Droit de la concurrence

INTRODUCTION AU DROIT DE LA CONCURRENCE 

La liberté de la concurrence a pour corolaire la liberté de commerce et de l’industrie. Le postulat qui fonde cette théorie est qu’en se concurrençant les entreprises devraient fournir le meilleur produit au meilleur prix. 

Mais la concurrence a des inconvénients. La concurrence tue la concurrence, le plus compétitif l’emporte sur ses adversaires. Il peut alors dicter sa loi à ses concurrents et aux consommateurs. 

Quid de la liberté de commerce et de l’industrie ? Sous réserve de respecter les exigences du statut de commerçant et les lois de police économique, toute personne peut exercer une activité commerciale (cette liberté est consacrée par la loi du 2 au 17 Mars 1791 dénommée décret d’ALLARDE) 

Mais ce serait ouvrir la porte à tous les abus, si on appliquait dans l’absolu la formule « laisser faire, laisser passer ». Donc il faut un équilibre entre liberté économique et la préservation des intérêts de l’entreprise. 

La liberté de commerce et de l’industrie est un principe à valeur constitutionnelle ; d’où l’intervention de l’Etat pour organiser la concurrence en la réglementant et en la protégeant, c’est-à-dire en fixant les règles du jeu entre agents économiques. 

Double dimension de la concurrence : Tout d’abord, il peut exister une lutte entre les agents économiques pour la conquête et la fidélisation de la clientèle (aspect conflictuel) 

Ensuite, la concurrence ne peut être conflictuelle c’est-à-dire qu’elle peut être un rapport de complicité, de cohérence et de coopération entre agents économiques, pour étouffer au maximum la concurrence. 

Entre trop de concurrence et pas assez de concurrence, il y a une situation médiane, celle du jeu normal de la concurrence. 

Le droit de la concurrence se présente comme cette régie du jeu, celle de la compétition et de la coopération entre agents économiques dans le cadre d’une économie de marché. 

Ainsi donc, le droit de la concurrence peut être défini comme l’ensemble des règles juridiques qui organisent les rapports de rivalité et de coopération entre entreprises dans le cadre de leurs démarches de conquête ou de préservation d’une clientèle. 

Le droit de la concurrence s’applique aux entreprises commerciales et non commerciales. 

Il poursuit 2 objectifs : favoriser la liberté et préserver la loyauté de la concurrence car la liberté sans la loyauté n’est que chaos. 

Malheureusement comme en droit français, la loyauté est beaucoup plus une œuvre prétorienne (jurisprudentielle) que législative. Voici le plan du cours de droit de la concurrence 

 

• Introduction : 
• Section I : Qu’est-ce que la concurrence ? 
• Section II : Les évolutions et les finalités du droit de la concurrence : 
• § 1°)- En France : 
• § 2°)- Au niveau communautaire : 
• 1)- L’évolution : 
• 2)- Les finalités 
• 3)- L’articulation des droits internes et communautaires de la concurrence : 
• §3°)- Le droit international de la concurrence : 
• Titre Ier : L’organisation de la concurrence et des marchés : 
• Partie I : Notions fondamentales du droit de la concurrence : 
• Titre Ier : L’entreprise : 
• Chapitre Ier : L’activité économique : 
• Section Ière : L’activité économique au regard de l’Etat et des personnes publiques : 
• §1°)- Distinction de l’activité économique et de l’exercice de prérogatives de puissance publique : 
• A)- Principe de la distinction en droit communautaire et en droit interne : 
• 1°)- En droit communautaire : 
• 2°)- Droit interne : 
• b)- jurisprudence du CE : 
• § 2)- Applications de la distinction : 
• A)- Nature non économique de l’exercice du pouvoir législatif et exécutif : 
• B)- Nature économique ou non des décisions relatives à l’utilisation du domaine public : 
• C)- Nature économique ou non de l’acte administratif de délégation de service public : 
• D)- Nature économique des activités détachables de l’exercice des prérogatives de puissance publique : 
• E)- Appréciations différentes en droit communautaires et en droit interne quant aux activités pour lesquelles un marché n’est pas ouvert : 
• §3°)- Effet par ricochet des règles de concurrence applicables aux entreprises à l’égard de l’Etat et des personnes publiques : 
• A)- Application à l’exercice du pouvoir de légiférer, de réglementer et d’administrer : 
• B)- Exercice ou abandon aux entreprises de l’exercice du pouvoir réglementaire ? 
• C)- Jurisprudence du CE en matière communautaire : 
• D)- Application à l’exercice du pouvoir réglementaire : droit interne : 
• E)- Application aux abus de monopoles légaux sur des marchés annexes de l’activité qui en fait l’objet : 
• Section II : L’activité économique au regard des entités à but désintéressé : 
• §1er)- Distinction de l’activité économique et de l’activité à but social : 
• §2°)- Distinction de l’activité économique et de l’activité à but corporatif : 
• §2°)- La typologie des entreprises : 
• A)- L’entreprise privée : 
• B)- L’entreprise de personne publique : 
• 1°)- Entreprise publique, véritable acteur du marché : 
• 2°)- Entreprise publique, soumise au droit de la concurrence : 
• C)- L’entreprise d’économie mixte : 
• 1°)- L’accès au marché : 
• 2°)- Soumission au droit de la concurrence : 
• Section II : les autorités de concurrence : 
• §1)- Autorités nationales : 
• A)- Conseil de la concurrence : 
• B)- DGCCRF : 
• §2°)-Autorités communautaires : 
• A)- Autorité générale du droit de la concurrence (A VERIFIER) 
• B)- La CJCE : 
• Section III : Qualités des acteurs en droit de la concurrence : 
• Sous-section I : la liberté des opérateurs : 
• §1°)- La liberté d’entreprendre : 
• A)- Historique : 
• B)- Sources : 
• 1°)- en droit interne : 
• 2°)- le droit communautaire : 
• C)- Contenu du principe : 
• D)- Limites du principe : 
• 1°)- Limites dans intérêt général, public : 
• a)- activités limitées ou encadrées, selon la personne de l’entrepreneur : 
• b)- activités limitées ou encadrées en considération de l’objet de l’entreprise : 
• 2°)- Limites dans un intérêt particulier, privé : 
• a)- garantie, transfert de clientèle : 
• b)- garantie, prévention captation clientèle : 
• c)- Conditions de validité : 
• §2°)- Les libertés de circulation : 
• A)- la libre circulation des marchandises : 
• 1°)- Principe : 
• 2°)- Mise en œuvre : 
• a)- atteintes au principe par les pouvoirs publics : 
• B)- libre circulation des capitaux : 
• C)- libre circulation des personnes et des services : 
• §3°)- La liberté des prix : 
• A)- Principe de libre circulation des prix face à l’interventionnisme des pouvoirs publics : 
• B)- Les pratiques de prix condamnées, entre particuliers : 
• Sous-section II : l’égalité des opérateurs : 
• B)- aides consenties aux entreprises par les pouvoirs publics : 
• 1°)- les aides publiques aux entreprises : 
• a)- droit interne de la concurrence : 
• b)- droit communautaire de la concurrence : 
• Partie II : le contrôle de la concurrence : 
• Section I : Le contrôle français des concentrations  
• §1°)- le champ d’application : 
• A)- approche quantitative : 
• B)- approche qualitative : 
• 1°)- Secteurs concernés : 
• 2°)- la notion de concentration : 
• §2°)- Les aspects procéduraux : les modalités de contrôle : 
• §3°)- la mise en œuvre de ce contrôle : 
• A)- contrôle du Conseil de la concurrence : le bilan économique : 
• 1°)- les atteintes au jeu de la concurrence : 
• 2°)- contribution de l’opération au progrès économique : 
• B)- le bilan économique et social des ministres compétents : 
• Section II : 
• A)-: 
• 1°)- la taille des concentrations : 
• 2°)- la nature des opérations de concentration : 
• Section 2 : le contrôle communautaire des concentrations : 
• §2°)- les modalités du contrôle communautaire des concentrations : 
• A)- le Contrôle préalable :  
• 1°)- l’obligation de notifier : 
• 2°)- les autres phases de la procédure : 
• B)- la mise en œuvre du contrôle : 
• 1°)- la détermination d’une position dominante : 
• 2°)- l’impact sur la concurrence effective : 

 

Introduction : 

Section I : Qu’est-ce que la concurrence ? 

Il y a plusieurs acceptions de ce terme. 

Selon une acception étroite, le droit de la concurrence rassemble le droit des pratiques de nature à fausser la concurrence, c’est un corps de règles permettant de réprimer ceux qui entravent la libre concurrence : le droit des ententes et de position dominante. 

Selon une acception plu large : corps de règles juridique ayant pour objet direct les règles de la concurrence, son établissement et son maintien.  

Il existe une analyse économique et une analyse juridique de la concurrence. 

C’est aussi un corps de règles autonomes qui vise l’établissement ou le maintien d’un ordre économique. Ces règles s’imposent aux acteurs économiques, mais aussi aux pouvoirs publics (aides d’État contrôlées), depuis 1986. 

Mais il y a aussi des droits subjectifs nés du droit de la concurrence. 

Terme « concurrence » : 

Plusieurs formes de concurrence : sportive, pédagogique, etc. 

La concurrence de type économique, pour le contrôle d’une part de marché ou de clientèle, est un affrontement collectif, qui peut être par des pays, d’organisations ou d’entreprises ou encore de personnes privées (commerçants). 

La concurrence ne se traduit pas exclusivement par le résultat rapport qualité-prix, mais un résultat plus large (SAV, marketing, etc.). 

Dans une économie mondialisée, les conditions concurrentielles se situent sur le plan collectif et individuel. 

La notion de concurrence se heurte aux valeurs morales du droit (agressivité, violence, argent etc.). 

Pourquoi le droit va-t-il promouvoir la concurrence, la violence économique (disparition, du marché, des plus faibles) ? 

Le droit appréhende la concurrence, parce que certaines études économiques considèrent que la concurrence est économiquement bénéfique. Cet avantage global « gomme » ses désavantages. 

Le droit doit donc juger si tel comportement sera, à l’avenir, bénéfique économiquement. 

Historique : 

·           Smith, fondateur de l’École Libérale, a commencé à théoriser ce caractère bénéfique : la concurrence permettrait une allocation optimale des ressources, elle est un moyen économique vers une meilleure économie. 

→ La concurrence aurait un but social, tendrait vers le bien-être des consommateurs. 

Cet argument fut repris par le droit communautaire. 

·           Walras : 

Le mécanisme du marché est fondé sur individuel, la concurrence est le meilleure système, permettant de connaître les besoins réels des consommateurs. 

L’allocation optimum des ressources ne peut être obtenue qu’avec une concurrence pure et parfaite (produits et services homogènes, information des agents économiques parfaite et marchés réduisant l’incertitude sur leur fonctionnement, une parfaite plasticité des prix : souples pour réagir instantanément aux variations de l’offre et de la demande) mais ces conditions ne sont jamais réunies. 

En pratique : 

Il y a des entreprises en position dominante (Microsoft) 

Il y a une grande diversification des produits et services (but du marketing). 

Il y a une certaine opacité des mécanismes des fixations des prix  

→ Condamnation des opérateurs de téléphonie mobile pour la tarification des appels (entente entre les opérateurs : pas simple jeu de l’offre et de la demande). 

On a développé à la fin des 30’s le concept d’une concurrence imparfaite. 

Ce concept se fondait toujours sur des présupposés. 

Ex : les investisseurs à la bourse : il y a une marge importante de subjectivité. 

·            Hayek : 

Il a essayé d’adapter ce modèle à la pratique. 

Le modèle devait rester idéaliste. Ces décisions ne sont pas rationnelles. 

Les agents économiques n’étaient pas rationnels, ils bénéficiaient d’informations partielles, subjectives. 

Il fallait envisager la concurrence de manière dynamique, non figée, par la circulation de l’information économique. 

Ex : les entreprises sont dominantes pendant une période, puis elles disparaissent, il n’est pas mauvais pour la concurrence, mais seulement si cette situation perdure, empêchant de nouvelles entreprises de percer (pas de développement de nouveaux produits). 

Aux USA, dans les 80’s, il n’y avait qu’un seul opérateur économique (monopole privé), le secteur ne permettait pas de proposer des nouvelles technologies. D’où, les pouvoirs publics, on cassé le monopole, et stimulé la concurrence. 

Le scandale du sang contaminé : 

Les centres de transfusion sanguine, étant en monopole, avait décidé de ne pas mettre sur le marché des « lots sains », vérifiés selon les nouvelles technologies. 

Cette entreprise, n’ayant pas de concurrent, n’a pas révélé au public, qu’il y avait des moyens plus sûrs, il n’y a pas eu de circulation de l’information. 

Conséquences (Hayek): 

Si la concurrence parfaite n’existe pas, il ne faut pas demander aux agents économiques de les respecter. 

Lorsqu’on contrôle les concentrations d’entreprises, on veut éviter les positions dominantes contraires à une concurrence, mais on ne savoir à l’avance les conséquences de ces fusions, qui pourraient être bénéfiques. Il faut éviter les réglementations trop rigides. 

La réglementation oscille entre rigidité et souplesse : on doit trouver un équilibre entre les deux. 

La réglementation de la concurrence va être prise entre des intérêts contradictoires : intérêts sociaux et politiques importants, et intérêts économiques. 

L’appréhension de la concurrence par le droit : 

·           La règle de droit peut permettre, stimuler la concurrence entre opérateurs économiques : 

Les règles permettant à des opérateurs à accéder à un marché (fin du monopole de EDG-GDF, France Télécom). La liberté d’entreprendre va dans ce sens. 

Certaines règles instaurent la transparence, permettant une meilleure transparence. 

L’asymétrie d’informations : des partenaires économiques doivent avoir des informations  

Pertinentes 

Les règles qui permettent de nuire à autrui, développant une situation concurrentielle (publicité comparative). 

·             La règle de droit va sauvegarder la concurrence : 

La théorie de la concurrence déloyale : on protège la concurrence en interdisant des comportements concurrentiellement déloyaux (dénigrements). 

Le droit des pratiques anticoncurrentielles (pratique des prix prédateurs). 

Toutes les règles qui évitent que certains échappent aux contraintes de la concurrence, il n’y a pas d’obligation positive de concurrence, mais il y en a qui interdisent de fausser le jeu de la concurrence (ententes). 

·            La règle de droit va limiter, voire interdire la concurrence : 

La concurrence peut se heurter à d’autres valeurs : 

La logique d’État  

Ex : exigence de SP., la défense d’intérêts corporatistes 

Avec d’autres intérêts généraux 

Ex : santé, en matière de médicaments, la fixation du prix n’est pas libre. 

le prix des livres est fixé, au nom de la survie des petits libraires. 

Au XVIe, aux Pays-Bas, un prince espagnol faisait le siège d’Anvers, le prix des denrées montait, les édiles de la ville ont fixé le prix des denrées, pour éviter la famine, mais la ville a capitulé 48h après, il n’y avait plus de vendeur. 

Avec d’autres problèmes juridiques : 

Ex : la propriété intellectuelle, sont accordés des monopoles temporaires d’exploitation, contraires à la concurrence, il a fallu trouver un équilibre. 

Le droit des contrats CCiv.1134 (force obligatoire) avec la clause de non concurrence. 

Section II : Les évolutions et les finalités du droit de la concurrence : 

• 1°)- En France : 

La situation française est particulière. La France est entrée de manière progressive dans le système libéral. 

En 1982, on a rétablit le libre échange. En 1988, 88% du système bancaire était sous contrôle d’État. 

En 1986, le principe de la liberté des prix est devenu un principe juridique. 

Loi NRE 15/05/2000, approche semi libérale. 

·            avant 1791 : 

Le système économique était corporatiste, donc dépourvu de toute concurrence. 

Mais a comporté de périodes de concurrence (commerce international maritime, système de la banque, grands chantiers). 

Mais il y avait peu d’initiative individuelle (économie dirigée de Colbert, ordo. 1669 sur les eaux et forêts). 

• de 1791 à l’époque contemporaine : 

La publication du décret d’Allarde ?(principe de la liberté du commerce et de l’industrie) et la loi Le Chapelier (fin des corporation). 

• époque contemporaine :  

La concurrence n’a pas été au cœur des débats. Qu’à partir de la fin de la guerre, que l’on réintroduit une appréhension de la concurrence, après crise 30’s, il y a eu un interventionnisme d’État, après la WWII, il y avait une pénurie, d’où ouverture de la concurrence. 

Ordo. 30/06/1945 institue le contrôle des prix, abrogé en 1986. 

Loi 2/07/63 sanctionne les abus de positions dominantes. 

24/06/58 : contrôle les ententes 

1977 : contrôle des opérations de concentration 

Ordo. 1/12/86 relative à la liberté des prix et de la concurrence, double rupture : 

On affranchit les prix 

Évolution du régime procédural et des sanctions du droit de la concurrence, qui fait naître des droits subjectifs au profit des agents économiques et tombe dans le domaine du droit privé (décisions du Conseil de la Concurrente relèvent de la compétence de la CAA Paris). 

→ Le droit de la concurrence est opposable à tous et invocable par tous 

Il devient un élément de l’ordre public concurrentiel, et plus uniquement un moyen pour l’Administration de régir l’économie. 

Loi NRE 2000 et loi 2005 : quelques restes de la réticence à une libéralisation complète 

Finalités : 

La protection de la concurrence et celle des consommateurs convergent, notamment par le droit communautaire.  

Mais pas confusion des finalités : le droit de la consommation tend à organiser les relations entre consommateurs et fournisseurs, alors que celui de la concurrence tend à régir les rapports entre opérateurs économiques. 

Mais l’interdiction de la revente à perte, non favorable aux consommateurs. 

• 2°)- Au niveau communautaire : 

1)- L’évolution : 

Le droit de la concurrence est l’un des piliers de la communauté européenne, les fondateurs avaient la volonté de placer la communauté dans une perspective libérale. 

Il y avait une politique de la concurrence, pour accompagner, imposer une véritable politique de la concurrence, par la promotion du marché intérieur. 

Le droit communautaire s’est largement inspiré du droit américain de la concurrence, mais l’utilisation de ces règles est fondamentalement différente, voire même inverses. 

En UE, ces règles ont servi à casser les réticences pour organiser un marché intérieur, alors que le droit USA a servi à protéger un marché intérieur, déjà réaliser contre les marchés extérieurs. 

Le droit de la concurrence a un intérêt primordial, régissant des situations quotidiennes et nationales. 

NB : En 1956, la UK a quitté les négociations sur le marché commun, parce que l’approche était trop libérale. 

Le grand acteur était la Commission qui avait le pouvoir de la mise en œuvre des règles de la concurrence. 

Les sources du droit communautaires : 

• Les traités : CECA comportait un chapitre sur les ententes et les concentrations. 

CEE : règles de concurrence applicables aux entreprises et aux actions d’État  

• Le droit dérivé Les règlements de procédure en matière de contrôle de la concurrence, et les règlements de fonds, par exemple, en matière de contrôle des concentrations des entreprises, pour éviter les positions dominantes. 

Fin 90’s, le droit de la concurrence a subi de grands changements à cause d’un changement de politique (besoin de règlements plus adaptés aux situations économiques). 

NB : La Commission générale concurrence a été totalement remaniée, dû aux censures de la CJCE, concernant les concentrations. 

• La jurisprudence : Elle est très importante, dont des décisions individuelles. 

• La doctrine : Ce sont les pratiques administratives de la Commission : les communications. 

2)- Les finalités 

– objectif politique :  Réalisation d’un marché commun, en utilisant les transferts de compétences des États aux organes communautaires. 

– objectif économique :  On ne recherche pas l’efficacité concurrentielle en soi, mais l’efficacité économique, plus large. 

Ex : Si telle entente paraît anticoncurrentielle, les retombées peuvent être bénéfiques (croissance et emploi). Ce qui permet d’intégrer dans le droit de la concurrence au niveau communautaire, les services publics. 

Mais selon les pays de l’UE, les approches peuvent être plus ou moins libérales en interne (France est plutôt dirigiste). 

– objectif social :   Cet objectif est tout à fait affiché par les autorités de la concurrence. 

Il est une réminiscence des origines sociales chrétiennes des fondateurs de la communauté. 

Ex : Loyauté des échanges équité,  

L’égalité entre les opérateurs économiques (égalité de chance) : politique de contrôle des aides étatiques et la notion de transparence permettant de mettre en œuvre cette égalité. 

Souplesse des règles de concurrence : on adapte les règles du droit de la concurrence à la variété des situations 

Équité : la politique du droit de la concurrence doit prendre en considération l’intérêt des différents groupes sociaux (consommateur, usager, employés). 

Le droit communautaire de la concurrence présente une originalité résultant de l’ensemble de ces objectifs, servant pour l’interprétation téléologiques des règles du droit de la concurrence. 

Mais cette originalité est limitée, la nature du droit de la concurrence fait qu’il est encadré dans un mécanisme étroit, la marge de manœuvre des autorités de la concurrence est étroite. 

Ce droit emporte une grande influence sur les droits internes de la concurrence, mais aussi vers d’autres pays européens non communautaires (pays de l’est, ainsi que les pays du Maghreb). 

3)- L’articulation des droits internes et communautaires de la concurrence : 

Constat : il existe des règles d’origine communautaire qui se superposent ou coexistent avec celles internes. 

Principes généraux du droit communautaires : 

• principe de l’effet direct de la norme communautaire :  

droit pour toute personne de demander à son juge d’appliquer le droit communautaire et obligation pour le juge d’y faire usage. 

Le droit communautaire s’insère automatiquement dans le droit interne. 

Ce qui peut conduire les magistrats à poser des questions préjudicielles à la CJCE lorsqu’il y a une ambiguïté. 

Ce principe est repris en droit interne dans L470-5 CCom. 

• primauté de la règle communautaire sur la règle nationale : 

Elle s’applique en droit de la concurrence, reconnue par les autorités judiciaires et administratives françaises. 

Il n’en résulte pas une hiérarchie, mais un mode original d’articulation entre ces deux types de normes, ce qui laisse subsister des pans entiers du droit interne. 

Lorsque la norme interne est contraire au droit communautaire, elle n’est pas annulée mais seulement écartée. 

• principe de subsidiarité : 

Ce principe consiste à faire traiter au niveau local ce qui peut être traité au niveau local, et à faire traiter au niveau communautaire ce qui peut l’être au niveau communautaire. 

Ce principe est mis en œuvre par la biais de règlements, qui vont distribuer les rôles aux différents acteurs. 

Mais la mise en œuvre tend plus vers le niveau national, les autorités locales (décentralisation). 

L’application concurrente des droits communautaires et interne de la concurrence : 

• Coexistence du droit communautaire et du droit interne de la concurrence, ou l’application exclusive du droit communautaire de la concurrence : 

Dans la théorie, WALT VILHEN, CJCE 13/02/1969 : une même entente peut faire l’objet en principe de deux procédures parallèles : une sur le fondement du droit interne et une sur le droit communautaire et donc deux sanctions, mais l’équité commande que l’autorité interne tienne compte de la sanction prononcée par l’autorité communautaire. 

Mais l’autorité communautaire ne tiendra jamais compte des sanctions prononcées au niveau national. 

→ superposition 

Pour éviter cette superposition, le système du guichet unique (tout est dirigé vers la même personne), mais échec. 

Règlement du 16/12/2002, relatif aux règles de compétence, met fin à ce système, il permet toujours la coexistence des deux droits, et aménage plus précisément cette coexistence de manière à renforcer l’efficacité du droit communautaire de la concurrence. 

Cette coexistence permet aussi une application subordonnée du droit interne. 

Le droit interne ne peut pas contrarier l’application du droit communautaire. L’application concurrence est possible si l’application du droit national ne vient pas contrarier l’application du droit communautaire de la concurrence. 

→ théorie de la barrière unique. 

Ex : en cas d’entente, un juge ou une autorité nationale, ne pourra pas condamner cette pratique sur le fondement de son droit, si cette pratique a été parallèlement exemptée ou autorisée par le droit communautaire. 

Une entente ne pourra être autorisée au niveau local, si elle a été condamnée au niveau communautaire. 

Ex : s’il s’agit d’une pratique abusive, les États membres peuvent appliquer des règles nationales plus strictes que le droit communautaire. 

Conséquences procédurales : 

L’application uniforme du droit communautaire oblige les instances locales à surseoir à statuer jusqu’à la décision au niveau communautaire, mais pas une obligation, juste une invitation. 

• L’application du droit communautaire de la concurrence par les États membres : 

Les autorités de la concurrence nationale peuvent appliquer leur droit ou celui communautaire. 

La compétence pour appliquer le droit communautaire de la concurrence peut parfois être réservée aux instances communautaires. 

Parfois, ces règles peuvent être appliquées par les deux (partagé). 

Dans d’autres cas, le droit communautaire ne peut être appliqué que par le niveau national. 

Enfin, il peut y avoir une coopération entre le niveau communautaire et national. 

La compétence réservée aux institutions communautaires : 

Elle tend à se réduire (conséquence du principe de subsidiarité) 

Pour les matières suivantes : 

• – Édicter des textes d’exemptions catégorielles  
• – Contrôle des concentrations communautaires. 

La compétence partagée entre le niveau communautaire et niveau national : 

• – Dans le domaine des ententes.  
• – retrait du bénéfice d’un règlement d’exemption édicté au niveau communautaire 

Ex : si l’entente produit au niveau national des effets négatifs sur la concurrence. 

Le règlement de 2002 prévoit que l’ouverture d’une procédure communautaire dessaisit les autorités nationales dans l’application du droit communautaire. 

Afin d’éviter des risques de violation du principe de primauté du droit communautaire. 

Évite aussi la multiplication d’instances parallèles dans différents États membres, appliquant le droit communautaire et une contrariété de décisions. 

Le règlement de 2002 a mis en place un réseau européen de concurrence (NEC), pour éviter des contrariétés de décisions, sur la base d’un échange d’informations entre les autorités de la concurrence. 

Si une pratique concurrentielle intéresse plusieurs États, on recherche l’autorité la mieux placée pour régler le litige (le pays dans lequel la situation produit le plus d’effets substantiels), elle pourra se faire assister des autres. Les autres ne sont pas dessaisis. 

Pour éviter des problèmes de susceptibilité nationale, deux ou trois autorités nationales peuvent être considérées comme les mieux placées. 

Si une pratique développe ses effets sur plus de trois États ou si l’intérêt communautaire l’impose, la Commission de la concurrence pourra se saisir de l’affaire et dessaisir l’autorité nationale. L’autorité nationale a l’obligation de surseoir à statuer. 

Compétence exclusive des juridictions nationales : 

L420-3 : est nul tout engagement, convention ou clause contractuels se rapportant à une pratique prohibée. 

La mise en œuvre des nullités est une compétence exclusive du juge national, ainsi que ses effets. 

Principe d’une collaboration : 

La collaboration entre les autorités nationales et la Commission avait fait l’objet d’une communication de la Commission (nature infra règlementaire), raffinée dans le règlement de 2002. 

Cette collaboration passe par une meilleure information dans les deux sens. 

Mais elle passe aussi par une coopération entre les juridictions nationales et la Commission. 

(CJCE 28/02/1991 edilimitis). Les juridictions nationales peuvent demander des avis ou des interprétations et obligation des États à diffuser les arrêts communautaires. 

Subsidiarité : Obligation de statuer lorsque le marché communautaire se trouve affecté et la Commission peut traiter elle-même des dossiers lorsque l’intérêt communautaire l’impose. 

On peut s’étonner que coexistent encore des compétences nationales et communautaires et un droit communautaire et un national, la solution ultime ne serait –elle pas d’unifier tous ces éléments, sources de difficultés et d’insécurité, ainsi de risque d’ineffectivité du droit de la concurrence. 

Mais une unification complète des droits internes et communautaires semble impossible, les particularités des États, le droit de la concurrence met en jeu des éléments de souveraineté (emploi, économie). 

Néanmoins, une unification indirecte est plus envisageable, par une convergence de ces droits : la possibilité pour les autorités nationales de mettre en œuvre le droit communautaire de la concurrence et un droit de la concurrence communautaire totalement superposable au droit interne. 

Ce n’est pas encore le cas aujourd’hui : des secteurs importants ne sont pas traités par le droit communautaire (pratiques anti concurrentielles : revente à perte, en matière de prix, la concurrence déloyale), et sont envisagés de manière très différentes selon les pays. 

• 3°)- Le droit international de la concurrence : 

Le droit international de la concurrence répond à la question de savoir : comment appliquer une règle nationale de la concurrence à une situation internationale 

Le droit de la concurrence internationale : concerne un droit uniforme applicable à toute concurrence internationale. 

Les aspects internationaux de la concurrence : préoccupations importantes à l’heure de la mondialisation et situations très fréquentes ; 

Ex : fusion de deux entreprises françaises, les répercussions se ressentent à l’étranger, idem fusions d’entreprises américaines ont des conséquences en UE. 

L’application extraterritoriale du droit de la concurrence a un effet impérialiste qui heurte la souveraineté des États, d’où la création de règles visant à l’atténuer. 

Situation : activité transnationale, internationale affectée par un comportement d’un ou plusieurs acteurs dans un pays donné. 

Les autorités françaises ou communautaires peuvent-elles intervenir face à une situation venant de l’étranger ? 

La théorie de l’effet : 

pour justifier l’application du droit national de la concurrence à une situation née à l’étranger. 

Théorie développée par les USA, la juridiction nationale est compétente s’il y a un effet dans son pays, dans le marché de son pays. 

Théorie de l’origine : 

Critère de l’origine des entreprises manifestant le comportement en question, mais théorie délaissée, face au problème de détermination de la nationalité de l’entreprise. 

De plus, dans le pays d’origine, il peut n’y avoir aucun effet, ou une inefficacité, un immobilisme (politique) dans ce pays. 

Ex : augmentation du prix du gaz par un cartel en Russie, le pays ne bougera pas mais d’autres pays peuvent en être affectés. 

En pratique : 

Les entreprises européennes ont subis des enquêtes américaines (autorités américaines de la concurrence), contrôlant si elles étaient autorisées à faire ce comportement selon les règles américaines, à défaut le marché américains leur serait interdit. 

→ Application extensive des règles américaines de la concurrence. 

En 1980, en France délit pénal la fourniture spontanée aux autorités étrangères, des informations économiques, alors que des procédures administratives pourraient être parallèlement en cours. 

Mais, finalement, on a fait des accords bilatéraux pour collaborer avec les autorités de la concurrence étrangères. 

Principe de la théorie de l’effet, exception théorie de l’origine. 

Lorsqu’il existe de grandes concentrations d’entreprises multinationales, les dossiers sont transmis à Bruxelles, USA et au Japon (prévention). Et politique d’accords bilatéraux permettant une meilleure collaboration au niveau international. 

Accords bilatéraux en 1984 en la France et l’Allemagne, accord entre l’UE et les USA. 

Ces accords ont été renforcés par la suite, par des accords plus spécifiques : assistance internationale dans la mise en œuvre des règles nationales de la concurrence (règles de confidentialité). 

Accords multilatéraux : 

Plus délicat, l’entente entre les pays est moins aisée. Au niveau de l’ONU et de l’OCDE, mais cela reste à l’état de projet. 

Vers un droit de la concurrence international ? 

Mettre en place ce droit, suppose une intégration des économies importantes, dans certains secteurs ce serait possible (ententes etc.), mais la façon de mettre en œuvre ces règles est très différente (politique, modèles économiques). 

Au niveau de l’OMC, on a l’amorce d’un droit international, déjà par une procédure de règlement des différends, sanction des États, mettant en œuvre des procédures restrictives de droit de la concurrence (vache folle, aux USA). 

Mais ici, ce n’est que le fait des États et non des particuliers. 

L’accord mondial sur l’investissement fin 90’s, permettant une libre circulation des capitaux, des services et des personnes, projet porté par l’OCDE, mais mis de côté par le refus de certains pays. 

Vers un ordre concurrentiel mondial ? 

Il existe un certains nombre d’organes (OCDE, OMC) et de règles internationales le permettant, harmonisation a minima des règles du droit de la concurrence (modèles américains et communautaires), mais elle ne fait pas présager un véritable ordre concurrentiel international. 

La construction du marché passe par deux phases : organisation des marchés et protection du marché 

Titre Ier : L’organisation de la concurrence et des marchés : 

Partie I : Notions fondamentales du droit de la concurrence : 

Le droit de la concurrence a pour objet de maintenir le libre jeu de la concurrence. 

Par définition, la concurrence se joue entre des entreprises, sur un marché déterminé : le marché en cause. 

Pour que ce jeu reste libre, qu’il y ait une concurrence effective, il importe de préserver un certain équilibre entre les pouvoirs de marché respectifs de ces entreprises. 

Ainsi le droit de la concurrence prend appui sur la notion d’entreprise. 

Toutes les règles de concurrence s’articulent sur la notion de marché en cause 

Le maintien de la concurrence exige enfin la prise en considération du pouvoir de marché des entreprises en présence. 

Titre Ier : L’entreprise : 

Ni le traité CE, ni le droit dérivé ne définissent l’entreprise au sein du droit de la concurrence. 

C’est pour l’essentiel, à la CJCE que l’on doit cette définition. 

Elle procède de l’identification des participants au jeu qui se déroule sur le marché, cette participation révèle l’existence d’une entreprise. 

Par conséquent, quiconque agit sur le marché (exerce une activité économique) de son propre chef (en se comportant de manière autonome) est une entreprise. 

CComL410-1 contient une définition de son champ d’application matériel, revenant à celle de l’activité économique : « activité de production, de distribution et de service ».  

Il ne fait pas mention de l’autonomie de comportement comme caractère essentiel de l’entreprise, mais la jurisprudence et la pratique décisionnelle internes ne contredisent pas la jurisprudence communautaire. 

Chapitre Ier : L’activité économique : 

La CJCE considère que la nature économique de l’activité est un critère fonctionnel de l’entreprise (CJCE ; Höfner et Elser ; 23/04/1991). 

Selon elle, constitue une activité économique toute activité consistant à offrir des biens ou des services sur un marché donné (CJCE ; 18/06/1998 Commission c/ Italie). 

Et le seul fait que la personne morale ne poursuit pas un but lucratif n’enlève pas à l’activité qu’elle exerce sa nature économique, dès lors qu’elle peut donner lieu à des comportements que les règles de concurrence visent à réprimer (CJCE ; 16/11/1995 FFSA). 

→ Une activité de nature économique est une activité, à but lucratif ou non, qui implique des échanges économiques (activité moyennant un contrepartie correspondant à sa valeur marchande). 

Section Ière : L’activité économique au regard de l’Etat et des personnes publiques : 

• 1°)- Distinction de l’activité économique et de l’exercice de prérogatives de puissance publique : 

Les administrations publiques, les établissements publics ou les personnes morales de droit privé, chargés d’une mission de service public et disposant à cette fin de prérogatives de puissance publique, peuvent-ils selon les cas être considérés comme exerçant une activité économique ? 

A)- Principe de la distinction en droit communautaire et en droit interne : 

1°)- En droit communautaire : 

Une activité donnée relève ou non de la catégorie que la CJCE désigne comme « activité économique » ? Ayant pour unique enjeu, l’applicabilité indivise des règles de concurrence matérielle ou procédurale ? 

L’action des personnes publiques dans leur qualité d’autorité publiques ne constitue pas une activité économique, ainsi que la mise en vigueur d’une réglementation étatique. 

La jurisprudence communautaire exclut donc l’exercice de prérogatives de puissance publique de la catégorie des activités d’entreprise. 

Ex : une activité d’antipollution dans un port se rattache à l’exercice de prérogatives de puissance publique relatives à la protection de l’environnement, les règles de concurrence ne s’appliquent pas, même si les usagers du port doivent s’acquitter de redevance destinées à financer cette activité. 

Par analogie, une organisation internationale, agissant pour le compte des Etats qui en sont membres, des missions d’intérêts général, n’est pas une entreprise (Eurocontrol). 

Mais la CJCE se réfère à cet égard, aux activités de l’organisation prises dans leur ensemble, réservant ainsi le cas d’activités économiques qui seraient détachables de l’exercice de prérogatives de puissance publique. 

2°)- Droit interne : 

CCom ;L410-1 : les règles définies au présent chapitre, s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution ….y compris celles qui sont le fait de personnes publiques. 

Les activités de production, de distribution ou de services qu’exercent les personnes publiques doivent obéir aux règles matérielles de concurrence et ressortir au Conseil de la Concurrence  

L’exercice de prérogatives de puissance publique, qui relève de la compétence des juridictions administratives, ne se confond pas avec une activité de production, de distribution ou de services. 

a)- Jurisprudence du Tribunal des Conflits : 

Lorsque le Tribunal des Conflits dénie compétence au Conseil de la Concurrence pour apprécier et sanctionner le comportement d’une personne publique, c’est que celle-ci n’exerce pas l’une des activités économiques de CComL410-1. 

Ex : une délibération de la ligue nationale de football dans ‘exercice de sa mission de service public d’organisation des championnats ne constitue pas une activité de production, distribution ou de services. 

D’où 

– si l’activité de la personne publique consiste dans l’exercice de prérogatives de puissance publique : elle échappe à la compétence du Conseil de la Concurrence et à l’application des règles matérielles de concurrence 

– si elle constitue une activité de production, de distribution ou de services, les règles de concurrence lui sont applicables et le Conseil de la Concurrence est compétent. 

b)- jurisprudence du CE : 

CE ; 26/03/1999 société EDA 

Recours en REP, tendant à l’annulation d’une décision par laquelle ADP avait rejeter son offre d’exercer l’activité de loueur de voiture sur les aéroports, alors que les offres de certains concurrents avaient été acceptées. 

CE : le Conseil de la concurrence sera consulté sur la question de savoir si les aéroports constituent ensemble ou séparément, un marché pertinent, pour la fourniture d’installations en vue de la location de voiture pour cette activité en elle-même,  

et d’autre part, que le Conseil devra fournir au CE tous les éléments d’appréciation propres pour lui permettre de statuer sur l’abus de position dominante.  

Le CE ne considère ni que l’exercice de prérogatives de puissance publique pourrait constituer en même temps une activité économique, ni que le juge de l’excès de pouvoir serait fonder à annuler un acte administratif mettant en jeu de pareilles prérogatives parce qu’il s’analyserait en un comportement anticoncurrentiel. 

Mais la même activité d’une personne publique ne peut présenter cumulativement le caractère d’activité économique, qui est propre à l’entreprise, et celui d’exercice de prérogatives de puissance publique (principe de droit interne et communautaire). 

• 2)- Applications de la distinction : 

A)- Nature non économique de l’exercice du pouvoir législatif et exécutif : 

Ni l’Etat, ni les personnes publiques n’ont une activité d’entreprise quand ils exercent l’autorité publique, le pouvoir de légiférer, de prendre des décisions individuelles. 

Ex : selon la jurisprudence communautaire, la mise en vigueur d’une réglementation limitant la liberté des opérateurs en ce qui concerne les prix de certains services ou soumettant l’ouverture de certains commerces à une autorisation administrative. 

Ex : tribunal des conflits : la mise en vigueur d’une réglementation par la ligne nationale de football, dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, ne constitue pas une activité économique. 

Ex : conseil concurrence se déclare incompétent pour apprécier la légalité de création d’une maison de justice et du droit ou d’un complexe funéraire municipal regroupant le service de l’état civil et le service des cimetières. 

B)- Nature économique ou non des décisions relatives à l’utilisation du domaine public : 

Le tribunal des conflits considère que les décisions que prend le gestionnaire d’une dépendance du domaine public relativement à son utilisation, dans l’accomplissement de sa mission de service public administratif n’a pas un caractère économique. 

En revanche s’il s’agit non pas d’utiliser le domaine public dans l’accomplissement d’une mission de service public, mais de l’exploiter économiquement, le gestionnaire n’exerce pas de prérogative de puissance publique. 

ex : CJCE : qualifie d’activités de nature économique, les actes d’utilisation du domaine public consistant à offrir des biens ou des services, dès lors qu’ils sont détachables de l’exercice de prérogatives de puissance publique. 

→ activités purement administratives : mission de police 

activité de gestion et d’exploitation, rémunérées par des redevances commerciales variant selon le CA réalisé 

Mais la jurisprudence de CCass et du CE ne vont pas dans ce sens, procédant à une extension de la nation d’exercice de prérogatives de puissance publique. 

C)- Nature économique ou non de l’acte administratif de délégation de service public : 

La jurisprudence communautaire a pris parti dans le sens de la nature non économique de l’acte administratif de délégation de SP. 

En droit interne, le Tribunal des Conflits, avait le même raisonnement. Mais l’insertion de CComL140-1 « qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de SP », a peut être voulu désavouer cette jurisprudence. 

D)- Nature économique des activités détachables de l’exercice des prérogatives de puissance publique : 

Quand une administration de l’Etat, une personne publique ou une personne privée investie d’une mission de SP et disposant à cette fin de prérogatives de puissance publique exerce, parallèlement, à titre onéreux et sans faire usage de ses prérogatives, une activité de production, de distribution ou de services, elle est considérée comme une entreprise. 

→ analyse classique en droit communautaire. 

La CCass a elle aussi fait usage de la notion d’activité détachable de l’exercice des prérogatives de puissance publique. 

Ex : la ligue nationale de foot exerce une activité économique lorsqu’elle contracte avec un fabricant auquel elle consent l’exclusivité de la fourniture de vêtements aux équipes de foot. 

→ Cet accord a pour objet la fourniture de vêtement et ne met donc pas en œuvre une prérogative de puissance publique. 

E)- Appréciations différentes en droit communautaires et en droit interne quant aux activités pour lesquelles un marché n’est pas ouvert : 

Jurisprudence communautaire : un office de placement, qui n’exerce aucune prérogative de puissance publique, peut exercer une activité économique, alors que cette personne est investie d’un monopole légal et que son financement est exclusivement public et qu’il n’opère donc pas sur un marché. 

Selon elle, une entreprise privée pourrait parfaitement exercer l’activité en cause : le marché n’est que virtuel. 

Pour la CCass, lorsque la personne publique n’opère pas sur un marché réel, elle n’a pas une activité d’entreprise. 

• 3°)- Effet par ricochet des règles de concurrence applicables aux entreprises à l’égard de l’Etat et des personnes publiques : 

Si l’exercice de prérogatives de puissance publique ne constitue pas une activité économique, ce n’est pas dire que les règles de concurrence applicables aux entreprises lui soient totalement étrangères. 

Elles interdisent des actes de l’Etat ou des personnes publiques accomplis dans l’exercice de telles prérogatives, parce qu’ils ordonnent ou permettent à des entreprises d’enfreindre ces règles, ou parce qu’ils mettent obstacle au libre jeu de la concurrence qu’elles visent à sauvegarder. 

Cette interdiction indirecte peut être qualifiée d’effet par ricochet des règles en cause. 

A)- Application à l’exercice du pouvoir de légiférer, de réglementer et d’administrer : 

La CJCE décide que les dispositions législatives ou réglementaires qui ordonnent ou permettent soit des abus de position dominante, soit des ententes, sont contraires aux règles du traité CE. 

Le traité oblige les autorités des Etats membres à ne pas prendre ou à maintenir en vigueur des mesures susceptibles d’éliminer l’effet utile des règles de concurrence. 

B)- Exercice ou abandon aux entreprises de l’exercice du pouvoir réglementaire ? 

Cas d’une mesure en matière de prix ou de conditions contractuelles prise : 

– ou bien par l’autorité publique : 

soit après consultation des entreprises du secteur ou de leurs organisations,  

soit sur avis ou proposition d’un organisme officiel dans lequel siègent les membres de la profession en cause ;  

– ou bien par un tel organisme auquel l’Etat a délégué la responsabilité de prendre des mesures d’intervention en matière économique. 

→ l’Etat retire de sa propre réglementation son caractère étatique, sauf si les organismes consultés sont composés en majorité de représentants de pouvoirs publics. 

Mais il faut pour que l’effet par ricochet se produise, que la puissance publique ait imposé, favorisé ou permis une entente ou un abus de position dominante répondant précisément à la définition communautaire. 

CJCE a jugé qu’en l’état du droit communautaire, en l’absence d’une politique communautaire de la concurrence dans le secteur des livres, il n’est pas interdit aux Etats membres de rendre obligatoires les prix fixés par les éditeurs ou importateurs de livres, pour le commerce de détail, car une telle législation n’autorise pas une entente mais la rend inutile. 

C)- Jurisprudence du CE en matière communautaire : 

Le CE a déclaré illégale l’acceptation tacite par le Ministre de l’Agriculture de la demande d’extension d’un accord conclu dans le cadre d’une organisation professionnelle agricole qui était contraire aux dispositions du traité et à des dispositions de droit dérivé. 

D)- Application à l’exercice du pouvoir réglementaire : droit interne : 

Le CE a admis qu’un acte administratif qui imposerait, autoriserait ou faciliterait une pratique anticoncurrentielle prohibée par l’ordonnance de 1986 serait entaché d’illégalité. 

De plus, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de SP à un établissement public administratif doit respecter tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que la principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance de 1986. 

ex : un maire, lorsqu’il réglemente la publicité sur le territoire de sa commune, doit veiller à ce que les mesures de police prises par lui ne portent aux règles de concurrence que les atteintes justifiées au regard des objectifs de la réglementation de l’affichage. 

Mais une disposition législative qui aurait un pareil objet ou effet contraire aux règles internes de concurrence serait inattaquable selon le droit national. 

→ le principe de liberté de concurrence n’a pas valeur constitutionnelle, le CConstit ne pourrait la déclarer contraire à la Constitution. 

→ CCom420-4, 1 déclare justifiées les pratiques des CComL420-1 et L420-2 qui sont conformes à une loi ou à un règlement pris pour son application. 

CCom420-4: Sont prohibées même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France, lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu’elles tendent à limiter l’accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d’autres entreprises  

CCom420-2 : Est prohibée, dans les conditions prévues à l’article L. 420-1, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises d’une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées.
Est en outre prohibée, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de gamme. 

Ce ne serait alors pas le droit national, mais le droit communautaire qui, en vertu de sa primauté, obligerait les juridictions et les autorités nationales à laisser cette disposition inappliquée. 

E)- Application aux abus de monopoles légaux sur des marchés annexes de l’activité qui en fait l’objet : 

Les dispositions législatives ou réglementaires qui attribuent à des personnes publiques ou privées le monopole de certaines activités et leur confèrent à cette fin des prérogatives de puissance publique les font échapper à l’application des règles de concurrence quant à l’activité qui fait l’objet du monopole, ce qui ne préjuge pas l’applicabilité du traité.

Mais de tels monopoles ont souvent pour effet mécanique la domination de marchés annexes qui sont étrangers aux prérogatives en cause. 

Ces marchés peuvent avoir pour objet des activités que des entreprises différentes du titulaire du monopole sont libres d’exercer (locations de voitures aux passagers des aéroports) ou des activités, que celui-ci peut seul exercer et qui consistent à mettre à la disposition de ces entreprises, contre rémunération, des moyens nécessaires à ces activités-là (occupation de locaux). 

Activités que des entreprises différentes du titulaire du monopole sont libres d’exercer 

La première sorte de marché est incontestablement soumise aux règles de concurrence visant les entreprises. Le titulaire du monopole abuse de sa puissance en sa propre faveur, s’il exerce des activités économiques sur le marché annexe où opèrent ou peuvent opérer d’autres entreprises. 

Activités, que celui-ci peut seul exercer et qui consistent à mettre à la disposition de ces entreprises, contre rémunération, des moyens nécessaires à ces activités-là : 

Elle doit logiquement ^tre soumise aux règles de la concurrence. 

C’est ce que décident la CJCE et la Commission et ce qu’admet la CCass.
Article 81 (ex-article 85)  

1. Sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, et notamment ceux qui consistent à: 

·        

• • a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente ou d’autres conditions de transaction, 

·        

• • b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le développement technique ou les investissements, 

·        

• • c) répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement, 

·        

• • d) appliquer, à l’égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence, 

·        

• • e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. 

1. Les accords ou décisions interdits en vertu du présent article sont nuls de plein droit. 

1. Toutefois, les dispositions du paragraphe 1 peuvent être déclarées inapplicables: 

·        

• • — à tout accord ou catégorie d’accords entre entreprises, 
  • — à toute décision ou catégorie de décisions d’associations d’entreprises et 
  • — à toute pratique concertée ou catégorie de pratiques concertées 

qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans: 

• a) imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, 

• b) donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence. 

 

Section II : L’activité économique au regard des entités à but désintéressé : 

Caractère économique des activités impliquant des échanges économiques exercés en dehors de leur objet par les entités à but désintéressé : 

CCass, le régime juridique des mutuelles comme le caractère non lucratif de leur activité n’est pas de nature à les exclure du champ d’application de l’ordo du 1/12/1986., dès lors qu’elles procèdent à une activité de production, de distribution ou de services, telle la commercialisation de médicaments. 

CA : avait débouté des pharmaciens libéraux de leur action fondée sur la prohibition en soi des pratiques discriminatoires, contre une mutuelle qui faisait bénéficier ses adhérents s’engageant à acheter leurs médicaments dans les pharmacies mutualistes d’une cotisation moins élevée. 

CCom : casse 

CCom L442-6 défend aux associations de se livrer habituellement à des ventes de produits ou à des prestations de services si leurs statuts ne le prévoient pas. 

Distinction de l’échange économique et de la recherche de bénéfices : 

Une activité présente un caractère économique si elle a une valeur marchande. 

Il n’est pas nécessaire qu’elle tende à réaliser des bénéfices. 

→ Notion d’activité économique, plus large que celle d’activité lucrative. 

Notion d’activité économique est caractérisée par toute activité de la même nature que celle des autres opérateurs du marché actuels ou virtuels, abstraction faite de la recherche de bénéfices, c’est-à-dire par un comportement de marché. 

L’intérêt de la distinction réside en ceci que l’activité des entités à but désintéressé, alors même qu’elles agissent conformément à leur nature et à leurs statuts, peut être économique. 

Mais en pratique, l’application de la notion d’activité économique à de pareilles entités oblige à une analyse attentive de chaque cas particuliers. 

• 1er)- Distinction de l’activité économique et de l’activité à but social : 

Cas des régimes de Sécu. soci. fondés sur un principe de solidarité. 

CJCE : Les organismes chargés de la gestion de régimes spéciaux obligatoires de la Sécu n’ont pas le caractère d’entreprise, remplissant une fonction de caractère exclusivement social. Cette activité est fondée sur le principe de la solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif. 

Les prestations versées sont des prestations légales et indépendantes du montant des cotisations. 

→ ce régime fonctionne sur la répartition et non sur la capitalisation. 

CCass idem 

Cas des régimes de retraite fonctionnant selon le principe de la capitalisation : 

CJCE : organismes à but non lucratif gérant des régimes complémentaires de retraite et fonctionnant selon le principe de la capitalisation ont un caractère d’entreprise. 

– dû à son fonctionnement : 

l’affiliation au régime est facultative. 

Il fonctionne selon le principe de la capitalisation : les prestations auxquelles cette affiliation donne droit dépendent uniquement du montant des cotisations versées par les bénéficiaires et des résultats financiers des investissements fait par l’organisme gestionnaire. Cette activité est en concurrence avec les compagnies d’assurance-vie. 

Bien que le régime comporte des éléments de solidarité, qui peuvent ou sont prévues dans certaines assurances-vie.  

• 2°)- Distinction de l’activité économique et de l’activité à but corporatif : 

Caractère non économique des activités exercées, dans la limite de leur objet, par des entités à but corporatif. 

Droit communautaire : 

Les associations professionnelles, les syndicats, les organisations corporatives qui respectent les limites de leur objet n’exercent pas d’activité économique, même si leur action tend à la défense des intérêts de leurs membres, qui par hypothèse, sont des entreprises. 

CJCE Albany: une organisation professionnelle d’industriels est une association sans but lucratif qui a pour objet de promouvoir les intérêts commerciaux de ses membres lorsque ceux-ci exportent leurs produits et sert essentiellement de centres d’échanges d’informations de ses membres au sujet de leurs marchés d’exploitation. 

→ elle ne poursuit pas elle-même une activité économique 

idem : accord conclus dans le cadre de négociations collectives entre partenaires sociaux destinés à améliorer les conditions d’emploi et de travail, échappent par leur objet au champ d’application de CE 81. 

Droit interne : 

Idem pour le CConcu 

Mais le droit de la concurrence peut être appliqué lorsque les conventions collectives portent sur des matières qui ne relèvent pas de l’essence des négociations collectives ou visent à affecter directement les rapports entre les employeurs et des tiers, tels que les clients, les fournisseurs, les employeurs concurrents et les consommateurs, en portant atteinte à la concurrence. 

→ Des accords visant à renforcer les rapports d’exclusivité entre les agents généraux d’assurance et les sociétés mandantes relèvent du droit de la concurrence. 

CCass : un syndicat de salariés peut être considéré comme participant à une entente si parmi les autres participants figurent au moins une entreprise. 

L’un des définitions données par la doctrine :  

– le caractère neutre de la forme juridique : personne morale ou physique, ce qui est important c’est l’activité économique et l’autonomie de cette entité sur un marché déterminé. 

• Notion d’activité économique : 

Elle est large. 

De nombreux secteurs d’activité ont prétendu échapper au droit de la concurrence, en estimant que leur activité était non commerciale. 

Ici, peu importe que l’activité soit ou non commerciale. 

Ex : association, personne publique (exploitation d’un cinéma). 

Le droit de la concurrence est le droit de ceux qui recourent au marché. 

Certaines activités non commerciales : 

– régimes sociaux non obligatoires 

– activités libérales, propriété intellectuelles. 

Mais certaines activités sont considérées comme non économiques : 

– activités sociales obligatoires ; 

– secteur religieux, sous réserve (vente de viande kasher). 

• Notion de critère organique : 

Ce critère de l’activité économique, doit être le produit d’un organe (critère organique). 

On a un organe à partir du moment où l’on a une autonomie suffisante pour la détermination de son comportement sur le marché. 

Il faut une entité qu’il soit avec une autonomie suffisante. 

Au sein d’un groupe de société, on va regarder si telle filiale a une autonomie suffisante, si ses décisions sont dictées par la mère : une seule entité. 

Mais une succursale, n’ayant pas la personnalité juridique, si elle bénéficie d’une autonomie suffisante, en dehors des prescriptions de la société principale, elle pourrait être considérée comme une entreprise. 

Liberté de contracter, d’avoir des investissements. 

– possibilité de définir sa propre politique industrielle et commerciale. 

Le critère organique peut faire tomber dans le régime du droit communautaire ou interne des sociétés qui sont à l’étranger. 

• Rapprochement des deux : la continuité économique et fonctionnelle : 

Si on engage une procédure contre une entité, cela va prendre plusieurs années, l’entité peut avoir disparu. 

Notion de continuité économique et fonctionnelle : on recherche dans quelle mesure une nouvelle entité est la continuation de l’ancienne. 

Cela permet de poursuivre cette nouvelle entité. 

Applications concrètes : 

Le phénomène des groupes de société est pris en compte par la jurisprudence.  

Le droit de la concurrence ne s’arrête pas aux considérations purement sociales du droit des société (participation, etc.). Il peut aller jusqu’à constater l’existence d’un groupe, même s’il n’y a pas de liens capitalistiques entre ses membres : un actionnaire a des actions dans plusieurs sociétés n’ayant aucun lien, mais celui-ci leur insuffle une stratégie unique. 

Important : réalité, non les montages juridiques. 

Matières de cession ou de restructuration des entreprises : 

On peut se demander à qui on doit s’adresser lorsqu’on suspecte une violation du droit de la concurrence. 

Le maître de l’entreprise au moment de la violation ou au moment des poursuites ? 

On fait appel à la notion de continuité économique et fonctionnelle : si continuité, nouveaux DG, à défaut anciens. 

Limites: 

La notion de continuité peut conduire à des situations injustes pour les nvx dirigeants. 

CA, Paris : appliqué les critères de la continuité économiques et fonctionnelles avec une certaine rigueur, permettant de faire échapper les nouveaux responsables à la sanction des fautes, commises par l’ancienne entreprise (notion de permanence des moyens interprétée strictement). 

CJCE : applique aussi théorie de la continuité économique et fonctionnelle, de façon relativement résiduelle, lorsque choquant d’arrêter les poursuites si l’entité a disparue. 

• 2°)- La typologie des entreprises : 

Typologie fondée : 

• – sur la taille des entreprises : multinationale à la PME ; 
• – selon les finalités : les entreprises capitalistes, recherchant le profit et les entreprises d’économie sociale, intégrant dans leur finalité un dosage plus important de solidarité de morale, tout en réalisant des bénéfices (Emaüs) ; 
• – l’objet de l’entreprise : service, vente, artisanales, agricoles, industrielles, commerciales, libérales… ; 
• – selon le contrôle de l’entreprise : entreprise privée et publique, SAS et association 
• – combinaison de l’ensemble de ces critères. 

A)- L’entreprise privée : 

Elle vise à satisfaire des intérêts individuels, privilégiant son intérêt d’entreprise et ensuite les intérêts privés de ses actionnaires.  

Elle est fragile, exposée à tous les mécanismes du marché, sans avoir de protection particulière contre les lois du marché, pouvant disparaître à tout moment. 

Ex : une entreprise publique est financée par l’État. 

Elle est donc peut protectrice pour les personnes qui la dirigent ou qui travaillent pour elle. 

• B)- L’entreprise de personne publique : 

Particularité du droit français : secteur public très important. 

En 1982, le gouvernement a renationalisé 80% du système bancaire. 

Dans quelle mesure ces entreprises, de personne publique, sont soumises ou non au droit de la concurrence ? 

Les évolutions en France ont été particulièrement lentes. 

On vise les entreprises dont l’entrepreneur est une personne publique, la stratégie est dirigée par une personne publique. 

Justification : 

A l’origine, ces entreprises personnes publiques ont été créées afin de pallier la carence du secteur privé. 

Elle a donc été destinée à agir sur un marché, créé un marché. 

En France, 750 groupes industriels, personnes publiques. 

Mais l’accès au marché de personnes publiques est mal vu par leurs concurrents privés : 

– égalité véritablement respectée ? 

– entreprise publique, ne peut faire faillite. 

1°)- Entreprise publique, véritable acteur du marché : 

Évolution progressive de l’accès des personnes publiques sur le marché. 

– Interdiction aux personnes publiques d’accéder directement au marché,  

puis possibilité d’y entrer en l’absence totale d’offres privées, si justifié par un besoin (CE, arrêt Décroi ?, ; 1920), circonstances exceptionnelles. 

– Puis circonstances particulières : CE ; 1930 ville de Nevers. 

On a reposé de manière ferme la condition de carence de l’initiative privée, malgré des tentatives législatives pour permettre le socialisme municipal (activités industrielles et commerciales). 

– disparition de la condition de carence de l’initiative privée, remplacée par le constat que l’activité en question est liée à l’exercice d’un service public. 

On s’est contenté d’une utilité de l’activité en question. 

Ex : une station essence appartenant à une commune était utile, justifiant l’activité communale dans un secteur marchand. 

– dès 70’s aucune référence, si personne publique remplit une mission de service public. L’intervention des personnes publiques sur les marchés se faisait pratiquement sans limite réelle. 

L’exception est alors devenue la règle. 

Les personnes publiques sont donc actives sur le marché, mais sont-elles soumises au droit de la concurrence ? 

2°)- Entreprise publique, soumise au droit de la concurrence : 

70’s sacrilège de mettre au même plan une entreprise publique et une entreprise privée. 

Il a fallu aller par étape pour faire tomber dans le champ du droit de la concurrence les personnes publiques. 

Alors que le traité de Rome, pose le principe selon lequel aucune distinction tenant à la nature de l’opérateur pour l’application des règles de la concurrence, mais juste prise en considération de l’éventuelle mission de service publique pour modérer l’application du droit de la concurrence, mais juste modération, pas dérogation. 

Ordonnance de 1956 : règles s’appliquent à toutes les activités de production, de distribution ou de service etc. y compris à celles qui sont le fait de personnes publiques. 

Loi 1995 a ajouté : notamment dans le cadre de convention de concession de service public. 

→ On ne peut se fonder sur la nature de l’opérateur pour déroger à l’application du droit de la concurrence. 

Mais une certaine prise en compte du service public est possible pour mitiger son application. 

Il a fallu attendre 1997, pour que le CE se plie à la règle du droit de la concurrence et admette que les personnes publiques se plient aux exigences du droit de la concurrence : 

– décision ville de Palmier ?; tribunal des conflits ; 6/06/1989 : 

Litige né de la délégation par une commune, d’un SP de la fourniture d’eau potable à un opérateur privé, compétence des juridictions administratives ou judiciaires ? 

Tribunal des conflits : eau potable, pas activité commerciale d’où pas application règles de concurrence. 

Acte relatif à la dévolution de service public : compétence judiciaire. 

Acte administratif : les juridictions administratives ne peuvent appliquer le droit de la concurrence. 

– CE, Million et Marais ; 1998 : 

Le droit de la concurrence est applicable aux opérations des entreprises de personnes publiques sur le marché et aux actes d’administration qu’elles peuvent être amenées à faire dans le cadre de cette activité (acte d’organisation concession de service public). 

Le contrôle du droit de la concurrence est également applicable aux actes de gestion du domaine public et à ceux de police qui relève de  

Question de la compétence juridictionnelle : 

Les juridictions administratives le cas échéant sont compétentes pour appliquer le droit de la concurrence (CE). 

Les juridictions judiciaires sont compétentes pour les appesl du Conseil Concurrence, mais pas pour certains cas : lorsque l’acte commis par une entreprises personnes publiques n’est pas détachable de prérogative de puissance publique. 

Mais différence de régime pour les entreprises assurant une mission de SP, ayant des charges plus lourdes que les opérateurs privés. 

Ex : France Télécom, mission : réseau doit couvrir toute la France 

Pour certains : si traitement spécial, pas application du droit de la concurrence. 

La France a toujours défendu au niveau communautaire, sa conception de SP. 

Traité d’Amsterdam : prise en considération de la conception française, l’existence et l’importance du SP, demandant un traitement particulier. 

Mais on ne parle pas de SP au niveau communautaire mais de services d’intérêt économique général ou de service universel. 

Approche du droit communautaire : 

Hypothèse d’un conflit entre les règles du droit de la concurrence et les intérêts du SP : 

– application du droit de la concurrence 

– cette application ne doit pas faire échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui lui a été impartie. 

Mise en œuvre : 

La CJCE a évolué sur ce point : 

• – 1^er temps : On a empêché l’application des règles de concurrence, si elles faisaient obstacle, rendait impossible à l’accomplissement de la mission de SP. D’où très peu écarté.Très contesté, la Commission européenne a assoupli cette règle par une interprétation souple. 
• – 2^e temps :CJCE admis que cette règle pouvait être invoquée lorsque l’application des règles de la concurrence rendait plus onéreux l’accomplissement de la mission de SP. SP à la française (TPI) : mission de services d’intérêt économique général apprécié au niveau des juridictions nationales. 
• – 3^e temps : 

·        

• • défini la mission particulière en cause : 

Mission prise en compte que si imposée par un acte de la puissance publique, mais pas nécessairement texte légal ou administratif. 

Pour éviter que l’entreprise s’invente une mission de SP. 

La mission particulière doit présenter un lien avec l’objet du service d’intérêt économique. 

Difficulté pour respect environnement. 

→ origine de la mission de SP. 

·        

• • défini l’obstacle : 

Il faut démontrer en quoi l’application normale du droit de la concurrence pourrait faire échec à l’accomplissement de la mission de SP. 

→ Nécessité de l’atteinte à la concurrence. 

·        

• • apprécie la proportionnalité de l’atteinte à la concurrence avec le but du SP 

On n’écarte pas l’application du droit de la concurrence mais juste limitation de son application pour que la mission de SP puisse être accomplie. 

Approche du droit interne : 

Influence du droit communautaire sur le droit interne ? 

Les principes du droit communautaire ne sont pas totalement adoptés par les juridictions administratives. Alors que difficile d’imaginer que l’approche communautaire et celle interne divergent sur un point aussi essentiel. Et besoin de sécurité juridique, il faut que des règles claires soient adoptées. 

→ régime pas fixé. 

C)- L’entreprise d’économie mixte : 

Entreprise qui relèvent du secteur dite sociale, ayant des préoccupations d’ordre moral ou social. 

Ex : Emaüs, commerce équitable. 

En droit il existe certaines formes spécifiques : associations, coopératives et mutuelles, mais non exclusives d’autres formes. 

Elles peuvent avoir une dimension tout à fait significative, non marginales (mutuelle ou coopérative). 

Secteur diversifié tout à fait disparate. 

Point commun : refus d’une logique capitaliste, l’homme est au centre de leur préoccupation, il est appelé à participer à l’entreprise, sans pour autant refuser catégoriquement la logique capitaliste (écoulement des stocks etc.). 

Elles ont toujours eu une faveur de l’État. 

Elles sont entre le capitalisme et le collectivisme. 

Le résultat sur le marché de ces entreprises est positive (mutuelle a remplacé certaines assurances). 

Dans quelles mesures ces entreprises accèdent elles au marché ? 

Dans quelle mesure ces entreprises sont elle soumises au droit de la concurrence ? 

1°)- L’accès au marché : 

Ces entreprises ont la vocation de satisfaire aux besoins des consommateurs mais caractère endogène car but de satisfaire le besoin de ses propres membres.  

Son marché potentiel est alors doublement limité : 

• – à la catégorie de ceux qui ont vocation à en faire partie ; 
• – à ceux qui acceptent de se soumettre à ses règles. 

Ex : association a un restaurant à l’usage de ses membres, concurrence aux restaurants des environs mais limitée puisque accès à ce resto limité. 

Idem mutuelle : besoin d’y adhérer pour bénéficier des tarifs avantageux. 

• les coopératives : 

Selon leur nature, textes différents : agricole, artisanale, maritime. 

Leur statut date de la loi de 1947, repose sur 4 idées : 

– élimination du profit ; 

– principe de la double qualité : un homme = une voie et principe de la porte ouverte (on en sort librement) 

– interdiction de se livrer à du commerce avec des non membres, assoupli depuis. 

• Les associations : 

Elles reposent sur la loi de 1901. Elles sont nombreuses en France.  

Leur statut est très souple, loi laconique, n’interdisant pas son intervention dans un secteur économique, juste interdiction de répartir des bénéfices éventuels entre ses membres. 

La jurisprudence permettait par la théorie de l’accessoire qu’elles puissent poursuivre des activités économiques, commercial à titre accessoire. 

Puis en 1981, exigence du caractère accessoire abandonné : accès au marché ouvert, sauf pour certaines activités selon la loi. 

Statut fiscal aligné sur celui des commerçants le cas échéant.  

• les mutuelles : 

Code de la mutualité. 

Même situation que les coopératives. Textes récents donnent accès plus facile au marché et donnent un aspect plus concurrentiel par rapport aux autres entreprises sociales : compétition réelle entre les mutuelles. 

Lorsqu’une entreprise est limitée par son cadre statutaire, elle peut par le mécanisme de la filialisation créer une nouvelle activité commerciale, encouragée par la loi NRE de 2001. 

Ex : créer une filiale pour tourner la réglementation plus stricte qui l’entourait.  

Ce recours perd de son intérêt dans la mesure où les statuts ont évolué vers une ouverture.  

2°)- Soumission au droit de la concurrence : 

Une entreprise d’économie libérale n’échappe pas au droit de la concurrence.  

CCom ne fait aucune exception pour les sociétés d’économie sociale. 

Difficultés pour les marchés réglementés par l’État, elles peuvent partiellement échapper au droit de la concurrence, mais reste exceptionnelle. 

Ex : marchés agricole 

Le droit de la concurrence peut parfaitement sanctionner une entente entre une mutuelle et une coopérative. 

Section II : les autorités de concurrence : 

Elles édictent certaines règles du droit de la concurrence et contrôlent l’application de ces règles. 

• 1)- Autorités nationales : 

A)- Conseil de la concurrence : 

En France, l’autorité principale est le Conseil de la Concurrence, composé de magistrat de l’ordre judiciaire et administratif, de personnes choisies en fonction de leur compétence économique et les représentants des opérateurs économique. 

• Pouvoir autonome : 

Essentiellement dans le cadre de sa fonction consultative, parfois avis obligatoires, parfois facultatifs. 

• Pouvoirs contrôlés : 
  • – il peut être saisi par le ministre de l’économie, des entreprises ou par des organismes spéciaux ou encore d’office, pour l’examen de pratiques anti concurrentielles. 
  • – il applique le droit interne et communautaire de la concurrence ; 
  • – il peut prononcer des sanctions, considérées comme des actes administratifs collectifs. Mais il ne peut engager de poursuites pénales, qui le seront à sa demande engagées par le parquet. 
  • – Les recours contre ses décisions : en annulation ou en réformation, devant la CA de Paris. 

B)- DGCCRF : 

Au niveau administratif : 

La DGCCRF : direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes.  

Elle dépend du Ministère de l’économie et des finances, s’occupent de la consommation et de la concurrence. 

• – Pouvoir d’enquête pour les pratiques anticoncurrentielles ou restrictives de la concurrence. 
• – Mission de contrôle. 

C)- Juridictions spécialisées en matière de concurrence : CA de Paris. 

Les tribunaux administratifs conservent quand même une compétence pour le droit de la concurrence. 

• 2°)-Autorités communautaires : 

A)- Autorité générale du droit de la concurrence (A VERIFIER) 

Autorité générale du droit de la concurrence, dirigée par un commissaire (aujourd’hui néerlandais). 

NB : Les commissaires de la concurrence sont pratiquement considérés comme le président de la Commission européenne. 

B)- La CJCE : 

Il peut y avoir des affaires du niveau communautaire qui sont traitées par les juridictions nationales. 

Section III : Qualités des acteurs en droit de la concurrence : 

Le droit de la concurrence veut imposer aux acteurs un certain nombre de caractéristiques pour être efficace : 

– les opérateurs doivent être libres : 

Cette liberté se décline sur plusieurs modes : d’entreprendre, d’entreprise mais aussi libertés accessoires : d’établissement, de circulation, de fixer les prix des services ou marchandises mises sur le marché. 

Cette liberté recherchée a également des limites. 

– minimum d’égalité des opérateurs : 

Afin d’éliminer tous les mécanismes qui avantageraient ou désavantageraient certains, d’une manière directe (interdiction des pratiques discriminatoire et règlementation sur les aides d’État) ou indirecte. 

Sous-section I : la liberté des opérateurs : 

• 1°)- La liberté d’entreprendre : 

Sans elle, il n’y aurait pas d’économie libérale, monopole et absence de concurrence. 

A)- Historique : 

– Révolution 1789 et1791 : liberté du commerce et de l’industrie. 

C’est une faculté accordée aux négociants de faire ce qu’ils veulent, dans la mesure où elle reste dans des limites raisonnables, ne devant pas gêner les autres commerçants. 

La liberté d’entreprendre, au XVIIIe n’a été reconnue que pour autant qu’elle contribue au bon fonctionnement du marché (Montesquieu). 

– Décret d’Allarde et loi le Chapelier, lois 1791, proclamant la liberté du commerce et de l’industrie. 

Système ancien : limitait l’accès à certaines activités artisanales (monopole corporation), mis à néant, en raison de leur inefficacité et leur lourdeur économique. 

Puis on n’est pas revenue sur le décret d’Allarde et loi Le Chapelier, mais on n’a pas mis en œuvre ce principe (guerre). 

– Milieu XIXe jusqu’àen1914, redécouverte du libéralisme économique : Constitution 1848. 

Interprété comme interdiction aux pouvoirs publics d’entrer sur les marchés concurrentiels. 

Parallèlement, développement économique important. 

– Entre deux guerres : période de dirigisme, exacerbée par la crise des 30’s. 

Constitution de 1948 a souligné la nécessité de l’appropriation collective des moyens de production. 

B)- Sources : 

1°)- en droit interne : 

– Loi le Chapelier a disparue en 1884, par l’acte créateur du syndicalisme en France. 

Le CE a continué de se fonder sur le décret d’Allarde pour limiter les activités d’expansion des activités économiques des personnes publiques. 

– Conseil Constitutionnel a mis beaucoup de temps avant de consacrer le principe de la liberté d’entreprise, fruit d’une évolution en matière jurisprudentielle. 

Conseil Constitutionnel ; 1981 : se refuse à reconnaitre une valeur constitutionnelle à la liberté d’entreprise (époque nationalisation). 

1982 : valeur constitutionnelle à la liberté d’entreprendre, fondée sur DDHC 2 et 4, mais liberté ni générale ni absolue. 

Pour ne pas bloquer la politique économique législative. 

Mais assise, notamment art.4, source d’autres valeurs constitutionnelles (liberté contractuelle). 

– Conseil Constitutionnel ; 2000 : vocabulaire a changé, son contrôle ayant évolué. 

Pendant une 20aine d’années, la seule sanction était la dénaturation du principe (contraire). 

Dès 2000, le Conseil Constitutionnel a exigé une proportionnalité aux atteintes légales de la liberté d’entreprendre. 

Les 1ères annulations de dispositions législatives sur le fondement de la liberté d’entreprendre, dès fin 2000. 

– Conseil Constitutionnel 2002 : proclame directement le principe de la liberté d’entreprendre, reconnaissance et importance. 

2°)- le droit communautaire : 

Inspiration libérale, interdisant de porter atteinte à la liberté d’accès des opérateurs à un marché. 

A défaut de Constitution communautaire, on n’a pas le même type de reconnaissance qu’en droit interne. 

Le libre exercice des activités professionnelles constitue un principe droit communautaire (arrêt Haver ; 1979). 

– Traité de Nice : liberté d’entreprise est reconnue conformément au droit communautaire et au principe des législations nationales. 

C)- Contenu du principe : 

Création d’entreprise nouvelle et faculté d’entreprendre. 

Multitude de principes en découlant : 

• – liberté des prix 
• – liberté d’accès à un marché 
• – liberté de la concurrence 

Portée défensive : on ne peut découvrir son contenu, sans résistance. 

Ce principe a été mis en évidence à partir des contentieux dans lesquels on pensait que des textes ou comportements lui portaient atteinte (portée défensive). 

Portée offensive : manifestée à l’encontre du pouvoir règlementaire, la liberté d’entreprendre a été reconnue avant le Conseil Constitutionnel par le CE, limitant ainsi le pouvoir règlementaire. 

Mais aussi à l’encontre du pouvoir législatif (Conseil Constitutionnel), pour limiter l’emprise de la loi sur le développement économique, sa jurisprudence évolue dans le sens de la protection de la liberté d’entreprendre. 

Portée positive : le principe de la liberté d’entreprendre va servir pour promouvoir la culture de l’entreprise, et l’envie d’entreprendre. 

D)- Limites du principe : 

Il n’est efficace qu’à partir du moment où il sert l’efficacité économique, à défaut on devra le sanctionner. 

1°)- Limites dans intérêt général, public : 

Toutes les activités interdites ou règlementées. 

a)- activités limitées ou encadrées, selon la personne de l’entrepreneur : 

• – Capacité de l’entrepreneur (mineur, femme mariées jusqu’en 1965). 
• – Recherche de garantie de compétence (médecin, avocat, diplôme, psychothérapeute). 
• – Demande garanties financières (banque, assurance, agent immobilier, de voyage), comme garantie aux clients. 

→ Retour au corporatisme ? 

b)- activités limitées ou encadrées en considération de l’objet de l’entreprise : 

Interdites : 

• – activités illicites, interdites parce que son objet est hors du commerce juridique (corps humain, sauf sang). 
• – liées à des questions de sécurité (armes) 
• – réservées à l’État (jeux). 

Simplement règlementées : 

• – domaine de la santé 
• – activités soumises à autorisation, 
• – à déclaration  
• – mécanisme d’agrément 

2°)- Limites dans un intérêt particulier, privé : 

Clauses ou obligations de non concurrence, interdisant à une personne d’exercer une activité qui lui porte concurrence. 

→ Non concurrence contractuelle. 

Elle se justifie dans un but de protection de la clientèle, du bénéficiaire de la non concurrence. 

Cette protection s’avère dans certaines circonstances nécessaires (clientèle cédée ou prévient la captation de la clientèle). 

Toutes ces clauses de non concurrence se retrouvent principalement dans les contrats relatifs au transfert de clientèle (opérations sur le fonds de commerce et cession des clientèles civiles) 

Ou d’empêcher la captation de la clientèle (travail). 

a)- garantie, transfert de clientèle : 

L’acquéreur d’une cliente entend pouvoir exploiter cette dernière à son seul profit, prenant la place du vendeur. 

C’est pourquoi on stipule une obligation de non concurrence. 

Ex : opérations sur le fonds de commerce, loi 1909 : ne comporte aucune disposition prévoyant une obligation de non concurrence, mais par interprétation jurisprudentielle de la garantie d’éviction du fait personnel. 

Mais ce raisonnement de la jurisprudence n’est pas rigoureux, la cession du fonds de commerce ne transfère pas un droit sur le fonds de commerce. 

Ex : cession directe ou indirecte de la clientèle civile: 

Directe :les clientèles civiles sont hors du commerce juridique, seul intuitu personae attache la clientèle au professionnel.  

Jurisprudence : cession interdite, mais clause contractuelle de non concurrence sont très largement stipulée, et reconnues comme valable. 

Indirecte : éventuel problème de l’apport en clientèle à une société civile, idem, stipulation non concurrence valable. 

b)- garantie, prévention captation clientèle : 

Relation contractuelle, on veut éviter qu’à la cessation de cette relation, une des parties ne tire avantage de celle-ci pour la captation de la clientèle : contrat de travail. 

Clauses concourantes, mais suscitent des difficultés : il ne faut pas qu’elles conduisent à interdire à l’employé d’exercer le métier qu’il connait (durée et zone géographique). 

Jurisprudence : protectrice des intérêts des salariés, conditions supplémentaires pour leur validité, atteinte au droit du travail. 

Mais clause de non concurrence aussi dans les contrats de distribution (franchise, concession, agence), dans lesquels le franchisé va développer une clientèle, et on ne veut pas qu’à la rupture du contrat, la clientèle continue de suivre le franchisé. 

c)- Conditions de validité : 

Les clauses de non concurrence sont en elles mêmes valable, mais le juge peut mesurer la consistance de cette obligation, avant de la rendre exécutoire (pas atteinte, justifiée). 

Contentieux sur les modalités de cette clause. 

Il faut : 

• – caractère accessoires : qu’un moyen pour faire respecter l’effectivité d’une opération plus globale, accessoire à un engagement dont elle garantit l’efficacité. 
• – caractère nécessaire : à l’efficacité de l’engagement dont elle est l’accessoire, cette exigence est très examinée en droit du travail (risque de captation clientèle lié à la nature du poste occupé). 

Ex : contrat laveurs de carreaux, clause de non concurrence, alors que pas en contact avec la clientèle, clause dénuée de nécessité. 

• – caractère proportionné : ces clauses sont anormales, on interdit une activité et porte atteinte à la liberté du travail, d’où jurisprudence, caractère limité dans le temps et l’espace, et quant au type de travail pouvant être exercé. 

Ces limitations ne sont exigées ensemble qu’en matière de contrat de travail, + clauses doivent donner lieu au versement d’une indemnité compensatoire proportionnée. 

• – Origine communautaire, en raison de la mise en place d’un marché intérieur dépourvu de barrière douanière, acte unique européen 1986. 

– de tous les éléments nécessaires à l’activité de l’entreprise (marchandises, capitaux et personnes). 

A)- la libre circulation des marchandises : 

1°)- Principe : 

Éliminer les droits de douane frappant les marchandises, importées et faire disparaitre tous les obstacles indirects à la circulation des marchandises sur le marché intérieur. 

Domaine : 

Uniquement pour les marchandises communautaires : produites ou transformées dans la communauté ou dites en libre pratique, régulièrement importées dans l’un des État membre. 

Obstacles interdits : 

Charges pécuniaires frappant un produit en importation. 

Licences pour contrôle sanitaire ou qualité 

→ tout ce qui frappe de manière discriminatoire les biens importés. 

Exceptions : 

• – Traité CE : clause de sauvegarde permettant aux États membres de demander à la commission de prendre des mesures en cas de détournement de trafic 
• – exceptions concernant santé publique ou la sécurité. 
• – exceptions art30 CE : 

épidémie vache folle : 

France embargo sur les viandes bovines venant du UK, mais enquête pour voir si techniquement cette mesure se justifiait. 

Propriété industrielle : 

On justifie l’existence des droits de propriété industriels, leur exercice pourrait paralyser l’exercice de la libre circulation des marchandises. 

Ex : marque de luxe, non protégée dans tous les pays de l’UE, si un produit est revêtu de cette marque : pas contrefaçon dans ces pays. 

En vertu du principe de circulation, un grossiste pourrait acheter auprès du fabriquant dans ces payes et les vendre dans toute l’UE, même dans les pays où la marque est protégée.  

Mécanisme d’épuisement des droits de propriété industriel, créé par Kohler : 

Le titulaire d’un droit de propriété intellectuelle, tire bénéfice de son monopole légal, au moment de la 1^ère commercialisation de son produit, qui peut ensuite circuler librement sans droit de contrôle ou de regard du titulaire. 

Appliqué à la jurisprudence communautaire : si un produit est mis sur le marché, dans l’espace communautaire par le titulaire du droit intellectuelle, il peut ensuite librement circuler au sein de l’espace communautaire. 

Conditions : 

• – mise sur le marché : le contact avec la clientèle 
• – commercialisation volontaire (pas, si licence obligatoire). 
• – de la part du titulaire du droit ou de celui qui l’a autorisé 
• – sur le territoire communautaire ou de l’EEE. 

→ il n’y a pas d’épuisement international du droit, uniquement communautaire. 

A défaut, toute importation est interdite, venant de l’étranger, même si ce n’est pas une contrefaçon. 

Mais épuisement du droit, appliqué que pour l’objet spécifique du droit : 

Les différents droits de propriété intellectuelle comportent des prérogatives différentes, selon le droit intellectuel (brevet, droit d’auteur), selon le droit national  

Ex : droit d’auteur, DVD : droit de représentation publique, non épuisé par la mise sur le marché du DVD. 

Mécanisme valable en droit interne et communautaire, qu’il s’agisse de droits de nationaux ou de droits communautaires. 

– exceptions jurisprudentielles : 

Affaire du cassis de Dijon, CJCE 1979 : permet détendre les exceptions de l’art30 ; CE. 

Énumération exceptions de l’art 30 non limitative. 

CJCE ; 1982 : Seules les mesures indistinctement applicables aux produits étrangers et nationaux peuvent être applicables  

2°)- Mise en œuvre : 

Jurisprudence a développé un système : 

a)- atteintes au principe par les pouvoirs publics : 

CJCE se fonde sur 28CE qui interdit les mesures d’effets équivalents à des restrictions quantitatives. 

Interdisant toutes les règlementations ayant pour but de restreindre quantitativement les circulations, directement ou indirectement. 

Ces mesures sont très nombreuses. 

Ex : poteaux télégraphiques, en bois résineux, règlementation française, calibrage particulier de ces poteaux (bois scandinaves plus petites), non justifié. 

Importations parallèles : 

Le marché intérieur n’est pas homogène. 

Ex : médicaments, vendus à des prix très différents d’un pays à l’autre, due à des politiques commerciales et à des politiques de sécurité sociales (si bien remboursés : vendus plus cher). 

Tentation : acheter stocks de produits dans les pays où les prix sont moins cher et les revendre dans ceux plus cher. 

Pour lutter : fabricants : clauses de distribution exclusive, pas droit de les vendre dans d’autres pays (cloisonnement du marché). 

Mais par principe tout cloisonnement du marché est une atteinte à la libre circulation, clauses géographiques sont condamnables. 

Cependant, exceptions par la jurisprudence, notamment en matière de médicament et de produits de luxe. 

B)- libre circulation des capitaux : 

Investissement libre d’un pays à un autre. 

Mais les pouvoirs publics y sont contre, essayent de limiter leur portée. 

Les payants courants : payement afférant à l’échange de marchandises, de services ou de capitaux, en relation avec une transaction. 

Ils sont facilités, pour faciliter la circulation des marchandises. 

Les États ne peuvent restreindre ces payements courants. 

Mais ils peuvent dans des circonstances exceptionnelles adopter des mesures de sauvegarde. 

Les mouvements de capitaux : masse s’investissant dans une activité. 

Directives dès fin 80’s et traité CE impose cette liberté de circulation des capitaux, sous réserve des clauses de sauvegarde. 

Difficultés dans les pays qui n’ont pas mis en place des fonds de pensions (immense majorité des capitaux circulant : fonds de pension). 

C)- libre circulation des personnes et des services : 

Article 43 du traité : liberté établissement et 49 : libre prestation de service. 

Liberté d’établissement : liberté de créer ou de transférer une entreprise dans un autre État membres. 

Libre prestation de service : suppose qu’une entreprise située dans un État membres, propose ses services dans un autre État membres, sans déplacer son siège social. 

Droit communautaire consacre la possibilité d’opérer sur tout territoire d’un État membre à partir d’un autre État membre. 

Mais les États membres essayent de limiter l’impact de ces 2 articles, par des mesures discriminatoires. 

Lutte : 

– Effet direct de ces articles. 

Ex : avocat néerlandais voulant exercer en France, l’administration avait posé des exigences, frein. 

La mise en œuvre de l’effet direct, nécessite une harmonisation des États (diplôme, cursus) 

• 3°)- La liberté des prix : 

Essentielle, à défaut les autres seraient inutiles. 

Le prix est l’élément essentiel d’une offre sur un marché. 

Elle met en cause des mécanismes du droit de la concurrence, mais aussi du droit des obligations (droit de la vente). 

Difficultés : 

La liberté des prix, condition de la liberté de la concurrence, peut conduire à des excès anticoncurrentiels. 

Consentement : on ne peut se retrancher derrière un prix consenti, pour légitimer son existence. Parfois l’acheteur se verra imposer le prix. 

Le droit de la concurrence déroge au droit commun des obligations. 

A)- Principe de libre circulation des prix face à l’interventionnisme des pouvoirs publics : 

Ordonnance 1986, art1er : proclame la liberté des prix. 

Principe a émergé tardivement, raison historico-politique : rôle économique de l’État, surveillance ou contrôle étroits des prix par les pouvoirs publics (Colbertisme). 

Mais toujours trace d’intervention de l’État. 

L410-2 ; CCom : sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, liberté des prix. 

La liberté des prix n’est pas autonome par rapport aux mécanismes du marché, elle y est liée (prix librement déterminé par le jeu de la concurrence), non arbitraire. 

Ici, liberté de détermination du prix : pas fixation, si mécanismes du marchés sont affectés, la détermination du prix aussi. 

Abandon du pouvoir de règlementation des prix de l’État. 

Mais seulement le prix et non la variation du prix. 

La valeur juridique de cette disposition est législative, or ce qu’une loi peut faire, une autre loi peut le défaire. 

Droit communautaire : discret sur cette question, souveraineté des États. 

Champ d’application : 

Peut être limité :  

– dans un 1^er temps, certains secteurs y ont échapper (banque, transport, énergie, santé). 

– sous la pression du droit communautaire, certains y ont été réintégrés (énergie, banque, télécommunication, dénationalisés). 

Raisons : contrôle maintenu, conséquence naturelle de l’existence d’un service public y étant attaché (mais n’échappent pas à l’application du droit de la concurrence). 

Limites : 

Exceptions de type structurel : 

La structure d’un marché peut interdire que la concurrence y joue un rôle régulateur, d’où intervention État pour baisser prix (péages, cantines scolaires). 

B)- Les pratiques de prix condamnées, entre particuliers : 

MANQUE

Sous-section II : l’égalité des opérateurs : 

S’applique aux reventes de produits et aux prestations de service 

– même lorsque la pratique n’est pas strictement habituelle. 

Moyens discrimination : 

• – sur les prix le plus souvent ; 
• – délais de paiement, 
• – conditions et modalité de vente ou d’achat. 

Absence de contrepartie réelle : discrimination, rupture d’égalité condamnable lorsqu’elle est gratuite ou non indispensable. 

– effet sur la concurrence. 

B)- aides consenties aux entreprises par les pouvoirs publics : 

Pour soutenir activité d’une branche professionnelle, emplois etc. 

Pratique très courante en France, mais douteuse : pas rôle de l’État de soutenir toutes les entreprises en difficulté, discrimination : certains vont être aidés, d’autres non. 

Pour les entreprises en bon état financier, celles-ci vont être vigilantes à ce que leurs concurrents ne soient pas regonflés, remis en état, par les deniers de l’État. 

Depuis une 20aines d’années, mise en cause de la responsabilité de l’État, devant les autorités de la concurrence européenne, lorsque l’État aide ses concurrences. 

Problème pour les contrôler : 

• – principe contestable ; 
• – mais exiger de l’État un total désengagement, contreproductif, conséquences sociales importantes (PAC, formes d’aides données à tel type d’agriculture). 

Répartition entre les mauvaises et bonnes aides. 

Question de la notion d’aide, formes diverses d’interventionnisme de l’État. 

Question de l’auteur de ces aides, nécessairement celles d’État condamnables ? Aussi aides non publiques. 

1°)- les aides publiques aux entreprises : 

Principe : ces aides publiques aux entreprises sont interdites, en droit interne et communautaire. 

Elles sont de nature à fausser le jeu de la concurrence sur le marché. 

Interdiction communautaire et de l’OMC. 

Dettes publiques : 

CE ; rapport 1989 : opération de l’État ou de ses établissements vers une entreprise même publique, dont l’objet n’est pas un gain direct et quantifiable pour l’État, qui a un impact quantitatif sur les comptes de l’entreprise et qui lui est versé directement ou indirectement, ou lui bénéficie par le biais de son environnement sous condition en ce cas, d’avoir une finalité économique. 

a)- droit interne de la concurrence : 

Diversité des formes d’aides : 

• – aides aux entreprises // à l’économie (baisse de la TVA). 
• – aides selon leur forme financière (versement, allègement, dégrèvement) // juridique (octroi monopole d’exploitation). 
• – aides sociales (retraite, coût économique) : RATP, 50 ans retraite. 
• Diversité des encadrements par le droit de ces aides : 
• – régime général // régimes particulier, notamment mis en place par collectivités locales. 

Régime général : compétence État, en matière de politique économique. 

Il n’y a aucune borne particulière à l’activité de l’État en matière d’aide. 

Collectivités locales : mouvement de décentralisation, pouvant attribuer des aides. 

Mais ici, la loi a mis des bornes à l’activité aide, minimum de contrôle : administratif de la régularité concurrentielle des aides octroyées par les collectivités locales. 

b)- droit communautaire de la concurrence : 

Traité CE : un des objectifs de la communauté : établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché intérieur. 

Aides accordées par les États faussent la concurrence. Liste des aides compatibles avec le marché intérieur. 

Principe d’interdiction, assorti d’exceptions. 

Notion d’aide d’État : 

Conditions pour qu’incompatibilité avec marché intérieur : 

– Condition d’affectation du commerce des États membres. 

Condition générale d’application du droit communautaire, pas spécifique. 

Pas nécessaire que le bénéficiaire exporte une partie de sa production vers les autres pays de l’UE. 

Les aides peu importantes ne sont pas prises considération (affectation très faible). 

Toute aide à l’exportation est interdite. 

Aide de miniminis : en dessous d’un certain seuil, on ne s’en occupe pas (aides mineures). 

– origine de l’aide : publique. 

Aide d’État ou de ressources d’État. 

Les aides allouées aux entreprises sont très diverses, questions de qualification. 

Traité ne donne pas de définition précise, pour s’appliquer à toutes les situations. 

Aides d’État : 

Ne provient pas nécessairement de l’État : regroupe les collectivités territoriales et les établissements publics 

Pas nécessairement des subventions à fond perdu :  

– prise en charge de dépenses,  

– exonération d’impôt ou taxe,  

– éviter à une entreprise l’exposition à des risques particuliers (garantie des pertes d’exploitations, frais de prêt ou de change),  

– recapitalisation des entreprises : 

État se comporte comme une sorte d’investisseur privé. Mais pas une forme d’aide, si le comportement de l’État en tant qu’investisseur est un comportement normal d’un investisseur privé (investir dans une société dont on sait que la production va prochainement s’arrêtée). 

Ressources d’État : 

Aides accordées par l’intermédiaire d’organismes privés ou publics, par décision de l’État. 

Concerne les fonds d’origine privé, lorsqu’affectés à une entreprise par un acte d’une puissance publique, ou supposant l’autorisation d’une puissance publique. 

Ex : facilités de paiement accordées à un organisme collecteur de cotisations sociales. 

Forcer une banque d’allouer des aides aux agriculteurs privés. 

L’approbation des pouvoirs publics plus nécessaire : les investissements effectués par une entreprise sont des aides si intéressent les pouvoirs publics. 

Si les aides proviennent de la poche des consommateurs par une augmentation des tarifs (EDF, GDF), État autorise une hausse des tarifs : pas une aide, c’est le consommateur qui paye. 

– atteinte à la concurrence. 

Aides interdites que si fausse ou menace de fausser la concurrence, en favorisant certaines entreprises. 

Mais doublon avec la 1^ère condition, en pratique. 

Aides compatibles : 

∙ compatibles de plein droit : 

– aides à caractère social octroyées au consommateur individuel, si accordées sans discrimination liée à l’origine de produits. 

Ex : prime du gouvernement pour restitution de son ancienne voiture et achat nouvelle, aide à caractère social, compatible de plein droit. 

– aides destinées à indemniser les dommages causés par les catastrophes naturelles. 

– aides octroyées à certaines régions de l’Allemagne pour aider les Länder de l’est. 

∙ pouvant être considérées comme compatibles : 

Dérogations : 

• – aides régionales, mais idées : États doivent avoir une possibilité de remettre à niveau des régions qui sont plus pauvres que d’autres 
• – aides sectorielles, légitimes si dysfonctionnement dans des pans entiers d’un secteur (textile). 
• – aides horizontales, ni régionales, ni sectorielles : destinées à des catégories entières (PME). 

Elles sont considérées comme moins dangereuses, plus larges donc moins de risque de rupture d’égalité entre les acteurs économiques (aides à la formation). 

Ces aides sont considérées comme a priori compatibles, si : 

• – elles sont transparente (qui paye quoi et combien) ; 
• – elles sont temporaires. 

La transparence s’exerce aussi dans les conditions d’attribution de l’aide. 

Il y a un contrôle sur les aides d’État, qui est étroit : sommes considérables, et attribution large. 

Régime des aides d’État : 

– Procédure de contrôle : 

Pendant longtemps, les procédures de contrôle ont reposé sur CE ; 87, pas de procédure spécifique. 

Règlement de 1999 : procédure spécifique pour la transparence et sécurité juridique. 

Trois approches : 

• – notification préalable aux services de la Commission des aides nouvelles. 
• – pour les aides existante pas de procédure préalable, mais contrôle particulier. 
• – procédure particulière en matière d’aides illégales ou application abusive d’aide. 

Aides nouvelles : 

Le gouvernement ou l’État doit en faire la notification aux services de la Commission, qui procède à un examen préliminaire : 

• – la mesure n’est pas une aide. 
• – l’aide est considérée comme compatible dès la notification. 
• – difficulté. 

Soit décision négative, qui interdit à l’État de mettre en œuvre l’aide,  

Soit positive, compatible. 

Position intermédiaire : décision conditionnelle, aide compatible sous réserve de telle modification. 

Aides existantes : 

• – définition : règlement, liste de situations. 
• – et aides qui pourraient être contestables au plan communautaire, mais qui font l’objet de prescription. 
• – régime : plus grande coopération, aide en cours d’exécution, plus d’informations fournies par l’État à la Commission. 

Mais si l’aide se révèle incompatible, la Commission peut obliger l’État à y mettre fin. 

Aides illégale ou application abusive d’aide légale : 

• Aide illégale : aide nouvelle mise à exécution au mépris de l’obligation de notification, ou d’une décision contraire de la Commission. 
• Abusive : mise en œuvre d’une aide, sans suivre les indications de la Commission. 

Procédure : réaction immédiate, la Commission peut prendre des mesures urgentes : injonction de suspension ou injonction de récupération (récupère les aides déjà versées illégalement, que si l’atteinte réalisée est grave). 

Procédure de fond, pouvant conduire à des décisions de récupération, après examen au fond. 

Cette mesure de récupération est parfois délicate, secteur économique en crise, récupération : difficulté de restitution. 

Et atteinte à deux principes généraux du droit : principe de sécurité juridique ou de bonne foi, et de la confiance légitime. 

Or souvent les destinataires des fonds sont de bonne foi. 

La récupération ne sera possible que si respect de ces principes généraux, dépend du degré de conscience juridique du bénéficiaire du caractère licite ou illicite de l’aide. 

Sanctions : 

– compétence exclusive des autorités communautaires, seules à pouvoir apprécier la compatibilité avec le marché intérieur, mais les autorités nationales peuvent avoir certains rôles. 

– Juridictions communautaires : l’État membre qui ne se conforme pas aux dispositions de la commission, s’expose à une action en manquement et la récupération de l’aide, lorsqu’elle a été ordonnée. Mais souvent impossibilité en pratique, de récupérer auprès des tiers. 

Ex : recapitalisation des entreprises, avant de les privatiser, Commission a parfois estimé que caractère d’aide d’État, procédure très longue, sanction de la récupération : 2ou 3 ans après que l’entreprise ait été remise sur le marché. 

Mais seule manière adéquate de restaurer l’égalité entre les acteurs économiques. 

– juridictions nationales : droit des aides d’État pas d’application directe, mais elles peuvent aider les juridictions communautaire. 

Le bénéficiaire de l’aide peut contester la légalité de la décision de la Commission, devant la CJCE. 

Le tiers n’engage pas nécessairement sa responsabilité en ne vérifiant pas le caractère licite de l’aide dont il bénéficie. 

CJCE ; 1991 affaires FNCE : les autorités communautaires ont le monopole de l’appréciation de la conformité d’une aide avec le marché commun, mais le reste des problèmes susciter relativement à ces aides, reste de la compétence des juridictions nationales. 

Problème de l’articulation de la saisine des juridictions communautaires et celle des nationales, traitant les autres aspects des aides versées par l’État. 

• – question relative à la suspension de l’aide. 
• – les concurrentes peuvent demander le soutien du juge interne pour faire juger l’aide illicite et obtenir des compensations. 

Ex : demande de récupération de l’aide devant les juridictions communautaires contre l’État, et demande de dommages et intérêts devant les nationales en raison du versement illicite de l’aide : double dommages et intérêts versés. 

Partie II : le contrôle de la concurrence : 

Le contrôle s’exerce de deux manières : 

– sur les structures et l’évolution des structures de la concurrence, notamment en matière de concentration. 

– le contrôle des comportements des agents économiques : ententes, abus de position dominante ou abus de dépendance économique. 

Ces contrôles se retrouvent au niveau interne et communautaire. 

Le monde de l’entreprise n’est pas un monde statique, évolution courante. 

Phase économique : nécessité de se concentrer, d’autres où besoin de scission. 

Motifs : meilleure efficacité économique. 

Ex : recherche, lancement de nouveaux produits, purement défensif face à des concurrents plus gros, prédateurs. 

Derrière ces opérations, modifiant la structure du marché, il y a des objectifs économiques, légitimant ces activités. 

Le contrôle de ces comportements ne peut être légitime qu’à partir du moment où il prend en considération, l’environnement qui est à l’origine de ces changements. 

Il va largement avoir un aspect prospectif sur ce que sera le marché, quelques années après les modifications. 

Il faut normalement empêcher l’émergence de position dominante sur un marché. 

Mais certaines circonstances dans lesquelles il est impossible de l’empêcher et d’autres, où le monopole est positif à court terme. 

D’où nécessité de contrôler mais avec suffisamment de souplesse, lorsque ces situations sont bénéfiques devant les tolérer. 

En 1890, ce type de contrôle est né aux USA, au niveau communautaire pratiquement 100 ans plus tard. 

Le droit de la concurrence s’est développé aux USA pour développer un marché intérieur. 

Idem en 1992 en UE. 

Aux USA, le sherman act interdit les monopoles privés, cleayton act et textes sur les conglomérats. 

En UE : États européens dans leurs lois internes ont instauré un contrôle des concentrations, 1973 en Allemagne, 1977 en France. 

Ces dispositions sont marquées par un très fort interventionnisme politique, pour permettre aux pouvoirs publics de mettre en œuvre une politique industrielle : main mise de l’État, ministre de l’économie et des finances. 

Au niveau communautaire en 70’s pas de contrôle de concentration, qu’au niveau national, jusqu’en 1989. 

Contrôle communautaire ne devait s’exercer que sur les grosses concentrations, au-delà d’un certain seuil exprimé en chiffre d’affaire, si le commerce se trouve affecté. 

Les lois nationales se sont adaptées, ayant perdu une partie de leur objet, mais coexiste toujours un contrôle communautaire et un, interne (seuil inférieur à celui communautaire), avec des champs d’application différents. 

Mais au-delà des seuils communautaires, a priori exclusif, mécanisme de renvoi permet aux autorités internes de s’exprimer. 

Seuil national : contrôle interne, en deçà pas de contrôle. 

Même dans le cadre d’un contrôle purement communautaire et même si pas de renvoi aux autorités nationales, cas de coopération entre les autorités communautaires et nationales. 

Entre 1989 et maintenant, évolutions : 

– règlement de 1989 : remplacé par des règlements de 2004. 

Et lignes directrices, de l’administration européennes pour la compréhension (directives au sens administratif). 

Pour les aspects procéduraux se fondent sur un règlement de 2002, concernant les concentrations et les ententes. 

Raisons modifications : série de décisions très controversées, de 2002, sanctionnent la commission qui avait interdit les concentrations, invalidées par le TPI. 

Modification profonde : approche communautaire plus économique qu’avant, moins juridique. 

– Coté français : modifications de la loi de 1977, les dernières par loi 2001 NRE et loi de 2004 ; lignes directrices sur le contrôle des concentrations de 2005. 

Rapprochement entre droit français et communautaire : 

Beaucoup de similarité, mais différences substantielles : le contrôle français reste très dominé par le ministre du budget des affaires économiques, alors que le contrôle administratif communautaire. 

Section I : Le contrôle français des concentrations 

Il a été instauré en 1977, puis modification par ordonnance de 1986, codifié dans CCom. 

L430-1 s. 

• 1°)- le champ d’application : 

A)- approche quantitative : 

Définition de seuils au-delà desquelles un contrôle va s’exercer. 

Conditions cumulatives du contrôle: 

• – chiffre d’affaire, mondial, total, HT, de l’ensemble des entreprises du groupe de personne physique ou morale soit > à 150 millions d’€. 
• – au moins deux des personnes ou entreprises concernées réalisent en France un chiffre d’affaire HT > 50 millions d’€ (avant 15 millions). 
• – la concentration ne doit pas entrer dans le champ d’application du règlement communautaire de 2004, < au seuil communautaire, compétence exclusive des juridictions communautaires. 

La détermination des seuils communautaires s’appuie sur le chiffre d’affaire et de la réalisation géographique des fractions du chiffre d’affaire (comme en France). 

Moyens de détermination des seuils français ou communautaire: 

Pas neutre. 

Les concentrations impliquent des entreprises relativement faibles au niveau mondial, mais élevées au niveau français. 

D’où entreprises ayant peu d’activité en France mais beaucoup à l’étranger, seront peu contrôlées. 

Mais doit s’articuler avec la règlementation communautaire : il ne faut pas qu’il y ait un contrôle communautaire. 

Mais il peut y avoir des conflits, certaines concentrations dépassant les seuils français et communautaires. 

Le cas échéant, elles seront dévolues au contrôle communautaire, mais possibilité de renvoi de ces concentrations au niveau interne, dans certains cas (règlement de 2004). 

B)- approche qualitative : 

Notion de concentration et domaines du contrôle. 

1°)- Secteurs concernés : 

Secteurs économiques dans lesquels les règles ne sont pas ou pas totalement applicables. 

Jusqu’en 2003, le secteur bancaire et des média posaient des difficultés. 

Le secteur bancaire : 

Il a été considéré pendant longtemps comme un secteur clef de l’économie nationale, pas de contrôle de concentration, mais contrôle spécial. 

Mais fusion entre LCL et CAg. En 2002, saisine du CE ; 2003 : pas dans le droit commun, pas application. 

Loi 2003 : soumission au contrôle des concentrations le secteur bancaire, mais aménagements. 

Médias : 

On veut éviter une trop grande concentration dans la presse, faisant disparaitre une certaine pluralité d’expression. 

On ne laisse pas fonctionner le droit des concentrations normalement. 

80’s, groupe Hersan, série de lois ayant interdit à ce groupe, une concentration. 

Idem dans le domaine audiovisuel, loi de 1986 modifiée, confiant au CSA la tâche de vérifier que l’on ne franchie pas des seuils particuliers de concentration. 

Cinéma : idem, dispositifs anti-concentration. 

2°)- la notion de concentration : 

Elle repose sur deux critères alternatifs (≠ droit communautaire : un critère) : 

Avant : 

• – transfert de propriété ou de jouissance des actifs de la société ; 
• – exercice d’une influence déterminante sur une autre entreprise. 

Source d’ambiguïté. 

Loi 2001 simplification : notion d’influence, de contrôle d’une société sur une autre. 

Le contrôle est devenu le critère décisif de la notion de concentration. 

Ce qui a permis d’aliéner le droit français sur celui communautaire, et de distinguer les fusions des autres opérations de contrôle. 

L430-1 CCom : contrôle d’une entreprise sur une autre, directement ou non, par achat d’élément d’actifs, prise de participation en capital, par contrat ou tout autre moyen. 

La notion de contrôle : 

– transfert de propriété ou de jouissance de tout ou partie des droits ou obligations des entreprises ; 

→ toutes les opérations concernant les actifs d’une entreprise peut donner lieu à une prise de contrôle (unités de production ou droits incorporels, apports partiel d’actifs). 

– contrôle : toute opération qui confère à une ou plusieurs entreprises une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes des entreprises 

→ prise de contrôle majoritaire, OPA ou OPE. 

Notion d’entreprises communes : entreprises conjointement détenues par deux ou plusieurs sociétés en vu de réaliser un but particulier. 

Ex : GIE. 

Elles suscitent des problèmes particuliers en matière de concentration : rapprochement entre 2 ou plusieurs entreprises, forme ou non de concentration ? 

Entreprises communes d’ordre strictement coopératif. 

Ou conduisant à une intégration plus grande des processus économique. 

Loi 2001 : toute entreprise commune qui accomplit de manière durable les fonctions d’une entité économique autonome : concentration. 

→ degré d’autonomie par rapport aux entreprises fondatrices, si autonomie : concentration. 

Notion d’entente : 

Lorsqu’une entreprise commune est réalisée entre deux concurrents, entente prohibée ? 

Ex : Fiat et Peugeot se sont rapprochés pour créer la base d’un véhicule, forme d’entente ? 

• 2°)- Les aspects procéduraux : les modalités de contrôle : 

Il existe deux acteurs dans le contrôle : 

• – le conseil de la concurrence, ne disposant d’aucun pouvoir propre, saisi que pour avis. 
• – le ministre de l’économie et des finances, véritable maître de la procédure. 

Ordonnance de 2004 a modifié de manière significative la procédure. 

Le passage d’une phase à l’autre encadré par des délais strict, dû à la pression des marchés, pas simple de fusionner des entreprises, suspension des cours en bourse. 

Répercussions économiques importantes : d’où besoin d’aller vite. 

Notification préalable : 

L’opération de concentration doit être notifiée au ministre de l’économie avant sa réalisation. 

Mais moment ? pourparlers ? signature des actes ?  

→ lorsque la ou les parties concernées peuvent présenter un sujet suffisamment aboutis pour permettre un contrôle du dossier : entre les pourparlers et avant la signature. 

Le contenu du dossier est fixé par décret : 

• – description opération,  
• – présentation des entreprises concernées  
• – description sommaire des marchés concernés, et détaillée de chaque marché. 
• – et déclaration d’exactitude. 

La réception de la notification est publiée dans un communiqué du ministre de l’économie, et envoi d’un exemplaire au CConcu. 

Pré-notification : 

Coopération étroite entre les autorités et les entreprises. 

Permet de sonder les autorités de la concurrence, pure information demande de conseils etc. pas de caractère officiel. 

Le défaut de notification est sanctionné par CCom : amende de 5% du chiffre d’affaire HT réalisé par l’ensemble des sociétés qui veulent se concentrer. 

En cas de déclaration inexacte : même qu’un défaut de notification. 

Cette notification est transparente, vis-à-vis du CConcu. et des tiers. 

CConcu : transmission d’un exemplaire. 

Tiers : essentiellement les salariés et les concurrents, par le communiqué publié par le ministre, mais pas révélation des secrets de l’affaire. 

Salariés : toute opération de concentration doit être portée à la connaissance du comité d’entreprise. 

Suspension de l’opération envisagée : 

L’opération de concentration a potentiellement des effets sur les marchés de référence, c’est pourquoi on suspend les opérations de concentration pendant le contrôle, à défaut impossible de retour au statut quo ante. 

Reprise lors de l’autorisation. 

D’où nécessité que ces opérations d’instruction se déroulent très rapidement. 

Suspension pendant 5 semaines à compter de la notification complète (tous les documents exigés, en possession du ministre). 

Dérogation possible à la suspension, mais cas particuliers, besoin de motiver, si suspension, effets désastreux. 

Sanction obligation de suspension : amende jusqu’à 5% du chiffre d’affaire, avec plafond. 

Procédure d’instruction : 

Finalité : recueillir auprès des tiers les informations nécessaires pour affiner l’analyse. 

Publication pour recueillir des informations. 

Si l’opération ne présente aucune difficulté particulière, le ministre se prononce dans un délai de 5 semaines à compter de la notification, décision motivée. 

Discussion entre les entreprises candidates ou les autorités de contrôle. 

Possible pendant les 5 semaines que les entreprises prennent des engagements pour remédier à telle ou telle chose. 

Ex : concentration entre Total et Elf, le marché des pompes à essence sur les autoroutes : quasi-monopole, autorités les ont obligé de revendre un certain nombre de leur station (carrefour, leclerc). 

NB : les transferts de données d’information entre les entreprises et contrôle : confidentialité. 

Le ministre peut : 

• – constater que l’opération, n’entre pas dans le champ. 
• – autoriser l’opération, par décision motivée, pouvant être conditionnée par la réalisation effective des engagements pris. 
• – si aucune décision sous 5 semaines, délai peut être prolongé, et si pas de réponse : autorisation tacitement donnée. 

Mais si le ministre estime que susceptible de porter atteinte à la concurrence et que les engagements apparaissent insuffisants, il peut saisir le CConcu. pour avis. 

Permet de garantir un examen véritablement contradictoire de l’opération. 

Le ministre envoie une lettre au conseil, et copie aux intéressés, dans laquelle griefs soulevés pendant instruction. 

Saisine dans le délai de 5 semaines, à défaut ne peut intervenir. 

L430-6CCom. 

Procédure devant le CConcu. : très proche de celle applicable aux ententes, abus de position dominante, seule différence : délais. 

La procédure n’est pas contentieuse, mais est contradictoire. Pas de notification des griefs. 

Elle est contradictoire, les parties peuvent s’expliquer, présenter des observations, notamment après la communication du rapport du conseil. 

Le conseil peut entendre les tiers intéressés à la concentration. 

Les avis sont toujours motivés. 

Décision du ministre : 

• – Le ministre de l’économie et le cas échéant celui du secteur concerné, peut interdire l’opération envisagée. 
• – Il peut l’autoriser en enjoignant les parties à prendre des mesures propres à assurer une concurrence suffisante. 
• – Il peut l’autoriser sans injonction particulières, mais les parties doivent conserver les engagements qu’elles ont pris. 

Les ministres ne sont plus obligés de se prononcer dans les limites de l’avis du conseil. 

La décision ministérielle doit intervenir dans un délai de 4 semaines à compter de l’avis, prolongation possible si engagements transmis au ministre après avis. 

Les injonctions sont prises par le ou les ministres, ayant un caractère obligatoire. 

Les décisions doivent être motivées. 

96% des opérations de concentration sont autorisées, procédure n’est pas un obstacle. 

Le non respect d’une injonction peut conduire à une nouvelle saisine pour avis du conseil, puis l’affaire revient entre les mains du ou des ministres, des sanctions peuvent être prises : retrait de l’autorisation ou une nouvelle injonction sous astreinte et le cas échéant sanction pécuniaire jusqu’à 5% du chiffre d’affaire cumulé des entreprises. 

La sauvegarde du secret des affaires : 

Dans ces opérations de concentration les parties se mettent à nue très largement, transferts d’information entre les opérateurs qui se concentrent et les autorités de contrôle, devoir de confidentialité des autorités. 

Dans toute la procédure, on applique les principes généraux de procédure : respect des droits de la défense. 

Publicité et voies de recours de la décision : 

Les décisions prises sont publiées à la DGCCRF. 

Les voies de recours : 

Le CCom ne prévoit aucune disposition relativement aux voies de recours. 

Ces décisions sont de nature administrative : droit commun. 

Décret de 2000, prévoit que le CE est compétent en la matière. 

• 3°)- la mise en œuvre de ce contrôle : 

A)- contrôle du Conseil de la concurrence : le bilan économique  

2 temps : 

• – recherche si concentration est de nature à porter atteinte à la concurrence par la création ou le renforcement d’une position dominante. 
• – recherche si les restrictions apportées n’ont pas des effets bénéfiques, progrès économique, compensant les atteintes. 

1°)- les atteintes au jeu de la concurrence : 

La loi de 2001 ajoute à la création et au renforcement d’une position dominante, la création ou le renforcement d’une puissance d’achat. 

a)- renforcement ou création d’une position dominante : 

C’est la raison d’être du contrôle de la concurrence. 

• – recherche si le marché français est affecté par l’opération. 
• – délimite les marchés pertinents pour mesurer l’impact de l’opération sur ces marchés : opérations essentielles. 
• – plus la définition est large, plus l’opération de concentration est diluée ; moins elle est large, plus grand sera l’impact de l’opération. 

b)- effets bénéfiques : 

La concentration ne diminue pas nécessairement la concurrence sur les marchés pertinents, elle peut avoir des effets bénéfiques en amont et en aval. 

La concentration peut être horizontale, verticale ou conglomérale. 

– la concentration horizontale : 

Lorsque les entreprises sont au même stade économique, on recherche l’économie d’échelle et un effet de taille pour baisser les coûts. 

• Les effets horizontaux : renforcement de la puissance d’achat. 

On regarde s’il y a encore une concurrence (les anciens concurrents restent sur le marché ou de nouveaux apparaissent). 

Elle peut permettre d’augmenter l’offre aux clients, pouvant répondre ou susciter de nouveaux besoins. 

Elle peut aussi permettre de dégager des ressources plus importantes pour la recherche et le développement (pérennise la position et bénéfique pour le consommateur). 

• Effets verticaux : puissance d’offre importante, si fournisseur, devient indispensable. 

Concentration de la puissance d’achat entraîne la dépendance. 

– la concentration verticale : 

Les entreprises ou les agents économiques ne sont pas présents sur les mêmes marchés, de la production à la distribution. 

Elle est normalement moins dangereuse, ne conduit pas à une addition des parts de marché, entreprise différente. 

Mais effets collatéraux : si rachat d’un groupe d’un secteur fournisseur, cela entraine des effets négatifs pour les concurrents, pour lesquels, il serait plus difficile de trouver un fournisseur. 

– la concentration conglomérale : 

Entre des entreprises non spécialisées. 

Ex : Vivendi. 

La notion de délimitation du marché est plus complexe ici, affectant une série de marchés très différents. 

c)- le renforcement ou la création d’une puissance d’achat : 

Cette notion fait souvent doublon avec celle de position dominante, mais permet au CConcu. d’examen plus rigoureusement les situations particulières. 

On recherche si les fournisseurs sont placés dans une situation de dépendance économique. 

2°)- contribution de l’opération au progrès économique : 

CCom ; L430-6 : la contribution au progrès économique doit être suffisante pour compenser les atteintes portées à la concurrence. 

Le bilan économique est nécessaire si on a préalablement mis en évidence une atteinte à la concurrence. 

Le progrès économique doit être démontré abstraitement, de manière objective, et suffisamment vraisemblable (on se projette dans l’avenir). 

Il faut un lien de causalité, proportionnalité entre l’opération envisagée et le progrès économique allégué. 

Approche objective : on écarte tous les bénéfices d’ordre subjectif de l’opération de concentration. 

Ex : fusion entre deux groupes, pour le cédant opération économique très intéressante financièrement mais subjectif (Coca et Orangina). 

Progrès économique : 

– bénéfice retiré par la collectivité entière, incluant les utilisateurs et consommateurs finaux. 

Mais il n’y a pas nécessairement un antagonisme entre les entreprises à l’opération et les avantages des consommateurs : prix, coût, qualité, meilleure offre, baisse de la pollution, économie d’énergie. 

– on doit tenir compte de la compétitivité des entreprises (même si licenciement). 

Le progrès social n’est pas mentionné dans les critères que le CConcu. doit prendre en compte. 

Les problèmes sociaux seront appréciés dans le bilan économique et social par les ministres.  

B)- le bilan économique et social des ministres compétents : 

Le contrôle dévolu au ministre lui confère une plus grande liberté, permettant de se démarquer des avis du CConcu et peut fonder sa décision sur des paramètres différents de ceux du CConcu. 

Le ministre peut compléter le bilan par des considérations sociales, additionnel : pas de notion précise, notion de compétitivité, emplois etc. 

Il a plus de liberté, pouvant apprécier le progrès économique de manière plus large que le CConcu. 

En général pas de divergence entre les ministres et le CConcu, dans le cas contraire c’est la décision du ministre qui l’emporte. 

Nouveaux règlement de 2004, mis en place au moment de l’entrée dans l’UE des 10 nouveaux membres, et le règlement d’exécution de 2004, + lignes directrices. 

La rénovation porte essentiellement sur : 

– scandale du rapprochement d’entreprise refusé par le conseil, puis autorisé judiciairement. 

– fait redescendre une partie du contrôle au niveau des États membres (trop de pays, difficile de tout faire au niveau communautaire), mais renforce la coopération entre les autorités communautaires et nationales. 

Le contrôle communautaire est relativement récent, datant de 1989. 

Section II : 

A)-: 

Taille des concentrations, pouvant évoluer, mais pas la nature des concentrations. 

1°)- la taille des concentrations : 

Au-delà de la dimension communautaire : 

– grande dimension communautaire : 

∙ Le chiffre d’affaire total dans le monde est supérieur à 5 milliards € 

∙ Le chiffre d’affaire total dans la communauté : 2,5 milliards €. 

Soit individuellement par deux entreprise : + 250 millions €, ou entreprises réalisant 2/3 chiffre d’affaire dans un même pays. 

– petite dimension communautaire : 

∙ Chiffre d’affaire mondial : 2, 5 milliards€ 

∙ Si 3 entreprises produisent dans au moins 3 États membres 100 millions € 

∙ si dans 3 pays, + 100 millions de chiffre d’affaire et au moins 2 entreprises : 25 millions € 

Et le chiffre individuellement par toutes les entreprises dans la communauté : 25 millions. 

∙ ou 2 entreprises : 2/3 de leur chiffre d’affaires dans l’UE. 

Permet de récupérer des entreprises de plus petite taille, mais ayant un impact sur le marché important et pour éviter que tout ceci ne redescende au niveau national et cause une multiplicité de procédures parallèles de plusieurs États membres (insécurité juridique) : le système du guichet unique. 

Seuils moins important, mais la répartition dans les pays membres est différente. 

Le contrôle communautaire peut être appliqué à des concentrations qui n’atteignent pas la dimension communautaire, mais les entreprises elles-mêmes demandent un contrôle, notamment les entreprises qui se concentrent en affectant au moins 3 marchés nationaux. 

Et renvoi à la Commission lorsque déjà saisie nationale, pour celles qui affectent le commerce entre États membres, ceux-ci étant compétents pour les examiner, peuvent demander à la Commission de les contrôler. 

Au niveau français, lorsque renvoi communautaire à la juridiction nationale, cette dernière l’examinera selon ses règles nationales. 

2°)- la nature des opérations de concentration : 

Le critère général est plus simple en droit communautaire qu’en national : l’acquisition d’un contrôle d’une entreprise sur une autre. 

– acquisition de droit de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d’une entreprise. 

– acquisition d’une influence déterminante sur les organes d’une entreprise. 

Approche pragmatique : les pactes d’actionnaires, pouvant être considérés comme l’acquisition d’une influence déterminante, idem pour prise de participation minoritaire. 

Le contrôle n’est caractérisé que s’il est acquis et non simplement éventuel : 

Ex : pacte d’actionnaire, simple option d’achat : éventuel. 

Acquisition d’un contrôle d’un nouveau périmètre de pouvoir économique : d’où concentration chaque fois que changement de contrôle. 

Mais contrôle peut être conjoint. 

Mais les opérations financières notamment de portage, peuvent exclure cette notion de changement de contrôle. 

Cas particulier dans les entreprises communes : 

Les entreprises communes sont à la frontière des concentrations et de simples alliances, tout dépend de ce qui est mis en commun dans ces structures et du degré d’autonomie vis-à-vis de leur mère. 

CJCE et Commission évolution. 

– Contrôle unique ou conjoint entre les entreprises ? 

Conjoint : si chacune a une influence déterminante sur la composition des organes. 

– concentration ou entente ? 

Simple alliance ou concentration (aspect économique)? 

Le droit communautaire a privilégié au début l’aspect économique, puis on a cherché à simplifier l’approche : distinction entre les entreprises communes de nature coopératives et concentratives. 

Celles coopératives sont autonomes, examinées au regard des règles sur les ententes. 

Celles allant au-delà de simples coopérations, seront examinées dans le cadre du droit des concentrations. 

Section 2 : le contrôle communautaire des concentrations : 

• 2°)- les modalités du contrôle communautaire des concentrations : 

A)- le Contrôle préalable : 

Le règlement prévoit des dérogations de plein droit à l’obligation de suspension, mais pas pour notification : 

– si OPA ou OPE 

– et comme OPA / OPE mais champ plus large. 

Le droit communautaire sanctionne le fait de ne pas notifier ni suspendre, sanction d’ordre financier. 

1°)- l’obligation de notifier : 

Contrôle a priori, normal que la volonté de faire l’opération de concentration soit notifiée aux autorités de contrôle. 

Cette notification doit être faite avant la réalisation de l’opération, mais après la conclusion de l’accord. 

La commission publie le fait de la notification au JOUE. 

Elle transmet dans un délai de 3 jours ouvrables la copie des notifications et des pièces importantes de la procédure, qui ont été notifiées. 

Sanctions : amende ou pécuniaire, jusqu’à 1% du chiffre d’affaire total. 

Le pouvoir de la commission est important en matière de sanction :elle peut se saisir d’office. 

2°)- les autres phases de la procédure : 

– examen préliminaire : 

Permet de déterminer si l’opération soulève des doutes quant à la création ou renforcement de situation, structure anticoncurrentielle. 

– Décisions simplifiées : 

Si la concentration ne relève pas du contrôle communautaire, pouvant autoriser d’emblée la concentration, ou en la subordonnant au respect des engagements pris par les parties au moment de la notification. 

S’appliquent à une série de concentrations : 

∙ entreprises ou concentration ne prévoient d’exercer aucune activité autre que négligeable sur le territoire de l’UE. 

∙ ou que l’impact peu important en UE. 

Délais brefs quelques semaines, décisions communiquées aux parties et aux autorités compétentes des États membres. 

Si engagements pris, et inexécution, la Commission pourra révoquer l’autorisation. 

– 2^nde phase: la procédure normale 

Saisine d’un comité consultatif (ressemble au CConcu). 

Ce comité est composé des représentants des autorités des États membres et de la Commission. 

Il n’intervient pas dans toute la procédure (≠CConcu). 

La commission va enquêter, ayant des propres pouvoirs d’enquêtes (recherche si exécution engagement etc.), strictement intégrés et limités par les textes, par l’intermédiaire des États membres. 

Ex : demande de renseignements (droit de communication), droit de perquisition, mesures coercitives (effectuée par les États membres : pas de police communautaire), respect de la protection des secrets. 

À l’issue de cette enquête, les services de la Commission communique les objections ou notification des griefs : acte par lequel la Commission fait connaître aux intéressés les critiques sur leur projet de concentration. 

Et invite les parties à répondre point par point à l’ensemble de ces griefs. 

Permet de délimiter le cadre de la discussion et la base sur laquelle une décision de rejet pourra être prise (principe du contradictoire), si en cours de procédure la commission a de nouveaux griefs, elle devra refaire une notification. 

Permet un débat contradictoire entre la Commission et les parties à l’opération de concentration. 

Les tiers ayant un intérêt à l’opération de concentration peuvent être informés de l’état de la procédure et la Commission peut les inviter à faire des observations (concurrents). 

Réponse aux griefs : 

– non justifié 

– ou ok, mais prend tel engagement pour y remédier, pouvant être différents de ceux de la procédure simplifiée. 

Nouvelle discussion : engagements suffisants ? 

La discussion contradictoire prend fin, par la communication par la Commission au comité consultatif d’un avant-projet et indication des éléments de l’affaire (transmet le dossier). 

Le comité consultatif sera nécessairement consulté mais pour avis (obligation). 

Après avis, la commission prend sa décision : 

– autorisation pure et simple de l’opération 

– autorisation sous condition : prend en compte tout nouvel engagement pris. 

– refus si aucun accord entre les parties. 

Si une concentration a déjà été réalisée avant la fin de la procédure, la Commission peut l’interdire. 

Ces décisions sont motivées, transmises, information des parties et États membres. 

Recours devant la CJCE ou le TPI et possibilité de révocation de l’autorisation si violation des engagements pris. 

B)- la mise en œuvre du contrôle : 

Impératif de concurrence praticable : la commission doit tenir compte de l’impératif de développement et de préservation d’une concurrence sur un marché. 

Mais aussi de la puissance des entreprises concernées, sur le marché de référence. 

Critère de la position dominante : 

Le droit communautaire interdit le renforcement ou la création d’une position dominante. 

Alors que la position dominante n’est pas en elle-même négative pour les abus de position dominante, or ici création et renforcement. 

Mais comme dans le contrôle interne, le risque de renforcement ou de création d’une position dominante peut être contrebalancé par la contribution au progrès technique et économiques. 

1°)- la détermination d’une position dominante : 

Détermination du marché pertinent. 

Il peut exister un décalage entre la détermination du marché pertinent et les seuils communautaires : des marchés peuvent être affectés par l’opération, alors que les seuils ne sont pas franchis. 

Particularités : 

– ce contrôle est réservé à des grandes unité, souvent position dominante sur les marchés internationaux, souvent marché mondial, national, pluralité de marchés etc. 

– ces unités sont souvent conglomérales, plusieurs marchés distincts. 

– question de l’évolution de ces marchés, disparition ou création de nouveaux marchés, rôle de prospective. 

Ex : concentration dans les télécommunications, juste avant le grand boom des portables, la technologie était déjà engrangée dans les brevets, marchés émergeants, sous-marchés (télé). 

D’où Commission distinction entre les marchés en cause : sur lesquels il peut y avoir affectation, et ceux affectés : une puissance de marché significative peut apparaître. 

Les situations de domination qui sont réalisées ou risquent d’être réalisées : création ou renforcement. 

Il n’existe pas de critère précis pour savoir si position dominante ou non. 

Il faudra faire de la prospective pour savoir si création ou renforcement d’une position dominante. 

Le renforcement d’une position dominante est considéré anormal, modification substantielle des structures de la concurrence. 

Le règlement communautaire a un champ plus large que le traité. 

Instauration de position dominante collective : 

Une concentration réduit le nombre de concurrents, permettant des oligopoles. La position dominante est appréciée selon une entreprise ou plusieurs ? 

2°)- l’impact sur la concurrence effective : 

B)- le champ d’application des règles de droit interne : 

• 2°)- les compétences respectives des autorités internes et communautaires : 

A)- la compétence des autorités nationales : 

B)- la compétence des autorités communautaires : 

1°)- le domaine propre : 

2°)- la coopération entre les autorités internes et communautaires :