Le droit constitutionnel comparé

ROIT CONSTITUTIONNEL COMPARÉ / L’ÉTAT ET LA CONSTITUTION

C’est l’Etat dans le cadre du droit public qui doit être présent, c’est l’entité première. L’Etat du point de vue de son organisation (Droit Constitutionnel) mais aussi du point de vue de ses relations avec les individus (Droit Administratif). S’ajoute la constitution, la deuxième entité. Dans le constitutionnalise moderne il existe un lien consubstantiel entre l’Etat et la constitution. Carré de Malberg a mis en évidence ce lien.

En 2005 apparaît une volonté d’élaborer une constitution à un niveau supranational, au niveau européen et de rompre ce lien entomologique entre l’Etat et la constitution. Les néerlandais et les français ont dit non : échec.

L’Autriche, l’Allemagne et la Belgique sont des Etats fédéraux. Chaque Etats fédérés a une constitution. Il faut distinguer deux choses essentielles : la souveraineté renvoie à deux choses, l’essence de la souverainetéet son exercice. Le premier est indivisible, elle ne peut pas être partagée, dans ce cas, la souveraineté au sensde son essence renvoie à la question de celui qui n’a pas de supérieur, de celui-ci qui décide en ultime ressort. En ce sens là, la souveraineté est indivisible. L’entité souveraine par excellence est l’Etat, il estsouverain dans l’ordre juridique international et interne. On parle d’égalité souveraine des États, un Étatdans l’ordre juridique international n’a personne au dessus de lui. L’Etat pose les règles juridiques et les fait appliquer. Cette essence doit être distinguée de l’exercice de la souveraineté qui se caractérise par desmarques des attributs de souveraineté (pouvoir de battre monnaie, d’avoir une politique étrangère, de défense).

Jusqu’où l’union européenne peut-elle absorber des attributs de la souveraineté étatique sans faire perdre aux Etats leur qualité d’Etat ? La France est-elle encore un pays souverain dans le cadre de l’union européenne ? Il y a une possibilité pour l’Etat de quitter l’union européenne donc oui, il reste souverain. Il ne fait que transférer certains pouvoirs a l’Union Européenne. Un État fédéré ne peut pas quitter un État fédéral, mais dans le cadre de l’Union Européenne, c’est possible pour un État, preuve que l’union européenne n’est pas un État fédéral. Ce droit de retrait est ce qui caractérise la spécificité de l’Union Européenne.

Il existe diverses classifications possibles : une constitution peut formuler un certains nombre de possibilité constitutionnelle. La monarchie est le gouvernement d’un seul qui n’est pas élu mais qui obtient son pouvoir de part une transmission héréditaire. La république est le gouvernement d’un seul qui est élu de façon directe ou indirecte.

Il existe aujourd’hui encore des monarchies.

En France, en Autriche, en Pologne et en Croatie, le peuple élit directement son président de la république.

En Grèce, en Italie, en Allemagne, le Président est élu au suffrage universel indirect.

La constitution peut déterminer la nature du régime politique, dans les 23 pays de l’Union Européenne, c’est la démocratie et le régime parlementaire qui dominent. Le critère juridique du régime parlementaire est la responsabilité du gouvernement devant le parlement. Cette responsabilité peut être engagée de deux manières : soit à l’initiative du gouvernement lui même (la question de confiance) soit à l’initiative du parlement qui veut tester la responsabilité du parlement (la motion de censure).

Ce régime parlementaire peut être dualiste ou moniste. Moniste si le gouvernement n’est responsable que devant le parlement (ex : royaume uni). Dualiste s’il y a une double responsabilité politique à la fois devant le chef de l’Etat et devant le parlement, On parle d’un régime parlementaire orléaniste.

Toutes ces distinctions s’inscrivent dans le cadre d’une constitution et d’un État. Donc en droit public comparé, on a des classifications possibles (forme de gouvernement, de régime politique) mais elles s’inscrivent dans le cadre d’une constitution et d’un État, on a donc un lien entre État et constitution.

Les choses se recomposent par la prise en considération d’un niveau international avec la construction euro et la mondialisation, la globalisation, le progrès du droit international mais aussi à un niveau infra-étatique avec les régions, les départements. Malgré ses évolutions, l’Etat reste l’acteur central. Il ne s’agit pas de sublimer le rôle de l’Etat, mais il reste le cadre au sein duquel se forment les règles de droit public.

Qu’en est-il du lien État-nation ? Ce modèle a été élaboré dans un cadre spatio-temporel bien défini qui veut qu’il y ait une superposition entre Etat et nation.

Paragraphe 1 : l’Etat

Les nations cherchent à obtenir la reconnaissance étatique: ex Israël et Palestine. En 1947 et 1948, les populations juives, installées en Palestine, on cherché l’obtention de la forme étatique car ils estimaient que c’était sous un État qu’ils pourraient permettre la continuité de l’identité de la population juives. De même pour la Palestine, il y a une nation palestinienne, mais aujourd’hui l’étape recherchée est celle de l’existence d’un État qui donnerait pleine existence institutionnelle à la nation palestinienne. C’est tout l’enjeu que B. Obama a tenté de relancer.

C’est la recherche de l’Etat.

En même temps, il ne faudrait pas penser que toutes les communautés politiques sont des Etats, il existe des communautés politiques autre que l’Etat comme l’Union Européenne, la théorie du califat dans l’islam n’est pas un État, le saint empire romain germanique n’était pas un État au sens traditionnel du terme. Malgré cette diversité c’est l’archétype de l’Etat qui l’a emporté. Les peuples cherchent aujourd’hui à passer par la figure de l’Etat. Ce qui explique les 200 Etats membres à l’ONU.

L’Etat est une communauté politique située spatialement et temporellement, elle a été pensée globalement au XIVème sous l’influence de penseurs politiques comme Jean Bodin ou Nicolas Machiavel qui a théorisé une raison d’Etat au sein de la communauté politique. Après les Six livres de la république de Bodin, elle existait mais était pensé de manière autonome comparé aux autres systèmes politiques. C’est dans ce cadre la qu’est apparue autour de la figure du monarque l’idée d’une res publica.

L’Etat c’est un seigneur pour exercer le pouvoir, son impérium sur un territoire, une province, une armée, en lien avec une assemblée représentative qui assure une double fonction de contrôle et de collaboration avec le souverain. S’en suit une depersonnification de l’Etat (le roi est mort, vive le roi !): c’est là qu’apparaissent les premières formes d’Etat.

On est en présence d’une notion, c’elle « d’Etat » qui est susceptible de faire l’objet de plusieurs appréhensions qui doivent être combinées. Il n’y a pas que les juristes qui s’intéressent à l’objet d’Etat (sociologues, historiens, philosophes, politistes, économistes). Cet objet va prendre en considération la diversité de ces paramètres.

Le droit est principalement un objet culturel et social. La comparaison juridique révélait cette dimension socioculturelle de la règle juridique. Lorsque le comparatiste s’intéresse à l’Etat, il plonge dans cette dimension socioculturelle de l’Etat comme objet d’étude : Un État est un gouvernement qui s’exerce sur un territoire et une population, ce gouvernement légitime exerce des responsabilités sur une population qui se déploie à l’intérieur des frontières d’un État. Cette définition est juste mais offre une vision limitée pour le comparatiste qu’est l’Etat. Cette approche par les trois éléments n’est pas suffisante car le droit public comparé est là pour révéler que les Etats sont liés à des cultures, des histoires qui ne sont identiques.

Ex : Là ou en France on parle d’Etat, au Royaume-Uni on va parler de Crown.

L’état est une forme de communauté politique qui est temporellement et spatialement située. C’est je forme politique apparue au XIIIème en occident, des lors que l’on a un souverain qui exerce son impérium, on a une forme d’organisation du pouvoir nouvelle, qui rompt avec les modèles unitaires qui étaient ceux de l’époque féodale. D’un point de vue de la constitution de l’état, c’est principalement à travers la figure de la cité politique qui devient État que l’Etat a pu originellement se constituer.

• A) L’Etat justicier

La première catégorie d’Etat est celle qui a correspondu à ce que Kryen, dans son ouvrage l’Etat de justice en France du XIIème au XIVème a qualifié d’Etat de justice. Cette forme est l’idée fondamentale que la première figure du vor politique incarnée par le monarque a été la figure du roi justicier. Celui qui va rendre la justice. C’est l’image du roi Saint Louis qui rend la justice sous un chêne. Il est apparu dans un État, un droit morcelé, divisé, qui a gagné en cohérence. On n’a pas cette image d’un droit unifié comme sous la République Française ou sous Bonaparte. C’est un système avec du droit coutumier qui va cohabiter avec le droit canonique, les ordonnances royales : c’est un modèle de pluralisme normatif. Ce modèle se retrouve dans la majorité des communautés féodales. C’est la figure première de l’Etat. Il annonce la première forme d’organisation du pouvoir d’Etat. Cette première forme va considérablement évoluer sous l’emprise de grands auteurs de la doctrine de l’Etat : Nicolas Machiavel et Jean Bodin. Ce n’est pas un hasard que leurs œuvres s’enracinent au XVIème, ou l’on voit se constituer. Des formes territoriales identifiées avec à leur tête un principe qui exerce le pouvoir. Mais il restait à formaliser les choses, à assurer à la construction de l’Etat une doctrine pour asseoir sa souveraineté par delà les princes et monarques qui passaient.

Machiavel : la raison d’Etat, selon lui, les affaires de l’Etat ont leur propre logique, pour qu’elles soient assurées, il est nécessaire que des méthodes spécifiques soient mises en œuvre pour assurer la pérennité de l’Etat => la fin justifie les moyens. L’objectif lorsqu’il rédige Le Prince, c’est incontestablement d’assurer la permanence de la communauté politique, sa continuité, l’autonomie de l’Etat vis à vis de l’extérieur mais aussi des forces internes.

Bodin : le recours à la notion de souveraineté, c’est une forme d’absolutisme qui est consacrée, la souveraineté de l’Etat qui en aucune manière ne renvoie à un schéma arbitraire, mais au sein des frontières de l’Etat, il ne dit pas y’a voir de volonté supérieur à celle du prince, à celle du responsable des affaires des l’Etat, les seules limites sont les lois divines et le droit naturel. Il est nécessaire que soit assurée une volonté souveraine.

On a un schéma d’Etat qui est constitué à la fois du fait de ses évolutions politiques mais aussi en raison de cette théorisation volontaire apportée par ces deux auteurs. La forme État est apparue dans un contexte spatio-temporel délimité. Ce n’est pas la même forme que sous la Rome Antique, ni dans la théorie du Khalifa dans le cadre de l’islam. Il faut ne jamais oublier que l’on a un objet situé : de l’Etat de justice est progressivement apparue la figure de l’Etat législateur.

• B) l’Etat législateur

La figure ici est Louis XI qui a compris que la loi était la figure de la société : la figure du roi législateur, qui sera reprise sous la révolution dans le prolongement des écrits de Rousseau sur le Contrat Social qu’il consacre le rôle essentiels e la loi par rapport au pouvoir exécutif et au pouvoir judiciaire. On parle d’Etat légal, qui repose sur la figure de la loi.

Le détenteur suprême du pouvoir au sein de l’Etat est ici celui qui vote la loi.

Ex : la France de la IIIème, le Royaume-Uni, l’autorité qui dispose du pouvoir politique suprême est incontestablement le législatif et non pas les autres pouvoir.

L’autorité législative a ici la souveraineté au sein de l’Etat. En France, il n’existe, pour qualifier trois réalité différentes qu’une seule notion qu’est celle de la souveraineté : cette dernière peut renvoyer à :

• Celui qui dispose de l’autorité suprême: l’Etat est souverain car il n’a pas de supérieur dans la communauté internationales, les règles qu’il édicte doivent être respectées. Il n’a pas de supérieur, pasd’autorité au dessus de lui. Les allemands ont un terme spécifique : Die souveranitat. C’est le premier sens du mot souveraineté, il renvoie à la première notion de souveraineté, le fait de ne pas avoir d’essence au dessus de lui ce qui signifie soit être au dessus de tous les autres, soit avoir des égaux.

• Celui qui dispose de Prérogatives de Puissances Publiques: Ils ont une deuxième notions : Die Staatsgewalt (la puissance publique) c’est l’ensemble des Prérogatives de Puissances Publiques, cet ensemble de marque de la souveraineté (lever l’impôt, recourir à la force armée, mobiliser les forces de police).

• Celui dispose de la puissance suprême au sein de l’Etat: La souveraineté, dans le droit public interne comparé renvoie à celui qui est le titulaire de la puissance suprême au sein de l’Etat : Die Herr Schaft (la puissance suprême au sein de l’Etat), c’est l’organe qui dispose de cette puissance suprême. Les solutions vont varier selon le droit public. Dans le modèle du droit public britannique, on sait bien que la Herr Schaft est possédé par le WestMinister.

Carré de Malberg a voulu montrer que la nation est une entité abstraite qui ne peut pas vouloir par elle, elle ne le peut que par l’intermédiaire de ceux qui représente le pouvoir en son nom. Les représentants vont vouloir pour la nation. Mais s’il n’y a pas de contrôle de garantie sur ces représentants, le risque est qu’ils accaparent le pouvoir sous la souveraineté nationale : ce qu’il s’est produit sous la IIIème (pas de référendum, pas de contrôle des lois, Président symbolique, etc.). Il n’y avait pas d’équilibre des pouvoir : l’organe suprême était le Parlement qui réunissait le Sénat et la Chambre des députés.

Cet État légal peut emprunter diverse formes :

• Forme équilibré : Royaume Uni, le premier ministre avait su conserver des pouvoir constitutionnel pour équilibrer les pouvoirs, il a toujours ou résister aux empiètements parlementaires.
• Forme déséquilibrée : France (sous la IIIème République), il y a eu un véritable décalage, la réaction ne se fera que sous la Vème grâce à De Gaulle et Debré qui ont su rééquilibrer les choses.

Il faut restituer l’Etat dans une structure socioculturelle : qu’est ce qui caractérise le pouvoir de l’Etat ? Le pouvoir de l’organe qui dispose de l’autorité suprême au sein de cet État. La comparaison doit aider à comprendre comment le pouvoir d’Etat peut s’effectuer de manière différencié dans des schémas historiquement identiques.

Cet État légal lègue la place à l’Etat constitutionnel.

• C) l’Etat constitutionnel

Cet État constitutionnel peut être défini comme «L’Etat dont l’identité est caractérisée par la constitution qui en est la charte fondamentale« . C’est l’Etat qui met au premier plan la constitution, seulement, une constitution sans garantie n’est qu’un Tigre de papier, un simple document : il faut une garantie pour que la constitution soit vraiment la suprême law of the country.

L’expérience fondamentale est ici l’expérience américaine. Les américains sont les premiers à avoir compris l’enjeu. Ils ont élaboré une constitution en 1787 qui s’avère apporter des innovations politiques, institutionnelles, etc.

Elle est encore en vigueur aujourd’hui, elle n’a connu que 25 amendements : elle a survécu à tous les événements tragiques qu’à connu le monde. Mais elle n’aurait pu tenir sans une garantie juridictionnelle qui va permettre à la constitution, qui à la base n’est qu’un texte philosophique, de devenir un véritable document juridique :

Marberry vs Madison : l’enjeu est que la constitution ne soit pas simplement un simple documentd’intention mais du droit, une loi constitutionnelle qui l’emporte sur les autres lois. Pour que ce law soit suprême, il faut une garantie, c’est à celui qui est chargé de dire ce qu’est le droit d’assumer cette garantie. Cette personne est le juge. C’est à lui de garantir la juridicité de la constitution.

Le problème étant que le système américain ne va pas être suivie tout de suite car il y a une crainte du gouvernement des juges que dénonçait Édouard Lambert.

Mais la France a fini par se convertir à l’Etat Constitutionnel avec la création d’un Conseil Constitutionnel, avec laDécision Constitutionnelle du 16juillet 1971, avec les révisions constitutionnelles de 1974 et 2008. Toutefois il y a un parcours différent.

En Allemagne, au lendemain de la second Guerre Mondiale est apparue la nécessité de reconstruire l’Etat allemand sur des bases légalement différentes de sortir de ce qu’avait été les atrocités du IIIème Reich. On a donc pris en compte de manière vitale la dignité humaine. Les allemands ont compris que l’Etat légal autour de la figure de la loi n’était pas protectrice en tant que telle de la dignité humaine : une loi peut être formelle mais cautionner les pires horreurs. Ils ont donc passé le cap des 1951 de la Cour constitutionnelle allemande, de cette adoption d’un État constitutionnel.

Pour que l’on parle d’un État constitutionnel, il faut des garanties dans la constitutif et une protection de la constitution. Ce qui est certain c’est que dans l’ensemble de ces Etats, la constitution est devenue un véritable texte juridique et normatif, qui repartie les pouvoir, garantit des droits fondamentaux, détermine les règles du jeu entre les acteurs.

C’est un changement radical. Ce modèle est de plus en plus répandu dans le monde (ex : Printemps Arabe).

Toutes les nouvelles constituions qui ont été adoptées au lendemain des changements politiques ou institutionnelles, s’efforcent d’intégrer les paramètres de l’Etat constitutionnel : Constitution du Maroc de 2011 ; constitution égyptienne de 2014 ; constitution tunisienne de 2014.

C’est par la constitution que passe le changement institutionnel politique. Il y’a une cour constitutionnelle en Égypte, un Conseil Constitutionnel au Maroc, en Tunisie, qui ont pour mission de veiller au respect des droits fonda selon un schéma qui ressemble à celui de l’occident. On peut observer deux choses :

• Identification de l’Etat constitutionnel, la seule limite est l’Etat britannique, l’Etat d’Israël et l’Etat de Nouvelle Zélande.
• Ce modèle s’exporte de plus en plus.

Cet État constitutionnel énonce des éléments qui relèvent de la culture politique et institutionnelle de chaque État: articles 1 et 2 de la constitution de 1958 : «la France est une république laïque démocratique et sociale» ; «la langue officielle de la république est le français« .

Aujourd’hui les cours constitutionnelles soulignent ces éléments qui sont ceux d’une identité constitutionnelle nationale: Décision Constitutionnelle 27 juillet 2006 et 30 novembre 2006: le Conseil Constitutionnel pose un certain nombre de limites et matière d’intégration européenne. Dans la dernière, le Conseil Constitutionnel avait à se prononcer sur une obligation constitutionnelle de transposer les directives, Est ce que dès lors que l’on est en présence d’une loi de transposition de directive, il faut automatiquement admettre que cette loi est constitutionnelle, de sorte à couvrir les vices de constitutionnalité, le Conseil Constitutionnel a répondu qu’a priori la loi était conforme à la constitution sauf si elle comportait des dispositions portant atteinte à l’identité constitutionnelle de la France. On rejoint la cour constitutionnelle fédérale allemande qui parle du respect des principes suprêmes tirés de la constitution, des domaines essentiels du choix démocratique.