DROIT COMMERCIAL
Le droit commercial est le droit applicable aux professionnels commerçants, aux entreprises commerciales et à certaines entreprises civiles non commerciales. Il n’est pas souhaitable d’appliquer les mêmes règles à un particulier et à un professionnel.
Voici le plan du cours de droit commercial
INTRODUCTION
Le droit commercial prescrit que les sociétés doivent tenir une comptabilité. En cas de litige l’affaire est portée devant le tribunal de commerce.
Activité économique : C’est une activité, mais toute activité n’est pas économique. Il y a activité économique partout où il y a offre habituelle de produits ou de services sur un marché.
Entreprise : Organisation qui offre des produits ou des services. L’entreprise est un ensemble de personnes et de biens réunis pour fournir des produits ou des services.
Il y a donc entreprise partout où il y a une activité économique et inversement.
Parfois l’entreprise est regardée comme une réalité juridique autonome : elle se distingue de l’entrepreneur. Mais le plus souvent on ne distingue pas ces deux notions. Le droit ignore l’entreprise mais connaît l’entrepreneur. L’entreprise serait donc une expression commode pour désigner des personnes de statuts juridiques différents.
§1 : L’histoire du droit commercial
Première période : Notre droit commercial moderne est né au moyen âge en Italie du Nord pour répondre aux besoins des marchands de l’époque, c’est la période corporatiste. Les corporations se donnaient des règles modificatives du droit commun quand ces dernières ne correspondaient pas à leurs besoins.
Le droit commercial était avant tout un droit corporatiste avec les avantages (formation, gestion sociale, défense des commerçants, interlocuteurs avec le pouvoir royal) et les inconvénients (pas de concurrence donc hausse des prix donc Malthusianisme et fermeture de l’accès à la profession).
C’était aussi un droit de relations commerciales, généralisé en Europe par différents facteurs : commerce maritime, puissants banquiers Italiens (les Lombards) et grandes foires qui ont créées les lettres de change pour éviter les risques du transport d’argent, invention des juridictions spéciales.
Ainsi est né le jus mercatorum : chaque pays a ensuite fait son chemin propre.
En France ces règles ont été codifiées en 1673 par Colbert dans la Grande Ordonnance : le Code Savary.
2ème période : la période capitaliste. La révolution Française a libéré les commerçants du carcan des corporations. Il y a eu proclamation de la loi « Le Chapelier » du 17 Juin 1971. On maintient les juridictions consulaires car les Magistrats sont élus ce qui est démocratique.
En 1807 on a promulgué un code de commerce, moins bon que le Code Civil Napoléonien de 1804. On parlait alors d’un code de boutiquier.
En 1957 il y a eût création de la CEE devenu CE : l’ordre juridique communautaire est fondé sur le principe de la liberté des échanges économiques d’où découle deux grandes politiques communautaires (ensemble d’actions pour atteindre un but) :
• La Libéralisation
• La politique de concurrence
§2 : Les sources
1) La Constitution
On retrouve à ce niveau les domaines de la loi et du règlement. L’article 34 réserve au pouvoir législatif les principes fondamentaux des obligations commerciales.
Il y a aussi le bloc de constitutionnalité (dégagé par le Conseil Constitutionnel en 1971). C’est de ce bloc qu’on a dégagé puis constitutionnalisé le principe de la liberté d’entreprendre par une décision du 16/01/1982.
2) Les traités internationaux
Ils ont prééminence sur la loi
a) Traité instituant la Communauté Européenne :
Il y a une double originalité de l’ordre juridique communautaire :
• Il a un effet direct en la personne des particuliers.
• Il y a une primauté du droit communautaire sur les droits nationaux : si une règle nationale n’est pas conforme à une règle de droit communautaire, le texte national sera considéré comme caduque.
b) Les autres traités
Il y a trois types de traités internationaux :
• Les traités de règlement de conflits des lois :
Ils permettent d’apporter une solution lorsque pour un cas précis, deux lois peuvent s’appliquer. Ces traités indiquent sur certains points la solution à choisir.
• Les traités d’unification du droit matériel :
Ils formulent des règles de fond seules applicables à un litige de caractère international. C’est le cas de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises entrée en vigueur en 1988
• Les traités de loi uniformes :
Convention d’unification du droit matériel sauf que les règles ont vocation à s’appliquer aussi aux relations juridiques internes. Cette distinction est très importante
3) Les lois
Il faut être conscient du fait qu’en la matière s’appliquent l’ensemble des lois commerciales mais aussi civiles : les deux se complètent.
5) Les règlements d’application des lois
Suite à la recodification, une ordonnance du 18 septembre 2000 a rendu applicable un code de commerce (nouveau). Dans ce code, on retrouve un problème récurrent en la matière : le périmètre de ce code n’est pas vraiment fixé. On y trouve ainsi des dispositions qui ne sont pas réservées aux commerçants (Ex : en matière de GIE, pour la concurrence …).
Le code de commerce contient certaines dispositions qui sont applicables à toutes les activités.
A ce droit émanant des autorités publiques il faut ajouter des sources de droits qui sont d’ordre privé, comme par exemple :
• La pratique commerciale.
• Les contrats types qui réglementent la pratique : Accords qui ont pour objet de fixer des normes qui ont vocation à régir des contrats d’application. Le contrat type ne crée pas des obligations. Ce qui explique le caractère obligatoire de ces contrats c’est leur caractère normatif.
Beaucoup de mécanismes juridiques du droit commercial n’ont comme support qu’un contrat type comme par exemple : les usages professionnels. On en distingue deux grandes branches :
• Les usages conventionnels :
Règles supplétives auxquelles on suppose que les parties ont entendu se référer.
Ex : le prix est réputé donné HT. Faute de stipulation contraire on pose comme présomption que les parties se basent là-dessus.
Les Chambres de Commerce et d’Industrie (organismes professionnels) délivrent des attestations d’existence des usages : des parères. Certains organismes établissent des codes d’usage ou de bonne conduite qui ont un rôle très important dans le droit commercial international.
• Les usages de droit :
Ils sont obligatoires sans passer par le détour de la volonté des parties. A l’instar de la coutume du droit civil, ces usages ont un caractère obligatoire.
Ex : la solidarité commerciale (chacun est tenu de toutes les dettes).
PARTIE 1 :
Notion générale de droit commercial
L’entreprise en tant que telle n’a pas accès à la vie juridique. L’entreprise n’est pas une personne donc, pour qu’elle accède à la vie juridique, il faut rattacher son activité à une personne juridique pour qu’elle obtienne la personnalité juridique.
Deux distinctions apparaissent :
• La distinction entre personne physique (entreprise individuelle) et personne morale (entreprise exploitée en société).
• Si l’entrepreneur est commerçant alors l’entreprise est commerciale sinon elle sera une entreprise civile.
| 4 Types de sociétés
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Entreprise individuelle civile |
Entreprise individuelle commerciale |
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Entreprise sociétaire civile |
Entreprise sociétaire commerciale |
Chapitre 1 : La distinction de l’entreprise commerciale et de l’entreprise civile
Théoriquement, c’est une distinction très importante. Le droit commercial est bâti sur la notion de commerçant. Les entreprises relèvent donc théoriquement d’un régime différent selon qu’elles ont un caractère civil ou commercial, le droit commercial ne s’appliquant qu’aux entreprises commerciales.
Mais, le champ d’application du droit commercial est en réalité très vaste et une uniformisation du statut des entreprises tend à se réaliser peu à peu, surtout pour les grandes entreprises exploitées en forme de société.
A l’égard des grandes entreprises on considère que la dualité entre le droit commercial et le droit civil ne se justifie pas. Là où il y a activité économique et entreprise il faut appliquer les mêmes règles que l’entreprise soit commerciale ou civile.
Les textes législatifs récents consacrent cette uniformisation, voyons le par trois exemples :
• En 1978 on a réaligné le droit des sociétés civiles sur le modèle des sociétés commerciales.
• Les obligations comptables des commerçants ont été étendues à des personnes morales de droit privé non commerçantes.
• En matière de faillite : la loi de 1985 institut une procédure spéciale pour toutes les entreprises civiles, commerciales, artisanales, agricoles…
Section 1 : Le secteur commercial
§1 : L’originalité du droit commercial
Il y a une certaine perte de l’originalité du fait de la tendance à l’unification du droit des entreprises. Mais, cette originalité reste une donnée fondamentale du paysage juridique Français car l’existence des tribunaux de commerce fait obstacle à une unification totale.
A) Le maintien de l’originalité
1) Le cas général : les rapports entre commerçants
On dit qu’il y a “originalité“ en droit commercial chaque fois que la nature commerciale de l’acte ou de l’entreprise commande une autre solution que celle du droit commun.
Ex : Le fonds de commerce n’existe qu’en matière commerciale.
D‘autres règles constituent l’originalité du droit commercial. Ces règles sont destinées à satisfaire les besoins de rapidité et de sécurité inhérents à la vie des affaires :
• La compétence des tribunaux de commerce : Ce sont des juridictions consulaires composés de juges élus. On se pose souvent la question de la commercialité ou non d’un acte pour connaître les juridictions compétentes en cas de litige. Si on a un acte de commerce, le tribunal de commerce sera compétent.
• Le fonds de commerce
• La prescription extinctive : 30 ans en matière civile, 10 ans en matière commerciale. Elle a été harmonisée depuis la loi du 17 juin 2008. Désormais elle est de 5 ans en matière civile et commerciale.
• La preuve des actes de commerce : elle est libre entre commerçants et il n’y a pas de formalisme probatoire en matière civile.
• La solidarité : quand il y a plusieurs débiteurs et un seul créancier en droit civil l’obligation est disjointe : le créancier ne peut réclamer à chaque débiteur que sa part. En matière commerciale c’est différent : chaque débiteur est tenu de la totalité de la dette.
• La clause compromissoire : Clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial et privé, par laquelle les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage pour les différends qui surgiraient entre elles. Cette clause est valable dans les contrats conclus à raison d’une “activité professionnelle“ (et non plus seulement d’une “activité commerciale“ depuis la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques de 2001). On passe d’une possibilité réservée aux commerçants à une solution ouverte à tous les entrepreneurs commerçants ou non.
• L’anatocisme (capitalisation des intérêts) : L’anatocisme ne peut être opéré que pour une année entière au minimum. Cette règle est spécifique au droit civil et ne s’applique pas au droit commercial.
• Le mécanisme de la réfaction : En matière civile le juge ne peut pas modifier le contrat. En matière commerciale, le juge peut refaire le contrat en diminuant le prix en considération de son inexécution partielle.
On assiste ensuite à une disparition des originalités qui ont fait la caractéristique du droit commercial.
2) Cas particulier : les actes mixtes
Acte juridique passé entre un commerçant agissant dans l’intérêt de son commerce et un particulier ou un commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.
Ces actes ont deux visages :
• Pour le commerçant c’est un acte de commerce.
• Pour l’autre partie c’est un acte civil.
Le principe régissant l’acte mixte est le système distributif : on applique le droit commercial au commerçant et le droit civil au particulier ou au commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.
Exemple : si le non commerçant agit contre le commerçant = la preuve est libre (règle du défendeur : droit commercial) mais si le commerçant allègue contre le non commerçant = les moyens de preuve seront régit par le code civil.
Le contrat peut comporter une clause de compétence territoriale mais cette clause n’est valable que dans les rapports entre commerçant.
| Demandeur | Défendeur | Juridiction Compétente |
| Commerçant | Commerçant | Tribunal de commerce |
| Commerçant | Non Commerçant | Juridiction Civile |
| Non Commerçant | Commerçant | Option de compétence Le demandeur peut choisit entre tribunal de commerce et juridiction civile. |
Si le défendeur est non commerçant, seul le tribunal civil est compétent. Si le demandeur est non commerçant, il a le choix.
En principe, la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S’il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu de l’un d’eux.
B) Le déclin de l’originalité
Il concerne surtout les obligations applicables au commerçant.
A l’origine ces obligations pesaient sur les commerçants et leur étaient particulières (d’un côté les commerçants, de l’autre les non commerçants).
Les anciennes obligations particulières aux commerçants s’appliquent aujourd’hui à quasiment tous les professionnels. Ex : L’immatriculation sur un registre, les procédures collectives ou certaines obligations comptables … = Le statut des entreprises est donc quasiment unifié.
§ 2 : Le domaine du droit commercial
Ambiguïté concernant le code de commerce :
• L’approche objective consiste à dire que le droit commercial est le droit des actes de commerce.
• L’approche subjective consiste à dire que le droit commercial est le droit des commerçants.
| Article L. 110-1 du code de commerce La loi répute actes de commerce : 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ; 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; 3° Toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières ; 4° Toute entreprise de location de meubles ; 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6° Toute entreprise de fournitures, d’agence, bureaux d’affaires, établissements de ventes à l’encan, de spectacles publics ; 7° Toute opération de change, banque et courtage ; 8° Toutes les opérations de banques publiques ; 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ; 10° Entre toutes personnes, les lettres de change.
|
L’approche objective consiste à mettre au 1er plan les actes de commerce, autrement dit pour déterminer la qualité d‘un commerçant, il faut d’abord déterminer la nature des actes conclus. En réalité on peut considérer que sont commerçants ceux qui exercent les activités des 8 premiers alinéas de l’article L 110-1. Si on adopte la vision objective il faudra du fait de l’article L 110-1 alinéa 9 faire une petite place à la vision subjective.
L’approche subjective : L’article L. 110-1 exige que certains actes soient effectués en entreprise ; pour les autres actes il est rare qu’ils soient des actes de commerce s’ils sont exercés isolément. Les tribunaux exigent en effet la répétition de l’acte pour qualifier quelqu’un de commerçant. Dès lors les tribunaux sont conduits à rechercher l’activité habituelle puis ils se demandent si c’est une activité commerciale.
Dans cette vision subjective il y a un problème : certains actes de commerce sont des actes de commerces objectifs même s’ils ne sont pas exécutés en entreprise. C’est notamment le cas de l’activité citée par l’article L 110-1 10° « entre toute personne les lettres de change ».
Il faut se résoudre à une approche dualiste du code du commerce.
| Pour Mr. TOSI, ce qui est au cœur du droit commercial, c’est l’entreprise commerciale. Le droit commercial est donc à la fois le droit des commerçants et des actes de commerce. |
A) Les entreprises commerciales
1) La commercialité par la forme (de la société)
Tous les actes accomplit par des sociétés commerciales sont des actes de commerce, ce qui condamne la conception subjective.
2) La commercialité par l’objet (de la société)
Article L 121-1 « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».
La commercialité par l’objet : cette commercialité ne s’applique qu’aux entreprises exploitées par des personnes physiques (entreprises individuelles), elles sont beaucoup plus nombreuses que les entreprises exploitées en société, ici la commercialité dépend de l’objet de l’activité qu’elle poursuit. Ici qui est commerçant ? Deux conditions :
• Est commerçant le professionnel indépendant : c’est ce qui le distingue d’un salarié.
• Il faut agir dans un but lucratif, il faut rechercher un bénéfice.
Ces deux conditions sont nécessaires mais pas suffisantes : la 1ère condition est commune à toutes les entreprises et la 2ème ne suffit pas car toute entreprise qui recherche un bénéfice n’est pas forcément commerciale. Ex : notaire, médecin. Il faut donc un 3ème critère :
• Accomplir de manière habituelle des actes de commerce par nature : ceux énumérés par l’article L 110-1 du code de commerce.
B) Les actes de commerce
1) Les actes accomplis par un commerçant
Tous les actes juridiques accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou la forme sont des actes de commerce.
Ce sont moins les actes que les activités qui sont énumérés. En fait ce n’est pas une définition mais une énumération dans les articles L 110-1 et L 110-2 du code de commerce.
Ne sont pas commerçants les consommateurs car ils n’ont pas l’intention de revendre. Le commerçant achète à des fournisseurs et revend à des clients.
En 1965, on a attribué aux marchands de biens la qualité de commerçant. Comme pour les meubles il faut un acte d’achat et un acte de vente (celui qui achète un immeuble pour le mettre en location n’est pas un commerçant)
Sont commerçants, ceux qui louent car l’acte de location est un acte de transmission de richesse. Mais l’acte de location attribuant la qualité de commerçant ne concerne que les biens immeubles.
De cette activité, on distingue l’activité de fourniture de biens de l’activité de fourniture de service :
Les activités de fourniture de biens correspondent à “tout achat de biens meubles pour les revendre“ (article L 110 -1 alinéa 1) . On note ici la finalité qui fait de la personne un commerçant = la revente.
Il y a trois catégories d’activités (article L 110-1) :
• L’achat de biens meubles pour les revendre : c’est l’acte de commerce par excellence.
• L’achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. Jusqu’à une loi de 1967, tout ce qui touchait à l’immobilier était exclu du droit commercial. Il faut comme pour les meubles un achat pour revendre : si on achète puis qu’on loue ou conserve ce n’est pas un acte de commerce.
Les promoteurs personnes physiques n’ont pas une activité commerciale donc ils échappent au droit commercial.
• L’activité de location de biens meubles (article L 110-1 alinéa 4)
Les activités de fourniture de services :
• L’activité d’intermédiaire dans la conclusion des contrats, les courtiers d’assurance sont commerçants mais les agents d’assurance ne le sont pas car pas indépendant, les agents immobiliers, les agents d’affaires …
• Les entreprises de manufacture : plombiers, mécaniciens, exploitants agricoles qui transforment leur produit relève ou du droit civil (agriculture) ou du droit commercial (entreprise de manufacture).
• Les transporteurs
• Les entrepreneurs de spectacle public, cinémas et organisations sportives.
• Les banquiers et les échangeurs
• Les entrepreneurs de fourniture : c’est une catégorie générale. Aujourd’hui ça permet de rendre commerciales des activités nouvelles = catégorie fourre-tout !
Au 19e cette liste était limitative mais aujourd’hui la jurisprudence a étendu au maximum cette liste.
2) Ce qui découle de la qualité de commerçant
Il est souhaitable de soumettre à un même régime juridique les actes de commerce conférant la qualité de commerçant et ceux qui découlent de la qualité de commerçant. On va donc utiliser la théorie de l’accessoire : l‘accessoire suit le sort du principal.
a) L’accessoire subjectif
Principe : tous les actes accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou par la forme sont des actes de commerce.
Ou ces actes sont compris dans la liste de l’article L110-1 ou ces actes sont accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce, que ces actes soient ou non compris dans la liste de l’article L 110-1. C’est la théorie de l’accessoire subjectif.
Ex : Le fait qu’un commerçant achète une machine sans volonté de la revendre sera un acte de commerce par accessoire (article L 110-1-9° )
En fait tout acte accompli par un commerçant est un acte de commerce car il existe une présomption de commercialité pour tous les actes accomplit par un commerçant.
La théorie de l’accessoire est très large car elle permet de commercialiser tous les actes et faits juridiques d’un commerçant.
Thaller : “la commercialité part de l’acte et frappe la personne puis en vertu d’un choc elle retombe sur les actes afin d’en saisir le plus grand nombre“.
Cette théorie de l’accessoire est mise en avant pour mettre en œuvre la compétence d’un tribunal de commerce. Mais certains actes de commerce en cas de litige peuvent être examinés devant d’autres juridictions (TGI = baux commerciaux).
b) L’accessoire civil
La règle de l’accessoire joue aussi en sens inverse lorsque l’activité principale est civile. Tous les actes se rattachant à l’exercice de cette activité sont des actes civils même si par nature ils seraient des actes de commerce énuméré à l’article L110-1. Exemple : l’artiste peintre qui achète des toiles vierge pour les peindre puis les revendre.
Mais parfois, la jurisprudence délaisse la théorie de l’accessoire et elle soumet au régime des actes de commerce un acte réalisé par un particulier. Exemple : une mosquée qui avait une activité cultuelle n’était pas une entreprise mais accessoirement elle fournit de la viande hallal. Le boucher impayé par la mosquée a saisit le juge qui a qualifié l’activité de commerciale alors que ce n’était qu’une activité secondaire qui aurait du suivre l’activité principale civile en vertu de la théorie de l’accessoire civile : Décision de 1981.
3) Les actes de commerce entre toutes personnes
Cela met à bas l’approche subjective du droit commercial. Certains actes sont dit de commerce alors qu’ils sont réalisés entre personnes non commerçant ! Ces actes de commerce entre toutes personnes constituent autant de dérogation à la théorie de l’accessoire civil. Bien entendu ces actes ne confèrent pas la qualité de commerçant : pas d’exigence de spéculation ou de répétition.
Il existe les actes de commerce par la forme, par nature isolé et par accessoire objectif. Dans ces 3 types d’actes, il ne s’agit pas de conférer la qualité de commerçant mais de prouver ou de dénier la compétence du tribunal de commerce ou l’application d’une règle dérogatoire du droit commercial.
Les actes de commerce par la forme (article L110-1-10°). La lettre de change est un écrit par lequel un créancier donne l’ordre à son débiteur de payer à une certaine date une certaine somme à un tiers. Tout signataire d’une lettre de change fait un acte de commerce et se soumet donc au droit commercial.
Les actes de commerce par nature isolés : Sont concerné les actes de commerce d’intermédiaire. La spécificité de ces actes est qu’il ne sont pas accomplit collectivement mais par une personne seule.
Les actes de commerce par accessoire objectif : Ici l’acte est l’accessoire d’un bien (objectif) et non pas d’une personne (subjective). Ces actes sont des actes de commerce accompli à titre isolé.
Ils emportent une double dérogation : dérogation à la théorie de l’accessoire civile et dérogation à l’exigence d’une spéculation.
Au sein des actes de commerce par accessoire objectif, il y a 3 sortes d’actes :
• Les opérations relatives au fonds de commerce : Le fait d’acheter un fonds de commerce pour l’exploiter est un acte de commerce car il est l’accessoire du fond.
• Les opérations relatives à la société commerciale : La cession de parts ou d’actions d’une société commerciale a un caractère civil (au vue de la personne qui achète). Une jurisprudence ancienne nous dit que pourtant cette cession sera un acte de commerce lorsque cette cession confère a l’acheteur le pouvoir de contrôler cette société : “cession de contrôle“. Mais un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 10 juillet 2007 a étendu cela : “ la cession des parts quelque soit leur valeur, qu‘elle permette ou pas de prendre le contrôle de la société sera interprété comme un acte de commerce“ (compétence du tribunal de commerce). En revanche les cessions ne permettant pas de prendre le contrôle de la société sont soustrait au régime dérogatoire des obligations commerciales.
• Les moyens de paiement et de suretés : On est ici face à la théorie de l’accessoire objectif : l’acte prend la nature de la dette. Si la dette est civile, l’acte sera civil. Si la dette est commerciale, l’acte sera commercial.
Idem pour le gage. Pour le cautionnement, si le créancier et la caution sont commerçants, si la dette principale est commerciale, le cautionnement sera commercial. Même si la caution est civile, du moment que la dette principale est commerciale et que la caution a un intérêt personnel à se porter caution, l’acte de cautionnement sera un acte de commerce.
Les actes de commerce par accessoire objectif ne sont pas des actes mixtes vu que ce sont des actes de commerce. Donc toutes les règles du droit commercial sont applicables sauf celle dont l’application est réservée aux actes passés entre commerçant.
Section 2 : Les entreprises civiles
Par tradition, certaines activités sont exclus du droit commercial : agricole, artisanale, intellectuelle.
Ces activités sont exploitées par des professionnels indépendants, au même titre que les commerçants. Ils recherchent également le profit ce qui exclut le critère du profit pour faire la distinction entre civile et commerciale.
§1 : Les agriculteurs
C’est un secteur très important régit par le code civil au 19ème siècle. Mais, aujourd’hui on assiste au développement d’un droit rural, resté proche du droit civil. Les exploitations agricoles sont devenues de véritables entreprises, intégrées dans la sphère économique.
Les tribunaux ont été amené à qualifier de commerciales certaines activités agricooles notamment dans le domaine de l’élevage. Mais une loi du 30/12/1988 a rapproché le statut des agriculteurs de celui des autres entreprises et confirmer le caractère civil des activités agricoles.
A) La définition des activités agricoles
L’agriculteur exerce habituellement, régulièrement des activités agricoles.
Il existe deux critères :
• Critère restrictif : ne sont agricoles que les activités se rattachant à l’exploitation du sol.
• Critère moderne : sont agricoles toutes les activités consistant à la transformation d’un organisme vivant, animal ou végétal.
La loi du 30/12/1988 a consacré ce second critère pour définir les activités agricoles.
B) Le rapprochement des agriculteurs et des autres entreprises
Il date de la loi de 1988 qui a réaffirmé le caractère traditionnel civil des activités agricoles.
Mais le législateur a prévu des aménagements :
• Création d’un registre de l’agriculture sur lequel doit être immatriculé les personnes exerçant une activité agricole.
• Institution d’un règlement amiable destiné à prévenir les difficultés financières des exploitations agricoles.
• Octroi à tous les agriculteurs, personnes physiques, du droit à la faillite (= droit à ne pas payer les dettes d’exploitation).
Les agriculteurs restent exclus du droit commercial malgré des procédures similaires.
§2 : Les artisans
C’est une notion très récente qui était inconnue dans l’ancien droit ou dans le code de commerce de 1807. Ce sont les tribunaux qui au cours du 19ème siècle ont décidé qu’il fallait distinguer des commerçants proprement dit les artisans « modestes travailleurs vivant essentiellement des produits de son travail manuel ».
L’artisanat est un secteur à part entière avec 900 000 entreprises artisanales dont 40% dans le bâtiment ; ce qui représente 10% de la population active et 240 métiers différents.
Attention car beaucoup de ces artisans au sens de professionnels du secteur des métiers sont aussi commerçants, il faut préciser la façon dont on parle d’artisan. Mais ce qui nous intéresse est l’artisan au sens du droit privé qui par définition n’est pas un commerçant.
Les personnes relevant du secteur des métiers
L’organisation du secteur des métiers est calquée sur l’organisation du secteur commercial. Ainsi, il existe des chambres des métiers qui délivrent des diplômes (artisans ou maîtres artisans), qui tiennent le registre des métiers.
Pour en faire partie, l’artisan ne doit pas employer + de 10 salariés, doit avoir une activité professionnelle indépendante de production, réparation ou transformation ou de services à l’exception de l’agriculture.
L’inscription au répertoire des métiers n’a qu’une valeur administrative.
Les activités décrites plus haut sont aussi assimilés à des activités commerciales. Elles devront donc aussi être inscrite au registre des commerçants puisqu’elles font partie de l’article L 110-1.
1) La notion d’artisan non commerçant
Pour caractériser le commerçant, on tient compte de la nature de l’activité donc selon ce critère, il n’y aurait aucune place pour des activités non commerciales : tous devraient être commerçants, “professionnels indépendants qui effectuent de manière habituelle et lucrative des actes de commerce par nature de l’article L 110-1“.
On applique donc un autre critère que celui de la nature. Pour distinguer artisan et commerçant, on distingue la façon dont l’activité est exercée.
Définition : L’artisan est la personne n’utilisant pas un matériel trop perfectionné, employant moins de 10 personnes et exerçant une activité manuelle dont il va tirer son revenu. = Les tribunaux se basent sur cette définition pour trancher le litige.
2) L’exclusion de l’artisan du droit commercial
Au sens du droit privé, l’artisan n’est pas un commerçant donc il relève des tribunaux civils. Le régime dérogatoire des actes de commerce ne s’applique pas. On va donc appliquer la théorie de l’accessoire subjectif.
Ce principe d’exclusion, de l’artisan au sens du droit privé, du domaine commercial est cependant relatif car il serait contraire à l’objectif de ne pas le faire bénéficier des règles avantageuses du droit commercial, d’où une tendance au rapprochement des deux statuts.
Exemples : Le fond artisanal peut être mis en location gérance. Les artisans bénéficient de la propriété commerciale des locaux où ils exercent, de l‘attribution préférentielle en cas de partage successoral, des procédures collectives de redressement ou liquidation judiciaire depuis 1985-1986, du statut des conjoints en matière commerciale
Au sens du droit privé, la distinction artisan / commerçant est devenue inutile puisque les mêmes règles s’appliquent.
§ 3 : Les professions libérales et intellectuelles
Il s’agit notamment des professions juridiques et judiciaires, médicales et comptables. En matière de professions libérales, on parle d’honoraires (au lieu de prix), de cabinet, d’art (au lieu de métier), de recettes.
Créations de société commerciale par la forme mais répondant de la compétence du droit civil et des tribunaux civils.
Ne sont pas commerçants les chanteurs, les peintres.
Section 3 : Les obligations communes
Les entreprises commerciales ne sont pas les seules à faire courir des risques à leurs dirigeants, salariés … Les entreprises civiles peuvent drainer de l’argent et créer des emplois.
Les champs d’application des obligations de certains commerçants ont été remis en cause car on avait l’impression qu’elles pouvaient s’appliquer aux entreprises civiles, commerciales par la forme. Le droit commercial, en dépit de cette commercialité par la forme, dépend toujours du “critère des actes de commerce“. Des textes ont étendu à une partie du secteur non commercial des règles exclusivement commerciales.
§1 : Les obligations communes à tous les commerçants et à certaines entreprises non commerciales
Ces règles s’appliquent aux personnes morales de droit privé ayant une activité économique.
A) La publicité légale
1) Le registre du commerce et des sociétés
Aujourd’hui c’est un vrai support de l’état civil des entreprises qui y sont immatriculées. Doivent aussi y être immatriculées de nombreuses personnes morales non commerçantes comme les entreprise nouvelles. En 1919 : Registre du commerce où chaque commerçant doit se faire immatriculer. En 1978 : Cela devient le Registre du commerce et des sociétés.
a) L’organisation du RCS
3 étages d’organisation :
Le registre local :
Il existe un Registre local au greffe de chaque tribunal de commerce (ou TGI).
On y trouve 3 éléments :
• Un registre d’arrivée qui mentionne par ordre chronologique toutes les déclarations et les regroupe par matière.
• Des dossiers individuels ouverts au nom de chaque société et un dossier annexe avec dedans : les statuts, les procès-verbaux d’assemblées et les comptes annuels. C’est un outil de transparence.
• Un fichier alphabétique pour faciliter les recherches.
Le greffier exerce un contrôle préalable en vérifiant la conformité du dossier. Si pas conforme, le greffier prend une décision motivée de refus d’inscription. Par ailleurs, il peut vérifier à tout moment la conformité d’un dossier : contrôle permanent.
Le registre national :
Chaque greffier transmet à l’INPI à Paris un double des dossiers qu’il reçoit. C’est une garantie contre les risques de perte ou de destruction.
• Le BODACC et BRCS :
Le BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales) est une édition spéciale
du J.O qui recensent les déclarations au RCS. Depuis 1998, l’INPI produit le bulletin du RCS. Le BODACC donne au jour le jour la modification des structures des entreprises industrielles et commerciales. Ex : les banques suivent la situation de leurs clients (entreprises).
b) L’obligation d’immatriculation
Elle est obligatoire et pèse sur :
• Tous les commerçants
◦ Sociétés commerciales
◦ GIE
• Un certain nombre de personnes morales (sociétés civiles, association exerçant une activité économique lorsqu’elles veulent émettre des valeurs mobilières, EPIC).
Ils doivent se faire immatriculer dans les 15 jours suivants le 1er jour de leur activité sous peine de sanction pénale.
c) Les modalités d’immatriculation
L’entreprise qui sollicite son immatriculation doit remplir un formulaire très détaillé et fournir des pièces justificatives. Les renseignements portent :
• Sur le chef d’entreprise (nom, nationalité, contrat de mariage …)
• Sur l’entreprise : activité, siège social, noms des dirigeants.
• Si l’entreprise est exploitée en société, il faut ajouter certaines précisions.
L’inscription doit être demandée au greffe du lieu où se trouve le principal établissement de l’entreprise ou le siège social de la société.
Création du “guichet unique“ par un décret de 1981 : Centralisation des formalités dans des Centres de Formalités des Entreprises. (Consécration législative en 1994).
Les chambres de commerces et d’industrie tiennent les CFE pour les commerçants, les sociétés commerciales et les GIE, les chambres des métiers pour les artisans et l’URSSAF pour les professions libérales. Si cessation d’activité, il faut demander sa radiation pour ne plus payer la taxe professionnelle.
d) Les fonctions du RCS
• La fonction de publicité :
Le RCS assure à l’égard des tiers la publicité des entreprises.
Mais de cette publicité ponctuelle, on peut aussi distinguer une publicité permanente :
• Par les avis publiés au BODACC.
• Par l’obligation pour toute personne immatriculée d’indiquer sur tous ses papiers d’affaires son numéro d’immatriculation au RCS, ce numéro est suivi des lettres RCS et du lieu d’immatriculation. Ce numéro est appelé le numéro SIRET.
Certaines décisions (les plus importantes) dans le cadre de la procédure de faillite sont mentionnées d’office au RCS.
• La fonction de preuve :
◦ La valeur probatoire de l’immatriculation :
L’immatriculation au RCS entraîne pour les personnes physiques une présomption de commercialité. A l’égard des tiers, cette présomption est simple, ils peuvent démontrer par tout moyen que l’inscrit n’est pas commerçant et donc qu’il ne peut pas revendiquer les avantages liés à la qualité de commerçants.
L’intéressé ne peut apporter la preuve contraire à cette présomption.
Les tiers ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption lorsqu’ils savaient par ailleurs que l’intéressé n’était pas commerçant. Pour paralyser la présomption, il suffit de prouver la mauvaise foi des tiers.
◦ Le défaut d’immatriculation :
Il peut y avoir de faux commerçants qui s’inscrivent au RCS mais surtout de vrais commerçants qui négligent de s’inscrire : ce sont des commerçants de fait. Ils encourent des sanctions pénales et leurs situations juridique est très inconfortable :
– Ils ne peuvent pas revendiquer les avantages des commerçants : tribunaux de commerce, propriété commerciale (= droit pour le locataire commerçant de bénéficier du renouvellement du bail) …
– Ils sont assujettis à toutes les obligations qui pèsent sur les commerçants : faillites …
2) Les autres publicités obligatoires
La publicité au greffe du Tribunal de Commerce :
Le plus gros des informations est au greffe du Tribunal de Commerce, dispersées dans différents registres :
• Un registre sur lequel est inscrit le privilège du vendeur et le nantissement du fonds de commerce.
• Un registre indique l’existence éventuelle d’un nantissement de l’outillage et de l’équipement.
• Un registre indique l’existence éventuelle d’un crédit-bail mobilier.
• Un registre indique l’existence éventuelle privilège du Trésor.
• Un registre indique l’existence éventuelle privilège de l’URSSAF.
La publicité à la conservation des hypothèques :
Elle peut donner des informations précieuses sur l’actif immobilier, le privilège du vendeur… Il y a aussi un registre des hypothèques et un registre du crédit-bail immobilier.
La publicité organisée par la Préfecture :
Elle indique si le parc de véhicules de l’entreprise est grevé ou non de gages.
B) Les obligations comptables
Obligation de tenir une comptabilité pour toute personne ayant un statut de commerçant.
En revanche, les artisans au sens du droit privé n’y sont pas soumis.
1) Le droit de la comptabilité
Modernisation de ce droit par la loi comptable de 1983, par son décret d’application, par les normes comptables qui découlent du plan comptable général révisé.
Ces textes ont permis un rapprochement entre normes comptables et fiscales.
Le code de commerce fixe les obligations, les documents et les principes de base de la comptabilité des commerçants.
Les obligations sont au nombre de trois :
• Procéder à l’enregistrement comptable et chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise = “livre journal“
• Contrôler par inventaire (1 fois / an) l’existence et la valeur des éléments actifs / passifs du patrimoine de l’entreprise = “livre d’inventaire“
• Etablir des comptes annuels à la clôture de l’exercice (bilan, compte de résultat et une annexe) = “grand livre“
a) Les principes comptables
Depuis la loi de 1982 le Code de Commerce énonce des principes comptables:
• principe de prudence.
• principe de continuité d’exploitation.
• principe de non compensation entre les postes d’actifs et de passifs.
• principe de permanence des méthodes de présentation et d’évaluation.
• principe de fidélité : les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l’entreprise.
Les documents doivent être tenus en langue Française, de façon chronologique, sans blancs, sans altération, côtés et paraphés par le greffier du tribunal de commerce afin de vérifier qu’il n’y a pas de pages manquantes.
b) Le PCG révisé
Le Plan Comptable Général révisé est un document qui codifie les éléments de la technique comptable. Il précise les modes d’évaluation des postes, donne des définitions, comprend des modèles de présentation des documents. Ce document est entré en vigueur en 1984 et s’impose à toutes les entreprises. Il y a différents plans comptables professionnels mais un seul principe comptable généralement reconnus.
c) La loi sur les sociétés Commerciales du 24 juillet 1966 (article L231-1)
Elle contient différentes prescriptions de nature comptables :
• Obligation d’amortir les frais de constitution de la société, dans un délai de 5 ans, avant redistribution du bénéfice
• Obligation d’annexer au bilan les garanties …
• Obligation de tenir des documents de gestion prévisionnels
• Obligation de tenir des comptes consolidés
d) Le Code Général des Impôts (le CGI)
En principe, ce n’est pas une source générale du droit comptable mais il impose une déclaration annuelle pour contrôler les revenus des sociétés, édictent les pièces à fournir … donc il a quand même une certaine influence.
2) Les fonctions de la comptabilité
Un instrument de preuve :
On peut opposer à un commerçant des écritures qui se trouvent dans sa comptabilité. Mais dans ce cas, il faut retenir la totalité des écritures qu’elles soient bonnes ou néfastes.
Dans les litiges entre commerçants, chacun peut prouver ce qu’il allègue par sa comptabilité à condition qu’elle soit régulièrement tenue puisque la preuve est libre entre commerçants.
Lorsque la preuve est amenée contre un commerçant et qu’elle provient de sa propre comptabilité, le tribunal peut ordonner la production des livres de commerce (seul un tribunal ou un expert peut en prendre connaissance).
La communication à la partie adverse ne peut être faite que dans des affaires de successions, communautés, partage des sociétés, faillite.
Un instrument de fiscalité :
C’est un instrument d’inquisition fiscale. Le fisc a un droit de communication très étendu. C’est également la fiscalité qui impose la tenue de certaines règles comptables en dehors du secteur commercial (professions libérales, agricoles …)
Un instrument d’information :
C’est un instrument d’information interne ou externe : d’abord à usage interne (elle informe l’ensemble des personnes qui composent l’entreprise) puis à usage externe (les sociétés par actions doivent déposer leurs documents annuels au RCS ce qui renseigne les banquiers et les concurrents !).
C) APPENDICE : Informations comptables et difficultés financières
1) La faillite : Procédure d’apurement collectif du passif
La loi du 01/03/1981 a mis en place une série de clignotants qui reposent sur l’information comptable afin d’être averti le plus vite possible des difficultés de son entreprise :
Développement de l‘ information prévisionnelle : Toutes les personnes morales ayant une activité économique, à partir d’un certain seuil, sont tenus d’établir périodiquement des documents comptables et financiers prévisionnels pour permettre de prendre conscience des difficultés.
La création d’un système d’alerte interne : Les organes de contrôle de la société doivent alerter les autres organes de la société. Le président du tribunal de commerce a lui aussi ce rôle de détection. Il peut convoquer les dirigeants de l’entreprise.
Le règlement amiable : C’est comme une procédure collective mais à l’amiable.
Cette procédure concerne le représentant de tout entreprise commerciale, artisanale ou toute personne morale de droit privé qui sans être forcément en état de cessation de paiements éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière.
Un expert va établir un rapport et s’il décide d’ouvrir la procédure, un conciliateur sera nommé pour maximum 4 mois afin de favoriser la constitution d’un rapport amiable sur les délais de paiement et les remises de dette.
La possibilité de désigner un mandataire ad hoc
2) Le redressement et la liquidation judiciaire
Ici, il y a cessation des paiements, lorsque l’entreprise est en si mauvaise situation que la loi la soumet à cette procédure spéciale qui déroge aux règles ordinaires du paiement des dettes. A l’origine on parlait de la procédure de faillite et elle était réservée aux seuls commerçants.
Sont soumis au redressement ou à la liquidation judiciaire, les personnes physiques commerçantes, les artisans au sens du droit privé, les agriculteurs et d’autre part (article L 620-2), toutes les personnes morales de droit privé civiles ou commerciales .Il n’y a que les professions libérales qui n’y sont pas soumise.
A l’origine, l’objectif de cette procédure était de punir le débiteur qui avait failli à ses engagements. Aujourd’hui on cherche surtout à sauver l’entreprise, source d’emplois, chaque fois qu’elle est viable.
La loi du 25/01/1985 , modifiée en 1988 et en 1994, pour restaurer les droits des créanciers, est destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité de l’employeur et l’apurement du passif (l’apurement du passif éteint la dette sans que les créanciers soient payés). Beaucoup de chefs d’entreprise voient dans cette procédure un moyen légal de ne pas payer leurs dettes.
a) Le sort de l’entreprise
Le cas d’ouverture de la procédure est la cessation des paiements = impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. « L’arrêt de caisse » et l’insolvabilité déclenchent donc la procédure.
On saisit le Tribunal de Commerce si le dirigeant est commerçant ou artisan (paradoxal pour l’artisan !). Dans les autres cas on saisit le TGI (article L 620-5 du Code de Commerce).
Quand le tribunal est saisi il a le choix entre 3 attitudes :
• Durant une période d’observation on établit un bilan économique et social. S’il estime que l’entreprise est rentable, il essaye de la sauver : le tribunal arrête alors un plan de redressement qui prévoit soit la continuation de l’entreprise soit la cession. On impose des délais de paiement au créancier et ils peuvent accepter des remises de dettes mais cela fonctionne rarement.
• Il peut ordonner la cession à une tierce personne (le repreneur) qui fait une offre de rachat ; le tribunal retient l’offre qui permet d’assurer dans les meilleures conditions et le plus durablement possible l’emploi et le paiement des créances. C’est la procédure de redressement judiciaire.
• Le tribunal constate que le redressement est impossible et il ordonne l’ouverture de la procédure de liquidation de l’entreprise (article L 622). C’est le Cas le plus fréquent : les biens de l’entreprise sont vendus et le profit de cette vente sert à payer les créanciers au prorata de leur créance. Exemple : Moulinex
Remarque : Le jugement d’ouverture détermine la date de cessation des paiements. Cette période entre cessation de paiement et ouverture de la procédure est appelée la « période suspecte » car les paiements ont cessé et la procédure n’a pas été ouverte. Les opérations effectuées doivent être vérifiées pour s’assurer que des capitaux n’ont pas disparu.
b) Le sort des dirigeants
Le sort des dirigeants est différent car il est fondé sur des critères de moralité et ne dépend pas du sort de l’entreprise.
• La sanction civile : on met les dettes à sa charge.
Obligation de payer sur son patrimoine personnel les dettes de l’entreprise. Cette sanction est automatique quand il n’y a pas de différence entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel.
C’est le cas de l’entrepreneur personne physique car l’entreprise n’est pas une personne juridique donc n’a pas de patrimoine propre.
C’est aussi le cas où il existe une société qui n’a pas de patrimoine propre. Les associés sont personnellement et indéfiniment responsables du passif : SNC, sociétés à risques illimités, membres d’un GIE.
Dans les autres cas où il existe une personne juridique : les associés répondent du passif seulement à concurrence de leur apport.
Le tribunal peut faire tomber cette séparation de patrimoine dans deux cas :
1. En cas de faute de gestion prouvée qui a contribué à l’insuffisance d’actif (article L 624-3) : une action en comblement de passif peut être intentée contre le dirigeant afin que ce soit lui qui supporte les dettes de l’entreprise en tout ou partie.
2. L’hypothèse de l’extension de la procédure au dirigeant en cas d’abus manifeste dans la gestion ou en cas de faute grave pénalement sanctionnée.
• La sanction professionnelle : on l’écarte des affaires
Le tribunal peut dans certains cas particuliers ou graves prononcer la faillite personnelle ce qui entraîne l’élimination de la vie des affaires.
• La sanction pénale : la banqueroute
Certains comportements particulièrement répréhensibles (détournement de fonds …) constituent des délits pénaux (amendes et prisons prononcés par le tribunal correctionnel).
c) Le sort des salariés
Préoccupation étrangère au droit commercial même si les salariés sont frappés de plein fouet par la procédure. La loi fait du maintien de l’emploi un objectif essentiel.
Elle fait bénéficier les salariés de trois protections :
La continuité des contrats de travail : l’ouverture de la procédure n’interrompt pas les contrats en cours même en cas de transfert de l’entreprise mais les salariés ne sont pas à l’abri d’un plan social.
• Les salariés sont payés avant les autres créanciers sur tous les biens de l’entreprise.
• Les employeurs doivent assurer les salariés contre le risque de non-paiement.
3) Quid des particuliers ayant des difficultés financières ?
Certains particuliers, trop endettés, ont besoin de bénéficier d’une procédure spécialement adaptée. On a renoncé à appliquer le redressement ou la liquidation et à faire le rapprochement entre procédures de surendettement
On a donc mis en place une procédure différente qui bénéficie à tout débiteur personne physique de bonne foi qui est dans l’impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. La loi ne fixe pas de seuil au surendettement.
C’est une procédure extra judiciaire (= le juge n’intervient que pour prendre des décisions à force obligatoire) se déroulant devant une commission de surendettement des particuliers (1/ département).
Déroulement de la procédure
| Elle concilie les parties afin de leur faire approuver un plan conventionnel de redressement qui comporte des mesures de report, de rééchelonnement de paiement des dettes. |
| ETAPE 1 |
| ETAPE 2 |
| La commission dresse l’état de l’endettement. Dès cette phase le juge de l’exécution peut ordonner une suspension des poursuites à tous les créanciers autre que les créanciers alimentaires (pension alimentaire, prestation compensatoire, contribution aux charges du mariage).
|
| Puis on prévoit de créer ou d’octroyer des garanties aux créanciers.
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| ETAPE 6 |
| Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.
|
| Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission recommande différentes mesures propres à redresser la situation.
|
| Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes), elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. Cette période d’observation durera 3 ans au maximum. A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :
|
| ETAPE 4 |
| Echec de la conciliation |
| OU |
| ETAPE 5 |
| ETAPE 3 |
| Réussite de la conciliation et Fin de la procédure |
| Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.
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| ETAPE 7 |
| Le plan réduit ou supprime les taux d’intérêts. |
Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission recommande différentes mesures propres à redresser la situation (rééchelonnement ou réduction des dettes qui restent dues …)
Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes) elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. C’est comme une période d’observation pour 3 ans maximum. . A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :
Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.
Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.
Il existe donc une sorte de droit à ne pas payer ses dettes sur recommandation de la commission. On ne peut bénéficier de l’apurement qu’une fois tous les 8 ans. Les recommandations sont transmises au juge de l’exécution (JEX) qui leur donne force exécutoire s’il juge cela acceptable et régulier.
§2 : Les obligations communes à toutes les entreprises
Ces obligations s’appliquent aux entreprises en tant que telles qu’elles soient civiles ou commerciales. Ici la distinction civile / commerciale n’a pas d’intérêt.
Depuis longtemps, le droit fiscal a montré la voie avec des règles pour les personnes ayant une activité économique quelle que soit leur statut juridique.
Chapitre 2 : L’entreprise commerciale individuelle
Une entreprise peut être exploitée par une personne physique (entreprise individuelle) ou une société (entreprise en société).
§1 : L’entreprise individuelle
Elle ne suppose aucune mise de fond minimale (pas d’obligation juridique d’avoir un capital minimum), elle est facile à mettre en place et il n’y a aucun partage du pouvoir.
C’est la formule la plus simple et la moins coûteuse fiscalement et socialement.
D’autre part différents avantages sont spécifiques aux entreprises individuelles (facilitation des obligations comptables, pareil pour la protection des cautions…) ce qui expliquent qu’il y a beaucoup plus d’entreprises personnelles que de sociétés.
Il y a également des inconvénients : L’entreprise en nom personnel n’est pas une personne juridique. C’est donc son propriétaire qui répond de toutes ses dettes sur tous ses biens.
Une loi du 11/02/1994 fait une distinction entre biens nécessaires à l’exploitation et ceux qui ne le sont pas.
Pour limiter la saisissabilité des biens du patrimoine familial : l’entrepreneur marié peut adopter le régime de séparation des biens et donner les biens à son conjoint. Mais ce n’est pas parfait car celui qui accorde un prêt regardera l’actif et demandera que la femme se porte caution. De plus, problèmes en cas de divorce.
§2 : L’entreprise commerciale
Ont la qualité de commerçants les personnes physiques qui exercent habituellement, indépendamment et lucrativement l’un des actes de commerce de l’article L 110-1 du Code de Commerce.
Le RCS ensuite même s’il ne confère pas la qualité de commerçant est une preuve importante de la qualité de commerçant. Les tiers qui veulent faire tomber cette présomption peuvent apporter la preuve contraire et ceux qui veulent s’en prévaloir doivent être de bonne foi.
Pour être commerçant individuel il faut agir de façon indépendante.
Ne sont donc pas commerçant :
• celui qui agit pour le compte d’autrui
• certains d’auxiliaires du commerce (VRP, mandataires)
| Les VRP : leur fonction est de démarcher la clientèle et transmettre les commandes.
|
| Les mandataires agissent au nom et pour le compte d’un commerçant mais ils ne sont pas non plus salarié : ce sont des mandataires. La jurisprudence a créé le mandat d’intérêt commun. Deux statuts spéciaux ont été créées sur la base de ce mandat : le statut d’agent succursaliste et le statut d’agent commercial (mandataire qui à titre de profession indépendante est chargé de négocier de manière permanente des contrats)
|
Mais certains auxiliaires de commerce ont la qualité de commerçants :
• Le courtier : celui qui met en relation deux personnes, il n’est pas représentant ni partie au Contrat
• Le commissionnaire lui n’est ni mandataire ni courtier : c’est un professionnel qui agit en son nom pour le compte d’un commettant.
Section 1 : La liberté du commerce
Il s’agit des règles qui fixent l’accès à la profession. Le principe est la liberté du commerce et de l’industrie. Depuis la loi Royer du 27 décembre 1973, on parle plus généralement de liberté d’entreprendre une activité indépendante mais pas forcément commercial.
C’est un Principe Général à valeur Constitutionnelle énoncé dans une décision du conseil constitutionnel de 1982 et issue de la suppression de corporations (Révolution 1789)
On va voir les restrictions personnelles au droit de devenir commerçant qui frappent certaines personnes, il y en a 5 en particulier :
§1 : Les restrictions qui tiennent l’état civil
Pour être commerçant il faut avoir la capacité commerciale qui est plus restrictive que celle du droit commun :
Le mineur a une incapacité de jouissance. Il ne pourra pas être commerçant même si il est émancipé ou représenté.
Si un commerçant décède et que son héritier mineur hérite du fonds de commerce, il ne pourra pas l’exploiter et devra donc le vendre, le donner en location gérance (= contrat passé entre une personne qui perd la qualité d’exploitant et une qui l’a) ou l’apporter à une société.
Les majeurs incapables peuvent-ils être commerçants ? Les textes du code civil n’envisagent pas ce cas donc il faudra examiner les régimes : la tutelle (NON), la curatelle (NON sauf si le juge des tutelles adapte les mesures d’incapacité) et la sauvegarde provisoire de justice (Difficile mais pas interdit).
§2 : Les restrictions qui tiennent à une incompatibilité
Certaines personnes ayant une profession non commerciale ne peuvent pas en même temps être commerçantes. L’idée est de sauvegarder l’image de ces professions et de soustraire à certains risques les membres de ces professions : (magistrats, militaires…).
§3 : Les restrictions tenant à la nationalité
Il faut distinguer entre la réglementation de droit commun et celle des ressortissants communautaires.
La réglementation de droit commun :
Elle date de 1938 : un étranger ne peut être commerçant en France que si un Français pourrait être commerçant dans le pays d’où il vient. Cette distinction est devenue théorique avec les traités de réciprocité.
De plus, un étranger ne peut exercer une activité commerciale (y compris la direction d’une société commerciale) que s’il est en possession d’une carte d’identité de commerçant étranger délivré par l’administration de façon discrétionnaire (pas de recours en cas de refus). Enfin certaines professions sont interdites aux étrangers (banquiers …).
Le statut des ressortissants communautaires
Les ressortissants communautaires sont assimilés aux nationaux (du fait de la liberté de circulation des travailleurs, des personnes, des services et des capitaux) et peuvent donc être commerçant dans les états membres.
On peut exercer une activité en créant un établissement grâce à la liberté d’établissement (liberté de créer dans tout Etat membre un établissement principal ou secondaire doté ou pas de la personne juridique) mais on peut également exercer une activité sans créer un établissement : liberté des prestations de service. Les droits s’appliquant aux ressortissants communautaires sont donc les mêmes que ceux s’appliquant aux nationaux.
Concernant les professions libérales, le principe est celui de la reconnaissance mutuelle des diplômés.
§4 : Les restrictions tenant à la déchéance
Il y a ici l’idée de moraliser le secteur commercial. Certaines personnes sont frappées de déchéance :
• Les délinquants de droit commun : loi du 04/08/2008 sur la modernisation économique, Articles 70 et 71 : la déchéance est assimilée à une incapacité de défiance. Avant cette loi la déchéance était obligatoire, maintenant les peines sont complémentaires à la peine pénale. La peine d’interdiction d’exercice sera alternative lorsque le délit est sanctionné par une peine de prison.
• Les dirigeants frappés de faillite personnelle
• Certains fraudeurs fiscaux
§5 : Les restrictions tenant à un engagement
Certains contrats comprennent des clauses de non concurrence qui interdisent au débiteur toute activité qui détournerait la clientèle du créancier.
Ces clauses sont valables sous condition (limitées dans le temps et dans l’espace).
Si elle excède cet intérêt légitime, elle est illicite. Depuis Juillet 2002, la Cour de Cassation subordonne ces clauses dans les contrats de travail à une contrepartie financière.
Section 2 : Le statut fiscal et social
Selon la taille de l’entreprise, on aura les Micro entreprise, les PME, les Entreprises intermédiaires et les Grandes entreprises. Pour les deux dernières, la mise en société est automatique en raison de la valeur importante de leurs capitaux.
§1 : Cas des PME
La formule individuelle se caractérise par sa simplicité de constitution. L’entrepreneur à la maîtrise complète de son entreprise et il ne rend de comptes à personnes. La notion d’abus de biens sociaux n’existe pas. Mais l’inconvénient sera la responsabilité illimitée de l’entrepreneur et de son conjoint selon le régime matrimonial.
Néanmoins, il existe la Possibilité de créer un patrimoine d’affectation en rendant insaisissable sa propriété principale et ses biens fonciers.
A) Le statut fiscal
Jusqu’à la fin 1980 il était plus avantageux fiscalement d’exploiter une entreprise en société qu’en nom personnel. Aujourd’hui, il est plus avantageux fiscalement d’exploiter une entreprise en société plutôt qu’en nom personnel seulement pour la transmission des grandes entreprises. Pour le reste il y a neutralité de l’impôt à la création et à l’exploitation ce qui veut dire que l’entreprise individuelle ne sera pénalisée qu’à sa transmission.
Evolution au début des années 1990 en 3 étapes :
1) La neutralité de l’impôt à la création
Un impôt est neutre lorsqu’il est sans incidence sur le choix de la forme juridique de l’entreprise.
La mise en société d’une entreprise suppose des apports et donc un transfert de propriété de ses apports à la société personne juridique, transfert frappé par un impôt : le droit d’enregistrement, le droit d’apport.
Pour une entreprise en nom personnel, il n’y a aucun droit d’apport car il n’y a pas transfert de propriété vu que le patrimoine n’est pas distinct.
La mise en société suppose des apports contre des parts sociales ou actions.
Avantage : Dans l’entreprise individuelle, les apports en immeubles ou fonds de commerce sont exonérés. Ceux fait à une société assujettie à l’IS sont assujetti à un droit de mutation de 5%. Ces apports sont exonérés quand l’apporteur s’engage à garder pendant 5 ans ses titres sociaux reçus en contrepartie.
2) L’impôt est neutre pendant le fonctionnement de la société
C’est le cas de la TVA et de la taxe professionnelle qui sont deux impôts qui ne dépendent pas de la forme juridique adoptée.
L’IR est neutre dans tous les cas avec un abattement de 20 % (autrefois réservés aux dirigeants de société qui étaient salariés donc on était incité à mettre en place un écran sociétaire). On va donc imposer que 80 % des bénéfices.
Cependant les dirigeants des sociétés sont des salariés, il y a donc une certaine incitation à exploiter en société pour ce statut et ainsi bénéficier d’un abattement. Mais depuis 2007 cette réfaction de 20 % a été supprimée. On intègre cet abattement dans le barème de l’impôt (on passe de 6 à 4 tranches qui comprennent chacune l’abattement de – de 20 %).
Avant 2007, il existait un autre mécanisme de neutralité : l’adhésion au centre de gestion agréée (CGA). C’est une association agréée par le centre des services fiscaux. Ils s’occupent des entreprises agricoles, commerciales, artisanales et apportent une assistance en matière de gestion fiscale et en matière de prévention des difficultés.
Les entrepreneurs individuels, les travailleurs indépendants et les professions libérales, ainsi que les sociétés soumises à l’impôt sur le revenu peuvent adhérer à un centre de gestion agréé. Le coût de l’adhésion est d’environ 150/350 euros. Dans ce cas, leurs comptes annuels sont obligatoirement validés par un expert-comptable et transmis au CGA ou l’AGA, en même temps qu’aux services fiscaux.
Avantage : aucun. Mais, en revanche, si vous n’êtes pas adhérent, vous serez imposé sur 125% de votre bénéfice professionnel déclaré. Cette disposition a été instituée quand l’abattement de 20% sur les revenus a été supprimé.
Conséquence : vous avez tout intérêt à y adhérer, même si cela vous oblige à avoir recours aux services d’un expert-comptable.
3) L’impôt est neutre au moment de la transmission
Tout dépend de la taille d’entreprise : Léger avantage à l’entreprise individuelle.
Pour les SA / SARL : quand il y a un transfert de propriété (parts sociales ou actions), le droit d’enregistrement sera de 3%. Si cela le concerne le transfert de propriété d’un fonds de commerce, l’impôt sera de 2% pour une valeur de 107 000 € après le 1er abattement et de 2,60 % quand c’est supérieur à 260 000 €. Il est appliqué un abattement total de 300 000 euros lorsque l’acheteur est un salarié depuis plus de 2 ans ou un proche (famille).
B) Le statut social
Par « statut social » on désigne l’ensemble des droits et obligations qu’édicte le droit de la sécurité sociale. Est-on mieux protégé en nom personnel ou en société ?
L’entreprise individuelle est rangée dans la catégorie des travailleurs non-salariés alors que les salariés relèvent de ce qu’on appelle le régime général de sécurité sociale et retraite.
Les prestations versées à l’entrepreneur individuel sont moins nombreuses que celles versées au salarié. Les cotisations mises à la charge de l’entrepreneur sont moins lourdes.
1) Les prestations
Il existe trois grands groupes de prestation :
Les prestations familiales (allocation familiales, logement, allocations pré et post natales…) : ces prestations familiales sont les mêmes dans tous les cas qu’on soit salarié ou travailleur indépendant.
L’assurance vieillesse : là aussi les droits sont les mêmes pour les salariés et les travailleurs indépendants avec une importante différence : le dirigeant salarié doit cotiser en plus à un régime de retraite complémentaire obligatoire. Il doit aussi cotiser à un régime de retraite des cadres : ces cotisations sont prises en charge par la société.
L’assurance maladie maternité : elle donne droit d’une part à des remboursements et d’autre part à des prestations en espèce. Les non-salariés n’ont pas le même taux de remboursement (un peu – avantageux) que les salariés. D’autre part, Les prestations en espèce du régime général (indemnités journalières en cas de maladie ou de maternité…) sont quasi inexistantes dans le régime des travailleurs indépendants.
De plus les dirigeants de société qui ont la qualité de salariés peuvent prétendre à un régime d’assurance chômage s’ils justifient d’un contrat de travail distinct du mandat social ; alors que ça n’existe pas pour les travailleurs indépendants qui peuvent cotiser à un régime volontaire en pouvant le déduire du résultat imposable.
Conclusion : la protection sociale des non-salariés est plus faible mais les cotisations sont elles aussi plus faibles.
2) Les cotisations
Pour le salarié, les cotisations sociales sont payées par le salarié et l’employeur donc pour calculer le coût social d’un salarié on doit ajouter les deux. Le travailleur indépendant, lui, prend en charge tout seul toutes ses cotisations.
Le travailleur salarié paye plus que le travailleur indépendant mais une partie est prise en charge par la société. Selon que l’on retient le 1er ou le 2nd mode de calcul c’est différent, la bonne comparaison c’est de comparer le global. L’entrepreneur individuel est doté d’un régime moins protecteur mais aussi d’un régime moins coûteux.
Le choix de l’entreprise individuelle est le plus souvent jugé mieux adapté que celui de la société pour la PME qui dégage peu de bénéfices.
§2 : Cas des micro-entreprises
Régime des micro-entreprises réservé aux entreprises individuelles. Ainsi la loi de modernisation économique du 4 août 2008 a pour objet de développer un petit plus l’esprit d’entreprise.
REGIME FISCAL : l’objet est l’imposition des bénéfices qui ne dépassent pas un seuil de 80000 Euro quand l’activité principale de l’entreprise individuelle est la vente et de 32000 Euro quand il s’agit d’une prestation de services.
Résultat imposable de ces entreprises = montant Chiffre d’Affaires HT – abattement.
En ce qui concerne les micros entreprises, les charges déductibles bénéficient d’un abattement forfaitaire de 71 % CA pour les activités de vente de marchandises et les activités de fourniture de logement, 50 % du CA pour les autres activités relevant des BIC, 34 % du CA pour les BNC.
Possibilité de ne pas tenir compte annuel mais obligation de tenir un livre journal au jour le jour (livre de recettes) + registre de l’achat.
La Loi LME a créé pour ces entreprises le régime du micro social : régime simplifié de prélèvements des cotisations sociales. Les charges sociales (cotisations) sont calculées puis payées en fonction du CA HT réalisé au cours du mois précédent. Cela permet de faire coïncider au niveau temporel le paiement de la cotisation et celui de la réalisation du CA (ce n’est pas comme l’IR où on a un an de décalage).
Les entreprises peuvent opter pour un versement libératoire de l’IR. La LME introduit, à compter du 1er janvier 2009, une option pour un versement mensuel ou trimestriel libératoire de l’impôt sur le revenu.
Chaque mois ou chaque trimestre, le micro-entrepreneur déclare son CA HT et paye l’impôt sur le revenu dû au titre de l’activité non salariée, qui correspondant à :
– 1 % du CA HT pour une activité de vente de marchandises ou de fourniture de logement,
– 1,7 % du CA HT pour une autre activité relevant des bénéfices industriels et commerciaux
– 2,2 % du CA HT pour une activité libérale.
Pour les catégories nouvelles de personnes ayant une activité commerciale dispensée d’immatriculation au RCS, lorsqu’elles exercent un acte de commerce principal ou à titre complémentaire : les entreprises qui se livrent à un acte de clientèle attachée, ne peuvent être propriétaire du fonds de commerce et ne relèvent donc pas du régime des baux commerciaux.
Section 3 : La situation des commerçants mariés
La femme mariée peut librement exercer le commerce ce qui n’était pas le cas avant. Le Code Civil le dispose que » chaque époux peut librement exercer une profession « .
§1 : L’époux commerçant
Si le commerçant est marié, il peut donner l’apparence de se trouver à la tête d’un certain patrimoine alors que juridiquement il n’a peut-être pas le pouvoir de l’engager. Donc il est indispensable pour le tiers cocontractant de connaître le régime matrimonial ainsi que des jugements qui peuvent modifier ses pouvoirs ou droits.
Il suffit simplement de demander une copie de l’acte de mariage. Si l’acte n’indique rien les époux sont présumés mariés sous le régime de droit commun : communauté réduite aux acquêts.
Le régime de la communauté légale
Chaque époux a le pouvoir de gérer seul les biens communs. Il y a une dérogation à l’article 1421 al 2 du Code Civil. » L’époux qui exerce une profession salariée a seul le pouvoir d’exercer les actes d’administration et de disposition nécessaire à celle-ci « . Il y a un principe général de gestion concurrente mais pour les biens communs affectés à une profession on y substitue un régime de gestion exclusive.
Le principe est la gestion concurrente des biens communs : Avec les mêmes pouvoirs, chaque époux engage l’ensemble des biens communs sauf les gains et salaires de l’autre.
Mais ce principe est tempéré par la gestion exclusive par l’époux commerçants de tous les biens communs affectés à l’exercice de sa profession. L’époux qui exploite un fonds de commerce faisant partie de la communauté est seul à pouvoir en disposer, c’est intéressant pour nous en ce qui concerne les commerçants ou professionnels indépendants.
Ces deux règles exclusives ne valent pas pour certains actes graves qui relèvent d’un régime de cogestion : aucun des deux époux ne peut disposer seul.
Exemple : Le commerçant exploite seul le fonds mais ne peut pas le vendre sans son conjoint ou céder seul les parts communes.
Pour l’acquisition de parts sociales (apports à une société de bien communs) le conjoint doit être averti afin qu’il puisse requérir l’inscription à son nom de la moitié des parts sociales souscrites (communes car achetées avec des deniers communs).
La non observation de ces règles de pouvoir est sanctionnée par la nullité : le conjoint a deux ans pour agir dès qu’il a connaissance de l’acte.
Enfin il y a un régime spécial pour les emprunts et les cautionnements, il y a trois règles :
• Si un conjoint marié sous la communauté souscrit seul un cautionnement ou un emprunt : il n’engage que ses biens propres, gains et salaires et pas les biens communs.
• L’autre conjoint peut consentir à l’emprunt ou au cautionnement. En pareil cas les biens communs sont alors également engagés.
• Si les deux époux se portent co-emprunteur solidaires, dans ce cas tous les biens du ménage sont engagés (biens propres, gains et salaires de chacun + biens communs).
Il y a une règle spéciale lorsque le conjoint de l’époux commerçant travaille dans l’entreprise ; dans ce cas le régime de la cogestion est étendu. Le commerçant ne peut pas sans le consentement de l’autre aliéner ou grever de droits réels les éléments du fonds de commerce ni donner à bail.
Il y a deux faiblesses de ce régime pour le commerçant :
• Le commerçant ne peut pas obtenir un crédit sans son conjoint car on ne peut engager un fonds de commerce commun sans l’accord des deux. Il y a donc une restriction de pouvoir de nature à gêner le commerce dans ses rapports avec le banquier.
• Chacun des époux pouvant engager tous les biens communs par ses dettes, chacun peut donc ruiner son conjoint. L’ensemble du patrimoine des époux est à la merci des mauvaises affaires du commerçant. Dangereux en cas de divorce !!
Souvent quand un époux est commerçant on choisit le régime de la séparation de biens. Mais ce régime empêche le conjoint non commerçant de profiter des bénéfices qui résultent de l’entreprise et si l’on met un bien au nom d’un époux et qu’il y a divorce alors on se retrouvera face à un gros problème.
Information des tiers : le commerçant marié peut donner l’impression d’être à la tête de biens alors que juridiquement il ne peut pas les engager donc les tiers doivent être informés du régime sous lequel le commerçant est marié. Les tiers peuvent vérifier le régime de mariage. Désormais le RCS est muet sur cette question car il y avait pas mal d’erreurs et surtout un souci de simplification du droit.
Avec la séparation de biens
Chaque époux a une complète autonomie pour gérer ses propres biens. Il n’y a pas de problèmes d’interférences de pouvoirs sauf qu’on ne peut pas disposer l’un sans l’autre de l’immeuble affecté au logement de la famille. De plus, si un époux met en péril l’intérêt de la famille, le juge peut prendre toutes les décisions comme l’interdiction d’exporter les biens et autoriser le conjoint à exploiter le fonds de commerce.
Là aussi, il y a un principe général de gestion concurrente des biens communs mais pour les biens communs affectés à une profession, on y substitue un régime de gestion exclusive.
Le principe est la gestion concurrente des biens communs : Avec les mêmes pouvoirs, chaque époux engage l’ensemble des biens communs sauf les gains et salaires de l’autre.
Mais ce principe est tempéré par la gestion exclusive par l’époux commerçants de tous les biens communs affectés à l’exercice de sa profession.
Ces deux règles exclusives ne valent pas pour certains actes graves qui relèvent d’un régime de cogestion : aucun des deux époux ne peut agir seul.
§2 : Le conjoint du commerçant
S’il ne participe pas à l’exploitation de l’entreprise, ce cas est peu important.
Cas où le conjoint du commerçant travaille dans l’entreprise familiale :
En quelle qualité travaille-t-il dans l’entreprise familiale ?
La Loi du 12 juillet 1982, modifiée par une loi du 2 août 2005 imposent au chef d’entreprise artisan ou professionnel libéral de choisir entre ces statuts pour le conjoint : collaborateur et salarié (si entreprise est familiale : il peut être associé).
La collaboration doit être qualifiée de « normale » mais quand il s’agit d’une véritable collaboration professionnelle, elle doit se faire sous l’un de ces statut autrement il s’agit de travail déguisé (arrêt du 22 octobre 2002).
L’option pour l’un ou l’autre de ses statuts est soumise à publicité au CFE et le statut est mentionné au RCS.
Une exception au droit du travail n’est possible que dans les petites entreprises : On peut considérer comme conjoint collaborateur celui qui exerce une activité régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé.
Cette situation est possible même si le conjoint collaborateur exerce par ailleurs une activité à l’extérieur un temps (n’excédant pas la moitié du temps légal de travail).
Cette situation a été étendue aux pacsés mais pas aux concubins.
Il y a divers avantages à caractère juridique : le conjoint collaborateur a un mandat légal d’accomplir les actes d’administration qui concernent l’entreprise. Cela déroge donc à la règle du pouvoir de gestion exclusive.
Le conjoint collaborateur va bénéficier de la protection sociale mais comme il n’est pas rémunéré, il ne paye pas de cotisation sociale. Il sera donc couvert par l’assurance maladie de son conjoint. Néanmoins il devra cotiser son affiliation au régime vieillesse.
Il a un droit à la formation et à la validation des acquis et est électeur et éligible aux chambres de commerce et d’industrie ainsi qu’aux tribunaux de commerce.
Le statut de salarié est un statut plus complet mais plus couteux. Le conjoint aura une meilleure protection sociale. Il pourra bénéficier d’une retraite et de congés payés. Mais pour cela, il faut que soit prélevé sur son salaire les cotisations salariales et patronales.
Il existe un troisième statut : celui d’associé. Dans le cas d’une SARL, le conjoint peut recevoir en contre partie de son travail des parts sociales ou d’industrie qui lui permet d’être considéré associé.
A quoi peut prétendre le conjoint quand cette activité n’est pas rémunérée ?
En cas de divorce, il pourra avoir droit à une indemnité exceptionnelle même si le divorce était prononcé à ses torts exclusifs.
Cette question se pose lors du décès du chef d’entreprise : il existe des protections générales. Si l’époux / épouse est marié sous le régime de la communauté et si le fonds de commerce est un bien commun, alors il aura droit à la moitié des bénéfices et des actifs.
S’il s’agit d’un époux associé de la société qui exploite le fond, le conjoint aura droit au partage des bénéfices et des actifs.
Lorsque le chef d’une entreprise individuelle est marié en régime de séparation de biens, aucun de ces mécanismes ne marche.
La Loi du 31 décembre 1989 permet d’accorder au conjoint du chef d’entreprise survivant (entreprise commerciale, artisanale ou libérale) le droit de prélevé sur la succession un salaire différé = 3 fois le smic annuel 47 48 000 euros soit 25% de l’actif successoral (c’est la plus petites de ces 2 sommes qui est le salaire différé).
Le cours de droit des affaires est divisé en 20 chapitres :
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Chapitre 3 : L’organisation du commerce
Section 1 : Les chambres de commerce et d’industrie
Etablissements publics chargés de représenter les commerçants.
Les CCI sont composées de commerçants et représentants des sociétés commerciales élus pour 5 ans.
Leurs ressources sont constituées de fonds publics et les CCI perçoivent une partie de la taxe professionnelle.
Rôles :
• Consultatif
• Représentatif
Elles ont un pouvoir de gestion sur de nombreux organismes (CFE, école de commerce, ports, aéroports …)
Il existe des CCI régionales et ces chambres sont réunies au sein de l’assemblé des chambres françaises de commerce et d’industrie.
La chambre de commerce internationale est un organisme privé qui siège à Paris. Il joue un rôle très important en matière de droit commercial international. Il édite toutes sortes de documents qui servent de référence à ce droit commercial international.
Il existe un institut international pour l’unification du droit (UNIDROIT) et une commission des NU pour le droit commercial international.
Section 2 : Les organes judiciaires
§1 : Le juge étatique, le tribunal de commerce
Les litiges qui naissent entre commerçants à propos d’un acte de commerce échappent en 1ère instance à la compétence du juge de droit commun (TGI). Ils sont portés devant le tribunal de commerce, juridiction d’exception.
Les juges du tribunal de commerce ne sont pas des magistrats de carrière. Ceux sont des commerçants, des personnes assimilées à des commerçants, élus par leurs pairs.
A l’origine, c’était des tribunaux spéciaux présents dans les grandes foires du Moyen Age. Ils ont ensuite pris un caractère permanent dans les grandes villes en prenant le nom de « consuls » (tribunaux de commerce = juridictions consulaires).
Il n’est pas sûr que le droit commercial se soit maintenu à travers les siècles sans la présence de cette institution.
Leurs existences se justifient par la tradition, par la technicité particulière du droit commercial et surtout par le fait que la procédure commerciale est plus rapide et moins chère que la procédure civile.
Première critique : On reproche le manque de formation juridique des membres des tribunaux de commerce. Ceux sont des commerçants, des praticiens et non des juristes. Pour pallier ce problème, on propose de généraliser le « système de l’échevinage » : associer un magistrat professionnel qui serait président et deux commerçants élus qui seraient ses assesseurs. Cette proposition a été mal accueilli par les commerçants car ils invoquent le fait que le taux de réformation en appel des jugements de 1ère instance n’est pas supérieure à celui des tribunaux de droit commun.
Deuxième critique : on a regretté que dans les tribunaux de commerce, il n’y ait pas de représentants de salariés.
Troisième critique : la partialité et l’immoralité de quelques magistrats consulaires ont été mises en cause à propos de la cession d’actifs dans les procédures collectives (1990).
Les fonctions des magistrats consulaires sont honorifiques. Pas de salaires, donc les magistrats consulaires ne coûtent rien à l’Etat.
A) L’organisation
Les règles d’organisation remontent au début du 19ème. Elles ont été modifiées depuis et la dernière réforme est celle du 15 février 2008.
1) La géographie des tribunaux de commerce
191 tribunaux de commerce en France dont 55 disparaitront au 1er janvier 2009.
Dans certains arrondissements il n’y a pas de tribunal de commerce. Les affaires commerciales sont alors jugées par le tribunal de grande instance (TGI).
D’autre part, dans les départements du Bas Rhin, Haut Rhin et de la Moselle, il n’y a pas de tribunal de commerce. Depuis 1918, le système allemand de l’échevinage a été conservé. Les tribunaux civils comportent une chambre commerciale où un magistrat professionnel est assisté par deux commerçants élus.
2) Le personnel
LES MAGISTRATS
Le nombre de magistrats est variable selon l’organisation du tribunal. Chaque audience comporte au moins 3 juges (majorité). Tous les magistrats sont des magistrats du siège. C’est le procureur de la République auprès du TGI qui exerce le Ministère Public.
Ceux ne sont pas des professionnels de la justice mais des commerçants personnes physiques ou dirigeants d’une personne morale élus par leurs pairs. Aucun diplôme n’est exigé mais il faut avoir au – 30 ans et 5 ans d’exercice professionnel (d’inscription au RCS).
L’élection se fait à 2 degrés :
Les membres des chambres de commerces et d’industrie et les délégués consulaires sont élus. Ces membres du collège-là élisent à leur tour les juges du tribunal de commerce pour 2 ans.
Ils sont ensuite rééligibles et s’ils sont réélus, ils le sont pour 4 ans. Chaque tribunal de commerce a un président qui est choisi parmi les juges qui ont exercé leurs fonctions pendant au moins 6 ans. Il sera élu pour 4 ans par les juges du tribunal.
Ces fonctions sont honorifiques, ils ne sont pas rémunérés.
LES AUXILIAIRES
Le greffier, secrétaire du tribunal, est un officier public et ministériel.
Comme tout greffier, il a le rôle de secrétaire du tribunal et c’est un professionnel du droit.
Il tient le RCS et plusieurs autres registres destinés à l’information des tiers.
Auprès de certains tribunaux de commerce existent des administrateurs judiciaires qui administrent les entreprises en difficulté et des mandataires judiciaires qui ont pour rôle de représenter les créanciers et liquider les entreprises. Ces fonctions sont incompatibles avec l’exercice avec d’autres fonctions commerciales.
Les avocats : leur ministère n’est pas obligatoire devant le tribunal de commerce. Les parties peuvent se défendre elle même ou se faire représenter par une personne de leur choix à condition de donner un pouvoir spécial. En réalité, les avocats interviennent très souvent.
B) La compétence
1) La compétence d’attribution des tribunaux de commerce : compétence rationae materiae
a) Les règles légales d’attribution
La compétence des tribunaux de commerce est déterminé par la nature du litige et pas par son importance. C’est une juridiction d’exception qui ne peut connaître que des litiges pour lesquels les textes lui attribuent expressément compétence. Ils sont compétents :
• Des contestations entre commerçants relatives à l’exercice du commerce. La qualité de commerçants des deux parties n’est pas nécessaire puisque le tribunal de commerce est également compétent en cas d’actes mixtes pour statuer sur les litiges relatif à ces actes mixtes si la partie non commerçante opte pour cette solution. Si le défendeur est non commerçant, seul le tribunal civil est compétent. Si le demandeur est non commerçant, il a le choix. Même entre commerçants, il faut que la contestation soit relative à un acte de commerce.
• Des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. Le tribunal de commerce est par ex compétent pour statuer sur le contentieux de la lettre de change. Les actes de commerce entre toute personne ne confèrent pas la qualité de commerçant.
• Des contestations relatives aux sociétés commerciales à l’exclusion des sociétés d’exercice libérale qui sont commerciales par la forme **
• Des procédures de sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire ouverte à l’encontre des commerçants et … des artisans.
Rappel sur la cession d’actions
La cession d’actions de sociétés commerciales est en soi un acte de nature civile. La cession de contrôle d’actions (qui permettent de prendre le contrôle de la société) est en revanche un acte commercial. La jurisprudence a déduit la compétence des tribunaux de commerce pour toutes les cessions y compris celles qui ne confèrent pas le contrôle de la société : arrêt du 10 juillet 2007, ch com . de la cour de la cassation. Les contestations relatives aux sociétés commerciales relèvent du tribunal de commerce. Les cessions ordinaires qui n’emportent pas contrôle restent soustraites au régime dérogatoire des obligations commerciales (solidarité et preuve). Le droit civil s’appliquera donc dans ce cas là même si les tribunaux de commerce sont compétents.
b) Les clauses / conventions attributives de compétence
Il arrive que les parties déterminent par avance dans le contrat le tribunal devant lequel elles entendent porter leurs futurs litiges. On appelle cela les clauses attributives de compétence. Elle désigne un tribunal qui n’est pas matériellement celui qui est compétent.
1ère hypothèse : la clause attribue au tribunal de commerce la connaissance d’un litige qui relève légalement d’une autre compétence.
En principe, les clauses de ce genre sont frappées de nullité car le tribunal de commerce est une juridiction d’exception et il est interdit de proroger sa compétence au-delà des matières qui lui sont attribuées par la loi. Cette clause est toujours nulle quand il s’agit d’acte civil mais nombreux débats à propos d’un acte mixte:
• La clause attributive de compétence auprès d’un tribunal de compétence est nulle si le commerçant assigne un consommateur.
• Si la clause est conclue entre un commerçant et un professionnel non commerçant :
◦ La clause est nulle si le professionnel non commerçant est défendeur.
◦ La clause est valable si le professionnel non commerçant est demandeur et s’il s’agit de s’en prévaloir.
2ème hypothèse : la clause attribue à une autre juridiction un litige qui relevait légalement du tribunal de commerce .
Si la clause attribue au TGI la compétence : la clause est valable car c’est la juridiction commune. Mais elle est nulle si elle est attribuée à une autre juridiction d’exception.
2) La compétence territoriale : Compétence rationae loci
a) Règles légales
La juridiction compétente est celle dans le ressort de laquelle le défendeur à son domicile.
Si le défendeur est un commerçant personne physique, son domicile commercial ne correspond pas forcément au domicile privé : le domicile commercial détermine la compétence, celui où l’intéressé exerce son activité. Si le défendeur est une société commerciale, le domicile est le siège social. Comme beaucoup de sièges sociaux sont en région parisienne, une jurisprudence donne compétence à la juridiction du ressort de la succursale de l’entreprise (Jurisprudence des « gares principales »).
En matière contractuelle, le demandeur peut saisir également la juridiction du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu de réalisation de la prestation de services.
En cas de défaut de livraison, le demandeur peut aussi saisir le tribunal du lieu du fait dommageable ou le tribunal du lieu où le dommage a été saisi.
b) Clauses relatives à la compétence territoriale
Les clauses qui dérogent à la compétence territoriale sont en principe non écrites.
Pour que la clause soit valable, il faut qu’elle ait été convenue entre des personnes qui ont toutes la qualité de commerçants et qu’elle soit stipulée de façon très apparente.
Le tribunal ne peut d’office soulever son incompétence. Si le défendeur ne soulève pas la nullité par une exception d’incompétence, le tribunal sera valablement saisi.
C) La procédure devant le tribunal de commerce
1) Procédure ordinaire devant le tribunal tout entier
La représentation des parties par un avocat n’est pas obligatoire.
L’assignation est faite dans les formes ordinaires et est nécessairement à jour fixe (l’assignation indique le lieu, le jour et l’heure de l’audience).
Un des membres du tribunal va instruire l’affaire en qualité de juge rapporteur. Ce dernier peut tenir seul l’audience pour entendre les plaidoiries sauf refus des parties.
Les voies de recours sont celle du droit commun : l’appel devant la cour d’appel du lieu du ressort du tribunal de commercial et la cour de cassation ensuite.
2) Procédure devant le président seul
Cette mesure s’est révélée peu rapide. Les affaires urgentes se déroulent devant le président du tribunal de commerce. Le président et donc doté d’un pouvoir propre.
Procédure de référé : Les ordonnances de référés sont des décisions provisoires, dénuées d’autorité de la chose jugée et rendue dans des conditions de rapidité extrême. L’instance en référé est contradictoire. L’autre partie doit être présente, entendue et appellée. Elle est exécutoire de plein droit à titre de provisions. Cette procédure est très importante.
Procédure d’ordonnance sur requête : C’est une décision provisoire prise par le président du tribunal de commerce. Elle est rendue non contradictoirement.
Il existe une procédure spéciale d’ordonnance sur requête : la procédure d’injonction de payer. Elle se dissocie maintenant en deux phases :
• la 1ère se déroule entièrement par correspondance. Le commerçant impayé adresse au grief du tribunal du débiteur une requête
• la 2ème : le juge examine la requête dans son cabinet, en l’absence des parties. Sa décision est sans recours. Si il estime la requête fondée, il rend une « ordonnance portant injonction de payer » que le créancier signifie au débiteur et à ce moment là, le débiteur a un mois pour « former opposition ». S‘il ne le fais pas, l’ordonnance est revêtue de la formule exécutoire et va revêtir les mêmes effets q’une décision exécutoire. Si le débiteur fait opposition (rare car on retomberait dans la procédure ordinaire), cela signifie l’échec de la procédure.
§2 : L’arbitrage
C’est le droit pour les parties de soustraire leur litige aux juridictions étatiques afin que un ou plusieurs juges privés (des arbitres) leur proposent une solution.
L’arbitrage va s’appliquer à tous les professionnels et pas qu’aux commerçants.
L’arbitrage, possible en droit civil, est beaucoup plus fréquent en droit commercial.
De plus l’arbitrage est discret (pas de publicité). Dans les affaires internationales, le recours à l’arbitrage évite le conflit de juridictions.
Inconvénients : malgré la créations de divers organismes d’arbitrage, l’arbitrage est souvent long et cher. Et puis il y a le risque qu’il ne présente pas les garanties de la justice étatique.
L’arbitrage international est régit par une Convention de Paris de 1902.
L’arbitrage en droit français a été réglementé par un décret de 1981.
A) La convention d’arbitrage
C’est la convention par lequel les parties conviennent de faire régler leurs litiges par des arbitres. L’accord est un acte juridique à part entière. La convention d’arbitrage (UNIQUE) ne se confond pas avec le contrat même conclu entre commerçants.
2 aspects de la convention d’arbitrage :
• aspect négatif : renonciation à saisir le juge étatique normalement compétent
• aspect positif : soumettre le litige à un tribunal arbitral.
La convention d’arbitrage est la convention par laquelle les parties décident de recourir à l’arbitrage. Elle porte le nom de clause compromissoire lorsqu’elle est rédigée en vue d’un litige éventuel futur et celui de compromis lorsqu’elle porte sur un litige déjà né.
B) L’instance arbitrale
Il y a une grande souplesse car on évite la juridiction étatique. La loi laisse les parties libres de choisir les délais et les formes mais il y a des principes d’ordre public :
• Le principe du contradictoire
• La liberté de la défense
• Le respect des règlements des organismes d’arbitrage qui prévoit la procédure à suivre.
• La compétence de la compétence : si l’une des parties soulève l’incompétence des arbitres, ceux-ci peuvent statuer sur leur propre compétence.
Les parties peuvent donner à l’arbitre le pouvoir de se prononcer en amiable compositeur. Il statuera alors en équité sans se soucier des règles de droit même s’il doit les respecter.
C) La sentence arbitrale
La sentence est prise à la majorité des voies s‘il y a plusieurs arbitres. La sentence doit être motivée et signée.
La décision a autorité de la chose jugée dès qu’elle est rendue mais elle est dépourvue de force exécutoire. Cette force exécutoire doit être conférée par une ordonnance d’exequatur, demandée au juge de l’exécution qui est un magistrat du TGI.
Pour cela on dépose la minute de la sentence et la convention d’arbitrage au greffe du TGI. Généralement la sentence est spontanément exécutée par la partie perdante.
D) Les voies de recours
Article 1481 et S du Code CPC => une seule voie de recours possible : l’appel. La sentence n’est en effet pas susceptible d’opposition ou de cassation.
L’appel peut soit tendre à la réformation de la sentence (l’appelant prétend que les arbitres ont mal jugé) soit tendre aussi à l’annulation de la sentence arbitrale (si l’appelant prétend que les arbitres n’avaient pas le pouvoir de juger).
Les parties peuvent renoncer à l’appel dans la convention d’arbitrage mais elle ne vaut que pour l’appel en réformation et non pas pour le recours en annulation. De plus, cette renonciation est présumée lorsque l’arbitre statue en amiable compositeur.
L’appel est porté devant la Cour d’appel du ressort du lieu où la sentence a été rendue et ces recours doivent être formés dans le mois qui suit la signification de la sentence revêtue de la formule exécutoire. Le délai pour faire appel comme le recours en lui-même est suspensif. L’ordonnance qui accorde l’exequatur, comme celle qui refuse l’exequatur, est elle aussi passible d’un recours qui n’est pas distinct de celui formé contre l’ordonnance elle-même.
PARTIE 2 :
Les biens et l’entreprise
Biens affectés au fonctionnement de l’entreprise. Les biens c’est tout ce qui a une valeur = les choses corporelles ou incorporelles et les obligations ou liens de droit entre deux personnes et pour le créancier c’est une valeur. Quels droits sur le bien ?
Le droit réel est un droit de propriété.
Le droit personnel est souvent un droit de bail (location d’un local où on exerce l’activité).
Il peut y avoir un bail du fonds de commerce (location gérance) ou une location gérance pour les biens (crédit-bail). Enfin on peut avoir des droits intellectuels (brevets, marques…).
Il y a différentes catégories de biens et l’ensemble compose un bien distinct que l’on appelle le fonds de commerce.
TITRE 1 : Les biens envisagés distinctement
Chapitre 1 : Les locaux de l’entreprise
Domiciliation de l’entrepreneur : adresse commerciale de l’entreprise commerciale d’une personne physique. C’est un établissement commercial. Ce peut être son domicile si aucune disposition ne s’y oppose. Cela ne peut pas être son domicile personnel sauf dans le cas où ce n’est pas une entreprise commerciale et que son local est à usage de remisage de marchandises alors il peut déclarer à titre exceptionnel son domicile personnel comme domicile de l’entreprise.
Article L. 123-11 du Code de commerce : les personnes morales sont autorisées à installer leur siège social au domicile du représentant légal sans limitation de durée mais à condition qu’il n’y ait pas de disposition contraire. S’il existe des limitations, la durée de la domiciliation sera de 5 ans.
Il est possible de domicilier plusieurs entreprises à la même adresse. La domiciliation d’une entreprise dans des locaux occupés en commun par plusieurs entreprises est autorisée.
Ces locaux sont souvent loués, les entrepreneurs sont rarement propriétaires. S’il s’agit d’une grande entreprise, elle l’aura acheté en crédit-bail ou bien elle en aura fait apport à une société civile qui le donne à bail à la société commerciale. Cela permet un cloisonnement patrimonial et ainsi cela permet d’encaisser des loyers déduits du bénéfice imposable.
S’il s’agit d’une petite entreprise, cela peut arriver qu’il soit propriétaire des murs dans lesquels est exploitée l’entreprise.
Le plus souvent, ces locaux sont loué par bail commercial, donc chaque mois il faut s’acquitter d’un loyer mais cela permet d’avoir l’assurance de rester dans les lieux car le bail commercial, c’est le droit d’avoir un renouvellement du bail = propriété commerciale.
Le commerçant locataire qui prend un bail court un danger s’il ne bénéficie pas d’un renouvellement et va perdre sa clientèle c’est pourquoi dès 1926 on va faire un droit spécial en faveur du locataire. Le texte de base est un décret du 30 septembre 1953 modifié à de multiples reprises et aujourd’hui codifié à l’Article L.145-1 et s. Cela permet aux artisans et commerçants d’accorder des facilités d’exploitations telles que changer d’activités, le droit de céder le bail sous certaines conditions et le droit d’obtenir le renouvellement du bail auquel on ajoute des règles de fixation du loyer. En dehors de ces cas c’est le Code de Napoléon qui s’applique.
Propriété des murs = pas de location
Propriété commerciale = droit pour le locataire de bénéficier un renouvellement au bail (C’est un droit spécial toujours en faveur du locataire apparu en 1926).
Section 1 : Le statut d’application des baux commerciaux
§1 : Conditions relatives au contrat
Concernant les éléments composant le fonds de commerce, on aura besoin d’un local, dont on en sera soit propriétaire soit locataire.
Ce qui nous intéresse c’est quand les murs sont pris à bail. On applique alors les règles du droit civil et des règles particulières protégeant le commerçant locataire. Ce contrat de bail fait partie du fonds. Il est assimilé à un bien et à une valeur. Si j’ai la propriété des murs du local, cela ne fait pas partie du fonds.
A) Il faut que ce soit un bail
Pour que le statut des baux commerciaux s’applique, il faut qu’il y ait un contrat de bail. Certains contrats demeurent hors champ d’application en raison de leur nature ou de leur durée (ce ne sont pas des baux).
Il y a trois grandes exclusions.
1) L’exclusion de certains baux de nature particulière
Le bail emphytéotique : Article 145-3 du Code du commerce => ce sont des baux de longue durée, conclu d’une durée de 18 à 99 ans. Ils confèrent au preneur un droit réel sur la chose donnée susceptible d’hypothèque. Il pourra faire réviser le loyer. Il n’est pas exposé au droit au renouvellement du bail et bénéficie de la révision triennale. L’emphytéote (celui qui a pris un bail emphytéotique) peut donner un bail commercial à l’immeuble objet de l’emphytéose, sous réserve que le renouvellement des baux commerciaux ne déborde pas sur la période du bail emphytéotique.
Ce qu’il faut ici relever c’est que c’est doublement avantageux pour le bailleur car il n’est pas assujetti aux règles de révision du loyer et le preneur ne peut pas à l’expiration exiger le renouvellement.
Le contrat de concession immobilière : contrat celui par lequel le propriétaire d’un immeuble en confère la jouissance au concessionnaire. Elle est issue de la loi d’orientation foncière du 30/12/1967 : cette concession assure la jouissance au concessionnaire pour une durée de 20 ans minimum et moyennant le paiement d’une redevance annuelle.
Quel rapport avec le bail commercial ? La concession immobilière est un substitut du bail commercial donc elle ne cumule pas ses avantages avec ceux de l’autre. Le concessionnaire peut l’interrompre à son gré dans les 6 premières années.
2) Sont exclus également les baux de courte durée
Les baux inférieurs à 2 ans. Les parties ne sont pas tenues de conclure un bail commercial, elles peuvent au moment de l’entrée du preneur dans les lieux dérogé au statut du bail commercial à condition que le bail ait une durée maximum de deux ans. Autrement dit le premier bail peut être dérogatoire. Cette liberté contractuelle est fragile car si à l’expiration de ce bail le locataire reste dans les lieux sans opposition du bailleur il s’opère un nouveau bail selon les règles du droit commercial : bail commercial de 9 ans puisqu’il y aura un effet mécanique de substitution. Une fois acquis ce droit à un bail de 9 ans (par le preneur), il peut y renoncer et reprendre un bail de 2 ans.
A côté de cette hypothèse, il y a les conventions d’occupation précaire : Elles concèdent l’usage des lieux à titre précaire autrement dit à titre révocable. Pour cette raison, elles ne confèrent pas les droits d’un preneur à bail normal. Recourir à une convention d’occupation précaire doit être justifié par des considérations objectives.
3) Sont exclus certains contrats autres que le bail
Le contrat de crédit-bail immobilier : C’est une opération de crédit par laquelle un bien est acheté en vue d’être donné en location par une entreprise de crédit qui en reste propriétaire à un utilisateur qui peut s’en porter acquéreur in fine, à expiration du contrat , moyennant le versement d’un prix résiduel convenu d’entrée = mécanisme du leasing. Article L.313-7 et suivants.
Cela mêle la technique de la vente et de la location. La jurisprudence considère que ce mécanisme de crédit-bail n’entre pas dans le champ d’application des baux commerciaux car il a pour objet l’achat du bien.
La fiducie : une ou plusieurs personnes transfèrent à un fiduciaire des biens. Le fiduciaire tient ses biens séparés de son patrimoine et cela dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
B) Il faut que ce soit un bail d’immeuble (article L.145-1)
• Il faut qu’il s’agisse d’immeuble ou de locaux, fermés et couverts permettant d’accueillir la clientèle de l’exploitant. Échappe à l’application du statut :
◦ Les rayons de vente, un emplacement dans une grande surface.
◦ Les installations mobiles ou les installations sans attache fixe au sol.
◦ Les vitrines d’exposition
◦ Les emplacements sur le mur d’une galerie de peinture
◦ Les baux de terrain nus sauf si les constructions y sont édifiées avec le consentement express du propriétaire (bailleur).
• Il faut avoir un fonds de commerce exploité : Il faut que les immeubles ou locaux soient affectés à une exploitation de l’activité d’un commerçant inscrit au RCS. L’activité commerciale peut être concentrée en un lieu uniquement soit répartie et dispersée en plusieurs locaux. Il arrive que le bail porte sur des locaux mixtes (la jurisprudence considère que c’est indivisible et qu’ils bénéficient des dispositions du statut).
◦ Le statut des baux commerciaux ne s’applique pas aux locaux accessoires car la clientèle n’y a pas accès sauf lorsque la privation du local accessoire serait « de nature à compromettre l’exploitation du fond ».
Exemple : la cantine d’une entreprise ne compromet pas l’exploitation du fonds de commerce, idem pour le garage d’une auto-école donc cela reste hors du champ d’application des baux commerciaux. Et ce peu importe qu’ils appartiennent au propriétaire du local principal. Il faut que le propriétaire du local accessoire sache que son bien sera destiné à une activité accessoire.
• Ce statut des baux commerciaux bénéficie aux artisans, aux commerçants, aux établissements d’enseignement publics ou privés (sauf crèches), aux services municipaux en régie, les entreprises publics et les EPIC. Article L.145-2 du Code du commerce.
§2 : Conditions relatives aux parties
A) La propriété du fonds de commerce
1) Conditions relatives au bailleur
a) Il y a des conditions objectives
Le plus souvent, le bailleur est propriétaire. Le statut ne s’applique pas aux relations entre personnes publiques.
Il peut aussi s’agir d’un propriétaire emphytéote qui a réservé l’octroi d’un bail commercial par un bail emphytéotique.
Le statut peut également s’appliquer au bailleur qui a pu prendre les locaux en location principale et qui les donne ensuite en sous location.
Tout comme l’emphytéote, le locataire ne peut pas donner un droit au renouvellement pour une durée excédant celle du bail principal.
b) Il y a des conditions subjectives
Si le propriétaire est marié sous le régime de la communauté légale, le consentement de deux époux pour donner un bail commercial est exigé. C’est le principe de la cogestion qui s’applique, exactement comme s’il s’agissait d’une vente d’immeuble.
Le bien ne sort pas du patrimoine du propriétaire, seule la jouissance en sort.
Sanction : l’époux dont le consentement n’a pas été donné peut demander la nullité de l’acte dans un délai de 2 ans à partir de la date où il apprend l’existence du bail commercial (nullité par voie d’action). S’il agit par voie d’exception : il n’y a pas de conditions de durée. Ainsi lors du renouvellement du bail, l’époux dont le consentement n’a pas été donné peut s’opposer au renouvellement. Article 504 du Code civil.
Si le bailleur est incapable, son représentant peut contracter des baux en son nom mais le preneur n’aura pas droit au renouvellement ; on ne peut pas accorder un droit au renouvellement s’il est exercé pendant l’incapacité du propriétaire sauf autorisation spéciale du juge des tutelles.
L’usufruitier ne peut pas consentir de bail commercial sans le consentement du nu propriétaire sous peine de nullité.
2) Conditions relatives au locataire = conditions cumulatives
• Il doit être propriétaire du fonds de commerce
Peu importe que ce soit une personne physique ou morale mais le locataire des locaux doit être propriétaire du fonds de commerce exploité dans le local. Cela suppose l’existence d’une clientèle et exercer une activité commerciale.
Cela exclut :
• Les locataires qui n’exercent pas d’activité commerciale : Ce sont les professionnels libéraux, les agriculteurs protégés par les baux ruraux… Par contre, le statut s’applique aux artisans ayant une activité commerciale et aux Groupements à Intérêts Économiques ayant une activité commerciale (ce qui n’a pas toujours été le cas). CF : L’association peut réaliser des bénéfices mais ne peut pas les partager.
Groupement d’intérêt économique : Groupement de personnes physiques ou morales, de nature juridique originale, disposant de la personnalité juridique, distincte de la société et de l’association, dont l’objet est de faciliter l’exercice de l’activité économique de ses membres par la mise en commun de certains aspects de cette activité : laboratoires de recherches, comptoirs de vente …
• Les locataires qui n’ont pas de fonds de commerce et donc pas de clientèle propre : un fonds de commerce est un bien sans personnalité juridique formée de l’ensemble des biens affectés à l’exploitation d’une clientèle.
Pour avoir un Fonds de Commerce il faut que deux conditions cumulatives soient remplies :
• avoir une activité commerciale
• avoir une clientèle propre.
Trois types de professionnels sont exclus :
• Les locataires gérants = locataires du fonds de commerce (= ensemble de biens parmi lesquelles il y a le bail commercial, c’est une valeur). C’est celui qui n’a pas la propriété du fonds mais l’exploite, le gère comme locataire (le fonds appartient à celui qui le donne en location gérance).
Il faut distinguer le bail qui a pour objet le mur et la location qui a pour objet le fonds ; les biens. La Cour de Cassation considère que c’est une question de fait pour savoir qui dans chaque cas a la propriété du fonds. C’est celui qui a réuni la clientèle qui est propriétaire du fonds. Si c’est le preneur à bail alors on a un contrat de bail commercial. Si c’est celui qui donne à bail c’est un contrat de location gérance : exploitation d’un fonds de commerce. Comment savoir ? C’est le juge qui dans chaque cas tranche et apprécie souverainement. Les locataires gérants sont preneurs à bail du fonds qu’ils ne possèdent pas car ils n’ont pas réuni la clientèle. Le locataire gérant est un « commerçant » sans fonds de commerce ni clientèle. Il exploite le fonds de commerce et la clientèle d’un tiers. Il ne bénéficie donc pas du statut.
• Les sociétés à forme commerciale mais à objet civil. Ce sont des commerçants mais leur objet est civil. On considère qu’ils n’exploitent pas de fonds de commerce et on leur refuse donc l’application du statut des baux commerciaux. Arrêt CA Paris 14/11/1959 : ils accomplissent des actes de commerce mais l’application du statut supposerait l’accomplissement d’actes de commerce par nature et pas seulement d’actes de commerce par fiction (par accessoire subjectif). Beaucoup regrettent cette décision car certains pensent que le critère devrait être l’existence de rapports de clientèles (si rapports de clientèles = application du régime des baux commerciaux). Pour ces sociétés, on parle « d’imparfaite commercialité ».
• Les exploitants à clientèle non autonome. La jurisprudence s’est développée sur les établissements commerciaux inclus dans l’enceinte d’entreprises plus vaste (bars, restaurants, fleuristes dans l’enceinte d’une gare, d’un hippodrome c’est à dire dans l’enceinte d’un établissement duquel est rattaché la clientèle). Assemblée Plénière 24 avril 1970 : il faudra prouver que l’on a une « clientèle propre » pour bénéficier du statut des baux commerciaux.
Cas particulier : Les pompistes de marque ont une clientèle mais c’est la clientèle de la marque donc ils n’ont pas de fonds de commerce, dont pas de droit au renouvellement donc pas d’application du statut. Pendant une dizaine d’années et jusqu’en 2003, la Jurisprudence a imposé que « la clientèle soit non seulement propre et prépondérante par rapport à celle de l’entreprise au sein de laquelle l’activité est exercée ».
3ème chambre civile Arrêt du 19 mars 2003 : « la clientèle personnelle doit pouvoir être appropriée quel que soit son poids relatif ». Il y a donc suppression du critère de la « clientèle prépondérante ».
Cas particulier des Franchises : Le franchisage est une technique commerciale qui consiste pour un commerçant indépendant à exercer une activité sous la marque d’un franchiseur parce que cette marque est connue et qu’une clientèle y est attachée. Cette technique est tellement efficace qu’elle est devenue incontournable. Moi commerçant franchisé, ai-je une clientèle propre ? Dans un premier temps, en appliquant une politique judiciaire stricte, on a considéré que le franchisé n’avait pas de clientèle propre car par le contrat de franchise, le franchisé fait directement appel à une clientèle déjà constituée.
Revirement du 27 mars 2002 : « le franchisé se voit accorder la propriété commerciale ». C’est vrai qu’il y a une clientèle nationale attachée à la marque du franchiseur mais cela n’exclut pas l’existence d’une clientèle locale attachée aux moyens mis en œuvre par le franchisé. Le franchisé est un commerçant qui a un fonds de commerce et une clientèle propre et qui va donc se voir reconnaître le statut des baux commerciaux.
B) Il doit être immatriculé au RCS
Loi qui remonte à 1965. Article L.145-1.
On va subordonner l’application du statut à une inscription au RCS, ce qui suppose l’exercice d’une activité commerciale.
Elle est nécessaire pour bénéficier du régime des baux commerciaux. Par l’immatriculation au RCS on devient commerçant de droit. Tout propriétaire d’un fonds de commerce non immatriculé au RCS ne peut pas bénéficier des baux commerciaux ; on a tendance à lier l’exercice du droit à la publicité et on renforce le rôle du RCS. Il faut avoir immatriculé l’établissement principal et les établissements secondaires.
Une association ne peut pas bénéficier du statut des baux commerciaux vu qu’elle n’est pas inscrite au RCS. La Loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 introduit un peu de souplesse dans les hypothèses de Co-titularisé du bail. Le bail peut être consenti à plusieurs preneurs ou indiviseurs. Article L.145-1. La condition à cette hypothèse était que la condition d’immatriculation au RCS devait être remplie par chaque preneur. Mais la LME abandonne cette solution et l’immatriculation au RCS n’est plus obligatoire pour tous les copreneurs ou coindivisaires.
Il faut seulement que l’exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal soit immatriculé : « Si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l’exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent chapitre, même en l’absence d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds ».
Les établissements d’enseignements bénéficient du statut des baux commerciaux. 3ème chambre civile de la cour de cassation, Arrêt du 21 / 02 / 2007 : « les établissements d’enseignements sont régis de plein droit par le statut des baux commerciaux et à leur égard la condition d’immatriculation n’est pas requise ».
L’exigence de l’inscription au RCS vaut SEULEMENT pour les commerçants.
S’il y a plusieurs propriétaires (preneurs) du fonds de commerce et qu’ils sont tous inscrits au RCS il y aura Co-titularité du bail ; la condition doit être remplie par chacun des Co-indivisaires. Pour les époux : si le fonds de commerce est un bien commun il suffit que l’un ou l’autre soit inscrit au RCS.
Section 2 : L’objet du statut des baux commerciaux
L’objet est de mieux protéger le propriétaire du fonds de commerce, c’est un statut de protection. Il s’agissait de protéger la stabilité du fonds de commerce à l’expiration du bail. Aujourd’hui on cherche à protéger l’équilibre de l’exploitation et les intérêts de l’exploitant tout au long de l’exécution du contrat. Au début une protection in fine et aujourd’hui tout au long de l’exécution. Article 145-15 et suivant.
§1 : Les règles générales civiles du louage d’immeuble
A) Les règles générales du louage d’immeubles
1) les règles relatives au fond du droit : Article 1713 à 1762 du code civil
a) Conclusion du contrat
Il y a tout d’abord un problème de pouvoir.
Donner un bail est un acte d’administration, relativement banal, courant, que peut accomplir toute personne investie d’un pouvoir pour un bien lui appartenant en bien propre : il faut que les deux époux agissent ensemble sous peine de nullité. Le régime de cogestion doit être respecté.
Il y a aussi un problème de forme. Le code civil distingue les baux écrits et les baux verbaux. Cette distinction est fondée sur le fait de savoir s’il s’agit d’un bail à durée indéterminée (bail verbal) ou déterminée (bail écrit).
En pratique, un bail commercial donne toujours lieu à la rédaction d’un écrit. C’est un acte de commerce par accessoire objectif, on y applique donc les règles de preuve du droit commercial. Et ces règles de preuves n’imposent pas la rédaction d’un écrit. Mais en pratique, on ne manque pas de rédiger un écrit.
Pour les baux verbaux à durée indéterminée, article 1736 : « Si le bail a été fait sans écrit, l’une des parties ne pourra donner congé à l’autre qu’en observant les délais fixés par l’usage des lieux ».
Les baux à durée déterminés de locaux soumis au régime des baux commerciaux ne cessent que par l’effet d’un congé donné au moins 6 mois à l’avance. On déroge ici à l’article 1737 puisqu’il dispose qu’il n’est pas nécessaire de donner un congé pour les baux à durée déterminée : « Le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé ». Néanmoins le droit commercial exige un congé. Si aucun congé n’est donné, il y aura une tacite reconduction du bail. Le bail verbal est à durée indéterminée. Le bail a une durée minimale de 9 ans. La preuve de la location est libre, par tous moyens.
b) Obligations des parties
Le locataire doit jouir des lieux loués en bon père de famille il doit les garnir de meubles suffisant, payer les loyers, faire les réparations locatives, ne pas interrompre l’exploitation (article 1719 code civil).
Le bailleur lui doit délivrer les lieux en bon état d’entretien et il doit en garantir la jouissance paisible (article 1729 code civil).
Le problème qui se pose est de savoir si le bailleur, s’agissant des autres locaux vacants qu’ils louent à d’autres commerçants, garde sa liberté et peut faire ce qu’il veut des locaux alors qu’ils sont à côté de celles louées ? Peut-il faire lui-même concurrence au locataire ou peut-il consentir à un colocataire un bail pour une activité concurrente ?
Il faut distinguer selon que le locataire bénéficie de la garantie expresse conventionnelle d’exclusivité ou pas :
• S’il y a une clause spéciale : clause d’exclusivité pour l’exercice du commerce ou clause de non concurrence. Souvent dans les contrats de bail d’un même ensemble immobilier on stipule ce genre de clauses, chaque bailleur s’oblige à ne pas concurrencer les autres. Deux précisions :
◦ Cela ne vaut que pour l’activité principale du locataire et non pas pour les activités annexes, complémentaires ou accessoires au commerce principal qu’il peut développer par ailleurs. Il est tolérable selon la jurisprudence qu’il y ait des zones marginales communes.
◦ En cas de violation de cette clause il y a une possibilité d’action en manquement contractuel contre le bailleur qui devra réparer le préjudice ou faire cesser l’activité. Y a-t-il un recours contre l’autre locataire qui fait concurrence ? La réponse est négative ; il n’y a pas de recours s’il s’est borné à mettre en œuvre les droits qu’il tient de son bail ; par contre s’il avait connaissance de la clause d’exclusivité la solution est différente. Si l’autre locataire exerce l’activité au mépris d’une clause prévue dans le bail qu’il a conclu, le concurrencé pourra alors agir selon l’action oblique (1166 du Code civil) à la place du bailleur ou sur la base de l’article 1382 du Code Civil.
• S’il n’y a pas de garantie contractuelle : le bailleur doit-il protéger le locataire contre la concurrence qu’il pourrait lui faire. Y a-t-il une obligation de non concurrence qui existe de plein droit en l’absence de clause ? En pareil cas la clause ne ferait qu’aménager cette obligation. Réponse : non il n’y a pas d’obligation de non concurrence de plein droit. Le bail commercial n’emporte pas une obligation de non concurrence automatique à l’égard du bailleur : Civ 3ème 16/03/1976 » le bailleur doit garantir au preneur la jouissance de la chose louée mais il n’a pas l’obligation de garantir la jouissance du commerce exercé dans les lieux « .
Le bailleur a une obligation de garantie de jouissance paisible mais ça ne veut pas dire jouissance fructueuse : le bailleur peut donc exercer un commerce concurrent. Le vrai critère est le suivant : » le critère de l’existence ou non d’une obligation de non concurrence à la charge d’un contractant doit être trouvé dans la présence ou l’absence de l’élément clientèle dans le contenu du contrat « .
Si on garantit au cocontractant la jouissance d’une clientèle alors cet élément est dans le contrat et on ne peut pas lui faire concurrence.
Si on se borne à mettre à disposition un élément matériel, là l’élément clientèle est extérieur au contrat donc il n’y a pas obligation de non concurrence.
Est-ce que dans le contrat de bail commercial il y a cet élément de clientèle ? Non, car ce contrat régit le transfert de la jouissance d’un local et non d’une clientèle. L’élément clientèle reste extérieur au contrat de bail.
c) La résiliation du bail
Il y a des cas de résiliation du bail :
• L’hypothèse de destruction de l’immeuble : application de la théorie des risques.
• L’hypothèse de la résiliation pour inexécution par l’une des parties de ses obligations. En général il y a à cet égard une clause résolutoire expresse stipulée au contrat et alors la résiliation intervient de plein droit. S’il n’y a pas de clause expresse on applique le droit commun de l’article 1184 du Code Civil. Cette résiliation doit résulter d’une inexécution fautive (ça ne marche pas si l’inexécution est un cas fortuit) et grave (cessation de toute activité dans le local par exemple). Le juge apprécie souverainement (ex : défaut de paiement, trouble aux voisins, cessation d’activité). Cette résiliation de droit commun de l’article 1184 du Code Civil n’est assujettie à aucune condition de forme notamment pas de mise en demeure. Si on compare à l’article L 225-17 on se rend compte qu’il est plus facile d’obtenir la résiliation en cours de bail qu’à la fin.
• Il faut protéger les créanciers inscrits sur le fonds. Le bailleur doit leur notifier sa demande de résiliation et le jugement de résiliation (article L.143-2) ne peut intervenir qu’un mois après notification car il faut donner aux créanciers un moyen de sauvegarder leur gage. Le bail en est un élément important, les créanciers peuvent payer le loyer en retard et seront alors subrogés dans les droits du bailleur et ils éviteront la disparition du fonds de commerce. Si la notification n’a pas été faite ils peuvent intenter une action en tierce opposition contre le jugement de résiliation et il y a alors rétractation entre toutes les parties.
2) les règles relatives à la procédure
Il y a un partage des compétences :
• Il y a un statut spécial des baux commerciaux : tous les procès qui le concernent relèvent du TGI ou de son Président. Très précisément : il y a compétence exclusive du Président du TGI pour les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé quel que soit son montant. Art R.145-23. Les autres contestations (tout sauf le prix) relèvent du TGI.
Cela ne veut pas dire que tout le contentieux est un bloc de compétence, il y a d’autres litiges possibles qui eux relèvent du droit commun du bail ou des obligations. Ces litiges sont soumis à la juridiction normalement compétente : le tribunal de commerce et non plus le TGI.
Autrement quand un litige intervient il faut se demander si ça relève du droit spécial :
• Si oui c’est le TGI qui est compétent ou son Président pour le prix.
• Si non c’est le TC.
C’est une répartition de compétence éclatée qui pose des problèmes. Voyons maintenant le droit spécial du bail commercial qui se compose de quelques règles qui sur certains points modifient le droit commun.
B) La protection du locataire en cours de bail
1) La durée du bail
On va voir le principe et les possibilités de résiliation anticipées. Le principe est que la durée du bail ne peut pas être inférieure à 9 ans.
Pourquoi cette longue durée ? On veut inciter le locataire à investir : on veut qu’il soit assuré d’avoir le temps de récupérer un retour sur cet investissement. 9 ans c’est un minimum (plancher) on peut conclure pour une durée plus longue, ce plancher s’applique même aux baux à terme incertain.
Ex : on donne à bail jusqu’à son mariage. En toute hypothèse la 1ère période de 9 ans devra être respectée. Cette durée de 9 ans s’appliquent même quand on a stipulé un bail à période 3,6,9 (c’est un bail dont la durée totale est formée par plusieurs périodes successives, un congé pouvant être donné par l’une ou l’autre des parties à chaque fin de période). Cela veut dire que le bailleur devra respecter 9 ans minimum puis pourra ensuite donner congé à la fin d’une période.
Il y a aussi des possibilités de résiliation anticipées. Il faut les différencier selon qu’elles émanent du bailleur ou du locataire :
• Le locataire peut donner congé à la fin de chaque période triennale (article L 145-4) dans les formes et délais de l’article L145-9 (préavis de 6 mois) c’est à la discrétion du locataire. Article L.145-4 al 2.
• Le bailleur voit quant à lui sa prérogative conditionnée, ce n’est que dans le cadre de son droit de reprise qu’il a la faculté de résilier de façon anticipée en vue d’exécuter certains travaux sur l’immeuble (ex : reconstruction….). Chaque fois qu’il en va de l’intérêt de l’immeuble il a la faculté de donner congé à la fin d’une période triennale (article L 145-4). Intérêt de la construction avant celui du preneur à bail.
Il y a aussi le cas particulier des baux de moins de 2 ans. : Article L.145-5. A l’entrée dans les lieux les parties au contrat de bail peuvent conclure un bail pour une durée inférieure à 9 ans pour une durée au plus de 2 ans. Le 1er bail on peut le soustraire au statut des baux commerciaux. La loi du 4 août 2008 a précisé que cela ne joue que pour le 1er bail et si le locataire reste dans les lieux le bail passe à 9 ans et ouvre le droit au renouvellement. La jurisprudence applique ici la renonciation de droit public après l’acquisition de ces droits donc après l’acquisition de son statut il peut y renoncer. Mais il s’agit d’une règle publique de Protection on peut y renoncer si on est la personne protégée.
2) Le calcul des loyers
Payer le loyer est une obligation essentielle du locataire. Il faut distinguer trois types d’obligations pécuniaires :
• Le pas de porte.
• Le loyer.
• Les charges locatives.
a) Le pas de porte
On appelle pas-de-porte une somme que paye le locataire en entrant dans les lieux (à la conclusion du contrat). Est-ce licite ? Oui mais on s’interroge sur sa nature juridique : on hésite sur deux qualifications :
• On peut y voir un supplément de loyer : en effet rien dans les textes n’oblige à payer le loyer en tranches successives ; on peut demander le paiement par avance d’une partie du loyer.
• On peut y voir le prix du droit de bail : quand on donne à bail on diminue la valeur du bien qui devient indisponible donc on contrebalance cette perte par le prix du pas de porte.
Quels sont les enjeux pratiques ?
• Si le » pas de porte » est un loyer, le paiement par avance va être pris en compte dans la révision périodique du loyer. Dans la fixation du nouveau loyer on devra additionner le loyer et le pas de porte pour avoir la base sur laquelle appliquer l’indice d’augmentation.
• Lorsque le locataire est évincé : refus de renouvellement du bail il a droit à une indemnité : les frais de réinstallation.
o Si le pas-de-porte est le prix du droit au bail il augmente le prix de réinstallation.
o En revanche il ne sera pas pris en compte pour ces frais, si c’est un simple supplément de loyer.
Pour éviter ces problèmes on choisit parfois de renoncer au pas de porte, le loyer est alors plus substantiel. On peut convenir que le pas de porte sera versé au fur et à mesure de la location c’est ce que l’on appelle un » bail à l’américaine » le pas de porte reste tout de même le prix du droit au bail.
b) Le loyer
• Le loyer initial
Le loyer initial est fixé à l’entrée puis il est révisé tous les trois ans.
• Le loyer initial est fixé librement peu importe les loyers des locaux voisins ou celui du précédent locataire.
• La révision triennale : les loyers peuvent être révisés à la demande de l’une ou l’autre des parties, on pourrait imaginer un loyer intangible ; alors même qu’il a été stipulé comme tel et par dérogation à l’article 1134 du Code Civil l’une ou l’autre des parties peut demander la révision du loyer : ça vise à protéger le bailleur contre le risque d’inflation.
Tous les trois ans le législateur a mis en place une procédure de révision. Cette procédure de révision est destinée à sauvegarder les intérêts du bailleur et à plafonner la hausse.
Qui est compétent pour en connaître ? Le Président du TGI. L’article L 145-33 pose le principe : le montant révisé doit correspondre à la valeur locative qui est la clé de voûte des loyers commerciaux. La valeur locative est une valeur fixée à partir de certains éléments pris en considération :
• Caractéristiques du local : ça vient d’un texte non codifié car réglementaire (article 23-1 à 23-5 du décret du 30 Septembre 1963).
• Destination des lieux.
• Obligation des parties.
• Facteurs locaux de commercialité.
• Les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
Cette valeur locative est dans la réalité largement inférieure à la valeur du marché. La valeur locative est déterminée tous les trois ans.
Principe : on applique la technique du double plafond :
• On calcule un loyer réévalué à partir de la valeur locative.
• On calcule un loyer réévalué à partir la variabilité de l’indice INSEE du coût de la construction.
Le bailleur a droit à obtenir la plus petite somme des deux. On procède aussi au calcul en sortie de bail et on peut imputer c’est le système du double plafond alternatif :
Il y a néanmoins une exception : le système de la double preuve : si l’on prouve qu’il y a eu à la fois une modification des facteurs locaux de commercialité et que cette modification a entraîné une variation de 10% de la valeur locative alors on peut déroger au système du double plafond et augmenter le prix du bail au-delà des doubles plafonds car on estime que le loyer initial est devenu inadéquat : c’est une révision hors plafond.
Il se peut aussi qu’en période de déflation l’évolution vaille à la baisse et là encore on peut utiliser le système de la double preuve mais dans le sens inverse. Dans cette hypothèse le loyer d’origine est le plancher de la baisse. Il y a eu 5 ans d’hésitation doctrinale et jurisprudentielle pour appliquer ces règles et on est finalement revenu au point de départ avec l’article 27 de la loi MURCEF de 2001. Voyons les différentes étapes de l’évolution :
• Les origines de la tempête : l’arrêt » privilèges » Civ 3ème 24/01/1996 a autorisé la révision triennale du loyer à la baisse sans autre limite que la valeur locative. Ca a déclenché une tempête doctrinale avec ceux qui eux voulaient un plancher avec le système de la double preuve. Cette décision était bonne pour le preneur mais c’était mauvais pour le bailleur car ça supprime l’assurance d’un flux régulier et stable.
• Les juges du fond dont notamment la Cour d’Appel de Paris ont résisté à cette jurisprudence.
• La jurisprudence » privilèges » a été réitérée par 8 arrêts de la 3ème Civile du 30/04/2001.
• Le législateur est intervenu dans la loi MURCEF, l’article 26 a modifié l’article L 145-38 » Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins que ne soit rapportée la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative, la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer « . Le législateur a fait obstacle à la jurisprudence donc on est revenu au point de départ.
L’autre facteur de variation du loyer sera La variation de l’indice trimestriel du coût de la construction ou l’ILC (indice des loyers commerciaux), mis en place par la LME du 4 août 2008 pour offrir une alternative lors de la conclusion de nouveaux baux commerciaux.
L’indice du coût de la construction de l’INSEE a grimpé de 32 % alors que les chiffres d’affaires ont augmenté que de 18 % d’où une autre alternative mise en place avec l’ILC
La variation du loyer ne peut pas en principe excéder la variation de l’indice. Il y a donc un double plafonnement alternatif : coût de la valeur locative ou coût de la construction et c’est la plus petite de ses deux sommes qui commande la révision triennale. (Article L 145-33 à 38).
Un problème s’est posé parce que la plus petite des deux sommes marche très bien mais cela suppose que les deux termes de référence (valeur locative et indice) varient dans les deux sens. Que faire lorsque la valeur locative baisse en dessous du loyer en cours ?
Si la valeur locative varie à la baisse et qu’elle est inférieure au loyer, la révision légale est déconnectée de la valeur locative. Il n’y a plus révision, il y aura indexation sur l’indice. On ne tient pas compte de la valeur locative.
Un problème de droit transitoire s’est posé. Cette déconnection a été faite par le législateur en 2001. La jurisprudence a jugé que la loi de 2001 était interprétative (2002) mais l’assemblée plénière a refusé de retenir ce caractère interprétatif (2004) donc tout effet rétroactif est nul. Cela ne s’applique qu’aux contrats conclu depuis la loi de 2001 ce qui retarde l’application effective de cette loi et permet d’obtenir des réductions de loyers suite aux révisions triennales.
Tout cela ne joue (Jurisprudence « privilèges » etc.) que si la valeur locative est inférieure au loyer en cours. Si la baisse de la valeur locative ne conduit pas à un loyer inférieur au loyer en cours, on continue à appliquer la plus petite des deux sommes (arrêt 6 février 2008, 3ème chambre civile : « le loyer révisé doit être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se situe entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l’indice »).
3 exceptions à ce mécanisme :
• les facteurs locaux de commercialité : si le bailleur rapporte la preuve d’une modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de + de 10 % de la valeur locative, on va écarter la règle de la plus petite des deux sommes.
• en cas de sous location consentie pour un prix supérieur au loyer initial
• en cas de changement d’activités total ou partiel
• Clauses contractuelles de révision de loyer : Les parties ont souvent l’idée de stipuler de telles clauses : soit ce sont des clauses d’échelle mobile soit ce sont des clauses de recettes :
◦ Les clauses d’échelle mobile : ce sont des clauses par lesquelles on fait varier une somme dans la même proportion que celle d’un indice pris comme référence (article L 112-2 du CMF).Cette clause est valable si elle est en rapport direct avec l’objet d’une convention relative à un immeuble bâti. A quoi cela sert-il ? La variation ici est annuelle et non triennale et le jeu est encadré car chaque fois que le jeu de la clause entraîne une augmentation de plus d’un quart par rapport au dernier loyer arrêté, la révision triennale peut être demandée.
◦ La clause de recette ou clause de loyer variable : cette clause fait varier le montant du loyer en fonction du chiffre d’affaire ou de la recette du locataire, c’est fréquent dans les locaux des centres commerciaux. Cela permet de fixer un loyer initial bas puis de profiter de l’essor de l’exploitation si toutefois il y a essor.
Pour la Cour de Cassation c’est licite mais l’article L 145-1 du Code de Commerce frappe de nullité les clauses qui auraient pour objet de faire échec à la révision triennale. La révision spéciale est ici inapplicable alors même que la clause de recette ne porterait que sur une partie du loyer.
3) Les charges locatives
Ce sont des dépenses qui ont été faites par le propriétaire et qui sont répercutées sur le locataire qui doit les payer en plus du loyer (ex : le chauffage, la taxe d’ordure ménagère). Au moment de la conclusion du contrat les parties sont libres de déterminer les charges qui seront répercutées sur le locataire. Les parties sont libres de lister des charges qui seront récupérées sur le locataire. Au moment de la révision ou du renouvellement les charges locatives sont prises en compte pour fixer le nouveau loyer car la valeur locative dépend des obligations respectives des parties. 3e Civ. 15 mai 1991 : dans les éléments des calculs des loyers il y a 7% du chiffre d’affaire annuel du preneur. Les parties ont prévu que le montant des charges varieraient = prise de risque.
Distinction entre les charges locatives usuelles qui ne diminuent pas la valeur locative et celles qui sont exceptionnelles et qui dans cette mesure les diminuent.
4) Le changement d’activités : la déspécialisation
Le droit commun civil, en matière de location, énonce que le locataire doit user de la chose selon la destination qui lui a été donnée par le bail. (Article 1728 du code civil)
Le locataire commerçant doit exploiter le type de commerce défini par le contrat.
Cette rigidité relative quant à la destination des lieux va contre les intérêts du locataire. C’est aussi nuisible sur un plan plus général car cela empêche l’évolution de l’appareil commercial. Dès 1965, le législateur a permis au locataire de déroger dans une certaine mesure à l’article 1728 et lui a permis d’imposer au bailleur un changement d’activités : une déspécialisation.
La déspécialisation peut être partielle (145-47) ou totale (145-48).
Si la déspécialisation est partielle, le locataire peut adjoindre à l’activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires. Le locataire a cette faculté qui est d’ordre public. Le bail ne peut pas lui en priver. Sa seule obligation est d’informer et de faire connaître son intention au propriétaire et cela par acte d’huissier.
Une fois reçue la notification, le bailleur a deux mois pour contester le caractère connexe ou complémentaire de l’activités que veut s’adjoindre le locataire. S’il conteste, on va aller devant le TGI. Il va résulter de cette déspécialisation partielle, une augmentation du loyer puisqu’il pourra être tenu compte des activités connexes ou complémentaires si la valeur locative a été modifiée. On ne peut pas déroger à la déspécialisation partielle.
Va se poser un problème déjà vu : si un propriétaire loue deux locaux voisins et qu’un des deux commerces a une activité connexe ou complémentaire concurrente à l’activité principale de l’autre ? La clause d’exclusivité ne joue pas à la marge, elle joue que pour l’activité principale (arrêt assemblée plénière 1973), tout sera légal tant que l’activité concurrente reste connexe et complémentaire. Si elle devient principale, la clause d’exclusivité sera alors violée.
Comment s’apprécie les termes connexe et complémentaire ? C’est une question de fait et les tribunaux retiennent une considération très large de ces termes. << Le caractère prépondérant d’une activité nouvelle ne constitue pas un obstacle à la déspécialisation >>.
Article 145 al 3 : il peut être tenue compte pour la fixation des loyers des activités commerciales adjointes.
La déspécialisation totale (= fait pour le bailleur d’exercer dans les lieux une activité différente que celle prévue dans le bail) est autorisé. Article L. 145-48.
Si le bailleur autorise le changement total d’activité, cela justifie une augmentation du loyer échappant aux règles de révision et le versement d’une indemnité compensatoire.
Il existe 3 conditions :
• il faut que ce soit justifié par la conjoncture économique,
• il faut que l’activité nouvelle soit compatible avec la destination de l’immeuble, les caractères de l’immeuble et sa situation,
• il ne faut pas de motif grave et légitime du bailleur de refuser. Voir Article L. 145-53.
Un certain nombre de précautions, de formalités, sont prises. Il faut que le preneur s’adresse par lettre au bailleur par acte d’huissier. Il faut que le bailleur soit averti par un acte extra judiciaire. Il dispose alors d’un délai de 3 mois pour faire connaître sa décision. Si il garde le silence dans les 3 mois, il est supposé avoir accepté la demande, donné son accord (Article 145-49). Il peut y avoir des créanciers qui ont inscrits leur droit sur le fond du locataire. Le locataire doit donc signifier sa demande de déspécialisation aux créanciers inscrits. Le locataire voisin titulaire d’une clause d’exclusivité conventionnelle doit être avisé par acte notarié. Les locataires voisins doivent faire connaître leur attitude dans le mois de la notification (Article 145-49 al 2).
Les contestations sont portées devant le TGI qui peut passer outre un refus du bailleur. Si le différend porte sur le prix, ce différend sera reporté devant le juge des loyers commerciaux c’est à dire le président du TGI.
5) La possibilité de céder ou sous louer son local : cession de bail ou sous-location
Dans les deux cas, on substitue au locataire initial un tiers qui va jouir des lieux.
La cession de bail est un mécanisme par lequel le locataire se retire du théâtre contractuel. C’est une vente du bail. Le cédant transfère au cessionnaire l’ensemble de ses droits et obligations.
La sous location est un sous contrat de bail. Le locataire reste locataire du bailleur mais il prend lui-même la qualité de bailleur dans ses rapports avec le sous locataire. Le preneur reste preneur à l’égard du bailleur et le preneur prend la position de bailleur vis-à-vis du sous locataire.
Ne pas confondre avec :
La location gérance du fond est un contrat de louage est un contrat qui a pour objet l’ensemble des biens auquel est attaché une clientèle. A ne pas confondre avec l’apport partiel d’actif (mécanisme de transmission universel). Si la société locataire est absorbée par une société ou s’il est fait apport d’une société à une autre société, ce n’est pas un contrat de cession, c’est juste un mécanisme de transmission universel.
Le mécanisme du crédit-bail (L. 313-7 du Code monétaire et financier) peut avoir pour objet le droit au bail. Ne pas confondre avec la sous location. En cours de contrat, le seul titulaire du bail est l’établissement financier crédit bailleur. C’est le crédit preneur qui va être placé dans la situation d’un sous locataire. Lorsque le contrat perdure, le sous locataire a vocation à demander le renouvellement du bail au bailleur.
La cession de bail peut se faire de façon nue ou en cédant le fond. La cession de bail à titre isolé c’est à dire sans cession de clientèle exploitée dans les lieux (on cède le bail sans céder le fond, généralement parce que il n’y a pas de fond), l’idée est que ici la cession de bail est très importante. Elle est perçue comme normale, traitée de façon libérale.
Pour la sous-location, le locataire principal peut être un parasite entre le bailleur et le sous locataire. Elle est perçue comme quelque chose de suspect, en principe interdite.
a) le régime de la cession de bail
Article 1717 du code civil dispose que le preneur a le droit de sous louer et même de céder son bail à un autre si cette faculté ne lui a pas été interdite. Dans le silence du contrat elle est libre elle peut être soumise à condition par une clause du mail, c’est une faculté d’Ordre Public. Pour le fonds de commerce c’est d’Ordre Public que la cession est libre.
L 145 – 16 du code de commerce : frappe de nullité toutes les conventions qui ont pour objet ou pour effet tendant à interdire au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. La faculté de céder est d’Ordre Public.
D’autres clauses sont licites :
• celles qui restreignent la liberté de céder le bail par exemple en imposant la rédaction d’un acte notarié
• celle qui impose que la cession soit faite par acte notarié.
• celles qui subordonnent la cession à l’agrément du nouveau preneur par le bailleur
• celles qui interdisent la cession à titre isolé
• celles qui organisent la cession à l‘agrément (le bailleur a un droit de préemption, dans un délai de 2 mois pour le rachat du bail)
C’est une cession de contrat et non pas une cession de créance. L’opposabilité aux tiers ne produit d’effet que si la cession a été faite dans les normes. Cela ne produit d’effet que si le bailleur l’a accepté par un acte authentique ou que si cela lui a été notifié par acte d’huissier.
L’ancien locataire est libéré de ses obligations, le nouveau locataire est alors tenu par les obligations qui tenaient l’ancien locataire. Le cessionnaire est substitué au cédant pour payer les loyers. Le bail peut stipuler que le locataire (cédant) s’il vient à céder le bail, restera tenu du paiement des loyers dus par le sous-locataire (cessionnaire).
b) la sous location du local
Toute sous location totale ou partielle est interdite sauf stipulations contraires au bail ou accord du bailleur (droit discrétionnaire) : article L. 145-31 déroge à l’Article 1717 du Code civil.
Lorsqu’elle est autorisée par la stipulation du bail ou l’accord du bailleur, il faut que le bailleur concourt à l’acte de sous location (Article L. 145-31) et donc le preneur principal doit notifier au bailleur son intention de sous louer.
Le propriétaire doit faire connaître s’il entend concourir à l’acte dans les 15 jours. On peut se passer de son accord s’il n’a pas répondu à la notification dans un délai de 15 jours ou s’il refuse son concours alors que la sous-location était prévue au bail.
Effets dans les rapports locataire principal – sous locataire : un contrat de location est conclu. Le sous locataire reçoit de ce contrat de bail le droit de demander le renouvellement du bail commercial à son bailleur donc au locataire principal , dans la mesure des droits que le locataire principal a à l’égard de son propre bailleur.
Si le loyer de la sous location est supérieur au loyer du bail principal, le propriétaire peut exiger une augmentation correspondante de celui ci (Article L. 145-31).
A l’expiration du bail principal, le sous locataire peut demander le renouvellement si la sous location est agrée ou autorisée par le bailleur. Dans les rapports entre les parties au contrat de bail principal, cela a un impact sur le calcul des loyers. C’est pas le bail qu’on sous loue c’est le local!!!
6) Les clauses de résiliations de plein droit
Il se peut que rien ne le prévoit dan sle bail. La résiliation amiable est possible pour le bail commercial. Si les deux parties se mettent d’accord pour résilier le bail et bien il est résilié. La résiliation peut être unilatérale : elle est laregement ouverte au preneur, locataire. Il peut le résilier à chaque période triennale et à tout moment. La résiliation peut intervenir pour sanctionner l’inexécution des obligations du locataire. Article 1184 du Code civil : le juge cette résiliation judiciaire est la sanction de la faute que constitue l’inexécution. Le juge doit apprécier qu ela faute soit assez grave pour justifier la résilisation du contrat.
§ 3 : Protection du locataire à l’expiration du bail
Qu’est ce qui se passe à la fin du bail ? L’origine du statut des baux commerciaux est ici ; c’est le cœur de la matière. La protection consiste à attribuer au locataire la propriété commerciale ; terme qui désigne le droit pour le locataire d’obtenir certaines conditions comme le renouvellement du bail venu à échéance. Il a droit soit au renouvellement soit à une indemnité d’éviction. Contrairement au droit rural ici le bailleur a l’option de ne pas renouveler mais la valeur de cette indemnité est égale à la valeur du fonds de commerce donc il le fera rarement. Le propriétaire a la possibilité de reprendre la jouissance des locaux en versant une indemnité d’éviction.
A) Les conditions du droit de renouvellement
C’est au moment du renouvellement qu’on se demande si on est dans le cadre du bail commercial : on cherche donc la présence des trois conditions du bail commercial. Ici il s’agit non pas d’appliquer le statut mais le droit au renouvellement il y a donc trois conditions spéciales en plus :
• Le bénéficiaire du droit.
• L’exploitation du fonds.
• L’absence d’exception de droit au renouvellement.
1) Les bénéficiaires
Qui bénéficie de ce droit ? Il y a à l’article L 145-12 une condition de nationalité : cette option est réservée aux locataires de nationalité Française, mais aussi aux étrangers quand il y a réciprocité dans leur pays et aux ressortissants communautaires. L’article L 145-8 nous apprend que seul le propriétaire du fonds exploité peut invoquer ce droit au renouvellement. Le propriétaire du fonds est généralement l’exploitant du fonds qui est le locataire du local ; mais voyons tout de même quatre précisions :
• En cas de location-gérance : le locataire gérant est une personne qui prend à bail le fonds de commerce ; l’article L 145-8 nous dit que seul le propriétaire peut demander le renouvellement : ici ce sera donc le propriétaire du fonds qui devra demander ce renouvellement bien qu’il n’exploite pas lui-même le fonds.
• En cas de sous-location : le sous-locataire est dans une relation de preneur à bailleur par rapport au bailleur secondaire qui est lui locataire du bailleur principal. Le sous-locataire a pourtant un droit direct au renouvellement si le propriétaire l’agrée.
Au moment du renouvellement le lien de sous-location disparaît car un lien direct se crée entre le sous-locataire et le bailleur principal. Si la sous-location est partielle le locataire principal garde le droit au renouvellement pour la partie qu’il occupe personnellement. L’idée est que pour l’autre partie il est inutile de maintenir cet intermédiaire inutile.
Il y aura donc deux contrats de bail : un entre le bailleur principal et le locataire d’origine et un entre le bailleur principal et le sous-locataire ; on supprime l’intermédiation pour éviter des frais, des marges inutiles.
Dans l’hypothèse où les locaux sont indivisibles on ne peut pas appliquer cette division donc l’ancien locataire principal aura droit au renouvellement pour le tout. Si l’ancien locataire principal a sous-loué l’intégralité des locaux on applique l’article L 145-8 alors il n’a pas droit au renouvellement, seul le sous-locataire a droit au renouvellement et il remplace l’ex bailleur principal.
• En cas de crédit-bail : le droit au bail peut faire l’objet d’un contrat de crédit-bail codifié à l’article L 313-7 du CMF. Un établissement de crédit spécialisé achète le droit au renouvellement et donne les locaux en location au crédit preneur qui peut racheter à la fin le droit au renouvellement qui est dévolu par la loi au crédit bailleur. Il s’agit à la fois d’une cession isolée et d’une sous-location.
• En cas de franchise : la franchise est un contrat de distribution intégré qui consiste pour une marque connue à donner à un tiers un savoir-faire et une marque ainsi le franchiseur encaisse des royalties et le franchisé bénéficie de la clientèle de la marque. Ici le problème vient de la définition même de fonds de commerce ? La caractéristique du fonds c’est la propriété de la clientèle mais ici : qui a la propriété de la clientèle ? Si c’est le franchiseur alors il n’y a pas de fonds de commerce pour le franchisé qui ne peut pas bénéficier de la propriété commerciale si c’est le franchisé il n’y a pas de problèmes. Il n’y a pas de réponse de principe général, la jurisprudence considère qu’il faut rechercher au cas par cas la part de chacun (franchiseur / franchisé) dans le développement de la clientèle. Un jugement du TGI de Paris 24/11/1992 avait dégagé cette idée d’une question de fait depuis la Cour de Cassation a consacré cette solution.
2) L’exploitation du fonds de commerce
Le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds de commerce et ce fonds doit avoir fait l’objet d’une exploitation effective au cours des trois années ayant précédé l’expiration du bail (article L 145-8). Ce fonds peut avoir été transformé, en effet ce texte n’exclue pas la déspécialisation mais il faut qu’il y ait eu une exploitation effective.
Exploitation effective ne veut pas forcément dire personnelle, ce qui supprime le problème en cas de cession du fonds ou de location-gérance, sauf si le contraire était stipulé (il est possible de stipuler une clause d’exploitation personnelle Civ 3ème 14/11/1996). L’article L 145-8 prévoit que le fonds peut avoir été transformé suite à une déspécialisation, elle peut être intervenue dans les trois ans qui précèdent.
Finalement l’exigence légale d’une exploitation effective exclue du bénéfice de la propriété commerciale le locataire qui a fait l’acquisition du bail isolément dans les trois années précédentes l’expiration et qui a entrepris d’exploiter une nouvelle activité ; dans ce cas la jurisprudence refuse le droit au renouvellement lorsqu’il est demandé par l’acquéreur du droit au bail. L’idée générale est qu’on admet la cession du droit au bail en tant qu’accessoire de la cession de l’entreprise, au contraire on admet difficilement la cession isolée du droit au bail (ce qui intervient quand le fonds de commerce n’est plus transmissible faute de valeur).
L’acquéreur du droit au bail isolé n’a pas droit à la propriété commerciale donc au renouvellement du bail (Civ 3ème 23/02/1983 et 4/05/1994).
Ex : Civ 3ème 23/02/1983. Dans cette hypothèse on avait un bail tout commerce cédé à un acheteur moins de 3 ans avant la fin du bail ; l’acheteur a exercé une autre activité ; le droit au renouvellement suppose l’exercice du même fonds sur les trois dernières années ; l’achat isolé d’un bail peut être un piège.
3) L’absence d’une exception au droit au renouvellement
Il ne faut pas être dans l’un des deux cas prévus par les textes :
• Si le bailleur a un motif grave ou légitime de ne pas renouveler.
• L’exercice du droit de reprise par le bailleur.
L’hypothèse des motifs graves ou légitimes : (article L 145-17), le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans avoir à payer d’indemnisation. Que peut-être un motif grave ou légitime ? Ce peut être la violation d’une obligation contractuelle par le locataire (ex : le locataire a changé la destination des lieux loués sans autorisation ; il a sous-loué sans agrément du bailleur, il ne paye par les loyers, il n’exploite pas le fonds…).
Il faut éviter de prendre le locataire par surprise donc ce manquement ne peut être invoqué que si ce manquement s’est poursuivi ou a été renouvelé plus d’un mois après mise en demeure. Cette obligation de prévenir le locataire ne vaut pas en cas de défaut d’exploitation (article L 145-8), dans ce cas la mise en demeure n’est pas nécessaire.
Autre motif grave possible : des violences, des chèques sans provision… Ces causes de non renouvellement sont aussi des cas de résiliation (article 1184 du Code Civil). Peut-être peut-on penser que la résiliation suppose un degré de plus dans la gravité de l’agissement par rapport au simple refus de renouvellement.
Le bailleur peut aussi invoquer des motifs qui tiennent au local (article L 145-17) : le bailleur a le droit de refuser le renouvellement pour construire ou reconstruire le local ; en pareil cas il n’a pas à payer l’indemnisation s’il reloge provisoirement le locataire et qu’il lui réserve un local dans l’immeuble reconstruit (article L 145-18) ; de même en cas de travaux important.
» Le bailleur a le droit de refuser le renouvellement du bail pour construire ou reconstruire l’immeuble existant, à charge de payer au locataire évincé l’indemnité d’éviction prévue à l’article L. 145-14. Toutefois, le bailleur peut se soustraire au paiement de cette indemnité en offrant au locataire évincé un local correspondant à ses besoins et possibilités, situé à un emplacement équivalent. «
Enfin le bailleur peut refuser le renouvellement en cas de reprise des locaux d’habitation pour les habiter lui-même ou les faire habiter par sa famille (article L 145-22)
» Le bailleur peut refuser le renouvellement du bail exclusivement sur la partie concernant les locaux d’habitation accessoires des locaux commerciaux pour habiter lui-même ceux-ci ou les faire habiter par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint, à condition que le bénéficiaire de la reprise ne dispose pas d’une habitation correspondant à ses besoins normaux et à ceux des membres de sa famille vivant habituellement ou domiciliés avec lui « .
B) Le mode de réalisation de cette propriété commerciale, de ce droit au renouvellement
Cela n’est pas automatique, le renouvellement ne se réalise pas de plein droit ; il ne se réalise que si l’une des parties prend l’initiative de provoquer l’expiration ou la reconduction du bail.
Ensuite soit on se met d’accord à l’amiable soit on débouche sur la conclusion d’un nouveau contrat ou sur le paiement de l’indemnité d’éviction.
Voyons les trois possibilités.
1) Formalités préalables
La survenance du terme extinctif n’emporte pas l’expiration du contrat. Pour que la situation change, il faut qu’une des deux parties prennent l’initiative de le faire.
Formalités :
Il faut que le propriétaire donne congé ou que le locataire présente une demande de renouvellement.
Le congé est un acte solennel, à donner plus de 6 mois avant. Il n’est jamais prématuré. C’est un acte d’huissier par lequel le bailleur précise les motifs par lesquelles il propose ou refuse le renouvellement.
Il y a le congé à fin de renouvellement (il propose le renouvellement à un loyer majoré nouveau), à fin d’éviction (il refuse de renouveler le bail en offrant de payer une indemnité d’éviction), à fin de reprise (il refuse de renouveler en invoquant une des causes d’exonérations).
C’est le principe de l’immutabilité des motifs du congé.
Le contrat dont la durée déterminée est terminée devient à durée indéterminée.
Si le bailleur ne fait rien, le locataire peut proposer une demande de renouvellement en demandant ses intentions aux propriétaires. Si le bail dure plus de douze ans, le loyer ne serait plus plafonné au maximum. C’est aussi un extra judiciaire, intervenant dans les 6 mois avant l’expiration du bail. Soit le bailleur refuse, soit le bailleur accepte, soit le bailleur s’abstiens. Dans les 3 mois de la décision, il doit faire connaître sa décision (article L 145-10 alinéa 3).
S’il ne dit rien dans ces 3 mois, on considère qu’il est d’accord avec le locataire.
Il sera de toute façon mis fin au bail. Il y aura un renouvellement (nouveau bail) ou alors plus de bail.
Le renouvellement :
Le contrat renouvelé est un nouveau bail. Il prend effet à l’expiration du précédent ou à la date de reconduction. Il peut y avoir accord des parties. Ou bien le locataire a présenté une demande de renouvellement et le bailleur l’accepte (ou s’abstiens durant 3 mois), il y aura renouvellement.
S’ils sont d’accord sur le principe mais pas sur le montant du loyer, le preneur dispose d’un délai de 2 ans pour saisir le président du TGI. La contestation porte sur le montant du loyer. Sinon ce sera une détermination judiciaire du loyer qui sera effectué. Le principe est qu’il faut saisir le juge des loyers commerciaux (président du TGI) qui peut être saisi dans les 2 Ans. Sa décision est précédée par l’avis de la commission départementale de conciliation. (Article 145-35). Cet avis est transmis au juge qui prend une décision quant au montant du loyer. Cette décision oblige les parties à conclure un nouveau bail aux conditions qu’elles fixent et cela dans le délai d’un mois de sa notification. Une partie peut choisir de se soustraire à une de ses obligations, le locataire en renonçant au bail, le bailleur en refusant le renouvellement. L’ordonnance ou l’arrêt qui fixe le prix du nouveau bail vaut bail dans le cas où le bailleur refuse de le signer.
Les mêmes principes s’appliquent : valeur locative ou indice choisi par les parties. On tient compte de la variation de l’indice dont il choisit depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré (article 145-34). Le montant du bail à renouveler ne peut pas excéder l’indice choisi.
Refus de renouvellement :
Le bailleur peut refuser le renouvellement (article L 145-14). Il doit alors payer une indemnité d’éviction qui répare le préjudice subi. Cette indemnité est fixée par le tribunal. Il doit payer les frais normaux de réinstallation et réaménagement ainsi que les frais que le locataire aura pour son réaménagé (article L 145-14 ou R 145-14 ?). Le paiement de l’indemnité fixée est garantie par un droit de rétention c’est à dire que le preneur n’est pas tenu de quitter les lieux avant de l’avoir reçu.
La récente loi de modernisation économique précise qu’il doit quitter les lieux dans les 3 mois qui suivent le paiement.
Le bailleur peut changer d’avis en cours de route. Il a un droit de repentir c’est à dire de se soumettre au paiement de l’indemnité d’éviction. Il a le droit de revenir sur sa décision c’est à dire de consentir au renouvellement. Il peut le faire jusqu’à 15 jours suivants le jugement. Mais cela doit être fait à condition que le locataire n’ait pas déjà pris un engagement avec un autre local. S’il exerce ce droit de repentir, c’est irrévocable.
Il y a également un droit de reprise du bailleur. Le bailleur peut refuser le renouvellement sans verser d’indemnités. Il s’agit d’une reprise pour motifs graves et légitimes (145-17) en cas d’inexécution de ses obligations par le locataire. Il peut s’agir d’une reprise pour cause tenant à l’immeuble, d’une reprise pour habiter …
Chapitre 2 : Le matériel
Dans un fonds de commerce, il y a des marchandises et du matériel. Le matériel est constitué par l’ensemble des objets servant au fonctionnement de l’entreprise et qui ne sont pas destinés à être vendu. Tout ce qui n’a pas vocation à circuler.
Les biens qui composent ces objets sont des immobilisations par destination. Ils sont renouvelés plus souvent que les immeubles mais il y a quand même une certaine permanence dans l’entreprise. Ils sont soumis au régime des meubles sauf lorsque le commerçant est propriétaire des murs (rare), dans ce cas il s’agira d’immeubles par destination et non plus de meubles corporels. Il faut financer le matériel. Le commerçant devra donc contracter des crédits, il devra donc disposer de garanties.
Les garanties du droit civil sont possibles mais peu utilisée :
• le privilège de l’article 1332 qui confère au vendeur non payé un privilège sur les biens vendus par exemple.
Le législateur a créé des garanties particulières qui laissent l’acheteur en possession :
§1 : Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, créé par une loi de 1951.
Article L 525-1 et suivants du code de commerce. Il est spécialisé par les biens qu’il peut grever et par les créances qu’il est susceptible de garantir.
Il ne peut porter que sur l’outillage et le matériel d’équipement professionnel. Cette expression couvre une grande quantité d’objet mais ne s’applique pas aux marchandises. Seuls les biens de production peuvent constituer l’assiette de ce nantissement.
La condition est stricte quant aux créances car le nantissement peut être constitué au profit au vendeur à crédit du matériel grevé soit au profit du prêteur des sommes qui ont servi à le payer. La loi prévoit que l’écrit qui constate le nantissement doit être contenu dans l’acte de vente ou l’acte de prêt (article 525-2). La plupart des sûretés conventionnelles peuvent garantir n’importe quelle créance alors que la loi de 1951 déroge au droit commun de la dépossession mais seulement dans le cas de l’achat d’outillage ou de matériel d’équipement. Comme toute sureté réelle, il a vocation à être utilisé que si l’entreprise qui l’a acquis a cessé ses paiements. Les droits reconnus au créancier nanti deviennent alors intéressants.
Quels sont ces droits ?
Il a un droit de préférence. Sur le prix du matériel grevé, il est payé avant les chirographaires et avant la plupart des créanciers munis de sûretés. La cour de cassation a même admis que le créancier nanti peut se faire attribuer le matériel en paiement. C’est un gros avantage car il ne subit pas la concurrence des autres créanciers mieux placés que lui : les privilèges des frais de justice, du conservateur et des salariés. On a mis en place une publicité écrite de la préférence ainsi accordée.
Le débiteur n’a pas à se déposséder et en contrepartie de cet avantage le nantissement peut être inscrit sur un registre au greffe du tribunal de commerce. Il y aussi le risque que le débiteur vende à un tiers de bonne foi le matériel grevé. La loi de 1951 a prévu deux sortes de palliatifs : On a mis en place des sanctions pénales pour le débiteur. On a conféré au créancier nanti un droit de suite pour le cas où le débiteur aurait passé outre ou vendu le matériel. Ce droit de suite permet au créancier nanti de saisir les biens des mains de l’acquéreur. Ce droit de suite est subordonné à la fixation d’une plaque sur le matériel et de nature à informer le tiers acquéreur et donne à le faire devenir de mauvaise foi.
§2 : Le crédit-bail mobilier (le leasing).
Le matériel est acquis par un établissement financier qui le donne en location aux commerçants avec une option d’achat in fine. L’établissement de crédit n’achète pas ça au hasard. C’est donc un mécanisme de crédit. A l’échéance, elle peut à son choix restituer le matériel à l’établissement de crédit, renouveler la location, ou acheter le matériel à un prix résiduel. Le droit de propriété est considéré comme une sureté. Mais il faut avertir les autres créanciers que le matériel n’appartient pas au commerçant. Les créanciers pourraient être abusés par l’apparence du matériel. Le crédit de bail doit donc être inscrit sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce (formalité de publicité). A défaut d’inscription, le propriétaire ne peut opposer aux tiers de bonne foi son droit de propriété sur le matériel grevé.
§3 : La clause de réserve de propriété (Article 2367 et suivant du Code civil et Article L. 624-16 et suivants du Code de commerce).
Une grande partie des biens utilisés sont la propriété d’autrui, de celui dont on les a acquis à crédit. Dans sa rédaction la CRP ne visait que les marchandises. Mais depuis 1994, le mot marchandises a été modifié par le mot bien, ce qui englobe désormais le matériel.
Cette clause est stipulée dans un contrat de vente de matériel au profit du vendeur et elle peut protéger, par le moyen d’une subrogation, celui qui a prêté les fonds nécessaires.
3 conditions à cette clause de réserve de propriété (action en revendication) :
• Il faut que le revendiquant démontre sa qualité de propriétaire
◦ Il faut que la clause ait été convenue entre les parties c’est-à-dire acceptée par l’acheteur, ce qui a posé un conflit lorsque les conditions générales de ventes comportent une clause de réserve de propriété et qu’elles entrent en conflit avec les clauses générales d’achat : « problème des clauses croisés ». Le législateur a donc complété l’article L 621 : « nonobstant toute clause contraire la CRP est opposable à l’acheteur et aux autres créanciers à moins que les parties n’aient convenu par écrit de l’écarter ou de la modifier ». Ordonnance du 23 mars 2006 qui a supprimé cette possibilité.
◦ Il faut qu’elle soit prévue par écrit sur un document. L’écrit doit être établi au plus tard au moment de la livraison du bien de façon à prévenir la fraude. Autrement, Elle est opposable aux tiers sans publicité, ce qui est tout à fait remarquable. Ces clauses sont si nombreuses qu’il est apparu ni possible ni souhaitable de lutter contre l’apparence de solvabilité qui naît de la détention de la chose. Les textes exigent seulement qu’un écrit soit établi au moment de la livraison, pour contrôler que la clause n’intervient pas après coup, frauduleusement, pour accorder un traitement préférentiel au créancier qui en bénéficie.
• Il faut que l’action en revendication soit exercée dans un délai de 3 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture de la procédure. L’idée est d’être rapidement fixée sur l’étendue de l’actif et du passif du débiteur.
• Il faut que le matériel se retrouve en nature dans le patrimoine de l’entreprise. Il peut être incorporé dans un autre bien meuble mais il ne faut pas qu’il ait été revendu où transformé en un bien d’une autre nature.
La CRP a largement remplacé le nantissement et le crédit-bail car elle offre une garantie à moindre frais.
Le cours de droit des affaires est divisé en 20 chapitres :
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Chapitre 3 : Les marchandises
Ce sont des objets destinés à être vendus à la clientèle dans l’état où ils ont été achetés ou vendus après transformation (s’il s’agit d’une entreprise industrielle). Les marchandises sont des meubles corporels. Elles ne deviennent jamais des immeubles par destination car elles ont vocation à circuler.
Il n’est pas toujours aisé de savoir si on est présence d’une marchandise ou du matériel. Ce qui va déterminer cette distinction va être le rôle dans l’entreprise.
La distinction entre matériel et marchandise ne tient pas de la nature de la chose considérée mais de son rôle dans l’entreprise.
Section 1 : Le financement de l’achat
Le problème de financement sera résolu par l’appel au crédit. Le fournisseur du crédit exige une garantie. La clause de réserve de propriété est extrêmement utilisée en cas d’achat de marchandises. La CRP profite au vendeur mais aussi à la banque qui avance les sommes nécessaires à l’achat des marchandises.
En recevant le principal (la créance), la banque se voit aussi transférer, par subrogation, le bénéfice de la clause de réserve de propriété => transmissibilité de la CRP, mise au service du nouveau titulaire de la créance : Chambre commerciale 15 Mars 1988. Si on déroge à la transmission de la CRP il se passe que le banquier devient créancier du prix dans les droits du vendeur et la CRP s’éteint dans le patrimoine du vendeur puisqu’elle n’a plus de support nécessaire que constitue la créance accessoire.
Pour l’ouverture de la procédure, il faut déclarer ses créances. Pour autant, la créance n’est pas éteinte, elle est hors procédure. La CRP la garantit mais la propriété est inopposable.
Section 2 : Comment en faire une source de crédit ?
Pour celui qui consent un crédit à l’entreprise, les marchandises constituent une garantie moins efficace que le matériel, elles ne restent jamais très longtemps dans l’entreprise contrairement au matériel. Elles n’en sont pas moins utilisées pour garantir des crédits à court terme.
Diverses techniques :
Avant, le gage supposait une dépossession. Le gage se conciliait donc mal avec la vie des affaires. D’où le succès de la technique des « warrants », car elle repose sur une dépossession qui n’encombre pas le créancier (l’entreprise, les locaux du créancier).
Depuis la réforme du 23 mars 2006 sur le droit des sûretés, il existe des gages sans dépossession.
§ 1 : Le « Warrant » des magasins généraux
Le succès de cette pratique est né de la nécessaire dépossession que suppose la constitution d’un gage. La pratique a imaginé de remettre les marchandises qui servent de garantie à un tiers dont la spécialité et le dépôt et la garde des marchandises. Le code Napoléon prévoyait cela dans son article 1876.
On qualifiait autrefois cela « d’entiercement ». Une loi de 1948 a perfectionné la pratique en créant les magasins généraux (L 522-1 et suivants) = établissements à usage d’entrepôts agréés par l’administration, qui doivent respecter un cahier des charges et respecter certains tarifs.
Ils sont placés sous le contrôle de l’Etat. En contrepartie de son dépôt, chaque déposant reçoit un titre « récépissé-warrant », composé du récépissé qui fait la preuve que la marchandise a été déposée dans le magasin général et le warrant qui représente le gage consenti sur cette même marchandise.
Les deux parties peuvent être transmises séparément par endossement (signature au dos du titre). En endossant le warrant au déposant qui fait crédit, le warrant concède un gage aux marchandises dont il s’agit. Le déposant peut endosser ce titre qu’est le récépissé et en endossant le récépissé à un tiers, le déposant transfère au tiers la propriété de la marchandise. Ce tiers endossataire ne peut récupérer la marchandise que si le porteur du warrant a été payé de sa créance.
Cela marche comme un gage mais cela respecte l’obligation du dessaisissement tout en le rendant gérable.
§2 : Les warrants à domicile
Ce sont des titres négociables qui représentent un gage sur des marchandises déterminées.
Mais ici, cette marchandise-là reste entre les mains de son propriétaire, à son domicile. Pour cela, il a fallu qu’une loi intervienne pour déroger au principe de la dépossession. Chaque warrant à domicile est donc régit par un texte ad hoc. Pour les entreprises commerciales, il existe trois sortes de warrants : le warrant industriel, le warrant pétrolier, le warrant hôtelier. Ils sont peu utilisés.
Ils présentent deux inconvénients : ils font l’objet d’une publicité qui jette le discrédit et la suspicion sur le débiteur. De plus le créancier court le risque de la disparition de la marchandise vu qu’il n’y pas dépossession.
Le seul warrant à domicile utilisé de façon effective est le warrant agricole (il date de 1898 et loi de 1906 incorporée dans le Code rural). L’exploitant agricole qui veut obtenir un crédit peut consentir un warrant sur tout ou partie de sa récolte au profit de l’établissement créditeur (CF : code rural). Ce dernier jouira d’un droit de préférence comme tout créancier gagiste.
Deux règles particulières :
• Formalités de publicité : pour avertir les tiers, le warrant doit être inscrit sur un registre spécial tenu par le greffier d’un tribunal d’instance.
• La loi menace des peines de l’abus de confiance le débiteur qui détournerait le gage.
Si la récole est vendue, le créancier ne peut pas se prévaloir d’un droit de suite contre le tiers acquéreur de bonne foi.
§3 : Le gage de droit commun
Dans la vie des affaires, le gage était une rareté car il suppose la dépossession aussi bien à l’égard du matériel que des marchandises. Mais l’entreprise ne peut pas se déposséder de cela puisqu’elle en a besoin pour son activité. Une ordonnance du 23 mars 2006 sur les sûretés a révolutionné la matière en créant un gage de droit commun sans dépossession ainsi qu’un nouveau gage des stocks.
Le gage de droit commun confère sur la marchandise grevée un droit de préférence au créancier qui en bénéficie (Article 2233 du Code civil). Il est régit par le code civil mais le code de commerce apporte deux dérogations simplificatrices :
• Au stade de la constitution du gage. En matière civile, la constitution d’un gage suppose la rédaction d’un écrit (= condition de validité sous peine de nullité depuis la réforme de 2006, article 2336 du code civil). Cette exigence d’un écrit est écartée en matière commerciale: le gage se constate à l’égard des tiers comme entre les parties conformément au principe de la liberté des preuves en droit commercial (Article L.521-1 du Code du commerce).
• En cas de non-paiement à l’échéance, le créancier gagiste a le choix entre deux solutions.
◦ Faire vendre la chose engagée et se payer sur son prix. Problème ? Cette vente est assez formaliste et doit se faire en justice. Au civil, cela suppose que l’on recourt à une procédure de saisie, qu’on élabore un cahier des charges (droit de l’exécution forcée). En matière commerciale, c’est plus simple, si le gage est commercial, il suffit pour procéder à la vente publique d’une simple signification faite au débiteur (article 521-3). Dans les deux cas civil comme commercial, il est impossible de dispenser le gagiste de ces formalités en autorisant la vente amiable. La clause de « voie parée » qui dispenserait du caractère judiciaire est nulle. C’est interdit dans la convention du gage mais ça peut être convenu extérieurement.
◦ L’autre solution : prévoir par un pacte commissoire qui est une stipulation qui autorise le créancier à s’approprier le bien grevé en cas de défaut de paiement. C’est beaucoup plus avantageux que la vente car dans la vente d’autres créanciers peuvent être servis avant moi.
Or l’appropriation du bien me met à l’abri du concours avec les autres créanciers. Traditionnellement, le pacte commissoire était interdit, mais depuis 2006 la faculté de prévoir un pacte commissoire est valide, tant pour le gage commercial que le gage civil (article 2348 du code civil). Il faudra qu’un expert intervienne pour évaluer le bien sous-évalué. Le pacte est paralysé en cas d’ouverture d’une procédure collective (article 622-7 alinéa 1er du code de commerce).
L’infirmité traditionnelle du gage concernait la dépossession du débiteur. Les banquiers n’ont pas les locaux nécessaires pour recevoir la marchandise. On a donc trouvé des artifices :
• donner en location à la banque l’entrepôt dans lequel se trouve la marchandise. Mais la jurisprudence ne l’admettait pas souvent.
Depuis l’ordonnance de 2006, le code civil prévoit un gage soit avec dépossession, soit sans dépossession opposable aux tiers par la publicité qui en est faite sur un registre spécial tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le constituant a le siège de son domicile complété par la centralisation des informations sur un fichier national des gages sans dépossession. C’est au gagiste d’assurer cette publicité. Ce gage sans dépossession ne confère pas le droit de possession mais ça rend le gage opposable aux tiers. Il peut porter sur des choses tangibles que le constituant peut aliéner à charge de les remplacer. Voilà le gage de droit commun qui marche très bien.
Article 2337 du Code civil : Le gage est opposable aux tiers par la publicité qui en est faite.
Il l’est également par la dépossession entre les mains du créancier ou d’un tiers convenu du bien qui en fait l’objet.
Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent se prévaloir de l’article 2276.
§ 4 : Le gage des stocks (article L 527-1 et suivants du code de commerce)
Domaine : peut être utilisé par toutes personnes morales de droit privé et les personnes physiques professionnelles.
La loi d’habilitation sur le gage civil sans dépossession prévoyait qu’il y aurait une règlementation du gage dans le code de commerce. Il a donc fallut en créer un dans le code de commerce.
Toutes les entreprises peuvent en bénéficier. Il n’est pas réservé à la garantie des créances commerciales.
Le formalisme est plus élaboré que le gage ordinaire. Il faut rédiger un acte sous seing privé composé de 7 mentions (voir article 527-1). Une publicité à peine de nullité est organisée par l’article 527-4 sur un registre tenu par le greffe du tribunal de commerce.
Effets :
– Ce sont les mêmes effets qu’un gage sans dépossession. L’aliénation est permise et le privilège (droit du créancier gagiste) passe des stocks aliénés aux stocks substitués. Le débiteur est responsable de la conservation des stocks en qualité et quantité (527-6) et le débiteur doit tenir un état des stocks engagés.
– Le droit de préférence s’exerce au moyen soit d’une réalisation forcée soit d’une attribution de propriété. Mais comble du paradoxe le pacte commissoire est interdit (article 527-2).
Les conflits entre créanciers et gagistes sont réglés par la publicité (article 527-4). Les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence.
On peut imaginer que le stock fasse l’objet et d’un gage de droit commun et d’un gage de droit commercial. La priorité est donnée au premier inscrit alors même qu’il ne figure pas sur le même registre.
Chapitre 4 : Les signes distinctifs
Toute entreprise est connue par ses signes qui la distinguent des autres. Ils ont une valeur. Il y en a deux importants, le nom commercial et la marque.
Section 1 : le nom commercial
Il désigne l’entreprise (l’entreprise n’existe pas juridiquement). Il se distingue du nom de l’entrepreneur. L’entreprise a une dénomination sociale (société commerciale), raison sociale (société civile de personnes) ou un titre (association). Ici, on va désigner le nom commercial qui va désigner l’entreprise et non l’entrepreneur. Il peut arriver que le même nom désigne l’entrepreneur et l’entreprise. Souvent cela n’est pas le cas. Une personne physique / morale exploite une entreprise qui porte un autre nom que le sien. Mais alors qu’il s’agit du même nom, le nom de l’entreprise et celui de l’entrepreneur restent distincts. Même si les noms entre l’entrepreneur et le nom commercial est le même, ils obéissent à des régimes distincts.
§1 : Le choix du nom commercial
Le commerçant choisit librement le nom de son entreprise. Ce peut être le nom de famille, de pure fantaisie.
Parfois le commerçant ajoute une enseigne. L’enseigne est un emblème représentatif de l’entreprise, obéissant au même régime que le nom commercial.
Il y a deux limites :
– le commerçant ne peut utiliser un nom commercial ou un emblème contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
– De plus, il faut respecter les antériorités c’est à dire les noms précédents. Enfin, je ne peux pas choisir un nom notoire (ex : affaire TGI Paris 1984, Rothschild).
§2 : La protection du nom commercial
Aucun texte spécifique ne régit la protection du nom commercial. Le nom C’est un bien qui n’est pas appropriable. Sa protection est assurée par la responsabilité civile au titre de la concurrence déloyale (article 1382 du code civil).
Il n’y a pas de droit privatif sur le nom. Celui qui s’en sert pour la première fois acquiert un droit à le protéger. Attention => La protection suppose néanmoins qu’il y ait concurrence parce que rien ne s’oppose à ce que deux entreprises non concurrentes portent le même nom.
Il faut préciser trois cas particuliers :
• les noms commerciaux notoires : la jurisprudence tend à élargir la protection et un tiers même non concurrent ne peut pas utiliser un nom notoirement connu. Les limites de cette jurisprudence manque de netteté. Arrêt 5 novembre 1985 Chambre commerciale, Moranbito.
• le cas des homonymies : une personne physique peut créer sous son nom de famille alors qu’un concurrent exerce déjà un commerce sous le même nom. On ne peut pas interdire à une personne de ne pas utiliser son nom pour créer son entreprise. Dans ce cas, la jurisprudence admet la double utilisation mais à condition que la seconde entreprise emploi certains éléments de différenciation (prénom etc). A défaut d’une telle différenciation, il y aurait concurrence déloyale. Affaire Nicolas c/ Nicolas.
• Lorsque le nom commercial est le même que le nom de famille du dirigeant (exemple : Bordas). Problème : il démissionne ou il est révoqué. Dans ce cas-là, peut-il interdire que l’entreprise continue à être désigné sous son nom de famille ? C’est la fameuse affaire Bordas (Cassation commerciale 12/03/1985). Le juge d’appel avait ordonné la cessation au motif que le nom de famille est inaliénable, imprescriptible et que l’incorporation du nom constitue une simple tolérance. Mais cet arrêt a été cassé car le principe de l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité du nom empêche son titulaire d’en disposer librement pour désigner une autre personne physique.
Mais il ne s’oppose pas à la conclusion d’un accord portant sur l’utilisation du nom comme dénomination sociale ou nom commercial.
Il faut distinguer le caractère extra patrimonial du droit au nom et le caractère patrimonial du droit d’utilisation du nom avec lequel le contrôle existe.
Son insertion dans les statuts a fait du nom un signe distinctif qui s’est détaché de la personne physique pour s’appliquer à la personne morale qu’il distingue et est devenu ainsi un objet de propriété incorporelle. Cette propriété incorporelle fait partie du fonds de commerce au même titre que les marques de fabriques, les brevets industriels, les dessins et les modèles.
Ce n’est pas une propriété industrielle, pas régi par le code de la propriété intellectuelle mais c’est un bien, une valeur dont on est propriétaire.
§3 : La cessibilité du nom commercial
Le nom de famille est indétachable de la personne qui le porte mais le nom commercial peut être cédé à une autre personne et en pratique le nom est cédé en même temps que le fonds de commerce dont il constitue un élément. Cela ne pose aucun problème si c’est une appellation de fantaisie. Dans le cas où le nom commercial est aussi celui du dirigeant, cela pose un problème. La jurisprudence exige que le nouvel entrepreneur ajoute une indication propre à la distinguer du cédant par exemple en indiquant « ancienne maison Durand ». Le nom commercial est cessible.
Section 2 : la marque
La marque est un signe susceptible de représentation graphique qui sert à distinguer les produits et services d’une entreprise de ceux d’une entreprise concurrente.
Cela peut être un simple mot (Peugeot), un signe distinctif (le logo Mercedes), un petit slogan.
La marque est un bien patrimonial. Elle est protégée que si elle a été enregistrée (loi du 4 janvier 1991 qui a transposé en droit français une directive européenne du 21 décembre 1989, codifié dans le code de la propriété intellectuelles, qui a été promulguée en 1992 aux articles L. 711-1 et suivants). Le droit des marques est le même dans tous les états membres de l’union Européenne mais toutes les marques restent nationales.
§1 : L’acquisition du droit sur la marque
La propriété de la marque s’acquiert par l’enregistrement (article L. 712-1 CPI).
A) Les conditions de fond
Peu importe le secteur d’activités dans lequel la marque est utilisée. La loi permet d’utiliser des marques de fabrique, des marques de commerce, des marques de services.
Peu importe aussi la forme de la marque : il peut s’agit d’une dénomination, d’un signe figuratif, d’un signe sonore pourvu que ces signes soient susceptibles d’une représentation graphique (qu’ils puissent être écrits).
Pour être déposée, une marque doit satisfaire à quatre conditions :
• respecter l’ordre public et les bonnes mœurs. On n’a pas le droit de créer la confusion avec d’autres institutions politiques.
• La marque doit être distinctive. Elle doit permettre de distinguer un produit ou un service de la masse des autres. Elle ne doit être ni générique ni nécessaire. Ex : la marque « pain » ou « brioche » ne marcherait pas. Par contre la marque « kir » a été reconnu. Le juge dispose donc d’un large pouvoir d’appréciation. Il arrive qu’une marque distincte à sa création soit transformée en terme générique (frigidaire, cellophane …). Cela reste protégé sauf si le propriétaire de la marque a de son fait provoquer la transformation.
Il est alors déchu de son droit. Encore une fois, cette décision est laissée à l’appréciation du pouvoir souverain du juge du fond.
• La marque doit être nouvelle : Ne peut être déposé comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs. Ce qui est exigé n’est pas la nouveauté du signe mais la nouveauté de l’emploi qui en fait pour désigner la catégorie d’objets. Exemple : acceptation du terme « guignols » pour désigner un journal : Cour de Cassation Chambre Commerciale 9/12/1980.
• La marque ne doit pas être déceptive c’est à dire mensongère. Est déceptive une marque qui risque d’induire en erreur le consommateur. Ex : un produit « lavable laine » qui ne contient pas de laine. Ex2 : Charleston pour un riz d’Indochine.
B) Conditions de procédure
Pour acquérir la propriété d’une marque, il faut demander son enregistrement à l’INPI (institut national de la propriété industrielle). Le déposant doit remettre une demande d’enregistrement qui indique les classes de produits ou de services pour lesquelles il veut utiliser sa marque : Article L. 712-2 (il existe 8 catégories) et un modèle de la marque revendiqué.
Jusqu’à la loi de 1991, l’institut national de la propriété industrielle ne vérifiait pas la nouveauté de la marque. Aujourd’hui il peut le faire (article L 721-4). La demande d’enregistrement est publiée et pendant les deux mois qui suivent la publication, peut faire opposition celui qui prétend avoir une marque déjà déposée. Le bien-fondé de cette opposition est vérifié par l’INPI (article 712-4). L’INPI vérifie aussi les conditions de fond (ordre public, bonne mœurs, caractère distinctif et non déceptif) et si tout est bon, la marque sera enregistrée et publiée au BO de la propriété industrielle.
§2 : Quels sont les droits que confère l’enregistrement de la marque ?
L’enregistrement de la marque confère un droit de propriété sur la marque (L. 713-1). Le titulaire n’est pas forcément le créateur (713-2). C’est le déposant. Sa nationalité importe peu. Les marques peuvent être cédées ou données en location. On parle alors de concession de licence de marques.
Ces contrats doivent être rédigés par écrit, à peine de nullité (Article 714-1) en vue d’opposabilité au tiers et être mentionnés au registre national des marques.
Le titulaire du droit sur la marque a un droit exclusif pour désigner les produits ou services revendiqués dans la demande d’enregistrement. Si une autre entreprise utilise cette marque, il s’agit d’une contrefaçon (compétence du TGI et non du tribunal de commerce). Une action au titulaire de la marque contre le contrefacteur. La contrefaçon encourt les peines de l’article L. 716-9 du CPI. C’est une infraction de nature civile et pénale.
Pour juger de la contrefaçon, on observe plusieurs hypothèses :
• reproduction de la marque : c’est le cas le plus évident, la reproduction d’une marque pour des produits et services identiques c’est une contrefaçon en elle-même (716-2)
• imitation de la marque (il faut qu’elle crée un risque de confusion dans l’esprit du public. Exemple : « la vache sérieuse » est une contrefaçon de la « vache qui rit », 1966).
• Si la marque est reproduite ou imitée pour des produits ou services similaires mais non pas identiques, (ex : marque de réfrigérateur pour machine à laver) il y aura contrefaçon si il y a un risque de confusion dans l’esprit du public (pouvoir d’appréciation du juge).
• La reproduction ou l’imitation d’une marque pour des produits ni similaires ni identiques ne peut pas être une contrefaçon car il y a un principe de spécialité de la marque. Arrêt Ritz Ch. com. 1966. S’il n’y pas de confusion, ce ne sera pas sanctionné. Ce qui est sanctionné ce n’est pas l’atteinte au signe mais en tant qu’il individualise un produit.
La marque est limitée dans l’espace (marque française) et dans le temps (la protection dure 10 ans mais ils sont indéfiniment renouvelable par dépôts successifs accompagné du paiement d’une taxe). Le titulaire d’une marque a obligation de l’utiliser. La loi veut éviter les marques de barrage, utilisées afin de priver les concurrents de l’usage de cette marque (article L. 714-5 CPI). Si au bout de 5 ans la marque n’est pas utilisée, le titulaire en est déchu.
Il existe en outre des marques collectives, soumises à un régime différent. La marque est collective quand elle peut être exploitée par toute personne respectant le règlement d’usage fixé par le déposant. Elle atteste que les produits qu’elle désigne présentent certaines caractéristiques déterminées. Cette marque permet de s’assurer que les produits (article L. 715-1 CPI) ont des qualités précises. Convention d’union de Paris de 1983 (6 mois pour déposer la marque dans d’autres pays de l’Union). Règlement du 20 décembre 1993.
Chapitre 5 : Les moyens technologiques
Section 1 : Les brevets d’invention et les certificats d’utilité
Définition du brevet d’invention et des certificats d’utilité
C’est un bien incorporel qui confère à son propriétaire le monopole d’une invention industrielle à caractère utilitaire.
C’est une propriété industrielle. On parle de propriété car le propriétaire peut opposer son droit à tous et peut le vendre. C’est une propriété particulière car elle ne porte pas sur une chose matérielle et elle est limitée dans le temps et l’espace.
Toute entreprise importante est propriétaire de brevets qui peuvent représenter des valeurs considérables (pharmacie, chimie …). S’il n’y a pas de brevet, l’invention n’est pas un bien. C’est un “ know-how ”, un “ savoir-faire ” qui est protégé mais pas approprié.
On peut commercialiser la transmission du savoir-faire qui peut faire l’objet d’un contrat de communication. Le savoir-faire est accessible, il n’y a pas de monopôle là-dessus. Ce qui fait sa valeur sera donc sa transmission, sa communication. C’est donc un contrat de communication, d’enseignement. Ce sera donc un contrat de prestation de service et non contrat translatif de propriété.
La 1ère loi sur les brevets date de 1844 et elle a été remplacée par une loi de 1968 (grande lois sur les brevets modifiée en 1978 et 1990 et intégrée le 1/07/1992 aux articles L 611-1 et suivants du CPI). Les dispositions du CPI ont été modifiées par une loi du 3 juin 2008. Le système est complété par des conventions internationales :
• Les unes ont une large portée territoriale mais une faible portée juridique : convention de Paris de 1983.
• D’autres ont une grande portée juridique mais ne concerne que les pays Européens : convention de Munich de 1973.
§1 : L’obtention du brevet
A) Les conditions de fond de l’invention brevetable
Le brevet peut être pris dans n’importe quel secteur de l’économie (pharmacie, automobile …) mais pour qu’il s’agisse d’une invention brevetable il faut respecter certaines conditions et ne pas rentrer dans le champ de certaines exclusions.
Il y a trois conditions :
• L’invention doit avoir un caractère industriel c’est-à-dire qu’elle soit susceptible d’application industrielle. Une invention est susceptible d’application industrielle si son objet peut être utilisé ou fabriqué dans tout genre d’industrie, c’est le procédé industriel qui est déposé. Donc par exemple, les théories scientifiques ne sont pas brevetables, les méthodes arithmétiques et médicales non plus.
• L’invention doit être nouvelle (caractère essentiel) : « une invention est considérée comme nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique ». L’Etat de la technique c’est ce qui a été donné à la connaissance du public avant la date de dépôt de la demande de brevet. S’il y a une antériorité, le brevet est privé de valeur. On ne peut pas breveter ce qui est déjà approprié. L’état de la technique comprend tout ce qui n’a pas été rendu accessible au public avant le brevet (article L 611-11 CPI) ou tout ce qui a été breveté avant.
• L’invention doit impliquer une activité inventive. (Article L. 611-14) Une découverte n’est pas brevetable si pour un homme du métier, elle découle de la technique. Elle sera évidente et cela ne sera pas considéré comme une invention. Il faut une création.
A côté de ces trois conditions positives, il y a des exclusions légales concernant quatre types d’inventions (article L 611-17 CPI) :
• Les obtentions végétales et les races animales ne sont pas brevetables.
• Les créations esthétiques et les créations qui concernent la propriété littéraire et artistique (elles peuvent être protégées à un autre titre que les brevets).
• Le corps humain, ses éléments, ses produits, les gènes …
• Les programmes d’ordinateurs relèvent de la propriété littéraire et artistique.
B) Les conditions de procédure
Quelle procédure suivre pour délivrer un brevet ? Il faut choisir entre deux possibilités :
• Un système simple, dépourvu de tout contrôle administratif de la nouveauté : c’est rapide et peu coûteux, mais le brevet (la protection) n’a qu’une valeur médiocre surtout au plan international, c’était le système antérieur à 1968 (sous l’empire de la loi de 1844). Ces brevets étaient sans garantie du gouvernement (SGDG).
• Un système qui repose sur une enquête préalable destinée à vérifier la nouveauté : le brevet est de plus grande qualité mais plus coûteux et la procédure est plus longue.
Le législateur a renforcé les contrôles au fil du temps pour éviter la dévalorisation du brevet Français. Il a été là le but de la loi de 1968 mais allégé en 1978. Le brevet est délivré par l’Institut National de la Propriété Industrielle qui assure la diffusion légale des inventions par le BO de l’INPI. La procédure se fait en trois temps :
• Dossier de demande ;
• Rapport de recherche ;
• Délivrance du brevet.
1) Le dossier de demande (dépôt et le contrôle de la demande)
Tout commence par une demande de brevet déposée à l’INPI ou à la préfecture ou dans un centre régional de la propriété intellectuelle. La demande est le plus souvent déposée par un intermédiaire spécialisé, le conseil en propriété intellectuelle.
La date du dépôt est importante, elle est fixée par un récépissé qui est délivré et elle est importante car la date du brevet sera celle du dépôt du brevet.
La demande est un vrai dossier à déposer qui comprend la description de l’invention de façon claire et précise avec des dessins explicatifs. D’autre part, le dossier doit comprendre les revendications de l’inventeur c’est-à-dire la liste exhaustive des points qu’il estime nouveaux et qu’il entend voir protéger. Ces revendications délimitent exactement l’étendue de la protection qui résulte du brevet.
A ce moment-là, un premier examen est fait par les services de la défense nationale pour savoir si elle est intéressée. Dès cet examen, le dossier peut être rejeté, cette décision de rejet doit être motivée et elle est susceptible de recours devant un juge d’appel : l’une des 10 cours d’appel compétentes en la matière.
Si la demande n’est pas rejetée, elle est publiée au BO de l’INPI dans les 18 mois du dépôt.
2) Le rapport de recherche
Un certain contrôle préalable est organisé afin de renforcer la qualité du brevet délivré. Il débouche sur l’établissement d’un rapport de recherche sur les éléments de l’état technique. On procède en deux temps :
• On établit un projet de rapport qui est notifié au demandeur et publié.
• Le rapport est rendu. Il ne formule ni avis ni appréciation : il se borne à énoncer les revendications déposées en dernier lieu ainsi que les observations éventuelles des demandeurs et des tiers. Ce rapport ne signifie pas que le brevet est valable (le contrôle se fera judiciairement devant les tribunaux qui auront à connaître judiciairement de la validité du brevet mais il fournit une première indication sur la validité du brevet).
3) La délivrance du brevet
Elle est prononcée par le directeur de l’INPI. Elle est publiée au BO de l’INPI et les tiers peuvent ainsi consulter le texte intégral du brevet.
Les tiers peuvent contester ce brevet par une action en contestation (s’ils estiment que l’invention n’est pas nouvelle), en revendication (s’ils estiment que l’invention leur revient) ou en annulation (si les conditions de fond ne sont pas réunies).
La validité du brevet peut toujours être contestée par la suite par les tiers par une action en revendication, contestation ou annulation portée devant un des TGI compétents pour en connaitre.
Il existe aussi une procédure plus simple car elle ne comporte pas de rapports de recherche : le titre délivré n’est alors qu’un “ sous-brevet ” : le certificat d’utilité. Ce certificat ne confère par les mêmes droits que le brevet mais sa durée n’est que de 6 ans.
Le brevet ou certificat d’utilité confère une propriété sur l’invention, un monopôle d’exploitation et la publicité de ce brevet peut aussi être le point de départ de recherches.
§2 : Les droits attachés au brevet
A) Le contenu du droit
Le brevet confère la propriété de l’invention, il confère un monopole d’exploitation sanctionné par une action spéciale : l’action en contrefaçon. Il a un droit exclusif d’exploitation de l’invention.
L’étendue du droit est délimitée par les revendications qui figurent au dossier. Que se passe-t-il si une autre entreprise exploite l’invention brevetée ? Le titulaire du brevet peut exercer contre elle une action en contrefaçon. Elle se rend coupable de contrefaçon. La contrefaçon est toute atteinte portée aux droits du propriétaire du brevet.
Cette action est de la compétence exclusive du TGI. Elle a pour but de faire cesser la contrefaçon et d’obtenir des dommages et intérêts : c’est une réparation en nature et par équivalent. La contrefaçon entraîne la responsabilité civile du contrefacteur et peut donner lieu à des DI.
Comme la procédure risque d’être longue, la loi donne au président du TGI en cas d’urgence le pouvoir d’interdire provisoirement la poursuite des actes dits de contrefaçon (article L 615-3 du CPI). La contrefaçon est aussi une infraction pénale L.615-14 du CPI.
Les prérogatives sont limitées dans l’espace et dans le temps (la propriété du brevet dure 20 ans à compter du dépôt et ensuit elle tombe dans le domaine public). Le titulaire du brevet doit payer des taxes annuelles faute de quoi il est déchu de son droit et il doit exploiter l’invention brevetée, et s’il ne le fait pas, toute personne peut demander devant le TGI une licence obligatoire permettant d’exploiter le brevet.
B) Le titulaire du brevet
C’est l’inventeur qui est à priori titulaire où son ayant-cause s’il transmet mais il y a deux problèmes :
• La pluralité d’inventeurs.
• Les inventions de salarié.
1) La pluralité d’inventeurs
Il se pose lorsque plusieurs personnes mettent au point une même invention.
En cas de pluralité d’inventeurs il faut distinguer :
• Si les inventeurs ont travaillé indépendamment les uns les autres, la loi protège le 1er déposant.
• Si les inventeurs ont travaillé ensemble et déposé une demande commune, chacun a un droit de copropriété sur le brevet. La copropriété fonctionne sur le principe de la gestion concurrente pour les actes courants et sur le principe de la cogestion (= nécessité d’agir ensemble et de recueillir l’unanimité des contrôle propriétaires pour les actes les plus importants (ex : les licences d’exploitation). (Article 613-29 et suivant du Code de la Propriété Intellectuelle)).
2) Les inventions de salariés
C’est la principale source de litiges en la matière : 90% des inventions sont réalisées par des salariés, des gens payés par des laboratoires de recherches et de développement (article L 611-7 CPI).
Il faut distinguer selon que l’invention est faite ou non dans le cadre de la mission de l’employé :
• S’il s’agit d’une invention de mission, faite dans le cadre de l’exécution du contrat de travail comportant une mission inventive correspondant à des fonctions effectives, l’invention appartient à l’employeur. Mais la loi crée au bénéfice du salarié un droit à rémunération complémentaire dont les conditions sont fixées par les conventions collectives, le contrat de travail ou les accords d’entreprise.
• Pour l’invention hors mission : l’invention appartient au salarié. Mais s’il y a un lien avec l’emploi, l’employeur a le droit de se faire attribuer la propriété ou la jouissance de tout ou partie des droits attachés au brevet. Le salarié a droit alors à un juste prix. Il est prévu une commission paritaire de conciliation pour fixer ce prix. L’inventeur conserve les droits moraux
C) Transmission et perte des droits
1) La transmission
Le titulaire des droits qui sont attachés au brevet peut les transférer par un contrat de vente moyennant un prix global.
Autre possibilité : il peut transférer les droits par un contrat de concession de licence d’exploitation qui prévoit une redevance périodique et qui se rapproche d’une location.
La particularité est que ces contrats doivent être rédigés par écrit et pour être opposables aux tiers il faut qu’ils soient inscrits sur le registre national des brevets tenu par l’INPI.
2) La perte
Pour la perte, le brevet français n’est protégé que sur le territoire français d’où la nécessité de déposer le brevet dans la plupart des pays (coût très onéreux) et les conventions européennes protègent ces brevets. Ces brevets sont donc limités dans l’espace.
Ils sont aussi limités dans le temps et durent 20 ans à compter du dépôt. Passé ce délai, une nouvelle protection peut être accordé pour une durée qui ne peut pas dépasser 7 ans en obtenant un certificat complémentaire de protection pour proroger la protection pendant encore 7 ans.
Ensuite l’invention tombe dans le domaine public.
Le certificat d’utilité n’est valable lui que pendant 6 ans. Le certificat d’utilité est une procédure plus simple. C’est un sous-brevet. Il confère les mêmes droits.
L’idée est donc que le retour sur investissement soit assez rapide.
Pour conserver son droit, le titulaire du brevet doit assurer deux sortes de charges :
• il doit payer des taxes annuelles faute de quoi il est déchu. L’idée est d’éliminer les brevets dont le propriétaire se désintéresse.
• Il doit exploiter l’invention brevetée car s’il ne le fait pas, toute personne peut demander au TGI une licence obligatoire qui lui permet d’exploiter le brevet.
Section 2 : Les dessins et modèles
Ce sont eux aussi des propriétés industrielles comme pour les brevets. Les dessins ou modèles sont des formes. Les dessins sont des assemblages de lignes et ou de couleur sur une surface plane, à deux dimensions alors que le modèle lui est un ensemble de formes en relief, en 3 Dimensions.
L’appropriation des dessins et modèles peut être assurée par la voie de la propriété littéraire et artistique ou par les voies de la propriété industrielle. Le texte de base est une loi de 1909, modifiée en 1990, codifiée dans le CPI par une loi de 1992 (article L. 511-1 et suivants), code modifié par une ordonnance du 25 juin 2001 qui porte adaptation du droit communautaire en la matière. Il y a aussi la convention de Paris et une directive du 13 Octobre 1998.
§1 : L’enregistrement (ou dépôt) des dessins & modèles
A) Les droits et œuvres protégées = conditions de fond
L’article L. 511-3 pose trois conditions pour accorder la protection :
• La forme doit être apparente ce qui est logique car ce qui est protégé est une fonction esthétique.
• La forme doit être nouvelle. L’appréciation de la nouveauté se fait par référence à l’opinion des professionnels.
• La forme doit être propre et ne doit pas constituer une invention brevetable. Si un même objet est à la fois un dessin ou modèle et un objet brevetable il sera protégé au titre du droit des brevets. Cela avait été le cas pour le Concorde, l’effet aérodynamique, l’invention l’avait emporté sur l’aspect esthétique.
B) Les formalités de dépôt = conditions de procédure
Seuls sont protégés les dessins et modèles régulièrement déposés, enregistrés (Article L. 511-5 CPI). Le dépôt se fait soit directement à l’Institut National de la Propriété Industrielle soit au greffe du tribunal de commerce qui transmettra à l’INPI. Cette formalité comporte l’identification du déposant (sous peine d’irrecevabilité) et une reproduction du dessin ou modèle concerné (Article L. 512-1 CPI). Elle est accompagnée d’une déclaration écrite qui indique le nom et la nature du dessin ou du modèle déposé.
L’INPI ne contrôle pas la nouveauté. Le dépôt est rejeté s’il n’est pas présenté dans les formes et dans les délais prescrits ou si sa publicité peut porter atteinte à l’ordre public et ou aux bonnes mœurs.
En principe, le modèle ou dessin reste secret pendant le dépôt mais le déposant peut à tout moment requérir la publicité du dépôt notamment pour opposer son droit au tiers par exemple. Une procédure simplifiée a été mise en place en 1994 pour les « industries qui renouvellent fréquemment la forme et le décors de leurs produits », notamment en matière de mode dont les dessins et modèles sont éphémères.
§2 : Quels sont les droits conférés par le dépôt ?
A) Le titulaire du droit
La propriété du dessin ou modèle appartient au créateur ou à ses ayants droits. On présume que le créateur est le 1er déposant. Le premier propriétaire peut transférer ses droits par une cession (vente) ou une licence (location). Cet acte translatif doit être inscrit sur le registre national des dessins et modèles tenu par l’INPI pour être opposable aux tiers.
B) Le contenu du droit
Le propriétaire du dessin ou modèle a un droit exclusif d’exploitation du dessin ou modèle.
L’atteinte portée sciemment aux droits du propriétaire est punie d’une amende mais l’action pénale ou civile ne peut pas être intentée avant que le dépôt n’ait été rendu public.
Si les faits sont antérieurs à la publicité, il faut prouver la mauvaise foi de l’inculpé.
Si les faits sont postérieurs, c’est à l’auteur poursuivi de prouver sa bonne foi (L.521-2 CPI). Le droit de propriété est limité dans l’espace (il ne vaut que pour le territoire français) et dans le temps (l’enregistrement produit ses effets pour une période de 5 ans qui peut être prorogé par période successive de 5 ans pendant un maximum de 25 ans à compter du dépôt et peut encore être prorogé d’une autre période de 25 ans) L. 513-1 du CPI.
TITRE II :
Les biens envisagés globalement :
Le fonds de commerce
Le droit envisage ces biens en tant qu’ensemble, comme un bien distinct des éléments qui le composent.
Le fonds de commerce = c’est l’ensemble des biens auxquels est attaché la clientèle d’une entreprise commerciale. L’ensemble peut ainsi faire l’objet de contrat.
Le fonds de commerce est un mécanisme juridique qui permet de regrouper certains biens de l’entreprise.
Il existe un autre mécanisme de regroupement que le fonds de commerce : c’est la mise en société qui permet aussi de regrouper dans un même patrimoine des biens affectés à la réalisation d’une activité.
Mais le mécanisme sociétal est supérieur à celui du fonds de commerce. Pourquoi ?
Distinctions : Le patrimoine de la société englobe tous les biens nécessaires à l’entreprise mais ce n’est pas le cas du fond de commerce qui regroupe seulement la plupart de ces biens et pas les créances, pas les immeubles. Le patrimoine social comporte un passif autonome alors que le fond de commerce n’a que des éléments d’actifs. Enfin la forme sociétaire est mieux adaptée à la transmission d’entreprise pour laquelle le fond de commerce a été initialement conçue.
Les techniques de transmission de l’entreprise explitée en forme de société sont diverses car le transfert peu avoir des objets bien différents. On peut transmettre certains éléments d’actif, soit l’entier patrimoins, soit des titres sociaux, en une ou plusieurs fois, à une ou plusieurs personnes.. Il est donc plus efficace d’exploiter le fond sous la forme d’une société qu’individuellement.
L’inconvénient est que si j’exploite le fond en société, je reçois aussi des éléments de passif alors que quand j’achète individuellement un fond de commerce, je n’achète que des éléments d’actifs. On peut gérer ce risque là en se faisant mentionner une clause de garantie du passif (l’acquéreur se fait garantier que le passf est de tant par le vendeur). C’est pour cela que parfois l’acquéreur préfère acheter seulement le fond et pas la société qui va avec.
Chapitre 1 : la notion de fonds de commerce
Dégagée à la fin du 19ème siècle. Le 1er texte que l’on note est un texte de nature fiscale de 1872 qui organise l’enregistrement des mutations de fonds de commerce. En 1898, une loi créée le nantissement du fonds.
En droit positif, il y a une loi de 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce. Il y aussi une loi de 1956 relative à la location gérance du fonds de commerce. Le législateur s’est référé au code de commerce pour régir les contrats dont il est l’objet. Il faut aussi citer le décret de 1953 sur le bail commercial (les statuts des baux commerciaux ne s’appliquent que s’il y a un fonds). Il n’y pas de statut général, aucun texte ne le définit.
§ 1 : Les éléments constitutifs
Le fonds de commerce regroupe les biens affectés à l’entreprise mais pas tous, et d’autre part, assez paradoxalement, il englobe la clientèle qui n’est pas un bien.
A) Les biens exclus du fond de commerce
1) Les immeubles
Les immeubles sont une exclusion traditionnelle qui résulte de la loi de 1909 sur la vente et le nantissement et elle correspond à l’intention du législateur.
La théorie du fonds de commerce a été faite pour les petits commerçants qui ne sont que rarement propriétaires de leurs locaux. Les règles immobilières sont tirées du droit civil. Ces règles du droit civil pour les immeubles seraient difficilement adaptables au statut du fond. Le fonds de commerce ne comprend pas les immeubles.
La jurisprudence exclut les immeubles par nature et le matériel qui devient immeuble par destination en vertu de l’article 524 du code civil.
L’exclusion des immeubles emporte des inconvénients.
Dans le cas où le commerçant est propriétaires des murs, il y a un risque de paralysie d’entreprise si par le jeu des successions, régimes matrimoniaux, l’immeuble vient à être dissocié du fond.
De plus, c’est une gêne pour le crédit d’entreprise car ça amoindrit la valeur du fond. Paradoxalement, les tiers font moins crédit à un commerçant propriétaire des locaux qu’à un commerçant locataire car le locataire aura un droit au bail d’une certaine valeur qui fait partie du fond.
Enfin, cela complique la vente du fond car il faut passer deux actes distincts : un ayant pour objet la transmission du fond, un ayant pour objet la vente de l’immeuble alors qu’en un seul acte le commerçant locataire transfère son fonds de commerce et son droit au bail.
2) Les dettes et créances
Elles demeurent personnelles au commerçant, ce sont des obligations.
En cas de transmission, il n’y pas de transmission des dettes ou des créances.
Par voie de conséquence, les contrats ne sont pas transmis de plein droit alors même qu’ils sont nécessaires à l’exploitation et qu’ils font la valeur du fond. Ex : un contrat de distribution.
Il y a des exceptions :
Certains contrats sont transmis de plein droit (avec le fonds) :
• le contrat de travail (article L. 122-12 du Code du travail)
• le contrat d’assurances relatif au fond se transmet avec les biens assurés (article L. 121-10 du Code des assurances).
• Le bail commercial (article L. 145-16 du code de commerce). C’est d’ordre public sauf que le propriétaire a la possibilité de subordonner cette cession à une clause d’agrément.
• Le contrat d’édition dans le cadre particulier du domaine éditorial.
Il existe aussi certains aménagements :
• L’acquéreur et le vendeur sont solidairement responsables, restent tenus au titre de l’impôt sur les BIC pour l’année de transmission selon le Code général des impôts.
• On peut, par contrat, prévoir la cession de tel ou tel contrat de son choix (de fourniture, de marché…). Mais il s’agit de cession de créance et le cédant n’est pas déchargé de ses dettes si le créancier ne l’accepte pas expressément.
B) Les biens compris dans le fond
Articles L. 141-5 et L. 142-2 du code de commerce cite expressement :
• l’enseigne
• le nom commercial
• le droit au bail
• le matériel et l’outillage
• les marchandises
• les droits de propriété intellectuelle, industrielle, littéraire ou artistique
Parmi ces biens, certains sont corporels, d’autres incorporels mais tous sont des biens meubles.
Cette énumération n’est pas limitative. Mais cette liste est quand même assez compréhensible et complète.
L’intérêt pratique du problème apparaît dans le cas d’un contrat qui porte sur un fond et qui n’en comprend pas les éléments. Quels sont les éléments objets du contrat ?
Font aussi partie du fond de commerce, certains droits qui permettent l’utilisation stable d’un local commercial même si ils ne sont pas cités dans la loi de 1909. Exemples : droit résultant d’une concession immobilière, droit d’occupation privative sur un marché d’intérêt national … En revanche, une concession d’occupation du domaine public ne fait pas partie du fond car elle a toujours un caractère précaire et cette précarité n’est pas compatible avec la stablité du fond.
Entrent dans le fond les licences et autorisations nécessaires pour exercer certaines activités si elles ne sont pas attachées à la personne du commerçant. C’est le cas d’une licence de débit de boissons mais ce n’est pas le cas pour une licence d’agent immobilier ou d’agent de voyages. Le fond comporte également les clauses de non concurrence.
C) La clientèle
1) Le principe : la clientèle fait partie du fond de commerce
L’article L. 142-2 (loi de 1909) cite la clientèle et l’achalandage comme partie intégrante du fond de commerce.
Clientèle : ensemble des personnes qui se fournissent auprès de l’entreprise considérée.
Mais l’introduction de la clientèle pose certains problèmes :
• la clientèle n’est pas un bien au sens juridique du mot.
• Mais d’un autre côté, la clientèle est de l’essence même du fond. La clientèle est la mesure de la valeur du fond. Car la valeur d’un fond se détermine à partir du chiffres d’affaires, du bénéfice réalisé et donc de la clientèle. La clientèle est le but en vue duquel les éléments du fonds ont été réunis.
Par clientèle ont peut désigner les clients mais aussi les facteurs attractifs de la clientèle, c’est la seule acceptable.
2) Les conséquences
La clientèle est une condition de l’existence du fonds de commerce. Le fond naît dès qu’apparaît la clientèle et cesse d’exister lorsqu’elle disparaît.
Les commerçants qui n’ont pas de clientèle propre ne sont pas propriétaire d’un fonds de commerce. Celui qui exploite la clientèle d’autrui n’a pas de fonds de commerce. Ils ne peuvent donc pas bénéficier de la propriété commerciale et du droit au renouvellement de la propriété commerciale puisque ce droit est réservé aux propriétaires d’un fonds de commerce immatriculés au RCS. La JP exige une clientèle propre et prépondérante. La prépondérance a été supprimée par un arrêt en 2003.
La clientèle est une condition de transmission du fond. La vente du fond suppose que la clientèle passe à l’acquéreur. Pas de vente du fond sans transfert d’une clientèle à l’acquéreur.
Dans le cas où le fond comporte plusieurs branches d’activités, la vente d’une de ces branches est une vente de fonds de commerce si une clientèle propre est attachée à cette branche d’activité là. C’est une vente d’éléments séparés dans le cas inverse.
Quand il y a intention de vendre un fonds de commerce, le vendeur doit obligatoirement transmettre sa clientèle sous peine de manquer à son obligation de délivrance et de voir le demandeur demander la résiliation de la vente. L’élément clientèle est présent dans le contenu du contrat de vente du fond.
3) L’opération de cession de clientèles civiles
Il y a des entreprises civiles, artisanales, intellectuelles, médicales, juridiques … Evidemment ces entreprises ont des clients. Le principe a longtemps était celui de l’incessibilité de la clientèle de l’entrepreneur civil individuel. Par exemple, la clientèle d’une profession libérale était incessible car elle était attachée à la personne.
C’est une chose hors du commerce juridique au sens de l’article 1128 du code de commerce.
La seule possible était la possibilité de monnayer la prestation qu’il accomplissait pour présenter la clientèle à son successeur et ainsi pour favoriser le report sur son successeur de la confiance que la clientèle lui accordait.
Un arrêt de la 1ère Chambre civile de la Cour de cassation, le 7 novembre 2000, a spectaculairement abandonné ce principe : les cessions de clientèles médicales sont licites si la liberté du choix du patient est sauvegardée. En pratique cela n’a rien changé.
Par cession de clientèle civile, on ne vise pas la cession des clients mais la cession de l’élément attractif de la clientèle. Or quel est l’élément attractif de la clientèle dans l’exercice d’une profession libérale ? C’est la Confiance.
Cette confiance ne peut pas faire l’objet d’une cession proprement dite. Tout ce que peut faire le cédant c’est souscrire des engagements personnels visant à favoriser le transfert de cette confiance sur la tête de l’acquéreur.
§2 : La nature du fonds
Quelle nature juridique attribuer au fonds ?
Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine même si cette idée est tentante mais c’est un meuble incorporel, ce n’est pas une universalité de droits.
Lorsque le fonds est exploité par une société, il y a une certaine confusion entre le fonds de commerce et le patrimoine social mais les deux notions ne se confondent pas car dans certaines sociétés, les associés sont indéfiniment responsables du passif. De plus, le fonds de commerce ne coïncide pas totalement avec le patrimoine social. Il faut aussi dire qu’une même société peut exploiter plusieurs fonds.
Le fonds de commerce est un meuble incorporel. Il est une universalité de fait. Il constitue un bien distinct des éléments qui le composent.
Le fond est une valeur en soi. Le commerçant peut le vendre en tant que tel, le louer, le grever de nantissement. Le fond est un capital qui peut faire l’objet d’actes juridiques. Cette universalité de fait peut être placée dans les catégories juridiques : c’est un meuble incorporel.
C’est un meuble corporel puisque tous les biens sont meubles ou immeubles.
Il y a un nantissement du fond qui sera plus proche d’une hypothèque (biens immeubles) que d’un gage (biens meubles). La vente du fond est soumise à un droit de mutation.
Il existe une publicité des actes accomplis sur le fond.
C’est un meuble INCORPOREL car il ne se réduit à aucun des biens qui le composent. Il constitue une notion abstraite qu’elle que soit la nature corporelle ou incorporelle des éléments constitutifs. Inapplicabilité de l’article 2276 du code civil « en fait de meubles la possession vaut titre » réaffirmé dans = Civ 1ère 7 mars 2006 n° 04-13569 (licence d’exploitation de débit de boisson). Doit être préféré, en cas de vente successive d’un fonds, celui des acquéreurs qui a acquis le premier et non pas celui qui a pris possession le premier.
Chapitre 2 : les différents contrats dont il peut faire l’objet
Section 1 : la gérance du fonds de commerce
Le fond peut être exploité directement sans gérant : on exploite soi-même son fond. C’est de loin l’hypothèse la plus fréquente.
Mais il y a deux autres façons de l’exploiter :
• on peut en assurer l’exploitation directe par l’intermédiaire agissant en qualité soit de salarié soit de mandataire
• on peut confier l’exploitation à un locataire gérant qui va l’exploiter à ses fins et à ses risques.
§1 : L’exploitation directe avec gérant
Il peut s’agir :
• D’un gérant salarié, c’est à dire d’un gérant lié au propriétaire du fond par un contrat de travail qui le place en situation de subordinnation. Il est rémunéré par un salaire. Il bénéficie du régime de la sécurité sociale et les litiges sont de la compétence du conseil de prud‘hommes.
• D’un gérant succursaliste. C’est l’article L. 782-1 du Code du travail (loi de 1944) qui parle de “gérant non salarié des succursales des maisons d’alimentation de détail“.
Il s’agit de personnes qui exploitent, moyennant des remises proprortionnelles, une maison d’alimentation de détail. Pas totalement autonomes masi plus indapendants que les salariés, ils ont un statut hybride. Le contrat ne fixe pas les conditions de son travail. Son contrat lui laisse toute lattitude d’embaucher du personnel ou de se substituer des remplaçants à ses frais et sous son entière responsabilité. Ce sont des non salariés alors même que le contrat contient une clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé. Il n’est pas lié par un contrat de travail. Le législateur évite ainsi la requalification judiciaire en contrat de travail (article L 782-1). Une succursale est une agence non dotée de personnalité juridique. Ces gérants ont un statut hybride car ils bénéficient de certaines règles du droit du travail (le SMIC, les règles de rupture du CDI, électeurs du comité d’entreprise, ils bénéficient de règles protectrices du droit social, compétence du conseil des prud‘hommes…). Leurs litiges avec les propritétaires du fond relèvent de la compétence du tribunal de commerce lorsqu’ils portent sur des modalités commerciales de l’exploitation. Ce qui est clair c’est qu’ils sont en situation de faiblesse.
• D’un gérant mandataire qui est régit par une loi du 2 août 2005 (article L 146-1 et suivants du code de commerce).
Création d’un nouveau régime proche des gérants succursalistes. Il s’agit d’exploiter d’autres fonds, le cas échéant, dans le cadre d’un réseau. C’est donc le gérant mandataire. Le mandant reste propriétaire du fond, il supporte les risques liés à l’exploitation du fond. Il fixe la mission du gérant en lui laissant toute latitude dans le cadre ainsi tracé de déterminer ses conditions de travail, d’embaucher des salariés, de se substituer des remplaçants tout cela à ses frais et sous son entière responsabilité. Le gérant mandataire, personne physique ou morale, est immatriculée au RCS (mais cela ne veut pas dire qu’il est commerçant). Son contrat est mentionné au RCS. Il bénéficie d’une commission minimale, un accord cadre. Il jouit d’une protection en cas de rupture (qui peut intervenir à tout moment) = il a droit à une indemnité égale en 6 mois de commissions. C’est aussi un travailleur indépendant en situation de faiblesse, avec un statut hybride “presque commerçant / presque salarié“.
§2 : La location gérance ou gérance libre
C’est un contrat par lequel le loueur, propriétaire ou exploitant du fonds, donne le fonds de commerce en location à un locataire gérant, locataire gérant qui moyennant le paiement d’une redevance, l’exploite à son profit et à ses risques. (Loi du 20 mars 1956 Article L. 144-1 du Code de commerce).
C’est un contrat de bail qui a pour objet le fonds de commerce comme meuble incorporel.
Article 1713 du code civil : on peut louer toutes sortes de biens meubles ou immeubles.
Il faut bien distinguer la gérance libre de la gérance ordinaire :
Dans la gérance ordinaire, c’est le propriétaire qui exploite le fond.
Dans la gérance libre, c’est le locataire gérant qui exploite pour son propre compte et comme il l’entend. Le gérant est libre de faire ce qu’il veut et c’est lui qui a a qualité de commerçant ou d’artisan.
C’est lui qui perçoit les bénéfices ou qui supporte les pertes. Avec cette gérance libre, le propriétaire n’a plus rien à voir avec l’exploitation. Il reçoit une rémunération forfaitaire, un loyer, et si il s’agit d’une personne physique, celui qui donne à bail son fonds de commerce perd la qualité de commerçant (normal puisqu’il n’exploite plus ce fond).
Cas particulier lorsqu’une clause prévoit la répartition des bénéfices : qui rémunère qui ?
La réponse dépend de savoir qui prend en main la direction ?
Si c’est le propriétaire, il y a gérance salarié.
Si c’est le gérant, il y a gérance libre. Un problème particulier s’est posé lorsque le gérant verse un loyer, est inscrit au RCS comme un gérant libre mais exécute des ordres et donc n’est pas vraiment libre … Cela suscitait un lourd contentieux dans les années 1970 à propos des gérants de stations-services : l’application du statut de location gérance n’est pas incompatible avec l’application d’un lien de subordination. Les gérants de stations-services sont des locataires gérants (1) affiliés au statut de la sécurité sociale des salariés (2).
Exemple : arrêt du 27 février 1973 de la cour de cassation.
Il faut aussi bien distinguer la gérance libre du bail commercial. Il s’agit de deux louages qui n’ont pas le même objet.
Le bail commercial a pour objet le local, les murs.
La location gérance a pour objet un meuble incorporel parmi lequel le droit à la jouissance du local. Dans la réalité, il y a un risque de confusion lorsque le contrat porte à la fois sur le local et le matériel d’exploitation qui s’y trouve installé par le fait de certains fraudeurs.
Le critère qui permet de désigner clairement la location gérance du bail commercial sera de savoir s’il y a une clientèle.
Il y a location gérance si une clientèle est transférée du loueur au locataire.
S’il n’y a pas de clientèle, la seule chose que l’on pourra donner à bail sera le local, les murs et donc à bail commercial.
Il est encore plus délicat de faire cette distinction lorsque le propriétaire du fond est lui-même locataire des murs. La location gérance ne doit-elle pas être analysée comme une sous location des murs ? Toute sous location totale ou partielle est interdite sauf stipulation contraire du bail. Pour la jurisprudence, “la location gérance n’est pas une sous location car elle concerne le fonds et pas le local“.
Un vieil arrêt reste très interessant : cour de cassation 8 février 1949 : le locataire a droit au renouvellement pour deux raisons , il faut une exploitation effective mais pas nécessairement une exploitation personnelle (1ère apparition de cette notion) et la location litigieuse ne constituait pas une sous location litigieuse mais la location d’un fond de commerce.
Le bailleur, à la conclusion du contrat peut interdire toute location sur le local.
Location gérance : Contrat par lequel l’exploitant du fonds le donne en location à quelqu’un qui va l’exploiter à ces risques et qui prend donc la qualité de commerçant.
Quel est l’intérêt d’une location gérance du fond ?
1er intérêt : cela permet de pallier le problème qui se pose en cas d’indisponibilité, de maladie, du commerçant. Si le bail est destiné à quelqu’un qui ne peut pas être commerçant, mineur non émancipé.
2ème intérêt : c’est une technique de reprise des entreprises en difficultés. Cette location gérance peut servir de prélude à l’acquisition du fond par le locataire gérant.
Si l’exploitation en location gérance est rentable, il s’en portera acquéreur.
3ème intérêt : permettre à un investisseur d’en faire un placement. C’est donc un instrument de spéculation et c’est pour lutter contre cette spéculation qu’une loi de 1956 a subordonné à une exploitation personnelle de 2 ans la possibilité de donner le fond en location gérance. Il faut exploiter le fond au moins 2 ans avant de le donner en location gérance.
Conditions et Effets de la location gérance :
A) Conditions
Conditions de fond :
• le locataire gérant doit avoir la capacité commerciale car il va obtenir la qualité de commerçant et exploiter le fond en son nom et à ses risques
• le loueur, le bailleur peut être propriétaire du fond ou usufruitier du fonds ou exploitant du fonds (celui qui a pris le fonds peut sous-louer le fonds s’il est autorisé à le faire par contrat) en ce sens que le locataire gérant peut lui même sous louer le fonds de commerce si il est autorisé à le faire. Si le propriétaire du fond est locataire des murs, la location gérance est licite mais seulement en l’absence de clause qui l’interdirait.
• Le loueur doit avoir exploité lui même le fond pendant deux ans sous peine de nullité absolue (article 144-10). Les contractants ne peuvent pas invoquer cette nullité à l’encontre du tiers. Si celui qui le fait est locaire des murs, il perd le droit au renouvellement. Ce principe a été assoupli :
o Le délai de 2 ans peut être réduit ou supprimé par le président du TGI en cas d’impossibilité d’exploiter le fond personnellement ou par l’intermédiaire de préposé.
o Cette exigence de délai de 2 ans n’est pas applicable à certaines personnes : Etat, collectivités locales, établissements de crédit, commerçants frappés d’incapacité, héritiers et légataires, conjoints attributaires (le conjoint du commerçant lorsqu’il se voit attribuer le fond) et à certains fonds : cinémas, music-hall … (article L. 144-5). De plus ce n’est pas applicable à la personne qui achète un fonds de commerce en location gérance donnée par le vendeur.
o Dans certaines circonstances l’exigence ne joue pas et nottamment à l’égard des entreprises faisant l’objet d’une procédure collective (article 642-14)
Conditions de forme :
• Il n’y a pas de conditions de forme mais le loueur doit satisfaire à une obligation de renseignement et un écrit sera rédigé en guise de preuve. Cet écrit est rendu de fait obligatoire car il y a des conditions de publicité.
Conditions de publicité :
• Le contrat doit être publié dans les 15 jours de sa conclusion sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales.
• Le locataire gérant doit faire figurer cette publicité dans sa demande d’inscription au RCS (article R. 123-38) . Il y a donc un paradoxe : le locataire gérant exploite le fond en son nom et à ses risques alors que le loueur n’a plus a être inscrit au RCS. Or si le loueur est pas propriétaire et qu’il est titulaire d’un bail commercial, il sera quand même lié avec le propriétaire mais aussi avec le lcoataire gérant. Le loueur sera partie au contrat de bail et c’est lui qui a vocation à demander au terme du contrat de bail le bénéfice du droit à la propriété commerciale et au renouvellement du bail . Le renouvellement joue à l’égard des locaux commerciaux appartenant à un commerçant incrit au RCS or le loueur ici ne sera plus inscrit au RCS.
B) Effets
Effets entre les parties :
C’est un contrat de bail.
En cours de contrat, le loueur a une double obligation de délivrance et de garantie. Au titre de cette obligation légale de garantie, il est débiteur automatiquement d’une obligation de non concurrence. Le locataire, lui, doit conserver la chose càd exploiter le fonds conformément à sa destination. Il faut qu’il paie le loyer convenu. Ce loyer est en principe toujours assorti d’une clause d’indexation laquelle ne doit pas conduire à une variation excessive (article 144-11 : “la révision du loyer peut être demandé chaque fois que par le jeu de la clause, le montant du loyer se trouve augmenté ou diminué de plus du quart“).
Le locataire n’a pas le droit de céder le fonds ni de le sous louer sauf clause l’y autorisant expressément.
A l’expiration du contrat, il n’existe pas de droit au renouvellement. Le locataire gérant n’a pas droit au renouvellement. Le propriétaire du fond n’est pas tenu de reprendre les stocks. Après l’expiration, le locataire reste débiteur, tenu d’une obligation de non concurrence envers le propriétaire. Le locataire gérant peut se porter acquéreur en levant l’option s’il y a une promesse de vente ou subir la rigueur de la loi du contrat.
A l’égard des tiers, créanciers : ils sont protégés contre le risque de dépréciation en ce sens que si il apparait que la location gérance met en péril le recouvrement de leur créance. Ils peuvent demander au tribunal de commerce l’exigibilité immédiate de leurs créances (article L. 144-6 du Code de commerce). Le loueur est tenu tout comme le locataire des dettes qui sont née avant la publication du contrat ou dans les 6 mois qui suivent. Les dettes nées plus de 6 mois après la publication du contrat tiennent seulement le locataire gérant.
Il peut aussi y avoir une promesse de vente faite par le loueur au locataire gérant.
Le crédit-bail sur fonds de commerce est un moyen pour le commerçant de financer son achat. Dans le crédit-bail, c’est un établissement de crédit qui finance l’achat.
Ne pas confondre avec le crédit-bail du droit au bail. Il s’agit ici d’un crédit-bail qui a pour objet le fonds de commerce lui-même.
La cession bail (fait pour le propriétaire de vendre le bien à un établissement de crédit afin que celui ci lui donne en crédit bail) sur fond de commerce est exclu.
Le crédit-bail sur fonds de commerce est un bail du fonds de commerce.
Cela reste soumis aux règles de la location gérance avec certains assouplissements :
• l’établissement de crédit est dispensé de la condition d’exploitation personnelle pendant 2 ans ;
• Est exclue toute possibilité de révision du loyer ;
• L’expiration du contrat ne rend pas immédiatement exigible les dettes du crédit preneur.
Il y a deux faiblesses à ce mécanisme du crédit bail à la location gérance :
• la solidarité du loueur et du gérant (pas dans la logique du crédit-bail)
• si au terme du contrat, le locataire ne lève pas l’option. Il y a un véritable problème pour l’établissement de crédit qui va récupérer un fond de faible valeur avec éventuellement des salariés dont il va avoir la charge.
Cession-bail :
Les opérations de cession-bail consistent à céder un actif et à le reprendre immédiatement en location (sale and lease back en franglais). Ils donnent lieu au traitement suivant: la plus-value de cession doit être différée et constatée en résultat sur la durée du contrat de location si ce dernier est un crédit-bail, et constatée immédiatement en résultat s’il s’agit d’un contrat de location simple.
Le crédit-bail (aussi appelé leasing en anglais) est un crédit permettant l’acquisition d’un bien en échange de redevances et avec option d’un droit de propriété à l’échéance.
Section 2 : la transmission du fonds de commerce
Vendre le fonds de commerce, c’est vendre l’entreprise. La location gérance du fond constitue une étape préalable à la vente de l’entreprise.
Mais il existe d’autres techniques de vente de l’entreprise que la vente de l’entreprise. On peut céder l’entreprise à titre gratuit à l’intérieur de la famille par une donation ou par une donation-partage, par un testament à cause de morts. 60 % des PME sont ainsi transmises à titre gratuit aux héritiers du chef d’entreprise.
Lorsque l’entreprise est exploitée en forme de société, on peut céder le patrimoine.
Mais on peut préférer céder les titres sociaux et ainsi procéder à une cession de contrôle qui va permettre à l’acquéreur d’acheter la société sans en payer le prix complet. On peut aussi céder le seul fonds de commerce. L’acquisition du seul fonds de commerce alors qu’il est exploité en société donne une grande garantie à l’acquéreur car il ne sera pas débiteur des dettes antérieures.
§1 : La vente du fonds de commerce
Il faut en rapprocher l’apport en société qui intervient lorsque le commerçant transforme son entreprise individuelle en société.
C’est un mécanisme qui obéit au droit commun de la vente. L’intérêt du vendeur : le vendeur doit être protégé contre l’insolvabilité de l’acheteur. Les intérêts des créanciers et de l’acheteur. Il est important que le fonds soit vendu à sa vraie valeur. Publicité pour faire opposition au paiement d prix ou surenchérir dessus.
A) Les conditions de la vente du fond
1) conditions de fond
Article 1108 du code civil : capacité , consentement, objet, cause.
Le droit de la vente a pour particularité que le prix doit etre déterminé ou déterminable (article 1591).
Si le fond est un bien commun aux deux époux : il relève du régime de la cogestion (article 1424 du code civil) , il faut que l’acte soit conclu par les deux époux ou que le conjoint y consente.
Si le fonds appartient à un incapable, il faut l’autorisation du juge des tutelles (article 389-5) ou du conseil de famille (article 457 et 495 du code civil).
Il faut l’autorisation d’une AGE si la vente du fond est de nature à compromettre l’objet social statutaire.
Le prix c’est à dire la base de calcul des droits de mutation perçus à l’occasion de l’enregistrement de la vente a vu le montant des droits de mutation diminuait depuis quelques années. Il y a un abattement de 23 000 €. Un taux de 2 % est perçu jusqu’à 107 000 € (chiffres pas apprendre par coeur ! ). Le taux est de 0,60 % de 107 000 à 200 000 €. Il est de 2,60 % au dela de 200 000 €. (719 CGI)
Pour lutter contre le risque de dissimulation , le législateur prévoit 3 sanctions :
• la nullité de la contre lettre c’est à dire l’acte dissimulé qui stipule un supplément de contre lettre mais pas de l’acte apparent (ordonnance du 7 décembre 2005, article 1321-1 du code civil)
• il y a un droit de préemption de l’administration fiscale qui a le droit de se porter acquéreur du fond au prix déclaré majoré de 10 % (sanction théorique)
• le fisc peut procéder à un redressement du prix sur la base de l’estimation qu’il fait de la valeur du fond.
2) conditions de forme
La vente du fonds de commerce est une opération spécialement réglementée car elle est complexe et elle met en jeu des intérêts divers.
Intérêt du vendeur : souvent le vendeur n’est pas payé comptant donc il doit être protéger contre l’insolvabilité de l’acquéreur.
Intérêt de l’acheteur : un fond ne représente rien, c’est un volume de Chiffre d’affaire. La loi de 1909 sur la vente du fond de commerce (1ère loi) était muette. On trouve la solution à l’article L 141-1 et suivant (code de commerce) : l’acte de vente doit à peine de nullité comporter des renseigements très précis.
Protection des créanciers du vendeur : le fond n’est pas un patrimoine donc son passif n’est pas transmis à l’acheteur et les créanciers du vendeur voient donc sortir de son patrimoine ce gage naturel que constitue le fond.
Souvent le fond constitue le seul bien important du débiteur donc il est important qu’il soit vendu à sa vraie valeur. Pour cela il existe des mesures de publicité qui les avertissent de la vente et qui leur permet de faire opposition au paiement du prix s’ils estiment de prix suffisant ou bien si ils estiment que ce prix ne correspond pas à la vraie valeur du fond, ils ont le droit de faire une surenchère et donc d’évincer le candidat à l’achat pour se porter acquéreur. C’est un frein à la tentation de la sous-estimation du fond.
Il y a des conditions destinées à protéger l’acheteur contre le risque de la surestimation du fond par le vendeur.
Comment le protéger ?
Les conditions de forme sont fixés par l’article L 141-1 :
• un écrit notarié ou sous seing privé comportant 5 mentions obligatoires , portant sur la précédente acquisition, le nom du précédent vendeur, la date et la nature et le prix de cette acquisition.
• L’état des privilèges et nantissements qui grèvent le fond. Le fonds peut être affecté en paiement de certains crédits.
• Le chiffre d’affaire réalisé les 3 dernières années (le prix du fonds de commerce est fonction du CA).
• Le bénéfice réalisé.
• La date et la durée du bail commercial, le nom et l’adresse du bailleur (si le fond est exploité dans les locaux pris à bail).
Domaine :
Ce formalisme s’étend à tous les actes comportant l’engagement de l’acquéreur : acte définitif de cession et promesse synallagmatique d’acte de cession, pas la promesse unilatérale. Cette promesse unilatérale doit à peine de nullité être enregistrée dans les 10 jours à compter de sa date d’acceptation par le bénéficiaire.
Ces mentions doivent être portées dans les actes qui comportent l’engagement de l’acquéreur (acte définitif, promesse synallagmatique d’achat de vente du fond).
Article 1589-2 du code civil : « Est nulle et de nul effet toute promesse unilatérale de vente afférente à un immeuble, à un droit immobilier, à un fonds de commerce, à un droit à un bail portant sur tout ou partie d’un immeuble ou aux titres des sociétés visées aux articles 728 et 1655 ter du code général des impôts, si elle n’est pas constatée par un acte authentique ou par un acte sous seing privé enregistré dans le délai de dix jours à compter de la date de son acceptation par le bénéficiaire. Il en est de même de toute cession portant sur lesdites promesses qui n’a pas fait l’objet d’un acte authentique ou d’un acte sous seing privé enregistré dans les dix jours de sa date ».
La sanction de l’inobservation de cette règle de forme dépend :
• De l’omission d’une mention PEUT être sanctionnée par la nullité, sur la demande de l’acquéreur (il faut que la demande de nullité soit formée dans le délai de 1 an)
• De l’inexactitude est sanctionnée à l’article L 141-3. Elle est sanctionnée par la mise en jeu d’une action de garantie contre le vendeur. Cela va se traduire par une réduction du prix et là aussi l’action doit être intentée dans l’année.
3) conditions de publicité
La publicité se fait au RCS dans la mesure où l’achat / vente fait acquérir / perdre la qualité de commerçant. Elle est faite pour donner une information aux créanciers du vendeur.
Il faut de plus une information spéciale prévue pour l’information des créanciers du vendeur.
Il y a deux formalités, précédées à peine de nullité par l’enregistrement de l’acte :
• publicité locale dans un journal d’annonces légales du lieu d’exploitation dans les 15 jours précédant la vente
• publicité nationale dans les 15 jours précédant la vente au BODACC. L’avis publié au BODACC étant publié également au RCS.
Sanction limitée mais grave car elle rend le paiement du prix inopposable au créancier du vendeur et expose à l’acheteur le risque de payer 2 fois.
B) Les effets de cette vente
Cela transforme la propriété du fond et cela créée diverses obligations.
Le transfert de propriété obéit aux règles du transfert stricto sensu.
1) Les obligations des parties
L’obligation du vendeur est la double obligation de délivrance (= transférer la détention du fonds de commerce, pas la propriété ni la possession, et les livres de comptabilités des 3 dernières années : L 141-2), obligation de garantie des vices cachés et obligation de garantie d’éviction (le vendeur ne doit pas faire concurrence sauf clause qui aménagerait cette obligation).
L’acheteur doit prendre possession du fond, supporter les frais de la vente, payer le prix (souvent ce prix n’est pas payé au comptant et si l’acte de vente le prévoit, il est représenté par des billets de fond ou billets à ordre dans lesquelles le débiteur s’engage à payer au vendeur telle fraction du prix L. 512-8). Les billets de fond sont des effets de commerce, qui peuvent être transférables et endossables.
Ils constatent la créance (le principal) et le privilège ou la garantie (son accessoire). Le gros problème qui se pose est celui du paiement du solde du prix : voir 2) et 3)
2) Les garanties de paiement du vendeur
Le vendeur qui a fait crédit est protégé pour ce qui concerne la partie du prix de vente qui n’a pas été payé au comptant. Pour la partie du prix de vente qui n’a pas été payé au comptant, il doit être protégé par le privilège du vendeur et par la possibilité de tenter une action résolutoire qu’il doit inscrire. Dès lors qu’il a fait inscrire son privilège et son action résolution, il est protégé en tant que créancier inscrit sur le fond.
a) le privilège du vendeur
Un privilège est un droit à priorité de paiement. C’est une sûreté (= garantie de paiement) mobilière (elle porte sur un meuble : le fonds de commerce).
C’est le droit du vendeur d‘être préféré à d’autres créanciers sur la distribution du prix du bien, réglementé par les articles L. 141-5 et suivants du code de commerce.
Il faut que le privilège soit inscrit au greffe du tribunal de commerce sur un registre spécial dans les 15 jours de la vente.
Cette inscription se périme dans les 10 ans mais elle est renouvelable. Dès lors qu’elle est prise dans les 15 jours de la vente, elle rétroagit au jour de celle-ci.
L’assiette du privilège ( = bien sur lesquels porte la garantie) est limitée aux éléments incorporels mais peut porter sur les éléments corporels. Les éléments incorporels : càd l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et bizarrement la clientèle. Il peut cependant être étendu aux autres éléments et notamment les éléments corporels à condition que des prix distincts soient établies pour les éléments incorporels, pour les marchandises et pour le matériel. Il faut donc procéder à un “sectionnement du prix du fonds“ = ventilation.
C’est important car le privilège s’exerce séparément sur chacune de ces 3 fractions du prix ainsi ventilés. Les paiements partiels faient par l’acheteur s’impute d’abord sur les marchandises puis sur le matériel et enfin sur les éléments incorporels. C’est “l’ordre d’imputation du prix“. Au fur et à mesure des paiements, le privilège cesse de peser dans cet ordre sur les éléments de l‘assiette.
Exemple :
Fond vendu : 60 000 € :
Marchandises : 12 000 €
Matériel : 12 000 €
Eléments incorporels : 36 000 €
18 000 € ont été payés au comptant. Ils seront imputés sur les marchandises à concurrence de 12 000 et sur les marchandises à concurrence de 6000 €.
Si l’acheteur fait de mauvaises affaires et ne peut plus payer son vendeur, le fond sera vendu et le vendeur disposera d’un privilège de paiement par rapport aux autres créanciers de l’acquéreur.
Si le fond est vendu 54000 € dans le cadre de la procédure collective, et que la ventilation soit la suivante :
9000 : marchandises
15000 : matériel
30000 : éléments incorporels
Il ne recevra rien sur les 9000 car il a été rempli de son privilège. Sur les 15000 il va prendre 6000 et sur les éléments incorporels il a une créance de 36000 mais il ne pourra recevoir que 30000.
Il a déjà reçu 18000 et 36000 donc il n’aura reçu que 54000 au lieu des 60000.
Le législateur a accordé au vendeur certaines garanties mais qui ne vont pas jusqu’à lui garantir le remboursement total des créances. Il a un privilège et une sécurité de paiement assez imparfaite.
Ps : notre exemple est farfelu car si le commerçant fait de très mauvaises affaires, le fond ne vaudra plus rien et pas 54 000 € !
Les effets du privilège : l’idée est que les effets attachés au privilège du vendeur le mettent dans une situation beaucoup plus confortable. Les droits du vendeur de commerce le mettent dans une situation comparable à ceux qui découlent du créancier hypothécaire pour 3 raisons :
– Il peut exercer son privilège même alors que le débiteur est soumis à procédures collectives (L 141-6). En pratique, sa sûreté est utilisée dans ce cas là.
– Il peut exercer ce privilège même si celui ci a été inscrit après le jugement d’ouverture (L 622-30). Ce privilège confère au vendeur du fond de commerce un droit de suite qui lui permet de saisir le bien entre les mains d’un sous acquéreur (L. 143-12), celui qui a racheté le fond entre les mains de l’acquéreur défaillant. Le sous acquéreur est informé par la publicité qui est faite de la vente du fond et de l’inscription du privilège.
– Il est tenu à l’égard du vendeur d’origine en tant que tiers détenteur du fond mais il est protégé par la possibilité donnée d’éviter d’être exproprier par le vendeur en lui proposant de lui verser le prix du fond (et non pas en le payant de son entière créance). Ainsi, le fond sera libéré, purgé du privilège qui le grevait. Cette procédure de purge indique comment les choses se passent.
Le vendeur aura reçu l’entier prix entre l’acheteur et le sous acquéreur :
– S’il estime que le prix n’est pas fantaisiste et qu’il accepte, il va donner main levée de son inscription et il y aura une purge de la garantie sur le fond.
– S‘il estime que le prix est insuffisant, il peut former une surenchère (surenchère du 1/10ème) càd qu’il requiert la vente du fond aux enchères publiques en offrant de se porter lui même acquéreur du fond au prix stipulé par la seconde vente majorité de 10 %. L’idée étant que le prix soit si bas que le fond même majoré de 10 % sera vendu à un tiers. C’est quand même une grosse prise de risque car il a vendu une première fois, il a pas été payé de sa créance, et il offre de se porter à nouveau acquéreur du fond à un prix majoré de 10 %. Cela conduit le débiteur a avoir une certaine retenue lors de la fixation du prix du fond.
b) l’action résolutoire
Notre vendeur est toujours impayé. Il va pouvoir en application du droit commun demander au juge de résoudre le contrat afin de récupérer son bien. Il va intenter une action en résolution (1654). Le juge résoud le contrat si elle estime que l’inexécution fautive justifie la résolution.
On applique aussi une règlementation destinée à protéger les créanciers de l’acheteur.
Cette action résolutoire est subordonnée à l’inscription du privilège du vendeur et mention doit être faite dans cette inscription du risque de résolution judiciaire (article L.141-6).
L’exercice de l’action résolutoire est subordonnée à une notification aux créanciers inscrits sur le fonds (= titulaires d’un nantissement sur le fonds de commerce).
Le jugement de résolution judiciaire ne peut intervenir que passé un mois à compter de cette notification afin de permettre à ces créanciers de l’acheteur d’éviter la résolution en désintéressant le vendeur du solde de sa créance.
c) la protection du vendeur impayé en tant que créancier inscrit sur le fond
Il a les mêmes droits qu’un créancier disposant d’un nantissement sur le fond.
Le créancier inscrit sur le fond peut se réserver un contrôle sur les affaires du débiteur. Il a tout d’abord un droit de préférence mais il est très médiocre car primé (=favorisé) par les créanciers inscrit sur l’outillage et le matériel d’équipement et par le trésor. Or dès qu’une entreprise est en difficulté elle cesse de payer ses dettes fiscales et la créance devient énorme donc celui qui passe après le trésor n’a plus rien.
Il a un droit de suite et il peut provoquer la vente forcée du fond 8 jours après une sommation de payer demeurée infructueuse.
Il bénéficie à peine d’inopposabilité d’une notification préalable d’une liste d’évènements de nature à déprécier le fonds, ce qui lui permet d’être averti à temps. Il est averti :
• De l‘éventuel déplacement du lieu d’exploitation : soit le créancier inscrit accepte et il régularise l’inscription, si il n’accepte pas il demande au tribunal l’exigibilité de sa créance et sa créance devient payable au comptant.
• De la demande de déspécialisation , d’un changement d’activités (article L 154-49). L’inscrit peut demander que cette déspécialisation soit suboronné à la réalisation de certaines conditions destinées à protéger ces intérêts;
• De la demande de résiliation ;
• De toute procédure qui tend à la vente sur saisie d’un ou plusieurs éléments du fond (article L 143-10). Cela ne vaut pas pour la simple vente d’éléments isolés du fond. Il a un droit de préférence et peut constituer l’acquéreur de mauvaise foi et bloquer le paiment du prix entre ses mains.
• De la mise en place d’un nantissement de l’outillage et du matériel professionnel surtout que le créancier nanti passe avant lui.
• Le créancier nanti est averti par le vendeur inscrit de son action résolutoire.
C’est donc une sorte de droit d’information = la prérogative attachée à l’inscription.
3) les droits des créanciers du vendeur
Il faut préciser que ce sont les créanciers chirographaires, les créanciers inscrits étant protégés plus haut.
« Chirographaire » : C’est un créancier qui a accordé des crédits à l’entreprise sans bénéficier de garantie réelle en contrepartie : hypothèque, nantissement, caution …Il a fait confiance et si l’entreprise n’honore pas sa signature, il a perdu tout ou partie de son prêt.
Ils sont protégés contre une aliénation du fond qui serait clandestine par la publicité. Ils peuvent aussi être protégés contre la disparition de leur “gage“ si le prix perçu en contrepartie de la propriété du fond est inférieur à sa vraie valeur.
Ils peuvent former opposition au paiement du prix. S’ils forment opposition au paiement du prix, cela interdit à l’acheteur de régler le prix entre les mains du vendeur. A condition que cette opposition soit faite par acte d’huissier dans les 10 jours de la dernière publication de la vente, délai pendant lequel tout paiement est interdit à l’acheteur.
Le paiement est interdit à peine d’inopposabilité (L 141-14 et L 141-17). Le vendeur peut demander au président du TGI en référé de donner main levée de cette opposition contre le dépôt / consignation qu’il fait d’une somme suffisante pour désinteresser les créanciers. Ainsi ceux ci ne sont plus fondés à bloquer le paiement de l’entier prix. Le prix gelé peut être supérieur la créance (L 141-15). Il peut aussi demander à ce que soit fait une procédure de paiement. (1281 et suivants code de procédure civile) => procédure dite de distribution des deniers.
Dangers : outre le risque de dissipation du prix, ils doivent être protégés contre un prix insuffisant. Si le prix est insuffisant, cela ne suffira pas à faire rentrer dans le patrimoine la vraie valeur. Elle prend la forme d’un droit de surenchère du 6ème. Ils peuvent obtenir du tribunal de commerce que soit ordonné la vente du fond aux enchères dans les 20 jours de la dernière publication. Le surenchérisseur sera déclaré adjudicataire du fond pour le prix de vente initial majoré d’1/6ème en l’absence d’enchères supérieures. Là aussi, cela a surtout un caractère préventif.
§2 : Les autres mécanismes de transmission
On peut transmettre le fond autrement qu’en le vendant.
A) L’apport en société
L’apporteur va se voir attribuer des droits sociaux en contrepartie de l’apport c’est à dire des parts de sociétés ou des actions sociales.
Les conditions : on va retrouver les conditions de forme et de fond avec certaines adaptations. Par exemple, les mentions obligatoires doivent figurer dans l’acte d’apport (L 141-1), sous peine de nullité.
La publicité est la même. L’évaluation des apports en nature dans une société doit être faite par un commissaire des apports qui va garantir que l’apport fait en nature l’est fait à sa juste valeur (L 223-9 SARL , L 225-14 SA).
Les effets : il y a un aménagement de la protection de l’associé apporteur. Ils sont protégés par la possibilité qu’ils ont de déclarer leurs créances au greffe du tribunal de commerce. Un récépissé fait foi de cette déclaration et leur est remis. Leur intérêt est le même que celui des co associés. Si ce n’est pas le cas, les associés vont demander l’annulation de l’apport ou de la société. Si ils ne demandent pas l’annulation de l’apport, c’est qu’ils estiment que l’estimation qui en a été faite est juste. Dans ce cas là, ils vont accepter les dettes qui y sont attachés et la société sera tenue solidairement avec le débiteur du paiement du passif déclaré.
Les créanciers de l’apporteur doivent déclarer leurs créances et dès lors que l’apport n’est pas annulé, cela ouvre droit la possibilité d’agir en paiement de leur créance contre la société.
B) L’attribution préférentielle du fond
Il s’agit toujours de transfert de propriété. L’hypothèse est celle d’un fond en indivision, quand plusieurs personnes partagent la propriété d’un bien sans division matérielle des parts.
Il y a des hypothèses où un fonds de commerce est en indivision (indivision successorale, indivision communautaire = régime de la communauté des biens dans le mariage).
On peut mettre fin à l’indivision de trois façons différentes :
• On peut mettre le bien indivis en société, on va créer une société dans lequel le bien indivis sera fait apport. Les indivisaires seront associés.
• Ils peuvent aussi mettre le bien indivis en vente.
• Ils peuvent aussi le partager. Le partage est un mécanisme qui met fin à l’indivision.
1) Le problème du partage est la composition des lots. On compose autant de lots d’égal valeur que d’indivisaires et on les attribue au copartageant par tirage au sort, c’est une loterie de l’expression de lot. C’est bien pour l’égalité mais ce n’est pas forcément bien pour la réalité économique.
2) Pour satisfaire cette vocation particulière de certains copartageants à recevoir certains biens, le tribunal peut décider d’autorité de placer ces biens dans leurs lots même contre la volonté des autres copartageants. C’est l’attribution préférentielle.
3) Si la valeur du bien ainsi mise dans le lot excède le montant de la valeur de la part, le copartageant doit verser aux autres une somme d’argent destinées à compenser la différence de valeur : c’est le mécanisme de la soulte.
4) Introduite en 1938 pour l’exploitation agricole, élargie en 1961 aux entreprises à caractère familial. Le domaine de cette attribution a été considérablement élargit par la réforme de 2006. Il peut s’agir de grandes entreprises (et non plus d’entreprises familiales) et elles peuvent être exploitées en société. Article 831 et suivants du code de commerce.
L’attribution préférentielle est un mécanisme de partage mais le partage n’est pas un acte translatif de propriété. C’est un acte déclaratif de propriété càd qu’il donne force à une situation qui s’est crée au moment du décès ou du divorce par exemple ( ex : le commerçant meurt et le fond de commerce est transmis à ses enfants ; le droit de propriété se transmet à ce moment là et non au moment du partage du fond ).
C) Cession du patrimoine affecté d’une EIRL
On peut céder à titre onéreux l’intégralité de son patrimoine affecté dans les conditions qu’iil fixe (Article L. 526-7 du Code de commerce). Le cessionnaire du patrimoine affecté est débité du créancier du cédant en lei et place de celui-ci sans que cette substitution emporte novation à son égard. Il ets prévu qu eles créanciers de l’EIRL peuvent former opposition à la transmission dans un délai fixé par voie réglementaire. Cependant il est possible de céder le fonds idolément avant la cession du patrimoine affecté.
D) La clause commerciale
L’hypothèse envisagée ici est celle du fonds de commerce exploité par un commerçant marié. Le mariage peut se dissoudre par le décès et l’objectif est qu’au décès du commerçant, le conjoint survivant reçoive le fond pour pouvoir continuer à l’exploiter.
Au service de cet objectif, on stipule dans le contrat de mariage une clause dite commerciale car elle a pour objet le fonds de commerce mais elle peut avoir pour objet autre chose que le fond.
Selon que le fond de commerce est un bien commun ou personnel / propre au défunt, il y aura deux mécanismes différents :
• Si le fond de commerce fait partie de la communauté, cette clause commerciale n’est rien d’autre qu’une clause relative au partage des biens communs : une clause de prélèvement. Ce prélèvement peut se faire à titre onéreux (moyennant indemnité : le fonds sera imputé sur la part du conjoint survivant et si sa valeur est supérieure au montant de la part, cela donnera lieu au paiement d’une soulte aux autres héritiers) ou cela peut se faire à titre de préciput càd qui ne s’impute pas sur sa part. Le préciput consiste à stipuler qu’avant ou au moment du partage, le conjoint survivant aura la possibilité de prélever tel bien commun à valoir sur son lot. (1511 à 1515 du c.civ). Cela peut aussi s’appliquer en cas de divorce par exemple.
• Le fond de commerce est propre à l’époux décédé. La clause permet néanmoins au survivant de se le faire attribuer. Problème : il est interdit de régler conventionnellement l’attribution des biens devant faire partie d’une succession (interdiction des pactes sur successions furtures). Mais l’article 1390 du code civil le valide : les époux peuvent stipuler que le survivant a la possibilité de se faire attribuer (hypothèse où le survivant est l’héritier du décédé et où il y aurait indivision successorale) ou bien acquérir (hypothèse où le survivant n’est pas héritier donc il n’y a pas indivision et ça n’est rien d’autre qu’une promesse de vente permettant au conjoint survivant d’acheter le fond aux héritiers) certains biens personnels du décédé.
Section 3 : le nantissement du fonds de commerce
L’idée est de se servir de ce capital qu’est le fonds de commerce comme source de crédit. Il peut servir de garantir un prêt consenti à son propriétaire.
L’idée est de consentir un prêt.
Mais il y a un problème car les suretés mobilières supposent une dépossession. Or cette dépossession est inconcevable pour le fonds de commerce. Dès le 19ème siècle, la pratique a imaginé une dépossession symbolique et la technique de crédit ainsi mise en place a connu un plein développement à partir de l’institution en 1898 puis en 1909 de la sûreté sans dépossession que l’on appelle le “nantissement du fond de commerce“. Le fond de commerce est localisé dans l’espace et il fait l’objet d’une publicité, le fonds étant un bien meuble non mobile, on peut lui appliquer le régime des immeubles.
Nantissement : opération par laquelle le fond de commerce est affecté à la garantie du paiement d’une dette qui pèse sur son propriétaire ou bien en garantie de la dette d’un tiers.
Depuis une ordonnance du 23 mars 2006 et cette réforme du droit des sûretés, le nantissement entre dans la catégorie générale des sûretés sans dépossession. Et cela à la différence des gages.
Le nantissement porte sur un meuble incorporel, le gage sur un meuble corporel.
Désormais c’est sans dépossession et de manière générale que le nantissement ou le gage peut être sans dépossession. La dépossesssion est remplacée par une publicité qui confère un droit de suite aux gagistes. Le constituant du gage n’a plus le droit de la vendre et si il vient à la vendre l’acquéreur ne peut pas se prévaloir de l’article 2276 : “en fait de meubles, la possession vaut titre“.
Le nantissement du fonds de commerce peut être conventionnel ou judiciaire.
§1 : Le nantissement conventionnel
Régi par la loi de 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce, codifié aux articles L. 142-1 et suivants du Code de commerce. Cela s’applique aussi au nantissement du fonds artisanal et du fonds agricole (depuis une loi de 2006).
A) Conditions
Conditions générales de la validité des contrats = capacité, consentement, objet et cause
Conditions de fond spécifiques :
Il y a une règle de pouvoir particulière, il faut que les deux époux communs en biens constatent (voir article 1424).
L’assiette est limitée aux éléments incorporels du fonds (nom, enseigne …). Elle peut être étendue aux autres éléments corporels par stipulation expresse mais il est exclut que le nantissement puisse porter sur les marchandises (L. 142-2). Sont aussi exclus les immeubles.
Le nantissement est de peu d’utilité lorsque le propriétaire du fond est également propriétaire des murs car il n’y a pas de droit au bail ni de matériel qui va devenir immeubles par destination. Il n’y a ni sectionnement ni ordre.
Conditions de forme :
Il faut un acte écrit enregistré (L. 142-3) : enregistrement fiscal mais aucune perception de droit.
La publicité consiste en l’inscription du nantissement au greffe du tribunal de commerce dans les 15 jours de l’acte à peine de nullité. Le nantissement ne peut pas être inscrit pendant la période suspecte (date de cessation des paiements 18 mois).
B) Effets
Le créancier nanti bénéficie d’une inscription sur le fonds de commerce. Il jouit donc d’un certain nombre de privilèges.
Il a un droit de préférence (droit d’être payé en priorité sur le produit de la vente du fonds). Il est néanmoins primé par le vendeur privilégié, par le créancier nanti sur l’outillage et le matériel lui-même primé par le Trésor.
Il n’a pas de droit de rétention sur la chose jusqu’à en obtenir le paiement du prix.
La loi lui refuse le bénéfice au pacte commissoire = possibilité de se faire attribuer le bien en paiement (article L 142-1 alinéa 2 du code de commerce).
Il a un intéressant droit de suite en ce sens que si le fond est vendu, le nanti peut le faire saisir entre les mains de l’acquéreur en passant avant tous les créanciers de l’acquéreur.
Il peut mettre en œuvre comme le vendeur une procédure de purge c’est à dire se faire payer et donner la levée de son inscription. Il peut aussi faire une surenchère du 1/10ème si il estime que le prix du fond est trop bas.
Il a aussi la faculté de provoquer la vente forcée du fond devant le tribunal de commerce, 8 jours après une sommation de payer demeurée infructueuse.
La plus importante reste néanmoins le large droit à l’information. Il a le droit d’être informé des évènements de nature à mettre en péril son gage. C’est le cas du déplacement du fond, de l’enclenchement de la procédure de déspécialisation, de la demande de résiliation du bail…
Le nantissement comme le privilège du vendeur est transférable. Si la créance est représentée par un effet de commerce, un titre à ordre qu’est le billet de fond, l’endossement du billet de fond emporte transfert de la créance et de la sûreté en tant qu’accessoire de la créance (L. 143-18).
En conclusion, c’est une sûreté peu recherchée car lorsque sa réalisation s’avère nécessaire => On est payé qu’après le trésor et le vendeur. Si on n’est pas payé, c’est parceque la valeur du fond dégage peu de bénéfices. Mais cela donne au créancier l’assurance très importante qu’il sera informé de toute une série d’évènements. De plus, ça lui évite que la sûreté soit accordée à un autre créancier.
§ 2 : le nantissement judiciaire
C’est une mesure conservatoire (= voie d’exécution qui peut poursuivre deux objectifs : elle peut rendre indisponible certains biens du débiteur ou grever certains biens d’une sûreté réelle afin de permettre au créancier d’obtenir un droit sur sa valeur et de bénéficier d’un droit préférentiel le jour où les biens seront vendus). Tout cela est régit par une loi du 9 juillet 1991 portant réforme des lois d’exécution.
Ce nantissement judiciaire c’est l’équivalent d’une saisie conservatoire en ce sens qu’il permet à un créancier dont le droit est encore incertain de prendre rang pour bénéficier d’une date d’inscription plus précise le jour où son droit sera confirmé.
A) Conditions
1) conditions de fond
Justifier que le créancier est titulaire d’une créance fondée dans son principe et du fait de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de cette créance (Article 67 loi 1991).
2) conditions de forme
Il faut soit avoir un titre exécutoire soit d’obtenir du juge une autorisation préalable par voie non contradictoire, par voie d’ordonnance sur requête.
3) conditions de publicité
Il faut procéder à l’inscription provisoire du nantissement dans les trois mois de l’ordonnance du juge. Cela assure la confirmation du nantissement pendant 3 ans, renouvelable une fois pour la même durée.
– L’inscription provisoire se fait par un dépôt au greffe du tribunal de commerce de bordereaux d’inscriptions du nantissement judiciaire.
– Il faut informer le débiteur par acte d’huissier dans les 8 jours à peine de caducité. Le débiteur ainsi averti dans les 8 jours peut obtenir la main levée de l’inscription si les conditions ne sont pas réunies. Ou bien il peut demander une réduction de l’assiette des biens grevés par le nantissement judiciaire s’ils sont supérieurs à la créance.
– Si le débiteur fait l’objet d’une procédure collective, il ne faut pas que le nantissement soit fait pendant la période suspecte.
– Le juge peut faire rétroagir la période suspecte de 18 mois. Au terme des 18 mois s’il n’y a pas eu de jugement d’ouverture, on aura la certitude que l’inscription est assortie du nantissement judiciaire.
B) Effets
Les effets sont de donner bénéfice d’un rang préférentiel. Il prend rang au jour de l’inscription provisoire :
• si le créancier n’a pas de titre exécutoire, il faut que dans le mois de l’inscription provisoire, il engage une procédure pour en obtenir un. S’il ne le fait pas le nantissement judiciaire inscrit est frappé de caducité.
• Lorsqu’il obtient un jugement qui consacre ces droits et que ce jugement est passé en force de chose jugée, c’est à dire lorsqu’il n’est pas susceptible d’un recours suspensif d’exécution, il faut que dans les deux mois de ce jour-là, il soit procédé à l’inscription définitive du nantissement. A cette condition-là, le nantissement définitif prendra rang au jour du nantissement provisoire.
Si le fonds de commerce est vendu entre temps par exemple, les biens grevés d’une sûreté demeurent aliénables car il y a un droit de suite du créancier, mais le prix de vente est consigné au bénéfice du créancier inscrit à concurrence de sa part et le prix lui est remis sous la seule condition qu’il a accompli les formalités dans les délais (au risque que son nantissement soit frappé de caducité).
Le « fonds de commerce » est une notion juridique qui peut se définir comme un ensemble d’éléments mobiliers corporels et incorporels, constitué en vue d’attirer une clientèle. Le fonds de commerce est un bien composite, dans le sens où il est constitué de plusieurs autres biens. Il est considéré comme un meuble, par fiction juridique.
La notion de fonds de commerce concerne essentiellement les entreprises du secteur de la vente ou du service direct à la clientèle. Elle matérialise et valorise la position de l’entreprise par rapport à sa clientèle.
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