Le contenu des traditions autochtones (Amérique, Afrique, Australie…)
Le dictionnaire Larousse définit l’Autochtone comme celui qui est originaire du pays qu’il habite ; dont les ancêtres ont toujours habité ce pays; Le Littré ajoute que l’autochtone c’est celui « qui est du pays même, qui n’y est pas venu par immigration »
Avec 476 millions de personnes réparties dans plus de 90 pays, les peuples autochtones représentent 5 % de la population mondiale. Par exemple, au Canada, le terme « peuples autochtones » désigne les Premières Nations, les Métis et les Inuits. Ce sont les habitants originaux du territoire
1. le droit foncier
On parle ici de statut réel opposé au statut personnel.
Il se distingue par sa très faible valorisation de la propriété privée.
La relation à la terre est une relation à la jouissance commune. C’est ainsi que les juristes occidentaux l’envisagent.
On dit aussi que le chef de la tribu a la faculté d’attribuer une jouissance particulière mais qu’on ne peut vendre la terre. Cela a posé des difficultés lorsque ces autochtones ont réclamé la jouissance de leurs terres aux colons. On ne leur a alors reconnu qu’un droit d’usufruit de ces terres et non d’abusus (ce fut le cas de ce qui fut reconnu par la cour suprême canadienne aux autochtones de ce pays).
On a aussi considérer que les terres des autochtones étaient de fait des « res nullus », des choses sans maitres, que les occidentaux pouvaient donc facilement s’approprier.
Mais cette idée de propriété collective apparait contestable dans certaines de ces traditions autochtones.
Régis Lafargue parlant des néo calédoniens (kanaks) dans son ouvrage « la coutume face à son destin », a dit : « l’expression « lien à la terre » est préférable à celle plus ethno centrée de droit foncier », car le titulaire de droit foncier Kanak est tenu vis-à-vis de la terre à des obligations. Ce lien à la terre peut-il être rattaché plutôt à la propriété privée ou collective ? Si on s’en tient à la description faite par un colon, la terre apparaissait reliée à une notion familiale.
Les simples particulier ou « yam buet » avaient des propriétés dont les limites étaient très bien tracées et reconnues, soit par la succession, soit par la vente ou encore par l’échange. Ils pouvaient en disposer et la vendre comme étant leur terre. Les fruits de ces terres appartenaient aux chefs en certaines circonstances. Les propriétés se composaient de terres propres à la culture et nul ne pouvait s’y établir sans le consentement du maitre. On est ainsi très loin d’une conception collective des terres.
A côté de ces yam buet, il y avait les chefs subalternes ou « aou », qui profitaient, en dehors de ces terres particulières cultivables, des bois, des ruisseaux et des biens fonds situés aux alentours du village, et les étrangers ne pouvaient exploiter ces terres sans leur permissions.
Enfin, tout ce qui n’appartenait pas ni aux yam buet ni au aou, appartenait au grand chef le teama qui jouissait en plus de ses terres propres des plages, des bois et des forêts.
C’est ainsi une multiplicité de biens individuels qui était ici révélée par le premier administrateur de la Nouvelle Calédonie.
Selon Régis Lafargue, la politique coloniale a été marquée par une doctrine destinée à légitimer les spoliations foncières (affirmation du caractère collectif des droits fonciers). Dès la prise de possession en 1853 de la Nouvelle Calédonie les terres ont été appropriées par la France, suivie en 1855 de l’affirmation du général du Gouzet par laquelle la France s’est déclarée propriétaire des terres en dés errance en vue de la création du bagne. C’est cela qui a conduit à cantonner les tribus kanaks dans des réserves. On a conféré alors un statut de propriété collective à ces réserves, donc invendables, le sol lui demeurant la propriété de l’état.
A partir de 1868 l’administration coloniale aurait donc été à l’origine d’un concept de propriété indivise des tribus.
Cependant Lafargue précise que les liens que les kanaks entretiennent avec leur terre est limité par les nombreuses obligations qui les lient à leur terre qui ne sont donc pas de véritables propriété privée. Il s’agirait donc plutôt d’une notion d’ancien régime dite de propriété simultanée (permettant à plusieurs personnes d’avoir des droits concurrents sur une seule et même chose – un usage relatif à la terre). Du fait de ce lien les personnes étaient liées aussi les unes aux autres du fait d’obligations particulières.
L’école des communs (commons) a tenté de montré que la propriété privée ne collaborait pas à la meilleur gestion des ressources, mais plutôt une forme de propriété commune gérée de façon autonome.
2. Les propriétés intellectuelles.
Nous distinguons les propriétés corporelles des propriétés intellectuelles.
On peut lire que la subsistance des autochtones était liée à la terre et qu’ainsi leur droit se résumait au droit foncier. Or en réalité les propriétés foncières des autochtones se réfèrent à une notion abstraite d’usages et de coutumes, qui incluent des danses, des chants et des rites.
L’anthropologue Manuella Carnero Da Cunha (Savoirs traditionnels droits intellectuels et dialectique de la culture), revient sur ce préjugé d’unique référent à la propriété foncière qui exclurait la propriété intellectuelle et le critique. Elle conseille d’ouvrir son imaginaire afin de remettre en cause ce préjugé.
En Mélanésie, Manuella dit qu’on trouve des droits qui s’apparentent à nos droits de propriété intellectuelle. Il y a des traits culturels qui se trouvent constitués en objets ou quasi objets. Ces traits culturels sont engagés dans des transactions de toutes sortes. On peut offrir, acheter ou même vendre en Mélanésie des droits sur des rituels, sur des chants et des savoir-faire magiques. Elle donne l’exemple des arapeshs (hommes des montagnes) qui achetaient leurs rituels aux hommes du littoral, puis ils les revendaient à d’autres et s’en procuraient de nouveaux. Elle nous dit qu’il existait même des sociétés spécialisées dans la production culturelle aux fins d’exportation. L’exemple des « mewum » de Vanuatu, qui étaient producteur de kastom (mot pigdin qui signifie tradition) et les fournissaient à leurs voisins en biens immatériels qui étaient des danses, des chants et des rituels. Ces biens culturels étaient conçus comme une forme de propriété, de droit dont on avait la propriété et qu’on conservait jalousement. Ces biens n’étaient pas inaliénables, on pouvait les céder et ils pouvaient faire l’objet de transactions, qui parfois correspondaient à des ventes. Il était possible de céder les motifs décoratifs de sa maison et par une transaction on acceptait pour l’avenir de ne plus utiliser ces motifs pour sa maison. La plupart du temps, toutefois, ces transactions prenaient la forme d’une sorte de franchise ; on cédait alors l’extension du droit sans en perdre la propriété (comme chez nous où l’auteur rend public son œuvre sans en perdre la propriété). L’essentiel était moins de garder une exclusivité culturelle que le droit d’autoriser un emprunt ou une autorisation culturelle. La conception est ici ressemblante à nos droits d’auteurs. Manuella nous dit que les religions chrétiennes avait elles aussi pratiquer ce système de transaction ; des missionnaires auraient été assassinés en 1878 pour avoir voulu étendre leur religion à de nouvelles personnes, mais sans avoir conclu auparavant les transactions nécessaires entre les villages des anciens convertis et les villages des nouveaux convertis. Il existait donc un système précis de transactions des biens culturels et ceux qui ne le respectaient pas était assassinés.
En Amazonie, et les Kayapo du Brésil (actualité d’un barrage qui détruirait les villages de cette tribu). Ces Kayapo ont un système de régulation des noms de personne et des privilèges qui y sont associés, système qui fait penser au régime juridique des biens immatériels. On y cultive les beaux noms qui constituent une ensemble finit et il s’agit d’éviter de dilapider cet ensemble. Les beaux noms confèrent toute sorte de richesse immatérielle qui consistent en des droits sur des choses, telles que des chants, des rôles rituels et des ornements, ou encore des droits à des morceaux spéciaux prélevés sur le gibiers pour les hommes, ou pour les femmes le droit d’apprivoiser des animaux. Les premiers beaux noms furent acquis aux poissons qui les possédaient initialement. Les chamans continuent de fournir de nouveaux noms, qu’ils obtiennent au cour de leurs voyages nocturnes. Ces noms et les prérogatives liées constituent une propriété. Les titulaires de ces propriétés sont des maisons particulières qui sont organisées selon une filiation matrilinéaire. Cependant, ces beaux noms vont pouvoir être confiés à des personnes appartenant à d’autres maisons, il sera possible de se voir confier en usufruit tel ou tel beau nom qui appartiendrait à une autre maison. Ce nom est confié à vie en usufruit et dès lors, la personne aura la charge de porter ce beau nom et le devoir de le retransmettre à sa mort à sa maison d’origine. L’idée est que le nom ne se perde pas, il faut qu’il ait toujours un occupant. Les figures juridiques qui s’appliquent au nom ne se limitent pas à la propriété et à l’usufruit. On peut encore faire le parallèle avec d’autres mécanismes juridiques, ainsi les noms peuvent encore être empruntés, confiés en dépôt et même volés.
Dans les traditions autochtones existent donc des règles qui permettent d’organiser la circulation des savoirs traditionnels et elles sont sophistiquées.
En Polynésie, l’anthropologue Marcel Mauss (essai sur le don – 1923-24) montre que ces peuples connaissaient des propriétés intellectuelles. Il ne parle pas seulement des droits polynésiens, il parle d’abord de droit romain. Il aborde ensuite le droit Maori et parle ici du Hau, l’esprit des choses. Il explique qu’en droit Maori, les choses qui sont données contiendraient en elles une force de détruire l’individu, qui les acceptées, au cas où l’obligation de rendre la chose ne serait pas observée. Il existait une sorte de système d’échange, de don, qui devait être ultérieurement échangé ou rendu. A donne un Tahunga à B qui le donne ensuite à C, C va rendre un nouveau Tahunga à B, B considère que ce nouveau Tahonga contient l’esprit (le Hau) du 1er Tahunga. L’important c’est que le Hau du 1er Tahonga revienne un jour à A.
Mauss explique que si B conservait le 2ème Tahonga de C il pourrait lui advenir du mal même la mort, puisque le Hau doit revenir à son propriétaire. Il suffit de dire que les Tahonga ont un Hau, vous m’en donnez un, je le donne à un tiers qui m’en donne un autre. Ce qui dans le cadeau est échangé, oblige donc celui qui le reçoit. La chose est dotée d’un esprit. Le Hau veut revenir in fine à son lieu de naissance, au sanctuaire de son sol, de son propriétaire initial. Ainsi le lien qui existe entre les choses et les personnes est un lien d’âme, un lien spirituel. On donne donc quelque chose de soi-même, et la reconnaissance du don s’impose donc par une restitution de cette part d’âme. Les occidentaux quant à eux opposent à l’inverse les choses aux personnes.
3. les sanctions.
En droit Maori, si on ne rend pas la chose qui nous a été donnée (la chose reçue oblige, même quand la chose est abandonnée), le donateur a une prise sur le bénéficiaire du don et sur l’éventuel voleur. La hau va venir venger la personne volée, il va venir enchanter le voleur et le mener soit à la mort soit le contraindre à restitution. Ne pas rendre la chose est compris comme un détournement d’âme.
En Afrique, dans certaines traditions, lorsque le membre d’un clan est agressé, c’est l’ensemble du clan qui va se considéré comme étant agressé. L’agression d’une personne engage la responsabilité de tout le clan auquel l’agresseur appartient. La réparation est en principe négociée entre les 2 clans, qui décident d’une réparation matérielle ou d’un châtiment corporel, équivalent à l’agression perpétrée. On cherche à retrouver une harmonie, à rétablir l’équilibre. On ne cherche pas à appliquer le droit aux faits mais à rétablir l’équilibre. Le droit pénal est ici consensuel, on cherche à réconcilier la victime avec son agresseur. Cela semble éminemment moderne, puisqu’aujourd’hui en droit civil occidental on met en avant les procédés de médiation et de conciliation (alternatives au procès et à l’emprisonnement – mode alternatif de règlement des différends).
L’exception est celle des Nuers du Soudan. Ici on recourt assez volontiers à la violence plus qu’à la conciliation. S’il n’y a pas d’accord on suit la loi du talion. La clan dont un membre a été tué va tuer un membre du clan du meurtrier. La perspective des actes de violence est assez peu tentante, ainsi en pratique on parvient bien souvent à des solutions négociées.
4. Le statut personnel (droit de la famille et des personnes)
On lit souvent que ces droits sont très peu réglementes et abandonnés à la volonté des parties. Comme le mariage, le divorce, l’adoption qui seraient soumis à des formes simples et varient selon la volonté de chacun.
Ce sont des généralités qui sont vrai de façon globale.
Mais les règles précises présentent une grande modernité dont l’occident s’inspire aujourd’hui (mariage pour tous).
On apprend que lors de l’arrivée des français en Amérique du Nord, au Canada, les populations locales ont été très étonnées des mœurs françaises qu’ils trouvaient rétrogrades (divorce interdit, châtiment corporel des enfants et rapport prude au corps).
Certains peuples autochtones pratiquent la monogamie, d’autres la polygamie et d’autres la polyandrie. Il en résultait des sociétés tournées autour des femmes, mais la polyandrie tend à disparaitre (Népal et Inde). La polygamie est en recul aujourd’hui en fait (trop coûteux) sinon en droit.
Les Kanaks connaissent un système matriarcal. Pour eux le mariage est une alliance entre 2 clans, le clan maternel et le clan paternel. Le clan maternel incarne la continuité de la vie et le paternel la lignée de puissance. La place de l’enfant dans la société Kanak se trouve déterminée par cette alliance des 2 clans, qui est un échange. De cet échange nait un devoir réciproque à l’égard de l’enfant. Le clan paternel aura l’obligation d’éduquer l’enfant et le clan maternel aura le devoir de le surveiller. La vie donnée par le clan utérin (maternel) impose au clan paternel une dette de vie, une nouvelle union ultérieure qui devra poursuivre l’alliance. Cette alliance interdira préventivement tout conflit entre les clans. Cette idée d’alliance, qui n’est pas une allégeance, va se traduire concrètement par le fait que les cousins germains de l’enfant sont ses frères au même titre que son vrai frère (au sens où nous l’entendons en occident). Les divers oncles et tantes sont aussi les pères et mères de l’enfant. C’est ainsi une famille très élargie. Les pères lèguent la terre à l’enfant et ainsi on considère que ce sont eux qui donnent une place à l’enfant dans le monde Kanak (de se tenir debout). L’enfant a aussi d’autres pères au sein des maternels, les hommes du clan utérins sont aussi appelés pères, car ces pères maternels donnent la vie à l’enfant par le truchement de leurs sœurs. L’oncle utérin participe ainsi de la même lignée de vie que l’enfant, on le considère comme le père de l’enfant. Pour les Kanak l’homme n’est pas le géniteur de l’enfant, seule la mère est considérée comme telle. Ici, la femme a le pouvoir de faire passer les enfant du monde des esprits vers celui des vivants, et le mari se contente que la femme soit en bonne condition pour recevoir le flux fertiles des ancêtres. L’homme va se considéré plutôt comme le père des enfants de sa sœur et non de sa femme. Ceci explique la logique du droit kanak de la filiation. En matière d’attribution de la garde de l’enfant, il est important de le confier au clan paternel, sinon on l’exposerait à ne plus être considéré comme membre de ce clan et à lui retirer son statut social. Le clan paternel n’a pour ainsi dire que des devoirs envers le clan maternel, car il est comptable de la vie qui lui a été donnée par le clan maternel. Il a l’obligation de préserver la vie qui lui a été donnée, il doit veiller sur l’enfant et son bien-être (ne pas répandre le sang de l’enfant, le protéger). Il doit aussi donner à l’enfant le complément nécessaire de la vie, à savoir les terres et le statut social qui va avec. L’adoption d’un individu pris isolément par un autre individu, pris aussi individuellement, n’a pas de sens. L’adoption Kanak est un phénomène quasi exclusivement collectif, c’est le transfert d’un individu d’un clan vers un autre clan, c’est un rite d’initiation à un nouveau culte, celui du nouveau clan. Être adopté par un clan est donc initiatique. L’entrée dans un clan amène à partager de nouveaux ancêtres. Cela se traduit par un changement de nom qui exprime le passage d’une généalogie vers une autre, toute la filiation est modifiée. L’adopté s’identifie aussi à un nouveau totem (celui du clan maternel), il quitte sa première ascendance mythique pour une nouvelle. Si une seule personne du clan adoptant refuse d’adopter, l’enfant ne pourra pas être adopté.
De façon général, quel que soit la tribu ou l’endroit, notre division fondamentale entre les choses et les personnes, n’est pas évidente ailleurs.
Conclusion
Derrière les arguments généralistes il y a un fond raciste, par le refus de prendre précisément en compte comment ces sociétés s’organisent précisément.
Ces traditions ont aujourd’hui tendance à s’éteindre, ces peuples ne sont plus à 100% autochtones. Ils vivent de moins en moins dans leur habitat traditionnel. La colonisation fut la 1ère cause d’extinction, mais la non-institutionnalisation de ces traditions est aussi une cause première voire fondamentale. L’absence de chef empêche l’émergence d’état ce qui rend plus fragile ces peuples autochtones.
Les colons occidentaux n’ont pas toujours tenté volontairement d’éliminer ces traditions juridiques.
On va distinguer les pays dans lesquels les colons se sont établis de façon massive et définitive (Amérique et Australie), des pays où les occidentaux ont seulement établi une domination politique et économique (Afrique et Asie). Pour ces second pays où la domination a durée moins longtemps, les peuples ont été moins affectés et leur droit s’est mieux maintenu. En Asie ou en Afrique, la plupart des colonisateurs n’ont jamais vraiment eu la volonté de faire disparaitre les droits autochtones, car les colons restaient inférieurs en nombre par rapports aux autochtones. Il est arrivé que le pays colonisateur prête main forte au pays autochtone en permettant aux locaux de saisir, pour les statuts réels et personnels, les tribunaux occidentaux pour faire respecter leur propre droit. Ces pays ont ainsi souvent des droits mixtes.
Dans les pays où les occidentaux se sont établis définitivement, la déstabilisation des droits autochtones a été plus forte. Il y a eu parfois des génocides des populations locales et des tentatives d’étouffement des traditions (cas des aborigènes d’Australie). Aujourd’hui leurs traditions tentent de perdurer, mais les tentatives menées pour les sauver ne sont pas toujours concluantes. Aux USA, ont été créées des réserves indiennes où certains tentent de vivre traditionnellement, mais le résultat est peu glorieux (chômage, alcoolisme). Le principe de la réserve crée une ségrégation. C’est ce qui se passe aussi en Guyane. Paradoxalement on constate un retour au droit autochtone, au moins dans les discours, pour la libéralisation des mœurs, pour les modes de résolution des différends et en matière environnementale.