agir à une personne publique, on parle de création fonctionnelle, on crée une personne morale qui va assurer la gestion des missions de service public. Si on veut confier par contrat un service public à une autre personne publique, il est nécessaire que le principe d’égalité et le principe de concurrence soient respectés entre la personne publique candidate du service public et les autres personnes privées. Avis du 8 novembre 2000, société Jean-Louis Bernard. Si la mission est confiée à une personne privée, il peut s’agir d’une entreprise, d’une association ou encore d’une fédération. Les fédérations sportives ont leur à donner une mission de service public. L’exploitation du réseau urbain à Nantes est déléguée à une personne privée, la TAN.

  • 3)      Les règles de fonctionnement des activités de service public.
  1. A)Les règles communes à tous les services publics.
  • 1)      Les lois de Rolland.

Porte le nom de Louis Rolland, qui est le 1er auteur à avoir synthétisé et formulé dans les années 30, les grands principes.

  1. Le principe de continuité des services publics.

Ce principe est ancien dans la jurisprudence administrative, ce principe constitue un PGD, l’arrêt Dehaene 6 juillet 1950, il n’est pas qu’un simple PGD, c’est donc une valeur constitutionnelle confirmé en 1979 par le Conseil Constitutionnel. C’est un principe hybride. Cela veut dire que : le service public doit exister dans la continuité et dans le respect des règles. En droit administratif, c’est une conception temporelle de la continuité du service qui est développer, la continuité dans le temps et non pas dans l’espace. Au nom de la continuité du service. L’administration doit s’assurer que le délégataire du service public fait fonctionner le service dans les conditions prévues par la délégation. L’administration a des pouvoirs unilatéraux à l’égard du délégataire s’il y a une menace de l’administration. Pouvoir de modification, de résiliation unilatérale de la réalisation du service.

Comment s’opère cette conciliation principe d’égalité/ droit de grève ?

            Elle peut être opérée par la loi, parfois la loi peut interdire au nom de la continuité du service public, le droit de grève. Le principe de continuité l’emporte sur le droit de grève, ça concerne les services publics régaliens. Par exemple ; l’ordonnance du 22 décembre 1958 interdit le droit de grève pour les magistrats, de même la loi du 13 juillet 1972 interdit le droit de grève pour les militaires. On le retrouve aussi pour certains personnels de l’administration pénitentiaire. Sinon, dans le reste des cas, la loi concilie continuité du service public et droit de grève. Cette conciliation passe par l’institution d’un service public minimum. Par exemple pour le service public hospitalier. Le code de la santé publique organise au nom de la continuité des soins un service minimum à l’hôpital. Ces dernières années, il y a deux exemples assez importants instaurés par les gouvernements :

  • Celui dans le domaine de l’éducation nationale ; c’est la loi du 20 aout 2008, cette loi institue pour les écoles primaires et maternelles en cas de grève des enseignants. Il s’agit d’un dispositif lié à la continuité du service public puisqu’il s’agit d’instituer des garanties de continuité dans la prise en charge des enfants. Cela dit, ça n’institue pas au sens propre un service minimum, car la prise en charge des enfants, n’est pas équivalent au service public concerné. Il s’agit en effet de garder les enfants, mais il ne s’agit pas de leur enseigner quelque chose. Ce dispositif commence par l’obligation qui est faite aux enseignants de déclarer s’ils feront grève ou pas, 48h avant le déclenchement de la grève toutes les personnes exerçant des fonctions d’enseignement doivent se déclarer gréviste ou pas. La personne qui ferait grève sans s’être déclaré préalablement encourrait une sanction disciplinaire. Ces déclarations sont remises au représentant de l’Etat dans les collectivités territoriales, c’est-à-dire l’inspecteur d’académie, lequel fait suivre ces déclarations au maire. Ensuite la loi met en place un service d’accueil pour les enfants, ce qui est intéressant, c’est que la personne qui doit gérer ce service d’accueil c’est la commune. Dès lors qu’il y a 25% de gréviste, la commune est tenue d’organiser un service d’accueil. Elles vont faire la liste des personnes susceptibles d’assurer ce service d’accueil, le maire est libre de choisir ces personnes. Cela peut être des agents municipaux, des enseignants retraités, des étudiants ou encore des parents d’élèves. Elles désignent également un lieu d’accueil pour les enfants. Ça peut être l’école ou n’importe quel autre lieu décidé par le maire. Cette réforme peut être mal perçue, surtout dans les municipalités de gauche et on a constaté que certains maires n’ont pas organisé le service d’accueil. Cette résistance des communes a été condamnée par le Conseil d’Etat, Plessis-Pàté. Cette réforme pose deux problèmes, d’une part elle confie les enfants à des personnes qui ne sont peut-être pas habilitées pour le faire, ensuite l’Etat se décharge sur les communes. L’éducation nationale est un service public national et pourtant l’Etat va laisser les communes organiser ce service d’accueil. La loi a prévu quand même des garanties, de deux sortes ; d’une part l’Etat verse aux communes une compensation financière, dont on ne sait pas si elle équivaut au coût du service d’accueil, et c’est l’Etat qui va assurer et assumer la responsabilité des préjudices éventuels né dans le cadre du service d’accueil des enfants. Lorsque l’enfant subi ou cause un préjudice, c’est l’Etat qui sera responsable et non pas la commune.
  • Celui dans les transports ; loi du 21 aout 2007, relative au service minimum dans les services publics de transport terrestre. Présenté par le gouvernement Fillon comme instaurant un service minimum dans les transports. La loi de 2007 est fondée sur deux mécanismes, le premier est un mécanisme de prévention des mouvements de grève, la loi oblige les entreprises de transport à ouvrir une négociation avec leurs salariés pour aboutir à un accord collectif sur la prévention des conflits. Si les entreprises n’y arrivent pas, s’il n’y a pas d’accord signé alors un dispositif législatif est mis en place. La loi se substitue à l’accord. Le deuxième mécanisme c’est celui qui vise à organiser le service en cas de grève, la loi impose aux salariés grévistes de se déclarer 48h avant la grève, ensuite la loi oblige les entreprises de transport à établir des plans de transports et des plans d’information des usagers. Ces plans doivent définir ce que sont les priorités du service. Ils doivent permettre une bonne affectation des salariés non-grévistes pour assurer le minimum de service public possible. Finalement, la loi se fait très mesurée, et elle se borne à demander aux entreprises de transport de prévoir un plan d’organisation des transports sans définir quelles seraient les obligations de service public minimum. Il n’y a pas d’obligation de continuité de service public.

En cas d’absence de loi, c’est au pouvoir réglementaire d’essayer de concilier et d’organiser le service public en cas de grève. CE Ass. 4 février 1966, Syndicat unifié techniciens RTF, plus précisément en cas d’absence de loi le chef de service peut procéder à la conciliation du droit de grève et de la continuité du service public. Cf, Jamart 1936. Cf, arrêt Dehaene. Par exemple, appliquant cette jurisprudence, la direction d’EDF a pu limiter le droit de grève de certains de ses agents au nom de la sécurité des centrales nucléaires donc le bon fonctionnement des centrales permettait à la direction d’EDF de réglementer le droit de grève de ses agents CE 17 mars 1997, fédération nationale des syndicats des industries de l’énergie électrique, nucléaire, et gazière.

En principe la grève et licite, en effet le droit de grève est un droit constitutionnel qui doit être garanti, mais dans les services publics ce droit ne peut être exercé que pour la défense des intérêts professionnels des agents. Donc on peut limiter le droit de grève quand il est à motif politique, mais non pas à défense de statut social. Ensuite ce droit de grève doit être limité pour les besoins du service, mais cette limitation n’est possible que si elle est strictement proportionnée à l’intérêt du service. On ne doit pas limite trop le droit de grève au nom du service public, il faut un équilibre. Enfin, l’administration peut interdire le droit de grève lorsque la grève a pour effet de compromettre les éléments essentiels de l’action gouvernementale. Ou bien lorsque la grève a pour effet de porter une atteinte grave à l’ordre public. Arrêt Lepouse 1958, interdiction du droit de grève de certains agents qui occupent une fonction indispensable au fonctionnement des services de sécurité aérienne. Ce que peut faire aussi l’administration en cas de grève, c’est procéder à une réquisition de personnel au nom du principe de continuité du service public. Simplement, ce pouvoir de réquisition ne doit pas aller jusqu’à priver les agents de leur droit de grève. La réquisition de personnel n’est possible qu’en cas d’atteinte grave à la continuité du service public, et la réquisition doit être proportionnée au besoin du service public.

            CE, 2003 ; Il y a avait un grève des sages-femmes en Indre et Loire, le préfet ordonne la réquisition de la totalité des sages-femmes, le Conseil d’Etat a censuré cette réquisition car elle était disproportionnée. Il aurait pu en réquisitionner une partie, et en réquisitionnant l’ensemble, l’administration a porté  atteinte au droit de grève.

  1. B)Le principe d’égalité

De la même façon que le principe de continuité du service public, les traces du principe d’égalité sont anciennes. On en trouve devant le service public avant même que n’existent formellement les PGD, en gros dès le début du XXe siècle, en tout état de cause, il faut connaitre l’arrêt CE, Ass. 9 mars 1951, société de concerts du conservatoire, dans cet arrêt le Conseil d‘Etat en fait formellement un PGD. Le principe d’égalité devant le service public est aussi une norme constitutionnelle, le conseil constitutionnel l’a expressément consacré dans une décision du 27 juin 2001. Ce qu’il faut bien savoir c’est que le principe d’égalité ne joue pas seulement pour les usagers du service mais aussi pour ses agents. Le principe d’égalité n’est-il pas un mythe ?

            En dépit du principe d’égalité, il n’est pas possible de constater une uniformité de la situation des usagers. La grande diversité des règles et la grande disparité entre usagers en fonction de leur situation. L’égalité devant le service public ne signifie pas l’uniformité des règles (ex ; tan différents tarifs, pour différentes typologies d’usagers). Le principe d’égalité signifie quelque chose d’un peu plus réduit, il signifie que des situations semblables doivent être traitées de la même façon. Quand il existera des situations différentes, alors on pourra distinguer les usagers. Dans des situations particulières le gestionnaire du service public peut prévoir un traitement juridique particulier parce que le principe d’égalité ne joue plus. Il faut d’abord que cette différence de situation soit appréciable de manière objective et de manière légitime. On ne peut pas fonder une différence juridique sur une différence de situations fondée sur un critère illégitime. Le critère racial ou le critère du sexe ne peuvent être des critères valables pour justifier une différence de situation qui permettra un traitement différencié de l’usager. Ensuite il faut aussi que la différence de traitements juridiques entre usagers soit justifiée par la différence de situation constatée. Il faut donc qu’il y ait un lien logique entre le traitement différencié de l’usager et la différence de situation qui justifie ce traitement. Par exemple, si l’on prend le critère des revenus les personnes les plus riches et les personnes les plus en détresses ne doivent pas être traitées de la même façon, c’est-à-dire que cette différence de traitement peut justifier des différences tarifaires, mais elles ne pourraient pas justifier une différence dans les heures d’accès au service public. Enfin dernier élément dont tient compte le juge administratif, il faut que la différence de traitement soit proportionnée à la différence de situation. CE, Ass. Villemin du 28 juin 2002 ; Un décret réservait certains avantages à des gens mariés il y a eu un recours contre ce décret, fondé sur l’idée qu’en réservant aux gens mariés et non pas pacsé, le pouvoir réglementaire avait violé le principe d’égalité. Le conseil d’Etat va dire que des personnes mariées et des personnes pacsées sont placées dans des situations juridiques différentes, l’intensité et la stabilité des liens entre mariés diffèrent de la stabilité et de l’intensité des liens entre pacsés. En réservant tous les avantages aux mariés, et aucun aux pacsés le pouvoir réglementaire a abouti à une situation de traitement différent disproportionné par rapport à la différence de situation. Arrêt d’assemblée société Baxter, le conseil d’Etat a dit que le principe d’égalité n’impose pas que des situations différentes soient traitées par des règles différentes. Le principe d’égalité n’explique pas aucune obligation pour le gestionnaire du service public. Il n’a aucune obligation non plus de faire de la discrimination positive. L’égalité en droit ou l’égalité formelle qui découle d’un traitement uniforme peut être contraire à l’égalité réelle. Par exemple ; un tarif unique pour la cantine sans tenir compte des revenus ou des domiciles des enfants, ce critère unique peut créer des difficultés pour certains et  pas pour d’autres. Il faut bien voir que le principe d’égalité de service public n’impose pas de différencier les tarifs. Aujourd’hui, en pratique, il existe toujours des dispositifs de nature sociale. Enfin, il est toujours possible de déroger au principe d’égalité devant le service public pour des raisons d’intérêt général. Ces raisons d’intérêt général doivent être lié au service public en cause et à son fonctionnement, et il est nécessaire que le traitement différentiel justifié par l’intérêt général soit proportionné à l’intérêt général en cause CE Sect. 29 déc. 1997, commune de Gennevilliers ; le conseil d’Etat juge que l’intérêt général qui s’attache à ce que le service public puisse être ouvert à tous, cet intérêt général justifie des différences tarifaires en fonction des revenus des familles. Le tarif que fait payer le service public doit toujours rester inférieur au coût du service public sinon il y aurait un risque de disproportion. Le principe d’égalité devant le service public voit sa portée réduite lorsqu’est en cause un SPIC. En cas de SPIC le gestionnaire du service a plus de liberté pour fixer les règles de fonctionnement du service dans le cadre de sa politique commerciale. CE, avis du 24 juin 1993, concernant la SNCF ; elle peut faire varier le prix de ses billets de TGV en fonction du type de trajet, de la date du trajet ou de l’heure du trajet. Mais le conseil d’Etat a précisé que ces variations tarifaires doivent être nécessaires pour assurer l’équilibre financier de l’entreprise et améliorer le transport ferroviaire.

  1. c)Le principe de mutabilité du service public

C’est un principe ambigu.

  • D’abord d’un point de vue juridique, le principe de mutabilité du service public n’a jamais été formalisé en tant que PGD par le conseil d’Etat. Le conseil constitutionnel lui-même ne l’a jamais consacré
  • D’un point de vue matériel, sur le fond, parce que le principe de mutabilité peut jouer à la fois en faveur de l’usager ou contre lui. De façon générale le principe de muabilité signifie que le fonctionnement du service public doit pouvoir être adapté aux circonstances nouvelles et aux exigences nouvelles de l’intérêt général.

Les évolutions techniques, et budgétaires doivent pouvoir être prises en compte pour faire évoluer le service public. Plus concrètement, ce principe signifie aussi que nul n’a le droit au maintien en l’état du fonctionnement du service public. De même nul n’a le droit au maintien même du service public. Le principe de mutabilité du service public peut justifier la disparition même du service public, c’est un principe destructeur. Enfin, le principe de mutabilité se traduit juridiquement dans le régime juridique du contrat administratif, et plus précisément dans le régime des contrats de délégation de service public, CE Ass. 8 avril 2009, compagnie générale des eaux, le conseil d’Etat dit que le principe de mutabilité implique que les personnes publiques puissent modifier ou résilier unilatéralement le contrat de délégation de service public et cela lorsqu’il existe un intérêt général le justifiant. C’est la même logique que pour le principe de continuité.

  • 2)      Le principe de neutralité

Parfois on rattache le principe de neutralité au principe d’égalité. Toutefois, le principe de neutralité est beaucoup plus large que le principe de laïcité car il vaut pour la religion, mais aussi pour la politique, et tous types d’opinion.

Tout d’abord le principe de neutralité va s’appliquer aux bâtiments qui sont le siège du service public, CE Ass., 27 juillet 2005, commune de Sainte-Anne, en l’espèce une mairie en Martinique et le conseil municipal a décidé de mettre un drapeau de la Martinique à la place du drapeau tricolore. Le conseil d’Etat a considéré que le drapeau était un symbole des mouvements autonomistes, et véhiculait des idées politiques, et par conséquent était contraire au principe de neutralité. De la même façon la loi de 1905 de la séparation de l’Eglise et de l’Etat interdit d’apposer n’importe quel signe religieux sur et dans un bâtiment public. A l’exception des églises, cimetières, musées et expositions.

Ensuite le principe de neutralité s’impose aux agents de l’administration, les agents ne peuvent manifester dans le cadre du service public leur appartenance politique syndicale ou religieuse. Les décisions des agents du service public doivent être dictées uniquement par l’intérêt du service public, il ne doit pas être un instrument de propagande pour l’agent. Le fait pour agent du service public de l’enseignement de porter un signe religieux, constituera donc un manquement à ses obligations, arrêt Melle Margaux. Le principe de neutralité va varier selon le service public en cause, plus  il y a des enfants et plus ils sont jeunes et plus le principe de neutralité est forte. Ce principe est d’autant plus important dans l’éducation nationale. L’établissement hospitalier peut ne pas renouveler le contrat d’une assistante sociale qui porte le voile. Il y a un courant assez fort en faveur de neutralité, exemple ; TA Montreuil nov. 2011, il a soumis au principe de neutralité du service public les parents d’élèves volontaires pour accompagner les sorties scolaires. Conseil de Prud’hommes Mantes-la-Jolie, un employeur gérant une crèche collective a pu valablement licencier une femme voilée, parce que c’est un service public.

Le principe de neutralité s’impose aux usagers, dans le cadre de l’éducation nationale, il y a un avis du Conseil d‘Etat du 27 novembre 1989, mais qui peut être généralisé à tous les services publics. Les élèves ont le droit d’exprimer leurs convictions religieuses. Mais leur exercice peut néanmoins faire l’objet de limitation, lorsque le droit d’exprimer ses convictions ferait obstacle à l’accomplissement des missions du service public de l’éducation. Loi du 15 mars 2004 qui interdit le port par les collégiens et les lycéens de signes ou de tenues manifestant ostensiblement l’appartenance religieuse.

  1. Les règles différentielles
  1. a)Les règles de concurrence
  1. Les règles de la concurrence

Conseil d’Etat, 2006 ordre des avocats au barreau de Paris, lorsque le service public est de nature économique, il sera soumis aux règles de la concurrence. En revanche lorsqu’il n’est pas économique, alors les règles de la concurrence ne s’appliquent pas. Si les règles de la concurrence s’appliquent, elles s’appliquent d’une manière originale parce que les règles de concurrence vont être conciliées avec l’intérêt général et plus particulièrement l’intérêt du service public. L’arrêt du 30 juin 2004 département de la Vendée, l’illustre par exemple, en l’espèce le conseil d’Etat limite les règles de concurrence au nom de la nécessité de garantir le fonctionnement régulier du service public.

  1. Les règles relatives aux actes des gestionnaires de service public

Lorsque c’est un SPA ; si ce SPA est géré par une personne publique alors ces actes sont en principe des actes administratifs soumis au contrôle du juge administratif. De la même façon les contrats conclus par cette personne publique gestionnaire seront en principe des contrats administratifs.

En revanche si le gestionnaire est privé alors en principe les actes de ce gestionnaire privé seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. L’exception sera les actes relevant de prérogatives de puissance publique.

Si c’est un SPIC ; quel que soit le gestionnaire tous les actes relatifs au service public industriel et commercial seront des actes de droit privé soumis au contrôle du juge judiciaire. Une personne privée qui gère un SPIC pourra prendre des actes administratifs relevant du contrôle du juge administratif lorsque l’acte est un acte d’administration du service public. TC, 15 janvier 1968, époux Barbier.

  1. Les règles relatives à la situation des usagers

Pour les SPA ; les usagers d’un SPA géré par une personne publique sont placés dans une situation légale et réglementaire. C’est-à-dire que leur situation est régie par des actes administratifs unilatéraux. Les usagers ne sont pas liés au gestionnaire par un contrat et ils sont dans une situation de droit administratif. C’est la même chose pour les SPA gérés par les personnes privées sauf qu’il existe des exceptions.

En revanche pour un SPIC ; c’est l’inverse, les usagers sont placés dans une situation contractuelle qui est soumise au droit privé. La seule exception sera pour les actes unilatéraux de gestion de service. Dans ces cas-là les usagers sont liés par les actes administratifs unilatéraux.

  1. Les règles relatives au personnel

Si c’est un SPA ; si le SPA est géré par une personne publique, il va s’agir de personnel de droit public. Soit il s’agira de fonctionnaires, soit il s’agira d’agents publics liés au gestionnaire du service par un contrat administratif (de droit public). Si le SPA est géré par une personne privée, en principe le personnel sera dans une situation de droit privé. Il aura un contrat de droit privé relevant du droit du travail.

Pour les SPIC ; le personnel est régi par du droit privé cela est toujours le cas lorsque le SPIC est géré par une personne privée, sauf exception législative. Par exemple, quand on a privatisé France Télécom on a laissé les fonctionnaires de droit. Lorsque le SPIC est géré par une personne privée, le personnel est dans une situation de droit privé à l’exception du chef de service et de l’agent comptable, qui eux sont dans une situation de droit administratif, relevant du juge administratif.

  1. Les règles relatives à l’engagement de la responsabilité du gestionnaire du service

Si c’est un SPA ; lorsque ce SPA est géré par une personne publique alors la responsabilité est administrative, devant le juge administratif. Lorsque le SPA est géré par une personne privée, en principe ce sera une responsabilité de droit privé, relevant du juge judiciaire. Il existe des exceptions, notamment lorsque le dommage causé résulte de l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Quand c’est un SPIC ; c’est du droit privé.

Section 3. L’impact du droit de l’Union Européenne sur le service public

  1. A)La reconnaissance des activités de service public en droit de l’Union européenne

Le principe de reconnaissance des activités de service public et plus largement d’intérêt général, et reconnu par le droit de l’UE. On le retrouve historiquement dans les traités de l’UE. Article 106 TFUE « les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement de la mission. » il y a une dérogation aux règles communautaires au nom du service d’intérêt économique général. Le traité de Lisbonne a renforcé l’importance des activités d’intérêt général. Il a renforcé l’article 14 du traité sur le fonctionnement de l’UE qui nous dit que les services d’intérêt économiques général constituent une valeur pour l’union européenne. L’article 14 souligne le rôle de ces services dans la promotion et la cohésion sociale et territoriale. Insertion du protocole n°9 sur les Service d’intérêt général.

Dans le droit de l’UE les services d’intérêt général se décomposent en deux types de services

  • SIEG – service d’intérêt général de nature économique (forme de SPIC)
  • SNIEG – service de non intérêt économique général (forme de SPA)
  1. B)L’impact du droit de l’UE sur les catégories de service public

Impact formel, parce que la différence SPA – SPIC est concurrencée par la différence SIEG – SNIEG.

Impact matériel plus important, le droit communautaire tend à remettre en cause les frontières de la distinction SPA-SPIC. Le droit communautaire tend à l’élargir le champ des SPIC au détriment de celle de SPA. Car il milite pour une appréciation large des activités de service public de nature économique.

Chapitre 2 : La Police administrative

La police administrative se place en terrain connu car la Police Administrative est le cœur du droit administratif, c’est une matière incontournable du droit administratif parce que la Police Administrative est indissociable de l’Etat, c’est une matière régalienne. C’est aussi une matière qui s’exerce quasiment exclusivement aux moyens de prérogatives de puissance publique. On est dans une branche du droit administratif qui se caractérise par le caractère unilatéral, on est dans une prérogative exorbitante.

La Police Administrative est une branche ancienne qui a assez peu évolué. Les grands principes ont été posés depuis près d’un siècle. Le droit constitutionnel ou le droit européen et spécifiquement la CEDH ont affecté la Police Administrative mais ils l’ont touché dans des degrés modestes.

La notion de Police Administrative a des contours incertains et le régime de la Police Administrative contient des zones d’ombres.

Section 1 : la notion de Police Administrative

Elle est ambiguë pour deux raisons :

  • –          Le terme de police est polysémique: elle peut désigner soit l’activité de maintien de l’ordre soit désigner les agents qui assurent cette activité. Du point de vue du sens juridique, la notion de police reste ambiguë.  D’un point de vue juridique, la police désigne l’activité de protection de l’ordre publique. Du point de vue juridique, la police est une activité, une fonction de l’Etat. La police reste polysémique car on distingue deux types de police :
    • o   La police administrative
    • o   La police judiciaire (soumise au droit privé)
  • –          La Police Administrative a pour but la protection de l’ordre public, mais la notion même d’ordre public est indéterminée, le contenu de ce qu’est l’ordre public contient encore des zones d’ombre.
  1. La finalité de l’activité de police : la prévention des troubles à l’ordre public

Distinction entre Police Administrative et police judiciaire fondée sur la finalité de l’action de police : la Police Administrative a pour but la prévention des troubles à l’ordre public. La police judiciaire a pour but la poursuite et la sanction d’un manquement à cet ordre public. Elle a donc une finalité répressive. Cette distinction et ce critère est né de la jurisprudence administrative mais le Conseil Constitutionnel l’a constitutionnalisé : Décision du 19 janvier 2006.

  1. La distinction entre Police Administrative et PJ

La distinction repose sur :

  • –          La prévention
  • –          La répression

Ce critère de la finalité repose sur l’affaire BAUD : Arrêt de section du 11 mai 1951, Arrêt BAUD.

La Police Administrative et la Police Judiciaire correspondent à des autorités compétentes différentes, elles sont soumises à un régime juridique différent et sont contrôlées par un juge différent :

  • –          Pour la Police Administrative : Elle vise à prévenir de façon générale tout trouble à l’ordre public.  Cette Police Administrative ne se rattache pas à une infraction déterminé mais bien un trouble général à l’ordre public. Cette activité de Police Administrative suppose l’intervention d’autorités administratives. : l’Etat, les CT ou éventuellement d’autres personnes publiques. Ces autorités administratives prennent des mesures administratives générales ou individuelles. Ces mesures seront des actes administratifs régis par le droit administratif. Ces actes administratifs de police qu’ils soient généraux ou individuels peuvent affecter les droits des citoyens. Par exemple ça peut affecter leur droit d’aller et venir mais en aucun cas en principe ces actes administratifs impliquent la rétention ou la détention des citoyens.  La Police Administrative ne peut pas mettre en prison ou en détention des citoyens. A ce titre les actes administratifs de police sont soumis à la compétence du juge administratif.
  • –          Pour la Police Judiciaire : Elle vise à constater la survenance imminente d’une infraction ou la réalisation d’une infraction. Elle vise ensuite à poursuivre l’auteur de cette infraction. La Police Judiciaire se rattache donc à une infraction identifiable et déterminée. La Police Judiciaire est définie par le code de procédure pénale : la Police Judiciaire a pour mission « de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte ». Lorsque l’information judiciaire est ouverte, la Police Judiciaire exécute les délégations des juridictions d’instruction et défère à leurs réquisitions. La Police Judiciaire suppose donc l’intervention non pas des AA mais des autorités judiciaires. Parce que ces autorités judiciaires seront les gardiennes de la liberté individuelle, c’est donc la différence entre l’Etat de droit et l’Etat de police. La personne poursuivie doit être placée sous l’autorité de la justice et donc sous l’autorité de l’administration. La répression à l’encontre d’une personne doit s’accompagner de garanties plus fortes car les droits de cette personne sont plus fortement menacés. La personne poursuivie pourra faire l’objet d’une peine de prison, la personne poursuivie peut faire l’objet d’une privation de liberté donc c’est le juge judiciaire qui est compétent puisqu’il est le gardien de la liberté individuelle. Il y a une plus grande protection.

Comme la police judiciaire est liée à une intervention déterminée elle est composée de décision individuelle. Les mesures de Police Judiciaire sont des mesures individuelles alors que les mesures de Police Administrative sont soit générales, soit individuelles.

Il est parfois difficile de distinguer les deux types de police :

  • –          Une indifférenciation organique, c’est-à-dire que les gens qui exécutent les actes de Police Administrative ou de Police Judiciaire sont les mêmes. Ce sont les forces de police. Par exemple : un policier peut faire une ronde dans le cadre d’une mission de PA. Mais cet agent de police s’il constate une infraction, peut basculer vers la PJ.
  • –          Régulièrement les deux types de police se rencontrent. Chapu parle de «points de rencontre entre les deux polices » :
    • o   Lorsqu’une opération de Police Administrative se transforme en opération de PJ
    • o   Hypothèse où l’infraction est sur le point d’être commise : si cette infraction est déterminée alors c’est à la Police Judiciaire de la stopper car l’infraction sans être commise est identifiée. Il y a perméabilité entre Police Administrative et PJ
  1. La mise en œuvre de la distinction

Dans l’affaire BAUD : des criminels identifiés sont poursuivis par des agents de police, un témoin voit la scène et s’enfuit. Un policier présent voit la personne s’enfuir et la poursuit pensant que c’est un criminel, et fini par lui tirer dessus et le tuer. Responsabilité de l’Etat du fait de la Police Administrative ou responsabilité de la Police Judiciaire ? Il y avait un doute car le policier a tiré sur un tiers qui n’avait rien à voir avec l’infraction. Le dommage causé est lié à l’opération de Police Judiciaire en cours, c’est-à-dire la poursuite de criminels dangereux, même si c’était  un tiers c’est de la police judiciaire.

Une infraction déterminée qui implique la Police Judiciaire peut n’avoir pas encore été commise mais cette infraction est assez imminente pour qu’on puisse la déterminer. Par exemple, tribunal des conflits 27 juin 1955 BARBIER : l’opération de police qui a pour but de prendre en flagrant délit un groupe de malfaiteur est une opération de PJ.

Parfois l’infraction n’est pas caractérisée: CE, 19 mai 1982, VOLBRECHT, en l’espèce des gendarmes poursuivaient une personne dont le comportement et la fuite leur avait paru suspect. le Conseil d’Etat dit que c’est une opération de Police Judiciaire car les gendarmes pouvaient croire à l’existence d’une infraction en raison du comportement de l’individu.

Parfois l’infraction n’existe pas mais elle est quand même déterminée : on est quand même dans de la Police Judiciaire c’est, en l’occurrence, quand l’autorité de police se trompe. Par exemple, le Conseil d’Etat 18 mai 1981 FERRAN, des agents de police voient un véhicule qu’ils considèrent comme mal garé et ils le mettent en fourrière.

Lorsque la Police Administrative devient de la Police Judiciaire : cette situation est réglée par la décision du TC du 12 juin 1968, Société Le Profil : les forces de police étaient chargées d’escorter un transport de fond qui était réalisé par la société Le Profil. Les malfaiteurs braquent le transport, la société souhaite être indemnisée, mais le problème à résoudre c’est si cela relève de la Police Administrative ou la PJ. En l’espèce, il y a une opération de Police Administrative c’est l’escorte du convoyage et il y avait une opération de Police Judiciaire qui était l’agissement des policiers. Le TC doit répondre à la question de savoir si le préjudice de la société est né de l’échec de l’escorte ou de l’échec de la réaction des forces de police après le braquage. Il faut rechercher quelle opération de police est « essentiellement » à l’origine du préjudice. En l’espèce, le TC va considérer que le préjudice est né de l’échec de l’opération de la PA. Le préjudice est né plutôt de l’escorte que de la non-poursuite des braqueurs par les policiers.

  1. L’objet de l’activité de la Police Administrative : le contenu de l’ordre public

Le contenu de l’ordre public dépend du type de Police Administrative en cause, en effet on distingue la Police Administrative générale auquel correspond l’ordre public général et on distingue ensuite les Police Administrative spéciales qui correspondent à des ordres publics spécifiques.

  1. La Police Administrative générale

Cette Police Administrative générale a donc pour but la protection de l’ordre public général qui correspond aux exigences fondamentales d’ordre qu’il est nécessaire de garantir. L’ordre public est donc la finalité d’intérêt général dont la préservation implique de limiter la liberté des citoyens. L’ordre public est composé de(article L2212 du code de procédure général des CT) :

  • –          La sécurité publique; la Police Administrative a pour objet de prévenir les troubles à la sécurité publique, le pouvoir de police sert à éviter les risques d’atteintes aux personnes et aux biens. La sécurité publique est la sécurité des personnes et des biens.
  • –          La tranquillité publique;c’est l’absence de désordre dans l’espace publique. C’est très lié à la sécurité publique. Au nom de la tranquillité publique un maire peut par exemple interdire la mendicité ou une manifestation. La tranquillité publique peut aussi être comprise tout simplement comme le calme ou l’absence de bruit, par exemple le préfet de police de Paris peut obliger l’exploitant de salle de concert à faire des travaux d’insonorisation. Autre exemple, un maire peut interdire l’utilisation en plein air d’outils à moteur, telle une tondeuse à gazon.
  • –          La salubrité publique;permet d’adopter des mesures tendant à la garantie de l’hygiène et à la garantie de la sécurité publique. Un maire peut prendre des mesures par rapport à la qualité des produits vendus sur un marché. La  notion d’ordre public est floue

Arrêt Ass., 27 Octobre 1995, Commune de Morsang sur Orge : le respect de la dignité de la personne humaine est une composante de l’ordre public. L’autorité de police peut interdire tous comportements ou toutes infractions qui porteraient atteintes aux respects de la dignité humaine.

Syndicalisme de l’Oise : demande d’autorisation au préfet de police, l’argument est que sur le terrain où l’on va mettre le centre de déchet correspondait à un terrain où il y  avait eu des combats lors de la 1ère guerre mondiale, or il y restait des dépouilles. Le préfet a-t-il violé le respect de la dignité du corps humain ? Le respect de la dignité humain a été garanti. C’est très rare que l’on trouve en matière de police la dignité humaine.

La question s’est posée aussi sur la moralité publique, est-ce que la moralité publique fait partie de l’ordre public ? La Police Administrative peut-elle interdire des comportements immoraux ? En quoi l’autorité de police serait-elle légitime pour imposer sa vision de la moralité ? Arrêt 18 décembre 1959, société des .. ;  En l’espèce le maire avait interdit un film « le feu dans la peau » le jugeant choquant. le Conseil d’Etat admet que l’on puisse interdire un film en raison de son caractère immoral mais aussi des circonstances locales préjudiciables de l’ordre publique. C’est le simple caractère immoral qui suffit pour qu’un maire puisse interdire.

On peut constater que dans un arrêt de section du 30 juin 2000, Association de Promouvoir,  cette association fait un recours contre l’autorisation de passer un film pornographique. Demande au CE si le film peut être diffusé ou pas. En considérant que le film devait être interdit au moins de 16 ans, le Conseil d’Etat nous dit que le films constitue un message pornographique et d’incitation à la violence.

Arrêt du 8 décembre 1997, Commune d’Arcueil : un maire décide d’interdire les publicités en faveur des messageries roses, décision qui fut annulée en considérant que l’affiche n’était pas susceptible de provoquer des troubles matériels sérieux. Il faut donc que la publicité provoque des troubles à l’ordre public pour qu’on puisse l’interdire.

Le Conseil d’Etat admet qu’un maire interdise les enseignes de sex-shops dans la commune. L’enseigne de sexshop se trouvait  à proximité d’un mémorial.

  1. Les polices spéciales

Il y a une seule police générale mais plusieurs polices spéciales. Les polices spéciales sont instituées par la loi. Elles ont la même finalité que la police générale c’est-à-dire prévenir les troubles à l’ordre publique. Mais les polices spéciales ont un objet particulier, elles ne concernent que des secteurs spécifiques, qu’une activité humaine particulière. La police générale s’est de protéger l’ordre public partout alors que la police spéciale c’est de protéger l’ordre public dans un domaine particulier. La police spéciale vise à protéger un ordre public particulier. Par exemple, l’ordre public dans les aéroports est régi par une police spéciale car il y a des spécificités. Il y a aussi la police spéciale du cinéma. La police spéciale des publications destinées aux enfants.

Une situation trop particulière ne peut donc être régie par les pouvoirs de police générale. Les polices spéciales ont donc leurs propres règles juridiques. Elles peuvent être confiées à des autorités administratives distinctes des autorités compétentes en matière de police générale. Ces polices spéciales peuvent élargir les compétences de l’autorité de police. On ne suit plus les règles de la police spéciale. Par exemple, concernant le droit de l’urbanisme : dans le cadre de ce droit l’esthétisme fait partie de l’ordre public, donc il a ses propres règles qui donnent plus de pouvoir à la police spéciale.

Les mesures de police administratives ont un point commun. La mesure de police est adoptée de façon unilatérale par l’autorité de police, c’est-à-dire en principe, les autorités de police ne peuvent pas agir par contrat en matière de police administrative.

  1. A)Le caractère unilatéral des mesures de police

L’explication de la prohibition du contrat en matière de police, se trouve dans l’idée que la police administrative est une compétence régalienne. Ce pouvoir de police constitue l’expression de la souveraineté et les personnes publiques ne peuvent pas renoncer à ce pouvoir. Le recours au contrat en matière de police, pourrait avoir pour effet d’aliéner les compétences de l’administration. L’autorité de police ne serait plus libre d’agir, elle ne serait plus entièrement souveraine parce qu’elle déterminerait les mesures de police nécessaire en concertation avec un cocontractant. Or ces mesures de police ne peuvent pas être négociées avec des tiers et spécifiquement avec des personnes privées. L’autorité de police ne doit jamais être dessaisie de ses pouvoirs. Elle doit pouvoir user de ses compétences à tout moment et en toute liberté. Par conséquence en prolongeant cette règle le conseil d’Etat interdit à une autorité de police de promettre quelque chose. CE 3 février 1982, Ministre de l’environnement. L’autorité de police agit par l’intermédiaire d’actes unilatéraux.

  1. B)La diversité des mesures de police

De façon très schématique une mesure de police peut être générale et impersonnelle, soit individuelle.

En ce qui concerne les mesures générales et impersonnelles ; la mesure de police est un acte règlementaire, elle contient des règles générales qui s’imposent unilatéralement à toutes les personnes situées sur le territoire de l’autorité de police. On trouve d’abord des mesures de police générales au niveau local (ex ; l’arrêté du maire de Nantes sur la circulation et le stationnement, l’arrêté n°G-03109, cet arrêté commence par une présentation des raisons pour laquelle le maire de Nantes règlemente la circulation et le stationnement qui sont les suivantes, il constate que certaines zones sont fortement fréquentées par des piétons et particulièrement par des enfants. Ces zones ont donc vocation à être des promenades et à être conviviales, le maire précise que dans ces zones là il est nécessaire d’assurer la sécurité des piétons et il nécessaire d’assurer la circulation de tous les usagers de la commune. En outre le maire précise que dans cette zone la tranquillité et la santé publique impose de limiter les nuisances sonores. Cet arrêté crée les zones piétonnes, l’arrêté va délimiter les voies ou les parties de voies dont l’usage est principalement réservé aux piétons, il interdit donc la circulation de certains véhicules dans ces zones. Cependant l’arrêté n’interdit pas la circulation de tous les véhicules. L’article 3 de l’arrêté autorise la circulation dans ces zones piétonnes de 19 catégories de véhicules. Pourront circuler 24h/24h sur les zones piétonnes les handicapés, et pourront stationner 2h sur ces zones. L’arrêté AS-109 vient compléter l’arrêté précédent.)

Ex ; arrêté préfectoral pris pour protéger la santé publique et la tranquillité publique.

Ensuite les mesures de police générales et impersonnelles peuvent être adoptées au niveau national, CE 19 mars 2007 Le Gac, cet arrêt du Conseil d’Etat concerne le décret du 1er ministre du 15 novembre 2006 qui organisait l’interdiction de fumer dans les lieux publics. De façon générale, les mesures de police qui sont générales et impersonnelles sont de deux sortes, soit elles interdisent certains comportements c’est un régime de police répressif soit la mesure de police soumet un comportement à une autorisation préalable, on parle alors de régime de police préventif.

Ensuite, la mesure de police peut être individuelle ; ces mesures sont nationales ou locales. Il y en a une très grande variété, il peut s’agir de n’importe quel type, cela peut être une autorisation, une interdiction, une injonction, une réquisition ou encore une suspension des droits de l’administré. Par exemple un maire ou un préfet peut ordonner la fermeture d’un établissement de boisson si celui-ci crée un risque pour l’ordre public, l’hygiène public, la santé publique ou la tranquillité publique. Il peut le fermer définitivement ou provisoirement. Il peut obliger un propriétaire de faire des travaux sur sa propriété en vue de protéger l’ordre public.

  1. II) La compétence en matière de police

De façon générale il existe plusieurs autorités de police agissant à des niveaux différents et dans des domaines différents. Cette pluralité impose une bonne articulation des pouvoirs des autorités de police. En effet, se pose très régulièrement le problème de la concurrence entre autorités de police. Enfin, les autorités de police compétentes ne peuvent jamais déléguer leur compétence à un tiers.

  1. A)La pluralité des autorités de police compétentes

Il y a une grande diversité, qu’il s’agisse des police générales ou des polices spéciales.

  • 1)    La compétence en matière de police générale

 

  1. a)Au niveau national

Jurisprudence Labonne, 8 aout 1919 ; en vertu de cet arrêt le chef de l’Etat est l’autorité de police compétente au niveau national. A ce titre il peut prendre toute mesure de police sur l’ensemble du territoire, même en l’absence de loi l’y autorisant. C’est un pouvoir propre, un pouvoir spontané. Cette jurisprudence Labonne a été aménagée par le Conseil d’Etat. Désormais, ce n’est plus le chef de l’Etat, mais le chef du gouvernement qui est compétent en matière de compétence nationale. La compétence est au 1er ministre. Cette jurisprudence administrative a été confirmée par le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 juillet 2009.

  1. b)Au niveau local

Une autorité compétente au niveau local ne peut agir que dans le cadre de sa circonscription géographique. Une autorité de police générale locale ne peut pas empiéter sur la compétence d’une autre autorité de police générale locale. CE 5 juin 1981, ministre de la culture et de l’environnement.

  • Le niveau municipal ; en vertu de l’article L-2212 du code des collectivités territoriales, le maire est l’autorité de police compétente au niveau communal, il exerce sa compétence au niveau de la commune et non au nom de l’Etat. En matière de police, seul le maire est compétent, pas le conseil municipal.
  • o   3 exceptions ; le maire peut déléguer une partie de ses compétences à un de ses adjoints. Plus exceptionnellement il peut déléguer au conseil municipal, les adjoints exerceront ces compétences sous la surveillance et la responsabilité du maire. Ensuite, le maire peut déléguer sous certaines conditions une partie de son pouvoir de police au président de l’établissement public de coopération intercommunal. Enfin, le maire peut perdre ses pouvoirs de police générale au profit du préfet de département. Cette perte peut être soit provisoire, soit définitive. L-2215-1 du code des collectivités territoriales, en cas d’inaction du maire, le préfet de département peut prendre toute mesure de police utile relative au maintien de la salubrité, de la sûreté, et de la tranquillité publique. Il ne peut cependant le faire qu’après une mise en demeure du maire d’agir, et en cas d’inaction persistante, le préfet se substitue à lui. Dans cette hypothèse le préfet agi à la place du maire pour le compte de la commune, et la commune sera responsable des conséquences de la décision du préfet. Ensuite il y a la perte de pouvoir définitive, c’est ce qu’on appelle les communes .. Etatisées, le régime de la police d’Etat peut être établi dans une commune en fonction de ses besoins en matière de sécurité. En pratique ce régime de la police Etatisée cela concerne les communes chefs-lieux de département, et cela concerne des communes sous certaines conditions. Lorsqu’il y a police étatisée cela a une double conséquence, d’une part, le maire perd une partie de ses pouvoirs au profit du préfet de département, le soin de réprimer les atteintes à la tranquillité publique incombera au préfet. De même le préfet est compétent en cas de grands rassemblements occasionnels. D’autre part, les forces de police sont étatisées. Les forces municipales sont des agents de police nationaux, et non pas locaux, donc des fonctionnaires de l’Etat.
  • Au niveau départemental ; le pouvoir de police dans le département est exercé par le préfet de département au nom de l’Etat.
  • Au niveau régional ; le préfet de région, mais c’est vraiment exceptionnel.

 

  • 2)    La compétence en matière de police spéciale

L’autorité compétente pour une police spéciale est déterminée par la loi qui crée cette police spéciale. Deux situations envisageables ;

  • –          Soit l’autorité de police spéciale a aussi un pouvoir de police général, par exemple, le préfet de département a des pouvoirs de police générale mais il est aussi compétent pour des pouvoirs de police spéciale comme la police spéciale des aéroports. Le maire est une autorité de police générale mais a des pouvoirs de police spéciale. La difficulté de la chose, c’est qu’une autorité qui est à la fois police spéciale et police générale ne peut pas user indifféremment de l’un ou l’autre de ses pouvoirs. Une autorité disposant de plusieurs pouvoirs de police doit user de ses prérogatives en fonction de l’objet qu’elle poursuit et selon la procédure prévue à cet effet. Sinon elle commettra un détournement de procédure et sa mesure de police sera illégale. En cas d’urgence, le maire pourra utiliser l’un ou l’autre des pouvoirs, c’est une sorte de circonstance exceptionnelle.
  • –          L’autorité de police spéciale n’a pas le pouvoir de police générale, la police générale des activités sportives est aux mains du ministre des sports.
  1. B)La concurrence des autorités de police

 

  • 1)    La concurrence entre deux autorités de police générale

Cela renvoie à l’hypothèse d’une concurrence entre une autorité de police générale nationale et une autorité de police générale locale. Les deux types de pouvoirs sont articulés par la jurisprudence CE 8 avril 1902 commune de Néris-Les-Bains, sauf disposition législative spéciale, l’autorité de police générale locale ne peut qu’ajouter des prescriptions qu’aux règles de police générale fixées au niveau national. Cela est la conséquence du caractère unitaire de la France, les règles de police nationale constituent le socle commun à tous les territoires. Seul un durcissement de ce standard national est possible.

  • 2)    La concurrence entre autorité de police générale et autorité de police spéciale

Le principe est que l’autorité de police générale ne peut plus intervenir lorsque l’autorité de police spéciale a agi. Principe d’exclusivité de la police spéciale. Ce principe connait néanmoins des tempéraments, mais ces exceptions au principe sont relativement indéterminées. Elles vont permettre à l’autorité de police générale de prendre des mesures plus strictes que celles décidées par l’autorité de police spéciale.

            En cas d’urgence, l’autorité de police générale doit pouvoir agir, et elle doit pouvoir agir à la place de l’autorité de police spéciale, et en complément de l’autorité de police spéciale ; CE, 2 décembre 2009,  commune de Rachecourt-sur-MarneCE, 29 décembre 2003, Houillère du bassin de Lorraine. Face à un péril imminent le maire a usé de ses pouvoirs de police générale et empiété sur la compétence de pouvoirs de police spéciale. Il y a une exception mais qui ne joue pas de manière certaine, cette exception jouera selon la police spéciale en cours, parfois le conseil d’Etat admet que le maire, autorité de police générale, intervienne dans le domaine de compétence d’une autorité de police spéciale si des circonstances locales l’exigent, arrêt CE, section, 18 décembre 1959, Société des Films Lutetia. En matière de cinéma, le maire peut interdire dans sa commune un film autorisé au niveau national par le ministre de l’intérieur. Cette exception ne joue pas dans d’autres domaines. CE, ass. 26 oct. 2011 commune de Saint-Denis, en l’espèce c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des antennes relais de téléphonie mobile et la police générale du maire, le Conseil d’Etat juge que le maire ne peut jamais adopter sur le fondement de ses pouvoirs de police générale, une règlementation portant sur l’implantation des antennes relais. Il ne peut pas empiéter sur la police spéciale aux mains du ministre des communications. CE, 24 sept. 2012, commune de Valence, ici c’est un problème de concurrence entre la police spéciale des OGM est la police générale du maire. En l’espèce le conseil d‘Etat juge qu’un maire ne peut jamais adopter une règlementation dans le domaine des OGM.

  1. C)L’exclusivité des compétences

Il existe un principe traditionnel en droit administratif, celui de l’interdiction de la privatisation de l’activité de police. C’est-à-dire que la police ne peut pas se déléguer à une personne privée. CE Ass, 17 juin 1932, ville de Castelnaudary. Le principe est simple, en l’absence d’autorisation législative, l’autorité de police ne peut pas conclure un contrat pour confier l’exercice de ses pouvoirs de police. Ce principe dégagé par le conseil d’Etat a été repris par le Conseil constitutionnel. Cons. Const. 10 mars 2011, décision sur la loi d’orientation et programmation pour la performance de la sécurité intérieure. La délégation à une personne privée des compétences inhérentes à l’exercice de la force publique est interdite en vertu de l’article 12 de la DDHC, qui nous dit que la garantie des droits est assurée par la force publique. Dans cette décision de 2011, le conseil constitutionnel a censuré la loi au motif que cette loi permettait aux personnes publiques de déléguer de manière beaucoup trop large l’exploitation de vidéo surveillance sur la voie publique. Aujourd’hui l’administration a tendance à externaliser les tâches publiques en raison financière. Ce phénomène se retrouve en matière de police. La loi permettait aux communes qui le souhaitaient d’installer des caméras de vidéos surveillance, en déléguant cette possibilité à des entreprises privées.

Ce qu’on constate c’est que ce principe d’interdiction n’a qu’une valeur relative. Ce principe d’interdiction connait des exceptions à la portée ambigüe, elles sont de plus en plus nombreuses, et c’est ainsi que l’on constate que le contrat et la délégation s’introduit de plus en plus dans la police. La spécificité du régime juridique de la police tend à s’estomper et à se rapprocher de celle du service public. Pour comprendre ses exceptions, il faut distinguer les activités de police juridique et les activités de police matérielles.

            Les activités de police juridique ne pourront jamais être déléguées, pour ce qui est de prendre des mesures générales de police administrative, ou même une décision individuelle de police, ne peut être confiée à une personne privée. Le droit ne se délègue pas. En revanche les activités de police matérielles peuvent exceptionnellement être confiées à des personnes privées, elles le peuvent mais pas de façon générale. CE Ass, 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, le conseil d’Etat dit qu’une commune peut déléguer à une entreprise privée des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain, en revanche la commune ne peut pas déléguer à cette société privée une mission générale surveillance des voies publiques sur l’ensemble de la commune. Le conseil d’Etat fait preuve de pragmatisme, parce qu’il autorise jusqu’à certain point la délégation des activités matérielles de police administrative, il admet des délégations d’activités matérielles ponctuelles, mais il refuse une délégation absolue. Le problème juridique qui se pose c’est que cette limite maximum à la délégation est très floue en pratique. La jurisprudence est empirique, et le juge administratif laisse aux autorités de police une certaine souplesse. La question c’est jusqu’où on peut aller en délégant ? Le principe est à la fois un principe constitutionnel et un principe général du droit. Toutefois, on admet des délégations ponctuelles donc. CE 10 octobre 2012, ministre de l’alimentation, de l’agriculture et de la pêche. En tout état de cause, une société privée ne pourra jamais ni mettre d’amende, ni mettre en garde à vue. C’est un pouvoir de police réservé aux administrations publiques. Force est de constater que la tendance est de plus en plus vers la privatisation.

III) L’exercice des compétences en matière de police administrative

Les pouvoirs de police administrative doivent être exercés afin de protéger l’ordre public. Tout autre objectif observer entrainera l’illégalité de la mesure de police, en effet il y aura alors détournement de pouvoir, l’exercice de police dans un but financier est ainsi illégal CE 12 janvier 1994, Esban, en l’espèce le préfet de département avait pris une mesure de police pour fermer unilatéralement un établissement qui fabriquait des allumettes, en pratique le préfet avait fermé cet établissement parce qu’il était prévu une expropriation du terrain sur lequel était l’établissement et la fermeture de l’établissement avait pour but de faire diminuer la valeur du terrain. Le préfet avait en fait voulu payer moins cher un terrain exproprié  en fermant l’établissement qui se trouvait dessus grâce au pouvoir de police. Ce dessein rendait illégal la mesure de police.

  1. A)L’exercice obligatoire des pouvoirs de police

L’autorité de police administrative générale est tenue par deux obligations, l’autorité de police est d’abord obligée d’adopter une mesure réglementaire si celle-ci est nécessaire à la protection de l’ordre public. Ensuite, l’autorité de police est obligée d’appliquer la réglementation de police existant lorsque l’adoption de mesures individuelles est nécessaire à la protection de l‘ordre public, CE 27 juillet 2005, commune de Noisy-Le-Grand, en l’espèce les requérant avaient fait l’objet d’un harcèlement continu de la part de nomades sédentarisés (victime de stationnement abusif de véhicules appartenant au nomades, tapage diurne et nocturne, menaces physiques, dégradation des biens mobiliers et immobiliers de leur propriété, jet d’immondices et de détritus par-dessus la clôture de leur propriété), face à ces constats-là le maire de Noisy-Le-Grand était obligé de prendre des mesures pour faire cesser ces atteintes. En l’espèce il est resté inactif, et les requérants vont être indemnisés de l’abstention du maire. En refusant d’agir le maire commettait une illégalité.

Cette obligation est plus forte pour l’autorité de police administrative générale, que pour l’autorité administrative de police spéciale. En effet en général, la loi créant la police spéciale laisse une plus grande liberté à l’autorité qu’elle investit de ce pouvoir.

  1. B)L’exercice proportionné des pouvoirs de police

La règle est qu’une mesure de police est proportionnée au trouble qu’elle entend régler. Cependant cette exigence de proportionnalité est variable, elle dépend du fait que l’on se trouve ou non dans des circonstances exceptionnelles.

  1. Les circonstances normales

CE, 19 mai 1933, Benjamin, dans cet arrêt le Conseil d’Etat rappelle qu’il incombe à l’autorité de police de prendre les mesures qu’exigent le maintien de l’ordre public, tout en les conciliant avec les libertés garanties par la loi. Ainsi toute mesure de police qui limiterait les libertés publiques de façon excessive au regard de son objectif serait illégal. Donc la mesure de police doit être strictement proportionnée et nécessaire, il faut qu’il existe une stricte adéquation entre les circonstances de fait et le contenu de la mesure de police. Ce principe vaut pour la police générale et pour la police spéciale, et ce principe en définitive révèle une conception libérale des pouvoirs de police administrative. La liberté, le principe, et la limitation de cette liberté au nom de l’ordre public, l’exception.

Cette jurisprudence du Conseil d’Etat a été reprise par le Conseil constitutionnel, Cons. Const. 10 mars 2011,  les mesures de police administratives « doivent être justifiées par la nécessité de sauvegarder l’ordre public et proportionnées à cet objectif. » d’abord, l’autorité de police et le juge regardent les faits, ils vérifient la réalité et la gravité des troubles à l’ordre public. Au niveau local le juge vérifiera toujours les circonstances locales qui ont emmené le maire à agir. Ensuite le juge, après les faits, il regarde le droit, c’est-à-dire le contenu de la mesure de police ; on regarde d’abord qu’elle est la liberté publique affectée par la mesure de police. Ensuite, le juge regarde le contenu de la mesure de police c’est-à-dire qu’il regarde le champ d’application matériel, spatial et temporel de la mesure de police. Ensuite, le juge va confronter les faits et le droit (la mesure de police) pour savoir si cette mesure de police était proportionnée. Par exemple, CE 22 juin 1961 fédération française des photographes filmeurs, en l’espèce, le maire avait interdit l’activité de photographe filmeur dans l’ensemble de la ville. C’était général et absolu donc illégal car disproportionné. Une mesure qui vaut pour toute la ville a plus de chance d’être disproportionnée que la mesure qui vaut pour une partie, de la même façon une mesure qui s’applique pendant un moment déterminé de la journée à plus de chance d’être proportionnée qu’une mesure qui s’applique 24h/24. CE, 13 juillet 2010, les authentik, le Conseil d’Etat constate que les supporters en question avaient commis à l’encontre des forces  de l’ordre et d’autres supporters des actes de violence. Sauf que ces actes avaient conduit  à la mort d’un supporter. Ces faits sont d’une telle gravité que la dissolution du groupe n’est pas une mesure disproportionnée. CE 2 juillet 1982, interdiction par le maire de l’utilisation d’outils à moteur du type (tondeuse à gazon), l’interdiction du maire ne joue qu’entre le 1er mai et le 31 octobre mais seulement les dimanches, du coup le conseil d’Etat a considéré que cette interdiction est proportionnée. Si le maire de Nantes n’avait pas prévu de dérogations pour les personnes handicapées, son arrêté aurait été disproportionné. Le juge vérifie que la mesure de police est la plus proportionnée possible, si une mesure de  police moins attentatoire aux libertés parvenait aux mêmes buts de protection de l’ordre public c’est celle-là qu’il aurait fallu prendre. En matière de police des étrangers le contrôle de proportionnalité du juge est moins sévère, il se limite à un contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est-à-dire qu’il se limite à vérifier qu’il n’y a pas une disproportion manifeste. C’est un contrôle de proportionnalité relatif. Cela vaut pour les mesures d’expulsion d’étrangers non communautaires, CE 3 février 1975, Pardo.

La mesure de police doit respecter également l’ensemble des sources de la légalité administrative. Notamment le principe d’égalité doit être respecté par l’autorité de police, CE 7 avril 2011, association SOS Racisme. Cet arrêt attrait à la question des Roms, une circulaire du ministère de l’intérieur, qui voulait que la police évacue les camps de Roms. Le Conseil d’Etat a annulé cette circulaire, car la mesure de police était discriminatoire, et contraire au principe d’égalité. L’autorité de police a le droit de démanteler les camps de personnes en situations irrégulières ou même les campements sauvages, mais comme la circulaire ciblait les campements Roms, c’est là que la mesure de police était illégale.

Les règles de concurrence doivent être prises en compte, CE avis 22 novembre 200, société L&B publicité, en l’espèce le conseil d’Etat rappelle que l’exercice des pouvoirs de police peut affecter les activités économiques. De ce fait, l’autorité de police doit s’assurer que sa mesure de police n’a pas pour effet de créer une situation anti-concurrentielle. Par exemple, si le maire de Paris, interdit aux taxis d’une société de circuler et pas aux taxis d’une autre société, la mesure de police fausse les règles de la concurrence et est donc anti-concurrentielle.

  1. Les circonstances exceptionnelles

Cette extension des pouvoirs de police peut avoir une autre origine, la jurisprudence d’abord, en application de la théorie des circonstances exceptionnelles, arrêt Heyriès, Dol et Laurent, etc. Ensuite l’extension des pouvoirs de police peut avoir une origine législative, loi du 3 avril 1955, qui organise l’état d’urgence. Selon cette loi l’état d’urgence est déclaré par décret en conseil des ministres sur tout ou partie du territoire en cas de péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou encore en cas de péril imminent résultant d’évènement présentant par leur nature et leur gravité le caractère de calamité publique. Lorsque l’état d’urgence est déclaré alors les préfets voient leurs pouvoirs de police renforcés. La dernière fois qu’il a été utilisé en 2005, par un décret du 8 novembre 2005. Loi du .. qui organise l’état de siège. L’état de siège est adopté en conseil des ministre par décret pour période de 12 jours qui peut être prolongé si le Parlement l’autorise, article 36 de la Constitution. L’état de siège est déclaré en cas de péril imminent résultant d’une guerre étrangère ou d’une insurrection armée. Dans cette hypothèse là les pouvoirs de police sont transférés à l’armée et les pouvoirs de police sont élargis. Toute réunion, ou toute publication peut être directement interdite.

Titre 2 – Les instruments d’action de l’administration

 

Chapitre 1. Les actes administratifs unilatéraux

Il y a un paradoxe, il s’agit d’une mesure fondamentale en droit administratif, il fait l’objet d’un long développement en droit administratif, mais malgré cette importance, la notion d’acte administratif unilatéral est fondamentalement une notion doctrinale. Or ces auteurs, cette doctrine, n’a pas la même conception de la notion d’acte administratif unilatéral. Les auteurs divergent sur la définition qu’on doit en donner. Cela les conduit à considérer que certains actes de l’administration sont des AAU alors que d’autres considèrent que ces mêmes actes n’en sont pas.

Section 1. La notion d’acte administratif unilatéral (AAU)

  1. I)L’identification des actes administratifs unilatéraux

La catégorie des AAU n’est pas claire, il n’y a pas de définition légale, juridique de l’AAU. Ensuite, on constate une grande diversité sémantique, le juge administratif emploie une terminologie variée pour désigner le même type d’actes. Le juge recours à plusieurs dizaines d’expressions différentes pour désigner la même chose. Par exemple, ça peut être « acte administratif unilatéral », « décision administrative », « acte administratif faisant grief », « décision faisant grief », et tout cela signifie la même chose.

Pour identifier l’AAU il faut prendre en compte trois critères cumulatifs ;

  • L’AAU est un acte décisoire,
  • Il se rattache à un acte administratif
  • C’est un acte unilatéral

CE ass. 31 juillet 1942, Montpeurt, il n’y a pas de critère organique pour identifier une AAU.

  1. A)Un acte décisoire

Certains actes sont considérés comme non décisoires, c’est-à-dire qu’on considère qu’ils ne produisent pas d’effets juridiques contraignants. Ils ne modifient pas l’ordonnancement juridique, ils n’ont pas d’effet normatif. Donc ces actes administratifs ne peuvent pas être identifiés comme des actes administratifs unilatéraux.

  • 1)    Le critère incertain du caractère décisoire

Tout le monde est d’accord pour reconnaitre que c’est un acte qui crée du droit contraignant, simplement on n’est pas d’accord sur le critère de la normativité. De façon générale il y a deux approches possibles :

  • –          La première c’est l’approche formelle; l’acte est décisoire lorsqu’il est attaquable devant le juge administratif via un recours pour excès de pouvoir. C’est donc un critère contentieux, l’AAU est révélé par le contentieux et par la solvabilité du recours érigé contre lui, dans ces cas-là on considère que l’acte est décisoire lorsqu’il fait grief. Le problème de ce critère c’est qu’il est laissé à l’arbitraire du juge, le juge administratif entend conserver une liberté dans la détermination de l’accès à certaines voies. Le juge administratif a une conception très souple qui empêche une identification précise de ces actes.
  • –          La deuxième est l’approche matérielle ; c’est regarder les effets de l’acte. L’acte est décisoire lorsqu’il impose une obligation particulière. Donc que c’est obligatoire pour son destinataire. Il y a alors un décrochage entre l’acte administratif unilatéral et l’acte faisant grief. Tous les actes faisant l’objet d’un recours pour excès de pouvoirs sont des actes décisoires (potentiellement des AAU) mais l’inverse n’est pas vrai. Des actes obligatoires d’un point de vue juridique, décisoires, peuvent ne pas faire griefs et donc peuvent ne pas être contestables devant un juge.

Certains auteurs utilisent le cas du recours contentieux, d’autres le critère matériel. Le prof dans le cadre du cours va retenir le critère matériel. L’acte administratif unilatéral est avant tout un acte qui a un effet normatif, donc l’acte décisoire a un effet normatif. C’est-à-dire un acte qui a un effet normatif. Peu importe que cet acte soit devant un juge pour excès de pouvoir. En retenant ce critère matériel, cela nous conduit à considérer comme un AAU les mesures d’ordre intérieur.

Les mesures d’ordre intérieur (MOI) ont un véritable effet juridique à l’égard du destinataire, malgré ce caractère normatif, elles ne peuvent pas être contestées devant le juge. Ces mesures peuvent concerner soit les agents de l’administration, soit les usagers. Deux explications, du fait qu’elles ne puissent pas être attaquées ;

  • Les effets juridiques qu’elles créent ne sont pas suffisamment graves pour faire l’effet d’un recours juridictionnel
  • Les effets des mesures d’ordre intérieur sont internes  à l’administration.

Les MOI sont des actes nécessaires à la bonne organisation du service telles que voulues par le supérieur hiérarchique. Dès lors admettre le contrôle juridictionnel reviendrait à empêcher le bon fonctionnement du service. CE 14 mars 2012, Mme A, le changement d’affectation d’un résidant en médecine dans les services d’un hôpital est une mesure d’ordre intérieur. CE 11 mai 2011, caisse des dépôts et consignations, la décision par laquelle l’administration refuse d’accorder une autorisation d’absence pour commodités personnelles, est une mesure d’ordre intérieur.

Ces MOI, on les trouve essentiellement dans l’armée, et dans le service public pénitentiaire. Dans l’armée, parce que les militaires ne sont pas des fonctionnaires comme les autres, et dans les prisons parce que les prisonniers ne sont pas des usagers comme les autres. Mais aujourd’hui, le domaine de ces mesures diminue, il y en a de moins en moins. Par exemple, chez les militaires les punitions militaires ne constituent plus des MOI, CE, Ass. 17 février 1995, Hardouin, le conseil d’Etat a considéré que ces punitions avaient un tel effet sur les militaires et leur carrière qu’il fallait pouvoir les attaquer. Ensuite, dans les prisons CE, Ass. 17 février 1995, Marie, même solution, les punitions infligées aux prisonniers ne sont plus nécessairement des mesures d’ordre intérieur, si par sa nature et sa gravité la punition a des effets graves, alors elle peut être contestée. CE, Ass. 14 décembre 2007, Bousouar, une décision prise à l’égard d’un détenu pourra être attaquée en fonction de sa nature et de l’importance de ses effets sur la situation juridique du détenu. En l’espèce le requérant, le prisonnier, avait fait l’objet d’un transfert d’un établissement pénitentiaire à un autre, or il est transféré entre deux établissements qui n’ont pas la même nature. Le détenu était dans un établissement pour peine et il est transféré dans une maison d’arrêt, or l’établissement pour peine est le mode normal de détention d’un détenu du coup, comme c’est le mode normal, il existe dans les établissements pour peine des activités de réinsertion pour les détenus, et ces activités n’existent pas dans les maisons d’arrêt. Dès lors, en étant transféré, le prisonnier va perdre le bénéfice des activités de réinsertion. Du coup, la décision de le transférer affecte sa situation de manière grave, cela n’est donc pas une MOI. Mais inversement, s’il s’était agi d’un transfert entre deux établissements identiques ou s’il y avait eu transfert d’une maison d’arrêt à un établissement pour peine, alors il y aurait eu mesure d’ordre intérieur, car il n’y aurait pas eu d’atteinte à la situation du détenu. CE 28 mars 2011, Bennay, en cause la décision du directeur de centre de détention de Nantes, de soumettre un détenu au régime des portes fermées, c’est un régime qu’on applique aux détenus en fonction de leur comportement, et il dure un mois. Pendant ce mois, les détenus sont davantage surveillés et ils doivent manger dans leur cellule où ils vont être enfermés seuls. Ils peuvent quand même accéder aux services offerts par la prison (bibliothèque, promenade, etc.) mais à des horaires spécifiques où ils ne se mélangent plus aux autres prisonniers. La privation n’est pas très forte, mais l’est suffisamment pour que le conseil d’Etat considère que c’est une mesure attaquable.

Cet acte administratif décisoire est un acte administratif qui crée du droit et il est pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Cet acte n’est pas pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publiques alors ce ne sera pas un acte décisoire.

  • 2)    Les actes non décisoires

Ces actes non décisoires sont donc des actes non contraignants d’un point de vue juridique. Ils n’imposent pas de comportement déterminés, comportements qui devraient être sanctionnés d’une sanction. Ce sont donc des actes non impératifs. Il en existe plusieurs types :

  • Les actes préparatoires ; ce sont des actes de l’administration produits à l’occasion d’une procédure de décision administrative. Il peut s’       agir de proposition, de mise en demeure. Ce sont des actes qui s’insèrent dans un processus décisionnel. Ces actes concourent à l’adoption finale d’un acte administratif qui produira des effets normatifs. Ces actes préparatoires non contraignants ne seront pas des actes administratifs unilatéraux donc ils ne pourront pas être attaqués devant le juge administratif. CE, 12 mai 2010, société Roche, relatif à la décision du ministre de la santé d’inscrire les médicaments qui vont être remboursés par l’assurance maladie, avant de prendre cette décision, le ministre de la santé doit recueillir un avis préalable de la Commission de la transparence de la Haute Autorité de Santé. Or, cet avis de la Haute autorité de santé, n’a aucun effet sur la décision finale du ministre de la santé. Le ministre de la santé est libre ou non de suivre l’avis proposé. Du coup cet avis préparatoire donné au cours de la procédure, n’a pas d’effet juridique. Du coup, l’avis de la Commission sera un simple acte sans portée décisionnelle, il n’est pas un acte administratif unilatéral parce qu’il n’est pas contraignant. En effet, ces actes préparatoires non décisoires, pourront être contestés indirectement à l’occasion du recours juridictionnel dirigé, l’irrégularité de l’acte préparatoire constituera un vice de procédure sanctionné au titre de la légalité externe de l’acte. Les actes préparatoires qui ont un effet juridique contraignant,quand ils ont un effet juridique contraignant ces actes constituent des décisions. Des actes administratifs décisoires de véritables actes administratifs. Par exemple, le cas des actes préparatoires négatifs. Ils empêchent le processus décisionnel de se dérouler, ce sont les actes qui perturbent l’ouverture d’une procédure ou sa poursuite. Du coup, parce qu’ils mettent fin, on considère que ces actes préparatoires ont un effet juridique contraignant. Ils seront donc des actes administratifs unilatéraux. Par exemple ; CE 15 juin 1988, Jourdain.
  • Les actes informatifs ; ce sont les actes par lesquels l’autorité administrative se borne à indiquer et à rappeler l’état du droit. ce sont de simples rappels de la législation ou de la réglementation en vigueur ils sont dépourvus de force juridique.CE, 5 décembre 2001, société Capma-capmi, en l’espèce la commission de contrôle des assurances avait envoyé une lettre à la société pour l’informer qu’une procédure de sanction était ouverte contre elle. Cette lettre purement informative, n’est pas un acte administratif unilatéral, mais une simple mesure informative. La procédure était lancée, la lettre n’ajoutait rien.
  • Les actes incitatifs ; ce sont des actes de l’administration qui sont de simples recommandations, ils n’ont pas de force contraignante. Ils orientent mais n’imposent pas, c’est en principe le cas des circulaires, des directives, des lignes directrices ou des simples vœux. CE, sect. 18 décembre 2002, Duvignères relatif aux circulaires, en principe les circulaires contiennent de simples interprétations des règles de droit en vigueur et elles sont donc en principe dénuées de caractère impératif. Comme elles n’ont pas de caractère impératif elles ne constituent pas des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux. CE, sect. 29 décembre 1997, SARL ENLEM, les vœux des collectivités territoriales n’ont en principe aucun effet impératif, ce ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux. CE, 11 octobre 2012, société Casino Guichard-Perrachon, les avis de l’autorité de la concurrence ne contiennent pas en principe d’appréciation susceptible d’emporter des effets de droit. Ces actes incitatifs posent deux problèmes, ils peuvent avoir une véritable portée dans les faits, bien que non impératifs, ils seront respectés par le destinataire. Les agents publics auront tendance à suivre les actes incitatifs adoptés par leurs supérieurs. Lorsqu’un ministre prend une circulaire, tous les agents de ce ministre vont avoir tendance à suivre cette circulaire. Parce qu’ils savent que ce ministre a un pouvoir hiérarchique sur eux. De la même façon les administrés vont s’aligner spontanément sur les recommandations de l’administration. CE 27 avril 2011, association pour une formation médicale indépendante, en l’espèce le conseil d’Etat interprète de manière très restrictive l’acte incitatif. Le deuxième problème est qu’il existe de faux actes incitatifs, ce sont des actes qui sont formellement adoptés sous la forme d’un acte incitatif, mais ils sont en réalité impératifs d’un point de vue juridique. ils ont l’apparence d’actes incitatifs mais sont contraignants juridiquement. Ces actes là dès lors qu’ils sont matériellement contraignants, ils constituent des actes décisoires et donc des actes administratifs unilatéraux. CE, 26 décembre 2012 association libérez les mademoiselles, en l’espèce c’était une circulaire de F. Fillon qui imposait aux membres du gouvernement et à tous les agents publics d’éliminer autant que possible de leur formulaire ou de leur correspondance le terme « mademoiselle » pour lui substituer celui de « madame ». Le conseil d’Etat a considéré que cette circulaire telle qu’elle était rédigée était impérative. Du coup cette circulaire était un acte administratif unilatéral pouvant être attaqué devant le juge. De la même façon le Conseil d ‘Etat a considéré que les avis du conseil de la concurrence peuvent revêtir caractère décisoire et même par exception le caractère de prescription individuelle, dans ce cas ces avis sont de véritables actes administratifs unilatéraux.
  1. B)Un acte administratif

 

Les actes administratifs unilatéraux sont des actes qui se rattachent à la fonction administrative, cela permet donc d’exclure de cette catégorie un certain nombre d’actes. D’abord les actes législatifs ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les lois, se rattachent au pouvoir législatif. Mais on ne se limite pas aux lois, d’autres actes du Parlement doivent être rattachés à la fonction législative, du coup ils ne constituent pas des actes administratifs unilatéraux, CE, ass. 4 juillet 2003, Papon, le statut de parlementaire se rattache à l’exercice de la souveraineté nationale par le Parlement, cette activité du Parlement n’est pas administrative mais législative du coup toute décision du Parlement se rattachant au statut d’un parlementaire n’est pas un acte administratif unilatéral.

Inversement les actes sont séparables de l’activité législative, elles sont donc des actes administratifs unilatéraux, qui pourront être soumis au juge administratif, CE Ass. 5 mars 1999 président de l’assemblée nationale.

Les actes juridictionnels ne sont pas des actes administratifs unilatéraux, donc les décisions de justices ne sont évidemment pas des actes administratifs. Mais plus largement tous les actes qui se rattachent au fonctionnement de la justice ne se rattachent pas à la fonction administrative donc ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Par exemple, TC 19 novembre 2001, M. Bisconti, en l’espèce une commune (Port-Saint-Louis-sur-Aude) dépose plainte contre M. Bisconti pour tentative d’escroquerie. Mais celui-ci est relaxé par le TGI, du coup M. Bisconti se retourne contre la commune, il veut être indemnisé du préjudice qu’il a subi du fait de la plainte infondée de la commune. La plainte de la commune est-elle un acte administratif ? Pour le TC les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne peuvent être appréciés soit en eux-mêmes, soit dans leurs conséquences que par l’autorité judiciaire. Les actes intervenus au cours de la procédure judiciaire ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Et en l’espèce la plainte de la commune n’était pas un acte administratif unilatéral elle se rattachait à la procédure pénale. Dans le prolongement de cette idée, certains actes du conseil constitutionnel ne peuvent pas être considérés comme des actes administratifs unilatéraux parce qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative, ces actes sont au contraire rattachables à la fonction juridictionnelle du conseil constitutionnel CE Ass. 25 octobre 2002, Brouant, en l’espèce le requérant attaquait une décision du conseil constitutionnel portant règlement intérieur sur les archives du conseil constitutionnel. Le conseil d’Etat juge que cette décision sur les archives n’est pas détachable de la fonction du conseil constitutionnel, cette fonction n’étant pas administrative l’acte en l’espèce n’est pas un acte administratif unilatéral.

Les actes du gouvernement sont forcément des actes administratifs unilatéraux. Il y a d’abord les actes de gouvernement externes, ce sont les actes qui se rattachent à la conduite des relations internationales de la France. Ce sont des actes rattachables à la fonction diplomatique et non pas à la fonction administrative, ex ; la décision de procéder à des essais nucléaires c’est un acte de gouvernement CE, Ass, 29 septembre 1995, association GreenPeace France. La décision d’engager l’armée au Kosovo est un acte de gouvernement.

A côté de ça il y a les actes de gouvernement interne, ce sont les actes qui se rattachent aux rapports entre les institutions, ce sont donc les actes du gouvernement dans le cadre de ses rapports avec le Parlement et le conseil constitutionnel. Ils ont une forte coloration politique qui fait qu’ils ne sont pas rattachables à la fonction administrative. CE, Ass. 9 avril 1999, Ba, à propos de la nomination d’un membre du conseil constitutionnel, ce n’est pas un acte administratif unilatéral.

Récemment le conseil d’Etat a jugé que les actes des autorités ecclésiastiques ne se rattachent pas à la fonction administrative et ne sont donc pas des actes administratifs unilatéraux.CE, 17 octobre 2012, Singa, en l’espèce est en cause une décision de l’évêque de Metz, il désigne le nouveau titulaire dans une paroisse cette nomination entraine l’expulsion de deux curés qui occupaient le presbytère de la paroisse. On est en Alsace-Moselle. En l’espèce le Conseil d’Etat n’applique pas la loi de 1905, mais le Concordat de 1801, en l’espèce le conseil d‘Etat va rejeter le recours dirigé contre la décision de l’évêque. En l’espèce l’évêque est nommé par le chef de l’Etat, l’évêque comme les curés sont payés par l’Etat, l’Eglise come le presbytère appartiennent aux collectivités locales, et il existe un service public des cultes, enfin la décision de l’évêque avait été agréée par le ministre de l’intérieur malgré cela le conseil d’Etat a considéré que la décision de l’évêque ne pouvait pas être rattachée à une décision administrative. Les décisions relatives à l’organisation du culte ne sont pas des actes administratifs unilatéraux.

  1. C)Un acte unilatéral

L’acte administratif unilatéral s’oppose à l’acte contractuel. Aujourd’hui la frontière entre acte unilatéral et contrat, se brouille. D’abord se développent des actes mixtes. Ce sont des actes qui combinent des éléments du contrat et des éléments de l’acte administratif unilatéral. Par exemple des contrats administratifs peuvent contenir des clauses réglementaires. Ces clauses réglementaires s’appliquent à tout le monde et pas seulement aux parties, elles ont donc une nature unilatérale qui tend à les rapprocher du régime des actes administratifs unilatéraux. Notamment on peut saisir le juge d’un REP contre ces actes. La deuxième raison, c’est le développement contemporain des actes unilatéraux adoptés au terme de procédures faisant intervenir des tiers. Ce sont des actes adoptés unilatéralement par l’administration mais après la consultation des tiers intéressés. Ce type de procédure de consultation tend à se développer. C’est une forme de démocratie participative où les administrés sont partie prenante au processus de décision administrative. L’acte est discuté par les administrés mais conserve son caractère unilatéral. Il y a acte unilatéral dès lors que le destinataire de l’acte, bien qu’associé à son élaboration ne peut être considéré comme son auteur. L’auteur de l’acte c’est celui qui a d’un point de vue juridique le pouvoir de déterminer le contenu de l’acte et le pouvoir de l’adopter. Dès lors que l’auteur de l’acte adopte un acte qui s’impose à un autre que lui-même il y aura acte unilatéral.

  1. D)Un acte pris dans l’exercice de prérogatives de puissance publique

Les actes de l’administration de gestion privée ne sont pas des actes administratifs unilatéraux. Les actes administratifs unilatéraux sont relatifs à l’exercice de prérogatives de puissance publique. Les actes de gestion privés sont des actes de gestion privés ordinaires, soumis au contrôle du juge judiciaire. C’est par exemple le cas des actes relatifs à la gestion des biens du domaine privé des personnes publiques.

  1. II)La diversité des actes administratifs unilatéraux

Il est possible de classer les actes administratifs unilatéraux en fonction de plusieurs critères.

  1. A)La diversité en fonction de l’auteur de l’acte

En principe l’acte administratif unilatéral est adopté par une personne publique, mais exceptionnellement une personne privée peut en prendre. La solution découle de l’arrêt Magner, de section du 13 janvier 1961, qui a précisé l’arrêt Montpeurt de 1942. Selon l’arrêt Magner les actes pris par des personnes privées en charge d’une mission de service public administratif peuvent être des actes administratifs unilatéraux à deux conditions :

  • –          Pris pour l’exécution du service public
  • –          Témoignent de l’exercice de prérogatives de puissance publique

Par ailleurs, dans l’arrêt époux Barbier, du 15 janvier 1968 (à connaitre) le TC a dit que les actes des personnes privées relatifs à l’organisation des services publics qu’elles gèrent sont des actes administratifs unilatéraux. Cela vaut quel que soit le service public en cause.

  1. B)Diversité en fonction de la forme de l’acte

Il faut opposer les actes administratifs unilatéraux express et les actes administratifs unilatéraux implicites. Le droit administratif n’est pas un droit formaliste. L’acte administratif unilatéral n’est pas nécessairement écrit. Il existe en effet des décisions administratives implicites, ainsi il peut exister juridiquement des actes administratifs unilatéraux qui n’existent pas d’un point de vue formel. Les décisions implicites et les actes administratifs unilatéraux implicites sont des fictions juridiques. Ils n’existent que dans le droit, pas IRL. En principe les décisions implicites de l’administration sont des décisions de rejet. Lorsque l’administration à la suite d’une demande individuelle garde le silence pendant deux mois, son silence vaudra rejet. Au bout de deux mois il y aura un acte administratif unilatéral qui sera une décision individuelle implicite de rejet. C’est prévu par l’article 21 de la loi du 12 avril 2000. Ce délai est plus long quand un texte le prévoit. C’est le cas, lorsque la complexité du domaine le justifie. Il existe néanmoins par exception des décisions implicites d’acceptation. Elles sont permises par l’article 22 de la loi de 2000. Ces décisions implicites d’acceptation sont vraiment favorables aux administrés. Parce que dans ces circonstances-là, l’inertie de l’administration joue en sa faveur. Ces possibilités de décision implicite d’acceptation sont encadrées par la loi. La loi l’interdit lorsque la demande a un caractère financier.

  1. C)Diversité en fonction du contenu de l’acte
  1. La distinction entre acte règlementaire, acte individuel et décisiond’espèce

Les actes règlementaires ont une portée générale et impersonnelle, les actes individuels ont un ou plusieurs destinataires précisément identifiables. Ils visent donc une ou plusieurs personnes spécifiquement concernées. Les décisions individuelles sont subordonnées au respect des décisions réglementaires.

A côté de cela il existe des actes qui ne sont ni individuels, ni réglementaires. Ils ont un régime mixte, ceci car ils empruntent à la fois aux actes règlementaires et aux actes individuels. Par exemple, les décisions d’espèce n’ont pas à être motivées, inversement, une décision d’espèce ne peut pas être contestée et ne peut pas être invoquée par voie d’exception ce qui le rapproche de l’acte individuel.

  1. La distinction entre acte créateur de droits et acte non créateur dedroits

Le terme « droit » n’est pas employé ici comme synonyme de règles juridiques il renvoie à l’idée de droit en tant que faculté reconnue à quelqu’un de jouir d’une chose ou d’adopter un comportement déterminé. Certains actes administratifs unilatéraux sont créateurs de droits, au profit de leurs destinataires. Ce sont des actes administratifs unilatéraux qui accordent un avantage ou qui autorisent un comportement CE, sect. 6 novembre 2002, Soulier. Les décisions accordant un avantage financier sont des décisions créatrices de droits. Seuls les actes administratifs unilatéraux individuels peuvent être créateurs de droits. Une fois que le droit ou l’avantage est accordé on dit que ce droit, cet avantage va se cristalliser. C’est-à-dire que le droit ou l’avantage devient un droit acquis, il ne pourra plus être remis en cause par l’administration. Donc l’acte administratif qui a créé ce droit ne peut plus être supprimé. Inversement, quand l’acte n’est pas créateurs de droits, les administrés, les particuliers n’ont aucun droit au maintien de ces actes ni au maintien des avantages ou droits éventuels qu’ils peuvent accorder. Les actes règlementaires ne sont jamais créateurs de droits. Ces actes règlementaires pourront être plus facilement modifiés ou supprimés, car il n’y a pas de droits acquis. Les décisions en matière de police ne sont jamais créatrices de droit, car l’autorité de police doit pouvoir modifier ses décisions comme elle le souhaite. De même les actes individuels défavorables ne sont jamais créateurs de droit.

Les actes réglementaires ne sont jamais créateurs de droits !!!!

Section 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral

  1. I)La formation de l’acte administratif unilatéral

Cette conciliation est réalisée par la loi et la Jurisprudence. Dans les deux cas, on distingue une tendance à vouloir limiter le nombre d’annulations contentieuses fondées sur les vices entachant la procédure d’élaboration de l’acte.

En ce qui concerne la loi, les conséquences juridiques d’un manquement procédural, qui sont relatifs aux consultations sont fixées par l’article 70 de la loi du 17 mai 2011 « lorsque l’autorité administrative avant de prendre une décision procède à la consultation d’un organisme seul les irrégularités susceptible d’avoir exercé une influence sur le sens de la décision prise peuvent être invoquées contre cette décision » le législateur est intervenu pour limiter les vices de procédure. S’il y a une illégalité dans les consultations préalable, il n’y aura annulation de l’acte que si cette illégalité a eu un impact sur la décision finale. Toute irrégularité procédurale n’entraine pas annulation de l’acte. On a donc une hiérarchisation des irrégularités, certaines sont importantes, et d’autres sont d’aucun effet, tout n’a pas la même valeur. Cette loi est complétée par la jurisprudence du Conseil d’Etat : arrêt d’Ass du 23 déc. 2011 Danthony. En l’espèce une consultation nécessaire est mal réalisée, le Conseil d’Etat aurait dû appliquer la loi, mais le Conseil d’Etat n’a pas raisonner comme ça, il a appliqué un PGD en ignorant la loi. Cela est discutable car les PGD ont une valeur supérieure à la loi. L’arrêt dit « un acte administratif doit être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements » il apporte un tempérament a ce principe « tous les vices affectant la procédure ne sont pas susceptible d’annulation de l’acte, les vices entrainera l’annulation dans trois cas de figures :

–           Le vice de procédure est susceptible d’exercer en l’espèce de l’influence du sens de l’acte

–           Le vice de procédure a pour effet d’affecter la compétence de l’auteur de l’acte

–           Le vice de procédure est susceptible d’entrainer l’annulation de l’acte, lorsque le vice a pour effet de priver l’administré de ses garanties. Dans le cas par ex ;  de la règles du contradictoire et de la règle du respect du droit de la défense.

Le principe du droit de la défense et du contradictoire est un principe de la Jurisprudence. L’art 24 de la loi du 12 avril 2000, certaines décisions administratives doivent être adoptées dans un terme contradictoire. Il s’agit de certaines décisions individuelles devant être motivées au titre de la loi 11 juillet 1979. Les discisions individuelles défavorable doivent être motivés, c’est la règle du contradictoire. Les décisions individuelles qui dérogent aux règles générales. Par ex, si un comportement est interdit, par dérogation il est autorisé, il faut respecter le principe contradictoire. La loi de 2000 exige que l’intéressé été à même de présenter des observations écrits. Pour qu’il puisse présenter ces observations écrit, encore faut-il que l’administration lui communique les pièces plus précisément les raisons de sa décision. L’administration, doit entendre l’individu dans les deux cas, mais cette entente peut cesser en cas d’urgence ou en cas d’abus, ou l’ordre public l’impose. Le principe de contradictoire et de la défense est garanti par la jurisprudence arrêt de section du 5 Mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier. le Conseil d’Etat impose que pour certaines décisions l’intéressé était à même de discuter des griefs formés contre lui. Cela vaut pour les décisions défavorables, plus largement cela vaut pour toutes décisions adopté en fonction du comportement de l’administré, à condition que cette décision affecte gravement sa situation. Pour ce type de décision, il faut entendre l’administré avant de prendre la décision, mais cette obligation ne vaut pas pour la police administrative. Si on regarde la loi et la jurisprudence, il y a une ambivalence, la jurisprudence a une portée plus étendu que la loi, car cela vaut plus que dans le cadre prévu par la loi. Contrairement à la loi, les PGD ne jouent pas en matière de police.

Lorsqu’un acte administratif doit être adopté au terme d’une procédure contradictoire, la violation du caractère contradictoire de la procédure prive l’intéressé d’une garanti et entrainera l’annulation de l’acte pour vice de procédure. le Conseil d’Etat a fait application de la jurisprudence d’Antony de façon positif, il considéré qu’un vice e procédure n’entraine pas l’illégalité de l’acte. Arrêt du 17 fév. 2012 Chiesi.

  1. La forme

De façon général, le doit administratif est peut formaliste, il a des actes administratifs écrits ou oraux ou implicite. En ce qui concerne les actes écrits, d’un point de vue formelle, les actes administratifs doivent contenir des visa, rappelant les textes appliqués et les procédures poursuivis, surtout les actes administratif écrits doivent avoir la signature de l’autorité compétente, sans cette signature l’acte n’existera pas. Enfin, concernant le forme de l’acte, le pb cruciale est la motivation de l’acte. L’autorité administrative, est parfois obligée de préciser formellement les raisons pour lesquelles elle a adoptée l’acte administratif, elle doit préciser les arguments de droit et de faits justifiant l’adoption de l’acte administratif. Elle doit le faire au nom de la transparence permet de comprendre les raisons de l’administratif. Cette transparence permet de légitimer l’action administratif, car la solution est motivé elle n’apparait pas comme arbitraire, elle sera moins contestée, la motivation d’un acte doit prévenir de contentieux car l’expérience montre que les administrés attaquent ce qu’ils ne comprennent pas. La transparence à un avantage car s’il y a quand même contentieux la motivation de l’acte permettra une meilleure protection juridictionnelle de l’administré, ce dernier connaissant les motivations il pourra contester plus facilement devant le juge. On a une solution de compromis, les seuls décisions devant être motivés sont celle prévus par la loi du 11 juillet 79, ce sont les décisions individuelles défavorable et les décisions individuelles dérangeant a la règle générale. Par ex ; une sanction administrative doit être motivée. Le refus d’une autorisation administrative doit être motivé. Inversement les actes réglementaires n’ont jamais à être motiver.

Le juge administratif se trouve pragmatique dans le contrôle de la motivation, il exige une motivation minimale, il se contente en général, pour censurer pour vice de forme, l’acte dont la motivation se borne la règlementation en vigueur. Par ex ; expulsion d’un étranger, il faut le faire s’il porte un trouble de l’ordre publique, si on prend la décision sur la base de la règle sans autre motivation, alors le juge annulera la décision, car l’administration doit motiver avec les circonstances. La motivation peut être fournie par l’administration dans un texte autre que l’acte admi, mais attention cet autre texte ne pourra pas être communiqué à l’administré postérieurement à la publicité de l’acte administratif en cause. L’exception à ce principe c’est le cas d’urgence, l’administration peut motiver sa décision postérieurement.

Les actes implicites, les actes qui ne sont pas écrits, ils ne peuvent pas par définition être motivés. Le pb, c’est que si on considère qu’ils ne peuvent pas être motivés, ils sont donc illégales, du coup le droit nous dit, l’administration qui adoptée une décision implicite doit communiquer à l’intéressé les motifs de sa décision implicite dans un délai d’un mois, si l’administré lui demande.

  1. L’élaboration de l’acte administratif unilatéral

Trois aspects de l’élaboration de l’acte sont essentiels, ils font l’objet d’un contrôle du juge administratif au titre de la légalité externe. Il y a la compétence, la procédure et la forme.

  1. La compétence

Les composantes de la compétence renvoient à un triptyque. Il y a la compétence matérielle, géographique et temporelle. En ce qui concerne la compétence matérielle, elle renvoie au domaine dans lequel une autorité administrative peut légalement intervenir. Une autorité administrative ne pourra pas intervenir dans un domaine relevant de la compétence d’une autre autorité. Par exemple, une autorité administrative ne peut pas intervenir dans le domaine de la loin ce n’est matériellement pas son champ de compétence. De la même façon une autorité administrative ne peut pas intervenir dans un champ qui relève de la compétence d’un juge. Par exemple une autorité administrative ne peut pas annuler une opération électorale, seul le juge de l’élection peut le faire. CE, Ass. 31 mai 1957, Rosan Girard.

  1. La compétence géographique

Elle joue à deux niveaux, d’une part de manière générale, le principe est que les effets d’un AAU ne peuvent pas dépasser les frontières du pays. Les AAU sont l’expression de prérogatives de puissance publique et ces prérogatives ne peuvent exister que sur le territoire où s’exerce la souveraineté nationale. Une autorité administrative ne peut agir que dans le champ géographique de sa compétence.

Une autorité locale peut adopter un acte qui va produire des effets juridiques dans une autre collectivité territoriale.

  1. Compétence temporelle

Cette compétence concerne le moment où une autorité administrative peut légalement adopter un acte. Un aire, un préfet, un ministre, ne peuvent adopter un AAU que s’ils sont déjà en fonction, et que s’ils sont encore en fonction. Par exemple, un premier ministre est compétent pour adopter un décret le jour même où il a présenté sa démission au président de la République. Une autorité administrative va déléguer sa compétence à une autre autorité, cette possibilité est exceptionnelle, en principe d’indisponibilité des compétences. Une autorité administrative doit exercer les compétences que la loi lui attribue, en conséquence de quoi la délégation de compétence n’est possible qu’à certaines conditions :

  • Un texte doit avoir prévu cette délégation ; ex décret du 25 juillet 2005 organise les conditions de la délégation de compétence au sein des ministères.
  • La délégation doit être expresse et précise. C’est-à-dire que la personne bénéficiaire de la délégation doit être précisément identifiable et les compétences déléguées doivent être précisément énumérées. Le délégataire exerce la compétence en son nom propre, il va exercer la compétence sans que le délégant puisse intervenir. La délégation durera jusqu’à ce qu’un texte y mette fin.
  • 2     La procédure

Les règles doivent être respectées tout au long du processus de confection de l’acte administratif, en particulier il existe de nombreuses règles prévoyant la consultation d’un organe. C’est ce qu’on appelle l’administration consultative, ça peut être  la consultation d’organes administratifs organisés (ex : commission de la transparence).

Réf. Article 16 de la loi du 17 mai 2011 : tendance est de consulter le public.

[…]

En pratique on constate qu’un grand nombre d’AAU sont illégaux pour des défauts de consultations d’organismes marginaux ou pour des vices mineurs affectant la composition de l’organisme ou le déroulement de la consultation. Des erreurs procédurales minimes entrainent la remise en cause de l’acte administratif. Il y a là un risque de sécurité juridique. Mais ces règles sont autant de garanties, elle permet la prise en cause des intérêts en présence.

Deux exigences contraires : d’un côté on doit respecter un réel formalisme dans l’élaboration des AAU à des fin de protection de la légalité et des administrés, d’un autre coté on doit faire preuve d’une certaine souplesse pour empêcher que les règles de procédure ne soient un trop grand obstacles à l’action administrative. Cette souplesse est nécessaire pour assurer la sécurité juridique en limitant la remise en cause trop fréquente de l’administration pour des motifs de procédure qui ne concernent pas le contenu même de la décision.

  1. Entrée en vigueur de l’acte

Il faut évoquer d’abord les conditions d’entré en vigueur de l’AAU, en suite on évoquer la question de la date à partir de laquelle l’acte va produire ses effets. Cela revient à poser la question, de la rétroactivité des actes administratifs unilatéraux.

  • 1)    Les formalités d’entré en vigueur

Pour produire un effet juridique, un acte administratif, doit faire l’objet d’une publicité, en l’absence d’une publicité, il ne peut pas faire l’objet de s’opposer à l’administré. C’est une conséquence de l’Etat de droit et de la sécurité juridique, l’Etat ne peut pas opposer au citoyen la règle qu’il ne connait pas.

Les modalités de publications sont variables, dépendent du type d’acte en cause.

On distingue deux types :

  • –          La publication; elle concerne les décisions réglementaires et les décisions d’espèce. Elle peut avoir lieu avec le JO, par voie papier ou électronique, cela vaut pour les décrets et les arrêtés ministériels. Les actes deviendront opposables au lendemain de la publication au JO, sauf si l’administration prévoie autrement. Pour les autres actes, ils peuvent être publiés dans les bulletins spécialisés ou par affichage dans les mairies, ces actes deviennent opposables le jour même de l’affichage. Enfin, l’autorité administrative, est obligée de publier son acte et cela dans un délai raisonnable sinon elle commet une illégalité. CE, 12 déc. 2003, Syndicat des commissaires et haut fonctionnaire de la police nationale.
  • –          La notification; concerne les actes individuels, les actes sont adressés, la notification est libre dans ces modalités sauf si le texte l’organise. Certes décisions individuelle doivent être notifiés, mais ils doivent faire aussi  l’objet en plus de publication. Par ex ; un permis de construire. Certaines nomination de hauts fonctionnaires, sont notifiées mais aussi publiés.

A côté de cela, il y a une dernière procédure qui existe, pour certains actes administratifs, ils ne peuvent produire d’effets juridiques que lorsqu’ils sont transmis au préfet cela vaut pour les actes les plus importants des Collectivités Territoriales. La condition de sa pleine efficacité juridique est la publication mais, ce n’est pas la condition de son existence. L’acte non publié n’est pas opposable à l’administration. L’acte non publié produit des effets juridiques modestes, le Conseil d’Etat a jugé que l’existence d’un acte administratif, n’est pas subordonnée à sa publication ou à sa notification ;CE 21 déc. 1990 fédération national des associations familiales catholiques. Puisqu’il existe juridiquement, l’acte administratif a des conséquences juridiques :

  • –          L’acte non publié peut être attaqué par voie de recours,CE section 26 juin 1959, syndicat général des ingénieurs.
  • –          Le destinataire d’un acte non notifié ou non publié peut opposer à l’administration pour qu’elle respecte les droits créés par cet acte. CE section 19 déc. 1952 Mattei.
  • –          L’administration, peut adopter des mesures réglementaires sur la base d’un acte réglementaire existant mais non publié.

Cet acte que peut prendre l’administration, est un acte réglementaire mais jamais d’acte individuel. Ensuite, la mesure réglementaire adoptée sur le fondement de l’acte non publié ne pourra pas entrer en vigueur tant que l’acte n’a pas  été publié. CE, section 30 juillet 2003, groupement des éleveurs Maillonnais des Trotteurs. Quand l’acte est publié, alors il produit la totalité de ses effets juridique. C’est la publicité de l’acte qui entraine le début du recours pour contentieux, s’il n’y a pas publication, le délai de recours n’existe pas, il peut être attaqué à tout moment.

  • 2)    La date des effets des  AAU

Deux principes juridiques régissent la question de la date d’effectivité des AAU. Le premier principe c’est le principe de non rétroactivitéCE, Ass. 25 juin 1958 Société du journal l’Aurore. Un acte administratif ne peut produire d’effet juridique pour une période antérieure à son entrée en vigueur, une autorité administrative ne peut pas prendre d’acte pour une situation antérieure, aussi pour une situation juridique définitive.

Il y a des exceptions à ce principe :

  • –          Prévue par la loi, cela est possible car il n’y a pas de règle constitutionnelle interdisant la loi rétroactive sauf pour la loi pénale.

Les règles jurisprudentielles, un acte peut être rétroactif dans deux cas de figures :

  • –          Lorsque la nécessité de l’action administrative l’impose, par exemple pour permettre l’application d’une réglementation ou d’une décision antérieure.
  • –          L’acte peut être rétroactif lorsqu’il s’agit de tirer les conséquences du principe de légalité. L’administration peut retirer un acte qui est illégal.

L’autre principe c’est le principe de sécurité juridique, CE, Ass. 24 Mars 2010, société KPMG. Principe qui s’impose quand l’administration modifie la règlementation en vigueur. Lorsque l’administration adopte un acte elle doit, au nom de la sécurité juridique, adopter des mesures transitoires. Ces mesures transitoires fixent les conditions et les moments dans lesquels le nouvel acte va produire ses effets juridiques. Lorsque l’application d’une nouvelle réglementation, de façon excessive porte atteinte à l’intérêt public ou privé en cause, alors cette nouvelle réglementation ne peut pas être appliquée immédiatement. L’administration doit prévoir un délai d’attente avant que l’acte n’entre en vigueur.

  1. II)L’exécution de l’acte administratif unilatéral.

L’application d’un acte administratif est facilitée par son caractère exécutoire, ce caractère illustre les prérogatives de puissance publique de l’administration. Cependant, il n’est pas sans limite car bien exécutoire. Un AAU ne peut pas faire l’objet d’une exécution forcée.

  1. A)Le caractère exécutoire de l’acte

Dans un arrêt du CE, Ass. 2 juillet 1982Hugle, les décisions administratives à caractère exécutoire sont un caractère fondamental du droit Français. Le sens de cette notion de caractère exécutoire est discuté. De façon générale, le caractère exécutoire d’un acte administratif, cela signifie qu’il doit être exécuté immédiatement. L’acte produit ses effets juridiques en vertu de la seule volonté de l’administration. Les effets juridiques de l’acte ne sont pas conditionnés ni à l’acceptation du destinataire de l’acte, ni à l’intervention d’un juge. On n’a pas besoin d’un juge pour l’application immédiate de l’acte, c’est en cela que l’AAU est une prérogative de puissance publique, il entre en vigueur selon la volonté de l’autorité administrative. Il a une très grande portée, l’introduction d’un recours contre l’acte ne fait obstacle à son application. Qu’il s’agisse d’un recours administratif ou juridictionnel, seule la loi ou une décision du juge des référés peut permettre la non-application de l’acte administratif. Par ex : l’expulsion d’un étranger à la frontière, l’introduction d’un recours entraine la suspension de l’expulsion ; la saisine du juge entraine la suspension de l’acte exécutoire. L’acte est exécutoire par l’administré et par l’administration.

  1. B)L’exécution forcée

En principe l’administration ne peut pas recourir à la force pour faire exécuter ces actes administratifs. Les actes administratifs sont exécutoires mais elle ne peut pas recourir à la force pour les exécuter. Par ex ; si un maire ferme un établissement de boissons, il prend une mesure de police, cette fermeture est exécutoire, le propriétaire doit fermer mais le maire ne peut pas envoyer des agents pour faire appliquer sa décision. Il doit pour cela se tourner vers un juge pénal. Beaucoup de textes, prévoient le prononcé de sanction pénale en cas où il n’y a pas respect des décisions administratives. Par ex : R.610 du Code Pénal « La violation des interdictions ou le manquement des obligations édictées par les mesures de police sont punis d’une amende prévue pour les contraventions de 1ère classe ». Le juge va constater l’infraction et pourra ordonner l’exécution d’office des opérations nécessaires à la fin de la méconnaissance de l’acte, donc à la fin de l’infraction.

Une exécution forcée est possible dans trois cas, TC, 2 déc. 1902 Société immobilière de St Juste :

  • –          L’exécution forcée est possible lorsque la loi l’autorise, notamment dans le cas de police.
  • –          Il y a urgence impérieuse, l’administration peut exécuter d’office son acte administratif.
  • –          Lorsqu’il n’existe aucune autre sanction ou voie de droit prévue par un texte, l’administration pourra procéder à l’exécution forcée. Elle ne pourra cependant le faire que si l’acte devant être exécuté découle de la loi, elle ne pourra le faire que si l’administré résiste donc de mauvaise foi, elle ne pourra le faire à condition qu’elle se borne à exécuter l’acte en cause. Absence de voie de recours autre.

En dehors de ces trois hypothèses, si l’administration applique d’office son acte, c’est-à-dire l’exécute de façon forcée alors elle commet une voie de fait, donc le juge judicaire est compétent.

  • III)           La disparition de l’acte administratif unilatéral
  1. A)La disparition de l’acte du fait de l’administration

Un acte administratif demeure en principe applicable jusqu’à l’entrée en vigueur d’un nouveau texte qui le modifie, l’abroge, le retire. Il faut distinguer deux types de disparitions de l’acte. L’abrogation de l’acte, qui entraine la disparition pour l’avenir. Et le retrait de l’acte. La modification de l’acte c’est une abrogation partielle ou totale de l’acte. Les dispositions nouvelles modificatives abrogent, remplacent les dispositions anciennes. L’acte demeure mais en partie modifié soit l’acte est complètement modifié et disparait.

  • 1)    L’abrogation de l’acte.

L’abrogation de l’acte c’est sa disparition pour l’avenir, l’acte disparait de l’ordonnancement juridique à la date d’entrée en vigueur de l’acte. Les règles juridiques encadrent le pouvoir d’abrogation de l’administration. Pour savoir quelles sont les règles, il faut distinguer les actes créateurs de droit et les actes non créateurs de droit.

  1. L’acte non créateur de droit.

Ici il faut distinguer deux choses : si l’acte administratif non créateur de droit est légal alors l’autorité administrative est libre de l’abroger si elle le souhaite. Les choses se compliquent si l’acte administratif non créateur de droit est illégale alors l’administration peut être tenu de l’abroger (obligation).

Pour les actes réglementaires illégaux : le régime de l’abrogation est fixé par la jurisprudence CE, Ass., société Alitalia, 3 février 1989, le Conseil d’Etat fixe un PGD, l’autorité compétente saisit d’une demande tendant à l’abrogation d’un règlement illégal est tenu d’y déférer soit que ce règlement ait été illégal dès sa date de signature, soit que l’illégalité résulte de circonstance de droit ou de fait postérieur à cette date de signature.  L’autorité compétente est en principe celle qui a adopté l’acte réglementaire en cause. Par exception il peut s’agir d’une autre autorité administrative lorsqu’a eu lieu une modification des règles de compétences depuis la date de signature de l’acte. Cette jurisprudence ne vaut que pour les règlements. Il n’y a pas l’obligation d’abrogation spontanée, l’administration est tenue d’abroger seulement si on lui en fait la demande. En l’absence de demande l’administration peut rester inactive.  Cette demande d’abrogation peut être présentée à tout moment, c’est donc un moyen pour les justiciable de contourner la rigueur des délais de recours contentieux. Quand un justiciable ne peut plus attaquer directement un acte réglementaire, c’est-à-dire quand le délai de 2 mois est passé, il peut quand même demander à l’administration d’abroger l’acte réglementaire en cause, si l’acte est illégal l’administration sera obligé de satisfaire sa demande. En cas de refus de l’autorité compétente, le justiciable pourra contester ce refus de l’autorité compétente devant le juge, et le juge forcera l’autorité compétente à abroger. Cette jurisprudence a été complétée par la loi, qui s’est substituée à la jurisprudence, c’est l’article 16-1 de la loi du 12 avril 2000 tel qu’il résulte d’une loi de 2011 : « L’autorité compétente est tenue d’office ou à la demande d’une personne intéressée, d’abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu’elle résulte de circonstances de droit ou de faits postérieurs à cette date. »

La première différence c’est que théoriquement la loi oblige à ce qu’elle vérifie d’office que ses actes soient légaux. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Alors que le PGD est très large et sans condition restrictive, la loi est plus stricte, il s’agit de toute personne intéressée. Ensuite, le législateur a pris comme date la publication, alors que la jurisprudence a pris comme date la signalisation. Enfin, la loi a une formule plus large parce qu’elle parle de règlement sans objet sans se contenter des règlements illégaux.

            Deuxième hypothèse ; les actes illégaux non réglementaires, non créateurs de droits. CE, 30 juin 2006, société 9 Télécom, l’autorité compétente est tenue d’abroger une décision non règlementaire, non créatrice de droits si cette décision est devenue illégale à la suite d’un changement de circonstances de droits ou de faits et si cette décision n’est pas devenue définitive. Cela ne vaut que si l’acte est devenu illégal, s’il était illégal à l’origine il n’y a pas d’obligation de l’abroger.

  1.  l’acte est créateur de droits

Il faut distinguer la question de savoir si l’acte créateur de droits est légal ou illégal. Si l’acte créateur de droits est légal en principe l’autorité compétente ne peut pas l’abroger à moins qu’un texte le permette ou que le bénéficiaire de l’acte ne lui demande. Dans ce cas-là si le bénéficiaire le demande l’administration peut l’abroger à condition que cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

Ensuite l’acte créateur de droit est illégal, il faut distinguer deux types d’actes ;

  • L’acte créateur de droits explicite, c’est-à-dire formalisé dans un texte, dans ce cas-là, c’est la jurisprudence qui fixe le régime CE, Sect. 6 mars 2009, Coulibaly, pour les décisions explicites créatrices de droits illégales l’administration ne peut les abroger que dans un délai de 4 mois. Il y a cependant trois exceptions qui permettent d’abroger au-delà des 4 mois ;
  • o   Un texte permet un délai plus long.
  • o   Le bénéficiaire de l’acte demande l’abrogation ; l’administration peut abroger au-delà des 4 mois, sauf si cette abrogation porte atteinte aux droits des tiers. CE, 2 février 2011, société TV Numeric.
  • o   L’acte créateur de droits est un acte conditionnel, l’acte conditionnel crée des droits plus précaires, il n’y a pas de droit au maintien de ces actes créateurs de droits. Parce que ce sont des actes créateurs de droits conditionnels, ils sont de deux sortes ;
  • Il peut soit s’agir d’actes assortis d’une condition extinctive ou abrogative, et si cette condition se réalise l’acte peut être abrogé au-delà des 4 mois.
  • Lorsque l’acte créateur de droits voit son existence dépendre du maintien des conditions initiales prévues lors de leur adoption. Ces actes pourront être abrogés au-delà des 4 mois, si les conditions d’existence de l’acte ne sont plus remplies en raison de circonstances extérieures.

Arrêt Coulibaly ; en l’espèce M. Coulibaly a été radié de l’ordre des chirurgiens-dentistes, il avait été inscrit en 2004 et a été radié par l’administration en 2006 car elle s’est rendue compte qu’il ne remplissait pas les conditions de diplômes. En l’espèce le conseil d’Etat va considérer que la décision d’inscrire un homme sur un tableau de praticien était illégale en 2004. Mais en 2006 les quatre mois étaient passés et l’administration ne pouvait pas l’enlever de la liste.

  • L’acte administratif créateur de droit est implicite ; ici il n’y a ni jurisprudence, ni loi. En principe on considère quand même que les conditions de l’abrogation des actes créateurs de droits implicites illégaux sont celles du retrait.
  • 2)    Le retrait

Lorsque l’autorité administrative retire un acte c’est similaire à une activité contentieuse, l’acte est censé n’avoir jamais existé. Comme l’acte retiré est sensé n’avoir jamais existé, un recours pour excès de pouvoir dirigé contre lui donnera lieu à un non-lieu à statuer de la part du juge, car il ne peut statuer sur un acte qui n’a jamais existé. CE, 18 mai 2011, chambre des …

En raison de son caractère rétroactif, le retrait est un peu plus encadré que l’abrogation. Le retrait est en effet plus attentatoire à la sécurité juridique et à la situation des administrés.

Contrairement à l’abrogation, l’auteur d’un acte administratif illégal n’est tenu e le retirer que s’il est tenu d’une demande en ce sens. Il n’y a jamais d’obligation spontanée de retrait. CE, 7 juillet 2008 Auquier.

  1. a)L’acte n’est pas créateur de droit

Il faut distinguer entre les actes règlementaires et les autres actes non créateurs de droits.

  • –          Pour les actes règlementaires; la question de leur retrait est importante car si l’acte règlementaire ne crée pas de droits il contribue indirectement à en créer. En effet, les actes règlementaires peuvent permettre l’adoption d’actes individuels qui les appliquent et qui peuvent être créateurs de droits. Pour les actes règlementaires il y a deux situations, l’acte règlementaire n’a pas été appliqué donc n’a pas fait l’objet de mesures individuelles dans ce cas-là l’acte n’a pas véritablement produit d’effets juridiques à l’égard des individus. Dans ces cas-là le retrait est possible à tout moment, CE, Ass 21 octobre 1966 Société Graciet.

Deuxième hypothèse, l’acte règlementaire a été appliqué et a produit des effets juridiques, du coup cet acte ne peut être retiré que s’il est illégal et il ne peut être retiré que dans le délai de recours contentieux ou au cours de l’instance si cet acte a fait l’objet d’un recours formé dans ce délai. CE, 19 mars 2010, Syndicat des compagnies aériennes autonomes.

  • –          Pour les actes non règlementaires; ces actes peuvent être retirés à tout moment s’ils sont illégaux. Par exemple, un décret de naturalisation peut être retiré deux ans après si le bénéficiaire a menti lors de sa demande de naturalisation, c’est un acte obtenu par fraude non créateur de droit, il peut être retiré deux ans après. Si l’acte non créateur de droits, non réglementaire est légal, a priori il peut être retiré librement par l’administration, CE 20 mars 2000, Commune de Gap.
  1. b)L’acte est créateur de droits

Le régime du retrait des actes créateurs de droits est régi par la jurisprudence et la loi. Les règles varient selon la forme de l’acte en cause. De façon générale le retrait d’un acte créateur de droits légal est impossible, par exemple Conseil d’Etat 19 novembre 1926, Monzat. Il y a une exception, le retrait est possible à la demande du bénéficiaire de l’acte  et à la condition que ce retrait ne porte pas atteinte aux droits des tiers. En revanche le retrait d’un acte créateur de droits illégal est possible, deux cas de figure ;

  • –          L’acte créateur de droits est explicite, formalisé dans un acte par écrit. Dans ce cas, CE Ass. 26 octobre 2001, Ternon, le retrait d’un acte créateur de droits illégal n’est possible que dans un délai de 4 mois à partir de la prise de la décision en cause. Il y a des exceptions dans lesquelles l’administration peut dépasser le délai. CE, 28 octobre 2009, Office national interprofessionnel des fruits, des légumes, des vins, et de l’horticulture.
  • Si un texte législatif ou règlementaire le permet (mais la loi peut prévoir un délai plus long ou plus court, par exemple en matière d’urbanisme le délai est de 3 mois).
  • A la demande du bénéficiaire, à la condition que cela ne porte pas atteinte aux droits des tiers.
  • Lorsqu’il fait obstacle à la bonne application du droit de l’Union Européenne. C’est-à-dire que l’administration peut retirer un acte contraire au droit de l’UE au-delà du délai de 4 mois.
  • S’il est assorti d’une condition résolutoire, si cette condition résolutoire est remplie l’acte peut être retiré au-delà de 4 mois.

Il existe des situations où le retrait de l’acte est tout bonnement impossible. CE, sect. 1er octobre 2010, Mademoiselle P. le retrait des décisions de nomination des magistrats est impossible. Lorsque le président nomme un magistrat il ne peut pas revenir sur sa décision. En l’espèce la requérante est stagiaire à l’ENM, à la fin de sa formation elle est nommée magistrat, après cette nomination on réalise qu’elle a volé la carte bleu de son maitre de stage, et l’a utilisée. Au nom de la séparation des pouvoirs.

  • –          L’acte implicite, créateur de droit illégal; il y a deux situations :
  • L’acte implicite créateur de droit est une décision d’acceptation ce qui est rare car en principe le silence vaut rejet. Dans ce cas -là, l’article 23 de la loi du 12 avril 2000 s’applique. Cet acte implicite d’acceptation peut être retiré s’il est illégal pendant le délai de recours contentieux lorsque des mesures d’information des tiers ont été mises-en-œuvres. S’il n’y a pas de mesures d’information des tiers, c’est un délai de deux mois. Par ailleurs, il peut être retiré pendant la durée de l’instance si un recours contentieux a été formé pendant le délai.
  • L’acte implicite est un décision de rejet, elle n’est pas créatrice de droit pour la personne qu’on a rejetée mais ce rejet implicite peut créer des droits au profit des tiers dans ces cas-là, c’est la jurisprudence Dame Cachet du 3 novembre 1922 du Conseil d’Etat, le retrait de cette décision implicite de rejet est possible pendant le délai de recours contentieux, c’est-à-dire en principe deux mois, à moins que le délai ne court pas.
  1. B) La disparition de l’acte administratif unilatéral du fait du juge

Deux situations ici, d’abord la situation dans laquelle un requérant conteste directement un acte administratif. L’autre c’est celle où le requérant conteste indirectement un acte administratif au moyen d’une exception d’illégalité.

  1. La contestation directe de l’AAU

C’est l’hypothèse où le requérant fait un REP conte un acte administratif quel qu’il soit. Si cet acte est illégal le juge va annuler cet acte. C’est-à-dire le faire disparaitre rétroactivement. L’acte n’aura jamais existé. Néanmoins, par exception, le juge peut moduler les effets dans le temps de son annulation. C’est la jurisprudence association AC!, du 11 mai 2004. Le juge peut simplement abroger l’acte, c’est-à-dire le supprimer simplement pour l’avenir, il peut même le supprimer pour l’avenir à partir d’une date particulière. Dans ce cas-là c’est une abrogation à effets différés.

  1. La contestation indirecte des AAU

Ici, c’est l’hypothèse d’une exception d’illégalité au cours d’un recours juridictionnel. Dans le cadre d’un recours formé contre un acte administratif, le requérant se prévaut de l’illégalité du texte sur le fondement duquel l’acte attaqué a été pris. Cette exception d’illégalité ne vaut que pour les actes réglementaires, généraux et impersonnels. Le problème posé c’est que si le juge constate que l’acte réglementaire est illégal, on sait qu’il est illégal mais comme il n’est pas l’objet du recours juridictionnel le juge ne peut pas l’annuler, du coup l’acte administratif dont l’illégalité a été constatée par voie d’exception ne va pas disparaitre de l’ordonnancement juridique. Mais puisque son illégalité a été établie, l’administration devra l’abroger soit à la demande d’un justiciable, soit spontanément en application de la loi du 12 avril 2000 et de son article 16-1.

Chapitre 2 – Les contrats administratifs

Le contrat administratif est désormais omniprésent dans la sphère publique et a fortiori du contrat. On retrouve le contrat dans la gestion du domaine de l’administration, ou dans la gestion du service public. L’administration recourt au contrat lorsqu’elle veut acquérir des biens et des services, elle recourt au contrat lorsqu’elle veut faire construire et exploiter des infrastructures d’intérêt général.

Cet engouement car le contrat est un service dépourvu au moins partiellement des apparats de la puissance publique et de l’autoritarisme. C’est un mode de consensualisme, il est donc parfois perçu comme plus légitime. En plus c’est un mode d’action plus souple, parce que le contrat est consensuel et relatif, le contrat permet de mieux tenir compte des spécificités géographiques ou des spécificités du secteur économique et enfin il permet de mieux prendre en compte la spécificité de l’administré. Cependant le contrat est générateur de risque, le premier est que le contrat puisse permettre aux personnes publiques d’échapper au principe de légalité administrative. Si le contrat doit respecter la loi et le règlement, il constitue néanmoins un moyen discret d’y déroger. Ensuite, il y a le risque qu’une personne publique négocie le contrat en position d’infériorité vis-à-vis de son co-contractant, bref qu’elle se fasse imposer le contenu du contrat.

Section 1. La notion de contrat administratif

  1. I)L’identification du contrat administratif

Tous les contrats de l’administration ne sont pas des contrats administratifs, beaucoup de contrats de l’administration sont des contrats ordinaires. Deux critères d’identification d’un contrat administratif

  1. A)Le caractère contractuel

Traditionnellement un contrat se définit comme un accord de volonté. Pour qu’il y ait contrat administratif il faut donc rencontre de plusieurs volontés égales. Ce contrat crée des droits et obligations réciproques pour les cocontractants. Le contrat, administratif en particulier, a donc pour effet de créer des effets de droits. Puisque le contrat suppose la rencontre de deux volontés, il faut qu’il existe une autonomie de la volonté, c’est-à-dire une autonomie contractuelle.

Deux remarques :

Ce qui précède permet de distinguer le contrat administratif d’autres contrats. Comme il y a rencontre de deux volontés au moins, le contrat administratif se distingue de l’acte administratif unilatéral. Ensuite, parce que le contrat administratif, comme tout contrat, vise à produire des effets de droits, à l’égard d’autres parties, le contrat administratif va être distingué d’autres types d’actes non unilatéraux de l’administration. Il faut ainsi distinguer les contrats administratifs des conventions d’administration. Ces conventions d’administration sont des actes conventionnels, c’est-à-dire non unilatéraux, mais qui n’ont pas d’effet juridique contraignant.

  1. I)L’identification des contrats Administratifs.
  1. Le caractère contractuel

La définition du contrat administratif pose problème. En effet le contrat administratif présente des spécificités juridiques qui le distinguent du contrat ordinaire. Ces spécificités juridiques fragilisent la définition que le prof a donnée.

Plusieurs caractéristiques du Contrat Administratif :

 

  • –          La liberté des personnes publiques est réduite. En effet les pers publiques sont contraintes quant au contenu et aux modalités de passation du contrat administratif. La liberté contractuelle inhérente au procédé contractuelle. Cette liberté contractuelle est plus réduite pour les personnes publiques.
  • –          Les droits et les obligations qui découlent du Contrat Administratif ne sont pas réciproques. La personne publique va bénéficier de prérogatives unilatérales que ne possèdent pas son co-contractant. Ces prérogatives unilatérales de l’administration font la spécificité du Contrat Administratif et existe quel que soit le contenu du contrat c’est-à-dire que ces prérogatives échappent à la volonté des parties et donc à la liberté contractuelle.
  • –          Cette spécificité découle des sources juridiques du Contrat Administratif. L’article 34 de la Constitution, rend le législateur compétent pour déterminer les principes fondamentaux des obligations civiles et commerciales. On a constaté que ce passage de l’art 34, vaut aussi de façon plus générale pour les obligations de nature administrative. Dans une décision du Conseil constitutionnel en 1981, il a dit que les principes fondamentaux de la responsabilité administrative en matière fiscale relèvent de la compétence du législateur. Le résultat de cela c’est que théoriquement les principes fondamentaux du Contrat Administratif relève de la compétence du législateur. Pourtant ni le Conseil d’état ni le Conseil constitutionnel n’ont considérer que les règles de passation des Contrats Administratifs relevaient de la compétence du législateur. Du coup on s’est posé la QUESTION puisque le législateur n’était pas compétent si les Contrats Administratifs étaient de véritables contrats et s’ils alors créaient de véritables obligations.
  • ð  Quels que soient les doutes et les spécificités autour du Contrat Administratif, les Contrats Administratifs sont de véritables contrats. Simplement le droit du Contrat Administratif révèle une conception du contrat différente du droit privé et cette conception différente est lié à une considération de base : le procédé contractuel ne doit pas être le moyen pour l’administration d’échapper aux contraintes de la légalité administrative et surtout le procédé contractuel ne doit pas être un danger pour l’accomplissement des missions d’intérêt générales dont l’administration à la charge. Et parce qu’il y a cette double contrainte le Contrat Administratif aura un régime juridique spécifique caractérisé par une liberté contractuelle pure et simple.
  1. Le caractère administratif du Contrat.

Si le Contrat Administratif est un contrat, tous les contrats passés par l’administration ne sont pas des Contrats Administratifs. L’administration conclu de nombreux contrats de droit privé (soumis au Code Civil et n’ont pas de spécificités juridiques).  Alors comment déterminé si le contrat de l’administration est un contrat administratif ou pas ?

Comment un contrat acquiert-il la qualité de Contrat Administratif?

Il l’acquiert de 2 façons :

  • –          Soit il sera un contrat administratif en vertu de texte
  • –          Soit il le sera en vertu des critères jurisprudentiels.
  • 1)    Le caractère administratif en vertu des textes.

La qualification du contrat comme CA, ne peut résulter que de la loi (et pas de règlement). En effet seul le législateur est compétent pour fixer les limites de la compétence juridictionnelle des juridictions administratives et judiciaires. Or, les juridictions administratives sont compétentes pour les Contrats Administratifs mais les juridictions judiciaires le sont pour les contrats de droit privé.

Cette loi peut directement qualifier un contrat de Contrat Administratif par exemple l’ordonnance du 17 Juin 2004 caractérise les contrats de partenariats de Contrat Administratif. L’ordonnance du 15 juillet 2009 qualifie les concessions de Contrat Administratif. Et également : loi du 11 décembre 2001 qui qualifie de Contrat Administratif les marchés publics = contrats passés en application du code du marché public(à connaitre). Mais attention : tous les marchés ne sont pas nécessairement des marchés publics et donc des Contrats Administratifs. A côté de la cela de façon indirect le législateur peut prévoir la compétence du juge administratif pour certains contrats. On considérera donc ces contrats comme des Contrats Administratifs puisque le juge Administratif est compétent. Par ex : l’art 2131-1 du code générale de la propriété des pers publiques confie le contentieux des contrats d’occupation du domaine public, contrats passé soit par des personnes publiques soit par leur concessionnaire confie la compétence au juge administratif. L’art 3231-1 du même code confi au juge administratif, le contentieux des contrats de cession de biens immobiliers de l’état ;

La qualification par les textes se développe et se développe en faveur de la qualification de Contrat Administratif. Elles se développent car elles ont un intérêt pour la sécurité juridique. Grâce à la loi, on connaitra à priori, le juge compétent en cas de contentieux. On n’aura pas à attendre la mise en œuvre des critères jurisprudentiels plus aléatoires. L’autre intérêt est que cela permet de passer au-dessus et d’ignorer les critères jurisprudence et donc permet au législateur de qualifier des contrats de Contrat Administratif qui ne l’aurait pas été en vertu de critères jurisprudence et cela peut être un intérêt lorsque ça conduit à une unification du droit des contrats de l’administration. Par exemple : les marchés publics : avant 2001 certains de ceux-ci étaient des contrats de droit privés et d’autres des Contrats Administratifs du coup, il y avait un éclatement du droit des marchés publics et du coup en 2001 on a unifié, en les qualifiant tous de Contrats Administratifs.

Autre ex : EDF : avant personne publique et donc il pouvait conclure des Contrats Administratifs. Or aujourd’hui c’est une société de droit privé du coup elle n’est plus une personne publique et ne peut donc plus en principe conclure de Contrat Administratif, du coup il y a un risque pour la continuité du service public de l’électricité et donc le législateur a quand même qualifié certains contrats d’EDF de contrat administratifs par la loi du 12 juillet 2010.

Désavantage maintenant de la qualification textuelle :

La multiplication des qualifications textuelles risque d’augmenter trop largement le nombre de contrat administratif. Cette augmentation fait perdre leur unité au Contrat Administratif c’est-à-dire que deviennent des Contrats Administratifs en vertu de la loi, des contrats pourtant étrangers à une logique de droit public c’est-à-dire des contrats sans lien avec l’intérêt général ou des contrats étrangers aux prérogatives de puissance publique.

  1. Le caractère administratif en raison de la jurisprudence

En cas de silence de la loi, le juge doit rechercher si le contrat en cause est un Contrat Administratif. Le juge utilise deux critères cumulatifs : un critère organique et un critère matériel.

 

  1. a) Le critère organique :

Pour être un Contrat Administratif, un contrat doit en principe impliqué au moins une personne publique.

Trois hypothèses :

  • 1ère hypothèse : Le contrat est conclu entre deux personnes publiques : ici le critère organique est respecté. Un contrat conclu entre 2 personnes publiques est présumé administratif (tribunal des conflits 21.03.83 UAP). Il peut être inversé un contrat conclu entre deux personnes publiques ne sera pas administratifs lorsque eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé. ce sont donc des contrats étrangers au droit administratif. Par ex des contrats conclu à la gestion du domaine privé de l’administration. Dans une décision du 15 novembre 1999, le Tribunal des conflits a considéré qu’un contrat conclu entre deux personnes publiques mais ne comportant pas de clauses exorbitante du droit commun n’était pas un contrat du droit administratif. Aujourd’hui la présomption n’a plus d’importance, un contrat pourrait être administratif lorsqu’il est conclu entre deux personnes publiques il doit répondre au critère matériel sinon il sera de droit privé.
  • 2ème hypothèse : contrat conclu entre 1 pers publique : dans ce cas le critère organique est remplit et le critère matériel devra être remplit pour qu’il y ait Contrat Administratif. Ici il n’y a pas de présomption.
  • 3ème hypothèse : le contrat est conclu entre deux personnes privées : dans un arrêt du 1er juillet 2010 Bioelerg, le Conseil d’Etat a dit « qu’un contrat conclu entre personnes privées, est en principe un contrat de droit privé, il en va toutefois autrement dans le cas où l’une des parties au contrat agit pour le compte d’une personne publique » il y a donc un principe et une exception.

C’est le cas dans deux hypothèses :

  • –          La personne privée est lié à la personne publique par un mandat. Ce mandat peut être formalisé par un  contrat de mandat mais le problème c’est que parfois le contrat peut être implicite. L’existence d’un mandat implicite n’est admise par le juge que très restrictivement ; le juge déduit l’existence d’un mandat implicite de la législation et réglementation applicable où il le déduit de la présence d’un contrat entre la personne publique et la personne privé. De façon générale, le juge va admettre l’existence d’un mandat implicite lorsque la personne privé accomplit une mission relevant par nature de l’Etat.

Ex : Tribunal des conflits 8 juillets 1963 société Entreprise Perrault. Cette jurisprudence concerne les personnes privées gestionnaires des autoroutes. Ces contrats passés par ceux-ci lorsqu’ils ont la mission pour but la réalisation de travaux routiers pourront être des contrats administratifs. Dans ce cas le concessionnaire agit pour le compte de l’état car les autoroutes font partis des fonctions régaliennes de l’état. La mission de travaux routiers est appréciée souplement par le juge. Par ex : cabanon pour les personnes entretenant les autoroutes près de l’autoroute = Contrat Adminsitratif

Autre exemple : Décision Conseil constitutionnel 17 février 2010 : la Cour d’Appel a considéré que la construction d’une structure sur une aire d’autoroute pouvait être considérer comme pour le compte de l’état. Autre exemple : Tribunal des conflits 16 octobre 2006 EURL pharmacie de la gare St Charles. En l’espèce ce sont des contrats passés par des personnes privées et ces personnes privées sont contrôlées par la SNCF. Cette filiale conclue des Contrats avec d’autres personnes privées qui souhaitent occuper un emplacement commercial dans la gare St Charles. Ici le tribunal va considérer que la filiale agit pour le compte de la personne publique. Autre Conseil d’Etat 2 juin 2009, société aéroport de Paris : société conclu entre l’aéroport de Paris et une société privé Brinks pour inspecté une mission de filtrage des passagers le CA a considéré que ce contrat concernait une mission de police qui est assuré pour le compte de l’Etat et sous l’autorité de l’état et donc ce contrat peut être un Contrat Administratif bien qu’il soit entre deux personnes privées.

-La personne privée est transparente : elle existe juridiquement mais le juge considère qu’elle n’a aucune autonomie de fait. Elle constitue pour le juge, un simple prolongement de la personne publique. Elle a été créée par la personne publique et celle-ci contrôle son organisation, son fonctionnement et son financement. Dans ce cas-là on considère que le contrat conclu par cette personne privé est un contrat conclu par la personne publique qui le contrôle. Cette hypothèse est rare. Le juge est réticent à l’admettre. Arrêt CE 21 mars 2007 commune de Boulogne Billancourt contrat conclu entre une association et personne privée et l’association était transparente et agissait à la place de B Billancourt.

  1. Le critère matériel

 

Cette fois-ci deux critères alternatifs et non pas cumulatifs :

Soit contient une clause exorbitante du droit commun soit participe à l’exécution du service public. Le critère matériel est remplit soit en fonction du contenu du contrat soit en fonction de l’objet du contrat.

  • –          L’existence d’une clause exorbitante du droit commun.

Le contrat va être administratif en raison des prérogatives EDC qu’il l’accorde à la personne publique. Arrêt de principe : Conseil d‘Etat 31 juillet 1912 société des granites porphyroïdes. Ces clauses sont celles qui placent le co-contractant privé de l’administration dans une situation très inégalitaire. De ce fait ce sont des clauses étrangères au droit privé. Elle accorde à la personne publique des droits et met à la charge du co-contractant des obligations. Ces droits et obligations étant « étranger par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » Arrêt de section 20 octobre 1950 Stein. Cela pourrait être des clauses illégales dans un Contrat  de droit privé (clauses considérées comme abusives ou très inhabituelles dans un contrat de droit privé). Ce sont des clauses qui confèrent des prérogatives de puissance publiques au Contrat et donc forment des inégalités formelles entre la personne publique garante de l’intérêt général et la personne privée co-contractante. Par ex : CE 19 Novembre 2010 office nationale des forêts. L’ONF (personne publique) a conclu avec un particulier un contrat d’occupation d’un terrain forestier. Le contrat permet à l’ONF lui permet d’opérer tous les travaux sur la parcelle en question. Le contrat lui permet également d’effectuer des travaux sur des terrains voisins sans que la gêne occasionnée pour l’occupant puisse lui permettre une indemnité ou une baisse du loyer. Enfin le contrat permettait à l’ONF d’adresser des instructions à l’occupant, celui-ci étant obligé de les suivre. le Conseil d’Etat considérait que l’ensemble de ces éléments était constitutifs de clauses exorbitantes du droit commun.

Autre Ex : Tribunal des conflits 2 juillet 1962 Cazautets ; en l’espèce le contrat contenait une clause accordant des exonérations fiscales au co-contractant. Le pouvoir fiscale est étranger à tout contrat de droit privé donc cette clause était exorbitante du droit commun.

Conseil Constitutionnel 1ère ch civ 26 juillet 2011 ; la clause qui accorde à la personne publique le droit de s’opposer à la libre cession du bail par le co-contractant privé n’est pas une clause exorbitante du droit commun ; il n’y a donc pas  Contrat Administratif.

La jurisprudence est empirique, on ne sait pas trop ce qui est exorbitante du droit commun et ce qui ne l’est pas. En principe il regarde l’économie du contrat et tient compte de l’économie du contrat. Ce qui fait que parfois une même clause sera considérée dans un cas comme exorbitante et dans un autre cas comme non exorbitante selon le type de contrat dans lequel elle s’insère. Ex : Tribunal des conflits 20 février 2008 Verrière : une clause qui permet à une personne publique de mettre fin à tout moment pour tout motif et sans indemnisation à une convention d’occupation du domaine privé de la personne publique n’est pas une clause exorbitante. De façon opposé dans une décision du 5 Juillet 1999 union des mouvements de la chaine publique, le T des conflits a considéré qu’une clause de résiliation unilatérale sans indemnité et même en l’absence de faute du co-contractant était une clause exorbitante du droit commun.

  • –          Le critère de la participation à l’exécution du service public

Le contrat est administratif par sa fonction. Ce critère a des origines jurisprudence anciennes comme la clause exorbitante. Il trouve ses origines dans l’arrêt Thérond du 4 Mars 1910. Puis formalisé dans les années 60 et renvoi à deux situations générales :

  • –          La personne publique confie par le contrat l’exécution du service pub au co-contractant (délégation de service pub) dans ce cas-là le critère matériel est remplie. CE section 20 avril 1956 Coubertin.
  • –          Le contrat participe à l’exécution même de service publique et reste géré même par la personne publique section 20 avril 1956 consort Grimoire. Cela veut dire que le contrat est nécessaire à l’exécution du service pub. Où le contrat fournit à la personne publique des moyens humains ou matériels utilisés par le service pub. Par ex : les contrats qui unissent les agents non fonctionnaires à une personne publique gérant un Service Public Adinistratif parce qu’ils remplissent le critère matériel.
  • La diversité des contrats administratifs.

 

Les Contrats Administratifs sont de différentes natures. Il en existe une grande diversité au point qu’il n’est pas possible de les évoquer tous. On va ici voir les deux plus grandes : les marchés publics et les délégations de service public.

  1. A)Les marchés publics.

Ce sont des contrats conclus à titre onéreux par l’état, par les collectivités territoriales, par les établissements publics locaux pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture et de service. La conception ou l’exécution d’un ouvrage. Ils répondent à un besoin de la personne publique. Celle-ci sera considérée comme maitre d’ouvrage, elle dirige les travaux et est propriétaire de l’ouvrage. Ensuite on a les marchés de fourniture qui ont pour objet, l’achat, la location, la prise en crédit-bail, ou la location de vente de produits ou matériels dont a besoin la personne publique. Et enfin les marchés de services qui ont pour objet, la réalisation de prestation de service au bénéfice de la personne publique. La personne publique fait un prix (en espèce, nature ou abandon de recette) en fonction de la prestation fournie par son co-contractant.

Ils doivent être conclus dans le respect des principes de la commande publique : principes de l’égalité de traitement, la transparence et le libre accès à la commande publique. Ils ont été traduit par un certain nombre de procédures. On distingue 3 grands types de procédure de conclusion ;

L’appel d’offre ; défini par l’article 33 du code des marchés publics. C’est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur (personne publique) choisi l’attributaire du marché sans négociation sur la base critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il y a deux types d’appel d’offre :

Les appels d’offres ouverts ; tout opérateur économique peut candidater

Les appels d’offres restreints ; lorsque la personne publique fait une 1ere sélection des candidats

Le choix entre l’un ou l’autre est libre. C’est la procédure la plus transparente et objective possible, la personne publique fait connaitre ses besoins préalablement et va choisir l’offre d’un candidat sans avoir pu discuter et négocier avec lui avant la conclusion du contrat. Cette procédure peut être toujours choisie par les personnes publiques, c’est la procédure de principe.

La procédure négociée ; article 34 du code des marchés publics, le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques (candidats). Permet un contact direct entre la personne publique et les candidats. Peut ê plus efficace car permet la meilleure adéquation possible entre les besoins de la personne publique et l’offre des candidats, mais elle est aussi plus opaque, parce qu’elle permet une plus grande proximité entre eux. + risquée, cette procédure est possible dans un certain nombre de cas fixés par le code, c’est donc une procédure d’exception. Alors que la procédure de l’appel d’offre impose une publicité préalable, la procédure négociée n’impose pas systématiquement.

Le dialogue compétitif ; article 36 du code des marchés publics, très proche de la procédure négociée. Dialogue encore plus fort entre la personne publique et les candidats = procédure la plus risquée et elle n’est possible que dans deux hypothèses :

Le choix du cocontractant s’impose aux personnes publiques, au terme du code des marchés publics, la personne publique est obligée de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’autres critères. Pas forcément la – chère, y a d’autres critères. Une fois que les candidats lui ont présentés leur offre, le juge vérifiera que l’offre choisie est économiquement la plus avantageuse.

Le marché public commence par une publicité, la personne publique fait connaitre ses besoins de manière précise et elle révèle les critères qu’elle retiendra pour le choix du cocontractant. La deuxième étape est celle où les opérateurs économiques présentent leur offre. Dans l’appel d’offre, la personne publique ne connaitra pas les offres. Enfin elle prend connaissance des offres et candidats et choisit l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle ne peut pas demander de changer l’offre.

  1. B)Les délégations de services publiques

Elles sont consacrées par la loi Sapin du 29 janvier 1993 ; elle les définit dans son art 38 : « la délégation de service publique est le contrat par lequel une personne morale de droit publique confit la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé.la rémunération du délégataire est substantiellement lié au résultat de l’exploitation du service. Dans le cadre d’une délégation de service publique le co-contractant n’est pas rémunéré par un prix versé par la personne publique mais substantiellement par les redevances perçues auprès des usagers du service.

Comment apprécier si la part de la rémunération liée à l’exploitation est substantielle ou pas ? La jurisprudence administrative la clarifiée : une rémunération substantielle n’a pas nécessairement à être majoritaire. le Conseil d’Etat la dit dans un arrêt du 30 Juin & en l’espèce seulement 30% de la rémunération du gestionnaire du service provenait de l’exploitation du service. Alors le Conseil d’Etat a considéré que la rémunération était substantiellement liée au résultat de l’exploitation. Le Conseil d’Etat a précisé son raisonnement dans un arrêt du 7 Novembre 2008 département de la Vendée «  il y rémunération substantiellement lié au résultat lorsque le co-contractant supporte une part significative du risque d’exploitation » s’il supporte ce risque alors il y a délégation de service pub. Cela veut dire que l’équilibre financier du contrat

Il y a plusieurs types de délégations de service public :

  • –          L’affermage: c’est lorsque la personne publique confie l’exploitation du service sans que le co-contractant ait à faire des travaux immobiliers c’est à dire que la personne publique mais à la disposition du gestionnaire de service pub l’ouvrage immobiliers nécessaire au fonctionnement du service. et
  • –          La concession de service public: lorsque le co-contractant doit procéder à des travaux ou à des investissements ceux-ci correspondent à la création l’acquisition des biens nécessaires au bon fonctionnement du service publique. Arrêt commune de Boué CE 2012ici est précisé le régime juridique de ces biens nécessaires au fonctionnement du service pub. Pour le Conseil d’Etat ces biens appartiennent  dès leur création ou acquisition à la personne publique sauf si la concession de services pub en dispose autrement. Cela veut donc dire que la personne publique va récupérer ses Biens à l’expiration de la cessation de service public. Si ces biens ont été amortis par le co-contractant alors la personne publique les récupère gratuitement. Sinon ils devront être indemnisés.

Dans le marché public c’est l’administration qui paye, et dans l’autre c’est l’usager qui paye. Mais ça c’est la jurisprudence qui statue au cas par cas. Quand une partie de la rémunération découle d’un paiement par les usagers alors c’est une délégation de service public. Mais quand c‘est l’administration qui paye tout c’est un marché public. Quand c’est un marché public le cocontractant est à l’abri, l’administration paye tout. Il faut regarder comment est payé le cocontractant pour savoir si c’est une délégation ou un marché public.

  1. C)Les autres contrats

Là il n’est pas possible de les évoquer tous, car il existe un grand nombre de contrats administratifs différents. Mais deux catégories sont les plus importantes.

  • Les contrats de partenariat ; ces contrats ont été créés d’abord pour la construction de gendarmerie, de commissariats, de prisons, ou d’hôpitaux. Ces contrats ont été généralisés et organisés par l’ordonnance du 17 juin 2004. Ce qu’il faut savoir c’est que ces contrats sont des contrats « globaux » parce qu’ils confient au cocontractant de l’administration des tâches multiples. Une tâche de conception, une tâche de financement, une tâche de travaux, et une tâche d’exploitation de services. Le point essentiel du contrat de partenariat, c’est que le cocontractant va être rémunéré par un prix versé par la personne publique mais ce prix est versé tout au long de la durée du contrat. L’idée c’est que le versement du prix est différé et s’étale dans le temps. La distinction avec les marchés publics est donc double, d’abord le contrat de partenariat est global (tandis que pour les marchés publics c’est soit construction, soit conception, etc.), ensuite le prix est différé (alors que pour les marchés publics le prix est immédiat).
  • Les contrats d’occupation du domaine public ; ce sont des contrats par lesquels une personne publique permet à son cocontractant d’occuper un espace relevant de son domaine public. Cette occupation est accordée en contrepartie du paiement d’une redevance. Ex, dans les gares quand une boutique veut s’installer elle doit payer une redevance à la SNCF.

Section 2. Le régime juridique du contrat administratif

  1. I)La formation du contrat administratif

L’étude des règles relative à la formation des contrats administratifs révèle un paradoxe. D’un côté le droit administratif est notamment la jurisprudence du juge reconnait la liberté contractuelle des personnes publiques. Mais d’un autre côté des règles très strictes viennent encadrer cette liberté. Ces règles strictes qui concernent notamment les marchés publics vont contraindre la personne publique, en ce qui concerne la procédure de conclusion du contrat, en ce qui concerne le choix du cocontractant et en ce qui concerne le contenu du contrat.

  1. A)La liberté contractuelle des personnes publiques

Le principe c’est que les personnes publiques ont une liberté pour déterminer le contenu des clauses du contrat. Elles sont libres de choisir le cocontractant et de signer ou non le contrat. Cette liberté contractuelle existe aussi pour les personnes privées. Elle est à la base du droit privé des contrats, cela semble logique parce que la liberté contractuelle est indissociable du procédé contractuel. Puisque ce procédé contractuel est fondé sur la liberté et l’autonomie de la volonté. Le conseil d’Etat a consacré cette liberté contractuelle dans une décision du 2 février 1983, union des transports publics urbains et régionaux, et l’a confirmé dans la décision CE, Sect. 28 janv. 1998, société Borg Warner. Cette consécration de la liberté contractuelle a une double conséquence ;

  • –          D’abord du point de vue de la conséquence pour limiter la liberté contractuelle, c’est en principe le législateur qui doit être compétent pour encadrer la liberté contractuelle des personnes publiques. Dans le premier arrêt précité le conseil d’Etat a statué que le pouvoir réglementaire ne pouvait pas imposer aux collectivités territoriales des modèles types de contrats. Il ne pourrait le faire que si le législateur l’a investi de ce pouvoir. En l’absence de quoi l’intervention du pouvoir réglementaire est illégale.
  • –          Les restrictions à la liberté contractuelle doivent être interprétées restrictivement, c’est l’hypothèse de l’arrêt Borg Warner, en l’espèce le conseil d’Etat va dire que l’article L.2131-10 du code général des collectivités territoriales doit être interprété strictement. Cet article interdit aux collectivités territoriales d’insérer dans le contrat une clause par laquelle les collectivités renonceraient à agir en responsabilité contre leur cocontractant. Cet article n’interdit pas les clauses qui se bornent à prévoir un simple aménagement ou une simple limitation de la responsabilité du cocontractant. Cette liberté contractuelle des personnes publiques est aussi consacrée par le conseil constitutionnel, de façon expresse dans une décision du 30 novembre 2006 sur la loi relative au secteur de l’énergie ; en l’espèce le législateur obligeait les collectivités territoriales à conclure des contrats avec GDF.
  1. B)L’encadrement de la liberté contractuelle des personnes publiques

Ces règles juridiques qui encadrent la liberté contractuelle des personnes publiques sont relatives à la compétence des personnes publiques, au contenu du contrat, et aux règles de conclusions du contrat.

  • 1)   La compétence de la personne publique

Une personne publique ne peut conclure un contrat si celui-ci concerne les affaires d’une autre collectivité publique. Une personne publique ne peut signer un contrat que dans un domaine qui relève territorialement et matériellement de sa compétence. Cela vaut particulièrement pour les collectivités territoriales. Ex ; l’Etat a la compétence et la charge de la conduite des relations internationales, du coup, une collectivité territoriale ne peut pas signer un contrat avec un Etat tiers ; L.1115-5 du code général des collectivités territoriales. Ou Lorsqu’une commune fait partie d’un Etablissement public de coopération intercommunale elle ne peut pas conclure un contrat dans le domaine de compétence de cet établissement, CE, Ass. 16 oct. 1970, Commune de St-Vallier.

Se pose la question de savoir qui est compétent pour signer le contrat au nom de la personne publique ; ici il faut distinguer, pour l’Etat les contrats sont signés en principe par un ministre ou par le préfet. Cela est signé par le préfet lorsque le contrat est signé au niveau local et le ministre au niveau national. Parfois la signature du contrat doit être approuvée par un texte. Ce texte peut être soit une loi, soit un décret. Par exemple, lorsque l’Etat conclu un contrat d’emprunt avec un établissement financier il faut une autorisation législative. Pour les collectivités territoriales, le contrat est signé par l’exécutif de cette collectivité, c’est-à-dire le maire, le président du conseil général ou le président du conseil régional mais l’exécutif ne peut signer le contrat qu’après autorisation de l’assemblée délibérante. Et lorsque l’assemblée délibérante l’a autorisé, l’exécutif doit le signer. Inversement lorsque l’assemblée délibérante, n’a pas autorisé le contrat, le maire est incompétent pour signer le contrat et le contrat est illégal.

  • 2)   Le contenu du contrat

D’un point de vue formel les contrats administratifs sont en principe des contrats écrits, néanmoins exceptionnellement le juge admet l’existence de contrats verbaux, CE, Sect. 20 avril 1956, époux Berthin. Lorsque le contrat est verbal le juge vérifiera que les parties au contrat ont bien donné leur consentement. En pratique cependant, on constate que la quasi-totalité des contrats des personnes publiques sont écrits. Cela est notamment dû au fait qu’un texte peut imposer le caractère écrit du contrat. Par exemple, le code des marchés publics impose à son article 11 le caractère écrit des marchés. Autre exemple, le droit de l’Union Européenne, impose le caractère écrit des contrats conclus entre les personnes publiques et leurs agents.

Les règles sont parfois contraignantes en ce qui concerne le contenu du contrat, elles viennent régir le contenu du contrat. De façon générale d’abord, les clauses du contrat doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires impératives. Ce qui fait que les personnes publiques ne pourront pas conclure un contrat lorsque la loin le règlement ou la jurisprudence interdisent le recours au contrat. Tel est notamment le cas en matière de police. Ensuite dans le contrat, les personnes publiques ne peuvent pas décider d’exercer un pouvoir de décision unilatéral. L’idée c’est que les personnes publiques ne peuvent pas confier par contrat une compétence qui leur est propre.

De façon spécifique, la loi peut aussi prévoir l’obligation d’insérer certaines clauses dans le contrat, par exemple l’article 1523-2 du code général des collectivités territoriales, cela concerne les concessions d’aménagements, et ce type de contrats doivent contenir impérativement six conditions prévues par le code. La loi peut positivement imposer des clauses, mais la loi peut aussi interdire l’insertion de certaines clauses spécifiques dans le contrat. Par exemple, l’article L.2131-10 du code général des collectivités territoriales interdit les clauses de renonciation à poursuites. De même la jurisprudence peut interdire certaines clauses, le conseil d’Etat interdit dans les contrats administratifs les clauses abusives, CE, Sect. 11 juillet 2001, société des zones du nord. De la même façon, la jurisprudence administrative interdit les clauses compromissoires, c’est-à-dire les clauses qui permettent le recours à l’arbitrage en cas de litige entre la personne publique et son cocontractant.

Le conseil d’Etat s’est reconnu un pouvoir particulier, celui de modifier certaines clauses du contrat lorsqu’il a constaté l’invalidité de ces clauses. Il s’est reconnu ce pouvoir dans l’arrêt CE, Ass. 16 juillet 2007, Société Tropic travaux, signalisation. Mais également dans le cadre du déferré préfectoral, CE, 23 déc. 2011, ministre de l’intérieur. Ce pouvoir-là du juge est complètement contraire à la liberté contractuelle qui ne sera en pratique qu’exceptionnellement exercé par le juge.

  • 3)   La procédure de conclusion et le choix du cocontractant

Les règles procédurales qui encadrent la conclusion du contrat et le choix du cocontractant sont variables, elles dépendent du type de contrat administratif en cause, et elles sont plus ou moins contraignantes selon le type de contrat en cause.

Petites précisions :

  • Les contraintes relatives à la procédure de conclusion du contrat peuvent avoir un caractère réglementaire. Le code des marchés publics n’a que valeur réglementaire et pas législative, ainsi les règles de passations des pouvoirs publics de l’Etat relèvent du pouvoir réglementaire, CE, Ass. 5 mars 2003, ordre des avocats à la cour d’appel de Paris. C’est une vision réductrice de la liberté contractuelle. Le conseil d’Etat juge aussi que le pouvoir réglementaire peut organiser les règles de passation des marchés publics des collectivités territoriales. Le pouvoir réglementaire le peut parce qu’il est habilité à le faire en vertu d’une loi de 1938.
  • Encadrement parce qu’il y a deux intérêts en présence, le premier, c’est que la liberté contractuelle devrait permettre aux personnes publiques de choisir librement leur cocontractant et de négocier librement avec celui-ci. L’autre intérêt c’est la lutte contre la corruption,  les marchés publics représentent un enjeu économique et financier très important. Il y a une exigence de transparence et de lutte contre la corruption qui impose un encadrement de la liberté contractuelle et de la procédure de conclusion des contrats.
  1. a)Les marchés publics

Ils doivent être conclus dans le respect des principes de la commande publique, les principes ce sont l’égalité de traitement, la transparence et le libre accès à la commande publique. Ces prin cipes ont été traduits par un certain nombre de procédures. On distingue trois grands types de procédure de conclusion de marchés publiques ;

  • L’appel d’offre ; cet appel d’offre est défini par l’article 33 du code des marchés publics. L’appel d’offre est la procédure par laquelle le pouvoir adjudicateur (personne publique) choisi l’attributaire du marché sans négociation sur la base critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats. Il y a deux types d’appel d’offre :
  • o   Les appels d’offres ouverts ; tout opérateur économique peut candidater, peut présenter une offre.
  • o   Les appels d’offres restreints ; lorsque la personne publique fait une première sélection des candidats pouvant candidater au marché.

Le choix entre l’un ou l’autre est libre. C’est la procédure la plus transparente et objective possible, la personne publique fait connaitre ses besoins préalablement er elle va choisir l’offre d’un candidat sans avoir pu discuter et négocier avec lui avant la conclusion du contrat. Cette procédure peut être toujours choisie par les personnes publiques, c’est la procédure de principe.

  • La procédure négociée ; elle est prévue par l’article 34 du code des marchés publics, c’est la procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur négocie les conditions du marché avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Cette procédure permet donc un contact direct entre la personne publique et les candidats. Cette procédure peut être plus efficace, parce qu’elle permet la meilleure adéquation possible entre les besoins de la personne publique et l’offre des candidats, mais elle est aussi plus opaque. Parce qu’elle permet une plus grande proximité entre les opérateurs économiques et la personne publique. Parce qu’elle est plus risquée cette procédure est possible dans un certain nombre de cas fixés par le code, c’est donc une procédure d’exception. Alors que la procédure de l’appel d’offre impose une publicité préalable, la procédure négociée n’impose pas systématiquement une telle procédure de publicité.
  • Le dialogue compétitif ; prévu par l’article 36 du code des marchés publics, c’est une procédure très proche de la procédure négociée. Il y a un dialogue encore plus fort donc une négociation encore plus forte entre la personne publique et les candidats, c’est donc la procédure la plus risquée et elle n’est possible que dans deux hypothèses :
  • Le choix du cocontractant s’impose aux personnes publiques, au terme du code des marchés publics, la personne publique est obligée de choisir l’offre « économiquement la plus avantageuse » sur la base d’autres critères. Ça n’est pas forcément la moins chère c’est aussi en application d’autres critères. Une fois que les candidats lui ont présentés leur offre, le juge vérifiera que l’offre choisie est économiquement la plus avantageuse.

Le marché public commence par une publicité, la personne publique fait connaitre ses besoins de manière précise et elle révèle les critères qu’elle retiendra pour le choix du cocontractant. La deuxième étape est celle où les opérateurs économiques présentent leur offre, dans l’appel d’offre la personne publique ne connaitra pas les offres, enfin elle prend connaissance des offres et candidats et choisit l’offre économiquement la plus avantageuse. Elle ne peut pas demander de changer l’offre.

  1. b)Les délégations de service public

On aura beaucoup moins de contraintes, les personnes publiques vont retrouver leur liberté contractuelle. Longtemps on a considéré que l’exécution d’un service public justifiait une très forte proximité entre la personne publique et son cocontractant. Les besoins du service exigent une relation très forte entre la personne publique et le cocontractant. Les besoins du service public exigeaient un dialogue poussé entre la personne publique et le cocontractant. Le conseil d’Etat a pu juger qu’aucun texte législatif ou réglementaire ne limite le pouvoir qui appartient à l’administration de concéder un service public à la personne de son choix, CE Ass. 16 avril 1986, CLT. Il existe des contraintes procédurales légères, au nom de la transparence une publicité préalable à la délégation est nécessaire. La personne publique délégante doit publier un avis pour permettre aux candidats potentiels de connaitre le contrat. Cet avis devra indiquer de manière claire les critères de sélection du délégataire de service public. Le conseil d’Etat l’a dit dans un arrêt de section du 3 décembre 2009, établissement public du musée et du domaine de Versailles. Après cette contrainte de publicité la personne publique peut librement négocier avec les candidats. La seule condition est que les candidats présentent les garanties professionnelles et financières nécessaires. Le juge administratif opèrera quand même un contrôle sur le choix du délégataire mais un contrôle réduit, il vérifiera que la personne publique délégante a respecté le principe d’égalité.

  1. II)L’exécution du contrat administratif

Ainsi que le relève le rapporteur public Glaser « le contrat administratif n’est pas un contrat comme les autres, il exerce la chose des parties, mais l’une de ces parties est une personne publique agissant dans le cadre de l’intérêt général. »Puisque le contrat administratif est la chose des parties, celles-ci doivent le respecter.

  1. A)Le contrat administratif comme loi des parties

Ce principe le conseil d’Etat le rappelle maintenant avec force depuis quelques années ; CE, Ass. 28 déc. 2009, Commune de Béziers. En l’espèce le conseil d’Etat nous dit que lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat, le juge devra en principe faire application du contrat. Cela montre bien que les relations entre les parties sont en principe régies par le contrat. C’est au regard des clauses du contrat que tout désaccord éventuel entre les parties devra être réglé. En outre, et de manière plus générale, les parties au contrat administratif devront exécuter fidèlement leur engagement contractuel. Elles sont liées par une obligation de loyauté contractuelle qui les oblige à respecter fidèlement les clauses du contrat. La deuxième limite à ce principe est lorsque le juge constate une irrégularité du contrat, si le contrat a un caractère illicite découlant de son contenu ou d’un vice d’une particulière gravité alors le juge doit écarter le contrat. Il ne pourra pas faire application du contrat en cas de litige entre les parties. Le conseil d’Etat a précisé ce principe dans un arrêt du 12 janvier 2011, Manoukian. Les parties au contrat ne peuvent pas invoquer un manquement aux règles de passation et le juge ne peut pas soulever d’office un tel manquement. Simplement par exception, le juge écartera le contrat, eut-égard à la gravité de la faute commise lors de la passation du contrat et eut-égard aux circonstances dans lesquelles cette faute a été commise.

  1. B)Les prérogatives de la personne publique

Ces prérogatives ont été progressivement consacrées par le juge entre 1902 et 1932, elles témoignent du régime juridique exorbitant du contrat administratif. Le contrat administratif implique des pouvoirs unilatéraux au profit de la personne publique, ces pouvoirs unilatéraux révèlent le caractère inégalitaire du contrat administratif. Il y a plusieurs types de pouvoirs unilatéral.

  • 1)    Le pouvoir de modification unilatéral du contrat

Ce pouvoir de modification a été consacré en 1910 par le Conseil d’Etat, 11 mars 1910, Cie Général française des Tramways, ce pouvoir a été affiné et généralisé par le conseil d’Etat. Aujourd’hui, l’arrêt de principe c’est l’arrêt CE, Ass. 2 fév. 1983, Union des Transporteurs publics urbains et régionaux. Le conseil d’Etat dit que ce pouvoir de modification unilatéral est une règle générale applicable aux contrats administratifs. Ce pouvoir existe pour tous les contrats administratifs, même s’ils concernent surtout les délégations de service public. Il existe même lorsque le contrat ou la loi ne le prévoit pas. Toute clause contractuelle contraire est nulle, c’est-à-dire que la personne publique ne peut pas renoncer dans le contrat à le modifier unilatéralement. La personne publique peut donc à tout moment changer les termes du contrat. Soit par un acte unilatéral, soit par l’introduction d’un avenant dans le contrat. Ce pouvoir de modification unilatéral est lié au principe de mutabilité et de continuité du service public. Ainsi dans le cadre d’une délégation de service public, la personne publique peut apporter seule des modifications à la consistance du service et à ses modalités d’exploitations. Le cocontractant est obligé de respecter les nouvelles obligations fixées par leur administration, sinon il engagera sa responsabilité contractuelle. CE, 27, oct. 2010, Syndicat intercommunal des transports publics de Cannes.

Parce que ce pouvoir est très fort, il est encadré par le juge, de trois façons ;

  • –          Ce pouvoir de modification doit être motivé par l’intérêt général, CE, 11 juillet 1941, Hôpital-hospice de Vhauny.
  • –          La modification apportée par la personne publique ne doit pas bouleverser l’économie générale du contrat, c’est-à-dire que le pouvoir de modification ne peut pas modifier l’objet du contrat et ses caractéristiques principales et notamment les caractéristiques financières, CE, 29 déc. 1975, société entreprises TY. Si à la suite de la modification du contrat, l’économie du contrat est bouleversée, alors il faudra un nouveau contrat, l’administration ne pourra pas modifier le contrat elle doit y mettre fin et en conclure un nouveau. Le droit de l’Union Européenne est très exigent de ce point de vue-là.
  • –          Le cocontractant a le droit au maintien de l’équilibre financier du contrat, les surcoûts entrainés par la modification unilatérale du contrat, doivent être compensés intégralement par la personne publique. Si la personne publique ne paie pas une telle compensation financière alors le contrat est résilié au tort de l’administration. C’est-à-dire que l’administration engage sa responsabilité contractuelle à l’égard de son cocontractant, CE, 12 mars 1999, société anonyme Méritel.
  • 2)    Le pouvoir de résiliation unilatéral

Il n’est possible que pour des motifs d’intérêt général, CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac-Laval, il faut une indemnisation intégrale du cocontractant. Le juge regarde cette indemnisation, et interdit une indemnisation qui ferait exister au détriment de la personne publique une disproportion manifeste entre l’indemnité et le montant du préjudice. La résiliation est au nom de l’intérêt général, c’est une résiliation en l’absence de faute.

  • 3)    Le pouvoir de contrôle et de direction

Ici c’est un pouvoir que l’on rattache généralement au contrat administratif, mais aucune décision juridictionnelle n’en fait une règle générale du droit administratif. Cela veut simplement dire que la personne publique surveille l’exécution du contrat et peut procéder à des instructions au cocontractant. La personne publique adresse des ordres de service à son cocontractant et il est obligé de respecter ces ordres. Ces ordres de service ne modifient pas les clauses du contrat, ces ordres modifient simplement les modalités de son exécution. Par exemple, l’administration peut ordonner à son cocontractant d’employer telle ou telle technique ou tel ou tel matériau pour l’accomplissement de la prestation. Enfin le conseil d’Etat a admis que ce pouvoir de contrôle existe en dehors de toute stipulation contractuelle, CE, 22 fév. 1952, société pour l’exploitation des procédés ingrand. Simplement il n’est pas certain que ce pouvoir existe pour tous les contrats administratifs, parce que ça n’est pas une règle général et ce pouvoir de contrôle variera selon le type de pouvoir en cause.

  • 4)    Le pouvoir de sanction

Il n’est pas spécifique aux contrats administratifs, un tel pouvoir peut exister en droit commun des contrats. Le pouvoir existe quel que soit le contenu du contrat et ce pouvoir de sanction peut être très fort dans le cadre du pouvoir administratif il est aux de mains de la personne publique et existe sans texte législatif ou réglementaire et ce pouvoir existe en l’absence de toute stipulation contractuelle. Les mesures que peut prendre la personne publique au titre de ce pouvoir de sanction sont variables, elles sont plus ou moins importantes en fonction de la gravité de la faute du cocontractant. D’abord l’exercice du pouvoir de sanction peut passer par l’adoption de pénalité financière. La personne publique impose des pénalités à son cocontractant. Le pouvoir de la personne publique n’est pas absolu puisque le montant de ces pénalités est encadré. Cet encadrement, est directement importé du droit privé. C’est-à-dire que le conseil d’Etat va appliquer les principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil. Le conseil d’Etat dit que la pénalité financière ne doit pas être d’un montant manifestement dérisoire ou excessif au regard du montant du contrat. Cette référence au terme « manifestement » laisse une marge d’appréciation à la personne publique cocontractante. Si la pénalité financière est manifestement excessive ou dérisoire alors le juge pourra modifier le montant de la pénalité. CE, 29 décembre 2008, Office public d’HLM de Puteaux, ensuite, la sanction prise par la personne publique peut consister en des mesures matérielles, là il s’agit de mesures matérielles coercitives, comme par exemple le fait pour la personne publique de se substituer à son cocontractant. Cette substitution est provisoire. Dans ce cas l’exécution du contrat continue à se faire aux frais et aux risques de la personne privée cocontractante. Autre type de mesure de sanction, l’administration peut aussi substituer à son cocontractant un tiers, de manière provisoire. Dernier type de sanctions infligées, la personne publique peut décider de résilier unilatéralement le contrat, donc une résiliation pour faute, en raison du comportement du cocontractant. CE, 31 mai 1907, Deplanque, ce pouvoir de résiliation pour faute du cocontractant est en général prévu dans le contrat mais il peut être mis en œuvre même en cas de silence du contrat. Cette résiliation pour faute est beaucoup moins spécifique que la résiliation a des fins d’intérêt général. En effet la résiliation pour faute on la retrouve en droit privé des contrats. Mais ici, l’administration prononce elle-même la résiliation, elle n’a pas à se tourner vers un juge. Simplement il y a une limite à ce pouvoir de résiliation, c’est que la résiliation du contrat pour faute n’est pas possible dans le cadre d’une concession de service public à moins que le contrat l’ait autorisé. En matière de concession de service public seul le juge peut prononcer la résiliation, lorsqu’il est saisi par la personne publique. Et le juge ne prononcera cette résiliation sanction que si le cocontractant a commis une faute d’une particulière gravité CE, 12 mars 1999, société anonyme Meribel. Ce régime spécifique tout simplement parce que dans le cadre d’une concession de service public le cocontractant a en général consenti de très lourds investissements, du coup la résiliation a des conséquences très fortes pour lui, parce que le cocontractant n’aura pas amorti ses investissements.

  1. C)Les droits du cocontractant

Ici on constate que plusieurs théories jurisprudentielles vont permettre une meilleure protection du cocontractant. Ces théories sont en quelque sorte des contreparties au fort pouvoir de la personne publique. Ces théories jurisprudentielles permettent de gérer et de surmonter les aléas affectant l’exécution du contrat. Ces théories ont un lien avec la continuité du service public.

  • 1)    La théorie de l’imprévision

Cette théorie a été systématisée pour la première fois dans un arrêt du 30 mars 1916, Cie générale d’éclairage de Bordeaux. Cette théorie joue plus particulièrement pour les contrats de longue durée, et notamment pour ceux qui sont liés à l’intérêt général. Si cette théorie de l’imprévision est ancienne elle continue de perdurer aujourd’hui. On constate que le recours à l’imprévision est devenu beaucoup plus rare dans les faits. Tout simplement parce que désormais, l’imprévision est intégrée dans les clauses du contrat. On n’a pas besoin de recourir à l’imprévision parce que les parties intègrent à leurs contrats des clauses équivalentes.

Cette théorie de l’imprévision concerne une situation bien particulière, celle dans laquelle l’exécution du contrat tout en restant possible devient de plus en plus difficile pour le cocontractant. Cette difficulté rencontrée par le cocontractant résulte de la survenance d’évènements étrangers au contrat. Cette théorie a pour but de s’assurer que le cocontractant va être en mesure de poursuivre l’exécution du contrat malgré ses difficultés. Pour que l’imprévision puisse jouer il faut un évènement imprévisible et extérieur aux parties. Enfin, l’évènement qui crée la difficulté bouleverse l’économie du contrat mais seulement de façon temporaire, en effet, si l’évènement compromet de manière définitive l’exécution du contrat alors l’imprévision ne peut pas jouer. La poursuite du contrat étant impossible alors il doit être résilié immédiatement, ce sera alors une résiliation pour cause de force majeure. Et le cocontractant sera indemnisé de cette résiliation. CE, 9 décembre 1932, compagnie des tramways de Cherbourg. La théorie de l’imprévision va permettre au cocontractant de recevoir une aide provisoire de la personne publique.

Par exemple ; un évènement lié à une catastrophe naturelle, CE 21 avril 1944, compagnie française des câbles télégraphiques. En l’espèce un séisme important était survenu au large de Terre-Neuve et avait endommagé le câble télégraphique entre Brest et New-York. L’entreprise a dû dépenser une forte somme pour réparer, donc le conseil d’Etat a décidé que la personne publique devait l’aider.

Ou un évènement d’origine humaine ; grève générale CE, 2 février 1951, société des grands travaux de Marseille. Ou l’apparition de bouleversements d’ordre économique, une dévaluation, CE 23 novembre 1956, Hérain.

Le cocontractant doit en tout état de cause continuer à exécuter le contrat, mais en vertu de cette théorie la personne publique va devoir compenser la perte subie par le cocontractant privé. C’est-à-dire que la personne publique doit lui verser une somme d’argent égale au montant de la perte provoquée par l’exécution du contrat, pendant la période pendant laquelle le contrat a été exécuté. La compensation n’est pas totale elle dépend des circonstances de la perte et en particulier des diligences du cocontractant pour surmonter ses difficultés. Ainsi le cocontractant selon les cas de figure supportera une partie de la perte, entre 5 et 10% de la perte. La dernière fois que cette théorie a été utilisée en jurisprudence c’est le 14 juin 2000 par le Conseil d’Etat, commune de Stallerfelder.

  • 2)    La théorie du fait du prince

Elle permettra l’indemnisation du cocontractant en cas de décision ou de comportement de la personne publique qui lui porterait préjudice. La décision ou le comportement de la personne publique n’était pas prévue par le contrat mais en revanche elle a des répercussions sur l’exécution du contrat. La décision ou le comportement modifie le contexte du contrat ou affecte le contrat lui-même. La théorie du fait du prince se distingue de l’imprévision en ce que l’évènement n’est pas extérieurs aux parties, puisqu’il est lié à la personne publique cocontractant. Ici peu importe que le comportement ou l’acte soit légal, le cocontractant sera indemnisé de la perte qu’il a subi du fait de cette décision même si elle est légale. Cette décision peut être soit une décision individuelle, soit une décision réglementaire. Lorsqu’il s’agit d’une décision à portée générale il faut, pour que la théorie du fait du prince joue, que la décision de la personne publique porte atteinte à un élément essentiel du contrat. Sinon c’est un aléa qui ne sera pas indemnisé. CE, 29 décembre 1997, société civile des néo-ponders. L’Etat a dû indemniser son cocontractant en raison de la nouvelle réglementation qu’il avait adopté et qui affectait l’exécution du contrat.

Le cocontractant est indemnisé de la perte résultant du contrat par la personne publique intégralement.

  • 3)    La théorie des sujétions imprévues

Cette théorie ne s’applique en pratique que pour les contrats administratifs portant sur la réalisation de travaux. CE 30 juillet 2003, commune de Lens. En vertu de cet arrêt les sujétions imprévues désignent les difficultés matérielles rencontrées lors de l’exécution du contrat. Ces difficultés présentent un caractère exceptionnelimprévisible et trouvent leurs causes endehors des parties au contrat. Ils pourront être indemnisés totalement s’ils ont rendu plus coûteuse la réalisation du contrat.

Section 3. Le contentieux du contrat

Le point de départ c’est qu’en principe le contrat est la chose des parties, d’une part, le contrat a un effet relatif. C’est-à-dire que son effet juridique et ses effets contraignants ne se déploient qu’entre les parties. D’autre part seules les parties au contrat peuvent en principe contester devant un juge l’existence et les conditions d’exécution du contrat. Si le contrat est la chose des parties cela voudrait donc dire qu’en principe les tiers ne sont pas concernés par le contrat et donc ne doivent pas interférer dans les relations contractuelles des parties. Les tiers doivent donc être exclus du contentieux du contrat. Ce raisonnement est-il possible pour le contrat administratif ? Non, pour deux raisons principales :

  • Le contrat administratif a des effets très importants sur les tiers, par exemple quand une personne publique délègue un service public à un cocontractant cela a un impact très fort sur les usagers.
  • Les personnes publiques sont soumises au principe de légalité, il ne faut donc pas que la liberté contractuelle soit un moyen pour les personnes publiques de s’affranchir du principe de légalité.

Ces deux raisons vont naturellement affecter la question du contentieux du contrat administratif. Compte tenu de ces deux raisons, il n’est pas possible d’exclure totalement les tiers du contentieux du contrat. Exclus, ils ne pourront pas faire valoir leurs droits alors qu’ils sont concernés par le contrat, et surtout exclus il n’y aura pas de recours juridictionnel.

Quelle place peuvent alors avoir les tiers ?

  • –          Soit ils n’ont qu’un petit accès au juge, dans ce cas il y a un risque, un risque que l’administration profite de ses contrats pour échapper au juge.
  • –          Soit les tiers vont pouvoir largement saisir le juge, dans cette hypothèse les tiers vont interférer trop largement dans les relations entre les parties, et il y a un risque élevé de remise en cause du contrat. C’est-à-dire que le juge intervenant plus, il y a plus de risque d’annulation du contrat. Or, cette remise en cause du contrat peut porter atteinte à la stabilité des relations contractuelles et peut porter atteinte à la continuité du service public.

La tendance actuelle du droit administratif est de privilégier, les relations contractuelles, le juge administratif cherche à éviter de prononcer des nullités des contrats. Ensuite, la première branche, c’est un contentieux qui ne vise pas le contrat lui-même, mais qui vise des actes administratifs qui lui sont liés. La deuxième branche est le contentieux qui vise le contrat lui-même. Le REP est exclu en tant que principe. CE 24 décembre 1897, Le Bus, ce contentieux du contrat lui-même a deux caractéristiques, c’est d’abord un contentieux de pleine juridiction, ensuite, c’est un contentieux qui n’est ouvert qu’aux parties au contrat.

  1. I)Le contentieux péri-contractuel : le contentieux des actes détachables du contrat

Comme le soulignent les professeurs Denvolé et Moderne, la formation du contrat administratif donne lieu à des opérations complexes. On parle d’opération complexe parce que la conclusion du contrat est précédée ou suivie d’autres actes. Ces actes qui accompagnent le contrat conditionnent sa validité, il peut par exemple s’agir d’autorisations de contracter, de décisions de mise en œuvre de la procédure du choix du cocontractant, ou encore de décisions d’approbation du contrat. Ces actes qui accompagnent ou conditionnent vont être considérés comme détachables du contrat et à ce titre pourront faire l’objet d’un REP, CE, 4 aout 1905, Martin. Longtemps cette jurisprudence a été la seule voie de droit ouverte aux tiers, à ce titre le contentieux des actes détachables a longtemps été le seul moyen de contrôler les relations contractuelles des personnes publiques. Grâce à la jurisprudence Martin, les tiers pouvaient tenter de mettre en cause les contrats de l’administration en contestant les actes qui en étaient le support juridique. Cette jurisprudence est très importante historiquement, mais cette importance est paradoxale, en effet pendant longtemps, le contentieux des actes détachables n’a eu que peu d’impact sur le contrat lui-même. L’annulation des actes détachables par le juge n’entrainait pas l’annulation du contrat lui-même en pratique. On constate qu’aujourd’hui au contraire le contentieux des actes détachables a beaucoup plus d’effets juridiques.

  1. A)L’identification de l’acte détachable

Pour bien comprendre ce qu’est un acte détachable il faut revenir à la jurisprudence Martin, en l’espèce le juge va considérer une délibération d’une assemblée locale autorisant l’autorité publique à contracter est détachable du contrat. Avant l’arrêt Martin, le juge administratif se refusait à connaitre de tout acte lié au contrat. Dès qu’un acte était lié à la conclusion d’un contrat, le juge considérait l’acte comme contractuel et à ce titre seul le juge du contrat pouvait le connaitre. C’est ce qu’on a appelé la théorie du tout indivisible. L’acte détachable peut se définir comme un acte administratif unilatéral qu’il est possible d’isoler dans le cadre de la procédure de formation du contrat administratif, et dans le cadre de l’exécution du contrat administratif. En tant qu’acte administratif unilatéral cet acte détachable est attaquable devant le juge pour excès de pouvoir. Le juge interprète largement la notion d’acte détachable. Pour déterminer les actes détachables du contrat le juge tient principalement compte de deux éléments ;

  • La place de l’acte dans le temps
  • Le sens de l’acte

La conception extensive de l’acte détachable se traduit de deux façons, d’abord par le fait que le juge administratif a admis la détachabilité de très nombreux actes antérieurs à la signature du contrat. En ce domaine le juge fait preuve d’audace. Quasiment tous les actes qui interviennent dans le processus d’élaboration et de formation du contrat, sont des actes détachables du contrat. Il peut s’agir des délibérations autorisant la signature du contrat, ensuite il peut s’agir de tous les actes liés à la procédure de choix du cocontractant. La décision de conclure le contrat est très souvent implicite, la signature du contrat est un acte détachable, audace illustrée dans l’arrêt CE, 9 novembre 1934, Ch. Commerce de Tamatade. La conception extensive de l’acte détachable est révélée par le fait que le juge administratif admet la détachabilité d’actes postérieurs au contrat. Par exemple, la décision de la personne publique cocontractante d’autoriser la cession du contrat est un acte détachable, CE, sect. 24 avril 1964, société de livraison industrielle et commerciale. La résiliation elle-même est détachable, CE, sect. 9 sept. 1983, ville de Paris. Les actes détachables postérieurs au contrat on en général moins d’impact que les actes antérieurs, en effet les actes postérieurs à la signature ils ne remettent pas le contrat en cause.

  1. B)La contestation de l’acte détachable

En tant qu’acte administratif unilatéral, l’acte détachable du contrat peut faire l’objet d’un REP, se posent alors deux questions, qui peut le faire et quel moyen peut-il invoquer ?

En pratique, le recours est largement ouvert, il est ouvert à n’importe quel tiers, mais il est aussi ouvert aux parties au contrat ce qui est plus original. Par exemple, CE, sect. 4 février 1955, ville de Saverne. En l’espèce le conseil d’Etat admet le recours du cocontractant contre l’acte détachable du contrat. En pratique on constate que le juge est plus tolérant pour les tiers que pour les parties au contrat. Certains tiers ne peuvent pas attaquer les actes détachables, cette exception concerne les concurrents évincés. C’est-à-dire ceux qui ont candidatés au contrat administratif, mais que la personne publique n’a pas choisie. Ils ne peuvent faire de REP, car ils disposent d’un recours particulier qui leur est propre, le recours Tropic. Il faut un intérêt à agir, et le juge l’interprète souplement, par exemple, le contribuable local pourra attaquer l’acte détachable du contrat conclu par la collectivité territoriale. Le juge est un peu plus exigent en ce qui concerne les recours pour excès de pouvoir engagés par des entreprises, par exemple pour les délégations de service public, seules les personnes qui ont manifesté en présentant leurs candidature l’intérêt qu’elles portaient au contrat, auront intérêt à attaquer un acte détachable du contrat. Le juge est en revanche plus exigent en ce qui concerne l’intérêt à agir contre les actes détachables postérieurs à la signature du contrat, la personne doit être lésée directement et personnellement.

Les moyens invocables sont les moyens de légalité qui concernent l’acte détachable lui-même (incompétence, vice de forme ou de procédure). Mais on note que le requérant peut aussi invoquer un moyen tiré de l’illégalité du contrat. L’acte détachable est affecté par l’illégalité du contrat.

  1. C)L’annulation de l’acte détachable

L’hypothèse est que le juge de l’excès de pouvoir a constaté que l’acte détachable contesté était illégal. Il va donc en prononcer l’annulation. L’acte détachable n’a donc jamais existé. Le problème sera de savoir quelles sont les conséquences de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat.

Ce problème a été traité par le juge depuis des années, de façon générale on constate un mouvement de balancier, dans un premier temps, l’illégalité et l’annulation de l’acte détachable n’ont eu que très peu d’effets sur le contrat lui-même. Dans un second temps à partir des 90’s les conséquences de l’illégalité de l’annulation de l’acte détachable ont été beaucoup plus fortes, tellement fortes que cela potentiellement pouvait fragiliser les contrats conclus par les personnes publiques de manière trop importante. On pouvait considérer que l’annulation de l’acte détachable pouvait entrainer mécaniquement la nullité du contrat. Enfin, troisième période à partir des années 2000, le conseil d’Etat à partir de là va essayer de parvenir à une situation d’équilibre, l’effet de l’annulation de l’acte détachable est réel mais encadré et maitrisé par le juge.

Deux juges vont intervenir ;

  • Le juge de l’excès de pouvoir saisi du recours contre l’acte détachable, il ne peut rien faire à l’égard du contrat, il n’a aucun pouvoir vis-à-vis du contrat.
  • Le juge du contrat, c’est le juge de plain contentieux saisi par les parties, seul lui peut tirer les conséquences de l’annulation de l’acte détachable et prononcer la nullité du contrat.

1 er époque jurisprudence Martin 1990, pendant cette période l’annulation de l’acte détachable n’a qu’un effet légal platonique, l’acte détachable veut dire que cela n’a pas d’effet sur le contrat. Le contrat demeure la loi des parties et son exécution va demeurer malgré l’acte détachable. Il ne se passe donc rien à moins que le juge du contrat soit saisit par l’une des parties au contrat. Si le juge du contrat est saisit alors qu’il peut décider de tirer les conséquences de l’acte détachable annulé et donc dans ce cas il prononcera la nullité du contrat. Ce que l’on a constaté c’est que en pratique les parties ne saisissaient pas le juge du contrat car ils savaient que leur contrat était fragiliser du fait de l’acte détachable du coup ils se gardaient de ne pas saisir le juge pour ne pas subir les conséquences de l’annulation du contrat du fait détachable. Il existait alors un cloisonnement entre le juge pour excès de pouvoir jugeant l’acte détachable et le juge du contrat jugeant le juge du contrat, ce qui empêcher la jurisprudence Martin d’être efficace. Mais la jurisprudence Martin n’était pas inutile pour deux raison :

  • –          le requérant qui a contester l’acte détachable  était illégal, il peut en cas échéant être indemnisé
  • –          Si l’acte détachable avait été annulé alors le juge du contrat savait que ce contrat était potentiellement illégal, il pouvait tenir compte de cette illégalité lorsqu’il était saisit par les partie au contrat pour n’importe quelle question.

La seconde période (90 à 2000) : elle est marquée par un renforcement par les effets de l’annulation de l’acte détachable. Ce renforcement est pour :

  • –          Évolution du droit administratif lui-même, monte en exigence lié au principe de légalité du coup on accepte moins qu’une annulation d’un acte administratif en l’occurrence l’acte détachable n’ait aucun effet pratique.
  • –          L’influence du droit européen : c’est le droit communautaire qui va inciter fortement à la remise en cause des contrats illégalement conçût, il va consolider la jurisprudence Martin. Ensuite la Cour euro des droit de l’homme, elle impose un recours jurisprudentiel or la jurisprudence Martin plus largement le contentieux des actes détachable n’offrait pas eu requérant un recours juridictionnel car l’annulation n’avait pas d’effet pratique.

Deux moyens vont être utilisés par le Conseil d’Etat pour renforcer l’efficacité de l’acte détachable :

  • La nullité du contrat découlant de l’annulation de l’acte détachable est d’ordre public (arrêt du 1 oct. 1993 sté le Yacht club des Bornes les mimosas). Le juge doit poncer d’office la nullité du contrat dès lors qu’il est saisit, il est obligé de l’annuler. Quand les parties le saisissent pour n’importe quel litige contractuel et ces parties peuvent sortir sans contrat puis ce que le juge peut l’annuler. Dès lorsqu’il y a une annulation postérieur de l’acte détachable le juge du contrat doit tenir compte de l’annulation du contrat.
  • 7 oct 1994 LOPEZ arrêt de section du Conseil d’Etat : en vertu de cet arrêt le juge de l’excès de pouvoir qui a annuler l’acte détachable peut enjoindre à l’admise saisir le juge du contrat. En l’espèce dans cet arrêt, on a eu une délibération du conseil municipale qui avait autorisé le maire à vendre une propriété a un employé municipal. Cette délibération du conseil municipal, acte détachable qui a été annulé par le juge pour Excès de Pouvoir. Le juge a enjoint a l’administration municipal, soit de remettre en cause le contrat soit saisir le juge du contrat pour qu’il tire les conséquences de ce détournement de pouvoir, sous peine d’amende, le juge peut donc avoir recourt a une astreinte lorsque l’administration ne respecte pas la décision du juge.

 

C’est l’absence de cloisonnement entre les deux juges qui va permettre l’efficacité. Le problème c’est que les contrats vont être fragilisés, avec ces jurisprudence les tiers peuvent trop facilement en cause un contrat conclut par l’administration, on est passé à pas d’efficacité à trop d’efficacité. Du coup le juge va chercher à tempérer cela, il s’agit de la dernier période, dans laquelle on se trouve.

L’idée général du Conseil d’Etat chercher une solution d’équilibre. le Conseil d’Etat va développer deux moyens pour permettre de limiter les effets de l’annulation de l’acte détachable :

  • Le  1er 8 juin 2011 CE commune des DIVONNE les Bains : en l’espèce le Conseil d’Etat admet qu’un acte détachable puisse être régularisé par la Ppbc y compris de façon rétroactive. Cela veut dire que, le juge de l’acte détachable peut annuler l’acte détachable et dans ce cas-là l’administration peut corriger rétroactivement l’acte annulé, elle peut reprendre l’acte détachable mais dans des conditions légales. L’acte détachable n’est plus légal puis ce qu’un autre détachable a remplacé celui annulé. Cela dépend de la nature et de la gravité de l’acte détachable, par ex s’il s’agit d’un vice de forme ou de procédure qui concerne l’acte détachable alors l’administration pourra le régulariser.
  • (à connaitre super bien) le Conseil d’Etat juge désormais qu’il n’existe aucune automaticité entre l’annulation de l’acte détachable et la nullité du contrat. Le juge administratif va maitriser les conséquences de l’illégalité de l’acte détachable. Toute annulation de l’acte détachable n’entraine pas forcément la nullité du contrat. 10 décembre 2033 institution pour la Recherche et le Développement. Il n’ plus de cloisonnement entre les juges mais ce n’est pas parce qu’on annule l’acte détachable que l’on annule le contrat.

 

L’état du droit actuel est régit pas l’arrêt du Conseil d’Etat 21 fév 2011 sté OBHRYS (à connaitre celui-là). Dans l’hypothèse d’annulation de l’acte détachable le juge de l’acte détachable peut décider plusieurs choses, au nb de trois, dépendant de la nature de l’illégalité et de la gravité de l’acte détachable.

  • Le juge va décider la poursuite de l’exécution du contrat, mais annule l’acte détachable. Il décide cela lorsqu’il estime que l’illégalité de l’acte détachable n’est pas assez grave pour entrainer la nullité du contrat. Le cas échéant, le juge peut simplement ordonner aux parties de régulariser l’acte détachable ainsi l’acte détachable redeviendra légale.
  • Le juge peut décider d’enjoindre à la Ppbc partie au contrat de résilier le contrat, d’y mettre un terme pour l’avenir. Mais le juge peut prononcer un tel ordre que si cet ordre ne porte pas atteinte de façon excessif a l’intérêt général. Si la fin du contrat porte atteinte à l’intérêt général surtout à la continuité du service public alors le juge ne peut pas ordonner l’annulation.
  • En présence d’une illégalité d’une particulière gravité, le juge peut ordonner aux parties à la résolution du contrat admi (disparition du contrat comme s’il n’avait jamais exister). Si le juge constate que les parties ne sont pas d’accord sur les modalités de cette résolution, alors il leurs ordonne de saisir le juge du contrat. Le juge du contrat déterminera l’annulation partielle ou totale du contrat.
  1. II)le contentieux contractuel ; le contentieux du contrat lui-même.

C’est l’hypothèse où le recourt vise directement le contrat. En principe ce contentieux contractuel ne concerne que les parties au contrat mais par exception les tiers peuvent attaquer directement le contrat.

  1. A)la contestation du contrat par les tiers.

Hypothèse exceptionnelle, il y trois cas ou les tiers peuvent attaquer le contrat.

  1.  l’admission exceptionnelle du RPE

Il y a deux cas exceptionnels possibles :

  • Arrêt d’ass du 10 juillet 96 arrêt Cayzeele (à connaitre) ; en vertu de cette jurisprudence, le RPE est toujours possible a l’initiative d’un tiers intéressé lorsque ce recourt vise les clauses réglementaires du contrat. Une clause réglementaire du contrat, c’est une certaine clause du contrat dis réglementaires. Les clauses  réglementaires sont les clauses du contrat qui contiennent des dispositions qui concernèrent directement les tiers, ce sont donc des clauses qui n’ont pas d’effet que entre les parties mais à l’extérieur aussi. On retrouve de telles clauses dans les contrats de service public dans le cas de délégation de service public. Dans ces contrats contienne des clauses relatives à l’organisation et fonctionnement du service public. Ces règles concernèrent directement les usagers, donc les affecte directement. Cela peut être par ex ; une clause qui décrit la consistance du service public, c’est-à-dire les prestations auxquels ils ont droit les usagers. Par ex : les horaires du service public, les clauses qui déterminent les tarifs du service public.

Cette jurisprudence a une portée large, la définition de la clause réglementaire implique qu’elle soit divisible donc attaquable par rapport au reste du contrat. Cela fait que en tout état de cause dès que la clause est dite réglementaire alors le juge écartera l’exception tiré de ce que le requérant serait insusceptible d’attaquer cette clause parce qu’elle est divisible du contrat.

  • Le Conseil d’Etat a admis que certains contrats administratifs peuvent faire l’objet d’un Recour Pour Excès de pouvoir, ce sont les contrats de recrutement des agents public (30 oct. 98 LISIEUX). C’est la spécificité des contrats de recrutement qui a justifié la compétence du juge pour Excès de Pouvoir, cette solution n’a jamais été élargie pour les autres types de contrats. Pourquoi il a admis le Conseil d’Etat ?

Pour deux raisons : la particularité des contrats de recrutement, les agents non fonctionnaires sont dans des situations particulières. Ce contrat est moins contractuel que les autres contrats administratifs. Ils vont être dans des situations proches des fonctionnaires du coup comme ces administratifs sont comme des faux « contrats » alors le juge admet que l’on puisse attaquer. La seconde explication, c’est que l’annulation d’un contrat de recrutement soulève moins d’insécurité juridique qu’un autre contrat car les conséquences de cette annulation ne sont pas grave pour l’administration. Il n’est pas difficile pour l’administration pour trouver une nouvelle personne à celui ont le contrat a été annulé.

 

  1. le recours des concurrents évincés du contrat : jurisprudence Tropic

 

Arrêt d’assemblé du conseil d’état du 16 juillet 2007 sté Tropic travaux signalisation (à connaitre) .Le Conseil d’Etat a mis en place un nouveau recourt juridictionnel. Cela permet à tous les concurrents évincer d’un contrat administratif de former une juridiction pour contester la validité du contrat ou de certaines clauses qui sont divisible, mais ce n’est pas un RPE, mais de plein contentieux. Le requérant peut demander parallèlement demander l’indemnisation de son préjudice qu’il aurait éventuellement subi.

Qui sont les requérants ? Celui qui a présenté une offre dans le cas d’appel d’offre par l’administration, c’est celui qui n’a pas été retenu. Aujourd’hui, cette situation a évoluée, le Conseil d’Etat a élargie la notion de concurrent évincé très présent dans l’avis du 11 avril 2012 GOULLE. Désormais par concurrent évincés, il faut comprendre tout requérant qui auraient pu intérêt à conclure le contrat alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, alors même qu’il n’aurait pas été admistratif, alors même qu’il aurait présenté une offre inapproprié ou inacceptable. le Conseil d’Etat a voulu donner un nouvel élan à cette jurisprudence, il cherche à en faire un recourt de droit commun des professionnels, pour éviter qu’ils aient a la clause détachable.

Il doit être réalisé dans un délai de deux mois. Le délai commence à partir de la publicité préalable avant la conclusion du contrat. Le concurrent évincé peut évoquer n’importe quel moyen pour contester le contrat. Cela peut être la manquement aux règles de procédure, de mise en publicité, ou de l’invalidité du contrat en lui-même. Si le concurrent évincé fat un recourt Tropic, le juge lui interdira de contester un acte détachable dès lors qu’il a déjà exercé ce recourt.

Lorsque le juge constate l’existence d’illégalité, il va en tirer des conséquences. Le juge Tropic a une large marge d’appréciation. La décision du juge dépend de la nature et la gravité de l’acte, il peut prendre 5 mesures :

  • –          Il peut décider que le contrat soit suivit, même en présence d’illégalité
  • –          Il peut prononcer la résiliation du contrat
  • –          Il peut annuler, partiellement ou totalement le contrat. Mais le juge ne peut annuler que si l’annulation ne porte pas atteinte à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants de façon excessive.
  • –          Le juge peut indemniser le requérant si celui-ci a été laisé.
  • –          Il peut modifier le contenu même du contrat ce qui est une atteinte à la liberté contractuelle.

 

  1. le Déféré préfectoral

Lorsque le préfet dans le cadre de la décentralisation conteste un acte de la CT, il va les déférer s’il juge les actes illégaux. A la fin des années 80 le Conseil d’Etat a admis que le préfet peut déférer un acte devant le juge (arrêt du 29 fév 1987 Commune grand Bourg de Marie Galante). Dans un arrêt du 26 juillet 1991, commune de sainte Marie, le Conseil d’Etat a considéré que ce déféré préfectoral est assimilable à un RPE, il a donc admis une exception en matière de RPE contractuel. L’arrêt du 23 déc 2011, Ministre de l’intérieur, il renverse l’arrêt Marie, désormais le déféré préfectoral formé contre un contrat est un recourt de pleine juridiction. Cette évolution permet l’accroissement des prérogatives du juge. Avant dans l’arrêt sainte Marie, le juge ne pouvait qu’annuler le contrat, désormais le juge peut faire la même chose que le recourt Tropic, il peut faire donc pleins de chose. Le juge saisit par le préfet peut décider, la poursuite du contrat, il peut résilier, prononcer l’annulation, modifier le contrat, la seule chose qui ne peut pas faire c’est indemniser.

L’arrêt de 2011, met en avant la priorité accordé par le Conseil d’Etat à la stabilité de relations contractuelles. Le déféré perd en efficacité avec ce revirement, avant c’était annulation mais là possible de poursuivre le contrat.

Remarque : le Conseil d’Etat a fait cela parce que les entreprises préféraient demander aux préfets d’attaquer le contrat, les tiers attaquaient indirectement le contrat, cela permettait aux tiers d’annuler le contrat. Mais c’est critiquable de diminuer l’efficacité du déféré préfectoral, car c’est la condition de contrôle de légalité que la constitution exige dans le cadre de la décentralisation. Dans l’arrêt Ministre de l’intérieur, en l’espèce le déféré était fondé parce que la Ppbc était incompétente pour signer le contrat, pourtant en l’espèce le Conseil d’Etat n’a pas directement annuler le contrat malgré une incompétence grave. Arrêt du 9 Mai 2012, syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude. Ce n’est pas un déféré ; contestation de la validité du contrat au motif que le contrat n’avait pas été transmis au préfet dans le cadre du déféré préfectoral. le Conseil d’Etat va dire que l’absence de transmission du contrat au préfet avant sa signature n’entraine pas nécessairement l’annulation du contrat, ni même son illégalité.

  1. B)Le contentieux contre les parties : l’intervention du juge du contrat.

Un différend peut naitre entre les parties à tout moment, ce différent sera arbitré par le juge du contrat qui est un juge de manutention. Les parties peuvent poser au juge la question de la validité du contrat qui les lie. D’autre part les parties peuvent poser au juge la question de la validité d’une mesure prise dans la validité du contrat.

  1. le contentieux de la validité du contrat

Dans ce cadre, l’une des parties invoque l’illégalité du contrat. Il y a deux types de contestation de la validité du contrat :

  • –          Lorsqu’une des parties invoque directement l’illégalité du contrat
  • –          lorsque l’une des parties conteste une mesure d’exécution du contrat en invoquant l’illégalité du contrat.

Ces deux types de contestations sont régler par l’arrêt  d’Ass du Conseil d’Etat (super important) 28 déc 2009 commune de Bézier. S’agissant de la contestation directe du contrat : c’est rare dans la pratique. Cet arrêt a profondément modifier la rôle du juge du contrat, avant cet arrêt on parlait d’action en nullité du contrat et le juge n’avait qu’un pouvoir limité, parce qu’il se bornait à constater ou non l’illégalité ou la nullité du contrat. Avec cet arrêt, on ne parle plus d’action en nullité mais d’action en contestation de la validité du contrat, c’est un changement formel et de droit. le juge du contrat a une large appréciation du sort accordé au contrat, ils peut prendre une grande variétés de décisions, le juge du contrat va chercher à ne pas mettre fin au contrat, il a deux méthodes pour cela. D’une part, le juge va contrôler la possibilité pour les parties d’invoquer une irrégularité du contrat. Il assure ce contrôle sur le fondement de la loyauté des relations contractuelles. le Conseil d’Etat dit le requérant qui connaissait l’existence d’un vice affectant le contrat, il ne peut pas dénoncer ce vice pour obtenir la nullité du contrat. Le juge essaye de protéger le contrat en se reconnaissance des pouvoirs variés, le juge peut d’abord autoriser la poursuite du contrat malgré l’illégalité du contrat. Cela est possible dans deux cas : si la nature de la gravité et irrégularité n’est pas décisive, lorsque l’intérêt de la poursuite du contrat doit primer. Le juge du contrat peut ensuite ordonner la poursuite du contrat après que des mesures de régularisation aient été prisent. Le juge du contrat peut ordonner la résiliation du contrat, avant de poncer cette résiliation il doit mettre en balance deux chose ; la gravité de l’illégalité et d’autre part les conséquences de la résiliation pour l’interet général ; si elle porte atteinte a l’intérêt général alors on ne peut pas annuler. Le juge peut prononcer la résolution du contrat : résolution du contrat n’est possible que dans deux cas :

  • Si le contenu du contrat est illicite ; par ex, le contrat porte sur une matière dans laquelle l’administration ne peut pas contracter comme en matière de police.
  • existence d’un vice d’un particulière gravité , ce vis c’est notamment un vice de consentement de l’une des parties au contrat art 1109 DU cciv. Arrêt du 12 janvier 2011 MANOUKIAN en principe un manquement de règle de passation du contrat ne peuvent pas entrainer la résolution du contrat. Exception si le manquement est une particulière gravité, ou de circonstance particulière ou l’illégalité est très grave.

2ème type de contestation du contrat administratif : la contestation indirecte

La contestation indirecte est faite par l’une des parties à l’occasion d’un litige né lors de l’exécution du contrat. Ce type de contestation indirecte est plus fréquente que la contestation directe parce qu’elle est présente régulièrement lorsqu’il y a un contentieux né de l’exécution du contrat. Pour résoudre ce contentieux le juge peut être conduit à s’interroger sur la validité du contrat. C’est-à-dire que pour échapper à l’engagement de sa responsabilité contractuelle l’une des parties invoquent la responsabilité du contrat. Alors à nouveau c’est l’arrêt Commune de Bézier qui traite de la question. Le principe de base c’est lorsqu’une partie soumet au juge du contrat un litige lié à l’exécution du contrat, le juge doit en principe appliquer le contrat pour régler ce litige. Ce principe découle de l’exigence de loyauté des relations contractuelles. Ce principe et cette exigence de loyauté contractuelle vise à lutter contre une pratique qui était classique en matière de contrat administratif :

  • –          Il n’était pas en pratique possible de voir l’une des parties invoquer le principe de légalité pour mettre en cause un contrat et cela alors même que la partie avait appliqué le contrat fidèlement pendant plusieurs années et alors même que cette partie connaissait l’illégalité pendant le contrat. Ce cas de figure était problématique donc pour lutter contre ça en principe le juge devra appliquer le contrat même s’il y a illégalité.
  • –          Une exception à ce principe : le juge du contrat peut exceptionnellement écarter l’application du contrat pour résoudre un litige contractuel. Il le fera d’office si c’est nécessaire lorsqu’il constate une grave irrégularité du contrat.

 

  1. Le contentieux des mesures d’exécution du contrat

Cette question-là est traitée par un autre arrêt de Commune de Bézier.

  • –          Arrêt section, 21 mars 2011, Commune de Bézier (ne pas confondre avec l’autre arrêt de Commune de Bézier)

Historiquement le juge du contrat était incompétent pour apprécier la légalité des mesures prises par l’administration pour l’exécution du contrat. Ces mesures d’exécution du contrat pouvaient être une décision de résiliation ou de modification du contrat. Parce qu’il ne pouvait pas contrôler la légalité des mesures d’exécution alors le juge du contrat ne pouvait pas les annuler. La seule chose qu’il pouvait faire c’était d’indemniser le co contractant. Cette indemnisation était possible lorsque la législation avait commis une faute notamment lorsque la décision était illégale, ou alors l’indemnisation était possible en cas de modification ou résiliation fondée sur l’intérêt général. CE section, 15 juillet 1959, Société Alcool Vexim.

Ce principe avait quelques exceptions, parfois le juge du contrat pouvait annuler des mesures d’exécution prise par l’administration. Par exemple, le juge du contrat pouvait annuler la décision de l’administration de résilier un contrat de concession de service public. C’est parce que le juge considérait que les investissements du co contractant était tellement lourds qu’il devait pouvoir contester une résiliation et en obtenir l’annulation.

Autre exemple, les contrats conclus entre deux personnes publiques et ayant pour objet l’organisation du service public : dans ces cas-là, l’une des personnes publiques pouvaient attaquer la décision de résiliation de l’autre.

Cette jurisprudence historique était paradoxale car les parties au contrat avaient finalement moins de possibilité d’action que les tiers. En effet, les tiers peuvent attaquer les mesures d’exécution du contrat qui sont détachables du contrat notamment les décisions de résiliation du contrat. Ils pouvaient attaquer devant le juge de l’excès de pouvoir. Mais les co contractants pouvaient simplement être indemnisé mais ne pas obtenir l’annulation. C’était donc paradoxal et contestable. Cette jurisprudence du Conseil d’Etat était fondée sur l’idée qu’il fallait protéger les pouvoirs exorbitants de l’administration. Ces pouvoirs étaient fondés sur l’intérêt général, du coup autoriser le co contractant à contester ces actes auraient conduit à permettre au co contractant de contredire l’intérêt général c’est-à-dire ça lui permettrait de faire primer son intérêt individuel sur l’intérêt des usagers. En refusant le recours du co contractant, le juge du contrat cherchait à protéger la spécificité du contrat administratif c’est-à-dire les prérogatives exceptionnelles de la personne publique. Mais la conséquence de cela était que la situation des co contractants était trop fragile car il y avait une inégalité de juridiction pour qualifier ces mesures d’exécution du contrat à l’égard du co contractant.

Le Conseil d’état a donc fait évoluer sa jurisprudence par l’arrêt Commune de Bézier. Ce n’est pas un bouleversement complet du principe. En effet, le principe jurisprudentiel ne change pas, en principe lorsque le juge du contrat est saisit d’un litige relatif à une mesure d’exécution d’un contrat il peut seulement rechercher si cette mesure est dans des conditions à ouvrir des droits à indemnités. Mais parallèlement, l’arrêt consacre une exception à ce principe car l’arrêt Commune de Bézier consacre une nouvelle action ouverte devant le juge du contrat : l’action en reprise des relations contractuelles. Elle permet au co contractant de demander au juge du contrat d’ordonner à l’administration la reprise du contrat lorsque l’administration avait décidé de résilier le contrat. C’est donc un nouveau recours juridictionnel qui est créé de manière prétorienne.

Les caractéristiques de cette nouvelle action :

  • –          Qui peut engager cette action ? c’est le co contractant qui saisit le juge du contrat d’un recours de plein contentieux. Ce recours est justifié par la gravité des effets d’une mesure de résiliation du contrat à l’égard du co contractant
  • –          Comment se fait cette action ? le co contractant a un délai de 2 mois pour engager ce recours à compter de la date où il a été informé de la mesure de résiliation. Lorsqu’il engage son recours devant le juge du contrat, le co contractant peut assortir son recours de 2 choses :
    • o   Il peut demander une indemnisation née de la résiliation
    • o   Il peut demander une suspension de l’exécution de la décision de résiliation du contrat. Si cette suspension est prononcée elle aura pour effet une reprise provisoire de l’exécution du contrat.
  • –          Que peut faire le juge du contrat saisi d’une telle action ? le juge va apprécier la demande d’une telle action, il va vérifier que cette décision est entachée ou pas de vices relatifs à sa régularité ou à son bienfondé. Régularité = voir si la décision de l’administration est légale ou pas / bienfondé= voir si l’intérêt général était bien présent.

Si le juge constate l’existence de vice, une alternative va se proposer à lui

  • 1ère possibilité : le juge du contrat va considérer que la gravité des vices n’est pas très grave. Dans ce cas ces vices ne sont susceptibles que d’ouvrir un droit à indemnisation pour le co contractant
  • 2ème possibilité : lorsque le juge considère que l’illégalité commise est suffisante pour justifier une reprise du contrat. LE juge administratif du contrat va alors constater l’invalidité de la résiliation et obliger les parties à appliquer le contrat à partir de la date qu’il fixera. Le juge oblige les parties à renouer leur relation contractuelle. Le juge peut accorder au co contractant une indemnité pour couvrir le préjudice du co contractant du fait de la non-exécution du contrat. (non-exécution entre la résiliation et la date où le juge exige une réexécution).

Lorsqu’il prendra sa décision le juge du contrat doit tenir compte de 4 éléments :

  • Gravité des vices donc de l’irrégularité
  • Comportement du co contractant et de ses éventuels manquements à ses obligations contractuelles. Si l’administration a résilié le contrat en termes de sanction, le juge va vérifier le comportement du co contractant pour voir si la sanction était justifiée
  • Les motifs de la résiliation du contrat
  • Le juge du contrat va s’assurer que la reprise du contrat ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général. La résiliation du contrat ne doit pas non plus porter une atteinte excessive au droit du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendu possible par la résiliation contestée.

Le juge du contrat n’ordonnera pas la reprise des relations contractuelles lorsqu’il s’apercevra qu’un nouveau contrat a commencé

Portée du revirement de l’arrêt commune de Bézier est limitée car :

  • –          L’exception ne concerne que la résiliation et pas les autres mesures d’exécution du contrat
  • –          Formellement le juge du contrat ne peut toujours pas annuler les mesures de résiliation. Il peut seulement ordonner de reprendre les relations contractuelles.

Le Conseil d’Etat donne une précision sur cette  de reprise des relations contractuelles

  • –          Décision de 2011, société d’aménagement de … : dans cet arrêt le Conseil d’Etat précise que l’action en reprise des relations contractuelles est sans objet lorsque le contrat est arrivé à son terme.
  • 3)    Le contentieux contractuel d’urgence

 

C’est la question des référés en matière contractuelle. Il existe de façon générale deux procédures d’urgence en matière contractuelle, l’une est ancienne et classique, c’est le référé précontractuel ; l’autre est plus récente, c’est le référé contractuel. Ces procédures ne concernent pas tous les contrats mais elles concernent la plupart des contrats et les plus importants. Ensuite, ces deux procédures d’urgence trouvent directement leurs origines dans les directives adoptées par l’UE. Ces deux procédures d’urgence résultent de la transposition de la directive dite « recours » qui est appliquée en matière de marchés publics. L’ordonnance du 07 mai 2009 a réformé le référé pré contractuel pour améliorer sa qualité et a créé le référé contractuel.

  1. Le référé pré contractuel

 

Ce référé est prévu par les articles L541-1 et suivants du Code de justice administrative.

Il permet à tous intéresser de saisir un juge unique avant la signature du contrat. Il peut le saisir en cas de manquement aux obligations de sécurité et de mise en concurrence. Obligations auxquelles est soumise la conclusion du contrat ;

Une fois que le référé précontractuel est engagé, le contrat ne pourra plus être signé jusqu’à la décision du juge. C’est une réforme apportée en 2009 pour mettre fin à une pratique contestable : la course à la signature. Ça voulait dire que les parties au contrat essayaient de signer au plus vite le contrat pour empêcher les tiers de faire un référé précontractuel parce qu’une fois que le contrat était signé le référé précontractuel ne pouvait plus être engagé.

  • –          Qui peut engager ce référé ? Seules les personnes ayant un intérêt à conclure le contrat et qui sont en plus susceptibles d’être lésées par la violation des règles de procédure et de publicité peuvent faire un référé précontractuel.  On constate que le Conseil d’Etat à garder strictement cette exigence : Arrêt Section, 03 octobre 2008, Smirgeomes.

Le préfet peut aussi faire un référé précontractuel lorsqu’il s’agit d’un contrat conclu par une CT ou par un établissement public local.

L’Etat par l’intermédiaire du préfet peut exercer un référé précontractuel pour les contrats conclus par les autres personnes publiques lorsque la commission européenne le lui demande. C’est l’hypothèse où la commission européenne estime qu’une violation grave des obligations de publicités et de mise en concurrence a été commise.  Constatant cela, la commission demande à l’Etat de faire un référé précontractuel. C’est le cas des grands contrats qui concernent les entreprises françaises et européennes.

  • –          Quand le recours peut-il être engagé ? ce recours peut être engagé qu’avant la signature du contrat. Une fois que le contrat est signé, le juge du référé précontractuel perd ses pouvoirs. Soit le contrat est signé avant le référé précontractuel alors le référé est irrecevable. Soit le recours a été engagé avant la signature du contrat mais le juge n’a pas statuer avant sa signature, dans ce cas-là, le juge ne pourra prononcer qu’un non-lieu à statuer. CE section, 03 novembre 1995, Société Stentoson communications
  • –          Quels sont les moyens invocables par le requérant ? Le requérant ne peut simplement invoquer que la violation des règles de publicités et de mises en concurrence. Aucun autre argument n’est recevable.
  • –          Quelles sont les prérogatives du juge ? d’abord le juge a 20 jours pour statuer, ce qui explique que l’administration essaye de conclure le contrat le plus vite possible. De façon générale, le juge du référé précontractuelle dispose de prérogatives variées et d’une marge d’appréciation importante. Le juge peut d’abord ordonner à l’administration de se conformer à ses obligations de mise en concurrence. Il peut en parallèle suspendre l’exécution de toutes décisions liées à la passation du contrat. Mais le juge ne prendre une telle décision qu’après avoir mis en balance tous les intérêts en présence. C’est-à-dire l’intérêt public, l’intérêt de l’administration, l’intérêt du co contractant et l’intérêt des tiers. Il ne prendre cette décision que si les conséquences négatives de sa décision sont inférieures aux avantages, donc que si les avantages l’emportent sur les inconvénients.

Si le juge constate des irrégularités, il peut annuler les décisions liées à la passation du contrat. Le juge peut enfin supprimer les closes ou prescriptions envisagées qui méconnaitraient les obligations de publicités ou de mise en concurrence.

  1. Le référé contractuel

 

Il est récent puisqu’il date de 2009. Il est prévu par les articles L541-13 et suivants du code de justice administrative. Il a de façon général un rôle subsidiaire parce qu’il vise à compléter le référé précontractuelle mais ne vise pas à substituer à lui.

C’est la procédure qui permet à tout intéressés de saisir  un juge unique après la signature du contrat et de la même façon le juge peut être saisit en cas de manquement aux obligations de publicités et de mises en concurrence.

  • –          Qui peut engager le référé contractuel ? le principe est simple, ce sont les mêmes personnes que pour le référé précontractuel c’est-à-dire la personne qui avait intérêt à conclure le contrat et qui a été lésée par la violation des règles de publicité et de mise en concurrence. Le préfet peut faire aussi un référé contractuel, en revanche là il n’y a pas la possibilité de la commission.

Ce référé connait une limite importante : le référé contractuel n’est pas ouvert aux personnes n’ayant pas engagé un référé précontractuel alors qu’elle n’en avait pas été empêchée. Lorsque vous pouvez faire un référé précontractuel mais que vous ne l’avez pas fait, vous ne pouvez plus faire un référé contractuel. CE, 19 janvier 2011, grand port maritime du Havre.

De la même façon le référé contractuel n’est pas non plus ouvert à la personne ayant exercé un référé pré contractuel. C’est-à-dire que le référé contractuel n’est pas une voie d’appel après l’échec d’un référé précontractuel.

Il y a cependant 2 exceptions :

  • –          En vertu du code de justice administrative : lorsque la personne publique qui connaissait l’existence d’un référé précontractuel n’a pas attendu la décision du juge de signer le contrat ou lorsque la personne publique n’a pas respecté la décision du juge du référé précontractuel, alors le requérant peut enchainer un référé précontractuel et un référé contractuel.

Lorsque l’administration a signé le contrat parce qu’elle n’était pas au courant du référé précontractuel, dans ces cas-là le référé contractuel est impossible. Le juge estime qu’on ne peut pas reprocher à l’administration d’avoir violer un délai de suspension dont elle n’avait pas connaissance. Arrêt 30 septembre 2011, Commune Mazières ????

  • –          Arrêt 10 novembre 2010 , Etablissement public national des produits de l’agriculture et de la mer : exception jurisprudentielle, lorsque le tiers intéressé a formé un référé précontractuel parce qu’il ne savait pas que le contrat avait été signé alors il peut ensuite faire un référé contractuel

Le référé contractuel est ainsi plus rare que le référé précontractuel.

  • –          Quand est-ce que le référé contractuel peut être engagé ? il peut être engagé dans les 31 jours suivant l’accomplissement des mesures de sécurité
  • –          Que peut faire le juge du référé contractuel ? le juge peut suspendre l’exécution du contrat jusqu’à ce qu’il statut et il statuera dans un délai d’1 mois.  Comme pour le référé précontractuel il ne peut suspendre que si les effets positifs de la suspension l’emportent sur les effets négatifs contenu des intérêts en présence.

Le juge peut d’abord prononcer la nullité du contrat, il prononcera la nullité d’abord lorsqu’aucune mesure de publicité n’a été prise. Le juge interprète strictement ce cas-là, il faut une absence de mesure de publicité et non pas un simple manquement aux règles de publicité

Le juge peut prononcer la nullité dans un autre cas de figure : lorsque la personne publique n’a pas respecté les délais légaux précédant la signature du contrat ou ben la personne publique n’ont pas respecté la suspension découlant d’un référé précontractuel. Dans ces deux cas là le juge peut annuler le contrat.

Cependant le juge ne pourra jamais prononcer la nullité du contrat lorsque cette nullité est contraire à une raison impérieuse d’intérêt général

Ensuite pour les autres irrégularités, le juge peut réduire la durée du contrat ou imposer une pénalité financière

Le référé contractuel et le recours pour . ?? ne sont pas identiques car le recours pour ?? a une portée plus large puisqu’il concerne tous les contrats administratifs et que tous les moyens peuvent être invoqués.

Revoir acte détachable et les recours pour les tiers, accentuer révision du I et II,  les procédures d’urgence avec les référés sont moins importantes.

 

CHAPITRE 3 : LES ACTES D’ORIENTATIONS

 

De façon générale ce sont des actes adoptés par l’administration qui ne produisent pas d’effets juridiques contraignants, ils ne vont créer aucune norme juridique. Ils peuvent être adoptés unilatéralement ou de façon multilatérale. Ces actes d’orientations ne sont pas impératifs et participe à la « Soft Law » qui se développe de plus en plus aujourd’hui. Aujourd’hui on constate un développement du recours de ces actes d’orientation. Ce développement ne touche pas que le droit administratif c’est un phénomène universelle, on le trouve en droit national et en droit européen et international. Le développement de ces actes correspond à une vision moderne du pouvoir qui serait fondé sur l’incitation et la persuasion plutôt que sur l’obligation juridique.

Ces actes d’orientations sont des actes juridiques mais sont des actes sans porté juridique obligatoire. C’est ce qu’on appel en droit privé « les petites sources du droit » ; ça fait apparaitre un paradoxe : ces petites sources du droit même s’ils n’ont pas d’effet juridique obligatoire, ils influencent quand même le comportement de leur destinataire.

Section 1 : les actes d’orientations unilatéraux non décisoire

 

Iles actes unilatéraux incitatifs sont compliqués car il y a un très grand nombre dans les faits. Ces actes d’orientations naissent souvent de la pratique des autorités administratives. Normalement, en application du principe de légalité, toutes normes juridiques tirent sa validité d’une norme qui lui est supérieure. Le pouvoir de l’administration pour adopter un acte est un pouvoir légal c’est-à-dire que l’acte est adopté sur la base d’un texte juridique supérieur. Or dans le cas des actes d’orientations, ils n’ont pas besoin d’un fondement juridique particulier puisqu’ils ne sont pas normatifs. L’administration peut les faire à sa contenance.

Par ailleurs, bien que dépourvu de portée juridique, ces actes vont influencer le comportement des agents publics et des administrés.

Enfin, parfois un acte d’orientation cache en réalité un véritable acte administratif unilatéral. Il arrive en effet que le juge considère un acte d’orientation comme un AAU. Ces actes unilatéraux peuvent être divisés en deux catégories :

  • –          Les actes interprétatifs : ce sont des actes de l’administration qui expriment une doctrine administrative c’est-à-dire des actes qui précisent comment l’administration conçoit la règle applicable et comment elle va l’appliquer. Ces actes sont avant tout internes à l’administration. Il s’agit pour le chef de service de préciser à ses agents les conditions dans lesquelles ils doivent appliquer les lois et règlements. Ces actes sont une sorte de « mode d’emplois »
  • –          Les actes incitatifs : ce sont des actes qui sont davantage tournés vers les administrés, ils visent à encourager un certain type de comportement mais sans l’imposer juridiquement.

La distinction entre ces deux catégories d’actes est poreuse, les actes incitatifs ou interprétatifs sont très liés. Parce que les actes interprétatifs intéressent indirectement les usagers. Ceux-ci doivent connaitre, la manière dont l’administration applique ses pouvoirs. Ça explique que les actes interprétatifs soient publiés

  1. Les actes interprétatifs

Ces actes interprétatifs visent à expliciter et clarifier les conditions de mises en œuvre et le sens des règles de droit.

Il y en a de deux types : les directives et les circulaires.

  1. A)Les circulaires (administratives)

Ce sont ne principe des actes explicatifs qui sont adoptés par un chef de service, à destination de ses agents. Ce pourra être un ministre, ou un exécutif d’une collectivité territoriale. Un acte explicatif parce qu’avant tout une circulaire sert à rappeler le droit applicable. Mais attention, elle ne fait pas que cela, elle peut aussi éclairer le droit applicable et ainsi préciser les conditions d’application des règles de droit. Les circulaires sont aussi des actes interprétatifs du droit. En adoptant une circulaire le chef de service ne crée pas du droit mais interprète le droit existant. Théoriquement, une circulaire ne crée pas de règles juridiques contraignantes, elle se contente de rappeler et d’expliciter la règle de droit existante. La circulaire a une autorité pratique importante, en pratique, la circulaire est suivie par les agents. Cela s’explique assez aisément, elle est adoptée par le chef de service à destination de ses agents. Or ces agents sont soumis à un lien hiérarchique à l’égard de ce chef de service. Le chef de service a un pouvoir disciplinaire, sur les agents. Du coup, naturellement les agents vont avoir le réflexe de respecter la circulaire, et de fait, ce que l’on constate c’est que les agents plutôt qu’appliquer la loi ou le règlement, ils appliquent la circulaire qui le reprend et l’explicite. Ces circulaires ont une importance pratique considérable. La preuve de cette importance est que les circulaires sont publiées, les modalités de cette publication ont été précisées par un décret du 8 décembre 2008. Ce décret prévoit une publication des circulaires sous forme électronique.

Lorsqu’une circulaire n’est pas publiée sur internet, alors elle n’est pas applicable. Les agents ne pourront s’en prévaloir.

Le régime des circulaires :

Historiquement le régime des circulaires est fixé par l’arrêt CE, Ass. 29 janvier 1954, Institution N-D de Kreisker. Le conseil d’Etat va opposer les circulaires qui répondent à la définition précédemment donnée, et les circulaires réglementaires. Ces dernières sont de fausses circulaires, qui ne sont plus des actes interprétatifs, mais deviennent des actes créateurs de droits. C’est-à-dire que ce sont des circulaires qui créent des règles nouvelles juridiquement contraignantes. Ces fausses circulaires, sont assimilables à des actes administratifs unilatéraux. Ils sont attaquables devant le juge administratif, et ces circulaires sont invocables par les administrés. Les vraies circulaires quant à elles, ne pouvaient pas être attaquées devant le juge, puisqu’elles ne créaient pas de droit. CE, 10 juillet 1995, association Un Sisyphe, en l’espèce était en cause la circulaire du 20 septembre 1994, relative au principe de laïcité dans l’éducation nationale. Dans cette circulaire le ministre de l’éducation donnait son interprétation du principe de laïcité au bénéfice de ses agents. Cette circulaire demandait aux chefs d’établissements scolaire de modifier le règlement intérieur de l’établissement afin qu’ils soient compatibles avec le principe de laïcité. Le conseil d’Etat a jugé que cette circulaire était une vraie, purement interprétative, elle se borne à rappeler le principe de laïcité et à demander aux chefs d’établissement de modifier leur règlement intérieur.

La jurisprudence N-D de Kreisker, soulevait deux difficultés :

  • Il était difficile de distinguer les vraies circulaires des circulaires réglementaires. Il est difficile de distinguer l’interprétation d’une règle existante, de la création d’une nouvelle règle. Lorsque l’interprétation est trop constructive, on quitte le domaine de l’interprétation pour atteindre celui de la création du droit.
  • Avec l’application de cette jurisprudence le conseil d‘Etat ne pouvait pas contrôler les circulaires qui se bornaient à reprendre l’état du droit. Or se posait le problème de la reprise par une circulaire d’une règle de droit illégale. Du coup les agents appliqueraient une circulaire qui reprendrait une règle de droit illégale, mais comme elle n’était pas attaquable l’illégalité pouvait continuer.

Face à ces deux difficultés le conseil d’Etat a fait évoluer sa jurisprudence, CE, sect., 18 décembre 2002,Duvignères, désormais le conseil d’Etat distingue les vraies circulaires d’un côté et les circulaires impératives de l’autre. Le critère de la distinction c’est le caractère impératif. Les vraies circulaires sont donc celles non impératives. Elles sont de simples interprétation, de ce fait elles ne sont pas attaquables devant le juge ni invocables.

Au contraire, les fausses circulaires seront les circulaires impératives, obligatoires, peu important que cette circulaire impérative contienne ou pas des règles nouvelles. Il y a donc deux situations, c’est lorsque la circulaire impérative crée une règle nouvelle, dans ces cas-là la circulaire sera illégale, si cette règle nouvelle est entachée d’incompétence c’est-à-dire que l’autorité qui a adopté la circulaire n’était pas compétente pour créer la règle. Plus largement la circulaire sera illégale si la règle nouvelle st contraire aux exigences du principe de légalité. La deuxième situation, c’est lorsque la circulaire impérative se borne à reprendre le droit en vigueur sans ajouter quelque chose à ce droit en vigueur. Dans ce cas-là cette circulaire impérative sera illégale, lorsque l’interprétation qu’elle impose est contraire au sens et à la portée des dispositions législatives et règlementaires qu’elle entendait expliciter. Cette circulaire impérative sera aussi illégale lorsqu’elle va prescrire l’interprétation d’une règle, législative ou règlementaire elle-même illégale

En pratique, ce que l’on constate c’est que la grande majorité des annulations de circulaires impérative sont liées à l’incompétence de l’auteur de la circulaire. Comment le juge apprécie-t-il le critère de l’impérativité ?

            Le juge prend d’abord en compte la dimension formelle de la circulaire, il regarde la lettre de la circulaire. C’est-à-dire qu’il regarde les termes employés et les tournures de phrases. Il regarde si ces termes, si ces tournures impliquent l’idée d’un ordre. Plus largement, il prend en compte l’esprit de la circulaire. Il regarde le domaine où elle a été adoptée et son contenu général.

  1. B)Les directives (administratives)

Ces directives sont des textes adoptés par l’administration, dans les domaines où elle dispose d’un pouvoir discrétionnaire, c’est-à-dire un domaine où l’administration dispose d’une très grande marge d’appréciation dans l’application de la règle de droit. La directive va être un moyen pour l’administration de préciser les conditions dans lesquelles elle va appliquer cette règle de droit. Ainsi la directive sert à limiter les effets pervers, de la marge d’appréciation et du pouvoir discrétionnaire. Ces effets pervers sont en gros, le risque d’inégalité dans l’application de la règle, et surtout risque d’insécurité juridique. En pratique, les directives se rencontrent le plus souvent dans le domaine économique, elles précisent les conditions d’attribution des aides financières fournies par l’administration, et plus largement les conditions d’attributions de tous les avantages économiques. Néanmoins on retrouve des directives, dans d’autres domaines.

Par exemple, CE, 29 juillet 1994, en l’espèce c’était une directive du ministre de l’éducation qui précisait les conditions d’octroi des bourses nationales délivrées par les inspecteurs d’académie.

Autre exemple, CE, 3 mai 2004, en l’espèce c’était une directive adoptée par le fonds d’indemnisation des victimes de l’amiante. Cette directive, vise à guider les agents du fonds, lorsqu’ils traitent les demandes d’indemnisation présentées par les victimes.

Le statut juridique est fixé par un arrêt de section du 11 décembre 1970, Crédit Foncier de  France, pour le conseil d’Etat la directive est l’acte par lequel l’autorité administratif sans renoncer à son pouvoir d’appréciation ni édicter aucune condition nouvelle, entend fixer des orientations générales en vue de l’exercice de son pouvoir. Le juge administratif peut s’affranchir de la directive pour des considérations d’intérêt général ou en raison des particularités du dossier. Cela veut dire qu’en tout état de cause l’autorité administrative doit inscrire toute demande et examiner précisément la situation individuelle de l’administré. Ce régime est très ambigu :

  • –          La directive n’a pas d’effet juridique contraignant. Elle ne fixe que des orientations générales, l’autorité administrative conserve son pouvoir d’appréciation et elle peut s’affranchir de la directive.
  • –          Mais la directive a un effet contraignant sur l’autorité administrative, parce que celle-ci ne peut s’affranchir de la directive que dans deux hypothèses :
    • o   Soit que l’intérêt général l’exige
    • o   Soit que les spécificités du dossier l’exigent

Du coup en pratique, l’autorité administrative, applique en générale, la directive. Ce côté ambigu de la directive se retrouve dans son régime ; elle n’est pas attaquable devant le juge administratif. Elle a une portée réelle, la directive, contrairement à la circulaire, est invocable. L’administré peut invoquer une directive pour se la voir appliquée lorsqu’elle prévoit une situation qui correspond à sa propre situation.

L’autorité administrative peut fonder sa décision sur une directive, mais en contrepartie, l’administré qui conteste cette décision peut invoquer par voie d’exception l’illégalité de la directive appliquée.

  1. Les actes incitatifs

Ce sont des recommandations qui peuvent être à portée individuelle ou générale. Elles encouragent les administrés à adopter un certain type de comportement, ils sont assimilables à des codes de bonne conduite. Mais ces recommandations encouragent un comportement sans l’imposer. Les administrés sont libres de suivre les préconisations ou pas. Ils sont libres en droit en tout cas. Pour savoir s‘il est face à un acte incitatif, le juge tient compte d’un critère traditionnel. Ce critère c’est celui de savoir si l’acte modifie ou non la situation juridique des administrés. Pour le savoir, le juge va tenir compte des textes légaux ou règlementaires qui prévoient le pouvoir d’orientation. La publicité va en faveur du caractère non incitatif mais plutôt obligatoire. Ces actes incitatifs peuvent être d’abord à portée générale ; CE, 16 janvier 2006, fédération de crédit mutuel Centre Est-Europe. En l’espèce étaient en cause les recommandations de la commission des clauses abusives.

Les recommandations, dans la pratique, modifient le comportement des professionnels et des consommateurs, alors même qu’elles n’ont pas d’effet juridiquement obligatoire.CE, 13 juillet 2007, société éditions Tissot.

            Ex : CE, 27 avril 2011, association pour une formation médicale indépendante. Le conseil d’Etat va considérer que les recommandations de la haute autorité peuvent être attaquées en raison de ‘article R. 4127-32 du code de la santé publique.

Section 2. Les actes unilatéraux non-décisoires

                        Les conventions d’administration

Les conventions d’administration par certains aspects se rapprochent des contrats administratifs, car elles donnent naissance à des engagements réciproques entre plusieurs parties. Ce sont donc des manifestations de volonté. Ces conventions ne produisent ni droit, ni obligations à l’égard des parties. Elles contiennent des stipulations non impératives. Elles fixent aux parties des objectifs à atteindre, des orientations générales mais il n’y a aucune obligation juridique contractuelle. L’exemple typique, c’était les contrats de plan Etat-Région qui fixaient des objectifs à atteindre mais qui ne liaient ni l’Etat, ni les régions. Aujourd’hui ces conventions d’administration se développent dans de nombreux domaines, par exemple en matière de sécurité et de justice, par exemple aussi dans le domaine économique, ou encore dans le domaine environnemental. Par exemple, il y avait des contrats conclus entre l’Etat et des entreprises pour atteindre des objectifs environnementaux, mais des objectifs non contraignants. Il y a par exemple des contrats de rivière propre, ou encore des contrats de bruit.

Pourquoi recourt-on à ces conventions d’administration ?

  • D’abord lorsqu’il n’est pas possible de conclure de contrat administratif ; la convention d’administration a alors une fonction substitutive par rapport au contrat administratif. Tel est notamment le cas en matière de police.
  • Ensuite elle peut être conclue, parce que les parties veulent garder une certaine souplesse d’action. Cela vaut lorsque les parties veulent ‘engager sur une longue durée mais conserver une très large capacité d’action et d’appréciation. Par exemple ; l’Etat a conclu le 29 juillet 2010 un contrat d’objectif et de moyens avec Radio France jusqu’en 2014.

Il n’y a pas d’effets juridiques puisqu’il n’y a pas d’engagement juridique entre les parties. De même pour tout le droit relatif au contrat.

Titre – La responsabilité administrative

Elle peut être divisée en deux composantes :

  • La première recouvre le régime de responsabilité de la puissance publique ou de l’administration. Il s’agit de responsabilité au sens classique du terme. Il existe de nombreux régimes juridiques de responsabilité qui peuvent être de régime légal ou jurisprudentiel. Le point commun de tous ces régimes-là c’est qu’il s’agit de régimes de réparation. La victime d’un dommage imputable à un comportement de l’administration va saisir le juge pour être indemnisée de ce préjudice. Ce comportement à l’origine du préjudice sera, soit fautif, responsabilité pour faute, soit il sera non fautif, et là ce sera la responsabilité sans faute. L’important c’est que dans les deux cas le fait générateur du dommage est imputable à une personne publique.
  • La deuxième correspond à un phénomène tout à fait contemporain ; elle renvoie à des hypothèses où la responsabilité de la puissance publique est engagée alors même qu’aucun fait ou comportement peut lui être imputé. Ici il n’y a pas un comportement public à l’origine du dommage. Le dommage n’est pas imputable à un comportement de l’administration. Dans ce deuxième cas de figure on tend à quitter le domaine de la responsabilité pour entrer dans celui de la garantie. La puissance publique, l’administration, va réparer un préjudice dont elle n’est pas à l’origine. En général ce sera l’Etat qui indemnisera. L’idée générale c’est que l’administration indemnise un préjudice alors même que sa responsabilité n’est pas engagée. Dans ces cas-là on parlera de régime juridique d’indemnisation. Quand on parle de réparation cela implique l’idée de contrepartie, la personne publique qui est à l’origine d’un préjudice va le réparer. En revanche la notion d’indemnisation est plus neutre, elle renvoie à l’idée d’indemnisation.

Chapitre 2 –  Les régimes de réparation

Ici, l’administration va réparer un préjudice n’est d’un fait qui lui est imputable. Comme le rappelait La Ferrière, « le propre de la souveraineté est de s’imposer à tous sans compensation » c’était un attribut de la puissance publique que de ne pas engager la responsabilité de l’Etat. Le point de départ c’était l’irresponsabilité des personnes publiques. D’une absence de responsabilité, on est passé à une très large responsabilité. Pour faute et sans faute, beaucoup plus facilement engagée. Le développement et la généralisation de la responsabilité administrative répondent à un besoin de justice et de solidarité. Ce développement trouve son origine dans la jurisprudence du conseil d’Etat. Le point de départ de cette évolution c’est l’arrêt Blanco TC, 8 février 1873, dans cet arrêt le TC avait posé le principe de la responsabilité de la puissance publique. Qui n’est ni générale, ni absolue et qui obéit à des règles spéciales et autonomes. Dans cette décision le tribunal des conflits avait aussi rappelé que les règles de la responsabilité administrative variaient suivant les besoins du service et suivant la nécessité de concilier les droits de l’Etat avec les droits privés. Cela explique la diversité des règles de la responsabilité administrative et leur caractère évolutif. Les besoins du service évoluent selon le service public en cause. Il existe encore aujourd’hui des cas d’irresponsabilité de la, puissance publique. Ces cas sont très rares et en voie de réduction ; CE, ass. 12 avril 2002, Papon. En l’espèce le Conseil d’Etat a abandonné l’irresponsabilité de l’Etat français du fait du comportement des autorités de Vichy.

D’autres cas d’irresponsabilité résultent de la jurisprudence (CE, société Couax, irresponsabilité de l’Eta du fait des opérations militaires) ou de la loi (Loi du 4 mars 2002, anti-perruche, cette loi avait exclu la réparation des préjudices liés à la naissance d’un enfant souffrant d’un handicap). Le législateur n’est pas entièrement libre de faire ce qu’il veut, le Conseil constitutionnel l’a dit dans une décision du 11 juin 2010, QPC Mme Viviane L. pour le conseil constitutionnel le législateur peut aménager pour un motif d’intérêt général les conditions de la responsabilité administrative et peut prévoir non seulement des limitations de responsabilité mais aussi des exclusions de responsabilité.

Section 1. La responsabilité pour faute

Il n’existe pas un seul régime de responsabilité puisqu’il existe des régimes spéciaux de responsabilité pour faute. Ces régimes spéciaux ce sont des régimes établis par un texte dans un domaine particulier. Le législateur est seul compétent pour établir ce type de régime. CE, ass. 16 déc. 1962, Association des forces motrices autonomes. Ces régimes spéciaux obéissent aux règles fixées par la loi qui les a instituées. En pratique, il est rare que le régime spécial soit moins avantageux pour la victime. La plupart du temps le régime spécial de responsabilité est un régime protecteur de la victime. Il en existe deux :

  • Le régime de responsabilité des personnes publiques du fait des dommages occasionnés par des véhicules ; ce régime est institué par une loi du 31 décembre 1957. La spécificité de ce régime est que la responsabilité des personnes publiques pour ce type de dommage est engagée devant le juge judiciaire conformément aux règles du droit civil. et la responsabilité de la personne publique se substitue à celle de l’agent qui conduisait le véhicule.
  • Le régime de la responsabilité de l’Etat du fait  des accidents scolaires ; prévu par l’article L.211-4du code de l’éducation. Il concerne les dommages causés par les élèves ou les dommages causés aux élèves. La spécificité de ce régime est que l’enseignant ne sera pas poursuivi. En effet la responsabilité de l’Etat se substitue à celle des enseignants.

Parfois le contentieux de la responsabilité de l’administration se joue devant le juge judiciaire. Tel est notamment le cas dans le cadre de la responsabilité de l’administration du fait des SPIC où le juge judiciaire est compétent. De façon générale la théorie de la responsabilité administrative s’articule autour de plusieurs éléments. Seule la réunion de ces différents éléments permet l’engagement de la responsabilité des personnes publiques :

  • La faute
  • Le préjudice
  • Le lien de causalité
  • L’imputabilité
  1. I)La faute

Trois questions se posent ; quels sont les comportements de l’administration qui sont constitutifs d’une faute ? Quel est l’impact que joue la gravité de la faute commise ? Comment se prouve la faute de l’administration ?

  1. A)L’existence de la faute

Cela fait longtemps, depuis le 19e siècle que l’on admet que les personnes morales, y compris de droit public, puissent commettre des fautes. Historiquement certains auteurs ont pu considérer que l’Etat ne pouvait pas commettre de faute. La responsabilité de l’Etat ne pouvait pas être fondée sur la faute, tout simplement parce que l’Etat n’était pas une personne mais une pure abstraction juridique. Il ne pouvait pas matériellement commettre de faute. Duguit : « je n’ai jamais diné avec une personne morale ».

D’une façon générale la faute peut se définir comme le fait dommageable qui oblige l’administration à la réparation. On constate que la faute se définit par la fonction qu’elle joue, c’est-à-dire ouvrir un droit à réparation. On parle donc, à propos de la faute, de « notion fonctionnelle » c’est-à-dire une notion qui se définit par son but. Cela a une conséquence c’est que la définition de la faute est par nature indéterminée. On ne peut pas savoir à priori ce qu’est une faute, elle sera ce qu’en dira l’administration ou le juge en cas de demande d’indemnisation présentée par un individu. Concrètement de nombreux faits, ou comportements de l’administration peuvent être constitutifs d’une faute. De façon schématique on peut distinguer deux choses ;

  • –          Les comportements ou actes illégaux
  • –          Les mauvais comportements qui sans être illégaux créent un préjudice

Parfois on peut distinguer l’auteur de la faute, dans ces cas-là on parle de « faute de service de l’agent public ». Dans d’autres hypothèses on ne peut pas identifier le responsable individuellement, dans ces cas-là on parle de « faute de service » tout court. Ce peut être un défaut de surveillance, une inaction, une omission, un retard, une promesse non tenue, un défaut, ou une mauvaise information, ou encore une négligence ou une erreur de l’administration. Enfin, l’une des hypothèses essentielles de faute, c’est l’illégalité commise par l’administration. En effet, le conseil d‘Etat a jugé que toute illégalité commise par l’administration était constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration CE, Sect. 26 janv. 1973, Briancourt. Mais attention, si toute illégalité est constitutive d’une faute, toute faute n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Du coup, par voie de conséquence, toute illégalité n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Ça ne le pourra que s’il y a un lien de causalité et l’imputabilité à la personne publique. Récemment le conseil d’Etat a admis que l’illégalité est fautive lorsqu’elle a été reconnue par le juge dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, lorsqu’au contraire l’illégalité a été reconnue par le juge dans le cadre d’un recours de plein contentieux alors l’illégalité ne sera pas forcément fautive, CE, avis du 12 nov. 2012, OFPRA. Le conseil d’Etat a dit ça, parce que le juge de plein contentieux apprécie la légalité d’un acte administratif à la date où il statue et non à la date où l’acte a été pris. Contrairement au REP, là le juge apprécie la légalité de l’acte au moment de son édiction. Il faut que l’acte soit devenu illégal au moment où le juge de plein contentieux a apprécié sa légalité. Dans cette hypothèse il y a illégalité mais l’autorité administrative n’a pas commis de faute. En effet au moment où l’autorité administrative a pris son acte cet acte était légal donc il n’y avait pas de faute. Inversement si l’acte était illégal dès sa date d’adoption, alors l’illégalité constatée par le juge de plein contentieux sera fautive.

  1. B)La gravité

Toute faute n’est pas de nature à engager la responsabilité de l’administration. Il est parfois nécessaire que la faute présente un degré de gravité suffisant. C’est ainsi que l’on va distinguer la faute simple de la faute lourde. Dans certains domaines de l’action administrative, on considère qu’une faute simple, c’est-à-dire une faute légère, ne suffit pas à engager la responsabilité de l’administration. On veut protéger l’administration puisqu’on considère qu’une simple erreur de sa part n’engagera pas sa responsabilité. Il faut qu’il y ait une méconnaissance particulièrement grave. Historiquement, on a réservé l’exigence de faute lourde aux activités administratives les plus difficiles. C’est-à-dire qu’elles pouvaient soit être difficiles parce que complexes d’un point de vue juridique, c’est par exemple, le cas historiquement du domaine fiscal. En matière fiscale le juge exigeait une faute lourde, parce qu’on considérait la matière fiscale comme une matière compliquée. Notamment par le fait que l’action de l’administration fiscale dépend de la coopération des contribuables ou des informations que les contribuables peuvent lui transmettre. D’un point de vue matériel, On considérait qu’en matière des activités matérielles de police, il faut une faute lourde pour engager la responsabilité des agents. En matière de médecine aussi, le juge considérait qu’en matière chirurgicale il fallait une faute lourde du chirurgien pour qu’elle soit engagée.

Ce que l’on constate aujourd’hui c’est que le juge administratif préfère la faute simple, l’évolution de la jurisprudence a été lente. La faute lourde servait à limiter l’engagement de la responsabilité elle devenait donc de moins en moins acceptable, à mesure que la situation de la victime devenait prioritaire. La tendance générale du droit administratif a été progressivement de privilégier l’intérêt de la victime sur celui de l’administration. En matière médicale, le Conseil d’Etat a abandonné la faute lourde, toute faute en matière médicale engage la responsabilité de l’administration quelle que soit la dangerosité, la complexité de l’intervention CE, Ass. 10 avril 1992, époux V. En matière de police, la faute simple s’est généralisée autant pour les opérations matérielles les plus délicate, en matière d’opération de police de secours en mer l’exigence est de faute simple CE, sect. 13 mars 1998, M.Améon. De la même façon pour les opérations menées par les pompiers, dans le cadre de la lutte contre un incendie, le Conseil, d’Etat n’exige plus que la faute simple, CE, 29 avril 1998, Commune de Hannabbes. Enfin, en matière fiscale le Conseil d’Etat a généralisé la faute simple en matière d’engagement de la responsabilité en matière fiscale, CE, Sect. 21 mars 2011, Krupa.

  1. C)La preuve de la faute

C’est à la victime qui cherche à engager la responsabilité de l’administration qu’il appartient de prouver la faute. Par exception à ce principe il arrive que la victime bénéficie d’un régime de présomption de faute de l’administration. Ce régime de présomption vise à protéger la victime en facilitant son indemnisation. Il va suffire à la victime de prouver que le fait générateur du dommage est imputable à l’administration pour que ce fait générateur soit présumé être une faute de l’administration. Ce type de présomption de faute joue dans deux domaines principaux, il joue en matière de travaux publics lorsque l’usager d’un ouvrage public est victime d’un dommage causé par cet ouvrage, il lui suffit de prouver que c’est bien cet ouvrage qui a été à l’origine de son préjudice. Une fois qu’il a prouvé ça, le juge considère que la faute de l’administration sera présumée. Il s’agit d’une présomption simple, l’administration pourra prouver qu’elle n’a commis aucune faute, dans la construction et l’entretien de cet ouvrage.

Le juge utilise des régimes de présomption en matière médicale dans deux cas :

  • Le cas d’une intervention médicale, l’hypothèse c’est lorsqu’un geste médical qui est courant et bénin a des conséquences extrêmement graves pour le malade, des conséquences dommageables sans rapport avec l’état initial du patient, alors le juge va considérer qu’une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service médical a été commise.
  • En matière d’information médicale,CE, sect. 5 janvier 2000, Tenne lorsqu’un acte médical envisagé comporte des risques connus de décès ou d’invalidité le patient doit en être informé. En la matière le conseil d’Etat donne un régime de présomption de faute lorsque le malade déclare qu’il n’a pas été informé, et l’administration devra prouver qu’elle a bien prévenu le malade.

CE, 17 oct. 2012, Bussa, en l’espèce une femme avait accouché sous X et avait donc abandonné son enfant à la naissance. Par la suite, l’enfant avait été adoptée par un couple, 14 ans plus tard la mère biologique veut retrouver la trace de la fille, et obtient des renseignements auprès de l’administration qui lui permettent de retrouver sa fille et ses parents adoptifs. Or la loi interdit aux services de l’aide sociale à l’enfance de divulguer les informations. Le juge avait constaté qu’elle avait repris contact avec sa fille, elle s’était manifestée de manière insistante et répétée auprès de sa fille de son entourage, et en plus avait été voir la presse. Le Conseil d’Etat a considéré que la responsabilité du département est engagée en raison de la divulgation des informations. Pour cela il pose une présomption, le simple fait que la mère biologique ait pu recueillir des informations fait présumer une faute de l’administration  de nature à engager sa responsabilité. Il s’agit d’une présomption irréfragable.

  1. II)Le préjudice indemnisable
  1. A)Les caractères du préjudice

Pour être indemnisé un préjudice doit exister. Il arrive que le requérant soit de mauvaise foi et invoque un préjudice qui n’existe pas. Par exemple ; CE, 28 avril 1978, Borras, la victime d’un accident demandé à l’administration de l’indemniser de son incapacité de travail. Sauf qu’en l’espèce le juge a constaté que le requérant ne travaillait pas et ne percevait donc aucun traitement. Du coup le préjudice n’existait pas.

Il arrive parfois qu’un préjudice ne soit pas indemnisable, le préjudice n’est pas indemnisable parce que la loi l’interdit, Cf. Loi anti-perruche.

Le préjudice doit avoir certaines caractéristiques : direct, certain et personnel. D’abord le préjudice doit être direct, c’est-à-dire qu’il découle directement du fait générateur imputable à l’administration. CE, 9, fev. 2011, Delasaux, en l’espèce le requérant était un professeur reconnu coupable d’atteinte sexuelle sur l’une de ses élèves, il a été condamné, mais comme ça a eu lieu dans l’enceinte de l’établissement, c’était la responsabilité de l’Etat. (..) La révocation même illégale était fondée du coup le requérant ne peut pas être indemnisé de l’illégalité de la décision prise par l’administration, puisque cette décision n’était pas à l’origine de son préjudice.

Certains préjudices futurs sont suffisamment certains pour être indemnisé. Le juge va se livrer à un calcul de probabilité, est-ce que le préjudice invoqué va probablement découlé de l’administration. Enfin le préjudice doit être personnel. Le préjudice doit être subi par la personne qui en demande l’indemnisation. A ce principe il faut quand même ajouter quelques précisions ;

  • La personne qui subit un préjudice personnel n’est pas nécessairement la victime immédiate. En effet, le juge administratif accepte l’indemnisation du préjudice personnel subi par une victime par ricochet. En général, il s’agit du préjudice patrimonial qui va découler du dommage corporel, par exemple un décès ou une invalidité, ayant atteint la victime immédiate.
  • Pour le conseil d’Etat, le droit à la réparation d’un dommage s’ouvre à la date à laquelle se produit le fait qui en est directement la cause. Si la victime du dommage décède avant d’avoir introduit son action en réparation, son droit à réparation va être transmis à ses héritiers CE ? sect. 29 mars 2000, APHP.

Le préjudice peut être matériel ou immatériel. Ce que l’on constate c’est que le juge administratif se montre de plus en plus généreux pour ce qui est de l’indemnisation des préjudices matériels.

En matière de responsabilité sans faute certains

  1. B)La réparation intégrale du préjudice

Elle se fait normalement par équivalent, c’est donc une réparation pécuniaire, il arrive exceptionnellement que la réparation se fasse en nature. Cette réparation suppose d’évaluer le préjudice. Il faut distinguer selon que le dommage est causé au bien ou à la personne. Si le dommage est causé à des biens, le préjudice est évalué à la date où la cause du préjudice à pris fin, CE, 21 mars 1947, Cie Générale des eaux. Si le dommage est causé à la personne le domage va être évalué à la date où le juge fixe l’indemnité, CE, même date, Dame Veuve Aubry. L’évaluation est favorable aux victimes. Il arrive parfois que l’indemnisation prononcée par le juge soit évaluée forfaitairement, cela notamment pour les régimes spéciaux.

Le principe est que la réparation ne peut jamais dépasser le préjudice subi. Si la victime a déjà été indemnisée partiellement alors le juge va en tenir compte , il déduira de la réparation déjà reçue de la réparation qu’il compte accorder à la victime. Sinon, il y aura double réparation.

Le conseil d‘Etat a jugé que les victimes de déportation pendant l’occupation ne pouvait pas demander d’indemnisation à l’Etat pcq les mesures de rép spé avaient déjà été établie. CE, 16, fév. 2009, Hauffman.

  • III)           Le lien de causalité

Pour que la responsabilité puisse être engagée, il faut qu’existe un lien de causalité entre la faute de l’administration et le préjudice subi par la victime. Il arrive parfois que ce lien de causalité soit rendu par la survenance de certains évènements. Par exemple en cas de force majeure.

  1. A)L’exigence d’un lien de causalité

C’est le fait que l’on considère que la faute de l’administration est à l’origine du dommage. L’appréciation de ce  lien de causalité n’est pas toujours facile ? Deux théories sont envisageables pour apprécier ce lien de causalité. La première est celle de l’équivalence des conditions : en vertu de cette théorie tous les évènements qui ont concouru à la survenance d’un dommage ont un rôle causal avec le préjudice. Cela veut dire que tous les faits dont on peut dire que sans eux le dommage ne se serait pas produit, sont considérés chacun d’entre eux comme la cause du dommage. Cette théorie est plutôt favorable aux victimes parce que finalement tout fait peut être considéré comme une cause du dommage. Si tout fait concoure de la même façon à la survenance d’un dommage, alors il est probable que plusieurs personnes soient à l’origine du dommage.

La théorie de la causalité adéquate : implique de déterminer un seul évènement qui sera considéré comme la cause déterminante, unique du dommage. Inversement, c’est une théorie qui est mise en œuvre par le juge parce que cela importe pour le juge de déterminer quel évènement parmi plusieurs doit être considéré comme la cause du dommage.

  1. B)Les présomptions

Le lien de causalité n’est pas toujours facile à établir pour la victime du coup il arrive que le juge ou le législateur établisse des présomptions pour aider la victime. En effet dans certaines hypothèses le lien de causalité paraît probable mais il reste pour autant très difficile à prouver donc il n’est pas complètement certain. Dans ces circonstances-là, le juge ou le législateur peut établir une présomption pour renverser la charge de la preuve, finalement la victime sera dispensée d’apporter la preuve du lien de causalité et c’est à l’administration de prouver la cause étrangère à son comportement. Ces hypothèses de présomption de causalité sont assez rares et existent particulièrement dans le domaine médical.

Deux exemples ;

  • Article L.1142-1 du code de la santé publique « les hôpitaux sont responsables des dommages résultant d’infection nosocomiales ceux-ci rapportant preuve d’une cause étrangère », en gros c’est un individu hospitalisé et quand il en ressort il est touché par une infection nosocomiale. Le législateur fait cela pour faciliter la tâche à la victime.
  • CE, 9 mars 2007, Mme Schwartz ; le conseil d’Etat crée une présomption dans le domaine de la vaccination, plus précisément le juge dit qu’il peut exister un lien de causalité entre une vaccination contre l’hépatite B et le déclenchement d’une maladie (sclérose-en-plaque). Il doit exister un bref délai entre la vaccination et l’apparition des symptômes, la deuxième condition c’est la bonne santé initiale et l’absence chez la victime de tout antécédent relatif à cette maladie. Le conseil d’Etat fait preuve d’ouverture à l’égard de la victime. Mais ça ne vaut que dans certaines hypothèses où l’on peut juger probable que le lien de causalité existe.

Le juge administratif peut faire preuve de souplesse dans l’appréciation du lien de causalité et il s’appuie souvent sur sa propre conviction pour dire qu’il y  a bien un lien de causalité en plus de la conception spécifique.

  1. C)Les ruptures de la causalité

on va considérer que le lien de causalité entre la faute de l’administration et le dommage est rompu. Dans ces cas-là la responsabilité de l’administration ne va pas être engagée, ou elle le sera de façon limitée.

  1. La force majeure

Elle se définit par trois éléments :

  • ·         D’origine étrangère à l’administration et Etranger à la victime
  • ·         Imprévisible
  • ·         Irrésistible

De façon générale on constate que la force majeure est fréquemment invoquée par l’administration, mais rarement admise par le juge administratif. En général le juge administratif refuse la force majeure, parce qu’il considère que l’évènement n’était pas imprévisible. C’est la qualité d’imprévisibilité qui manque le plus souvent. Ce qui est favorable à la victime, puisque l’administration ne pourra pas se retrancher derrière la force majeure. Le conseil d‘Etat considère que les faits de l’Homme ne peuvent jamais constituer des cas de force majeure. La force majeure ne survient que d’un évènement d’origine naturelle, à la condition que cet évènement naturel n’ait pas pu être prévu par les personnes publiques. Pour constituer un cas de force majeure, un évènement naturel doit avoir été d’une violence exceptionnelle quasiment sans précédent. Si l’évènement s’est déjà produit dans le même lieu ou dans des circonstances comparables alors il n’y a pas de force majeure. Ex ; le conseil d’Etat a pu considérer qu’un séisme d’une violence exceptionnelle constituait un cas de force majeure, CE, sect. 21 avril 1944, Cie Française des câbles télégraphiques. De la même façon le juge a admis la force majeure dans l’hypothèse d’un cyclone d’une violence exceptionnelle, CE, 27 juillet 1988, Cie Marseillaise de Madagascar. De façon plus modeste des pluies d’orage peuvent constituer un cas de force majeure, lorsqu’elles sont d’une durée et d’une intensité tout à fait exceptionnelles, CE, 27 juin 1963, Calkus. Le caractère de force majeure d’un évènement naturel va dépendre du lieu où il s’est produit. Un cyclone ne sera pas forcément un cas de force majeure dans un lieu où les cyclones sont fréquents ou connus. La force majeure doit être prouvée par l’administration qui l’invoque pour défense, selon les circonstances de l’espèce, le cas de force majeure va exonérer l’administration de sa responsabilité de façon totale ou de façon partielle.

Il faut distinguer la force majeure du cas fortuit, même si ce n’est pas facile. La théorie du cas fortuit est aussi un cas de rupture du lien de causalité. Le cas fortuit ne joue qu’un rôle négligeable dans la jurisprudence administrative, c’est un évènement imprévisible, irrésistible, mais qui n’est pas extérieur à la personne publique mise en cause. Dans ce cas-là, il peut arriver exceptionnellement que le juge n’engage pas la responsabilité de l’administration.

  1. Le fait de la victime

Lorsque la victime a contribué à la survenance du dommage qui l’a touchée, alors l’administration ne va pas voir sa responsabilité engagée. L’exonération est totale ou partielle. La responsabilité de l’administration sera exclue ou limitée à proportion du comportement de la victime. Une faute de la victime, soit une imprudence, ou un manquement de sa part, exonère l’administration de sa responsabilité.

Deux exemples ;

  • Les promesses de l’administration ; CE, 2 octobre 2002, Nicolas, en l’espèce le requérant est un géologue qui travaille au musée du Louvre, il s’était vu promettre par un organisme administratif un recrutement. Du coup, M. Nicolas démissionne de son travail au Louvre, et il apparait que l’administration ne le recrute pas. Du coup il va chercher à engager la responsabilité de l’administration pour avoir manqué à sa promesse. Le Conseil d’Etat va juger que l’administration a certes commis une faute, mais le requérant a commis une imprudence en ne prenant pas en compte le risque que la promesse ne soit pas tenu. L’administration n’est responsable que de 50% des préjudices subis, correspondant au manquement à ses obligations. Tout dépend des faits de l’espèce.
  • En matière d’illégalité fautive de l’administration ; précision de la jurisprudence qui dit que toute illégalité constitue une faute susceptible d’engager la responsabilité, par l’arrêt du 30 janvier 2013, Michel : « la responsabilité de l’administration ne saurait être engagée pour la réparation des dommages qui ne trouvent pas leur cause dans cette illégalité mais découlent directement et exclusivement de la situation irrégulière dans laquelle la victime s’était elle-même placée. »
  1. Le fait du tiers

A l’hypothèse d’une intervention fautive d’un tiers qui n’a donc aucun lien avec l’administration. Cette faute du tiers, a pu avoir une incidence sur le dommage, dans ce cas-là, l’administration sera exonérée totalement ou partiellement de sa responsabilité. A proportion de la propre responsabilité de ce tiers, CE, sect. 8 juillet 1957, commune de Rueil-Malmaison. CE, ass., 30 novembre 2000, Kechichian ; une banque fait faillite, et les déposants de cette banque ont subi un préjudice du fait de cette faillite. Certains d’entre eux, vont engager un recours en responsabilité contre l’Etat, en effet, pour eux l’Etat a commis une faute dans l’exercice de sa mission de surveillance et de contrôle. Le conseil d’Etat va dire que la faillite de la banque a pour origine principale la fraude commise par les dirigeants. La faute commise par l’Etat dans la surveillance de la banque, la faute commise par l’Etat n’a contribué qu’à hauteur de 10% à la réalisation du préjudice subi par les déposants. Contrairement au droit privé, le droit administratif refuse le principe de la responsabilité solidaire des co-auteurs du dommage. En vertu de ce principe qui s’applique en droit privé, la victime peut attaquer n’importe quel des coauteurs et demander la réparation de l’intégralité de son préjudice. On ne peut engager la responsabilité de l’administration que pour ce qu’elle a elle-même causé. C’est négatif pour la victime, le fait du tiers peut jouer sans qu’il soit nécessaire que ce tiers soit quantifié, peu importe que l’on sache qui est ce tiers.

  1. IV)L’imputabilité du préjudice

Il ne faut pas confondre avec le lien de causalité. L’imputabilité est le lien qui unit la faute, ou le fait générateur au dommage à la personne qui va en assumer la responsabilité. L’imputabilité permet de faire apparaitre la personne à laquelle on rattachera juridiquement la responsabilité du préjudice. Cela permet de savoir quel patrimoine va réparer le dommage. L’imputabilité concerne le patrimoine supportant la réparation. L’imputabilité a un très fort lien avec le lien de causalité. Il faut établir la cause (le lien de causalité) avant de pouvoir la rattacher à une personne publique en particulier (un patrimoine). Mais il arrive parfois que la causalité et l’imputabilité soient dissociées. Il arrive ainsi que l’auteur du dommage ne soit pas celui qui répare le dommage. C’est la personne morale de droit public qui est responsable des dommages causés par ses agents. Cette imputabilité à une personne publique est aussi un moyen de protéger la victime, parce que si l’on impute le dommage à la personne publique elle sera solvable. Ce qu’il faut savoir c’est que pour que la responsabilité d’une personne publique puisse être engagée il faut que la faute à l’origine du dommage lui soit imputable. La faute ne lui est pas imputable par exemple, lorsque la faute doit être imputée à une autre personne morale, CE, sect. 2 mai 2004, société Gennot, les actes de l’administration qui se limitent à assurer la mise en œuvre des actes communautaires n’engagent pas la responsabilité de l’administration. Même si ces actes causent un préjudice. Le problème principal est celui de l’hypothèse où la faute a été commise par un agent de la personne publique, dans cette hypothèse la plus fréquente, il faut se demander si la faute à l’origine du dommage est imputable à l’administration ou bien à son agent. Selon la réponse que l’on apporte à cette question le recours en responsabilité visera soit la personne publique, soit l’agent personne privée. Si le recours vise la personne publique il est devant le juge administratif, s’il vise l’agent alors c’est devant le juge judiciaire. En général le juge administratif impute à l’administration et non pas à l‘agent la faute commise, il le fait pour protéger les victimes. Le problème est que l’agent pourrait moins bien faire son travail pensant que l’administration est toujours responsable.

  1. A)La distinction entre faute de service et faute personnelle

La distinction permet de distinguer la personne a qui le dommage est imputé, la distinction nait de l’arrêt TC, 1873, Pelletier, dans l’hypothèse d’une faute personnelle l’agent est responsable sur son patrimoine. Poursuivi devant le juge judiciaire. Pour la faute de service c’est l’inverse, la faute commise par l’agent est imputée à l’administration qui répare le préjudice en application du droit administratif devant le juge administratif.

La réponse à la question de savoir comment s’opère la distinction est indépendante des décisions rendues par le juge judicaire. Le fait que la faute commise à l’origine du préjudice soit une faute pénale, cela ne rend pas pour autant cette faute personnelle. Pour distinguer la faute personnelle et la faute de service il faut distinguer si la faute révèle l’homme ou la fonction qu’il exerce.

Laferrière : il y a faute de service « si l’acte dommageable est impersonnel, s’il révèle un administrateur plus ou moins sujet à erreur ».  Il y a faute personnelle « s’il révèle l’homme avec ses faiblesses, ses passions, ses imprudences » ; « si… la personnalité de l’agent se révèle par des fautes de droit commun, par un dol, alors la faute est imputable au fonctionnaire, non à la fonction. » (TC, 5 mai 1877, Laumonnier-Carriol).

La faute personnelle indique une intention de nuire ou présente une gravité particulière, en outre la faute personnelle révèle un manquement volontaire et inexcusable à des obligations d’ordre professionnel et déontologique. Deux éléments caractérisent la faute personnelle ;

  • –          Psychologique : intention de nuire, manquement à des obligations
  • –          Matériel : gravité particulière de la faute.

Les deux type de faute entretiennent des liens étroits entre elles, cela peut poser un problème pour la victime, elle n’est pas sûre de la personne à assigner et du juge compétent. Cela peut poser des problèmes également en terme d’égalité, mais aussi entre les agents. Pour éviter ce risque, le juge va trouver la solution du cumul de responsabilité donc cumul de faute.

  1. B) Le cumul de responsabilité
  1. Les hypothèses de cumul

Il existe deux hypothèses de cumul, la première, le cumul de responsabilité peut résulter d’un cumul de faute : C’est l’hypothèse de la jurisprudence Anguet, CE, 3 février 1911. Une faute personnelle et une faute de service, dans cette hypothèse l’individu peut saisir le juge administratif et attaquer l’administration. Parce que la personne publique va être considérée comme responsable de l’entier préjudice. Il n’y a qu’une seule faute, une faute personnelle mais elle n’est pas dénuée de tout lien avec le service, c’est-à-dire que la faute personnelle a été commise dans le service, ou à l’occasion du service, CE, 1918, Lemonnier. La faute personnelle qui a été commise par les moyens du service en dehors du service (Sadoudi).

Dans l’hypothèse où la faute personnelle n’est pas dénuée de tout lien avec le service, la victime peut se tourner contre l’administration et l’administration peut faire une action récursoire contre son agent. Le juge apprécie très largement l’existence d’un lien avec le service. C’est pour protéger la victime et protéger l’agent. En principe l’administration n’exerce pas d’action récursoire contre son agent. Il est très rare de voir une faute personnelle dépourvue de tout lien avec le service. CE, ass. 12 avril 2002, Papon.

Le problème est de savoir comment s’opèrera la répartition des sommes entre l’administration et son agent. Quand la victime a obtenu la réparation de sn préjudice par l’administration, elle peut effectuer un recours contre son agent, devant le juge administratif, l’administration exerce son action en vue d’obtenir la réparation du préjudice qu’elle a subi en indemnisant la victime.

Inversement il peut arriver que ce soit le fonctionnaire qui ait été condamné à indemniser la victime, dans ce cas, le fonctionnaire peut se retourner contre l’administration et lui demander de prendre en charge une partie de la condamnation. Cette possibilité est ouverte par la loi. Ici, le fonctionnaire exerce une action récursoire, le fonctionnaire verra sa part de responsabilité réduite à proportion de la responsabilité de l’administration.

Chapitre II La responsabilité sans faute

C une exception, un mécanisme subsidiaire qui permet en certaines circonstances la réparation d’un préjudice subi par un particulier dont la responsabilité pour faute n’aurait pas permis la réparation. C donc supplétif.

Ce type particulier est fondé sur la solidarité : le but est de réparer les conséquences d’une charge subie par un citoyen du fait des activités réalisées dans l’intérêt général (il s’agit donc d’un cas de responsabilité pour rupture de l’égalité devant les charges publiques). La responsabilité de l’administration se trouve alors engagée, même si elle dispose d’une action récursoire contre une autre autorité administrative (ex : la commune) si celle-ci est responsable. La responsabilité sans faute est dégagée par la jurisprudence a été consacrée par l’arrêt Carmes de 1895 : il constitue le fondement de la responsabilité sans faute.

Fondement de la responsabilité sans faute Elle doit reposer sur deux éléments :

Création d’un risque anormal

Il peut s’agir de dommages causés en raison d’attroupements (manifestations qui entrainent des dommages réparables par l’administration alors même qu’elle n’a commis aucune faute), causés à des bénévoles…                On considère plusieurs cas dans lesquels il existe des risques particuliers, que les personnes peuvent subir :

Dommages imputables à un risque du voisinage : les personnes publiques sont responsabilité des  risques excédant les limites de ceux qui résultent normalement du voisinage. Consacrée par l’arrêt de 1919, Regnault Desroziers, relatif à l’explosion d’un dépôt de munitions. La notion de voisinage est étendue à tous les tiers. Aussi, ils comprennent les dommages causés par les malades mentaux, ou les détenus placés sous surveillance contrôlée. Cela s’applique également dans le cadre d’ouvrages ou d’installations exceptionnellement dangereuses ; le juge adm retient rarement ce type de responsabilité afin de limiter les extensions trop importantes. Pour cela, la qualification de l’ouvrage exceptionnellement dangereux est stricte.

Dommages subis par les collaborateurs bénévoles: lorsqu’un dommage est causé,il n’est pas besoin de rechercher une faute de l’Administration pour que la responsabilité soit engagée. Les collaborateurs occasionnels de l’Administration peuvent donc demander réparation des dommages subis dans le cadre de leur mission → 1946, Commune de Saint-Priest-la Plaine (en l’espèce de l’aide donnée pour un feu d’artifice).

Dommages causés au tiers par les armes à feu de la police : un tiers victime d’un tir peut demander réparation à l’Administration même sans faute de l’agent. Cela est justifié par l’utilisation d’armes, qui fait courir un risque important aux tiers (les pers visées ne sont pas admises)→ arrêt Daramy 1949.

Dommages d’une extrême dangerosité provoqués par un acte médical : Il est nécessaire d’une part que l’acte médical soit à l’origine du dommage, d’autre part que le dommage soit d’une extrême gravité (CE, 1991, Bianchi). Le juge peut prendre en compte l’évolution prévisible de l’état du patient (qui nécessitera un fauteuil roulant par exemple) afin de fixer l’indemnisation.

Rupture de l’égalité devant les charges publiques

L’anormalité d’une situation peut entrainer des charges plus importantes pour certaines personnes, et ainsi ouvrir droit à réparation en dehors de toute faute de l’administration. Certaines lois, ou conventions internationales peuvent en effet engendrer une rupture de l’égalité devant les charges publiques ; l’Administration pourra indemniser la victime selon les situations. Ce type de responsabilité est appliqué dans un certain nombre de cas :

Dommages causés par le refus d’employer des mesures d’OP pour faire exécuter un jugement. C’est ce qu’il ressort de l’arrêt Couitéas de 1923. Le préfet peut par ex refuser de faire exécuter une décision d’expulsion de locataires alors même que celle-ci a bien été décidée.

Dommages causés du fait de la loi : consacré par l’arrêt La Fleurette en 1938. Il établit qu’il incombe à l’Administration de supporter la charge crée dans un intérêt généralsauf si elle a elle-même exclu la réparation. Cette responsabilité est rarement admise car le préjudice atteint généralement un grand nombre de personne, ce qui retire au préjudice son caractère de spécificité nécessaire à la demande de réparation.

Dommages causés du fait des conventions internationales : le Conseil d’Etat admet que la responsabilité de l’Etat puisse ê engagée sur le terrain de la rupture d’égalité devant les charges pub pour le préjudice né de conventions conclues par la Fr à la double condition que ni elles ni le cas échéant les lois qui en ont autorisé la ratification ne puissent ê interprétées cô excluant une indemnité. C une extension de la jurisp Fleurette. Les conditions st donc très strictes et depuis 1966, seulement 2 arrêts ont fait droit à une demande indemnitaire sur ce fondement de responsabilité sans faute du fait d conventions internat. (Section 1976 Ministre d aff étrangères c/ Consorts Burgat et 2004 Almayrac).

Dommages causés par une décision ou une opération administrative : même si l’administration a mis en place des opérations régulières, et donc non fautive, elles peuvent avoir à réparer un préjudice. Cette solution (CE, 1963, Commune de Gavarni) s’applique plus généralement aux dommages de travaux publics.

 

Les caractéristiques de la responsabilité sans faute

Une responsabilité de plein droit

Comme la responsabilité de l’Administration peut être engagée en l’absence de toute faute, du seul préjudice causé par l’activité administrative, c’est ce qu’on appelle la responsabilité de plein droit. La victime n’aura donc à prouver son préjudice et le lien de causalité. C’est un régime extrêmement intéressant pour la victime. De plus, les causes d’exonération sont beaucoup plus limitées puisqu’il n’y a que la faute de la victime et la force majeure qui sont exonératoires, et non le fait du tiers et le cas fortuit.

Une responsabilité d’ordre public

C’est-à-dire que le juge doit le cas échéant, si effectivement la responsabilité de l’Administration peut être engagée, se placer d’office sur ce terrain même si la victime n’a pas pensé à le faire.

Une création jurisprudentielle

Ce régime s’est considérablement développé depuis qu’elle a vu le jour en 1895 Cames. Ce régime de responsabilité sans faute constitue une caractéristique très originale de la responsabilité de l’Administration parce que le droit privé ne l’admet que dans les hypothèses prévues dans les textes, alors qu’en matière administrative, son régime est essentiellement jurisprudentiel. Il s’applique dans des hypothèses diverses et de + en + nombreuses :

La responsabilité fondée sur le risque

Dans cette hypothèse, la responsabilité est fondée sur le risque de dommages que comportent certaines activités de l’Administration et que la jurisprudence ou le législateur ont trouvé juste d’indemniser même en l’absence de faute de la part des personnes publiques. Pour faire un parallèle, la responsabilité des hôpitaux peut être engagée sans faute à l’égard de leurs usagers sur le fondement d’un risque exceptionnel causé par l’activité médicale.

Les risques courus par les collaborateurs de l’Administration

La jurisprudence Cames a été inaugurée à propos des collaborateurs permanents du service public mais depuis cette jurisprudence s’est élargie à la législation sur les accidents du travail, sur les maladies professionnelles …

  • Les collaborateurs occasionnels

Le Conseil d’État considère (CE, 22 novembre 1946, Commune de Saint-Priest-la-Plaine) que les collaborateurs occasionnels des services publics bénéficient du régime favorable de la responsabilité adm sans faute (à la demande du maire, les habitants devaient tirer un feu d’artifice et ils ont été blessés). C’est une jurisprudence extrêmement importante et qui va s’élargir aux collaborateurs sollicités, aux collaborateurs spontanés. S’agissant de ces derniers, le Conseil d’Etat Sect 25 septembre 1970 Commune de Batz-sur-Mer va reconnaître qu’il faut que le secours soit justifié, que la collaboration soit apportée à un Service Public qui n’a pas besoin d’être organisé, et que la personne ne doit pas avoir la qualité d’usager du Service Public.

  • Les collaborateurs professionnels

Dans un arrêt de 1968 Ass, Dame Saulze, le Conseil d’État a reconnu que l’institutrice enceinte ayant contracté la rubéole pendant son service pouvait engager la responsabilité de l’État.

Les risques courus par les tiers

  • Les choses, méthodes et situations dangereuses

Lorsque l’Administration expose des tiers à des risques et dès lors que des préjudices en résultent, elle devra réparer les préjudices causés par ces choses dangereuses.

Le Conseil d’Etat a inauguré sa jurisprudence à propos des explosifs et de l’explosion d’un entrepôt de bombes après la première guerre mondiale: CE 1919, Regnault-Desroziers. Cette jurisprudence a été transposée à l‘utilisation d’armes à feu par la police, la gendarmerie, lorsque cette utilisation va causer des préjudices à des personnes ou des biens qui n’étaient pas visés par l’opération (CE Ass 1949, Lecomte). En ce qui concerne les personnes visées par l’opération, c’est une responsabilité pour faute simple et non pas pour faute lourde.

Le Conseil d’Etat a également transposée la jurisprudence Regnault-Desroziers dans l’utilisation de méthodes dangereuses. Il s’agit ici de la mise en œuvre de méthodes libérales à l’encontre de personnes difficiles comme des mineurs délinquants, des malades mentaux… créant un risque spécial pour les tiers. On est conscient que l’utilisation de ces méthodes peut causer des risques pour des tiers mais qu’elles sont prévues. le Conseil d’Etat a inauguré ce régime de responsabilité s’agissant de la méthode libérale de rééducation mise en œuvre à l’égard de mineur délinquant placé dans des établissements publics d’éducation surveillés semi-ouverts, ces méthodes présentant un risque pour les tiers habitant dans le voisinage. CE 3 février 1956, Thouzellier : dans cette affaire, un mineur dépendant de ces établissements avait commis des cambriolages. le Conseil d’Etat fait référence au risque de voisinage, mais il a abandonné ce risque un an plus tard, avec l’idée qu’il n’y a pas que nécessairement les voisins qui sont soumis à un risque du fait des moyens de communication.

Le Conseil d’Etat est allé plus loin, sa jurisprudence a évolué récemment puisque depuis 2005, il admet également la responsabilité sans faute s’agissant des dommages causés par les mineurs en danger, c’est à dire des mineurs en difficulté qui peuvent causer des dommages à des tiers (vol, agressions, incendies …) en écartant le fondement du risque (CE Sect 1er février 2006, MAIF). Il va se fonder sur la garde, qui est la responsabilité d’organiser, de diriger, de contrôler la vie du mineur. On ne se fonde pas sur le risque car on n’est pas face à des mineurs dangereux et leur présence ne présente pas un risque pour les tiers. L’idée est que l’Administration à laquelle a été confiée la garde sera responsable de ce mineur à l’égard des tiers alors qu’elle-même n’a pas commis de faute (CE Sect 11 février 2005, GIE Axa Courtage) : il s’agissait d’incendies provoqués par des mineurs en difficulté qui avaient été confiés à l’Administration par le juge des enfants au titre de l’assistance éducative.

3 ans plus tard, va étendre cette jurisprudence s’agissant de mineurs confiés par leurs parents au service d’aide sociale à l’enfance du département. Il s’agit de mettre en cause le département et non l’État → 2008 Département des Côtes d’Armor a utilisé le fondement de la garde. Désormais, le juge pourra utiliser les deux fondements (risque & garde).

En ce qui concerne les malades mentaux, il s’agit d’une vieille jurisprudence s’agissant des méthodes thérapeutiques sur les malades hébergés dans des hôpitaux psychiatriques, lorsque ces méthodes comportent un risque spécial de dommage pour les tiers. le Conseil d’Etat (Sect 1967, Département de la Moselle) décide d’engager sans faute la responsabilité du département responsable de l’établissement.

En ce qui concerne la transposition de cette jurisprudence pour les détenus, le Conseil d’Etat 1981, Theys exige qu’il n’y ait pas un trop long délai entre la permission de sortir et le préjudice, ce qui a pu prêter à contestation.

 

Les dommages accidentels des travaux publics

Le régime de la responsabilité varie s’agissant de dommages de travaux publics si la personne concernée est un usager, un tiers, ou un participant.

  • Pour l’usager, c un système de responsabilité pour faute mais avec une présomption de la faute.
  • Le tiers, lui, peut engager la responsabilité de l’Administration même en l’absence de toute faute.
  • Les participants (svt des ouvriers sur les chantiers), le système est – favorable car c’est un système de responsabilité pour faute prouvée mais les indemnités au titre d’accident du travail sont souvent versées.

Pour la responsabilité de l’État du fait des attroupements (regroupe les attroupements, les rassemblements et les manifestations) le régime est législatif et prévu par l’article L2216-3 du Code général des collectivités territoriales : cette disposition prévoit la responsabilité de plein droit de l’État, c’est à dire qui n’est pas conditionnée par une faute fondée sur le risque social causé par les attroupements violents. Il faut qu’ils soient consécutifs d’un délit ou d’un crime au sens pénal, pas seulement une bousculade, et que le dommage soit en lien direct avec le comportement d manifestants. L’État est responsabilité des dommages de toute nature causés aux personnes et aux biens, y compris les préjudices commerciaux, que ces préjudices soient causés par les manifestants ou par la police. L’État peut éventuellement se retourner contre la commune : ce sont principalement les maires des communes qui sont responsabilité du maintien de l’ordre, sauf dans les grandes villes, et c’est donc eux qui sont chargés de prendre des mesures de police suffisantes (action récursoire).

La responsabilité fondée sur le principe d’égalité devant les charges publiques

C’est un principe à valeur constitutionnelle puisqu’il est déclaré par la DDHC de 1789, à laquelle fait référence le préambule de la Constitution de 1958. Le fondement de ce principe est lié à l’idée que lorsque des individus supportent des charges particulières au nom de l’intérêt général, cela signifie qu’ils ont subi des dommages dans l’intérêt général, on doit alors leur verser une indemnité pour rétablir cette égalité. Cette égalité est fondée également sur les principes d’équité et de solidarité sociale.

Nous sommes ici dans des hypothèses où les dommages n’ont pas un caractère accidentel. Les préjudices sont la conséquence de certaines mesures mais les conditions de ce régime sont très strictes, et de ce fait, la mise en œuvre de la responsabilité de l’Administration est rare.

Le dommage doit d’abord être un dommage spécial (ne doit pas toucher l’ensemble de la collectivité). Ensuite,anormal, grave, il doit excéder les inconvénients de la vie en société.

  • La responsabilité du fait des actes juridiques réguliers

L’idée de régularité laisse entendre que pour les actes juridiques légaux, il n’y a pas de faute de l’Administration, mais si cet acte cause un dommage, il est susceptible d’engager la responsabilité.

  1. B) La responsabilité du fait des lois

Le Conseil d’Etat (Ass 14 janvier 1938, Société La Fleurette) accepte d’engager la responsabilité en raison d’une loi votée par le parlement. Il s’agissait ici d’une loi interdisant d’utiliser d’autres produits que la crème naturelle ou des produits laitiers, ce qui avait causé un préjudice à cette société qui a demandé indemnisation de la part de l’État, car elle avait dû renoncer à son activité. La responsabilité est du fait du dommage causé par le législateur. Mais la mise en œuvre de ce régime n’a pas été souvent prononcée, il n’y a que 5 applications depuis 1938 du fait des conditions très strictes. En effet, il faut que le dommage soit spécial mais cette condition n’est pas souvent remplie car les lois posent des principes généraux. Jusqu’en 2005, on considérait que si la loi n’avait rien dit, le silence du législateur devait s’interpréter comme excluant toute indemnisation. le Conseil d’Etat a abandonné cette jurisprudence en 2005. La responsabilité du fait des lois est exclue lorsque la loi a pour raison d’être d’éviter un régime discriminatoire notamment en matière économique ou si elle a pour but de protéger un intérêt tout à fait général et prééminent comme celui de l’économie nationale.

Dans cet arrêt le conseil d’Etat a jugé que le silence de la loi valait réparation, quel que soit le but de la loi et malgré le silence de la loi, le préjudice peut être réparé. Le conseil d’Etat a dû considérer la position du conseil constitutionnel. Si le juge administratif avait continué à interpréter le silence de la loi comme excluant la réparation alors il la rendait inconstitutionnelle car contraire à la volonté du conseil constitutionnel.

Concernant la question du préjudice anormal et spécial le conseil d’Etat a durci sa position, car ce préjudice signifie que le préjudice subi par la victime ne doit pas dépasser l’aléa normal lié à son activité. C’est-à-dire que pour savoir si le préjudice est anormal et spécial on doit mettre en parallèle d’un côté les effets dommageables de la loi et de l’autre les aléas inhérents à la situation de la victime. Cela va conduire le conseil d‘Etat à être plus strict sur le préjudice, CE, 1er fév. 2012, Bizouerne, en l’espèce le requérant gère une pisciculture. Il se plaint parce que des oiseaux détruisent son exploitation, il va donc tenter d’engager la responsabilité de l’Etat sur le fondement de la loi, en l’espèce l’oiseau en question est protégé par la loi. La CAA l’avait indemnisé sur le fondement de la responsabilité du fait des lois et le conseil d’Etat va casser cette indemnisation car il considère que la cour d’appel n’a pas recherché si le préjudice subi par M. Bizouerne dépassait l’aléa inhérent à la gestion d’une pisciculture. En tout état de cause, le juge administratif n’indemnisera pas tout le préjudice mais que la part du préjudice qui dépasse l’aléa normal de l’exercice de la victime, CE, 9 mai 2012, Société Bobet Frères.

Le conseil d’Etat  développé un nouveau cas de responsabilité sans faute du fait des lois, ce régime de responsabilité sans faute n’apparait pas lié à la rupture d’égalité devant les charges publiques, en conséquence il n’y a aucune obligation de préjudice anormal et spécial. Ce cas de figure découle de l’arrêt Gardedieu d’assemblée du 8 fév. 2007, en l’espèce on avait un décret qui avait modifié le montant des cotisations versées par les chirurgiens-dentistes, M. Gardedieu ne veut pas payer les sommes que le décret lui demandait, il fait un recours devant le juge administratif, mais une loi valide le décret et contredit la décision du juge. Le législateur ignore la décision du juge et rétabli les cotisations. Il tente cette fois un recours en responsabilité contre l’Etat, ce recours en première instance ne marche pas parce que M. Gardedieu a invoqué la jurisprudence La Fleurette, mais ça n’est pas valable parce qu’il n’est pas seul concerné. Le conseil d’Etat va juger qu’une personne peut engager la responsabilité de l’Etat du fait d’une loi contraire aux engagements internationaux de la France. L’Etat doit donc réparer le préjudice causé par les lois inconventionnelles. C’est nouveau parce que jusqu’à présent le conseil d’Etat refusait de raisonner comme ça. Il disait que lorsqu’une loi est inconventionnelle la victime ne peut qu’attaquer l’administration du fait de l’application de la loi par l’administration. Une loi inconventionnelle ne devait pas être appliquée par l’administration. Donc le conseil d’Etat est contraire à un traité alors on peut être indemnisé de ses effets, la loi attaquée par Gardedieu était contraire à la Convention EDH.

1ère remarque :

Bien qu’on soit dans une responsabilité sans faute, on est très proche de la responsabilité pour faute. Ce qui crée le préjudice c’est la contrariété de la loi à une norme supérieure, on est dans la logique de l’arrêt Driancourt selon lequel toute illégalité est fautive. Ici on n’est pas dans un acte de l’administration, mais dans un acte du législateur et le conseil d’Etat considère que le législateur ne peut pas commettre de faute. La violation par la loi d’une convention internationale n’est pas une faute, mais il y aura quand même engagement de responsabilité sur le fondement de la jurisprudence Gardedieu.

Une précision, la jurisprudence Gardedieu a été partiellement élargie par le conseil d’Etat aux décisions de justice, CE, 18 juin 2008, Gestas, dans cette décision le conseil juge que la responsabilité de l’Etat est engagée en cas de décision juridictionnelle contraire au droit communautaire (pas la CEDH).

  1. C) La responsabilité du fait des conventions internationales

Le conseil d’Etat a transposé la jurisprudence La fleurette en matière de conventions internationales, c’est un arrêt CE, 30 mars 1966, Cie Générale d’énergie radioélectrique, la responsabilité sans faute de l’Etat est engagée lorsque l’application d’un traité international crée un préjudice anormal et spécial. Ici c’est la même chose, il ne faut pas que le traité ou la loi qui le ratifie ait voulu interdire l’indemnisation. Exacte même règle que La fleurette. Dernier exemple, CE, 11 fev. 2011, Suzilawati, la requérante cherche à obtenir des indemnités de son employeur diplomate. Or, on ne peut rien faire contre lui en vertu de son immunité diplomatique, dont il bénéficie en vertu d’un traité international.

  1. D) La responsabilité du fait d’une coutume internationale

La responsabilité du fait d’une coutume internationale, l’application d’une jurisprudence prolonge la responsabilité relative au traité. Le conseil d’Etat a jugé que la responsabilité sans faute de l’Etat était engagée du fait de l’application d’une coutume internationale. CE, sect. 14 oct. 2011, Om Hashem Saleh. La coutume internationale ne s’applique pas à la loi, cf. Aquarone.

  1. E) La responsabilité du fait des difficultés d’accès aux bâtiments publics

CE, Ass., 22 oct. 2010, Mme Bleitrach, en l’espèce la loi de lutte contre le handicap impose l’accessibilité des lieux de travail aux handicapés. C’est pourquoi on met aux normes tous les bâtiments publics français. Cette loi prévoit un délai, fixé à 10 ans, la requérante Mme Bleitrach, est une avocate qui souffre d’un handicap moteur et est le plus souvent en fauteuil roulant. Elle travaille au sein de plusieurs tribunaux dont certains n’ont pas été mis aux normes de la loi. En l’espèce le conseil d’Etat va juger que l’absence d’aménagement permettant l’accès des personnes handicapées a causé un préjudice grave et spécial à la requérante et celle-ci doit en être indemnisé. Le délai n’est pas écoulé donc l’Etat n’a pas commis de faute, mais la requérante doit être indemnisée des conditions anormales et spéciales dans laquelle la requérante se trouvait.

III) La responsabilité pour risque

Renvoie à l’idée selon laquelle la personne qui crée des risques dont la réalisation cause des dommages, doit en être responsable. L’idée c’est que même sans commettre de faute, lorsqu’une personne publique expose les administrés à un danger elle devra indemniser le préjudice qui a découlé de ce danger. La responsabilité pour risque a plusieurs cas de figure :

  • La responsabilité du fait des choses et des méthodes dangereuses ; traditionnellement CE, 28 mars 1919, Reignault-desroziers, l’idée c’est lorsqu’une personne publique exploite ou entrepose des choses dangereuses à proximité de tiers en cas d’accident la personne publique sera responsable sur le fondement de la responsabilité sans faute. C’est dans l’hypothèse où l’administration expose l’administré à des risques anormaux. Responsabilité sans faute du fait de l’usage d’armes à feu, l’Etat peut voir sa responsabilité sans faute engagée, dans l’hypothèse où il est fait usage d’armes à feu compte-tenu du risque que fait encourir aux tiers ces armes. Ici, le préjudice doit être anormal et spécial, et cette jurisprudence sur les armes à feu ne vaut que pour les tiers. CE, Ass. 24 juin 1949, consorts Lecompte.
  • La responsabilité sans faute du fait de l’usage de méthodes dangereuses ; terrain privilégié celui de l’utilisation par l’administration de méthodes libérales de rééducation. CE, sect. 3 fév. 1956, Thouzellier, en l’espèce c’est le problème des dommages causés par des délinquants placés dans des établissements d’éducation ouverts. Mais c’est un risque pour les voisins.
  • La responsabilité pour les collaborateurs occasionnels de l’administration ; l’idée générale est que les personnes qui apportent ponctuellement leur aide à l’exécution du service public, vont bénéficier d’un régime de responsabilité sans faute lorsqu’ils subissent un dommage. Il faut un service public, et une collaboration effective de la victime au service public. Cette collaboration peut être demandée par l’administration, soit elle peut être à l’initiative du collaborateur, mais seulement en cas d’urgente nécessité.
  • La responsabilité du fait des dommages accidentels de travaux publics ; c’est un cas de responsabilité sans faute en cas de dommage causé par un ouvrage public ou par un travail public. C’est un travail exécuté pour le compte d’une personne publique dans un but d’utilité générale. Ce sont aussi les travaux exécutés pour le compte de particuliers mais qui se rattachent à une mission de service public. Si ces travaux publics créent un dommage à un tiers alors ce tiers va bénéficier d’un régime de responsabilité sans faute.
  • La responsabilité du fait des dommages causés par des personnes dont l’administration à la garde ;CE, 11 fév. 2005, GIE AXA courtage, ici c’est finalement une nouvelle manière qu’utilise le juge pour indemniser les dommages causés par les mineurs délinquants. A la charge d’offrir à un mineur délinquant un service d’éducation alors on considère que l’Etat ou la personne publique a la garde de ce mineur. Dès lors tous les dommages causés par ce mineur à un tiers engageront la responsabilité de la personne publique même en l’absence de faute. La seule condition est que le dommage causé soit imputable directement au régime de surveillance, choisi par la personne publique. Le conseil d’Etat a dégagé sa solution en s’inspirant de l’article 1384 du code civil.