Droit bancaire

Droit bancaire

 Dans ce cours, nous étudierons le droit bancaire au sens large, nous incluons donc le droit du crédit et le droit cambiaire. En résumé, le droit bancaire est à la fois le droit des banquiers (c’est donc un droit professionnel) et le droit des opérations de banque.

• Le droit cambiaire, c’est le droit des lettres de change, des comptes courants.
• Le droit bancaire concerne une activité particulière, c’est essentiellement l’activité du crédit. Cette matière du crédit est devenue indispensable de nos jours, car en  effet, sans elle, on n’aurait pas atteint notre niveau de consommation, de développement économique.

Cette activité du crédit remonte au moyen âge (époque des grandes foires couvrant certaines régions de l’Europe : la Lombardie notamment).

Cette activité s’est largement développée à l’époque de la révolution industrielle. Voici le plan du cours de droit bancaire sur cours-de-droit.net

 Aujourd’hui, le crédit est devenu indispensable pour toute acquisition de bien de consommation durable (crédit à la consommation, crédit à l’industrie…).

Cette activité bancaire s’est traduite par  la notion de lettre de change (pour transfert de sommes d’argent).

Le change s’est développé avec les différentes monnaies nationales.

 L’activité bancaire s’est également développée par la gestion des comptes et de la monnaie scripturale (dépôt en banque). Cette monnaie a remplacé la monnaie fiduciaire (billet de banque)

Le développement des échanges s’est fait par le biais du développement des échanges bancaires, de la monnaie métallique, fiduciaire ou scripturale.

La banque étant devenue essentielle à la vie économique d’un pays, il a fallu prendre des mesures particulières : la banque n’est pas une entreprise comme les autres. Il faut pouvoir déterminer sa capacité financière, mais il faut également se préoccuper du bon fonctionnement des banques (risque systémique). Cela est justifié par le fait que la banque doit fonctionner de manière saine.

 Ce qui explique la réglementation de l’activité bancaire (plus précisément bancaire et financière), c’est que la banque pratique à la fois le métier du crédit et le métier du titre (directive européenne).

Ces deux activités correspondent plus ou moins aux mêmes critères.

 L’activité bancaire :

•            Les établissements de crédit : c’est une notion générale qui existe depuis la loi du 24 janvier 1984 (droit communautaire) ;
•            La banque traditionnelle ;
•          Les banques coopératives et mutualistes (institutions financières spécialisées).

On remarque ainsi l’importance du droit communautaire dans le droit bancaire français.

 L’activité bancaire, c’est la réalisation des opérations de banque : l’article L 511-1 du code monétaire et financier précise que l’établissement de crédit est une personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque (c’est la définition du commerçant).

Les opérations de banque prévues à l’article L 311-1 du même code comprennent la réception des fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle de moyens de gestion de paiement (trois types d’opérations) :

La Banque est une entreprise qui prête de l’argent, et pour cela, il faut qu’elle en dispose. Les dépôts peuvent ne pas suffire. Elle peut alors emprunter sur les marchés financiers. La banque va gérer les moyens de paiement des clients.

 Dans une  banque, le secteur le plus important, c’est l’activité de crédit.

La dimension financière de l’activité bancaire n’obéit pas au droit commun.

Le capital minimum pour une banque s’élève à cinq millions d’euros (alors que pour une SA « traditionnelle », il s’agit de 226 000 euros).

Il s’agit également d’une activité contrôlée : il faut en effet obtenir un agrément (de la profession : comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement).

Cet agrément sera attribué en fonction d’une catégorie d’établissements particuliers (exemple : banque : crédit lyonnais, BNP Paribas ; société financière ; institutions financières spécialisées-IFS- qui sont chargées d’une mission d’intérêt public, il s’agit par exemple de la CDC).

 Puisqu’il y a ce contrôle, l’État tient à avoir sous son autorité le système bancaire : pour des questions de sécurité économiques, quiconque ne peut exercer une activité bancaire.

On peut ainsi dire que les sociétés agréées ont le monopole de l’activité. Normalement, l’activité de crédit est un monopole des banques (à condition toutefois qu’il s’agisse d’un crédit à titre onéreux).

 Il y a des règles de nature comptable et financières qui sont spécifiques aux établissements de crédit de façon à assurer un meilleur contrôle des établissements.

Cela déroge au droit commun pour la désignation d’un commissaire aux comptes et pour l’établissement du compte (qui doit être consolidé).

Règle encadrant le financement de l’entreprise : afin d’éviter le risque de crédit, de charge que peut entraîner l’activité de crédit : cette règle exige des fonds propres et un ratio de solvabilité. Cette mesure comprend notamment la solvabilité des risques, la division des risques (l’établissement de crédit ne doit pas cibler toute son activité sur un seul client), la règle de liquidité : si du jour au lendemain, tous les clients veulent leur argent, il va falloir faire face à cette demande et fournir ainsi les liquidités nécessaires à ces clients. On prévoit ce risque, et on l’encadre => c’est le risque de liquidité.

 La réglementation jurisprudentielle est chargée d’éviter tout risque pour l’entreprise, car il n’est pas impossible en effet d’observer un risque d’effets en cascade.

Quand les incidents surviennent, on essaie d’anticiper, d’éviter la cessation de paiement : on demande par exemple aux actionnaires d’intervenir pour pouvoir disposer de plus de fonds propres. On peut également demander à la banque de France d’intervenir.

Mais, quand toutes ces mesures préventives sont insuffisantes, il faut prononcer l’état de cessation de paiement (qui est  différent de celui qui peut être prononcé pour toute entreprise).

 La procédure judiciaire aboutit à la nomination d’organes pour la faillite alors que la commission bancaire peut nommer un administrateur judiciaire ou un liquidateur (droit commun ou professionnel).

 C’est tout cela qui fonde le particularisme des banques.

Le métier des banques est double : il porte à la fois sur le crédit, et sur les titres.

Le métier du titre est exercé à titre principal par les entreprises d’investissement.

Voici le Plan du cours de droit bancaire sur www.cours-de-droit.net. 

TITRE I : LES OPERATIONS DE CRÉDIT
CHAPITRE I : LE CRÉDIT PAR MOBILISATION DES CRÉANCES
SECTION I : L’escompte
§1 : La lettre de change, instrument de l’escompte
A-/ L’émission de la lettre de change
a) Les conditions de forme de la lettre de change
b) Les conditions de fond de la lettre de change
B-/ La circulation de la lettre de change
1°) L’endossement translatif
2°) L’endossement pignoratif
3°) L’endossement de procuration
C-/ Les garanties du paiement de la lettre de change
a) La provision de la lettre de change
b) L’acceptation de la lettre de change
c) L’aval
d) L’inopposabilité des exceptions
D-/ Les modalités du paiement
a) La présentation au paiement
b) Le paiement par le tiré
c) Le refus du paiement par le tiré
E-/ La lettre de change relevée (LCR)
a) La lettre de change relevée papier
b) La lettre de change relevée magnétique
F-/ Le billet à ordre
§2 : La convention d’escompte
A-/ La nature juridique de l’opération d’escompte
SECTION II : Le bordereau Dailly
§1 : Le régime du bordereau Dailly
A-/ Les conditions de fond
1°) Les personnes
2°) Les créances cédées
B-/ Les conditions de forme du bordereau Dailly
1°) Les mentions obligatoires
2°) Le datage du bordereau Dailly
§2 : Les effets du Bordereau Dailly
A-/ Les effets entre les parties
B-/ Les effets à l’égard du débiteur cédé
a) La notification de la cession
b) L’acceptation
C-/ Les effets à l’égard des tiers
SECTION III : L’affacturage
§1 : Les rapports entre l’affactureur et l’adhérent
§2 : Les rapports juridiques entre l’affactureur et le débiteur
CHAPITRE II : LE CRÉDIT PAR ENDETTEMENT
SECTION I : Le prêt
SECTION II : L’ouverture de crédit
§1 : La nature juridique de l’ouverture de crédit
A-/ La détermination négative
B-/ La détermination positive
a) Une convention « sui généris »
b) Une convention assimilée au prêt
§2 : Le régime juridique de l’ouverture de crédit
A-/ La promesse de prêt
B-/ Le prêt
CHAPITRE III : LE CRÉDIT PAR SIGNATURE
SECTION I : Le cautionnement bancaire
§1 : Les obligations de la caution
§2 : Les droits de la caution
SECTION II : La garantie autonome ou à première demande
SECTION III : Le ducroire
TITRE II : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT
CHAPITRE I : LE CHÈQUE
SECTION I : La création du chèque
§1 : Les règles de forme
A-/ Les mentions obligatoires
B-/ Les mentions facultatives
§2 : Les règles de fond
A-/ Les conditions tenant aux parties
B-/ Les conditions tenant à la provision
SECTION II : La transmission du chèque
§1 : Les conditions de l’endossement
§2 : Les effets de l’endossement
SECTION III : Le paiement
§1 : Le paiement par chèque
A-/ Le sens du paiement par chèque
B-/ L’obligation du paiement par chèque
§2 : Le paiement par chèque
A-/ La présentation au paiement
B-/ Les règles de paiement
a) Les obligations du banquier
b) Les oppositions au paiement
C-/ Le défaut de paiement
a) La constatation du défaut de paiement
b) Les droits du porteur non payé
c) La déchéance applicable au porteur négligent
D-/ La prescription de l’action en paiement
SECTION IV : Le chèque sans provision
§1 : La police bancaire
A-/ La délivrance des formules de chèque
B-/ L’interdiction bancaire
C-/La garantie du banquier
§2 : La répression judiciaire
A-/ Les délits (ceux relatifs à la provision)
B-/ Les sanctions
§3 : La situation de la victime
CHAPITRE II : LES CARTES BANCAIRES
CHAPITRE III : LES VIREMENTS
TITRE III : LES COMPTES BANCAIRES
CHAPITRE I : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES COMPTES BANCAIRES
SECTION I : L’ouverture des comptes
§1 : La convention d’ouverture de compte
§2 : Le banquier peut-il refuser l’ouverture d’un compte ?
§3 : Les vérifications devant être effectuées par le banquier
A-/ La vérification de l’identité
B-/ La vérification de la capacité juridique
C-/ La vérification des pouvoirs
D-/ La vérification les antécédents du client auprès de la banque de France
SECTION II : Le fonctionnement du compte
§1 : Passation au compte et tenue du compte
§2 : Les positions, relevés et arrêtés de compte
§3 : Les intérêts, valeurs et commissions
A-/ Le taux d’intérêt
B-/ Le point de départ des intérêts
§4 : Le droit des créanciers sur le compte
SECTION III : La clôture du compte
§1 : Les cas de clôture
A-/ La clôture volontaire
B-/ La clôture résultant d’événement indépendant de la volonté des parties
§2 : Les effets de la clôture
SECTION IV : la pluralité de comptes et de titulaires
§1 : Les comptes ouverts au profit de plusieurs personnes
§2 : La pluralité de comptes
CHAPITRE II : LES COMPTES COURANTS
SECTION I : Les éléments du compte courant
§1 : L’élément intentionnel
§2 : Les remises
A-/ La nature de la remise en compte courant
B-/ Les caractéristiques des remises
SECTION II : Le fonctionnement du compte courant
§1 : La disponibilité du compte courant

TITRE I : LES OPERATIONS DE CRÉDIT

 Article L 311-1 du code monétaire et financier : il définit l’activité bancaire à travers trois types d’opérations : le crédit, le moyen de paiement… (Cf à l’article).

 L’article L 313-1 du même code définit l’opération de crédit comme tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, ou prend dans l’intérêt de celle-ci un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement ou une garantie.

Le texte ajoute : sont assimilés à des opérations de crédit : le crédit-bail, et de manière générale toute opération de location assortie d’une option d’achat.

 Cette définition prend en compte la réalité du crédit dans son ampleur : bien plus que le prêt, le crédit par signature, le crédit bail. Le crédit bail, c’est la location d’un bien généralement mobilier avec comme particularité qu’il est assorti d’une option d’achat à l’échéance : il permet au locataire de pouvoir acheter à prix préférentiel (vu que les loyers sont supérieurs aux prix habituels, puisqu’ils comprennent l’amortissement). C’est donc plus une action de crédit que de location. On pourrait ainsi considérer que toutes les sociétés de crédit bail sont des établissements de crédit.

 Reprenons la définition contenue à l’article L 313-1 : « met » signifie prêt, et « promet » signifie ouverture de crédit.

La référence à « à titre onéreux » signifie que si une association consent un crédit gratuit, il ne s’agira pas d’une activité bancaire.

 Selon la durée, le rôle du crédit est différent. En effet, lorsqu’il s’agit d’un court terme,  il aura un motif de trésorerie, alors que sur du long terme, il s’agira en général d’investissement. Ainsi, la technique juridique du crédit sera différente.

 Le prof préfère un clivage qui tient compte essentiellement de la technique utilisée :

            -La mobilisation de la créance : si le créancier ne peut attendre l’échéance, il peut alors céder cette créance à une banque moyennant une commission. C’est la banque qui aura alors à attendre l’échéance pour se faire recouvrir sa créance.

            -L’endettement : l’entrepreneur va garder ses créances, il va alors devoir s’endetter afin de pouvoir satisfaire à ses besoins en capitaux.

            -L’engagement par signature : la banque a apporté sa signature. Cela équivaut à un crédit, puisqu’elle s’engage à payer si jamais le client était défaillant.

            -Le crédit bail.

 CHAPITRE I : LECRÉDIT PAR MOBILISATION DES CRÉANCES

 Pour de nombreuses entreprises, il est fréquent de ne par pas exiger un paiement immédiat à ses clients. En effet, il est fréquent qu’elles accordent des délais de paiement (sorte de crédit). Cette mesure peut parfois gêner l’entreprise dans sa trésorerie. C’est pour cette raison qu’elle pourra avoir recours à la mobilisation de créance.

 Définition de la mobilisation de créance : C’est une opération réalisant le transfert au comptant d’une créance à terme par la négociation d’un effet de commerce.

Cette définition est incomplète, car la mobilisation de créance utilise d’autres outils tels que le bordereau DAILLY, l’affacturage (céder les factures au profit d’établissements spécialisés telles que des sociétés de crédit).

 Plusieurs techniques existent en la matière : l’escompte, la cession de bordereaux DAILLY (cession de créances professionnelles), et l’affacturage.

 SECTION I : L’escompte

 Le mécanisme de l’escompte consiste en l’intervention du banquier dans la circulation d’un effet de commerce. C’est le placement du banquier dans un circuit qui constitue une opération de crédit.

 Définition de l’effet de commerce : il appartient à la catégorie des titres négociables, ce qui permet une circulation facile, aisée des richesses. Cela facilite alors leur mobilisation. Un titre négociable se transmet par un procédé simplifié (généralement imaginé par la pratique) : il s’agit par exemple de l’endossement, de la tradition (cession de main à main), du transfert (plutôt de compte à compte).

Les droits représentés par ces titres sont la propriété ou la possession de meubles corporels comme le récépissé en matière de Warrant (il donne droit à la propriété des biens).

C’est aussi le droit d’associer (par le biais des actions).

Les associés ont droit de créancier renforcé (à mi-chemin entre le droit de créance et le droit de propriété).

Il y a aussi créance de sommes d’argent (chèques, effets de commerce).

Il n’y a pas de définition générale légale de l’effet de commerce. Mais la pratique et la Jurisprudence ont tenté d’établir une définition. Il n’y a donc pas de statut légal de l’effet de commerce.

Le droit cambiaire est applicable aux autres effets de commerce : par exemple : à la lettre de change.

Le terme « effet de commerce » apparaît rarement dans les textes. On le trouve cependant dans les articles L 621-107 et L 621-21 du code de commerce, et à l’article 439 du code pénal

 La fonction de l’effet de commerce, c’est aussi et surtout celle de crédit et pas seulement celle de paiement comme on pourrait être poussé à le croire.

L’effet de commerce est négociable : l’effet circule autrement que par la cession de droit commun (endossement ou tradition). Il comporte l’incorporation du droit dans le titre.

C’est un objet monétaire, il donne droit à une somme d’argent (équivaut à de la monnaie). C’est un engagement de payer.

Il constate l’engagement de payer au porteur une somme d’argent.

Il fonctionne sur le court terme : l’échéance doit être proche de l’émission.

Il a également un pouvoir libératoire : le fait de payer l’effet de commerce libère le débiteur.

 Par cette tentative de définition, on peut identifier au moins trois, sinon quatre effets de commerce :

            -La lettre de change : elle y correspond parfaitement. Celui qui en émet une donne l’ordre au débiteur de payer une somme donnée à une  personne déterminée, à un moment prédéterminé

            -Le billet à ordre (il demeure moins fréquent) permet au souscripteur de s’obliger à l’égard du créancier à payer une somme à une date déterminée (c’est le débiteur qui l’émet)).

            -Le warrant : billet à ordre garanti par un gage sur la marchandise déposée dans un magasin général (lieu neutre). La propriété de ces marchandises sera transposée par le bordereau du Warrant.

            -Le chèque ne remplit plus les conditions d’un effet de commerce, mais il le pourrait : sa nature est semblable à la lettre de  change (le débiteur, c’est la banque, et le créancier, c’est le client de la banque) : le client demande à la banque de payer un tiers.

Mais le chèque ne circule pas, il n’est pas endossable. Il est donc seulement un instrument de paiement, et non pas un instrument de crédit.

 

Pour l’ensemble de ces effets de commerce, ils développent un droit particulier : le droit cambiaire : particulièrement apprécié des banquiers car il est  sécurisant, il assure au créancier le paiement.

• 1 : La lettre de change, instrument de l’escompte

C’est un titre par lequel une personne (le « tireur ») invite une autre personne (le « tiré ») à payer une somme d’argent à une date déterminée à l’ordre d’un bénéficiaire désigné dans le titre.

On l’appelle souvent dans le commerce « une traite ».

Sa fonction essentielle lui permettrait de remplacer la monnaie. Mais, depuis, elle a été concurrencée notamment par le chèque. Cela a permis de mettre d’avantage en avant sa fonction de crédit.

Le tireur accorde souvent un délai de paiement (idée de crédit).

Si la personne qui détient le titre ne veut pas attendre, elle pourra se retourner vers le banquier qui deviendra créancier et attendra le délai.

 Le droit cambiaire donne au paiement une fiabilité remarquable, de sorte que ce droit manifeste trois caractères : c’est un droit abstrait, littéral, et autonome. C’est-à-dire qu’aux rapports juridiques existant, vient s’ajouter un droit : le droit cambiaire.

Les rapports développés dans la lettre de change :

            -La création de lettre de change se greffe normalement sur deux rapports juridiques existant : tireur/ tiré, et tireur/ bénéficiaire. Le bénéficiaire est le créancier du tireur

Le tireur est créancier du tiré ou éventuellement doit le devenir. Au moment de l’échéance, il doit l’être. Ce tireur est débiteur du bénéficiaire. Cela permet donc une économie de moyen, de paiement.

 L’obligation cambiaire se greffe sur ces rapports bilatéraux en apportant des garanties renforcées de paiement et une rigueur d’exécution.

Ainsi, si à l’échéance, le tiré ne paie pas le porteur, ce dernier peut se retourner contre n’importe que signataire de la lettre de change.

Le porteur se fie aux mentions figurant sur le titre.

Ce formalisme développe une autonomie de la lettre.

Il y a une suprématie du droit cambiaire sur le droit fondamental, et parfois  une survenance du droit français par rapport au droit cambiaire.

A-/ L’émission de la lettre de change

 Le formalisme supplante les conditions de fonds.

1. a) Les conditions de forme de la lettre de change

 Puisque le titre est appelé à circuler, il doit se suffire à lui-même, pouvoir indiquer à tout porteur les droits  qu’il détient. Ce formalisme se manifeste par une norme : la norme afnor.

Ces normes peuvent être complétées par des clauses particulières.

             -Mentions obligatoires des lettres de change :

L’écrit n’est pas imposé explicitement par les textes comme condition de forme, mais il est évident que la lettre de change doive avoir la forme littérale.

Néanmoins, les nouveaux supports ont pour conséquence de transformer la nature de lettre de change (ainsi, la lettre de change par voie informatique n’est plus une lettre de cange, mais seulement un moyen de paiement).

Il faut maintenant préciser que l’article L 511-1 du code de commerce comprend 9 mentions obligatoires).

• La dénomination « Lettre de change » est obligatoire. Cette exigence permet d’identifier immédiatement la nature du titre.
• Le mandat pur et simple de payer (sous conditions)
• L’indication de la somme à payer : en chiffres ou en lettres (au choix), mais il est d’usage d’indiquer les deux.

En cas de contestation, c’est la somme indiquée en lettres qui l’emporte. Cette obligation interdit la stipulation d’intérêt (l’intérêt sera en effet calculé dans le prix convenu dans la lettre de change).

Si l’échéance n’est pas fixée dans la lettre de change, dans ce cas, il est possible de stipuler les intérêts.

La lettre de change peut être stipulée en monnaie étrangère, mais ce sera seulement une monnaie de compte.

• L’indication du « tiré» : c’est à lui que sera demandé le paiement à l’échéance.

L’article L 511-1 n’impose pas l’adresse du tiré, mais cela est quand même bien utile.

• Il faut indiquer l’échéance de la lettre : il y a quatre procédés prévus par l’article L 511-22 :

                                   *La lettre de change peut être à vue : c’est-à-dire payable à présentation du titre au tiré. Cette présentation est possible dès l’émission de la lettre de change, et ceci, pendant un an.

                                   *La lettre de change à délai de vue : le paiement est impossible avant l’expiration du délai. Et ce délai de vue court du jour de la présentation du titre pour acceptation. Cette possibilité conforte le porteur dans la certitude d’être payé.

L’acceptation pet être faite dans le délai d’un an à compter de l’émission.

                                   *Lettre de change à délai de date : le délai a pour point de départ le jour de l’émission.

                                   *La lettre de change à jour fixe : par exemple : au 28 de ce mois ou d’un autre mois, veuillez payer cette somme.

Il doit en toute hypothèse être fait mention de l’échéance.

• Mention du lieu de paiement : en principe, c’est le domicile civil ou commercial du tiré (le plus souvent, on optera pour la banque du tiré, dans cette hypothèse, on parlera alors de la domiciliation bancaire, avec l’indication de l’adresse de la banque).
• Indication du nom du bénéficiaire : cela exclue une lettre de change au porteur ou en blanc.

Cette condition peut être facilement contournée par l’indication du tireur (il la transmettra par la suite de la main à la main).

Il faut une clause à ordre : indiquer que la lettre de change puisse être transmise par le bénéficiaire à une autre personne.

Cette clause est sous-entendue. Si on ne veut pas que la lettre de change circule, il faut stipuler une clause « non ordre ».

• Indiquer la date et le lieu où la lettre a été créée : l’intérêt, c’est de permettre de vérifier la capacité juridique, les pouvoirs du tireur (le lieu d’émission permet quant à lui d’établir quelle sera la loi applicable).
• Il faut la signature du tireur. C’est une source d’obligation, d’engagement pour le tireur, notamment pour ce qui concerne la garantie du paiement.

 Souvent, de nombreuses traites sont contractées par une même personne. Dans la pratique, il peut alors être courant d’effectuer une seule et même lettre de change par griffe. Mais la Cour de cassation a toujours refusé cette pratique. Cependant, la loi de 1966 a cassé cette jurisprudence et a imposé la signature du tireur par griffe. Cela signifie qu il pourra employer tout procédé non manuscrit (tampon…).

 S’il y a obligation, il y a aussi des sanctions :

Elles se différencient entre l’omission de mentions et la supposition de mentions :

• •Omission : L’article L 511-1 : La lettre de change qui ne comprend pas l’ensemble des règles obligatoires est en principe frappée de nullité Il y a toutefois un moyen d’y échapper, c’est la suppléance légale : la loi elle-même écarte la nullité en établissant une équivalence entre la mention manquante et une énonciation qui figure dans le titre.

On peut relever trois exemples en la matière :

                                   La lettre de change dont l’échéance non indiquée est considérée comme payable à vue.

                                   À défaut d’énonciation du domicile du tiré, on va considérer que le lieu désigné à côté du nom du tiré est réputé être le lieu de paiement et le lieu de domicile du tiré.

                                   A lettre de change qui n’indique pas le lieu de sa création est considérée comme souscrite au lieu désigné à côté du nom du tireur.

 

Formalisme par équivalence : il a été reconnu par la jurisprudence : l’effet de commerce sera reconnu valable car une mention équivalente existe.

Par exemple, l’absence du nom du bénéficiaire est compensée par la mention du nom du premier endosseur.

De même, s’il n’y a pas d’indication du nom du tiré, la signature d’acceptation va remplacer ce nom.

Il ne faut toutefois pas systématiser ces solutions.

 

Conséquences de cette nullité : le titre ne peut plus valoir comme lettre de change, mais il pourra valoir sous une autre qualification.

Par exemple, il peut être muté en billet à ordre, en reconnaissance de dettes…

 

• • La supposition de mentions obligations (mention inexacte, mensongère).

Sanction : seule la supposition de qualité de représentant fait l’objet d’un sanction spécifique. En effet, le représentant est responsable cambiairement (article L 511-5 du code de commerce)

 

            -Mentions facultatives : elles ont pour mission de parfaire la sécurité du titre 

• Mention de la valeur fournie, ou de la provision :

La provision correspond à la commission du tireur sur le tiré (valeur fournie).

Cette mention peut avoir comme intérêt d’identifier un peu mieux le rapport fondamental.

• Clause « non à ordre» : elle exclue l’endossement.

Si la lettre de change ne peut être transmise par endossement, elle peut toujours l’être selon les formes de la cession civile (de droit commun : cession de créance).

• Clause suivant avis : elle fait défense au tiré d’accepter ou de tirer avant d’avoir reçu du tireur un avis l’autorisant à le faire.
• La clause non acceptable prévue à l’article L 511-15 interdit l’acceptation (la lettre de change ne peut être présentée à acceptation), ou interdit l’acceptation avant un terme indiqué.
• La clause domiciliation : elle indique au porteur le lieu du paiement (domiciliation bancaire ou domiciliation de CCP)
• La clause de retour sans frais, ou clause de « sans protêt» : le non paiement à l’échéance par le tiré n’a pas à être constaté par un protêt (acte d’huissier ou plus généralement d’officier ministériel) qui se présente au tiré et lui demande s’il veut payer ou pas. S’il refuse (ce serait constaté par huissier).

C’est aussi valable pour l’acceptation : s’il est proposé à acceptation avant l’échéance, et qu’il refuse, cela signifie qu’il ne se reconnaît pas comme débiteur avant échéance. On peut quand même user du recours cambiaire avant échéance.

1. b) Les conditions de fond de la lettre de change

 Tout d’abord, on peut se poser des questions tenant à la capacité :

La lettre de change est un acte de commerce par la forme (article L 110-1 du code de commerce), et donc, la lettre de commerce impose la capacité commerciale. Cela signifie que le mineur ne peut pas s’engager cambiairement, même s’il est émancipé.

La lettre de change est nulle quand elle est signée par un majeur en état d’incapacité juridique (par exemple sous tutelle : prévu à l’article 502 du code civil).

L’article L 313-13 du code de la consommation (protection du consommateur en matière de crédit) : le majeur (sain d’esprit) doit être assimilé à un mineur et donc, la lettre de change signée par un majeur consommateur de crédit est nulle. Ainsi, la lettre de change ne fonctionne plus aujourd’hui qu’entre commerçants.

Ce texte élimine toutes les personnes civiles non commerçantes dans la lettre de change.

 Les pouvoirs mis en jeu par la lettre de commerce relèvent du droit commun et notamment du mandat et des règles relatives au pouvoir des dirigeants de société qui vont signer les lettres de change dans le cadre de leur mandat.

Ainsi, s’il y a dépassement de pouvoir, la sanction consiste dans l’engagement du dirigeant à la place de la société.

 Le consentement pose la question de la fausse signature : on considère que cette fausse signature n’engage pas la personne dont la signature a été imitée.

 La cause de la lettre de change : Elle se situe en dehors de la lettre de change : dans l’existence de rapports fondamentaux : la lettre de change est un acte abstrait car il n’indique pas sa cause. Si cette cause est illicite, cela entraînera la nullité. Cependant, il faut bien faire remarquer que si la lettre de change est nulle, est ne l’est pas dans l’absolu, puisqu’elle ne sera reconnue comme nulle qu’à l’égard des personnes concernées par la cause.

En effet, pour les personnes ayant contracté de bonne foi, sans prendre connaissance de cette cause illicite, la lettre de change restera valable et par conséquent applicable.

 B-/ La circulation de la lettre de change

 La lettre de change est un acte de commerce par la forme (c’est le seul acte de commerce par la forme qui est prévu par l’article L 110-1 du code de commerce). Elle circule ainsi selon le mode simplifié du droit commercial (qui sont différents du ceux du droit civil) : l’endossement est autorisé par la clause à ordre (clause sous entendue). L’endossement transfère la lettre de change elle-même, mais aussi l’ensemble des droits contenus dans ce support. Il s’agit ainsi du mode normal de transfert.

On peut aussi affecter la lettre de change comme gage. On parle alors d’endossement « pignoratif », ou encore, l’endossement pourra être de procuration.

Si la lettre de change est endossée au porteur, elle circulera par la suite par tradition.

 1°) L’endossement translatif

 Il transfère la propriété de la lettre de change. Mais pour cela, la lettre de change nécessite des conditions :

            -Les formes de l’endossement translatif :

Selon l’article L 511-8 du code de commerce, l’endossement s’effectue selon trois formes :

• L’endossement nominatif : dans ce cas, l’endossement doit être inscrit sur la lettre de change, ou l’endossement peut également intervenir sur une feuille attachée à la lettre de change (« l’allonge»). La signature doit être manuscrite ou elle peut également être apposée par tout procédé non manuscrit.
• L’endossement en blanc : l’endosseur signe la lettre de change sans identifier le bénéficiaire. Dans la mesure où figure seulement la signature, elle doit être au verso de la lettre de change, ou sur une allonge afin de ne pas la confondre avec un aval.
• L’endossement au porteur : il est assimilé à un endossement en blanc.

La lettre de change ne peut en revanche être émise au porteur.

La date n’est pas obligatoire, mais elle est utile pour vérifier capacité et pouvoir de l’endosseur.

L’endosseur doit avoir la qualité de porteur légitime : il doit justifier de son droit personnel par une suite ininterrompue d’endossements.

             -Les effets de l’endossement translatif :

• Le plus visible est dans le transfert de l’endossataire de l’ensemble des droits transférés. Il y a aussi transfert des garanties dont bénéficie l’endosseur et par conséquent les porteurs successifs.

Par conséquent, l’endossement participe de l’inopposabilité des exceptions.

• Effet de transfert : l’article L 511-9 du code de commerce stipule que l’endossement transfère tous les droits de la lettre de change à l’endossataire. Ces droits sont l’ensemble des droits cambiaires, mais aussi  le droit pour l’endossataire de demander l’acceptation de la lettre de change si elle n’est pas intervenue. C’est aussi le droit d’endosser à son tour le titre.

Cela comporte aussi le transfert de la provision et des sûretés qui éventuellement vont avec.

• Effet de garantie :

L’article L 511-10 du code de commerce : l’endosseur est garant de l’acceptation et du paiement de la lettre de change. L’engagement est solidaire (puisque chaque signataire peut devoir répondre du paiement).

Il est possible que l’endosseur puisse s’exonérer de la garantie d’acceptation et de garantie de paiement par une clause devant être inscrite sur la lettre. Cette clause est relative car elle ne décharge que le signataire.

 

L’endossement participe au mécanisme d’inopposabilité des exceptions : chaque endossement purge les vices antérieurs qui pourraient affecter les engagements cambiaires.

 2°) L’endossement pignoratif

L’article L 511-13 du code de commerce prévoit que quand l’endossement s’effectue à titre de gage, le bénéficiaire de l’endossement a une double qualité : d’une part celle de gagiste (ce créancier gagiste pourra faire réaliser le gage), mais aussi d’autre part celle de porteur de la lettre de change. Ainsi, si jamais le créancier gagiste se trouve toujours en possession de la lettre de change au moment du paiement, il peut exiger le paiement. Cela signifie qu’il détient tous les droits de la lettre de change (et pas seulement les droits de garantie).

 3°) L’endossement de procuration

 L’endossement intervient lors d’un mandat (pour encaissement). On mentionne cet endossement par « valeur pour recouvrement », ou « pour procuration ».

 C-/ Les garanties du paiement de la lettre de change

 Dans la mesure où l’on veut fiabiliser ce paiement, dans la mesure où cette lettre de change réalise un paiement différé, il faut donc que le paiement soit le plus certain possible.

L’ensemble du droit prévu par le droit cambiaire tend à garantir le paiement de la lettre de change.

Ces garanties consistent dans la provision, dans le mécanisme d’acceptation, dans l’aval, dans le principe d’indépendance des signatures, dans la solidarité entre signataires, mais aussi et surtout dans l’inopposabilité des exceptions.

1. a) La provision de la lettre de change

 Selon l’article L 511-7 du code de commerce, la provision doit être faite par le tireur, elle constitue donc une créance de tireur sur le tiré qui peut être certaine, mais aussi future, voir même éventuelle.

             -Caractéristiques de la provision :

Cette provision a donc une cause, un objet, et elle doit être exigible.

• La cause : Elle suppose que la créance du tireur sur le titre soit causée, et que cette cause soit licite. Si jamais cette cause n’est pas valable ou est inexistante, cela n’aura pas d’incidence sur la validité de la lettre de change. Ainsi le porteur pourra quand même demander le paiement à l’échéance.
• L’objet : il faut que la provision porte sur une somme d’argent (article L 511-7 alinéa 2 du code de commerce) devant être égale au montant de la lettre de change. Si la provision n’y correspond pas, on dira qu’il y a provision partielle. Ainsi, le tiré sera en droit de faire une acceptation partielle de la lettre de change.

 Les qualités de la provision pour qu’une créance puisse servir de provision à une lettre de change : il faut au jour de l’échéance que cette créance soit exigible, liquide et certaine (article L 511-7 alinéa 2 du code de commerce). Il n’est pas nécessaire que la provision ait ces qualités au moment de la création de la lettre de change.

Problème : la provision ne sera peut être pas certaine ni liquide en cours de vie de la lettre de change, il va manquer ces caractères. Mais le porteur de la lettre de change acquiert la propriété de la provision (article L 511-7 alinéa 3 du code de commerce).

Cela pose des difficultés quand il faut déterminer les droits du porteur et ceux du tireur.

Tant que la lettre de change n’est pas acceptée par le tiré, le tireur est porteur de la provision, mais il détient aussi des droits sur cette provision. Cela va poser des conflits de droits entre tireur et porteur, car les qualités de la créance ne sont exigées qu’à l’échéance.

Cette provision va être transmise aux porteurs successifs de la lettre de change. C’est en effet un rapport fondamental transmis du tireur au bénéficiaire et ensuite aux différents porteurs.

La situation du porteur est différente selon que la lettre de change est acceptée ou non.

Si elle est acceptée, le paiement est demandé au titre de provision, mais aussi au tiré parce qu’il a  accepté la lettre de change.

Si au contraire, la lettre de change n’est pas acceptée, la demande du paiement ne peut venir que de la provision et non pas du droit cambiaire.

Ainsi, le tiré pourra opposer au porteur toutes les exceptions qu’il peut faire valoir au porteur.

 Hypothèse où il y a défaut de provision : la créance du tireur sur le tiré est nulle par exemple, ou bien inexistante (il n’y a pas de provision). La conséquence est qu’il va falloir distinguer entre deux situations : soit l’émission de la lettre de change est le fait du tireur seul, soit elle est le résultat d’une entente (frauduleuse) entre le tireur et le tiré (on parle alors « d’effet de complaisance »).

            -Quand elle émane du seul tireur : ce tireur a méconnu l’obligation prévue à l’article L 511-7 (fournir une provision). Dans ce cas précis, les sanctions vont l’atteindre seul, mais elles n’auront pas d’incidence à l’égard des porteurs ou des autres signataires.

Dans les rapports entre tireur et porteur, le porteur dispose d’un recours contre le tireur puisque celui-ci a lancé la lettre de change. La seule condition pour que le porteur puisse exercer ce recours contre le tireur, c’est que ce porteur n’a pas été négligent.

Dans les rapports entre tireur et tiré, le tireur ne peut se prévaloir de la lettre de change à l’égard du tiré puisque par hypothèse, il n’en est pas le créancier. Il ne peut pas le faire, même quand le tiré accepte la lettre de change, et ce, car on est dans le rapport fondamental. Il n’y a donc pas de raison de donner prééminence du rapport cambiaire sur le rapport fondamental.

 Quel est le sort du porteur d’une lettre de change sans provision ? L’influence de l’absence de provision est inexistante à l’égard du porteur. En effet, pour le porteur, la lettre de change est parfaitement valable (si le porteur est de bonne foi bien entendu). Ainsi, le titre qui est lancé sur une créance, une provision inexistante ne peut parfaitement être valable (si le porteur est de bonne foi). Une fois de plus, il faut bien préciser que chaque endossement (passage à un porteur successif jusqu’à atteindre le porteur final) purge les vices.

             -Effet de complaisance : l’absence de provision résulte d’un accord entre le tireur et le tiré. La question que l’on peut se poser est la suivante : dans la mesure ou la connivence repose sur rien, l’effet est-il nul ? Non car le porteur de bonne foi dispose de tout le droit cambiaire. Ainsi, à l’échéance, il pourra demander paiement au tiré, et donc se retourner contre les signataires qui par définition sont garants.

1. b) L’acceptation de la lettre de change

 C’est l’engagement pris par le tiré (en forme cambiaire) de payer la lettre de change à l’échéance. Quand la lettre de change est créée, elle ne comprend que la signature du tiers.

Mais, on ne sait pas si le tiré à l’échéance va payer. On va donc lui demander d’accepter la lettre de change afin qu’il se reconnaisse débiteur. Cela permettra de conforter les porteurs successifs. Cela donnera en effet une fiabilité plus grande à la lettre de change, et cela facilitera sa circulation. Mais l’acceptation n’est pas un élément obligatoire de la lettre de change.

 Hypothèse de la présentation de la lettre de change à l’acceptation :

La présentation n’est pas obligatoire, en effet, elle est normalement facultative, mais dans certains cas, elle peut être obligatoire, et même interdite.

            -Présentation facultative : le porteur peut présenter à l’acceptation ou peut ne pas le faire (il est donc libre). Le plus souvent, les lettres de changes ne sont pas acceptées.

            -Présentation obligatoire : cela résulte tantôt de la loi, tantôt de clauses comprises dans la lettre de change. L’article L 511-15 du code de commerce stipule que la lettre de change  payable à un certain délai de vue doit être présentée à l’acceptation, dans un délai d’un an à compter de son émission. L’acceptation est ici nécessaire au titre.

Dans quels cas l’acceptation est elle imposée par des clauses ? Il appartient au porteur de respecter cette clause : s’ils ne la respecte pas, il encoure la déchéance de ses recours cambiaires (il devient un porteur négligent). Cela est prévu à l’article L 511-49 du code de commerce.

            -Présentation interdite : le tireur dans ce cas peut interdire la présentation de l’acceptation, il doit préciser dans la lettre de change une clause « non acceptable » qui ne peut être imposée que par le tireur.

Cette clause ne peut être utilisée dans trois cas :

• Quand la lettre de change est payable chez un tiers (notamment un banquier) : le tiré doit être informé du tirage de la lettre de change par la présentation.
• Quand la lettre de change est payable dans une localité autre que celle du domicile du tiré.
• Quand la lettre de change est tirée à un certain délai de vue (la présentation à l’acceptation est obligatoire afin de faire courir le délai de vue).

 Malgré cette clause, la lettre de change est présentée, et le tiré va accepter cette lettre de change. L’acceptation est valable, et le tiré est censé renoncer au bénéfice de la clause, l’acceptation opère donc dans tous ses états. Mais il peut tout de même refuser l’acceptation.

Cette présentation doit être faite au domicile du tiré.

Elle se fait sans que le porteur ait besoin de se séparer du titre. Par ailleurs, le tiré peut demander une nouvelle présentation qui doit avoir lieu le lendemain (article L 511-10 du code de commerce). Cette possibilité laisse le temps au tiré de vérifier qu’il est bien débiteur.

S’il y a une clause de domiciliation, la lettre de change doit être présentée au domicile du tiré, et non pas chez le domiciliataire. La domiciliation ne sert en effet qu’au paiement.

Le domicile du tiré est le lieu du principal établissement commercial, et à défaut, il s’agira de son domicile personnel.

 L’acceptation : Le tiré n’est pas obligé d’accepter. Mais dans certains cas, il est obligé d’accepter :

            *Si le tiré a promis de faire bon accueil aux effets qui lui seront présentés (mais il ne s’agit pas d’une obligation de faire, ainsi, s’il refuse, la seule sanction qu’il encoure sera le paiement de dommages et intérêts).

            *L’article L 511-15 du code de commerce rend obligatoire l’acceptation de la lettre de change  créée entre commerçants en exécution de contrats de fourniture de marchandises, et à condition que le tireur ait satisfait à toutes ses obligations, et à condition que le tiré dispose d’un délai conforme aux usages commerciaux en matière de reconnaissance de marchandises.

            *Le règlement entre créancier et débiteur doit intervenir par billet à ordre (effet de commerce émis par le débiteur). Si le billet à ordre n’est pas parvenu au créancier dans les trente jours de l’envoi de la facture, le créancier peut émettre une lettre de change que le débiteur est tenu d’accepter.

 Si l’acceptation intervient, elle exige des conditions et elle produit des effets.

             -Conditions :

• Il faut avoir la capacité d’accepter la lettre de change, il faut que l’acceptation soit causée, et le consentement doit être exempt de vice.
• L’acceptation doit être pure et simple, elle ne peut intervenir de façon conditionnelle, ou à échéance.
• Le tiré ne peut modifier l’échéance de la lettre de change.
• L’acceptation peut être partielle : si le tiré se rend compte qu’il va obtenir une somme moindre que celle de la provision.
• Une fois la lettre restituée, l’acceptation devient irrévocable.

 Formellement, l’acceptation figure sur la lettre de change. Néanmoins, l’engagement peut être pris dans un acte séparé, mais qui n’a de valeur qu’au titre du droit commun (ne peut valoir comme engagement cambiaire). L’acceptation se fonde sur une signature du tiré au recto de la lettre de change. Si elle se trouve au recto, il faut la préciser. La signature doit être manuscrite (c’est impératif).

L’acceptation doit être datée dans l’hypothèse où la lettre de change est payable à un certain délai de vue

             -Effets de l’acceptation : l’acceptation a pour conséquences (à l’article L 511-19 du code de commerce) d’obliger le tiré accepteur de payer à l’échéance le montant de la lettre à tout porteur. Cette obligation de payer est une obligation de moyen et non pas une obligation de résultat. Il est tenu cambiairement de payer.

 Si l’on prend l’hypothèse des rapports entre le tiré accepteur et le porteur, l’acceptation précise les droits du porteur sur la provision.

Les droits du porteur sur la provision se trouvent consolidés du fait de l’acceptation.

Autre effet : elle fait naître une nouvelle obligation cambiaire : le tiré accepteur est engagé au paiement dans les liens du droit cambiaire. Il ne pourra donc plus opposer au porteur à échéance des exceptions qu’il pourrait faire valoir au tireur à l’échéance de la provision (exemple : qu’il a déjà payé, ou que le contrat est nul…).

Il fait partie de la liste des signataires et donc des débiteurs cambiaires à l’égard du porteur.

             -Le refus ou l’absence d’acceptation :

La conséquence est qu’à l’égard du tiré, aucune obligation cambiaire ne pèse sur lui, il reste débiteur de la provision (à l’égard du porteur). Il pourra donc opposer au porteur les exceptions qu’il peut invoquer dans son rapport avec le tireur.

 Conséquence à l’égard des autres signataires : ils se trouvent engagés cambiairement à l’égard du porteur non négligent (du seul fait de leur signature). Par conséquent, si le tiré de paye pas à l’échéance, le porteur peut se retourner contre n’importe quel signataire.

Le refus d’acceptation est constaté par un protêt (acte d’huissier). Le porteur diligent est celui qui constate le refus d’acceptation et qui en avise son endosseur (celui qui lui a remis le titre), et chaque endossataire avise son propre endosseur. Ainsi, cela devrait arriver jusqu’au tireur qui en sera alors avisé.

Conséquence de ce refus : dès le moment où le porteur est diligent, il peut exercer immédiatement le recours cambiaire. Et, s’il y a recours cambiaire en cascade, on arrive au tireur, et lui ne dispose pas de recours cambiaire, car c’est l’émetteur, et il est garant au premier chef.

1. c) L’aval

 C’est la garantie de l’engagement contracté par une signature de la lettre de change.

L’aval est une garantie cambiaire (prévue à l’article L 521-21 du code de commerce). Cela correspond au cautionnement (adapté à la lettre de change).

Conditions de forme : elles sont déterminées par l’article L 511-21 du code de commerce).

Il doit être donné sur la lettre de change, et s’il l’est au recto de celle-ci, la signature suffit. Par contre, si c’est au verso, il faut préciser qu’il s’agit d’un aval (« bon pour aval en signant »). La signature doit être manuscrite. La désignation du bénéficiaire n’est pas une condition, toutefois, elle est vivement conseillée. À défaut de cette précision, l’article L 511-21 du code de commerce précise qu’à défaut d’indication du nom de l’avalisé, l’aval est réputé donné pour le tireur.

C’est une présomption considérée comme irréfragable par la Cour de cassation.

Néanmoins, l’aval peut être donné sur un acte séparé de la lettre.

Le bénéficiaire de l’aval peut être tout signataire, sauf le tiré (non acceptant).

 

Les effets de l’aval sont doubles :

            -Caractère accessoire en tant que cautionnement ;

            -Caractère principal en tant qu’engagement cambiaire.

ð  Le donneur d’aval vis-à-vis du porteur est tenu solidairement avec l’avalisé du paiement de la lettre de change.

Quand l’avaliseur a payé la lettre de change, il peut à son tour exercer un recours cambiaire contre d’autre signataire en raison du caractère principal de l’aval qui en fait un engagement cambiaire.

1. d) L’inopposabilité des exceptions

 C’est ce qui caractérise le droit cambiaire (prévu à l’article L 511-12 du code de commerce).

Tout se passe comme si l’endossement effectué de la lettre de change purgeait les vices qu’il pouvait infecter.

Cela permet la circulation de la lettre de change et va rendre fiable son  paiement.

Définition des exceptions visées par ce principe :

Ce sont tous les éléments pouvant amener au non paiement.

Ce sont donc tous les vices tirés du rapport fondamental : absence de provision, défaut de valeur fournie, nullité, résolution du rapport fondamental, compensation, paiement, remise de dette…

Toutes ces exceptions sont inopposables. Il y a des mentions opposables à tout porteur qui sont tirées d’un vice apparent : la nullité de la lettre de change pour omission de mention obligatoire.

De même, est opposable à tout porteur l’absence de consentement (défaut total) : l’incapacité et le faux.

En dehors de ces cas, l’inopposabilité de ces exceptions ne protège pas tous les porteurs : il faut avoir deux qualités :

Il faut être porteur légitime (détenir le titre à la suite d’une chaîne ininterrompue d’endossements). Il faut aussi être un porteur de bonne foi. La détermination de la mauvaise foi ne se fait  pas par inversion. Il faut prouver cette mauvaise foi (preuve par tout moyen).

La mauvaise foi, c’est le fait d’agir sciemment au détriment du débiteur.

Si le porteur légitime est de bonne foi, toute exception lui est inopposable.

 Si on suppose que le porteur final se retourne contre le bénéficiaire : si ce dernier estime que dans son rapport fondamental avec le tireur, il y a un vice (bonne raison de ne pas payer), il ne pourra opposer ce vice au porteur : le principe joue alors à plein.

Si le porteur final se retourne contre son propre endosseur (autre porteur), l’exception tirée du rapport fondamental pourra être opposée au porteur final.

 D-/ Les modalités du paiement

 Le porteur de la lettre de change doit demander le paiement à l’échéance, sinon, il devient un porteur négligent, et par conséquent, il perd ses recours cambiaires contre les signataires de la lettre. La lettre de change est quérable.

Le tiré acceptant doit payer à échéance, et le paiement quand il intervient a pour effet de le libérer comme débiteur, et en même temps tous les garants de la lettre de change.

De nos jours, le plus souvent, le paiement est plus demandé par le porteur, et effectué par le tiré. Le paiement est confié à un établissement de crédit qui se charge de l’encaisser. Le paiement va s’effectuer par compensation.

La lettre de change doit être présentée au paiement. Sur ce, le tiré paye ou refuse de tirer.

1. a) La présentation au paiement

 Elle est faite par le porteur (article L 511-26), il doit avoir la qualité de porteur légitime (porteur du titre à la suite d’une chaîne ininterrompue d’endossements). Celui qui paye est tenu de vérifier la régularité des endossements.

Dans l’hypothèse d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire du tiré, le caractère obligatoire du paiement a pour effet de ne pas faire tomber la lettre de change sous le coup des nullités de la période suspecte (période entre la cessation de paiement et le jour du jugement).

Il y a des nullités obligatoires pour le tribunal. Mais dans d’autres hypothèses, le tribunal a un pouvoir d’appréciation (il s’agit alors de nullités facultatives).

La lettre de change ne peut pas être soumise à ces nullités (obligatoires ou facultatives).

En cas de perte ou de vol, le porteur peut faire opposition au paiement, et ce sont les seuls cas où le porteur peut faire opposition.

             La date de présentation au paiement :

L’article L 511-26 énonce que cette présentation doit intervenir soit le jour où la lettre de change est payable, soit dans les deux jours ouvrables qui suivent. Comme ce délai est court, c’est parfois gênant.

C’est pour cela que la loi du 29 juillet 1940 est intervenue (cette loi est toujours en vigueur). Cette loi a porté le délai de présentation à dix jours ouvrables qui suivent l’échéance.

Mais le tiré et le porteur peuvent s’entendre ou reporter l’échéance. Quant au lieu de présentation, il s’agit du domicile du tiré. Mais une clause peut y déroger (par exemple : la clause de domiciliation qui est faite le plus souvent chez un banquier, la clause de recommandation qui contient un lieu subsidiaire de paiement et qui est fourni par le tireur ou le tiré).

Si le porteur ne présente pas la lettre de change dans les délais ou même dans le lieu défini, le tiré a la faculté de consigner le montant de la lettre à la caisse des dépôts et des consignations (article L 511-30).

L’article L 511-49 prévoit de le considérer comme un porteur négligent ; il va alors se trouver privé de ses recours cambiaires. Cependant, cette déchéance des recours demeure  relative.

Cette déchéance intervient pleinement à l’égard des endosseurs.

À l’égard du tireur, la déchéance ne peut être invoquée que si ce tireur a constitué provision.

À défaut, il ne peut se prévaloir de la déchéance des recours cambiaires.

Le tiré accepteur ne peut opposer au porteur sa négligence car les formalités omises ne sont pas imposées dans l’intérêt du tiré.

1. b) Le paiement par le tiré

 Le règlement de la lettre de change entraîne la remise de l’effet au tiré, et cette remise de l’effet est constituée par la position sur le titre de la mention « acquitté ».

Le tiré amené à payer doit vérifier la régularité apparente du titre (suite ininterrompue d’endossements), et s’il sait que le porteur n’est pas légitime, il ne doit pas payer.

Le paiement doit correspondre à la somme indiquée dans la lettre, et il doit intervenir en espèces. Il y a deux exceptions à cette règle :

            -Le paiement partiel : si le tiré propose au porteur un paiement partiel, ce dernier a l’obligation d’accepter, car cela diminue d’autant l’étendue de la garantie des autres signataires. En cas de paiement partiel, il n’y a pas de remise d’effet, mais on assiste alors à la remise d’une quittance.

            -Le paiement par chèque : il doit se faire à la condition que le porteur accepte ce mode de paiement.

Quand le paiement a lieu, il est libératoire pour le tiré, et les signataires de la lettre de change.

1. c) Le refus du paiement par le tiré

 Dans cette hypothèse, il faut faire constater ce refus officiellement, et il faut faire connaître à tous les garants le refus du paiement à échéance.

Le constat du non paiement intervient par un protêt (le plus souvent c’est un acte d’huissier de justice, mais plus marginalement, il peut également s’agir d’un acte notarié). Ce protêt peut être dressé dans le délai de dix jours ouvrables suivant l’échéance (l’article L 526 ne prévoit qu’un délai de 2 jours).

Pour les lettres de change à vue, l’article L 511-23 impose le délai d’un an.

Le porteur qui n’a pas fait dresser de protêt en cas de non paiement est considéré comme un porteur négligent.

Le contenu du protêt reproduit la lettre de change ainsi que la sommation de payer. Puis, l’huissier de justice mentionne le résultat.

Le protêt doit être effectué au domicile de la personne devant payer.

Le protêt a une valeur probatoire. Il va être utile dans la situation où un porteur a présenté dans les délais son titre au paiement, et pù il s’est fait opposer un refus.

Effet psychologique du protêt : il est publié, cela peut donc encourager les mauvais tirés à payer. Ce protêt est lourd à mettre en œuvre (notamment à cause de son coût élevé). C’est pour cela que l’article L 511-43 permet la dispense de protêt quand il figure sur le titre une clause de retour sans frais ou une clause « sans protêt ».

Cette dispense intervient aussi en cas de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire du tiré, ou même du tireur d’une lettre de change non acceptable.

Le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire du tiré entraîne automatiquement le déclenchement des recours cambiaires quand il y a refus d’acceptation.

Il y a également dispense de protêt en cas de force majeure.

 Il faut ensuite établir un avis de non-paiement. Pour cela, l’huissier adresse directement au tireur par lettre recommandée un avis de non-paiement, puis le porteur doit donner avis du défaut de paiement à son endosseur dans les quatre jours ouvrables qui suivent le refus de paiement. Et chacun des porteurs va adresser l’avis de non-paiement à son propre endosseur dans un délai de deux jours ouvrables (et ce jusqu’à arriver au tireur).

 Les garants : ce sont le tireur, l’endosseur et l’avaliseur. Ces trois catégories de personnes représentent les signataires à une lettre de change.

Parfois, les recours cambiaires vont pouvoir être anticipés (normalement, ils sont exercés au moment du paiement), et ce, quand il y a refus d’acceptation.

Ces recours cambiaires peuvent également être perdus : par la déchéance (motivée par une présentation tardive au paiement, ou même par une présentation  tardive à l’acceptation ; ou encore quand le protêt n’a pas été établi). Si ces recours sont perdus pour tous les garants, ils ne sont pas perdus pour le tireur qui n’a pas fourni provision. Il reste l’action cambiaire contre le tiré accepteur, le recours de droit commun sur la base du rapport fondamental, et l’action de droit commun sur la base de la provision (ce n’est possible qu’à l’égard du tiré si la provision a été constituée).

 Quels sont les délais de prescription ?

-La prescription de l’action cambiaire contre le tiré accepteur ou son avaliseur est de trois ans.

-La prescription de l’action contre l’endosseur ou le tireur est d’un an.

-Et lorsque l’action est exercée par un endosseur qui a déjà payé, dans ce cas, la prescription est de six mois.

 E-/ La lettre de change relevée (LCR)

 C’est une combinaison de l’effet de commerce traditionnel  et d’un support magnétique. On en a de deux types : la lettre de change relevée papier, et la lettre de change  relevée magnétique.

1. a) La lettre de change relevée papier

 L’article L 511-1 prévoit que le recouvrement est effectué par informatique. Ainsi, la lettre de change reste entre les mains de l’émetteur.

Cette lettre de change reste un effet de commerce, mais elle ne circule pas. Le droit cambiaire est par conséquent inutile pour une lettre ne circulant pas.

S’il n’y a pas de paiement à l’échéance, le protêt n’est pas nécessaire. Le banquier inscrit alors l’écriture.

Le banquier va restituer le papier au tireur.

1. b) La lettre de change relevée magnétique

 C’est n’est pas une vraie lettre de change, il n’y a pas de support papier. On va considérer que cette lettre de change opère comme un virement (de compte à compte).

 F-/ Le billet à ordre

 C’est un effet de commerce par lequel un souscripteur s’engage à payer un bénéficiaire ou à son ordre une somme déterminée à une échéance donnée.

C’est une relation binaire : l’émetteur (débiteur), et le bénéficiaire.

Le débiteur s’engage à payer au bénéficiaire une somme donnée à une date donnée.

L’émetteur et en même temps le tiré, puisque la provision n’existe pas, et qu’il n’y a pas lieu à acceptation.

Le billet à ordre se réfère à la lettre de change : il y a un formalisme.

La transmission du billet à ordre s’effectue par endos.

Le porteur n’a pas de garantie en cas de redressement ou de liquidation judiciaire du souscripteur. Ainsi, l’aval trouve ici une place plus importante que pour la lettre de change, car il assure au bénéficiaire une garantie de paiement.

Sont dérivés du billet à ordre le Warrant, le billet de trésorerie (durée de un jours à un an : « papier commercial »), les certificats de dépôt (ce sont des titres émis uniquement par des établissements de crédit).

• 2 : La convention d’escompte

 Le porteur d’un effet de commerce va endosser sa lettre de change au bénéfice de son banquier en contrepartie de l’endossement du titre affecte ou verse immédiatement la somme de la lettre de change diminuée de la rémunération du banquier.

Ainsi, le banquier réalise une opération de crédit car c’est lui qui prend en charge le paiement ultérieur.

 A-/ La nature juridique de l’opération d’escompte

 Cette opération est un endossement. Mais l’opération traduit un crédit.

Certains auteurs mettent en évidence, l’avance des fonds faite par le banquier et considèrent qu’il s’agit d’un prêt. Mais cette analyse a pour conséquence de soumettre l’escompte à la réglementation qui encadre le prêt, et notamment celle qui concerne le taux d’intérêt.

Cette analyse paraît excessive, car dans l’opération d’escompte, on ne trouve pas l’obligation de rembourser qui caractérise le prêt.

D’autres auteurs ont mis l’accent sur le fait qu’il s’agissait d’un achat de titre, ou même d’une cession de créance.

Il faut considérer que c’est une opération de crédit parmi d’autres, et que par cette opération, le banquier anticipe le paiement de l’effet, d’autant qu’à l’échéance, le paiement est garanti par les signatures de la lettre de change, mais aussi par le remettant du titre au client.

En effet, le banquier va prêter le montant de l’effet quand il le reçoit, mais avec une clause « de réserve d’encaissement ».

 Cette technique de l’escompte a la faveur des banquiers car ils trouvent une certaine sécurité dans leur crédit qui est apportée par le titre, et car c’est un crédit qui peut être facilement mobilisé par le banquier (le réescompte auprès de la banque de France ou auprès d’une autre banque).

Pour le client, c’est une façon d’obtenir un crédit de trésorerie (à court terme).

En contrepartie, l’engouement se trouve essentiellement  dans la lourdeur du dispositif (il y a autant de titres que de créances).

La parade qui a été trouvée, c’est la création en 1981 du Bordereau Dailly sur lequel on peut regrouper plusieurs créances.

 L’opération d’escompte est réalisée par la remise de l’effet au banquier. Ce dernier crédite le compte du client de la somme.

Mais cette opération est accompagnée d’une convention d’escompte (entre le client et la banque) qui régit leurs relations, qui va préciser les types d’effet, la rémunération, la durée, l’échéance.

L’acceptation du banquier à l’opération est établie par la remise au client d’un bordereau d’escompte qui définit l’effet et les conditions de réalisation (et presque toujours la clause de bonne fin ou « sauf encaissement »).

 Pour la remise du titre au banquier, il y a plusieurs possibilités selon la place qu’occupe le banquier dans le dispositif cambiaire.

Tout d’abord, il est bénéficiaire de l’effet, donc le client va mobiliser la créance en portant le banquier porteur de la créance.

Le banquier peut aussi être endossataire, et dans ce cas, il est possible que le tiré présente le titre pour le compte de son fournisseur. Ce dernier va donc émettre une traite, l’adresser à son débiteur (le tiré) qui la fait escompter par son banquier.

Le tiré joue ici un rôle de mandataire pour faire escompter le titre, et généralement, le tiré en profite pour accepter la lettre de change.

À l’échéance, le banquier va présenter la lettre au tiré, éventuellement, la lettre est présentée par le client qui se charge de présenter la lettre au paiement pour le compte du banquier, et si jamais il y a difficulté à l’échéance, le banquier dispose des recours cambiaires, du recours au titre de la provision, et de la contre-passation (c’est une forme de recours).

SECTION II : Le bordereau Dailly

 En 1981, le législateur a créé le bordereau Dailly avec la loi du 2 janvier 1981 (proposition de loi du Sénateur Dailly).

Cette loi a créé un acte de cession ou de nantissement de créances professionnelles qui permet aux entreprises de transférer leurs créances à une banque dans des formes simplifiées et en les regroupant dans un seul et même bordereau.

L’objectif du législateur était de trouver un substitut à l’escompte, mais aussi de faciliter le crédit aux entreprises et de renforcer les garanties des opérations de crédit.

Cette loi a été intégrée dans le code monétaire et financier aux articles L 313-23 et suivants.

 Cette technique présente plusieurs avantages :

            -Elle permet de transmettre plusieurs créances au moyen d’un même titre. Le coût de la mobilisation des créances s’est donc trouvé réduit.

            -Le bordereau Dailly permet de céder ou de nantir des créances selon un mode simplifié si on le compare à l’article 1690 du code civil (droit commun en matière de cession des créances).

            -La cession de créances professionnelles peut être utilisé de deux manières :

• En contrepartie d’un crédit (comme dans l’escompte classique), on parlera alors du Dailly Escompte.
• En garantie d’un crédit (Dailly-Crédit).

 Dans un premier temps, les banques ont accueilli avec quelques réserves ce motif de crédit, et elles l’ont adopté avec la loi bancaire de 1984.

• 1 : Le régime du bordereau Dailly

 A-/ Les conditions de fond

 Ces conditions tiennent aux parties, mais aussi aux créances.

 1°) Les personnes

 L’article L 313-23 alinéa 1 précise quelles sont les personnes concernées par le rapport de cession : il s’agit du cédant (soit une personne morale de droit privé ou public, soit une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle).

Il y a le cessionnaire : c’est nécessairement un établissement de crédit.

Le cédé (débiteur) est une personne morale de droit privé ou public, mais elle peut également être une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle.

Le bordereau  Dailly est ainsi ciblé sur l’activité professionnelle.

On considère que toute activité d’une personne morale est une activité professionnelle (ce qui n’est pas toujours le cas).

 2°) Les créances cédées

             -L’opération de crédit : l’article L 313-23 impose deux conditions :

• La dispensation de crédit : la cession de créance ne peut être consentie qu’à l’occasion d’un concours apporté par un établissement de crédit.
• La nature du crédit consenti : le caractère professionnel est exigé pour les concours consentis aux personnes physiques, alors que les personnes morales peuvent recourir au bordereau Dailly pour tout type de crédit et d’activité.

            -Les caractéristiques des cessions de crédit :

La créance doit répondre à des conditions tenant à son caractère, sa nature, ses disponibilités…

• Caractère de la créance cédée : Sont cessibles les créances détenues par les personnes morales de droit privé ou public (professionnelles ou non) sur une autre personne morale, ou sur une personne physique dans l’exercice de son activité professionnelle.

Sont exigibles également les créances acquises à titre professionnel par une personne physique sur une personne morale ou sur une personne physique elle-même professionnelle.

• Nature juridique des créances cédées : la loi autorise la cession de créance contractuelle, mais aussi de créances extracontractuelles (comme les indemnités, les subventions).
• Modalités de la créance : elle peut être certaine, liquide, exigible, mais elle peut aussi être simplement en germe (acte conclu mais pas exécuté), ou même une créance future ou à naître.
• Disponibilité de la créance : elle doit être disponible dans le patrimoine du cédant.

 B-/ Les conditions de forme du bordereau Dailly

 Il doit comporter des mentions obligatoires et être daté (article L 313-23 alinéa 3).

 1°) Les mentions obligatoires

 -Le Bordereau Dailly doit comporter l’intitulé « acte de cession de créances professionnelles » ou encore « acte de nantissement de créances professionnelles ».

-Il faut indiquer la mention qu’il est soumis aux dispositions des articles L 313-23 et suivants du code monétaire et financier.

-Le nom ou la dénomination sociale de l’établissement de crédit qui va être cessionnaire doit également figurer sur le bordereau

-Le bordereau Dailly ne peut pas être remis au porteur, il doit nécessairement être émis au nom d’une banque.

-La clause à ordre (la banque peut ainsi à son tour endosser le Bordereau Dailly). Mais l’endossement ne peut se faire qu’au profit d’un autre établissement de crédit.

-Le bordereau Dailly peut regrouper plusieurs créances à condition qu’elles soient individualisées. Cela signifie qu’elles doivent mentionner le nom du débiteur, du lieu du paiement, et du montant de la créance (ou son évaluation).

 Si ces mentions font défaut, le bénéfice de la loi ne s’applique pas au titre, le bordereau Dailly est alors imparfait, et il ne sera opposable aux tiers que dans les termes du droit commun (si les conditions de l’article 1690 du code civil ont été respectées).

            -Le bordereau Dailly doit être signé par le cédant (article L 313-25).

 Il existe une exception : le contenu de l’acte de cession se trouve allégé quand la transmission du bordereau Dailly se fait par procédé informatique : il suffit d’indiquer le procédé technique utilisé.

 2°) Le datage du bordereau Dailly

 Le datage constitue une formalité importante : l’article L 313-27 dispose à cet égard que la cession ou le nantissement prend effet entre les parties et devient opposable aux tiers à la date apposée sur le bordereau, lors de sa remise.

Alors que la loi de 1981 faisait seulement état de la date figurant sur le bordereau, la loi sur la sécurité financière de 2003 a introduit la remise comme moment de prise en compte du datage : l’objectif vise à assurer la coïncidence entre l’apposition de la date et la remise.

Le datage se substitue au formalisme de l’article 1690 du code civil.

Cette date doit être apposée par l’établissement de crédit cessionnaire. Et s’il y a consenti, la preuve de la date sera faite par tout moyen (article L 313-27 alinéa 4).

• 2 : Les effets du Bordereau Dailly

 Dans la mesure où il réalise une cession de créances, les effets concernent les parties (le cédant et  le cessionnaire), mais également les tiers.

 A-/ Les effets entre les parties

 Tout d’abord, la propriété des créances qui figure sur le bordereau Dailly se trouve transmise à l’établissement de crédit à la date qui figure sur l’acte (article L 313-24).

Il faut relever l’importance qu’a le datage pour le bordereau Dailly.

La propriété du bordereau Dailly se trouve transmis au cessionnaire quel que soit la fonction du bordereau Dailly.

Le transfert se réalise à la date portée sur l’acte, même si la créance est effectuée à titre de garantie.

Ainsi, le cédant ne pourra alors plus modifier les droits attachés au bordereau Dailly, sauf s’il a l’accord de l’établissement de crédit. Il ne pourra plus non plus recevoir de paiement.

Dans la pratique, la plupart du temps, le cédant reçoit le paiement, mais pour le compte du cessionnaire (il intervient comme mandataire).

La cession opère de plein droit un transfert de sûreté, garantie et accessoires rattachée (article L 313-27).

La notion d’accessoires a été rajoutée par la loi du premier août 2003.

 Le cédant (qui transmet ses créances) est garant solidaire du paiement de ses créances (particularisme du bordereau Dailly).

Conséquences : le cessionnaire peut agir directement contre le cédant sans actionner au préalable le débiteur cédé. C’est une position confortable pour l’établissement de crédit.

Lorsque le cédant fait l’objet fait l’objet  d’une procédure collective, la cession par bordereau Dailly des créances constitue un mode normal de paiement qui échappe à la nullité de la période suspecte.

Il existe des actes suspects par nature (article L 621-107 qui va devenir l’article L 632-1 à partir du 1^er janvier 2006) qui concerne des nullités de droit (actes à titre gratuit, contrat commutatif avec déséquilibre, tout paiement pour dette échue…).

Si cet article considère que la cession par bordereau Dailly est normale, peut-on annuler sur le fondement de l’article 621-107 6° ? Pour la Cour de cassation, le transfert de créance transfère sa propriété au cessionnaire. De même, elle écarte la nullité facultative de l’article 621-108 (parce que le tribunal a un pouvoir d’appréciation sur cette nullité).

 Arrêt du 7 décembre 2004 : la créance peut être cédée, dès lors, elle sort du patrimoine de son titulaire ; si le jugement d’ouverture intervient après cette cession, le transfert de créances est alors effectué et met le bordereau Dailly à l’abri des procédures collectives.

Dans la plupart des cas, un mandat de recouvrement est donné au cédant, ce mandat se trouve le plus souvent une convention cadre.

 B-/ Les effets à l’égard du débiteur cédé

 Ce débiteur devient le débiteur de la banque cessionnaire, même s’il ne sait pas que sa créance est cédée, même s’il ne veut pas qu’elle soit cédée.

La cession ne lui est pas opposable dans les mêmes conditions que pour un tiers.

L’opposabilité au débiteur cédé dépend de :

            -La notification de la cession ;

            -De son acceptation éventuelle.

1. a) La notification de la cession

  Souvent, la cession du bordereau Dailly n’est pas signifiée au débiteur. Ce dernier devra se libérer entre les mains du cédant (son paiement est donc libératoire).

Le cédant reçoit le paiement pour le compte du cessionnaire. Ce mandat sera express ou tacite.

Si le débiteur cédé sait qu’il y a eu transfert de sa créance, il ne doit plus payer au cédant, mais au cessionnaire (normalement). C’est la question de la bonne ou de la mauvaise foi.

Cette cession n’est opposable au débiteur cédé que si elle est portée à sa connaissance sous la forme d’une lettre de notification. Cette dernière a pour objet de lui interdire de se libérer en d’autres mains que le cessionnaire (article L 313-28).

En l’absence de notification, il peut se libérer entre les mains du cédant (si bonne foi).

 Décret du 9 novembre 1981 : Forme de la notification : par tout moyen, elle doit contenir des mentions obligatoires figurant à l’annexe I du décret (L 313-35).

S’il y a notification, le débiteur cédé peut opposer au cessionnaire les exceptions qu’il pouvait opposer au cédant (la notification ne purge pas les exceptions) => Inexécution, remise de dette, délai de paiement.

Le débiteur cédé peut-il opposer au cessionnaire l’exception de compensation née de ses rapports avec le cédant ?

-Lorsque les conditions de la compensation légale sont réunies avant la date inscrite sur le bordereau Dailly, le débiteur cédé pourra opposer la compensation : la créance n’a pas pu être transcrite, parce qu’elle est éteinte.

-Lorsque les conditions de la compensation sont réunies après la date, cette compensation n’est pas invocable, parce que les conditions de réciprocité font défaut.

Mais il y a une distinction selon que la Cour de cassation fait l’objet ou pas d’une notification.

Il y a la possibilité d’une compensation même postérieure à la notification parce que la possibilité du double paiement d’une compensation existait avant le datage sur le bordereau Dailly (la compensation est en germe avant le datage).

La sécurité du cessionnaire avec la notification n’est pas complète du fait des exceptions possibles.

1. b) L’acceptation

 Article L 313-29 : le bénéficiaire du bordereau Dailly peut demander au débiteur de le payer directement.

Cet engagement est constaté par un écrit « acte d’acceptation de la cession d’une créance professionnelle », c’est donc un acte formel, séparé du bordereau Dailly. Aucune autre formule n’est acceptée, cet acte doit être signé par le débiteur ; l’acte d’acceptation n’exige aucune autre mention.

Lorsque le débiteur cédé aura accepté, il ne pourra plus opposer ses exceptions au cessionnaire (l’acceptation purge les exceptions), à moins que l’établissement cessionnaire ait acquis le bordereau Dailly sciemment au détriment du débiteur (article L 511-12).

 La Cour de cassation a admis que l’acceptation puisse être conditionnelle par rapport à l’existence de la créance (interdit en matière de lettre de change) ; il est possible pour le débiteur cédé (qui accepte) d’obtenir un délai de grâce (impossible avec la lettre de change).

 C-/ Les effets à l’égard des tiers

 Problème : l’opposabilité de la cession à l’égard des tiers étant dans une relation juridique avec le cédant. Ces tiers sont en réalité des créanciers du cédant.

Par conséquent, le cessionnaire peut alors être en conflit avec des tiers.

=> Conflit de droit

La solution du conflit n’est pas évidente.

La méthode la plus simple est de comparer les dates et confirmer quelle a été la première dans le temps.

1. a) Le conflit entre deux cessionnaires successifs

 Ce sont des cessions de créance qui ont lieu de façon successive. On tient compte de la naissance des droits de chacun (on préfère alors le premier). Il faut parfois critiquer cette solution en fonction des notifications qui ont pu intervenir (si deux cessionnaires, mais qu’il y en a un seul qui a fait sa notification, c’est ce dernier qui l’emporte, on dit alors que la notification détermine le droit). Mais si le débiteur cédé a reçu deux notifications pour une même créance, la priorité est donnée à celui qui a le premier notifié cette cession.

1. b) Le conflit entre un cessionnaire de bordereau Dailly et une société d’affacturage

 Si le paiement avec subrogation est antérieur au datage, le factor l’emporte.

Si le paiement avec subrogation est postérieur, le cessionnaire Dailly l’emporte.

1. c) Le conflit entre le cessionnaire et le banquier escompteur

 La force du droit cambiaire retrouve son efficacité, parce que dans l’hypothèse d’une lettre de change acceptée ou non acceptée, mais échue avant la date portée sur le bordereau, le banquier escompteur l’emporte.

Si la lettre de change est non acceptée ou non échue à la date du bordereau, le banquier cessionnaire prime sur le banquier escompteur (ce dernier n’obtient son droit qu’à l’échéance).

1. d) Le conflit entre le cessionnaire du bordereau Dailly et un créancier saisissant du cédant

 L’article 43 de la loi du 9 juillet 1991 sur les procédures civiles d’exécution prévoit que la saisie attribution confère au créancier saisissant l’attribution immédiate de la créance.

Par conséquent, dans l’hypothèse où la saisie est faite avant la date apposée sur le bordereau, le cessionnaire ne pourra plus appréhender la créance. Si la saisie est postérieure au datage, elle sera inefficace.

1. e) Le conflit entre le cessionnaire du bordereau Dailly et un créancier titulaire d’une clause de réserve de propriété

Hypothèse : il y a eu vente d’un bien qui n’a pas été payé comptant. Avec une telle clause de réserve de propriété, le vendeur se réserve la propriété du bien tant qu’il n’a pas été totalement payé.

Ainsi, si l’acquéreur de cette marchandise la revend avant d’avoir payé le prix, et cède par ailleurs sa créance au moyen d’un bordereau Dailly, un conflit va alors exister, et dans l’hypothèse où l’acheteur se trouve soumis à une procédure collective, l’article L 621-124 du code de commerce permet au titulaire de la clause d’exercer sa revendication sur le prix de revente.

Par conséquent, le cessionnaire et le créancier titulaire de la clause se trouvent en concours à l’égard du sous-acquéreur pour la valeur du bien.

La Cour de cassation donne la préférence au créancier bénéficiaire de la clause de réserve de propriété, car il est subrogé dans les droits du vendeur au jour de la vente.

1. f) Le conflit entre le cessionnaire et un sous-traitant

 Il y a un maître de l’ouvrage, un entrepreneur (il y a un contrat d’entreprise entre eux). Si l’entrepreneur principal sous traite, dans ce cas, la loi de 1975 a règlementé leurs rapporte.

L’entrepreneur principal ne peut céder ou nantir les créances résultant de ce marché qu’à concurrence des sommes qui lui sont dues au titre des travaux qu’il a effectué lui-même (article 13-1 alinéas 1 de la loi du 31 décembre 1975).

Une dérogation est possible s’il obtient un cautionnement bancaire.

Il arrive fréquemment que l’entrepreneur principal cède l’intégralité de la créance en violation de l’article 13-1 de la loi de 1975. Dans ce cas, le sous-traitant entre alors en conflit avec le cessionnaire Dailly. La situation est résolue en faveur du sous-traitant, sans qu’il soit nécessaire de comparer les dates. Car la créance qui lui revenait n’était pas dans le patrimoine de l’entrepreneur principal (cédant).

SECTION III : L’affacturage

 L’affacturage nous vient des Etats-Unis, il s’est beaucoup développé dans les années 60. Cette technique n’est pas réglementée ; c’est pour cette raison que l’essentiel reste du domaine du contrat.

L’affacturage met en présence trois personnes : l’affactureur (ou encore le factor) qui est lié à son client (adhérent ou fournisseur) par une convention aux termes de laquelle l’affactureur s’engage à régler à son client les créances correspondant à des factures (ces factures sont dites « approuvées »).

Les factures transférées à l’affactureur peuvent être réglées à leur échéance, soit même avant leur échéance (c’est alors une forme de crédit qui est assez proche de l’escompte, avec une différence consistant pour l’affactureur à prendre le risque d’un non-paiement).

 L’affacturage comprend aussi des mécanismes se rapprochant de la gestion.

L’affacturage est utilisé pour les mobilisations de créances de courte durée (maximum 90 jours). Ces créances peuvent concerner la vente de biens de consommation, la vente d’appareils légers, ou encore la prestation de service.

Les acheteurs peuvent être des commerçants, des artisans, des membres de professions libérales, et même des membres de l’administration.

Quand l’affacturage est un crédit, l’affactureur doit avoir la qualité d’établissement de crédit.

• 1 : Les rapports entre l’affactureur et l’adhérent

 Il faut établir une convention d’affacturage, de façon à dégager ensuite les obligations entre les parties.

Aux termes de cette convention, l’adhérent adresse chaque semaine une série de factures récapitulées sur un bordereau. L’adhérent y indique la liste des acheteurs, la date de livraison des marchandises, les montants et la date des échéances. Avec le bordereau, l’adhérent joint le duplicata afférent à chaque facture.

Le bordereau est signé par l’adhérent qui affirme transférer la pleine propriété des factures moyennant paiement et lui délivre une créance subrogative correspondant au montant du règlement.

L’affactureur conserve à ce stade la faculté de ne pas acquérir certaines factures (qui lui semblent douteuses), mais les factures qui ne sont pas approuvées sont le plus souvent prises pour encaissement (le risque n’est donc pas pour lui).

 Afin d’éviter la lourdeur d’une approbation au coup par coup, l’affactureur donne son consentement pour un certain montant toutes les semaines, tous les mois…

C’est donc une ligne de crédit qui peut être renouvelable.

Le règlement intervient par inscription du crédit au compte du client, lequel se trouve débité d’agio et de commissions qui sont dû à l’affactureur.

En contrepartie de ce règlement, les créances correspondantes sont transmises à l’affactureur par la subrogation conventionnelle qui doit être express, et faite en même temps que le paiement. Le terme « subrogation » figure sur les factures remises à l’affactureur. Ce dernier acquiert la propriété des créances avec tous les droits et sûretés qui y sont attachés. Il perd ainsi en contrepartie tout recours contre son client. Ainsi, en définitive, la subrogation rend l’affacturage opposable aux tiers sans autre formalité.

L’adhérent doit avertir son débiteur qui devra payer directement entre les mains de l’affactureur. Il y a lieu à notification faite au client de l’adhérent.

Faute de notification, le client de l’adhérent serait en droit d’opposer au créancier subrogé toutes les exceptions qu’il pourrait faire valoir.

• 2 : Les rapports juridiques entre l’affactureur et le débiteur

Le débiteur doit se libérer entre les mains de l’affactureur dès qu’il est informé de la subrogation.

 CHAPITRE II : LE CRÉDIT PAR ENDETTEMENT

 Ce mécanisme présuppose une confiance de l’établissement de crédit dans la capacité financière du client.

Cela dit, par l’opération, le banquier met à disposition du client des fonds qui seront ultérieurement remboursés. C’est ce qui fait qu’il prend tout de même un risque certain.

Il prend souvent des garanties contre le défaut de remboursement.

L’endettement intervient par deux modalités principales :

Le prêt et l’ouverture de crédit.

 SECTION I : Le prêt

 C’est une technique très utilisée de droit commun (article 1892 et suivants du code civil). L’article 1892 du même code stipule : « Le prêt de consommation est un contrat par lequel l’une des parties livre à l’autre une certaine quantité de choses qui se consomme par l’usage à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité ».

Se prêt porte sur des choses qui se consomment par le premier usage (comme une somme d’argent). La contrepartie, c’est que l’emprunteur doit rendre cette somme, et dans l’analyse traditionnelle, c’est un contrat réel (s’exécute par la remise de la chose)

Le prêteur n’a aucune obligation, puisque la remise de la chose est une condition de formation du contrat. => Il s’agit d’un contrat unilatéral (l’obligation ne pèse que sur l’emprunteur).

Or, la Cour de cassation a imposé une analyse nouvelle du prêt dans un arrêt de la première chambre civile du 28 mars 2000 : cet arrêt énonce que le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel. C’est donc un contrat consensuel (les obligations pèsent sur les deux parties au contrat.

 SECTION II : L’ouverture de crédit

 Dans la mesure où le caractère réel du prêt est abandonné, la distinction qu’on pouvait faire entre l’ouverture de crédit et le prêt s’estompe. Ainsi, la vraie différence entre les deux réside alors dans l’engagement ou le non engagement que prend l’emprunteur à utiliser le crédit qui lui est proposé.

L’ouverture de crédit devient un prêt à compter de son utilisation par le client, c’est la solution retenue par l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 21 janvier 2004 qui décide que l’ouverture de crédit qui constitue une promesse de prêt donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés par le client.

L’ouverture de crédit depuis cet arrêt est une composante d’obligation différente en fonction de l’utilisation des sommes mises à disposition.

• 1 : La nature juridique de l’ouverture de crédit

Pour identifier une ouverture de crédit parmi les autres opérations, il faut déterminer la nature juridique de l’opération de façon négative et de façon positive.

 A-/ La détermination négative

Il faut la distinguer du découvert en compte ou de la facilité de caisse qui se caractérisent par un engagement unilatéral du banquier.

• Le découvert consiste dans l’autorisation donnée par le banquier de rendre ce compte débiteur à concurrence d’un plancher.

Particularité : l’autorisation du banquier intervient de manière unilatérale. Par conséquent, ça ne peut pas constituer une ouverture de crédit par manque  de volonté bilatérale.

Le banquier se rémunère sur cette avance fate à son client.

• La facilité de caisse intervient pour faire face à un décalage de courte durée entre l’actif et le passif du compte.

C’est en quelques sortes un crédit relais qui intervient à la seule initiative du banquier.

 Ces deux possibilités se caractérisent par l’absence d’engagement ferme. On peut dire que c’est un crédit précaire.

En revanche, quand le découvert devient permanent, ou quand la facilité de caisse résulte d’un accord entre la banque et le client, il faut considérer qu’il s’agit d’une ouverture de crédit.

Il a ainsi été jugé que quatre mois de solde débiteur correspondent à une ouverture de crédit.

De même, le crédit « Révolving » manifeste l’existence d’une convention avec le client.

 Ces deux éléments constituent des crédits ponctuels non continus ou non habituels, à la discrétion du banquier. Ils ne peuvent donc pas être qualifié d’ouverture de crédit.

 B-/ La détermination positive

 Pendant longtemps, l’ouverture de crédit était un ensemble dans lequel le banquier mettait des fonds à disposition du client qui pouvait en disposer.

La Cour de cassation a précisé que l’ouverture de crédit est une promesse du crédit qui donne naissance à un prêt au fur et à mesure de l’utilisation des fonds.

Il s’agit d’une convention sui generis, et d’autre part d’une convention assimilée au prêt.

1. a) Une convention « sui généris »

 À ce stade de l’opération, l’ouverture de crédit constate en quelque sorte l’engagement du banquier de consentir à son client un crédit d’un montant déterminé pour une durée déterminée.

Quelle que soit la forme que prend l’ouverture de crédit, elle apparaît toujours comme un contrat unilatéral, car la seule obligation pèse sur le banquier (c’est l’obligation de fournir des fonds à son client).

La pratique bancaire prélève à ce stade une commission d’engagement ou de confirmation (elle rémunère son service).

 On a un contrat structuré selon deux composantes : l’offre ferme unilatérale du banquier de mettre des fonds à la disposition du client, et d’autre part, l’engagement unilatéral du client d’utiliser ses fonds (convention de crédit qui nécessite la présence de ces deux obligations). Cette convention ne constitue pas un prêt. L’ouverture de crédit ne peut en effet pas être ramenée à un prêt.

La Cour de cassation a quand même montré une attirance très forte de l’ouverture de crédit à l’égard du prêt.

1. b) Une convention assimilée au prêt

 Cette tendance à assimiler s’est révélée à l’occasion de savoir s’il fallait appliquer la réglementation du prêt à l’ouverture du crédit.

De même, en matière de procédures collectives, la Cour de cassation a procédé à une assimilation entre le prêt et l’ouverture de crédit pour écarter la règle de l’arrêt du cours des intérêts (article L 621-48 du code de commerce).

Or, cette analyse a été un peu modifiée par la jurisprudence récente qui analyse le prêt comme un contrat consensuel quand il est consenti par un professionnel. Par conséquent, on voit que la barrière entre l’ouverture de crédit et le prêt tombe.

• 2 : Le régime juridique de l’ouverture de crédit

 A-/ La promesse de prêt

 L’ouverture de crédit a aussi pour objet de prévoir les termes du contrat de prêt qui  va suivre.

Le banquier et son client conviennent de tous ces éléments.

 Durée de la promesse : c’est la durée pendant laquelle le client doit lever l’option. Il y a deux possibilités pour cela :

            -L’ouverture de crédit peut être à durée indéterminée : chaque partie à la possibilité d’y mettre fin de manière unilatérale. Mais comme la résiliation par la banque peut porter préjudice à l’entreprise, la loi impose que pour tout concours d’un banquier à durée indéterminée, une notification écrite mentionnant les conditions et le respect d’un préavis doit être établie (article 313-12 du code monétaire et financier).

Cette notification doit être signée par les parties lors de l’octroi du concours.

En contrepartie de cette contrainte de notification, le banquier ne pourra être tenu pour responsable des préjudices financiers pour l’entreprise qui pourront subvenir du fait du maintient du concours.

Quand le comportement grave et répréhensible du client ou quand sa situation est irrémédiablement compromise, le banquier n’est alors pas tenu de respecter ce délai.

            -L’ouverture de crédit peut être à durée déterminée : normalement, elle prend fin à l’échéance qui est fixée. => Le droit commun règne.

Mais quand le client est une entreprise, le banquier peut rompre la convention avant terme en raison du comportement grave et répréhensible du client ou de sa situation irrémédiablement compromise (article L 313-12 alinéa 2 du code monétaire et financier).

Quand la cession de l’entreprise intervient comme mode de redressement de l’entreprise, l’adoption du plan de cession emporte déchéance du terme.

Quand la liquidation judiciaire est prononcée à l’encontre du client, elle met fin au concours (articles L 621-14 et L 622-22 du code de commerce).

 B-/ Le prêt

 C’est la deuxième phase de l’ouverture de crédit qui est prévue aux articles 1905 et suivants du code civil.

C’est un contrat unilatéral, l’obligation principale pèse sur le client (obligation de rembourser).

Cette qualification de prêt limite les formes de crédit, en effet, le tirage d’effet de commerce sur le banquier est exclu, parce qu’ici, le prêt exige une restitution de la part du client.

Le régime juridique est celui de tout contrat de droit commun, avec cependant quelques spécificités :

Par exemple, pour le prêt à durée indéterminée consenti à un étranger, la résiliation unilatérale doit faire l’objet d’un écrit, et d’un préavis. Cette règle vaut aussi pour l’ouverture de crédit. La dispense de délai de préavis est prévue s’il y a comportement grave du client, ou quand sa situation est compromise de façon irrémédiable.

 CHAPITRE III : LE CRÉDIT PAR SIGNATURE

 La banque garantit par sa signature l’engagement du client envers un tiers. Elle ne procède pas par avance de fonds, elle consolide juste par son engagement la confiance des tiers à l’égard de son client.

C’est une situation confortable pour la banque qui ne paie qu’en cas de défaillance du client.

La banque réalise ainsi une forme particulière du crédit.

L’article L 313-1 alinéa 1 du code monétaire et financier considère que constitue une opération de crédit un engagement par signature tel un aval, un cautionnement ou une garantie.

 Plusieurs techniques sont utilisées :

            -Le cautionnement bancaire

-Le ducroire

            -Le crédit d’acceptation

 SECTION I : Le cautionnement bancaire

 Ce cautionnement est très utilisé dans la mesure où le banquier est une caution appréciée.

Par exemple :

En matière fiscale, le redevable peut obtenir des délais de paiement en demandant un cautionnement bancaire. C’est l’obligation de cautionner.

En matière de marché public, pour garantir leur bonne exécution, ou le remboursement des avances.

            En matière de sous-traitance, l’entrepreneur principal doit fournir une caution bancaire pour garantir sa créance.

            En matière processuelle, pour garantir l’exécution d’un jugement provisoire.

 Le cautionnement bancaire est un cautionnement solidaire, un acte de commerce (article 2011 et suivants du code civil).

C’est un cautionnement à titre onéreux, et la commission perçue par la banque varie en fonction des risques et du montant de l’engagement. Le cautionnement est constaté par écrit.

Parfois, la banque demande une contre garantie.

La banque va certifier la caution qui a été donnée par l’un de ses clients.

• 1 : Les obligations de la caution

             -La caution peut opposer des exceptions (au créancier) que le débiteur principal pourrait lui-même opposer (vices affectant la créance, prescription, nullité pour erreur, exception de remise de dette, compensation).

Deux exceptions propres au banquier en tant que caution :

• L’impossibilité d’être subrogé dans les droits du créancier quand cette impossibilité est due au fait du créancier (article 2037 du code civil).
• La possibilité d’étendre à la caution le terme de l’échéance (article 1188 du code civil).

            -La caution ne peut pas disposer du bénéfice de discussion ou de division (pouvant intervenir au profit d’une caution simple, mais pas pour une caution solidaire).

 Étendue de l’engagement : il faut préciser la nature de la dette garantie ; le montant garanti (capital plus les intérêts) ; la durée de la garantie.

• 2 : Les droits de la caution

 Elle dispose d’un recours contre le débiteur principal, c’est l’action récursoire (article 2028 du code civil).

La caution est subrogée dans les droits du client aux termes de l’article 2029 du code civil.

Droits particuliers nés de la loi du 25 juin 1999 (article L 313 et suivants du code monétaire et financier) : le mécanisme de garantie des cautions : l’objectif est d’honorer auprès des personnes les engagements pris par les établissements de crédit en cas de défaillance. C’est une garantie par le fond de garantie des dépôts.

 SECTION II : La garantie autonome ou à première demande

 Cette garantie a été consacrée par la jurisprudence dans les années 80. Cette garantie consiste dans l’engagement du banquier de verser une somme pour garantir l’exécution du contrat conclu par un de ses clients sans pouvoir s’exonérer en invoquant les conditions du contrat ou la valeur de celui-ci.

Ce type de garantie est donné par une banque pour garantir la conclusion d’un marché.

La qualification du contrat est source de litige, car la jurisprudence a dû dégager les spécificités de cette pratique. Pour la Cour de cassation, une telle garantie existe si le banquier s’engage à payer immédiatement et sans condition, immédiatement ou à première demande du  créancier.

 SECTION III : Le ducroire

 C’est un engagement qui intervient entre un commettant et un commissionnaire lorsque celui-ci garantit le commettant contre l’insolvabilité du tiers acquéreur ou la non livraison de la marchandise.

Le banquier opère cette garantie en des formes cambiaires, et on est donc assez proche de la caution bancaire.

 Il y a plusieurs formes du ducroire :

            -L’aval du tiré par l’escompteur : le banquier escompteur donne son aval au tiré. La banque n’a plus de recours contre le tireur. À l’égard du tireur, la banque n’a pas eu l’intention de se substituer à sa qualité d’escompteur : elle intervient juste par sa signature vis-à-vis du tiré, elle opère comme une caution bancaire.

            -Le forfait d’escompte : on demande au banquier escompteur de faire le forfait de la signature du tiré. Le banquier s’interdit tout recours contre le tireur.

 TITRE II : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT

 Ils permettent de gérer et ils facilitent les règlements par une monnaie autre que fiduciaire.

Le plus utilisé est le chèque qui tend à être devancé par la carte bancaire.

La carte bancaire est pratique pour l’usager et pour le commerçant, mais elle engendre des pertes considérables pour les banques à cause des fraudes.

Le chèque demeure toujours intéressant :

            -Car c’est le seul moyen assez sûr pour les règlements à distance.

            -Car il y a un dispositif de répression efficace des chèques frauduleux.

 CHAPITRE I : LE CHÈQUE

 Il peut être défini comme l’ordre donné par une personne (le tireur) à une autre (le tiré) de payer à vue une somme d’argent à une personne désignée comme bénéficiaire. Sauf que le tiré ici, est toujours une banque.

 Différences avec la lettre de change :

            -Le chèque est un titre de paiement à vue, donc on ne peut pas le rattacher à l’idée de crédit.

            -Le chèque met en jeu très rarement le droit cambiaire, parce que le chèque ne circule pas.

            -Le chèque n’est pas commercial par la forme comme l’est la lettre de change.

 Ces différences avec la lettre de change s’expliquent parce que le chèque est lié à la pratique des dépôts Le chèque se greffe sur un compte (chèque, courant…).

Le chèque est un mode de règlement entre particuliers ou entre commerçants, et son développement est lié au taux de bancarisation (environ 94%).

Le fonctionnement du chèque est lourd et onéreux pour une banque.

 Historique du chèque :

Le chèque dans sa forme actuelle est apparu au XVII° siècle en Angleterre. C’est la loi du 14 juin 1865 qui l’a fait apparaître en France.

Progressivement, la législation s’est étoffée :

            -La loi du 30 décembre 1911 a introduit l’usage du chèque barré, afin de limiter les risques de perte ou de vol (seul le banquier ou le bénéficiaire peut le présenter au paiement).

            -La loi du 2 août 1917 a instauré l’incrimination de l’émission de chèques sans provision.

En Angleterre, il n’existe pas de sanction pénale pour l’émission de chèques sans provision (on se contente de l’action civile).

            -Le décret-loi du 30 octobre 1935 a introduit en droit français la loi uniforme de Genève. Cette loi établit une réglementation uniforme, mais avec la possibilité d’émettre des réserves.

Les comptes chèques postaux ont été créés en 1918. Il s’agit d’un bon moyen pour diffuser dans le public le moyen de paiement qu’est le chèque.

Sur le plan pénal, on a renforcé la répression en accentuant l’incrimination des chèques sans provision. Ce fut là, le problème majeur de la vie du chèque.

            -La réforme instaurée par la loi du 3 janvier 1972 : est venue renforcer la lutte contre les chèques sans provision. Cette loi était une loi d’essai. Mais, la loi du 3 janvier 1975 est intervenue pour modifier de façon plus efficace les règles (ce fut un nouvel échec). Cette loi a confié aux banques un rôle de police du chèque (devant l’encombrement des tribunaux).

            -Loi du 30 décembre 1991 : on a accentué la dépénalisation. On a commencé par transformer le délit en contravention, puis on a finit par supprimer la sanction pénale.

 Le droit du porteur se trouve incorporé dans le titre (on applique au chèque l’ensemble des mécanismes du droit cambiaire), mais le chèque ne circule pas, donc c’est seulement un titre de paiement à vue. Le chèque s’apparente aux effets de commerce, mais il est en marge de cette catégorie.

Il n’y a en principe pas d’acceptation du chèque par le tiré. Les droits du bénéficiaire sont des droits sur la provision, et il n’y a pas d’engagement cambiaire faute d’autres signatures.

SECTION I : La création du chèque

• 1 : Les règles de forme

 Le chèque est un titre écrit consistant en une formule délivrée par la banque, néanmoins, un chèque libellé sur papier blanc vaudrait-il comme tel ?

Dès lors que l’on respecte toutes les caractéristiques du chèque, en théorie, la réponse devrait être oui. Mais il faut bien reconnaître qu’en l’espèce, la réalité sociale dépasse ici la réalité juridique, car qui serait prêt à accepter un chèque remplit sur une feuille blanche ?

Le chèque est une formule normalisée. Il y a une réglementation des chèques interdisant d’utiliser du papier blanc pour rédiger des chèques.

 A-/ Les mentions obligatoires

1. a) Les mentions obligatoires nécessaires au chèque

 Ces mentions sont énoncées à l’article L 131-2 du code monétaire et financier. Le titre ne peut valoir comme chèque que s’il contient les mentions suivantes qui sont au nombre de six :

            -Il faut la dénomination « chèque ». À défaut, le titre ne peut valoir que comme une promesse civile de paiement.

            -Il faut le mandat pur et simple de payer une somme déterminée. Cette somme est inscrite deux fois sur le chèque (en lettres et en chiffres), et s’il y a discordance, c’est la somme en lettres qui l’emporte.

Si l’indication de la somme est en blanc, le chèque n’est pas nul, mais cela peut s’avérer dangereux (chèque en blanc signé).

            -La désignation du tiré (toujours un établissement de crédit). Dans les rapports entre la banque et le client, le client est créancier de la banque.

            -Le lieu où le paiement doit intervenir (adresse de l’agence bancaire).

            -La date du chèque pour déterminer la capacité du tireur et du bénéficiaire, et également pour faire partir les délais. Si la date est fausse, le titre n’est pas nul. Si le chèque est post daté, le porteur peut le présenter immédiatement à l’encaissement.

            -La signature du tireur (obligatoirement manuscrite).

1. b) Les mentions obligatoires au titre de la répression des chèques sans provision

 L’objectif du législateur est de permettre aux banquiers d’assurer leur mission de police des chèques. L’article L 131-71 à ses 4° et 5° alinéas  impose deux éléments :

            -Le numéro de téléphone de la succursale auprès de laquelle le chèque est payable, afin de permettre de vérifier plus facilement si le compte est provisionné.

            -L’adresse du titulaire du compte.

 B-/ Les mentions facultatives

Elles concernent la désignation du bénéficiaire : l’article L 131-6 alinéa 6 précise que le chèque sans l’indication du bénéficiaire vaut comme chèque au porteur, lequel chèque au porteur est parfaitement valable.

            -La domiciliation : cette mention est très rare depuis que le tiré est nécessairement un banquier.

            -L’aval

            -La certification, ou le visa.

            -Le barrement

Depuis la loi de décembre 1978, les chèques sont prébarrés et non endossables.

• 2 : Les règles de fond

 A-/ Les conditions tenant aux parties

 -Le tiré ne peut être qu’un établissement financier : l’article L 131-4 du code monétaire et financier énonce que le chèque ne doit être tiré que sur un établissement de crédit, un prestataire de services, le trésor public, la caisse des dépôts et des consignations, la Banque de France.

-Le bénéficiaire doit être capable de recevoir un chèque, donc normalement, le mineur non émancipé ne peu encaisser un chèque, seul son représentant légal peut le faire pour lui.

-Le tireur doit avoir la capacité d’effectuer un paiement en sachant que chaque époux peut se faire ouvrir sans le consentement de l’autre tout compte de dépôt et de titres en son nom personnel (article 221 du code civil).

 B-/ Les conditions tenant à la provision

1. a) La notion de provision

 Définition de la provision : c’est une créance du tireur contre le tiré : c’est la créance que le client déclare contre le banquier au titre des sommes inscrites sur son compte. Cette créance doit consister soit dans un dépôt, soit dans une ouverture de crédit.

Le chèque constitue le droit essentiel : la garantie du paiement repose sur l’existence de la provision.

 Conditions qui sont propres à la provision :

            -Elle doit être préalable à l’émission du chèque, car il s’agit d’un paiement à vue.

            -La provision doit être disponible : elle doit être certaine, liquide et exigible.

1. b) Les droits du porteur sur la provision

 La remise du chèque entraîne au profit du bénéficiaire transfert de propriété de la provision. Ce transfert de propriété ne se fait pas à la date de l’émission, mais à la date de la remise du chèque.

Le chèque est un ordre irrévocable de paiement. Ainsi, la somme du chèque devient une somme indisponible dans le patrimoine du tireur.

Pour être sûr du transfert de la provision, il est possible de demander au banquier tiré de certifier le chèque. Dans ce cas précis, le banquier bloque alors la provision au profit du porteur.

Ce transfert de la provision a des conséquences, notamment en matière de redressement ou de liquidation judiciaire : le banquier est tenu de payer les chèques émis par le débiteur en cessation de paiement, avant le prononcé du jugement déclaratif.

L’article L 621-109 du code de commerce précise que les paiements par chèque ne peuvent pas constituer un cas de nullité de la période suspecte (1^er janvier 2006).

Autre conséquence : en matière de saisie attribution, quand l’huissier se présente au banquier, ce dernier doit lui fournir le montant des sommes figurant sur les comptes.

Mais ce blocage du compte doit se faire en tenant compte d’un délai de liquidation.

 Conséquence en matière de décès ou d’incapacité : si le décès ou l’incapacité est survenu après l’émission du chèque, il devra être payé.

Si la présentation de plusieurs chèques se fait dans le même moment, et que le solde du compte est insuffisant, le banquier paye en tenant compte de la date d’émission.

Le tireur ne peut faire opposition en bloquant ou en retirant la provision (c’est constitutif d’une infraction).

 SECTION II : La transmission du chèque

 Depuis la loi du 29 décembre 1978, la notion de titre négociable a été bien entamée, et ce, à cause de la création du chèque prébarré et non endossable.

La circulation du chèque est plus facile que la lettre de change, car la loi autorise l’hypothèse de l’émission de chèques au porteur.

• 1 : Les conditions de l’endossement

L’endossement doit être pur et simple, et l’endossement partiel est nul.

Si le chèque est prébarré et non endossable, l’endossement ne peut se faire qu’au profit d’une banque, d’un établissement de crédit, d’une caisse d’épargne.

Cet endossement s’effectue la plupart du temps pour l’encaissement du chèque (endossement par procuration).

D’un point de vue formel, l’endossement suppose la signature de l’endosseur sur le verso du chèque, et cette signature peut être apposée par un procédé non manuscrit.

• 2 : Les effets de l’endossement

 L’endossement translatif transfère tous les droits du chèque, et notamment la provision et les droits sur la provision. Normalement, l’endosseur est garant du paiement du chèque.

Depuis 2001, la compensation se fait par l’image chèque, cela signifie que le banquier crédite la somme dès la remise du chèque (avant même la compensation). Mais si le chèque revient impayé, le banquier va redébiter le compte du même montant.

 SECTION III : Le paiement

• 1 : Le paiement par chèque

L’expression de paiement par chèque est en fin de compte une fausse expression, car la remise du chèque n’entraîne pas le paiement, c’est son encaissement qui a cet effet.

Toute personne qui remet une chose en paiement doit justifier son identité au moyen d’un document officiel portant sa photo (article L 131-15).

 A-/ Le sens du paiement par chèque

 Article L 131-67 : la remise d’un chèque accepté par le créancier n’entraîne pas novation. La créance originaire demeure avec toutes les garanties jusqu’au complet paiement du chèque.

Quand le paiement est envisagé comme mode d’exécution de l’obligation du débiteur : le paiement par chèque existe.

La date du paiement sera en principe celle de l’encaissement  (dette éteinte seulement à ce moment).

Plusieurs exceptions à ce principe :

            -En droit fiscal, la date du paiement sera celle de la remise du chèque, ou même, la date de l’envoi par la poste.

            -En droit social, la sécurité sociale considère la date de la réception du chèque et non pas celle de son envoi.

            -En matière d’assurance, la seule remise du chèque par l’assuré satisfait aux conditions d’assurance.

 B-/ L’obligation du paiement par chèque

L’objectif du législateur en imposant le règlement par chèque a été de réduire les maniements d’espèces, mais aussi et surtout de contrôler les échanges économiques : les articles L 112-6 à L 112-8 interdisent purement et simplement les paiements de certaines créances en espèces.

 La seule monnaie obligatoire, c’est la monnaie fiduciaire (la seule ayant cours obligatoire). Par conséquent, le paiement par chèque n’en fait pas partie.

Dans certains cas, le paiement intervient par d’autres moyens que des espèces pour certaines créances (article L 112-6 du code monétaire et financier) pour des raisons fiscales, mais également pour des raisons de preuve, et aussi afin de réduire le maniement des espèces.

Selon l’article L 112-6-1 alinéa 1, les règlements qui excèdent 1100 euros ou qui ont pour objet le paiement par fraction d’une dette supérieure à 1100 euros, (portant sur des loyers, des transports, des services, des fournitures, des travaux en relation avec des acquisitions immobilières, ou d’objet mobilier, ainsi que le produit de titres nominatifs et des primes ou cotisations d’assurance) doivent être effectuées par chèque barré, virement ou carte de paiement.

On peut dire que de très nombreux règlements doivent être effectués par ces moyens.

Selon le même texte, à son alinéa 2, le paiement des traitements et salaires est soumis aux mêmes conditions au-delà de 1500 euros.

Exceptions :

            -Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux règlements à charge des personnes incapables de s’obliger par chèque ou qui ont demandé à bénéficier du droit au compte (article L 312-1).

Le compte en banque est un outil nécessaire à toute personne, mais cumulé au droit à la banque de choisir sa clientèle, d’opérer ainsi une certaine sélection, certaines personnes se voient exclues de l’ouverture d’un compte Ces personnes vont alors effectuer une demande à la banque de France qui désignera une banque. Cette dernière sera alors tenue obligée d’ouvrir un compte à la personne ayant fait une telle demande (le plus souvent, c’est la poste qui est ainsi désignée par la banque de France).

            -Pour les règlements faits par des particuliers non commerçants à des particuliers, à des commerçants, ou à des artisans.

            -Pour les règles de transaction sur les animaux vivants, ou sur les produits de l’abattage par des particuliers.

            -Pour les règlements des dépenses effectuées par l’Etats, par toute collectivité territoriale, locale.

 Sanction : les contrevenants sont passibles d’une amende fiscale dont le montant ne peut excéder 5% des sommes réglées en numéraire. Cette amende incombe pour moitié au débiteur et pour moitié au créancier.

Mais chacun est solidaire pour la totalité de cette amende.

 Aux termes de l’article L 112-8, le règlement d’un montant supérieur à 3000 euros effectué par un particulier non commerçant en paiement d’un bien ou d’un service doit être opéré soit par chèque, soit par tout autre moyen inscrit dans le montant réglé au débit d’un compte tenu par un établissement de crédit.

Il en va de même pour tout règlement supérieur à 3000 euros en paiement de bien vendu aux enchères. La règle est destinée à éviter les trafics d’objets mobiliers (laisse des traces du paiement et du transfert de propriété de ces objets).

Il en va de même pour tout versement de prime ou de cotisation d’assurance vie ou d’assurance décès supérieure à 3000 euros par an et par contrat.

Les sanctions du non respect de l’article L 112-8 sont représentées par une amende de 15000 euros (mais le prof se demande s’il s’agit d’une amende pénale).

 Article 1649 quater-b du code général des impôts : il reprend l’article L 112-8 mot à mot, en y ajoutant une précision : les dispositions au premier alinéa du texte ne font pas obstacle au paiement d’un acompte payé par tout moyen dans la limite de 460 euros.

Ainsi, dans les plupart des hypothèses de règlement, ils doivent être assurés par des moyens scripturaux ou par carte bancaire.

• 2 : Le paiement par chèque

 Il s’agit là d’assurer le règlement du chèque, et non pas la créance que supporte le chèque. Le paiement suppose que le chèque soit présenté au paiement et que certaines règles soient observées.

 A-/ La présentation au paiement

 Une fois le chèque émis et remis au bénéficiaire, il doit être présenté au paiement au lieu indiqué sur le chèque.

Le chèque étant un titre de paiement à vu, il peut être présenté immédiatement au paiement, dès que le bénéficiaire est en sa possession (et ce, même si ledit chèque est post-daté).

Le chèque doit être présenté dans un délai de 8 jours pour ceux qui ont été émis en France métropolitaine, et ce délai variera entre 20 et 70 jours selon le lieu de l’émission (Europe, ou en dehors de l’Europe).

 L’article L 131-32 fixe ces délais et précise que leur point de départ est le jour porté sur le chèque comme date d’émission du chèque.

Article L 131-34 : la présentation à une chambre de compensation équivaut à la présentation au paiement. Mais ces chambres de compensation n’existent plus. Aujourd’hui, les chèques sont compensés par une image chèque

Question de la sanction de la non présentation du chèque en temps utile : c’est une sanction de droit cambiaire : dans cette hypothèse, le porteur réputé négligent perd le bénéfice de ses recours cambiaires.

Le tiré doit de toute façon payer, même après l’expiration du délai de présentation (au titre de la provision : article L 131-35).

Si la provision existe, et si le chèque est présenté au-delà du délai de huit jours, il devra être payé (au titre de la provision et non plus du droit cambiaire).

S’il n’y a pas de provision, le banquier est tenu de payer les chèques d’un montant inférieur ou égal à 15 euros dans la limite d’un mois à compter de la date d’émission des chèques (article L 131-82). Ainsi, même s’il n’y a pas de provision, le banquier sera tenu de payer ces « petits chèques ».

 Le porteur négligent conserve toujours son recours contre le tireur (qui a émis le chèque). Ainsi, si le chèque est sans provision, il peut toujours se retourner contre le tireur. Par conséquent, le porteur ne pourra se retrouver dans une situation difficile.

 Cette perte des recours cambiaires n’a concrètement aucune conséquence, car le chèque ne circule pas. On est donc dans les rapports juridiques simples, le droit cambiaire ne s’applique donc pas.

B-/ Les règles de paiement

 Les règles concernent les obligations du banquier lors du règlement, et aussi la question des oppositions au paiement

1. a) Les obligations du banquier

 Le banquier à qui est présenté le chèque doit procéder à certaines vérifications, faute de quoi, il engage sa responsabilité. Il doit vérifier notamment que le porteur est bien un porteur légitime : il doit vérifier la chaîne des endossements et le porteur doit prouver ses droits (chaîne continue et ininterrompue d’endossements). Mais là encore, ces mesures ne présentent que bien peu d’intérêt, étant donné que les chèques barrés ne circulent pas.

Le banquier doit également vérifier la régularité apparente du titre. Le banquier doit vérifier l’identité du présentateur. Il vérifie aussi la signature. Il est cependant impossible aux banquiers de vérifier chaque chèque. Dans la pratique, les banquiers s’acquittent de cette obligation principalement pour les chèques d’un montant d’une certaine importance. Ils ne le font pas pour les chèques moins importants (gestion des risques). Ainsi, dans un contentieux avec une banque, et notamment par rapport aux chèques volés, on peut mettre en cause la responsabilité du banquier sur la base d’un défaut de vérification des chèques.

 Au sujet des chèques volés, un contentieux important s’est développé qui met en jeu à la fois la responsabilité de la banque et en contrepoids la responsabilité du titulaire des chèques (la faute de la banque  peut être compensée par une faute du titulaire) : par exemple, s’il a laissé traîner son chéquier à un endroit où il n’aurait pas dû se trouver.

Par conséquent, la faute de la banque sera retenue si aucune faute imputable n’est imputable au titulaire du chéquier.

Quand le banquier a effectué les vérifications, il est tenu de payer (l’article L 131-70 dispose que tout banquier qui ayant provision, et en l’absence de toute opposition refuse de payer un chèque régulièrement présenté à ses caisses est tenu du dommage résultant pour le tireur).

1. b) Les oppositions au paiement

 Si on se réfère au droit des obligations, à l’article 1242 du code civil, le paiement peut faire l’objet d’une saisie ou d’une opposition. Ainsi, dans les termes du droit commun, on peut s’opposer au paiement, et la créance faisant l’objet du paiement peut être saisie.

Le droit commun est donc ouvert à toute forme d’opposition au paiement. Or, en matière d’effet de commerce et de chèques, le formalisme que possèdent ces titres impose des restrictions au droit commun. Il faut donc limiter les oppositions. En matière de lettre de change, l’opposition ne peut se faire qu’en cas de perte, de redressement, ou de liquidation judiciaire du tiré et du tireur. En dehors de ces cas, le Parlement doit intervenir. On retrouve cette règle pour le chèque.

                                                1°) Les cas d’opposition

 Ces cas sont prévus par l’article L 131-35 du code monétaire et financier.

Cet article indique qu’il est admis l’opposition au paiement par chèque uniquement en cas de perte, de vol, ou d’utilisation frauduleuse, ainsi qu’en cas de redressement et de liquidation judiciaire du porteur.

L’utilisation frauduleuse du chèque est un nouveau cas d’opposition (loi du 30 décembre 1991) avec l’inconvénient de ne pas définir ce qu’il faut entendre par utilisation frauduleuse (c’est donc aux tribunaux de le déterminer).

On veut éviter que le chèque soit l’objet d’une fraude.

Par exemple : c’est le chèque émis et qui doit être restitué au porteur, mais qui a été présenté au paiement. Ce cas constitue l’exemple d’une fraude.

                                                2°) Que fait le banquier en cas d’opposition ?

 Il doit s’abstenir de payer, étant donné que le banquier ne peut pas se faire juge d’une opposition et la considérer comme illicite ou irrégulière. S’il estime que c’est le cas, il doit demander la mainlevée de cette opposition au juge.

Cette position rigide du banquier paraît au prof trop sévère : tout dépend des circonstances. Le banquier a depuis la loi de 1991 une obligation d’information du client. Ainsi, si l’opposition est faite pour un autre cas que ceux prévus dans la loi, il devrait pouvoir ne pas appliquer l’opposition.

 C-/ Le défaut de paiement

 L’article L 131-73 du code monétaire et financier prévoit que le banquier tiré peut après avoir informé par tout moyen approprié le titulaire du compte sur les conséquences du défaut de provision, refuser le paiement d’un chèque pour défaut de provision suffisante.

Le banquier a donc le pouvoir de refuser le paiement d’un chèque sans provision a condition qu’il ait auparavant informé le titulaire du compte du défaut de provision.

Par la même, la loi impose au banquier d’essayer dans un premier temps d’obtenir régularisation de la part du client.

1. a) La constatation du défaut de paiement

 Ce défaut de paiement est constaté par une attestation de non-paiement. Le banquier tiré doit délivrer une attestation de non-paiement. Cette attestation indique que le tireur est privé de la faculté d’émettre des chèques et qu’il ne retrouvera cette possibilité qu’à l’issue d’un délai de dix ans, si le montant du chèque n’est pas payé, et si la pénalité n’est pas acquittée.

L’attestation indique aussi qu’à défaut de paiement de provision dans le délai de trente jours à compter de la présentation, un certificat de non-paiement pourra être délivré à la demande du bénéficiaire.

 Si le refus de paiement est dû à un motif autre que celui du défaut de provision : l’établissement tiré doit établir à l’intention du bénéficiaire un avis de rejet qui indique le motif précis du rejet. L’attestation de non-paiement et l’avis de rejet ont pour motif l’information du bénéficiaire. Alors que le certificat de non-paiement va permettre d’engager une procédure exécutoire.

Ce certificat doit être demandé par le bénéficiaire, il comporte tous les renseignements permettant d’identifier tireur et tiré, numéro et montant du chèque. Ce certificat va constituer la base d’une procédure d’exécution qui va se dérouler simplement, efficacement par la notification au tireur qui vaut commandement de payer aux termes de l’article L 131-73.

Et l’huissier qui n’a pas reçu notification du paiement dans le délai de quinze jours peut délivrer un titre exécutoire.

1. b) Les droits du porteur non payé

 S’il est diligent, il peut exercer des recours en garantie contre les autres signataires (les différents endosseurs) qui sont tenus solidairement du paiement du chèque.

Mais comme le chèque barré ne circule pas, on ne retrouve pas ces règles. Il reste donc le recours au titre de la provision à l’encontre du tireur.

1. c) La déchéance applicable au porteur négligent

 Il est réputé négligent s’il n’a pas présenté le chèque dans le délai de huit jours. La sanction de cette négligence est la déchéance des recours cambiaires que détient le porteur.

Cette déchéance ne concerne que les chèques qui circulent (ce n’est donc pas le cas du chèque barré).

L’action va intervenir à l’encontre du tireur, celui-ci sera tenu de régler le montant du chèque directement au bénéficiaire, ou bien encore de créditer son compte d’une somme suffisante pour rendre suffisante la provision et pouvoir présenter le chèque au paiement.

 D-/ La prescription de l’action en paiement

 Comme en matière de lettre de change, les actions nées du chèque s’éteignent par une prescription abrégée (variable selon les personnes en cause) :

            -L’action du porteur contre le banquier tiré : elle se prescrit par un an à compter de l’expiration du délai de présentation (qui est de huit jours).

            -L’action à l’égard des autres signataires se prescrit par un délai de six mois à compter du paiement, ou à compter de la poursuite engagée.

Dans la mesure où les actions cambiaires n’interviennent pas, il reste le rapport fondamental, et si le chèque n’est pas payé dans les délais, il reste le recours de droit commun au titre de la créance elle-même.

 SECTION IV : Le chèque sans provision

 Le chèque est un moyen de paiement facile à utiliser, très répandu. Il est donc logique qu’il ait entraîné une délinquance de masse, de nombreux chèques sans provisions.

Pour endiguer cette délinquance, on a sanctionné pénalement. Cependant, cela n’a pas permis d’enrayer ce phénomène.

Par exemple, en 1985, il y avait 3,56 millions de chèques sans provisions, pour un total de 4 milliards de chèques émis (précisons qu’il s’agit là uniquement de la délinquance constatée).

 En 1865, la loi sur le chèque n’incriminait pas l’émission de chèques sans provision. Le problème se réglait « civilement ».

La loi du 28 août 1917 a instauré l’infraction de l’émission de chèque sans provision.

La jurisprudence a considéré l’infraction sans l’élément moral (ce qui était gênant).

Puis, les tribunaux ont fini par être débordé à cause de cette infraction, et seulement 8% des infractions étaient sanctionnées.

La loi du 3 janvier 1972 a alors requalifié le délit de l’émission de chèque sans provision en contravention.

Cette loi institue aussi un délai de repentir. Ces solutions avaient été adoptées suite à l’observation selon laquelle 70% des chèques sans provisions étaient régularisés avant d’arriver devant les tribunaux.

Loi du 3 janvier 1975 (décret d’application du 3 octobre 1975) : on a confié au banquier un rôle important : les banquiers vont assurer la police du chèque.

C’est donc une quasi-mission de service public. Cela a permis de réduire de façon considérable le volume pénal des chèques sans provisions : on pouvait par des mesures de police sanctionner et réduire les chèques sans provision, et l’on ne gardait devant les tribunaux que les cas les plus graves.

• 1 : La police bancaire

 Les banques sont au premier plan : la police des chèques se manifeste par l’interdiction bancaire, et par la gestion de cette interdiction bancaire. Enfin, ce rôle de police se vérifie aussi dans l’hypothèse où les banques sont parfois obligées de payer des chèques sans provision.

 A-/ La délivrance des formules de chèque

 Depuis 1966, les banques ont multiplié les guichets, on recruté des clients. Elles se mènent  une concurrence des plus féroces. Ce comportement est imprudent, car en n’effectuant pas une certaine sélection de la clientèle, les banques s’exposent à un risque important de se retrouver de plus en plus fréquemment face à des clients insolvables, qui émettront potentiellement des chèques sans provision.

Depuis 1975, on a observé une certaine baisse de régime de cette concurrence. Et depuis peu, cette concurrence reprend En effet, un moyen de nous en rendre compte : dès qu’un fond de commerce ferme ses portes, dans un cas sur deux, il sera remplacé par une banque.

 

On a d’abord posé la question : le banquier peut-il refuser la délivrance de formule de chèque ?

L’article L 131-71 précise à ce sujet que tout banquier peut par décision motivée refuser de délivrer au titulaire d’un compte des formules de chèques autres que celles remises pour des retraits de fond.

 Le banquier peut même se raviser et exiger la restitution des formules. Cette disposition précise la liberté du banquier de délivrer ou non une formule de chèque et en même temps, elle lui reconnaît une responsabilité dans cette liberté. Cette liberté est-elle un pouvoir souverain ?

Le pouvoir exercé de manière fautive entraîne la responsabilité du banquier.

Néanmoins, un arrêt de la Cour de cassation énonce que ce pouvoir ne connaissait aucune restriction (c’est un arrêt de 1997. Selon cet arrêt, ce pouvoir peut être dépassé, car si on oblige le banquier à motiver la délivrance de formule de chèque, cette motivation doit pouvoir servir au juge à apprécier le bien fondé de cette décision).

Cette question impose au banquier avant toute première délivrance d’interroger la banque de France (pour savoir si le client est interdit bancaire ou pas). Si la banque ne le fait pas, elle s’engage à devoir payer les chèques sans provisions qui auront été émis.

 B-/ L’interdiction bancaire

 L’innovation la plus remarquable de la loi de 1975 est qu’elle permet au banquier et aux CCP d’enjoindre le titulaire d’un compte de ne pas émettre de chèques ordinaires pendant un an. La loi du 30 décembre 1991 a maintenu le principe de l’interdiction tout en en modifiant les modalités.

L’article L 131-73 impose aux banquiers avant de refuser tout paiement pour absence de provision d’informer le client des conséquences de cette émission.

1. a) Les modalités de l’interdiction

 Quand le banquier a rejeté un chèque pour défaut de provision, il doit déclarer l’incident de paiement à la banque de France, et il doit envoyer une lettre d’injonction.

            -La déclaration d’incident de paiement : il faut que le banquier tiré enregistre à la banque de France l’incident de paiement dû à un défaut de paiement dans les deux jours ouvrables (article L 131-84) suivant le refus.

La banque de France est donc informée par l’avis de non paiement, et elle informe les autres établissements bancaires de l’interdiction bancaire qui frappe le titulaire.

Ces autres établissements bancaires sont donc réputés avoir connaissance de cette information, et le Procureur de la République peut demander communication de ces informations. La procédure est très rapide. Toutefois, la Banque de France peut annuler la déclaration de défaut de paiement sur demande du tiré dans deux cas : en cas d’erreur du tiré, et quand il y a preuve par le titulaire du compte que le défaut de provision ne lui est pas imputable. La banque de France avise dans ce cas le tiré qui a procédé à l’annulation, et la banque tirée informé à son tour le client.

             -La lettre d’injonction : elle doit être adressée par le banquier au titulaire du compte : elle enjoint au client de restituer à tous les banquiers dont il est le client toutes les formules de chèques qu’il détient, et de ne plus émettre de chèques autres que les chèques de retrait ou que les chèques certifiés.

Cette lettre indique également la faculté de régulariser, et les moyens  pour y parvenir. Cette lettre précise aussi le numéro et le montant du chèque, la situation du compte à la date du refus de paiement…

Dans l’hypothèse où il existe un compte collectif (comme un compte joint), l’injonction doit être adressée à celui des titulaires désigner à cet effet (d’un commun accord entre eux).

Si la banque tirée constate qu’aucun des titulaires n’est désigné à cet effet, la lettre doit être adressée à chaque titulaire. L’interdiction concerne leur compte joint, mais également leurs comptes personnels.

Quand le tireur est un mandataire (comme un dirigeant de société), l’injonction devrait atteindre le mandant et non pas le mandataire.

Le mandataire peut donc continuer à faire fonctionner ses propres comptes. Cela dit, l’injonction doit être adressée au tireur par lettre recommandée  avec demande d’avis de réception. Aucun délai n’a été prévu pour cet envoi.

Mais elle devra être adressée dans les deux jours ouvrables qui suivent le refus de paiement.

 

Précisions : L’interdiction n’est pas une incapacité juridique, c’est simplement une déchéance. De sorte que le chèque émis au mépris de l’interdiction est valable et doit donc être payée (plan civil). Mais toute violation de l’interdiction bancaire est sanctionnée pénalement par l’article L 163-2 du code monétaire et financier.

Par ailleurs, l’article L 621-71 (en vigueur jusqu’au 31 décembre) relatif aux procédures collectives : il institue une suspension des effets d’interdiction quand elle est prononcée avant l’ouverture d’un jugement de procédure.

La suspension peut être accordée par le tribunal au bénéficiaire d’un plan de continuation. Elle prend fin en cas de résolution du plan.

Cette interdiction incite à régulariser en payant le chèque. En effet, s’il n’y a pas régularisation, l’interdiction demeure durant un délai de 5 ans (contre dix ans auparavant : c’est la loi NRE du 15 mai 2001 qui a réduit ce délai de 10 à 5 ans).

On peut émettre un chèque avant l’arrivée du terme à condition de régulariser le paiement du chèque et de régler une indemnité.

1. b) La régularisation

 Le principe : le titulaire peut régulariser à tout moment par le règlement du chèque litigieux entre les mains du bénéficiaire. Et il doit justifier de ce règlement par la remise du chèque au tiré.

Il peut aussi régulariser par la constitution d’une provision suffisante et disponible afin de permettre de régler le chèque par l’intermédiaire du banquier tiré.

La loi du 22 juillet 1998 a créé deux nouveaux cas de régularisation : l’extinction de la créance résultant d’un défaut de déclaration quand est ouverte une procédure collective (article L 621-46) ; et quand la créance se trouve effacée aux termes d’une procédure de surendettement (article L 132-4 du code de la consommation).

1. c) Les pénalités libératoires

 Le tireur doit verser le montant d’une pénalité libératoire : elle est de 22 euros par tranche de 150 euros.

Cette pénalité est ramenée à cinq euros quand le chèque impayé est d’un montant inférieur à 50 euros (article L 131-75).

Par ailleurs, une dispense de pénalités est accordée quand le titulaire du compte n’a pas émis un autre chèque rejeté pour défaut de paiement dans les douze mois qui précèdent l’incident, et à condition qu’il puisse justifier du règlement du chèque litigieux dans le mois qui suit l’injonction.

Inversement, le montant de la pénalité est porté au double quand le titulaire du compte a déjà procédé à trois régularisations dans les douze mois qui précèdent l’incident.

Ce règlement intervient par timbres fiscaux, mais au-delà de 3600 euros, on paye par un autre moyen.

 C-/La garantie du banquier

 Innovation de la loi de 1975 : Obligation est faite aux banques de régler certains chèques sans provision. Cette obligation trouve sa justification dans la fonction attribuée aux banques dans la lutte contre les chèques sans provision.

La banque se voit ainsi contraindre de payer les petits chèques, mais également les chèques plus important sous certaines conditions. Il faut également préciser que bien que le banquier soit tenu de payer ces chèques sans provision, il disposera toujours d’un recours contre son client fautif.

1. a) La garantie de paiement des petits chèques

 Le législateur est parti d’un constat simple : la grande majorité des chèques sans provision concernait des chèques modestes. C’est pour cela que la loi a prévu que tout chèque d’un montant inférieur ou égal à 15 euros devait être payé par le banquier, nonobstant l’absence ou l’insuffisance de provision. Cette disposition est prévue à l’article L 131-82 du code monétaire et financier.

Cette obligation de payer a une durée limitée : elle prend fin un mois après la date d’émission, et de façon à juguler toute fraude, il est prohibé de fractionner le montant de la créance en chèques de moins de 15 euros.

Nature de l’obligation : l’article L 131-82 déclare que le titulaire du compte et que le banquier sont « réputés légalement avoir conclu lors de la délivrance de la formule une convention d’ouverture de crédit irrévocable ».

Cette obligation relève d’une garantie contre le risque.

1. b) Le paiement fondé sur une faute du banquier

 Il doit payer malgré l’insuffisance ou l’absence de provision tout chèque émis soit au moyen de formule remise en dépit d’une interdiction bancaire (ou même judiciaire), et ceux délivrés à de nouveaux clients sans avoir consulté au préalable la banque de France.

La garantie du banquier n’est plus fondée sur le risque, mais sur la faute du banquier.

La garantie apportée par le banquier est de premier rang à l’égard du créancier.

1. c) Le recours du banquier

 L’article L 131-83 du code monétaire et financier donne au banquier la possibilité d’être subrogé dans les droits du porteur à concurrence de la somme avancée. Il exerce à ce moment un recours qui s’effectue par un prélèvement d’office sur le compte. À défaut de solde suffisant, il exercera les moyens de droit.

• 2 : La répression judiciaire

 Les tribunaux conservent un rôle important, dans la mesure où ils auront à statuer sur les cas les plus graves.

La loi de 1975 a réduit le champ d’application des tribunaux au profit des banques, et ce, en diminuant le champ des incriminations. Cette modification a également été touchée par une évolution des éléments moraux de la constitution des infractions.

 A-/ Les délits (ceux relatifs à la provision)

 L’émission de chèques sans provision a été dépénalisée en deux temps : la loi du 3 janvier 1975 a restreint la portée de l’incrimination en exigeant que le tireur ait agit avec l’intention de porter atteinte aux droits d’autrui.

La seconde étape a été franchie par la loi du 31 décembre 1991 qui a supprimé le délit d’émission de chèques sans provision, et cette loi a donc consacré deux délits : le retrait de la provision, et la défense de payer injustifiée.

1. a) Le retrait de la provision

 Quand un chèque est émis, il opère transfert de la provision dès le jour de son émission. Mais si avant même le paiement du chèque, le tireur se réapproprie la provision alors qu’elle a intégré le patrimoine du bénéficiaire, c’est une infraction bien plus grave que la négligence à propos de l’émission de chèque sans provision.

-Élément matériel de cette infraction : il est constitué par l’émission d’un chèque et par un retrait de la provision qui consiste à se faire remettre les fonds par le banquier (et ce, peu importe le moyen utilisé : retrait, virement, compensation…).

-Élément moral de cette infraction : Depuis 1975, il faut qu’il y ait une intention de porter atteinte aux droits d’autrui. Cet élément moral permet de mettre à l’abri le tireur du fait d’avoir oublié qu’il avait émis un chèque.

Dans cette infraction, si l’élément moral et matériel sont réunis, l’infraction sera constituée.

1. b) Le blocage de la provision

 Il est possible de faire opposition au paiement en cas de perte, de vol, de redressement et de liquidation judiciaire du tireur, ou enfin de l’utilisation frauduleuse du chèque. En dehors de ces cas limitatifs, il est impossible de faire opposition.

Si la provision se trouve bloquée pour une autre cause, l’article L 163-2 du code monétaire et financier prévoit le délit de blocage de la provision.

 B-/ Les sanctions

1. a) Les peines principales

 L’article L 163-2 du code monétaire et financier prévoit quand les délits sont constitués des peines de prison (au maximum cinq ans), et une amende pouvant atteindre 375 000 euros.

1. b) Les peines complémentaires et accessoires

             -La condamnation à trois mois de prison ferme qui interdit au tireur de chèque d’être commerçant ou de diriger une entreprise (article L 128-1 du code de commerce : loi de 1947).

            -Les tribunaux peuvent faire application de l’interdiction des droits civiques, civils et de famille (article L 163-6 du code monétaire et financier).

            -Le tribunal peut aussi interdire d’émettre des chèques ordinaires pour une durée de cinq ans au maximum, c’est donc ici une interdiction judiciaire qui est le pendant de l’interdiction bancaire : article L 163-6 alinéa 2 du code monétaire et financier.

• 3 : La situation de la victime

 Pour que le bénéficiaire d’un chèque qui n’a pas été payé puisse faire la preuve du non paiement, il doit recevoir une attestation de rejet qui est délivrée par le banquier tiré.

                         A-/ La voie pénale

 Cette voie est réduite depuis 1991, car elle ne concerne plus que le retrait ou le blocage. Si on est dans ces deux situations, à ce moment, la victime peut se constituer partie civile (mais cela impose de consigner une somme d’argent).

Pour cela, une autre possibilité est offerte à la victime demande  devant le tribunal le tireur à payer une somme égale aux chèques plus les frais annexes. Cela semble une solution pertinente.

                         B-/ La voie civile

 Elle peut mener une action en paiement devant les tribunaux civils (si la créance est civile), et devant les tribunaux commerciaux (si la créance est commerciale) : L 163-9 du code monétaire et financier.

CHAPITRE II : LES CARTES BANCAIRES

 La carte bancaire a plusieurs fonctions dont celle de paiement.

La carte bancaire est un mécanisme qui permet d’effectuer un règlement de compte à compte sans qu’il y ait de titre intermédiaire. Le règlement peut être immédiat ou différé (forme de crédit).

Les cartes de retrait permettent uniquement de retirer des espèces sur un compte.

Pour ce qui concerne les cartes de paiement, il y a deux types de conventions : une passée entre l’émetteur (le client) et l’établissement de crédit, et une autre convention entre l’établissement de crédit et les commerçants.

Les chèques sont sous le régime de la gratuité alors que les cartes font l’objet d’un coût payé à la fois par le client, et par le commerçant. D’où l’intérêt que suscitent ces cartes à l’égard des banquiers.

 CHAPITRE III : LES VIREMENTS

 Le virement est un ordre du client de virer une somme sur le compte du créancier. Ce transfert sera réalisé au moment où l’ordre sera exécuté.

 TITRE III : LES COMPTES BANCAIRES

 Le compte est essentiel à l’ensemble des transactions. La notion de compte est une notion qui dépasse largement le droit bancaire : le droit civil connaît des comptes de tutelle, des comptes de succession, des comptes de récompense entre époux…

L’utilité majeure du compte, c’est la simplification dans les rapports entre des parties.

Dès lors que des parties sont en relation permanente, le compte va assurer le règlement de ces relations. L’objectif du compte est d’obtenir un règlement différé et global de ces relations. L’article L 123-24 du code de commerce fait obligation à tout commerçant d’avoir un compte en banque ou un compte chèque postal.

Le compte en banque est à la fois un document comptable et une convention juridique. Matériellement, le compte est un tableau de créances et de dettes réciproques entre deux personnes (par exemple le banquier/ client). Ces parties au compte sont appelées dans le langage comptable « correspondant ». Et les chiffres sur ces tableaux constatent des opérations établies.

 La force probante du compte, c’est la force probante des livres de commerce.

C’est aussi une convention juridique qui porte sur le mode d’exécution des opérations, et on peut dire que la convention de compte est généralement une convention cadre.

Pour le reste, le régime juridique du compte émane de la convention des parties et de la jurisprudence comme le montre le régime juridique des comptes courants qui est issu de la pratique.

CHAPITRE I : LA THÉORIE GÉNÉRALE DES COMPTES BANCAIRES

 La première distinction concerne les comptes de dépôt et les comptes courants : les premiers obéissent à des règles qui sont en quelque sorte axées sur l’opération de dépôt effectué par le client. Très souvent, le compte de dépôt est un compte chèque qui permet de régler les différentes prestations telles que celles qui sont rendues par l’établissement bancaire, alors que le compte courant est là essentiellement pour opérer le règlement des opérations qui interviennent entre des personnes qui sont en relation habituelle.

 Autre approche affirmée par les banques : c’est la distinction entre les comptes de particuliers, et les comptes d’entreprise.

Il existe aussi d’autres comptes ayant un régime particulier : les comptes sur livrets, les plans épargne logement, les comptes à termes…

Il y a également des comptes qui suivent une activité professionnelle (compte d’avocat par exemple). Enfin, il existe également des comptes joints (quand deux personnes sont titulaires d’un même compte), des comptes indivis, ou encore des comptes de garantie.

Quand c’est nécessaire, il y a des comptes de passage, d’attente…

 SECTION I : L’ouverture des comptes

 Tout compte repose sur une convention juridique. La question qui se pose alors est de savoir si le banquier peut refuser l’ouverture d’un compte.

• 1 : La convention d’ouverture de compte

 À cet égard, cette volonté d’établir un compte peut être tacite, mais afin d’assurer la sécurité des clients, le législateur a imposé pour les comptes de dépôt une convention écrite.

L’article L 312-1-1 prévoit l’ouverture d’un compte par convention écrite passée entre le client et le banquier (l’alinéa 2 énonce : « la gestion d’un compte de dépôt des personnes physiques n’agissant pas pour des besoins professionnels est réglé par une convention écrite passée par la personne physique avec l’établissement de crédit pour tout compte ouvert à compter du 28 février 2003 »). L’acceptation de ce contrat est formulée par la signature du ou des titulaires du compte.

Pour les comptes ouverts avant cette date, un projet de convention de compte de dépôt est fourni au client à sa demande : « jusqu’au 31 décembre 2009, les établissements de crédit sont tenus d’informer au moins une fois par mois les clients n’ayant pas de convention écrite de compte de dépôt la possibilité d’en signer une ».

Le texte précise le contenu du compte, les principales stipulations que doit contenir la convention : les conditions générales et tarifaires d’ouverture, de fonctionnement et de clôture.

 L’arrêté du 8 mars 2005 précise l’article L 312-1-1 : il développe les éléments qui doivent être contenus dans la convention écrite : la durée de la convention et les conditions de son renouvellement, les finalités des traitements de mise en œuvre par l’établissement de crédit, les destinataires des informations, le droit de s’opposer à un traitement des données à des fins commerciales (concerne les fichiers de la banque).

La convention indique aussi les conditions d’ouverture du compte de dépôt, les produits et services dont le client bénéficie, notamment l’obtention et les modalités de fonctionnement des différents instruments de paiement ; les modalités d’information des clients ; les commissions et tarifs applicables par la banque.

Y figurent aussi les obligations de confidentialité à la charge du banquier, les modalités de procuration, les conditions de transfert du compte, et celles de résiliation du compte ; le sort du compte de dépôt en cas de décès du titulaire.

La convention doit aussi informer le client de l’existence d’un médiateur bancaire (chaque établissement bancaire doit avoir un médiateur bancaire).

• 2 : Le banquier peut-il refuser l’ouverture d’un compte ?

 Constatations :

            -On arrive aujourd’hui à un taux de bancarisation très élevé, puisqu’il atteint les 96% ;

            -Existence et obligation des comptes professionnels ;

            -Obligation de payer par chèque, virement ou carte bancaire pour de nombreuses opérations. Le compte devient donc un élément indispensable à la vie personnelle, professionnelle et économique.

Le contrat bancaire manifeste un intuitu personae fort, c’est pour cela que le banquier peut refuser l’ouverture d’un compte bancaire en considération de la personne qui le demande.

 Un droit au compte a été reconnu par la loi (article L 312-1 du code monétaire et financier) : « toute personne physique ou morale domiciliée en France dépourvue d’un compte de dépôt a droit à l’ouverture d’un tel compte auprès de l’établissement de son choix, ou de la poste, ou du trésor public ».

Cette ouverture de compte est établie à partir d’une déclaration sur l’honneur qu’il ne dispose d’aucun compte. Et si l’établissement refuse l’ouverture d’un compte, la personne saisit la Banque de France qui lui désigne soit un établissement de crédit, soit les services financiers de la poste, soit ceux du Trésor public.

Toute décision de la banque ainsi désignée de clôturer le compte doit faire l’objet d’une notification écrite au client et à la banque de France (pour simple information).

Il va de soit que le compte forcé ne peut être qu’un compte de dépôt.

• 3 : Les vérifications devant être effectuées par le banquier

 Le banquier en tant que professionnel se trouve astreint à une obligation générale de vigilance.

 A-/ La vérification de l’identité

 Cette vérification concerne les personnes physiques (article L 563-1 du code monétaire et financier).

Ces dispositions ont été prises essentiellement pour lutter contre le blanchiment d’argent sale. Par ailleurs, la banque doit vérifier le domicile du client. Cette vérification tient donc à l’identité et au domicile.

 

Pour les personnes morales, l’article 3 d’un décret de 1991 sur le chèque impose la fourniture de la copie ou de l’original de tout acte ou extrait de registre officiel dans lequel figure la dénomination, la forme juridique, le siège social et le pouvoir des dirigeants.

Pour les personnes morales, il faut fournir un K Bis.

 B-/ La vérification de la capacité juridique

 Cette capacité est attribuée à toute personne, sauf exception : sauf aux mineurs et aux incapables majeurs.

            -Les mineurs : l’incapacité juridique du mineur est conçue dans le seul but d’assurer sa protection. Ainsi, si sa protection n’est pas en jeu, cette incapacité peut disparaître. C’est ce qui fait que de nombreux actes juridiques sont accomplis par un mineur sans encourir la nullité (actes de la vie courante).

La question est de savoir si les actes de la vie courante peuvent contenir des actes qui se réfèrent à la vie bancaire ?

Le mineur peut-il ouvrir un compte, détenir des formules de chèques, des cartes de paiement ? La réponse est variable.

La pratique bancaire influence la réponse à la question. En effet, nombre de produits bancaires sont proposés aux mineurs (afin de capter ces futurs clients adultes).

L’article 389-3 du code civil précise que l’administrateur légal représente le mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la loi autorise les mineurs à agir seul.

La prudence recommande l’ouverture du compte avec l’accord du représentant légal du mineur.

Si le mineur est émancipé, il a pleine capacité juridique. Avec une réserve toutefois : le compte ne peut être utilisé pour une activité commerciale, car il n’a pas la capacité commerciale.

 

L’incapable majeur protégé :

            -La mesure de sauvegarde de justice : le majeur ainsi protégé n’a aucune incapacité, sous la réserve que les actes ne sont pas rescindables pour lésion ou réductibles (article 491-2 du code civil).

            -La curatelle : le majeur dispose d’une large capacité bancaire : il peut accomplir seul les actes pour lesquels le curateur est seul habilité. Cela suppose la signature du curateur.

            -La tutelle : le majeur placé sous tutelle est incapable juridiquement, il n’a donc aucune capacité bancaire.

 C-/ La vérification des pouvoirs

 C’est par exemple la représentation des personnes morales (vérification des pouvoirs d’associés fixant les pouvoirs). Le banquier doit s’assurer de la réalité des pouvoirs du représentant de la personne morale.

Pour les sociétés en formation, le banquier doit s’assurer de l’identité de chacun des fondateurs.

Pour les personnes mariées, selon l’article 221 du code civil, chacun des époux peut se faire ouvrir tout compte de dépôt ou de titre, seul, et en son nom personnel. Ce texte conforte le banquier, car il n’a pas à prendre de précautions au moment de l’ouverture du compte.

 D-/ La vérification les antécédents du client auprès de la banque de France

 Lors de l’ouverture d’un compte, le banquier doit vérifier que le demandeur n’est pas frappé de l’interdiction bancaire ou judiciaire, ou qu’il n’a pas fait un usage abusif de la carte bancaire. Le devoir de vigilance est permanent, et est aussi actif lors du fonctionnement du compte.

Le banquier est tenu de fournir aux services fiscaux dans les dix jours qui suivent l’ouverture du compte un certificat d’ouverture de compte (article 1649 A du code général des impôts).

 SECTION II : Le fonctionnement du compte

 Ce fonctionnement met en valeur la passation en compte, ainsi que la tenue du compte, il permet également d’avoir à tout moment la photographie du compte (son solde provisoire).

• 1 : Passation au compte et tenue du compte

 Chaque fois que le client devient créancier ou débiteur de la banque, le montant de la somme est passé sur un compte sous la forme d’un article de compte.

L’entrée en compte montre l’appréhension de l’opération par le compte.

Cette entrée en compte représente l’accord des parties, très souvent un accord global est donné auparavant par convention :

Normalement, dès que la créance naît, elle entre automatiquement en compte, avant même toute inscription matérielle. Pour les comptes qui ont des mécanismes de règlement de créances, il faut qu’une créance puisse entrer en compte, dès qu’elle est certaine, exigible et liquide. Tant qu’elle n’a pas ces trois critères, la créance ne peut être passée, elle reste extérieure au compte. Cette créance figure alors au différé du compte.

Si une erreur matérielle est commise, elle peut être modifiée. On procède alors à une opération de contre-passation.

• 2 : Les positions, relevés et arrêtés de compte

 À chaque inscription en compte, le banquier établi la position de son client. La position peut être de crédit ou de débit.

De façon périodique, les banques adressent à leurs clients un relevé de compte.

Il faut distinguer l’arrêté provisoire de la clôture du compte : l’arrêté, c’est calculer la rémunération du banquier, mais également celle du client.

L’arrêté de compte a été défini par la jurisprudence : un compte n’est arrêté au sens de l’article 1269 du nouveau code de procédure civile que s’il a été discuté, approuvé, ratifié par les deux parties dans des conditions impliquant leur volonté commune de fixer définitivement leur volonté réciproque.

Quant à la révision des comptes, il faut considérer qu’elle a un caractère exceptionnel dans la mesure où elle déroge au principe d’intangibilité du compte arrêté. Elle ne peut donc intervenir que pour les cas d’erreur ou d’omission, de présentation inexacte.

• 3 : Les intérêts, valeurs et commissions

 Le solde provisoire du compte peut être productif d’intérêts, mais à l’exception des comptes à terme, sur livret, des comptes d’épargne, logiquement, les banques ne servent presque pas d’intérêts sur les soldes provisoires des comptes à vue.

Cette règle a été fixée par le règlement 86-13 du 13 mai 1986 (édicté par la commission de la réglementation bancaire à son article 2 : « La rémunération des comptes à vue est interdite »).

 A-/ Le taux d’intérêt

1. a) L’intérêt créditeur

 La liberté contractuelle était restreinte pour les autorités bancaires, par le règlement 86-13. La rémunération des dépôts à vue était en principe interdite sauf dérogation pour certains comptes.

Cette prohibition n’avait presque pas d’équivalent dans l’union européenne. C’est dans ce contexte qu’une banque française a exercé un recours devant les instances européennes : une filiale française de la CAIXA Banque (banque espagnole) avait proposé aux clients de rémunérer les comptes à vue. Il y eut sanction de cette banque qui a alors décidé de saisir le Conseil d’Etat.

Le Conseil d’Etat a saisi la Cour de justice des communautés européennes qui a considéré dans une décision du 5 octobre 2004 que l’interdiction faite à une banque de rémunérer les comptes à vue était contraire au principe de libre accès au marché prévu à l’article 43 du Traité de Rome. C’est pour cela que le Conseil d’Etat a annulé la décision de la Commission bancaire et la Cour de justice européenne a condamné l’Etat français à verser une amende  (des dommages et intérêts).

C’est en cela qu’est intervenu le 8 mars 2005 un arrêté ministériel qui a modifié la réglementation : la rémunération des dépôts à vue doit être proposé aux clients.

La banque espagnole l’a fait sur la base de 1,5% à partir de 1500 euros.

Dans l’ensemble, le changement de réglementation n’a pas modifié la pratique des banques.

1. b) L’intérêt débiteur

 La loi du 28 décembre 1966 sur l’usure limite le taux de l’intérêt conventionnel en fixant de manière scientifique les règles sur le taux maximum (TEG).

La loi sur l’initiative économique du premier août 2003 et celle du 2 août 2005 sur les petites et moyennes entreprises ont restreint de façon très nette le champ d’application de la loi de 1966.

En effet, le plafond légal intéresse seulement les personnes physiques en dehors de leur activité professionnelle et les personnes morales qui n’exercent pas d’activité économique (article L 313-3 alinéa 4 du code de la consommation).

En revanche, une dérogation importante est posée par l’article 315-5-1 du code monétaire et financier en ce qui concerne les découverts en compte, et ce, quel que soit le type de compte. Cela peut s’expliquer par le fait que les comptes ont parfois des taux élevés, et peut être aussi car  le découvert est une sorte de crédit qui est très utilisé par les petites entreprises.

Le taux effectif global ne doit pas excéder de plus du tiers le taux effectif moyen pratiqué au cours du semestre précédent par les établissements de crédit pour des opérations de même nature comportant des risques analogues (article L 315-5-1 du code monétaire et financier).

 Mais le taux d’intérêt peut être indexé ou révisable et les banques retiennent comme base d’indexation le taux de base bancaire (fixé par l’établissement).

L’essentiel de ces éléments de calcul apparaît dans les conditions générales.

Mais, la stipulation d’intérêt n’est soumise à aucune forme, et le seul fait de rendre son compte débiteur rend le client consentant au taux fixé par la banque.

 B-/ Le point de départ des intérêts

 Ce n’est pas la date de l’opération elle-même qui constitue ce point de départ, mais c’est la date de valeur qui est postérieure pour les articles de crédit et antérieure pour les articles de débit.

Ainsi, par exemple, pour les mouvements en espèces sur le compte, ne sont pris en considération pour le calcul des intérêts qu’un délai d’un jour.

Pour la remise à encaissement, la banque prend en compte un délai suffisant pour prendre en compte l’opération de présentation du chèque et l’encaissement.

La Cour de cassation a condamné en matière de versement et de retrait de fond qui doivent être comptabilisés à leur date.

En revanche, les dates de valeur peuvent être licites pour effet à encaissement et remise à la banque.

 L’article 1154 du code civil prévoit l’anatocisme : les intérêts ne peuvent être calculés que sur une année entière. Cette règle ne vaut pas pour les comptes courants.

• 4 : Le droit des créanciers sur le compte

 Les créanciers du titulaire du compte ont pour gage général le patrimoine de leur débiteur (dont le compte). Le gage des créanciers porte sur le solde provisoire du compte. Par conséquent, ce solde provisoire peut faire l’objet d’une appréhension par le créancier, il peut faire l’objet d’une procédure civile de saisie (comme la saisie attribution).

Tous les comptes sont en principe saisissables, y compris les plans épargne-logement, malgré l’indisponibilité temporaire des sommes qui y figurent.

Il est aussi possible de saisir un compte collectif par le créancier d’un cotitulaire, sauf aux autres titulaires de démontrer la consistance de leurs droits et de demander la mainlevée de la saisie.

La procédure civile d’exécution la plus fréquente est la saisie attribution : elle permet à un créancier d’obtenir hors intervention judiciaire le prélèvement d’une somme correspondant au montant de sa créance par un prélèvement sur le compte.

Il doit être muni d’un titre exécutoire constatant une créance certaine liquide et exigible. S’il ne possède pas un tel titre, il doit demander autorisation au juge d’effectuer une saisie (par une requête). Le créancier intervient par un acte d’huissier signifié au banquier qui tient le compte, et cette intervention de l’huissier s’effectue au siège social de la banque où à l’agence concernée.

Quand elle porte sur un compte joint, elle doit être dénoncée à chacun des titulaires.

Le tiers saisi (le banquier)  doit déclarer au saisissant le montant de sa dette à l’égard du saisi : il donne l’information à l’huissier de la nature des comptes, de leur solde au jour de la saisie.

Si jamais le banquier fait une déclaration inexacte, il sera tenu de payer le créancier du saisissant.

Cette saisie rend indisponible l’ensemble des comptes du débiteur, et s’il y a difficulté, le juge de l’exécution peut ordonner une mainlevée partielle de la saisie. Seulement, le solde du compte saisi peut être modifié par le dénouement des actions en cours. => Les sommes inscrites au compte restent indisponibles pendant quinze jours à compter de la saisie. Ainsi, pendant ces quinze jours, le solde peut être affecté par une série d’opérations s’il est prouvé qu’elles prennent date antérieurement au jour de la saisie.

Cette saisie permet au créancier de devenir titulaire des sommes équivalentes à sa créance.

 Le but de la saisie conservatoire est tout autre : il est seulement de geler des avoirs. Il est juste nécessaire d’avoir l’autorisation judiciaire et ensuite, dans un seconde temps, éventuellement après obtention d’un titre exécutoire, la saisie peut devenir saisie attribution.

L’avis à un tiers détenteur : il est prévu à l’article L 263 du livre des procédures fiscales. Il produit les mêmes effets que la saisie attribution.

 SECTION III : La clôture du compte

 Il existe un fort intuitu personae en matière de compte en banque. Il faut donc savoir déterminer les cas de clôture, et voir quels en sont les effets.

• 1 : Les cas de clôture

 Dans l’ensemble, ces causes sont les mêmes que celles qui en droit commun entraînent la résiliation des contrats intuitu personae. Cette clôture peut donc être volontaire ou résulter de certains évènements.

 A-/ La clôture volontaire

 Si le compte a une durée déterminée (ce qui est rare), la convention prend fin par l’arrivée du terme sous réserve d’une reconduction expresse ou tacite.

Si le compte est à durée indéterminée, chaque correspondant peut, par volonté unilatérale y mettre fin. Cette volonté doit être expresse sous réserve pour le banquier qu’il clos le compte de manière abusive, sans préavis (dans ce cas, il engagerait a responsabilité).

 B-/ La clôture résultant d’événement indépendant de la volonté des parties

 Toute modification de statut juridique de l’une des parties entraîne la clôture du compte (décès du titulaire, dissolution d’une société, survenance d’une incapacité juridique, cession d’une entreprise dans le cadre d’une liquidation judiciaire…).

Cela implique au banquier de vérifier de façon permanente la situation juridique de ses clients en épluchant la presse ou les publications légales.

En vertu d’un usage bancaire, le banquier a possibilité de clôturer de façon unilatérale le compte en cas de fraude ou de manquement grave de la part du client.

La clôture peut aussi être tacite : le compte ne fonctionne plus depuis un certain temps (clôture pour non fonctionnement).

Dans l’hypothèse d’un redressement judiciaire, normalement, aucune résiliation ne peut résulter de l’ouverture d’une procédure, et généralement, on a besoin du compte bancaire pour poursuivre l’activité.

Seule exception : en cas de cession d’entreprise dans le cadre d’un plan de cession.

• 2 : Les effets de la clôture

 Cette clôture entraîne l’établissement d’un arrêté définitif de compte qui va déterminer la position des parties. Pour l’établir, il faut liquider les opérations en cours (payer les chèques émis, et encaisser les chèques présentés au paiement…).

Des règles spéciales d’attribution concernent les avoirs en banque non réclamés depuis trente ans : après dix ans, l’établissement dépose ces avoirs à la caisse des dépôts et des consignations et ensuite, passé trente ans, ils appartiennent à l’Etat.

 SECTION IV : la pluralité de comptes et de titulaires

 Il existe des comptes au nom de plusieurs personnes, et une personne peut en avoir plusieurs.

• 1 : Les comptes ouverts au profit de plusieurs personnes

 Cette situation est fréquente en pratique.

Parfois, ces personnes ne sont pas en situations  juridiques équivalentes (usufruitier et nu-propriétaire). Mais dans la plupart des cas, les titulaires du compte sont en situation juridique identique (les indivis, les comptes joints pour lesquels chaque titulaire peut faire fonctionner le compte par sa seule signature, mais se retrouve solidaire à l’égard de la banque).

L’avantage du compte joint est évident pour les époux, notamment en cas de décès, ou le conjoint survivant pour au décès du de cujus continuer à faire fonctionner seul le compte joint.

• 2 : La pluralité de comptes

 En principe, il y a indépendances des comptes. Donc, il n’y a pas de compensation de compte à compte. Mais quand un banquier détient plusieurs comptes d’un même client, très souvent ces comptes vont donner lieu à une convention de gage, ou même à une convention de fusion. Les comptes sont alors considérés comme constituant un seul et même compte.

Néanmoins, il ne peut pas y avoir de compensation ou de fusion entre un compte d’un conseil juridique (compte professionnel) et ceux de sa vie privée. C’est une règle d’ordre public.

 CHAPITRE II : LES COMPTES COURANTS

 Il faut apporter une précision : aucune loi ne régit les comptes courants. C’est pour cela que les règles qui y sont applicables ont été établies par la pratique et consacrées par la jurisprudence.

             Les données de la pratique :

Le compte courant est une convention, ce n’est pas simplement un ensemble de données comptables. Les créances qui sont portées au compte courant sont considérées comme payées immédiatement (ce n’est pas le cas pour un compte normal).

Il résulte de la convention des parties deux idées qui tracent l’économie du compte courant :

C’est un mécanisme de règlement, mais aussi un mécanisme de garantie

            -Mécanisme de règlement : le compte courant est utilisé par des personnes en relation suivie qui effectuent un grand nombre d’opérations et au lieu d’envisager pour chaque opération un règlement individuel, les parties se sont accordés pour faire un règlement global pour l’ensemble des opérations à des moments donnés.

Les créances sont portées au compte et viennent s’y fusionner, ce qui dégage à chaque opération le solde.

Par cette fusion, la créance est payée, et seul le résultat de la fusion (le solde) peut faire l’objet d’un règlement.

Si le compte fonctionne unilatéralement, il ne s’agira donc pas d’un compte courant.

             -Mécanisme de garantie : chaque créance sert de garantie aux créances en sens inverse : chaque partie accepte d’être payée par une simple inscription en compte, car la partie prend en compte les inscriptions à venir.

Il faut donc que les parties conviennent d’affecter leurs créances réciproques au compte courant. C’est le principe de l’affectation générale.

Ce principe assure une garantie pour les créances à venir.

 

            Construction juridique :

L’essentiel est d’expliquer juridiquement ces mécanismes voulus par les parties :

            -Théorie des compensations successives : chaque créance serait éteinte par compensation avec d’autres créances en sens inverse.

Et si la créance ne peut se compenser faute d’une créance suffisante, elle subsiste jusqu’au renversement de la balance du compte.

Cette théorie a été condamnée par la jurisprudence car elle ne prend pas en compte une donnée essentielle du compte courant : c’est l’extinction de la créance du seul fait de son entrée en compte.

            -Théorie de la compensation in futurum :

Selon elle, les parties affecteraient toutes leurs créances réciproques à un règlement global par compensation (lors de la clôture du compte). Mais en attendant ce jour, chaque créance serait éteinte par novation en articles de compte.

Il y aurait selon cette analyse un double mécanisme de règlement :

• Un mécanisme de règlement instantané de chaque créance par le mécanisme de la novation ;
• Un règlement global à la clôture du compte par une compensation générale.

Cette théorie est subtile, car elle présente un caractère artificiel.

Au résultat, il faut chercher à ne pas théoriser le compte courant, mais plutôt à coller à la réalité voulue par les parties.

 Les parties qui sont en compte courant ont voulu entre elles un mécanisme de règlement pour l’ensemble de leurs opérations réciproques, et elles ont voulu aussi du compte courant comme mécanisme de garantie dans la mesure où l’ensemble des créances est affecté à ce compte.

« Le compte courant est la convention par laquelle deux personnes affectent toutes leurs créances réciproques à un mécanisme de règlement instantané par fusion en un solde immédiatement disponible ».

Cette définition s’applique aux comptes courants bancaires, mais aussi pour tout autre compte courant, car ce compte est d’abord un compte établi entre deux partenaires pour régler leurs relations.

 SECTION I : Les éléments du compte courant

• 1 : L’élément intentionnel

 C’est un contrat. Il faut donc un élément intentionnel, mais il ne suffit pas, il faut aussi que d’autres éléments le caractérisent, il s’agit essentiellement des remises.

Les parties doivent exprimer leur volonté de travailler en compte courant. Faute d’une convention, le compte courant ne pourrait fonctionner dans des conditions suffisantes, il manquerait un élément important.

Si le consentement est une condition nécessaire, ce n’est pas une condition suffisante.

Il faut que l’objet du contrat envisagé soit possible, il faut donc que l’on retrouve dans cet accord les composantes essentielles du compte courant. Le compte courant doit être un mécanisme de règlement et de garantie. Il faut que les parties acceptent de régler leurs créances par fusion dans un solde immédiatement disponible. Elles évitent ainsi les paiements séparés.

Cette volonté va se manifester à travers une convention, une utilisation du terme « compte courant », c’est avant tout une question de fait.

• 2 : Les remises

 A-/ La nature de la remise en compte courant

 La remise constitue toujours une créance du remettant contre le récepteur qui passe dans le compte pour se transformer en article de compte : C’est un article de crédit pour le remettant et un article de débit pour le récepteur. Cette remise est constituée d’une créance de somme d’argent. La créance de somme d’argent doit être certaine, liquide et exigible pour figurer au disponible du compte.

En effet, par l’entrée de la créance au disponible du compte, elle est considérée comme payée.

Mais si la créance n’a pas encore ces trois éléments, elle sera tout de même appréhendée par le compte courant en vertu du principe d’affectation générale, mais comme elle ne peut intégrer le disponible du compte, elle va figurer au différé du compte (endroit où mûrissent les créances du compte pour ensuite passer au disponible et être payées). Visuellement, n’apparaît que le disponible du compte, car le différé est une représentation intellectuelle.

 B-/ Les caractéristiques des remises

 Le mécanisme de garantie, mais aussi celui de règlement seront effectifs que si chaque partie ne conserve pas la faculté de décider unilatéralement des créances qui doivent entrer en compte, il faut que les parties s’entendent pour affecter l’ensemble de leurs créances au compte. C’est la généralité du compte courant.

Autre règle : celle de la réciprocité des remises : il faut que chaque correspondant soit créancier de l’autre, et inversement.

Troisième règle : il faut que ces remises soient alternées

1. a) Le principe de l’affectation générale

 L’entrée en compte est dominée par ce principe. Mais ce principe ne va pas à l’encontre du principe de la liberté des remises.

Le principe n’a pour fonction que d’obliger les parties à porter leurs créances au cas où elles viendraient à naître.

Créances affectées au compte courant : ce sont toutes les opérations qui vont faire l’objet de remise en compte courant, mais il est possible que les parties décident de délimiter les créances entrant en compte courant.

Faute de précision avec exactitude, on considère qu’entrent en compte courant les créances qui se situent dans le cadre des parties.

Il faut que ce soient des créances qui naissent de rapports normaux entre les parties.

Ces créances se reconnaissent à deux traits : elles doivent avoir une origine conventionnelle.

Cela pose le problème des dommages et intérêts conventionnels, et la jurisprudence décide que ces dommages et intérêts peuvent faire l’objet d’un règlement en compte courant, mais s’en trouvent exclus les dommages et intérêts qui auraient une origine délictuelle, car ils n’entrent pas dans la prévision des parties.

Ce principe d’affectation générale connaît deux atténuations :

            -Une par la volonté expresse : les parties peuvent se mettre d’accord pour affecter une créance particulière ;

            -Une par une volonté tacite : on exclue du compte courant les créances garanties par une sûreté légale ou conventionnelle, et plus généralement les créances donnant au créancier des droits supérieurs aux droits résultant du compte courant.

Se pose la question du moment de l’entrée en compte courant : dès que la créance entre dans le cadre de l’affectation générale, elle entre en compte courant automatiquement.

La régularisation comptable, matérielle intervient ultérieurement.

 Il y a deux sortes d’entrées en compte :

• L’entrée en compte dans le cadre du mécanisme de garantie : elle se fait dès la naissance de la créance, même si elle n’est pas encore parfaite (figure au différé).
• L’entrée en compte par étape (différé, puis solde).

1. b) La réciprocité des remises

 Le compte doit fonctionner de telle manière qu’il puisse recevoir des remises des deux parties.

Cette exigence est dans la suite logique du mécanisme de compensation qui se développe au sein des comptes courants.

Si d’aventure cette réciprocité disparaissait, le compte courant perdrait son identité, on serait dans une situation différente de celle du compte courant est clos.

1. c) L’enchevêtrement des remises

 Cette condition a été discutée : pour des auteurs, cette condition était superflue. Or, on constate qu’en jurisprudence cet enchevêtrement est exigé : La Cour de cassation rappelle assez régulièrement que les remises en compte courant doit être réciproque et enchevêtrée.

L’enchevêtrement participe pleinement à la volonté des parties à travailler en compte courant et de régler leurs créances selon ce procédé.

 

SECTION II : Le fonctionnement du compte courant

• 1 : La disponibilité du compte courant

 L’analyse traditionnelle du compte courant fait apparaître deux principes juridiques de fonctionnement : L’effet novatoire (par inscription au compte, la créance est changée en article de compte) ; et principe de l’indivisibilité : l’article de compte fait partie d’un contrat indivisible et vient s’y fondre.

Il est considéré que le compte courant met en valeur deux effets : l’effet de règlement et l’effet de garantie.

 

                        A-/ L’effet de règlement