Droit de la famille Fiches/Cours

Cours de Droit de la famille

L’évolution du droit de la famille est très liée à l’évolution de la société. Elle se situe dans les années 1970
• 1 ère loi du 4 juin 1970 ou la notion d’autorité parentale remplace la notion de puissance paternelle. On reconnaît que les parents ont des droits et des devoirs sur l’enfant.

Loi du 3 janvier 1972 sur la filiation : Apparition de l’idée de l’égalité entre tous les enfants légitimes ou non.
• Loi de 11 juillet 1975 qui reforme le divorce et l’on voit apparaître toutes les formes de divorce que l’on connaît actuellement.
• Loi du 22 juillet 1987 et du 8 janvier 1993 qui renforce l’idée d’autorité parentale. En 1993 cet exercice est appliqué par les 2 parents même en cas de divorce.
• Loi du 15 novembre 1999 institue le P.A.C.S. (pacte civil et social)
• Loi du 4 mars 2002 qui vise l’autorité parentale (nouvelle réforme qui veut que l’autorité conjointe soit plus effective )et qui prend en compte les droits et le respect de l’enfant.
• Loi du 4 mars 2002 : réforme au niveau de l’attribution du nom qui met fin à l’automatisation de transmission du nom du père(égalité entre l’homme et la femme mais en cas de désaccord c’est le nom du père qui reprend la priorité. Le nom est valable pour toute la fratrie.)

– Puis d’autres lois qui seront développés dans ce document (ex ; mariage pour tous).

Les autres fiches de cours :

Introduction : mariage, divorce, filiation…

LE MARIAGE ET LES DIVORCES.

I-le mariage
a) La formation du mariage
1ère section les conditions de fond
• Les conditions naturelles et aptitudes: Différence de sexe, conditions au niveau de l’âge(15ans pour les filles, 18 ans pour les garçons) Il peut y avoir des demandes de dispense d’âge pour des raisons graves (délivrée par le procureur. Certificat prénuptial qui doit dater de 2 mois.
• Le consentement des époux qui doit exister au moment du mariage (Pour les personnes sous curatelle c’est avec le consentement du curateur) Pour les personnes sous tutelle il faut le consentement des parents ou du conseil de famille si les parents ne sont plus en vie.) Il faut que les 2 époux soient loi pour préserver la liberté des 2 partis. (Exception faite pour les mariages posthumes qui sont accordés par le président de la république à condition que les démarches administratives aient été faites avant la disparition du défunt.)Il faut que les époux soient libres de leurs consentements ou qu’ils ne soient pas trompés par l’un au niveau religieux par exemple.
• La capacité des époux et le consentement des parents pour les mineurs(les deux parents doivent donner leurs consentements, mais un suffit, idem pour les grands-parents en cas de décès des parents qui fait appel aux descendants.)Le consentement doit être verbal, écrit ou par signe. Tant que le mariage n’est pas célébré, toutes les personnes peuvent revenir sur leurs consentements.

A/Les conditions de moralité

-Il ne faut pas qu’il y ait un mariage antérieur qui ne soit pas dissout(monogamie)
-Délai de viduité: concerne la femme qui veut contracter un second mariage. Il faudra attendre 300 jours après la dissolution du mariage précédent. Problème de grossesse. Mais si la femme fournit un certificat médical qu’elle n’est pas enceinte.
-Une parenté ou une alliance à degré prohibé
1- Parenté en ligne directe: mariage interdit entre personnes qui ont un lien de parenté en ligne directe, en ligne collatérale(frère, sœur, oncle, nièce)
2- Lien d’alliance en ligne directe empêchant à tous les degrés(prohibition entre chacun des époux et tous les ascendants et descendants de l’autre.)Possibilité de dispense par le président de la République pour des raisons graves. On peut demander en collatéral(oncle /nièce, tante/neveu) et aussi pour les alliances en ligne directe.

B/Conditions de forme

a/Formalités antérieures au mariage: publication des bancs+certificats médicaux et état civil des individus

b/Formes du mariage

-Lieu du mariage: c’est la commune où l’un des futurs époux est installé depuis un mois.
-Célébration: célébrée à la mairie publiquement avec au moins 2 témoins majeurs. Il faut que les 2 époux soient présents.

NB: Les oppositions au mariage. Certaines personnes peuvent s’opposer au mariage pour des raisons légales(les parents, les ascendants, le conjoint si le 1er mariage n’est pas dissout, le ministère public et les collatéraux) L’opposition est valable 1 an et est renouvelable.

c/Les sanctions d’inobservation des conditions de fond et de forme(les nullités du mariage)
Mariage nul si les règles ne sont pas remplies: nullité relative qui vise à protéger l’un des 2 époux nullité absolue qui vise à protéger l’ordre public (mariage blanc)
a) Les nullités relatives

– vice du consentement (erreur, violence)
– défaut de consentement des ascendants pour les mineurs
– défaut de consentement pour les incapables majeurs

Qui peut agir en nullité ?
– pour les vices il n’y a que l’époux victime
– pour les incapables majeurs ou les mineurs, l’époux lui-même mineur ou incapable ou les personnes dont le consentement était nécessaire

1- le délai pour agir

– Pour le vice de consentement, 6 mois à partir du moment où la violence a cessé où à partir du moment où l’on se rend compte que l’on a commis une erreur.
– Pour le problème d’autorisation, 1 an à partir du moment où l’on a pris connaissance du mariage

On peut renoncer à demander la nullité du mariage dans la nullité relative.

b) Nullités absolues
1- les causes de nullité absolues

– Défaut de consentement de l’époux
– Bigamie
– Lien de parenté, alliance ou degrés prohibés
– Problème d’âge hors dispense(+15 ans pour les filles et + 18 ans pour les garçons)
– Clandestinité(publicité du mariage)
– Incompétence de l’officier de l’état civil
2- Qui peut agir en nullité?

– Les époux
– Le premier conjoint pour la bigamie
– Les parents des 2 époux, ascendants ou conseil de famille
– Les collatéraux qui doivent justifier intérêt pécuniaire(notamment qui intervient après un décès)
– Les enfants nés d’un précédent mariage qui doivent justifier un intérêt pécuniaire aussi
– Le ministère public mais il ne peut agir que du vivant des époux
– 3les délais
– 30 ans pour agir en nullité absolue
le 3/12/02
d/Les effets de la nullité
1. Effet rétro actif de la nullité. Il disparaît dans le passé comme dans l’avenir. Mais les enfants gardent leur légitimité et passent outre cet effet rétro actif.
2. Exception à l’effet rétro actif de la nullité : le mariage putatif ( si un des époux arrive à prouver sa bonne foi, ces effets antérieurs seront maintenus )

II les effets du mariage

A/ Les devoirs réciproques des époux art 212 « ils se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance « .
a/ La fidélité : Depuis la loi 1975, l’adultère n’est plus un délit mais il reste une faute au point de vue civil et peut entraîner des dommages et intérêts envers le plaignant. Il rentre dans la catégorie divorce par faute.
a) Secours et assistance: on distingue les 2
-Secours : c’est l’obligation qu’a un époux de subvenir aux besoins de l’autre.
-Assistance: c’est le réconfort que doit amener les époux dans les difficultés de la vie quotidienne, et des soins apportés à l’autre.
Un manquement à ces devoirs peut provoquer un divorce par faute et par le fait entraîner des dommages et intérêts.
b) Les devoirs de communauté de vie entre les époux : la femme doit habiter avec son mari et le suivre. En 1938 cela devient une obligation réciproque, la femme doit habiter avec son mari mais l’homme n’est tenu qu’à la recevoir. En 1970 les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie (physique, intellectuelle…)On peut inclure ici entre guillemets le devoir conjugal qui par refus de consommation ou refus de devoir peut entraîner le divorce pour faute sauf si l’époux non consentant peut se justifier (MST.)

B/La direction de la famille : La femme doit obéissance à son mari. En 1938 on supprime la puissance maritale mais le mari reste le chef de famille. En 1970 la puissance paternelle disparaît pour faire face à l’autorité conjointe.
Pour le choix de résidence, la femme n’intervient pas. En 1970 la femme peut donner son avis mais en cas de désaccord, c’est l’homme qui décide. En 1975 la clause du désaccord est supprimée.

Le divorce et la séparation de corps

Première apparition du divorce par consentement mutuel en 1789 puis il disparaît au moment de l’apparition du code civil en 1804. En 1816 on le voit réapparaître sous la forme du divorce par faute et la séparation de corps puis sont supprimés au moment de la Restauration et en 1884, il réapparaît sous la forme du divorce par faute. En 1975, cette conception du divorce change. Le droit évolue. On libéralise le divorce, on le dédramatise. ( Le divorce par consentement mutuel, pour rupture de la vie commune, pour faute et sur demande acceptée.)
Depuis 1970 on a une évolution constante du divorce. (le divorce par consentement mutuel 41,4%, pour rupture de la vie commune 1,6%, pour faute 42,8, sur demande acceptée14, 2%)

I le divorce

A/les cas de divorce et les procédures
a/ le divorce par faute
a- Les conditions : articles 242 du code civil.
– Les faits qui sont imputables(la parole et les faits outragent, la violence, l’adultère, l’ivresse l’habitude du jeu et l’attitude outragent envers les beaux-parents)à l’un des époux ne doivent pas avoir été commis dans un moment de démence ou d’altération mentale.
– Il faut que les fautes constituent une violence grave ou renouveler ou une absence a ses devoirs.
– Le maintien intolérable de la vie en commun. Il faut que les faits reprochés rendent intolérables la vie en commun.
Il faut que ces trois conditions soit remplies pour que le divorce ait lieu.

Nota bene l’article 243 prévois un cas particulier: les cas ou un époux à été condamné à une peine criminel. Dans ce seul cas le juge n’a pas le droit d’appréciation.

b- Les procédures
a) Les fins de non recevoir: Evènements qui vont empêcher, qu’un comportement va empêcher le divorce alors que toutes les conditions sont réunies.
La réconciliation des époux visée par l’article 244 du code civil(le pardon de l’un des époux.) Pour l’admettre, il faut un élément matériel(reprise de la vie commune) puis un évènement intentionnel ou psychologique. On ne considère pas comme une réconciliation les essais temporaires.
Les excuses visées par l’article 245 du code civil. L’époux qui demande le divorce pour faute a lui-même commis des fautes qui vont excuser le comportement fautif de l’autre.
b) Le jugement: La requête va être présentée par l’époux qui demande le divorce. Elle est présentée par l’intermédiaire d’un avocat et le juge va fixer un jour pour la tentative de conciliation. Avant, le juge peut prendre des mesures urgentes(violence: la femme peut partir avec ses enfants.) La tentative de conciliation est obligatoire. Le juge va s’entretenir avec chacun des époux, seul, puis tous les 2,puis si les 2 époux le demandent avec les avocats. Les issues peuvent être différentes: -S’il y a conciliation, la procédure s’arrête
-Si le juge sent qu’il y a une possibilité de conciliation, il peut donner un temps de réflexion
-Si la tentative échoue, le juge va donner au demandeur l’autorisation d’assigner son conjoint devant le tribunal. On va prendre à ce moment là des mesures provisoires(résidence des époux, autorité parentale.) Elles peuvent être révisées à tout moment de la procédure. Le demandeur doit utiliser l’autorisation assignée dans les 6 mois. Les débats sont à huis clos. C’est au conjoint qui invoque la faute de la prouver (témoignages[sauf pour les descendants qui sont interdits], lettres, journal intime, constat d’adultère fait par huissier, aveux de l’époux fautif devant le juge)
Le jugement de divorce peut ne pas être motivé. Il y a des voies de recours.
15 jours et un mois: l’appel aura un effet suspensif jusqu’à la décision de la cour d’appel.
Il y a un deuxième recours: le pourvoi en cassation. Il y a un effet suspensif mais que pour les divorces. Il faut attendre que les recours soient finis pour que le jugement soit prononcé. Le juge, dans ce cas peut organiser la vie des époux. Le jugement sera soit aux torts exclusifs soit aux torts partagés.

b/Les divorces pour rupture de la vie commune
a- Les cas: 2 sont envisagés par la loi 75
1- La rupture prolongée de la vie commune des époux (article 237)La séparation de fait: il faut qu’elle ait duré au moins 6 ans.
2- On a pris en considération une altération des facultés intellectuelles graves et durables de l’un des époux. Il faut que cette altération existe depuis 6 ans et qu’elle soit grave au point qu’aucune possibilité de vie commune subsiste entre les époux et que cette communauté de vie ne puisse se reconstituer dans l’avenir, dans une durée raisonnable.
b- La procédure: le demandeur doit assumer les conséquences financières du divorce. Contrairement aux autres divorces, le devoir de secours reste. Il doit dire comment il va assumer ce financement. Il doit aussi produire des documents médicaux qui établit l’altération. Puis une tentative de conciliation, sauf en cas d’altération des facultés mentales trop graves, où dans ce cas elle se transforme en réflexion. Si la conciliation échoue, il y aura des mesures provisoires. Le juge va vérifier conditions soient réunies(expertise pour l’altération et ou vérification de la rupture puis il va prononcer le jugement de divorce.)
Clauses de rejet du divorce:
-clause de dureté(art.240 du code civil) Si la conséquence du divorce entraîne dérangement ou de troubles. Elles ont valable dans les deux cas.
-Pour le divorce pour altération des facultés mentales(art.238 du code civil)le juge peut refuser d’office si le divorce entraîne des complications ou des gravitations dans la maladie du conjoint.

c/le divorce par consentement mutuel Art 230 et les suivants du Code civil

a- Les conditions: Il faut qu’il repose entièrement sur la volonté des 2 époux. Ils n’ont pas besoin de faire connaître leurs raisons. Il ne peut être demandé dans les 6 premiers mois du mariage. Le juge doit vérifier que les consentements sont faits en connaissance de cause. Les époux doivent être d’accord sur le principe mais aussi sur les conséquences du divorce. Donc, on leur demande d’organiser toutes les conséquences du divorce. Ils doivent remettre au juge une convention temporaire et un projet de convention définitif(ces conventions comprennent la garde des enfants, le partage des biens…)
Dans l’esprit des législateurs, en 1975, ce divorce avait pour but de dédramatiser les divorces.

b- La procédure: elle commence par une requête présentée au juge par les 2 époux conjointement. Le recours à un avocat est obligatoire. Les 2 conventions accompagnent la requête. Il y aura ensuite un entretien avec le juge( les époux l’un après l’autre, puis ensemble et en compagnie de leurs avocats)où l’on parle d’une tentative de réconciliation. Le juge vérifie la convention définitive et propose des rectifications si besoin( s’il estime que l’une des parties est lésée.)Le juge laisse passer un délai de réflexion de 3 mois. A la fin de ce délai, les époux ont un délai de 6 mois pour re-présenter leur requête. Passé ce délai, la procédure est caduque. S’ils renouvellent leurs requêtes, ils se représentent avec leurs documents. Un compte rendu de l’exécution de la convention temporaire est fait. Le juge prononce le jugement et garde le pouvoir de contrôle sur la convention définitive. Dans le cas le plus fréquent, il prononce le divorce. On dit qu’il « homologue la convention ». Si on veut modifier la convention après le divorce, il faudra repasser devant le juge.
Possibilités de refus: si le juge considère que la convention n’est pas conforme ou si les modifications proposées n’ont pas été prises en compte.
Les époux pourront faire appel et si besoin former un recours en cassation.

d/Le divorce sur demande acceptée. Art 233 du code civil
a- Les raisons et notions d’un tel divorce: Il est demandé par un des époux qui le motive à l’aide d’un mémoire et accepté par l’autre. Les raisons sont:
– Les époux peuvent être d’accord sur le principe mais pas sur les conséquences. C’est le juge qui organise les conséquences.
– Il peut y avoir un des époux qui ne veut pas prendre l’initiative du divorce mais qui l’accepte.
– Le cas où les époux sont séparés de fait et qui n’arrivent plus à se mettre d’accord.

b- Les procédures: La demande va être formulée par un des époux, sera accompagnée d’un mémoire( document qui donne l’état de la situation entre les 2 époux.)Ce document est remis au juge puis à l’autre époux. Si l’époux refuse, c’est la fin de la procédure. Si l’époux accepte, il peut également présenter un mémoire. Le juge convoque les 2 avec leurs avocats. Il ne procède pas obligatoirement à une tentative de réconciliation sauf s’il sent des possibilités. Il fait confirmer aux 2 époux les faits du mémoire et il prononce le divorce. Il organise les conséquences sauf si les époux le font eux-même( retour au divorce par consentement mutuel.) Les époux pourront faire appel et si besoin former un recours en cassation.

LES CONSEQUENCES DU DIVORCE POUR LES EPOUX

Dans leurs rapports personnels, on dit que les époux retrouvent leur liberté. Chacun va pouvoir vivre avec une autre personne ou se remarier( dans un délai de 300 jours après le divorce pour la femme.)Chacun reprend son nom d’usage( sauf pour le divorce pour rupture de la vie commune demandé par l’homme.) La femme peut demander l’autorisation au mari de conserver son nom ou le juge peut autoriser la femme à conserver ce nom. Il faut que la demande soit motivée par un intérêt particulier pour elle ou pour ses enfants.
L’un des époux est tenu de verser à l’autre une prestation compensatrice qui est destinée à compenser les disparités créées par le divorce.
18-02-03

a/ Prestations compensatoires. Elle a fait l’objet d’une réforme récente jusqu’en 2000. Elle peut être révisée. Elle ne peut être demandée que pendant la procédure de divorce.
S’il s’agit d’un divorce par consentement mutuel, ce sont les époux qui fixent le montant et les modalités de paiement. Ils peuvent fixer une période qui mettra fin à cette prestation.

Pour les autres cas de divorce, c’est le juge qui décide l’octroi de l’indemnité compensatoire. (Divorce pour faute et sur demande acceptée). Dans le divorce pour faute, l’époux contre lequel le divorce a été prononcé aux torts exclusifs ne peut pas bénéficier de la prestation sauf pour des raisons d’équité( la durée du mariage et la collaboration professionnelle de l’autre conjoint.)

La forme: Elle a un caractère forfaitaire et normalement elle doit être versée en principe sous forme de capital. Ce principe a été réaffirmé très fortement dans la loi du 30 juin 2000. Plusieurs possibilités: -Versement d’une somme d’argent.
-L’abandon du bien par un conjoint(on peut abandonner la propriété ou l’usufruit.)
-Dépôt de valeurs productives entre les mains d’une tierce personne(banquier ou notaire qui sera chargée de verser les revenus au conjoint).
On prévoit 2 exceptions où la prestation ne sera pas versée une fois pour toutes.
-Etaler le versement du capital sur une période de 8 ans(versements mensuels ou annuels.) Par la suite, s’il y a un changement notable de sa situation, il peut être demandé la révision des modalités de versement. A ce moment là, le juge peut donner plus de 8 ans. Si le conjoint décède, la charge de ce qui reste à payer passe aux héritiers. Ces héritiers peuvent demander la révision des modalités de paiement.
-L’autorisation devenue exceptionnelle de verser la prestation sous la forme d’une rente. Décision spécifiée du juge due à l’âge ou à l’état de santé de celui qui reçoit la prestation. La personne qui doit la prestation ou ses héritiers peuvent demander la transformation de la rente en capital. Depuis 2000 les révisions sont plus souples. La prestation peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement des besoins de ressources des époux. Cette révision pour les cas avant juin 2000 et après 2000
La révision de la rente ne peut être revue à la hausse.
Dans le cadre de la prestation sous forme de rente, la pension de reversions vient en déduction du dû.
Cette prestation peut être demandée pour tous les divorces sauf le tout exclusif et le divorce pour rupture de la vie commune.
Dans le cas de divorce pour rupture de la vie commune, le fautif paie une pension alimentaire pour le conjoint, des dommages et intérêts si l’époux a subit un préjudice. C’est le cas pour le divorce pour faute et dans le divorce pour rupture de la vie commune(pour celui qui subit le divorce.)

Les intérêts pécuniaires. On met fin au régime matrimonial.
Conséquences sur les enfants

II La séparation de corps
1ère section: cas de séparation de corps. Elle peut être demandée par l’un ou les 2 époux pour les mêmes raisons que le divorce.
2ème section: les conséquences de la séparation de corps.

a) Par rapport aux personnes
Pour les enfants, les mêmes règles que pour les divorces
Pour les époux, il n’y a pas dissolution mais relâchement dans les liens conjugaux. Les époux restent mariés. On permet aux conjoints de vivre dans 2 lieux distincts.
III. La cessation de la séparation des corps
• Le décès
• Retour à la vie commune
• Naissance ou divorce soit conversion de séparation en divorce au bout de 3 ans de vie commune.

P.A.C.S. et concubinage

En 1804 on ne reconnaissait que le mariage comme vie commune, il n’y avait pas d’autre forme officielle.
C’est l’évolution de la société qui a fait naître d’autre forme de vie commune comme le concubinage ou l’union libre.
Par la suite, il y’a eut beaucoup de problème dans la reconnaissance d’un statut (autorité parentale, décès, baux).
Il a fallut donc créer des lois dans certains domaines particuliers.
Plus récemment, il s’est posé le problème des homosexuels qui n’avaient pas de statut.
De là, il y’a eut la création du P.A.C.S. (15 novembre 1999).
I Le PACS
Le 15 novembre 1999, la loi du PACS passe. Cette loi introduit aussi une définition du concubinage.

1ère section : Les règles relatives à la conclusion du PACS.

Article515-1 : Définition du PACS du code civil. Il s’agit d’un contrat conclu par 2 personnes de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune.
Cela vise les personnes physiques, majeures, du même sexe ou non, capables (interdiction pour les personnes sous tutelle). Si une tutelle est ouverte après la conclusion d’un PACS, le tuteur est autorisé soit par le conseil de famille, soit par le juge de tutelle.

Les empêchements sont similaires à ceux du mariage. On ne peut pas conclure un PACS si on est déjà lié par un PACS ou un mariage.
Les formalités : C’est le greffe du tribunal d’instance qui reçoit les déclarations de PACS. Ils tiennent un registre et inscrivent les conclusions du PACS, ses modifications et sa fin.
Les PACSE vont s’adresser au greffe du tribunal d’instance de leur lieu de résidence. Ils remettent au greffier 2 exemplaires de la convention qu’ils ont passé entre eux, convention conjointement rédigée avec des conseils (souvent). Ils produisent également les pièces d’état civil qui démontrent que l’on remplit les conditions.
Aux vues de toutes ces pièces, le greffier va viser, dater les 2 conventions. Le PACS est inscrit sur le registre par le greffe du lieu de résidence mais aussi au greffe des lieux de naissance des pacsés.

2ème section : Les effets du PACS

Effet très matérialiste. On ne parle pas du tout des enfants.
• On dit que les partenaires s’apportent une aide mutuelle et matérielle ( art504). Ces modalités sont fixées par la convention.
• Au niveau des dettes contractées par l’un des 2 pacsés, pour les dépenses relatives aux besoins de la vie courants et celles relatives au logement, les pacsés sont tenus solidairement par ces dettes (art504-4 alinéa 2).
• Au niveau des biens acquis après la conclusion du PACS, ils sont soumis en principe au régime de l’indivision sauf stipulation contraire.
• Par rapport aux impôts : L’imposition commune au bout de 3 ans de vie commune et au bout de 2 ans pour l’impôt sur les fortunes.
• Les pacsés bénéficient de toutes les prestations (maladie, assurance, prestation en nature)

3ème section : La rupture du PACS
Article 515-7 du code civil. Elle peut être faite par décision conjointe ou unilatérale de l’un des 2. Les formalités sont
• <<<<Si la décision est conjointe, ils vont remettre une déclaration conjointe au greffe du tribunal d’instance du lieu de résidence.
• Si l’un des 2 veut, il doit signifier sa décision à l’autre (acte d’huissier, voie officielle). Il faut adresser une copie de cette signification au tribunal d’instance.

La séparation entre les pacsés est organisée par eux-même. En cas de désaccord, ils s’adresseront au tribunal de grande instance qui statuera sur les conséquences du PACS et les conséquences patrimoniales du PACS.
Le tribunal statuera sans préjudice, de la réparation du dommage éventuellement subi par l’un des 2.
NB : Définition du concubinage a été introduite au niveau du sénat( 515-8 du code civil)
« Le concubinage est une union de fait, caractérisé par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre 2 personnes de même sexe ou de sexe opposé… qui vivent en couple »
On admet que le concubinage peut être hétéro ou homosexuel.

La filiation

Loi du 3 janvier 1972 qui introduit un principe d’égalité quelle que soit leur filiation. Le 4 mars 2002, loi sur l’autorité parentale qui réaffirme d’une façon très importante le principe d’égalité.
3 types de filiation

I- Filiation légitime
i. Enfant issu du couple marié. La clé est la présomption de paternité. La filiation légitime est indivisible (l’enfant est rattaché légalement aux 2 époux).

1ère section : Etablissement de la filiation

1) L’établissement de la paternité
Article 312 du code civil parle de la présomption de la paternité.
a) Domaine de la présomption de la paternité
i. Les cas d’application : Il y a 2 cas
• Il vise tous les enfants conçus pendant le mariage.
• L’enfant conçu avant le mariage et né pendant le mariage
ii. Exclusion de la présomption et rétablissement de la présomption
Les cas où elles sont exclues sont lorsqu’il y a des circonstances qui mettent en doute sur le fait que le mari soit le père, notamment en cas de conception en période légale de la procédure de divorce, de la séparation de corps ou de la séparation des époux .Si on remplit ces conditions, la procédure de paternité est écartée. Mais elle peut être rétablie quand :
• On considère que les époux se sont réconciliés et ont repris la cohabitation. Il pardonne sa femme et l’accepte l’enfant comme le sien.
• Il faut justifier d’une réunion de fait entre les 2 époux qui rend vraisemblable la paternité du mari.
2) L’établissement de la maternité légitime
On peut la prouver en premier lieu par l’acte de naissance de l’enfant, avec le nom du père et de la mère.
On peut prouver par la possession d’état (réunion de plusieurs éléments de fait qui permettent d’établir que l’enfant a un lien avec cette personne). Le premier élément est le nom. Le deuxième élément est le traitement ( l’enfant a été traité par la mère ou le père comme étant leur enfant.) Le troisième élément est la réputation (reconnaissance de l’enfant de …au niveau de la famille ou de la société. La plupart du temps, on aura un acte de naissance et une possession d’état qui seront conformes à l’acte. Quand on a les 2, on dit que l’affiliation maternelle est inattaquable. sauf les cas de supposition de substitution d’enfants

2ème section : La contestation de la filiation légitime

1-Le désaveu de paternité. La non-paternité peut être désavouée par le mari. Exemple : peu de moyens de fait( conception pendant l’incarcération.)
Il peut agir dans les 6 mois de la naissance de l’enfant sauf si la naissance lui a été cachée. Il aura donc 6 mois après la découverte de la naissance.

L’enfant conçu avant le mariage.
Il y a une 2ème forme de désaveu par simple dénégation. Le mari va dénier sa paternité. Il n’a pas besoin de prouver qu’il est le père( délai de 6 mois) sauf les cas où il connaissait la grossesse avant le mariage ou lorsque, depuis la naissance, il s’est comporté comme étant le père de l’enfant.
La contestation de paternité par la mère remariée avec le père véritable (cas de l’adultère).
Il faut établir par tous les moyens la véritable filiation de l’enfant. La mère doit faire l’action dans les 6 mois qui suivent le remariage et avant les 7 ans de l’enfant.
Si l’on prouve que le premier mari n’est pas le père et que le second est le père, l’enfant garde la filiation de la mère prend la filiation du 2ème mari.

II-La filiation naturelle

1ère section Etablissement et contestation

a) Comment est-elle établie ?
A- Etablissement non contentieux
La reconnaissance se fait devant un officier d’état civil ou devant un notaire par acte notarié. Depuis 96, l’officier d’état civil reçoit une reconnaissance. Il doit avertir l’autre parent.
Aucune condition de capacité, notamment un mineur peut reconnaître un enfant, comme une personne sous tutelle ou curatelle. Il y a tout de même un problème de conscience (connaissance des causes).
On peut contester une reconnaissance. Toute personne intéressée peut le faire. Le ministère public peut agir aussi si des indices rendent invraisemblables la déclaration. : Faible différence d’âge entre l’enfant et le déclarant, si un homme déclare beaucoup d’enfants rapprochés.
Il y a un 2ème cas : Si la reconnaissance a été effectuée, on a 30 ans pour agir à compter de la reconnaissance (pour l’enfant, le délai est suspendu pendant sa minorité).

Si vous avez une possession d’état conforme à la reconnaissance qui a duré au moins 10 ans, il n’y a que certaines personnes qui peuvent contester celle ci.( l’enfant, l’autre parent ou le prétendu parent)

b) Les résultats de cette contestation

– Si l’action est réussie, la reconnaissance est anéantie.
– Si la reconnaissance est anéantie à demande, le remboursement de toutes les sommes qu’il a du donné pour l’entretien de l’enfant et il peut être condamné à verser des dommages et intérêts pour le préjudice subi par l’enfant.

B- Etablissement contentieux de la filiation

1- L’action en recherche de maternité naturelle
Cas où l’enfant n’a pas été reconnu par la mère-> abandon à la naissance( pour les accouchements sous X, on ne peut pas faire établir en justice.)
Seul l’enfant peut demander la filiation à sa majorité ou s’il est mineur, il peut être représenté par son tuteur ou son père naturel. Le délai de prescription est de 30 ans à partir de sa naissance.

2- L’action en recherche de paternité naturelle
Au préalable, il faut apporter la preuve qu’il y a des présomptions et des indices graves qui prouvent que telle personne est bien le père. Exemple d’indices : ressemblance physiques frappante, témoins qui ont vu le père au domicile de la mère au moment de la conception…
Dans un deuxième temps il faut apporter une preuve complémentaire( examens de sang ou génétiques).
L’action appartient en priorité à l’enfant mais elle peut être exercée par la mère ou par le tuteur s’il n’y a pas de filiation établie.
L’enfant mineur a 2 ans pour agir après sa naissance .sauf si :
-le père et la mère vivaient en concubinage où l’enfant a 2 ans après la fin du concubinage pour agir.
-Le prétendu père a participé à l’éducation de l’enfant en qualité de père, l’enfant a 2 ans pour agir à compté de la fin de cette participation.
L’enfant majeur a 2 ans pour agir à partir de sa majorité. Si cette action en recherche de paternité réussit, il y aura des conséquences
-patrimoniales( financières). La pension alimentaire due par le père démarre à compté de l’assignation en justice. Le père peut être également condamné à rembourser sa part ,à l’entretien de l’enfant, à la personne qui l’a financé jusque là. Il peut également être condamné à verser des dommages et intérêts à la mère.
-Extra patrimoniales. Le tribunal devra statuer sur l’attribution du nom et sur l’autorité parentale.
Si l’action échoue, le tribunal peut allouer un subside à l’enfant qui sera versé par le présumé père( cas pour les viols où une commission détermine qui est le présumé père)

L’enfant naturel devient légitime.

A- La légitimation par mariage
-On a une filiation de l’enfant qui est établie et à l’égard du père et de la mère.
-La filiation n’est pas établie avant le mariage par l’un , l’autre ou les deux, après le mariage, il faut un jugement qui constate la légitimation. Lorsque l’enfant est adultérin, la légitimation est possible qu’avec l’accord de l’époux victime.
B- La légitimation par jugement
C’est le TGI qui est compétent
-Parce que le mariage est impossible entre les 2 parents
-Si une impossibilité absolue ou objective de se marier (inceste, personne déjà mariée ;
-Si l’impossibilité subjective (refus de se marier)

III-Filiation adoptive
1ère section : Adoption plénière
1- Les conditions
A- Concernant l’adoptant, le couple marié ou des personnes seules
-Il faut avoir plus de 2 ans de mariage ou plus de 28 ans.
-Une personne seule doit avoir plus de 28 ans, condition écartée si elle adopte l’enfant de son conjoint. L’adoption peut être plénière que si l’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard de son autre parent, ou si le parent est décédé sans laisser ses propres parents.
En ce qui concerne l’adoptant, un couple marié avec des enfants peut adopter. Précisons que le juge va vérifier que l’adoption ne compromet pas la vie familiale.

B- Pour l’adopté
Il faut que l’adoption soit conforme à l’intérêt de l’enfant.
-L’âge de l’adopté s’il a moins de 15 ans. A partir de 13 ans, on doit demander le consentement du mineur ;2 exceptions pour l’âge de 15 ans :*si l’enfant a fait l’objet d’une adoption simple avant ses 15 ans par les mêmes personnes ou s’il a été accueilli par les adoptants en vue de l’adoption avant ses 15 ans. Dans ces 2 cas, l’âge est de 20 ans.
La situation de l’enfant doit être de vide familial, il peut être abandonné judiciairement ou les parents de l’enfant peuvent consentir à l’adoption.

C- Le rapport adopté- adoptant
Condition de 15 ans mais elle peut être réduite à 10 ans lorsque l’on adopte l’enfant de son conjoint.

2- La procédure
Le placement en vue de l’adoption réalisé par l’ASE se fait au foyer des adoptants. On exige 6 mois déplacement. Au bout des 6 mois minimum, c’est le jugement qui est prononcé par le juge du TGI.

3- Les effets
Rupture complète avec la famille d’origine( famille de sang). Exception quand on adopte l’enfant du conjoint. Les adoptants sont indiqués sur l’extrait de naissance comme le réel parent. Aucun lien avec la famille d’origine n’apparaît. L’adoption est irrévocable.

2ème section : Adoption simple
1- Les conditions
-Pour la plupart des conditions, on se réfère aux conditions de l’adoption plénière.
2 différences : * l’âge : l’adopté peut avoir plus de 15 ans et même être majeur( plus de 13 ans ,idem)
*différence : le placement en vue de l’adoption n’est pas obligatoire.
2- Les effets
L’adopté entre dans la famille adoptive mais garde des liens avec la famille d’origine.
Dans les relations, l’enfant aura son nom d’origine avec accolé, le nom de l’adoptant.
L’autorité parentale revient entièrement à l’adoptant.
Le rapport de l’adopté avec sa famille d’origine : il reste dans sa famille et conserve tous ses droits. Les parents par le sang interviennent au niveau alimentaire si les parents adoptifs ne peuvent y pallier.
3- La révocation de l’adoption simple
Possibilité de révocation prononcée par le TGI pour motifs graves, demandée par l’adoptant ou l’adopté( si mineur, c’est le ministère public qui instruit).EX : l’adopté a une mauvaise conduite, ou l’adoptant a une conduite coupable.Quand c’est l’adoptant qui demande la rébvocation, il peut le faire que si l’adopté a au moins 15 ans.

II- L’autorité parentale
1- Le contenu de l’autorité parentale ou les attributs
Le terme a été introduit en 1970 où l’on considère que ce sont un ensemble de droits et de devoirs. En 2002, on précise que la finalité est l’intérêt de l’enfant. Ces droits et devoirs sont donnés aux parents pour protéger l’enfant dans sa santé, sa sécurité, sa moralité, pour assouvir son éducation .(nouveauté de la loi)
C’est pour permettre le développement de l’enfant dans le respect de sa personnalité. Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et sa maturité.
La loi 2002 n’énumère plus les droits et devoirs des parents mais c’est sous jacent.

Droits et devoirs
-Droit et devoir de garde( fixe la résidence)
– Droit et devoir de surveillance( contrôle ce qui est fait par l’enfant)
-Des relations privilégiées sont accordées avec les ascendants pour les autres tiers, droit de visite et d’hébergement en fonction de l’intérêt des enfants
– Droit et devoir d’éducation( scolaire, religieux…)
– Droit et devoir de protection de la santé de l’enfant, relatif aux soins, aux opérations et aux choix des traitements.

III- L’attribution de l’autorité parentale
Pour l’enfant légitime, les 2 parents exercent l’autorité parentale. Il peut y avoir des motifs de changement : décès, autorité parentale retirée…
Pour l’enfant naturel* si l’enfant a un seul parent qui le reconnaît, il a l’autorité parentale
* si les 2 parents ont reconnu l’enfant dans la 1ère année, ils ont un exercice conjoint de l’autorité automatique. Si l’un ne la pas fait avant les un an, il n’a pas l’exercice de l’autorité parentale sauf si les 2 parents sont d’accord et font une déclaration auprès du greffe du TGI et en cas de désaccord, il faut s’adresser au JAF et le JAF décide. Ils auront l’autorité conjointe. Si le parent n’obtient pas l’autorité parentale, il a le droit de visite et d’hébergement et un droit de regard.
*en cas de séparation, l’exercice conjointe de l’autorité reste. Avant 2002, on fixait le lieu de résidence chez un parent. Après 2002, on fixe soit chez un parent soit chez les 2 en alternance. L’autorité peut être donnée par le JAF à l’un des 2 parents pour l’intérêt de l’enfant. On peut aussi confier l’enfant à une tierce personne dans l’intérêt de l’enfant.

THEME I – LE MARIAGE

Trois formes de couple sont aujourd’hui reconnues : le mariage, le concubinage, le PACS. Il y a une gradation entre les 3. La dissolution de ces couples suit le même esprit : plus le couple est juridique, plus la séparation sera juridiciarisée. Plus le couple est juridique, plus sa protection sera importante. Plus le modèle est contraignant, plus la protection l’est aussi.

La nature et la forme juridique du couple sont fondamentales. Il y a des inconvénients à se marier mais le juge est là pour protéger les intérêts de chaque époux. Le juge va protéger aussi les époux et spécialement le plus faible des 2, lors d’un divorce et cela quelque soit sa forme. Le juge veille à ce que la séparation soit le plus équitable possible.

Section 1 : La formation du mariage

Pour pouvoir se marier, il faut remplir des conditions physiologiques, liées au consentement, à la capacité, à la moralité sociale et à la forme du mariage.

La différence de sexe : condition physiologique

Cette condition n’a pas toujours été la seule : jusqu’en 2006, il existait une autre condition qu’on mettait dans le cadre de la santé. On obligeait les époux à passer un examen médical obligatoire. Ce certificat était remis à l’officier de l’état civil. Cet examen était sous le coup du secret médical, si le médecin découvrait une séropositivité par exemple, il ne pouvait communiquer cela à l’autre époux. La loi du 20 novembre 2006 supprime cette condition.

Reste la condition de la différence de sexe qui ne va pas tarder à disparaître ( promesse de campagne de F. HOLLANDE ). Cette condition n’est pas expressément affirmée dans le code civil. Dans l’esprit des rédacteurs du code civil en 1804, le mariage impliquait une différence de sexe. Cette conception est encore en vigueur aujourd’hui. Actuellement, seuls les articles 75 et 144 du CC font état de l’homme et de la femme. Mais ils ne disent pas que le mariage exige une différence de sexe.

Ce sont les progrès médico-scientifiques et l’évolution des mœurs qui a fait que le législateur a changé son point de vue : la question se pose pour les transsexuels.

A ) Transsexualisme et mariage

Les 1ères demandes judiciaires ont concerné la modification de l’état civil : le changement de civil mais ça n’a jamais posé de problème. L’article 60 du CC nous dit que : « Toute personne qui justifie d’un intérêt légitime a le droit d’obtenir le changement de nom » → le changement de sexe est un intérêt légitime. La position de la Cour de Cassation, le 25 mars 1992 dans l’affaire BOTTELA contre France, a été condamnée par la CEDH pour atteinte à la vie privée. Le revirement de JP, le 11 novembre 1992, a fait changer les choses. Mais à cette époque, pour changer de sexe, il fallait 5 conditions prouvées : une expertise judiciaire devait établir le syndrome transsexuel, un traitement médico-chirurgical suivi dans un but thérapeutique, la perte du sexe anatomique du sexe d’origine, une apparence physique proche du « nouveau sexe » et enfin la preuve d’un comportement social correspondant à sa nouvelle apparence.

Ces conditions ont été jugées sévères, intrusives. Suite à un rapport du commissaire aux droits de l’Homme, on préconisait d’instaurer des changements rapides et transparentes une fois que la personne a changé de sexe. Une circulaire du ministère de la justice du 14 mai 2010 nous a recommandés d’assouplir les conditions de transsexualisme. Ces changements devaient être acceptés par les ministères publics sans exiger ni expertise judiciaire, ni ablation des organes génitaux pour modifier le sexe à l’état civil. On doit seulement prouver la réalité du transsexualisme et on utilise plus le terme de « syndrome » et l’irréversibilité des effets des traitements hormonaux pratiqués ( 2 arrêts de la cassation du 07/06/2012 ).
Plusieurs séries de questions sont dès lors posées : les transsexuels peuvent-ils se marier ? Et que devient le mariage si le transsexuel l’était déjà ? On exige une différence de sexe mais est-elle une différence de sexe génétique ou apparent ? Quand on est confronté à ces problématiques, il faut se tourner vers la CEDH. Le droit de se marier est un droit de l’Homme et donc avoir une vie familiale normale. Très précisément, ce qui est interdit, c’est la prohibition absolue de l’accès au mariage. On a le droit de dire qu’on ne peut se marier qu’avec une différence de sexe mais on ne peut pas fermer l’accès au mariage parce qu’elle est transsexuelle.

La CEDH, d’abord, a affirmé qu’elle refusait de condamner les états qui fermaient le droit au mariage aux transsexuels ( affaire GOODWIN contre R-U du 11/07/2002 ) où elle a condamné le pays qui refusait de laisser les transexuels de se marié ( la CJUE a adopté la même position dans un arrêt de 2004 ). La Cour sanctionne la suppression du droit de se marier. Dans l’affaire GOODWIN, on empêchait le transsexuel de se marier. En France, les choses ne sont pas claires. Elle fait partie du Conseil de l’Europe. Fatalement, elle ne peut pas empêcher les transsexuels de se marier. Une solution était prônée par une circulaire. L’officier de l’état civil qui célébrait le mariage devait s’en tenir au sexe mentionné sur les actes qui lui sont présentés. Tout dépendait de la date où on faisait la demande de modification du sexe et si elle était faite avant ou après le mariage.

Du côté de la JP, on a un arrêt de la CA de Papette du 01/09/2011 qui a clairement confirmé la validité d’un mariage entre un transsexuel et une personne de même sexe que lui mais différent de manière apparent. C’est un arrêt d’appel, on peut avoir une autre position de la Cassation. Maintenant que les transsexuels peuvent changer de sexe sans forcément ablation, le sexe apparent n’est pas forcément modifié. On est en présence d’une personne dont l’aspect n’est plus tout à fait celui de son sexe mais pas non plus son sexe apparent. Son droit au mariage n’est pas contesté mais avec qui peut-il se marier ? La question reste ouverte.

On avait un homme devenu femme sur le plan physique qu’à l’état civil ( modification complète ). Il souhaitait épouser un autre transsexuel qui avait subi des traitements hormonaux voulant devenir une femme mais sans ablation. Ce second transsexuel n’a pas fait modifier son sexe. Le mariage aurait été célébré du point de vue des actes de l’état civil mais l’officier aurait eu devant lui 2 personnes dont l’apparence aurait fait penser qu’elles étaient toutes les 2 des femmes. Il faudrait qu’elles repoussent toutes les 2 le mariage.

Le mariage des transsexuels posent la question des mariages antérieurs. Un couple s’est marié mais au cours du mariage, l’un des 2 devient transsexuel. Ce mariage n’est pas nul parce qu’il ne manquait pas de condition à la validité de l’acte. Lors de la célébration du mariage, la différence de sexe ne faisait pas défaut. Ils peuvent divorcer s’ils sont d’accord mais celui qui subit le transsexualisme de l’autre peut-il demander un divorce pour faute ? Même si ce n’est pas une pathologie, le transsexualisme ne se décide pas. Elle le subit donc, elle ne peut pas être source de faute dans le cadre d’un divorce. Reste la caducité : disparition d’un élément essentiel du contrat, la condition de différence de sexe. Cette solution serait la plus satisfaisante mais on a toujours aucune décision judiciaire acceptée.

Concrètement, pour éviter les problèmes, les parquets exigeaient que le transsexuel marié ait déjà divorcé pour que le changement de sexe soit accordé. On évitait de se poser la question de savoir ce que le mariage allait devenir. Cela étant, en 2012, 2 parquets ont accepté de modifier le sexe d’un transsexuel sur son acte de naissance sans forcer les époux à divorcer. Le changement est considéré comme une mesure constitutive : en cas de changement de sexe à l’état civil, le sexe est changé sur l’acte de naissance et on ne pourra plus jamais lui délivrer un acte de naissance mentionnant l’ancien sexe. Tous les actes de l’état civil qui intéressent cette personne et une autre personne demeurent inchangés : si le transsexuel avait des enfants, on ne change pas le sexe sur l’acte de reconnaissance, de naissance de l’enfant.

B) Le mariage homosexuel

Il est interdit en France et pour les français. 2 hommes veulent se marier ( mariage de BEGLES fait par N. MAMERE ). La CEDH, le 24 juin 2010, dans l’arret SCHALK et KOPF contre Autriche a énoncé qu’on ne peut pas obliger les états membres à ouvrir le mariage pour les personnes du même sexe. Dans un autre arrêt récent : GAS DUBOIS contre France réitère la JP précédente.

Le français, qui veut se marier avec un autre français ou un étranger mais à l’étranger. On entre dans les considération du Droit International Privé : le droit français ne peut pas interdire à un officier d’état civil étranger de célébrer un mariage ( atteinte à la souveraineté étrangère ). En revanche, le droit français peut imposer à ses ressortissants de respecter le droit français ( article 3 – 3 du CC ). Le mariage, qui peut être célébré à l’étranger, fait qu’il ne sera pas valable en France. Ce sont des mariages boiteux parce qu’on est d’un côté célibataire et de l’autre marié.

Autre situation : le mariage homosexuel est interdit pour des étrangers devant l’officier de l’état civil français. Il y a intervention de l’ordre public français : quelque chose de prohibé en France le sera même pour des étrangers et même si c’est possible dans leur pays.

Si les étrangers sont mariés dans leur pays et que c’est possible. Ils viennent s’installer en France. S’il y en a un des 2 qui décède, comment faire ? L’état français ne s’est pas trop engagé, il faudrait reconnaître sans aucune atteinte. Au niveau de l’état législatif, on a absolument rien. Une réponse ministérielle nous dit que le mariage doit être valable sauf si on fait jouer l’intervention de l’ordre public français mais on le savait déjà.

Le consentement au mariage

A) L’existence du consentement

Est-ce qu’il y a eu consentement ? Cela vise 2 situations :

-les mariages in extremis : c’est une personne qui se marie avant de mourir ( pas une personne qui a un accident mais une personne malade qui sait qu’il va mourir → une personne s’est mariée sur son lit d’hôpital. Le presque-mort, quand on lui a demandé s’il était d’accord, a émis une râle. Est-ce qu’ils sont mariés ? ). On considère que oui, dès lors qu’il y a certitude sur le consentement, on doit considérer que le mariage, même si le oui n’est pas très clair, même si l’époux décède peut de temps après.

-les mariages simulés : on dit oui au mariage mais on consent à obtenir un droit ou un avantage lié au mariage que va me donner mon statut d’époux. L’exemple est celui du mariage blanc par rapport au titre de séjour et à terme, l’obtention de la nationalité française ( 4 ans de mariage ). On sanctionne cette condition dans le cadre d’une nullité.

B) L’intégrité du consentement

C’est l’absence de vice du consentement : dol, erreur, violence. Le mariage est un contrat d’adhésion à une institution. Le mariage n’est pas à la carte, on adhère à une institution comme on adhère à une assurance. Dans les conditions du mariage, il n’y a pas les mêmes vices du consentement : il y a l’erreur et la violence mais le dol n’existe pas en matière de mariage. LOISEL, en son temps, exprimait l’impossibilité du dol par un adage « En mariage, trompe qui peut » → à la base de tout mariage, il est censé y avoir une histoire d’amour, de séduction. Toute la vérité peut être occultée, le dol est assimilé aux petits mensonges. Ça ne veut pas dire qu’il n’y a pas de devoir de loyauté entre les époux, elle existe. Son manquement peut entrainer un divorce pour faute aux tords exclusifs de l’époux.

L’erreur

Elle est source de nullité si elle porte sur l’identité de l’époux ou sur ses qualités essentielles.

L’erreur sur l’identité est difficilement concevable de nos jours. On a le spectre du mariage blanc qui plane et donc, les erreurs sont quasiment impossibles. En 1804, la fiabilité des documents d’identité n’est pas la même.

Sur les qualités essentielles de la personne, la question est plus délicate. Qu’est-ce qu’on entend par là ? Ces qualités sont celles qui sont sociologiquement déterminantes. L’erreur a ici une conception objective : on va prendre comme référence ce qui est sociologiquement admis. La qualité doit être essentielle par 1 grande partie des conceptions sociétales à un moment donné. Exemple : en 1914, une épouse a obtenu la nullité du mariage parce que son mari a prétendu être allemand alors qu’il affirmait qu’il était alsacien. Autre affaire plus récente : en 2008, la justice a refusé d’annuler 1 mariage parce que la femme n’était pas vierge alors qu’elle prétendait le contraire. La virginité, avant le mariage, n’est objectivement pas une qualité essentielle pour se marier.

La violence

La violence peut être physique ou morale. La violence physique signifie qu’on force le mariage, l’officier de l’état civil n’accepte pas cela, c’est très rare. Mais la violence morale existe et est en recrudescence. On force une jeune fille à se marier. On a 2 lois qui luttent contre ces mariages forcés par la violence morale. On a d’abord une loi du 04 avril 2006 modifiant l’article 180 du CC « L’exercice d’une contrainte sur les époux ou sur l’un d’eux, y compris la crainte révérencielle envers un ascendant, constitue un cas de nullité du mariage ».

La crainte révérencielle est la peur du déshonneur de sa famille. Avant, cette peur de manquer de respect n’était pas constitutive d’une cause de nullité. Cela étant, le dispositif n’est pas très efficace : la crainte ne continue pas après le mariage. On a peu de jeunes femmes qui osent dire qu’elles se sont mariées par crainte révérencielle.

La loi du 20 novembre 2006 impose une audition préalable des futurs époux par un officier de l’état civil. On veut lutter contre les mariages forcés. Le dispositif n’est pas efficace contre les mariages forcés, on entend les 2 futurs époux en même temps. On auditionne les futurs époux s’il y a une demande ou si l’officier de l’état civil a un doute.

La capacité à se marier

A) La question de l’âge

Une réforme du 04 avril 2006 : dès lors, les hommes comme les femmes ne peuvent se marier avant 18 ans. Avant, les femmes pouvaient le faire dès 15 ans. Ces conditions posées ne sont pas absolues. Le procureur de la république peut donner une dispense d’âge pour motif grave mais pas avant l’âge de nubilité ( autour de 15 ans ) → le cas de la grossesse ( mais ça ne pose plus beaucoup de problème ). Il y a peu de demande de dispenses.

Les mineurs doivent avoir l’accord des parents avant de se marier. En cas de dissentiment, il suffit l’accord d’un seul des 2. S’il n’y a plus de parents vivants ou ne pouvant manifester leur volonté, il suffit qu’un seul des aïeuls autorise le mariage. Le mariage émancipe automatiquement le mineur. En revanche, le mineur déjà émancipé est quand-même soumis à l’autorisation des parents + autorisation du procureur.

B) Altération des facultés mentales

Le trouble mental n’empêche pas une personne de se marier sauf s’il y a une vraie raison. Le droit au mariage est un droit de l’homme. On distingue 3 cas :

-la personne sous sauvegarde de justice ou sous un régime de protection : ils peuvent se marier et si on veut faire annuler le mariage, il faut prouver le trouble au moment du consentement à mariage.

-la personne sous curatelle : il lui faut l’autorisation de son curateur à défaut, celle du juge des tutelles. /! Le curateur n’a pas a être présent et il ne signe pas l’acte de mariage.

-la personne sous tutelle : la réforme de 2007 a supprimé l’obligation d’avoir l’avis du médecin traitant pour être sûr que ce mariage ne risque pas d’aggraver l’état de la personne. Dorénavant, il faut le consentement du conseil de famille et celui du juge des tutelles. Pour 98 % des majeurs sous tutelle, il n’y a pas de conseil de famille. La décision revient au juge des tutelles. Avant la réforme, le consentement des parents de la personne sous tutelle évitait que le juge ne donne son autorisation mais ce n’est plus suffisant aujourd’hui. /! le tuteur est exclu du mariage de la personne sous tutelle.

Le respect de la moralité sociale

Ces conditions tiennent aux liens familiaux et de la notion d’inceste. Elles font aussi référence à ce que la France prohibe / autorise. On parle ici de la polygamie et de la polyandrie.

Cette question de la polygamie est un problème qui touche de DIP : elle est interdite en France et pour les français. Pour se marier en France, pour un français il doit être célibataire ( jamais marié, divorcé, veuf, PACS qui n’est pas un empêchement à mariage ). On vise ici 3 hypothèses :

-les futurs époux français ne doivent pas déjà être engagés dans des liens matrimoniaux. C’est la même chose pour des étrangers qui veulent se marier en France.

-les français à l’étranger ne peuvent pratiquer la polygamie ( la France ne peut pas interdire un mariage polygame mais on se retrouve dans la situation du mariage boiteux ).

-les étrangers qui se sont mariés à l’étranger. Leur statut autorise la polygamie, ils sont valablement mariés. Mais s’ils s’installent en France, on joue sur l’effet atténué de l’ordre public : ils sont mariés à l’étranger devant une autorité qui autorise le mariage polygame. Donc, après tout, pourquoi ne pas laisser ce mariage produire ses effets en France. Mais, la polygamie ne permet plus d’avoir la nationalité française car les valeurs fondamentales ( dont la monogamie ) ne sont pas respectées. Les regroupements familiaux ne sont pas possibles. Mais si les autres épouses viennent par leurs propres moyens, on reconnaît les effets de ce mariage polygame, sans qu’on autorise le regroupement familial.

Les conditions de forme du mariage

On a 2 sortes de conditions de forme :

-on a les formalités préalables du mariage : la publication des bans ( on fait afficher sur la porte de la mairie une annonce de mariage avec le jour, l’heure ). Toute personne doit avoir connaissance de ce mariage pour qu’il y ait une opposition à mariage au cas où on a connaissance d’une cause empêchant le mariage ( mari qui s’aperçoit que sa femme va se remarier ). Des papiers sont à apporter : preuve de l’état civil, actes de naissance, nationalité. Enfin, l’audition préalable des futurs époux. Elle doit être réalisée pour tous les époux, exit l’âge, la nationalité …

-pour célébrer le mariage, il ne faut pas d’opposition. On doit attendre que le tribunal ait statué en attendant la main levée du mariage pour qu’il soit célébré. La célébration du mariage est très simple : les époux doivent être présents ( pas de mariage par procuration, les militaires de guerre mais c’est possible au Portugal ). On retient aussi la présence de 2 témoins minimum et 4 témoins maximum. Ces témoins montrent le caractère social du mariage ( comme la publication des bans ). Le mariage n’est pas l’union de 2 familles mais il y a une dimension sociale et les témoins sont là pour la représenter. Le mariage, qui n’est pas un acte innocent, n’est pas complexe. Si les époux souhaitent faire un mariage religieux, il doit être postérieur au mariage civil ( condamnations civiles et pénales du religieux qui célèbre le mariage pour éviter que les gens se croient mariés ).

Section 2 : La nullité du mariage

Conditions de la nullité du mariage et procédure de nullité

Le droit de la nullité en matière de mariage est quelque peu différent. On hérite en effet du droit canon, la France avait un droit imprégné de catholicisme. On doit distinguer 2 types d’empêchements :

-les empêchements prohibitifs : ce sont les conditions que le mariage doit remplir pour être célébré mais s’il est célébré en dépit du non respect de ces conditions, il n’y a pas de nullité du mariage. Exemple : pas de publication des bans sauf si elle est frauduleuse ( on ne voulait pas cacher le mariage ).

-les empêchements dirimants : ceux qui correspondent à une condition du mariage pour qu’il soit célébré mais qui, en plus en cas de non-respect, va entrainer la nullité du mariage. Cela ouvre la voie à une action en nullité. En matière de mariage, pas de nullité sans texte. Mais aujourd’hui, on a des nullités virtuelles : si la cause de nullité n’est pas prévue dans le code civil et dans certains cas, on peut demander la nullité du mariage ( mariage de BEGLES ).

En matière de mariage, on parle aussi de nullité absolue et relative mais les délais sont souvent très différents : ça peut être un délai d’un an et non 5 ans. On considère, pour beaucoup d’empêchements à mariage, que la cohabitation des époux fait disparaître la cause de nullité. On veut « couvrir la nullité » dans le cas d’une réitération de l’acte par exemple. Et bien, en droit de la famille, la cohabitation permet de recouvrir la nullité ( mais ça ne marche pas pour la violence qui peut perdurer après le mariage ).

Les effets de la nullité

Quand on annule un contrat, on remet les parties comme dans leur début. Mais en mariage, il y a des biens en jeu, des enfants. On ne peut pas traiter la nullité d’un mariage et d’un contrat de la même manière. On part du principe qu’on a inversé au fil du temps que le mariage doit être putatif pour le ou les époux de bonne foi. Si un époux ou les 2 sont quelque part victimes de cette nullité, on annule le mariage mais uniquement pour l’avenir. Dès le jugement de la nullité, on considère que le mariage n’existe plus mais on maintient les effets du mariage entre la célébration et la nullité. Un arrêt de la Cassation nous dit que même en matière de mariage putatif, la bonne foi se présume, la putativité qui dans la tête du législateur est l’exception est devenue le principe. On présume en effet toujours les époux de bonne foi, si un des époux est de mauvaise foi et que l’on prouve cela, on peut annuler le mariage.

S’il y a des enfants, ils bénéficient toujours de la putativité. Si la filiation a été établie par la présomption de paternité, la filiation ne disparaît pas. L’enfant sera toujours le fils / la fille de son père.

THEME II – LES CAUSES ET LES PROCEDURES DE DIVORCE

Vers quels devoirs tendent les règles du divorce ? Selon la doctrine et historiquement, le divorce a posé 3 questions : a t-on le droit de divorcer ? Quelles sont ses modalités ? Le divorce est-il un droit de l’Homme ?

INTRODUCTION GENERALE

Le droit de divorcer

Historiquement, on s’est demandé s’il fallait autoriser ou non le divorce. Quand on pose la question « faut-il autoriser le divorcer », il y a une conception morale et religieuse qui est très présente. Le divorce est mettre fin au mariage. Fatalement, on aura des conceptions liées entre le mariage et le divorce. Le mariage doit-il être indissoluble par la volonté des hommes ? La mort peut-elle mettre un terme au mariage ? Le décès et le divorce mettent un terme au mariage. Doit-on autoriser aux époux de divorcer ? Ce droit de divorcer n’a pas toujours existé en France. Interdit jusqu’à la révolution française ( confusion entre le civil et le religieux ). Ce droit civil n’existait pas en tant que droit de la famille. CARBONNIER a une phrase assez significative: « le divorce est sorti d’une convulsion fébrile révolutionnaire » → la création du divorce par les révolutionnaires est avant tout une réaction contre le droit canon. On est passé à une prohibition totale du divorce à un divorce très facile. Le divorce révolutionnaire était tellement simple qu’on pouvait l’obtenir pour plusieurs causes :

→ commun d’accord ( divorce par consentement mutuel )
→ demande par un seul époux ( « incompatibilité d’humeurs » ).
→ au bout de 6 mois de séparation de fait, le divorce était presque automatique.

Au moment de la rédaction de 1804, on se demandait s’il fallait maintenir le divorce ( travaux de PORTALIS qui ne voulait pas de retour en arrière ). On maintient le divorce mais on l’encadre beaucoup plus. Le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute… mais on ne tombait plus dans certaines extrémités ( incompatibilité d’humeurs, séparation fait ). C’est à la Restauration que tout à changer ( restauration monarchie et du catholicisme comme religion d’état ). A cette époque, est promulguée la loi du 8 mai 1816 dit la loi BONNALD : on supprime le divorce en France. La loi NAQUET du 27 juillet 1884 réintroduit la possibilité de mettre un terme au mariage par le divorce.

Cela étant, cette loi n’est pas révolutionnaire. On n’est pas du tout dans l’esprit de 1789. On a quand même le retour de l’Église qui est tellement puissant que la loi n’a pas autorisé le divorce quand on veut. Elle n’autorise le divorce que pour faute et en plus, pas pour toutes les fautes et pas de la même manière pour les 2 époux. Ici, la faute est une violation des devoirs maritaux. Toutes les fautes ne sont pas pris en compte et en plus, elles s’appliquent différemment entre les époux ( Ex : l’adultère est la violation du devoir de fidélité. C’est une faute pour le mari uniquement s’il le commettait dans le domicile conjugal alors que pour la femme, c’est toujours une faute ).

Cette notion de faute a évolué dans le temps : ca a été toujours la violation des droits maritaux mais ce qu’on considère comme fautif a vraiment changé. Depuis la loi NAQUET, le droit de divorcer n’a plus jamais été remis en cause. On a eu pourtant quelques restrictions liées à une histoire. Son histoire est riche, on va voir que le droit de la famille est influencée par cette histoire. Une loi du 2 avril 1941 en est un bon exemple. On est après la défaite des allemands. Le mariage qui entrait dans le cadre de la famille influençait sur le droit de divorcer : on ne peut introduire une demande de divorce pour faute qu’après 3 ans de mariage.

En France, cette question de prévoir un divorce dans le droit positif est réglée depuis la loi NAQUET et c’est ancré dans les mœurs. Au delà de la France, on a un consensus sur les pays occidentaux : le divorce doit faire partie du droit. Les pays occidentaux de l’Europe ont pendant longtemps interdit le divorce. Pour les pays membres de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, la question a été réglée par la CEDH qui a condamné l’Irlande dans un arrêt du 18 décembre 1986, arrêt Johnson Contre Irlande. La loi irlandaise interdit le divorce jusqu’en 1986. La CEDH condamne l’Irlande sur le fondement de l’article 12 de la convention. Il ne consacre pas le droit de divorcer mais la liberté du mariage. La CEDH fait le lien entre mariage et divorce. Si j’empêche quelqu’un de divorcer, je l’empêche de se marier avec quelqu’un d’autre. C’est grâce à cette liberté du mariage que la Cour condamne l’Irlande. Plus récemment, l’Ile de Malte jusqu’à il y a 1 an ( octobre 2011 ), interdisait le divorce. C’est une île très catholique. Malte, conscient que cette question est de société, a fait un référendum. À une écrasante majorité, les maltais ont répondu OUI. Cette question reste d’actualité mais sous une autre forme : maintenant, la question qui ressort est l’égalité des époux face aux différents cas de divorce.

On pense à la répudiation ici. On met un terme au mariage de cette façon, elle est une forme de divorce ( droit musulman ). Dans ces pays, l’Islam est une religion d’État. Il y a un lien important entre mariage et divorce. Là, on dit pays de droit musulman. La Tunisie et la Turquie sont des pays laïques, l’Islam n’est pas religion d’État. Dans les sources de l’Islam, le droit et les préceptes religieux sont mélangés. C’est très compliqué pour ces pays de faire évoluer leurs droits même si les populations aimeraient cette évolution. Dans l’Islam et les pays de droit musulman, les problèmes ne sont pas les mêmes que dans les pays catholiques. Le divorce a toujours été possible par l’Islam. Mais le divorce se faisait de manière large avec la répudiation. C’est un divorce unilatéral dont souvent le mari use. La difficulté, ici, c’est l’inégalité des époux dans le mode, dans l’accès de rupture des mariages. L’inégalité de traitement entre l’homme et la femme se fait sur les procédures et les conséquences du divorce. Du coup, on a des difficultés en France quand des personnes divorces sous la répudiation, venant en France par la suite. Il existe certaines procédures qui avantages la femme.

La Cass a beaucoup hésité par rapport à ces répudiations ( divorce musulman avec inégalité entre les époux ). et à leur reconnaissance. Depuis 5 arrêts de février 2005, la Cass est très claire : il est impossible de reconnaître toutes les répudiations prononcées à l’étranger de même que tous les divorces du droit musulman. Il y aura un tri entre les époux considérés de la même manière et ceux qui ne l’ont pas été. Si tel est le cas, on reconnaît le divorce.

Cela étant, on ne peut pas s’empêcher de dire que la situation provoquée est curieuse : au nom de l’égalité des époux, on refuse de reconnaître le divorce prononcé à l’étranger. La conséquence ici est que si on ne considère pas le mariage comme dissout, ils ne peuvent se remarier. On peut pourtant s’adresser à un juge français qui va prononcer malgré tout le divorce. Quand on met en avant les droits de l’homme, il faut aller jusqu’au bout. En droit français, on ne refuse pas le droit de divorcer mais on n’accepte pas TOUTES les formes de divorce. Il faut un droit équitable entre les 2 époux.

Les modalités du divorce

Une fois le principe admis, on s’est demandé comment divorcer. Lorsqu’un des époux a commis une faute ? Parce que les époux le veulent tous les 2 ? On veut régler la question du « comment je peux divorcer ? ». La dimension morale n’est pas évacuée dans le divorce. Divorcer, oui mais dans quel cas ? Les causes de divorce sont l’image d’une société à un moment donné, d’une morale sociale qui est fatalement différente à une époque et à une autre.

Le divorce est-il un droit ?

C’est une question posée par certains auteurs. Le divorce est un droit subjectif, de l’individu. On veut envisager le droit au divorce comme étant droit fondamental de l’individu. Une personne qui ne veut plus être engagée dans les liens du mariage peut-elle mettre un terme à ce mariage dans tous les cas ? On pense tout d’abord au cas où l’autre conjoint ne veut pas divorcer. Si on pousse le raisonnement, est-ce que là, on est en rupture totale avec la conception religieuse qui existait au début du mariage ? Est-ce que le mariage peut être imposé contre la volonté du conjoint s’il est dans un état mental ou physique tel que le divorce reviendra à laisser ce conjoint atteint dans sa santé et permettant à l’autre époux de refaire sa vie ailleurs sans avoir aucune obligation envers le conjoint malade ? Est t-on dans une conception familiale ou une conception des droits fondamentaux contre la famille ? Consacrer le divorcer comme un droit de l’Homme, c’est faire prévaloir la liberté de chacun sur les droits et devoirs de chaque famille. Le mariage est institutionnel, il y a une notion contractuelle.

Le divorce tel qu’il existe en droit positif français est celui mis en place par la loi du 26 mai 2004 : grande réforme du divorce. Cette loi présente le divorce de la manière suivante : on a d’abord des règles procédurales communes aux 4 causes de divorce prévues dans le droit français.

→ Le divorce par consentement mutuel : divorce non-contentieux.
→ Le divorce pour faute : divorce contentieux
→ Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage : divorce contentieux
→ Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : divorce contentieux.

Pour les divorces contentieux, il y a un tronc commun procédural. Ce tronc commun est le même quelque soit la cause de divorce au début de la procédure. Au début de la procédure, il y a cette procédure à suivre et c’est à la fin que l’on choisit le cas de divorce choisi. En forçant les époux à faire ce bout de chemin ensemble, on arrive au divorce le moins contentieux possible. On a surtout l’espoir de bifurquer vers un divorce par consentement mutuel. La solution consentie peut être plus facilement applicable parce qu’on est d’accord.

Section 1 : Les règles procédurales communes aux divorces

Ces règles procédurales s’articulent autour de 3 points principaux.

→ tout d’abord, le ministère d’avocat est OBLIGATOIRE dans les procédures de divorce. Il est possible que les époux prennent un avocat pour les assister mais dans le divorce pour consentement mutuel. Cela étant, c’est très déconseillé, les avocats refusent de manière générale. Si on passe d’un consentement mutuel à un divorce pour faute, il faudra un autre avocat. La dispense d’avocat n’est pas possible : il conseille son client.

→ ensuite, on se demande qui est compétent pour prononcer un divorce ? C’est une autorité judiciaire : le juge aux affaires familiales. On s’est plusieurs fois posé la question de savoir si au moins pour les divorces les plus simples ( les époux sont d’accord sur tout ), est-ce qu’on ne pourrait pas recourir à une autorité non-judiciaire ? Ça existe dans les pays étrangers, la réponse a pour l’instant été toujours négative ( rapport d’Irène TERRI : rendu en 1998, le rapport proposait déjà de déjudiciariser les divorces les plus simples. Pareil pour le rapport GUINCHARD : il suggérait également de simplifier la procédure de divorce encore plus qu’en 2004 et déjudiciariser les divorces les plus simples = refus du législateur ). Au sein de l’UE, certains pays approuvent cela : en Roumanie, il est possible de divorcer devant l’OEC quand on est d’accord sur tout. 2 choses ici :

Les divorces étrangers même faits par une autorité étrangère non-judiciaire sont valables en France.
La déjudiciarisation traduit une certaine tradition française du mariage : le juge est systématiquement là au moins pour contrôler la liberté du libre consentement des époux au divorce. S’il est là, c’est pour contrôler qu’il y a un libre consentement de chacun des époux de divorcer. Le juge va aussi s’inscrire non seulement comme le garant de la liberté individuelle mais aussi comme le garant des intérêts des époux et de la famille constituée. Son rôle de structuration sociale prend de l’ampleur ici : il est le garant du respect de l’intérêt de chacun mais le divorce ne doit pas être conçu comme une simple fin de contrat. On veut marquer le rôle institutionnel, social du mariage dans la structuration de la société. L’autorité judiciaire se légitime par le rôle structurel du mariage.

Depuis la loi du 11 juillet 1975 ( 1ère grande réforme du divorce, loi CARBONNIER ), on a eu une volonté de concentrer les effets du divorce au moment de son prononcé. Cette considération existait déjà. On ne permet pas à un contentieux de retourner devant le tribunal. Dans cette loi, on a donné au JAF 4 missions :

conseiller
concilier
organiser
trancher les derniers différends.

On espère qu’une fois le divorce prononcé, on aura plus de problème après. Évidemment, si ce contentieux survient, le JAF est encore une fois compétent. C’est la même chose pour les mesures d’urgence de séparation : le JAF est cherché en référé quand l’urgence est familiale. Le seul cas où il ne statue pas est prévu par l’article L 213-4 du code de l’organisation judiciaire. Quand le JAF est confronté à une affaire particulièrement complexe, il a le droit de renvoyer le divorce au TGI statuant de manière collégiale. C’est une procédure très rare, n’arrivant pratiquement jamais. Certains auteurs ont qualifié ce JAF « d’homme orchestre du divorce ».

→ question de la capacité des époux à divorcer : c’est l’interaction entre le droit des majeurs protégés et le droit du divorce. On pose au préalable les règles qui régissent les procédures de divorce pour les personnes protégées. Quelles sont les types de procédure possible et les modalités d’action du divorce ? Ces règles résultent de 3 lois : loi de 1975 et 2004 pour la partie divorce et la loi du 5 mars 2007 pour la partie des majeurs protégés.

Il existe 2 vrais régimes de protection ( curatelle et tutelle ) et la sauvegarde de justice qui n’est pas un vrai régime de protection, c’est provisoire en attendant de savoir si une mesure de protection est nécessaire et si oui, laquelle ( elle dure 1 an renouvelable 1 fois ). La conséquence sur le droit du divorce est que toute action en divorce est impossible si l’un des époux est sous sauvegarde et si la demande de divorce a été demandée avant, la procédure est suspendue durant toute la procédure de la sauvegarde ( article 249-3 ). On diffère dans le temps le mariage ( recours dilatoire ).

Le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage sont interdits quand un des époux est sous tutelle et curatelle. On est ici au moins d’accord sur le principe du divorce, il faut un consentement libre et éclairé pour être juridiquement valable. Or, si la personne a été placée sous un régime de protection, c’est qu’elle n’est pas capable de consentir seule sans représentation. On a donc mis en place ce régime de protection. Il nous reste soit le divorce pour faute, soit pour altération du lien conjugal.
Article 249 du CC : si la personne est sous tutelle, la demande est formée au nom du majeur par le tuteur, il ne peut pas agir sans l’autorisation du conseil de famille ou à défaut du juge des tutelles ( dans 96 % des cas, pas de conseil de famille ). On ne trouve pas de parallélisme par rapport au mariage. On considère que le divorce est quelque chose de grave et perturbant. On demande au médecin un avis médical : le divorce aura t-il des conséquences morales ou physiques sur la personne protégée ? Ce majeur doit être auditionné avant que le juge ne donne son autorisation. Cette audition est du bon sens : même si elle ne consentit pas, elle ressent des choses. Le juge doit autant que possible prendre en compte les sentiments exprimés par le majeur protégé. Il est aussi possible que le conjoint exerce une action contre le protégé. Si c’est le tuteur même, on demande un tuteur spécial.
La personne sous curatelle se défend ou assigne toute seule avec l’aide de son curateur. Il faut une double signature sur tous les actes.

Section 2 : Le divorce par consentement mutuel ( non-contentieux )

La cause de divorce ici est la volonté concordante des époux tant sur le principe du divorce que sur toutes les conséquences du divorce. Tout doit être réglé par les époux eux-mêmes ( résidence, pensions alimentaires pour les enfants, prestations compensatoires pour les époux, nom d’usage ). On répartit tout. Il y a ici aucun désaccord entre les époux.

Le consentement doit être libre, réel et éclairé. Le juge ne doit avoir aucun doute sur la volonté des époux et que les conséquences sont celles sur lesquelles ils se sont mis d’accord. Dans ces procédures, il faut se méfier qu’il n’y ait pas divorce forcé de l’un sur l’autre ( chantage notamment ). Cet accord sera matérialisé dans une convention écrite et qui contient l’accord du divorce et ses règlements. Elle est écrite en amont de la procédure de divorce. La convention sera déposée au niveau du tribunal en même temps que la requête. Elle est conjointe, une demande qui émane des 2 époux. C’est grâce à cette requête que la convention sera remise au juge : il est saisi de l’affaire et il va pouvoir examiner cette convention.

Les époux seront auditionnés par le juge. Cette audition se déroule en 3 temps : le juge commence par la femme seule, ensuite le mari et enfin les époux. Cette audition a été modifiée par la loi de 2004. Sous son empire, il y en avait 2 avec 6 mois entre les 2. il y avait une double sécurité. Le juge a 2 chances de vérifier qu’il n’y avait pas de chantage d’un époux par rapport à un autre. On supprime la 2ème audition depuis 2004. Le juge n’a pas le droit de se tromper. Par ailleurs avant, on se disait qu’en les 2 auditions, il y avait un espoir qu’ils se réconcilient ( 1/3 des mariages finissent par un divorce, 48 % en Île-de-France ). Le législateur a pris en compte l’évolution de la société en accélérant la procédure mais on la laisse judiciaire. Le juge doit être vigilant pour cette audition unique.

Le juge, par la convention, vérifie le partage prévu par les époux mais aussi l’équilibre des intérêts de chacun, des enfants. Un époux ne peut se départir de tous les biens, sinon il y a un déséquilibre. Le juge homologue ensuite si la convention de divorce si tout va bien : en homologuant la convention, le juge peut prononcer le divorce. Ici, on confère à une convention la force d’un jugement. La convention ne peut être simplement révisée après homologation ( c’est un peu comme un jugement mais ça diffère car un nouvel accord des époux peut modifier la convention. On peut toujours réviser une convention quand il s’agit d’une mesure concernant les enfants ).

Section 3 : Les divorces contentieux

Le tronc commun procédural

Ces divorces commencent par un tronc commun procédural et c’est après cette étape que l’on choisit le divorce. Un des 2 époux dépose une requête initiale en divorce. Elle n’est donc pas conjointe mais on ne peut y inscrire le moindre motif : je veux divorcer. Si elle est déposée par un époux, le divorce sera contentieux. En cas d’urgence, il est possible de mettre en place des mesures urgentes par un référé : article 257 ( référé classique : avant la requête initiale, le juge peut prendre une ordonnance de résidence séparée : on ne reproche plus aux époux l’absence de cohabitation. Cet article prévoit aussi un référé pour les mesures conservatoires par rapport aux biens : bloquer les comptes épargnes communs ou alors la position de sceller sur la maison de campagne ) et 220-1 ( référé violence : on veut mettre en place une nouveauté. On pouvait obtenir la résidence séparée. C’est le conjoint violent qui doit partir et cela n’est pas juste. Grâce au référé violence, on ordonne au conjoint violent de quitter la résidence familiale ) et 215-9 ( on étend cette protection au delà du couple marié : celui qui est victime de la part de son compagnon peu importe le statut du couple peut bénéficier de cette protection ), tous les 2 ensemble.

En revanche, le législateur dans la loi de 2004 pour obliger les époux à divorcer, il les oblige à joindre à cette requête initiale un projet de liquidation. Il faut qu’ils aient discuté un peu avant cette requête initiale. On force les époux à parler ensemble.

Intervient après l’audience de conciliation : la femme, le mari et les 2. On voulait, après cette audience, qu’ils se réconcilient. En 2004 on maintient cela mais on la pas pris comme une audience de conciliation mais une conciliation sur un maximum de conséquences. C’est pour ça qu’avant cette audience, on a pas la forme du divorce.

Le juge rend une ordonnance de non-conciliation : cette ordonnance est celle qui autorise les époux à résider séparément, c’est celle qui statue sur une éventuelle pension alimentaire et c’est aussi celle qui statue sur la résidence des enfants, l’autorité des parents ( conjointe ) peut devenir unilatérale … enfin, les mesures provisoires pendant l’instance en divorce. On supprime le devoir de cohabitation, les époux sont toujours mariés ici. À l’issue, il va falloir faire une requête introductive d’instance : la saisine du juge selon la procédure qui s’impose à la suite de ce tronc commun procédural.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Ici, les époux sont d’accord sur le principe du divorce. Il est le moins contentieux. Le mariage ne peut pas continuer et il faut divorcer. L’accord sur le principe du divorce est irrévocable. On ne peut plus basculer sur une procédure plus contentieuse ( mais on peut passer au niveau du consentement mutuel ) mais ils ne sont pas d’accord sur les conséquences du divorce. La plupart du temps, ils se mettent d’accord sur certaines choses et le juge prend acte de tous ces accords des époux. Il fait une liste et se contente d’entériner les actes des époux comme une convention. Tous les désaccords sont tranchés par le juge.

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

C’est le divorce faillite. C’est une forme de divorce qui existait sous la législation de 1975. Il s’appelait : divorce pour rupture de la vie commune. On exigeait que l’époux qui le demandait puisse prouver 7 ans de séparation de fait ou 7 ans d’altération des facultés mentales du conjoint. On était d’autant moins dans la consécration du droit du divorce comme un droit de l’homme car :

→ seul cas du divorce où on maintenait l’obligation alimentaire.
→ la clause d’exceptionnelle dureté : le divorce a des conséquences tellement dures pour le conjoint qui le supporte que le juge peut légitimement refuser le divorce.

En 2004, on applique ce nouveau mécanisme. Ce divorce peut être obtenu de plein droit par le conjoint qui prouve 2 ans d’altération définitive du lien conjugal. En plus cette altération est définie comme la cessation de toute communauté tant affective que matérielle entre les époux. Ici, on ne parle plus de l’état mental mais on supprime la clause d’exceptionnelle dureté. C’est une consécration au droit du divorce.

Le divorce pour faute

On s’est demandé en 2004 s’il fallait le supprimer. Beaucoup de législation l’ont fait en Europe. En France la commission qui s’est penchée sur la question a dit que si la faute est d’une gravité telle de la part de l’époux victime, sa faute doit être reconnue. Un processus psychologique est mis en place là : la faute doit être punie pour que l’époux victime se rend compte qu’il n’a rien fait de mal. On peut passer vers un autre divorce moins contentieux.

La faute doit d’abord être caractérisée : il faut comprendre l’article 242 du CC : « La faute est la violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune ». Cette violation a été réelle, grave. La loyauté est un devoir innomé : pas expressément exprimé dans le code. La faute doit être imputable à celui à qui on la reproche. Il n’y a pas imputabilité en cas de force majeure ou aliénation. La drogue ou l’alcool ne sont pas des cas de force majeure, ils n’enlèvent pas l’imputabilité de la faute ( d’après la JP ). Il faut la prouver aussi : celui qui allègue doit prouver, celui qui dit que le conjoint a commis une faute. Il est interdit de prouver la faute par témoignage des enfants. L’enfant est auditionné dans les procédures qui le concerne sauf s’il ne discerne pas. Aucune faute n’est aujourd’hui une cause péremptoire de divorce : quand le juge constate une faute, il doit prononcer le divorce. Quelque soit le comportement des époux, le juge garde une liberté et si les fautes ne sont pas suffisamment graves, il peut ne pas prononcer le divorce. Cette procédure est contradictoire : les époux se défendent. À l’issue de cette procédure, le juge va prononcer le divorce en décidant si les torts exclusifs du divorce incombent à 1 des époux mais le divorce aux torts partagés est possible.

THEME III – LES EFFETS DU DIVORCE

Le divorce met fin au mariage des époux pour l’avenir. Il va falloir distinguer le divorce des autres formes de rupture du mariage mais également le relâchement des liens matrimoniaux ( séparation de corps ). En principe, une nullité est rétroactive. Mais cela est théorique au niveau du mariage avec le principe de putativité : que ce soit le divorce ou la nullité, c’est la même chose sauf quand on ne peut pas prétendre à la putativité, quand la nullité est prononcée pour la mauvaise foi d’un des époux.

Le divorce se distingue de la séparation de corps. C’est un relâchement du lien matrimonial alors que le divorce est bel et bien une rupture. Avec le divorce, il y a la suppression de toutes les obligations des époux. Ce n’est pas le cas dans une séparation de corps. Elle a une origine religieuse : c’était quelque chose inventée par le droit canon, permettant aux époux qui ne pouvaient plus se supporter de vivre séparément en restant mariés « ce que Dieu a uni ne se sépare pas ». aujourd’hui, c’est quelque chose de très rare. On l’a maintenu en 2004 par respect des croyants et on s’est aperçu que ceux qui demandent une séparation de corps ce n’est pas religieux mais plus une transition avec le divorce ( quand cela dure 2 ans, on peut transformer la séparation de corps en divorce ). La séparation de corps n’est qu’un relâchement, on fait disparaître le devoir de cohabitation, la séparation des patrimoines mais on est toujours mariés et donc, on ne peut pas se remarier, on doit des aliments à son conjoint.

La mort d’un conjoint met fin au mariage. La mort d’un conjoint dissout le mariage. Forcément, la situation n’est pas la même : on subit de plein fouet la mort alors que dans le divorce, il y a une volonté au moins d’un des époux. On peut maintenir le nom d’usage du défunt dans le veuvage. Dans le divorce, on peut exprimer des volontés donc il va y avoir des divergences.

Toutes ces différences vont se ressentir en terme d’effets du divorce. Le divorce aura des effets communs avec d’autres situations mais quand on met un terme à un mariage alors que les 2 époux sont vivants, il y aura forcément des effets spécifiques au divorce ( les époux expriment une volonté ). Par ailleurs, il y a un autre lien à faire avec la banalisation du divorce ( 1/3 en France, ½ à Paris ). C’est donc un phénomène courant, on voit écrit que le divorce est l’une des fins possibles du mariage. On enlève au mariage son côté institutionnel, on est plus sur le côté contractuel. En Argentine, il y a eu un projet de loi d’un mariage par CDD. On a un mariage pour une durée déterminée. On se marie pour 3 ans et après ce délai soit on le confirme, soit on en veut plus. Cette idée du mariage n’est plus tant une institution que ça. On va vouloir concentrer les effets du divorce au moment du prononcé du divorce parce qu’aujourd’hui, divorcer c’est aussi considérer la possibilité de se remarier. Puisque le mariage est un droit fondamental, il ne faut pas que le divorce nous perturbe dans notre vie future, notre possibilité de nous remarier.

Section 1 : les effets extra-patrimoniaux du divorce

La rupture du mariage

On recouvre l’état de célibataire. En France on est soit marié, soit célibataire. Le PACS ( les partenaires ) sont toujours considérés comme des célibataires, n’étant pas un empêchement à mariage. Ici, le fait de divorcer nous remet dans la catégorie de célibataire. Après un divorce, on peut se remarier. C’est la question de la date des effets du divorce au niveau de ce recouvrement de cet état de célibataire. À l’article 260, le CC nous dit « que l’on peut se remarier dès que le jugement de divorce est passé en force de chose jugée ». Selon le type de divorce, les voies de recours ne sont pas identiques. La décision ne prend pas force de chose jugée au même moment ( = décision où toutes les voies de recours sont épuisées ). Pour un divorce par CM, le mariage est dissout 15 jours après que le JAF ait prononcé le divorce et qu’il ait homologué la convention, si aucun des époux n’a formé de pourvoi ( l’Appel n’étant pas possible ). Dans les 3 autres cas ( divorce pour acceptation, faute ou ADLM ), le mariage est normalement dissout un mois après la signification du jugement aux parties par un huissier de justice sauf si l’un des époux interjette appel. S’il le fait, l’Appel est suspensif pour l’état des époux mais pas pour tout ( certaines conséquences patrimoniales ) : ils sont toujours considérés comme marié. Et s’il y a pourvoi ( habituellement, il n’est pas suspensif car il y a un problème de droit ), il est suspensif ( exception ) mais encore une fois que sur l’état des époux. On peut ici maintenir l’état d’époux pour une durée très longue. On a très peu de divorces qui atterrissent devant la Cour de cassation.

Depuis la loi de 2004, on a supprimé le délai de viduité. Il était imposé aux femmes jusqu’à cette loi. Il était de 300 jours pendant lesquels la femme a l’interdiction de se remarier. L’origine de ce délai est très ancien et on voulait simplement vérifier qu’elle ne soit pas enceinte pour éviter un conflit de filiation après. Ce délai était obsolète, on a des techniques pour savoir si la femme est enceinte ou pas. Au niveau de la JP, on avait commencé à faire remonter le point de départ du délai de viduité au jour de l’ordonnance de vie séparée. La femme devait présenter au juge un certificat médical attestant qu’elle n’est pas enceinte. Le juge supprimait ensuite ce délai. Ce délai avait une origine religieuse : catholique mais le droit musulman aussi ( droit et religion sont mélangés : l’Idda est le délai de viduité ).

La question du droit d’usage du conjoint

La femme, par le mariage, peut utiliser par adjonction ou par substitution le nom de son mari à titre d’usage, ça ne change pas le nom de naissance. C’est un droit d’usage qu’on acquiert, la femme mariée a toujours le même nom de famille. Le mari avait le même droit d’usage que sa femme mais seulement par adjonction mais pas par substitution. Cette possibilité est rarement utilisée. On peut choisir le nom que portera son enfant ( père, mère ou les 2 dans l’ordre qu’on veut ). Si on choisit le nom de la mère ou les 2 noms, on va peut-être se retrouver avec des hommes qui voudront porter le même nom que leurs enfants. Si on passe sur le projet de loi qui va ouvrir le mariage aux couples de même sexe, le législateur n’a pas pensé à cette question là. On sera obligé de mettre en place un nom d’usage pour ces couples là mais actuellement, il y a une différence entre le nom de l’homme et de la femme. Dans un couple de femmes qui se marient, comment fait-on ? Les 2 ne peuvent avoir un droit de substitution ( sinon, elles n’auront pas le même nom ) mais il faudra donc limiter ce droit à l’usage du nom et si on le limite, on limite un droit d’usage par adjonction sans le supprimer totalement. On tombe sur une différence de traitement entre le couple marié de même sexe et de sexe différent. Il nous faut donc privilégier cette méthode : nom d’usage du conjoint avec une adjonction pour la femme.

Finalement, la solution viendra peut-être du droit comparé : certains pays ( Allemagne, Canada ) mettent en place le système du nom marital. Le jour où on se marie, on doit choisir le nom que l’on va porter. Une fois ce nom choisi, on est obligé d’appeler les enfants communs de la même manière. Pourquoi ne pas instaurer ce système en France pour une égalité des couples ?

Pour l’usage du nom du conjoint, le divorce met fin au mariage et l’article 264 nous dit que par principe, le nom d’usage du conjoint disparaît. Mais il est possible s’il y a accord des époux, sur décision du juge que l’époux conserve le nom d’usage s’il justifie d’un intérêt à ce maintien. Le juge prend en compte l’intérêt de l’époux mais également les intérêts des enfants. Il est possible que l’épouse puisse conserver le nom d’usage durant un temps ou pour la réalisation d’un événement ou jusqu’à la majorité du dernier enfant commun. Là encore, ça vise plutôt mes femmes. Autre type d’intérêt, la durée du mariage. On a une montée du divorce du 3ème âge, il y a là la question du patrimoine plus important. Ça pose aussi beaucoup de problèmes pour les pensions réversions ( les femmes ne travaillaient pas ). Par ailleurs, on peut mettre en avant un intérêt professionnel lorsque que l’on est connu dans sa profession sous un certain nom : activité libérale, les commerciaux. Ce maintien est toujours conditionné sur une période donnée. De surcroit, on peut mettre la survenance d’évènement sans date précise : le remariage de l’ex-époux dont le nom est porté. Il y a une règle assise : le remariage du conjoint bénéficiant du droit d’usage met fin à ce maintien mais pas le remariage de l’ex-conjoint dont le nom est porté. Il n’y a que le remariage qui fait perdre le nom d’usage. Quand on se pacse, on peut garder le nom de l’ancien conjoint quand même si on était marié. Cette autorisation peut être révoquée pour de justes motifs. Affaire de l’ex-madame Lepen. J.M divorce, la dernière garde son nom d’usage. Cette dernière pose nue, elle a perdu son nom d’usage. Ce sont ici de justes motifs.

Dans la séparation de corps ( relâchement ), on est toujours marié. Le droit d’usage du nom du conjoint est gardé. On peut le supprimer s’il y a une demande acceptée par le juge lors de cette séparation de corps. Le décès ( veuvage ) fait dissoudre le mariage, il n’y a pas de volonté. Le maintien du droit d’usage du nom du conjoint est automatique ici. Le mariage donne le droit d’utiliser le nom du conjoint et pas le PACS, encore moins le concubinage.

L’autorité parentale

La question ne se pose que s’il y a des enfants communs. Une autre question peut surgir : le problème du statut du tiers. Que faire du beau-père ou de la belle-mère ? La loi lui a prévu que les tiers qui peuvent justifier d’une relation particulière ont la possibilité de demander un droit de visite et d’hébergement sur l’enfant. Le juge doit statuer sur l’exercice de l’autorité parentale et la résidence habituelle de l’enfant.

La notion de « garde de l’enfant » n’existe plus dans le droit français depuis la loi MALHURET du 22 juillet 1987. Elle n’a pas de traduction juridique. Le droit français est organisé autour de l’autorité parentale, de la résidence habituelle de l’enfant et de droit de visite et d’hébergement, on ne trouve pas le terme de l’enfant. La résidence habituelle est le lieu ou résident habituellement l’enfant ( domicile d’un des parents ). Le droit de visite et d’hébergement : situation où un enfant réside avec la mère, le père doit avoir un moment où il pourra prendre l’enfant chez lui ( hébergement ), doublé ou séparé d’un droit de visite, d’aller voir l’enfant. Quand il y a un danger, on peut n’accorder qu’un droit de visite. D’après la convention de NEW-YORK de 1981, l’enfant a le droit de voir ses 2 parents, on va aménager le droit de visite pouvant lui rendre visite même chez les grand-parents par exemple, un lieu neutre …

L’autorité parentale : le droit français contient une subtilité sur le droit parental, c’est une fonction qui appartient aux parents, l’ensemble des droits et devoirs des parents par rapport à leurs enfants. Dans l’autorité parentale, on est dans l’aspect extra-patrimonial, l’administration légale des mineurs ( côté patrimonial ). En droit français, on distingue l’attribution de l’autorité parentale de son exercice. L’établissement de la filiation entraine automatiquement attribution de l’autorité parentale. Il existe des cas très rares dans lesquels cette titularité de l’autorité parentale n’emporte pas dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. C’est le cas où la filiation est établie au delà de la 1ère année de l’enfant, il y a l’attribution de l’autorité parentale mais pas de l’exercice. Si les parents sont mariés, la filiation de l’enfant est automatiquement établie par l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance et pour le père par le jeu de la présomption de paternité : on est toujours avec des enfants communs dont la filiation est établie à la naissance, les parents ont la titularité et l’exercice de l’autorité parentale. À moins qu’on ait eu une décision de retrait ou de modification de l’exercice de l’autorité parentale ( violence d’un parent sur son enfant ), il n’y a pas de décision qui modifie l’exercice de l’autorité parentale.

Qu’est-ce qu’il se passe quand il y a un divorce ? On a eu une évolution du droit qui est liée à celle de la société. Pendant longtemps, tant les psychologues, que les médecins …. nous disaient que l’enfant doit être confié à un seul des parents, très généralement à la mère. L’intérêt et le bon développement de l’enfant serait la résidence de ce dernier chez un des parents et la dévolution de l’autorité parentale à ce dernier. Cette conception n’est pas française, on la retrouve dans d’autres pays. Au Japon, les pères ont un droit de visite et d’hébergement que depuis 5 ans. En cas de séparation, le père devait quitter le cercle familial. Le cercle familial est resserré en sortant le père qui était exclut de la vie de l’enfant. Pour ce qui est du droit français, on doit cette évolution grâce à la Convention de NEW-YORK de 1981 ( la CIDE : convention internationale des droits de l’enfant ). La pratique et mêmes les gens qui divorçaient ont fait modifier ce qu’il se passait au niveau de l’autorité parentale après le divorce. On a un lien à faire avec la pacification du divorce. On a permis des divorces pas forcément contentieux. C’est la Cass, par une décision du 21 mars 1983, qui a matérialisé la garde conjointe. On est avant la loi MALHURET et donc, on parle encore de la garde. En revanche, la Cass refuse la pratique de la garde alternée. Et en 1987, la loi MALHURET vient mettre du détail dans la gestion de la vie des enfants et dans les relations parents-enfant, la résidence habituelle. Cette loi consacre le principe de l’autorité parentale conjointe même après le divorce sans en faire un règle non plus. L’autorité parentale, même après le divorce, peut être exercée. Il faut attendre la loi du 8 janvier 1993 pour qu’on ait une nouvelle intervention du législateur. L’autorité parentale des 2 conjoints après le divorce devient le principe, l’autorité parente d’un parent l’exception ( s’il y a des motifs graves qui justifieraient qu’on enlève l’autorité parentale d’un des conjoints ). /! si on supprime l’exercice de l’autorité parentale, il n’en est pas moins titulaire ( pour les actes les plus graves notamment, mais c’est une situation rarissime en pratique ). Dans l’immense majorité des cas, même si les parents sont divorcés et même si l’enfant ne réside qu’avec un seul de ses parents, l’autre a la titularité et l’exercice de l’autorité parentale sans précision contraire du juge. Les décisions courantes seront prises par le parent chez qui l’enfant vit mais pour les décisions plus importantes, la décision est conjointe.

La loi du 4 mars 2002 : cette loi a été au delà de l’exercice en commun de l’autorité parentale en consacrant le principe de la résidence alternée. Mais en plus, elle en fait le principe. Les parents et le juges doivent en principe mettre en place une résidence alternée pour le ou les enfants. On est passé d’une interdiction posée par la Cour de cassation ( donc pas le législateur ) à un principe. Le législateur a été avant-gardiste et plus en clin aux lois et décisions politiques. Cette loi s’est faite sous la pression de lobbies associatifs ( SOS Papa divorcé, collectifs pour le droit des pères : dans 95 % des cas, la résidence se faisait chez la mère ). On a donc mis en place le principe d’une résidence alternée quand c’est possible.

La loi ne définit pas cette alternance. Toutes les alternances sont concevables tant que ça permet à l’enfant d’avoir une vie stable. Il n’y a pas d’exigence ni d’interdiction. Tout est envisageable si c’est dans l’intérêt de l’enfant. Le juge ne décide qu’à défaut de l’accord des parents. Il peut refuser l’accord des enfants si l’intérêt des enfants n’est pas respecté. À défaut, le juge tente de mettre en place une résidence alternée. Et si les conditions géographiques ne sont pas réunies ou bien s’il n’y a qu’un seul des 2 qui demande la résidence de l’enfant, dans le cas là on met en place la résidence habituelle chez l’un et un droit de visite pour l’autre.

La pension alimentaire sera due parce que c’est lié à l’autorité parentale. Quand la filiation est établie, il y a autorité parentale et donc, il faut verser des aliments. Le divorce n’a pas de conséquence sur le lien de filiation et pas de conséquence sur l’autorité parentale. Les 2 parents doivent des aliments ; cette conséquence est attachée à la filiation et à la situation où on a un enfant qui ne réside plus habituellement avec son parent. Quand le couple est uni, cette obligation alimentaire n’est pas sentie car exécutée en nature. Elle devient plus pécuniaire dès qu’il y a séparation du couple. Même en cas de résidence alternée et s’il y a une disparité entre les parents, on peut avoir une pension d’un parent sur un autre. Là encore, cette conception parentale traduit ne évolution considérable des mentalités et du rôle de chaque parent. On est dans une tendance égalitaire. CARBONNIER disait qu’on a rendu le code civil hermaphrodite. On parle d’époux ou des parents voire des père et mère. On est toujours dans ce libre choix, cette égalité. Sans compter qu’un juge qui ne traiterait pas à égale considération un père et une mère serait passible d’un recours en discrimination. Pour les questions d’autorité parentale, le droit français est clair. On a eu un tel alignement qu’avec les parents ( séparés ou divorcés ) on dissocie les problèmes du couple et ceux qui concernent les enfants ( ils n’ont rien demandé ) → obligation de donner des aliments qu’on réside avec lui ou pas. À plusieurs reprises, les juridictions du fond ont été saisi de demandes relatives aux chiens, chats … mais ça encombre les tribunaux. Non, les animaux sont des choses, des biens mais d’un point de vue juridique, ils n’ont pas la personnalité juridique et donc, on ne peut avoir une résidence alternée pour les chiens. Puisque les animaux sont des biens, il faut déterminer la propriété du chien comme on détermine la propriété de la maison, de la voiture … ça peut devenir un vrai conflit pour déterminer à qui vont les biens. On peut même vendre certains biens ( le chien notamment ) et séparer l’argent s’il n’y a pas d’accord, tout en vérifiant s’ils ont une valeur marchande.

Section 2 : les effets patrimoniaux

On est sur des questions de liquidation du régime. Quel est l’esprit de la loi en 2004 ? dans le divorce, le nerf de la guerre est double : les enfants ( s’il y en a ) et l’argent. Là, la crise économique et financière que l’on connait a des conséquences sur le nombre de divorces. Les circonstances économiques peuvent influencer ce genre de décision. L’union des personnes est l’union des biens. Quelque soit le degré, la séparation des époux entraine la séparation des patrimoines, et il faut donc déterminer qui peut prétendre à quoi et forcément l’un des 2 peut y laisser plus de choses que l’autre. Comment faire pour équilibrer la situation, pour ne pas faire de l’objet pécuniaire un objet de chantage ? Il faut trouver un équilibre pour refaire sa vie après. Pour continuer dans sa logique de pacification du divorce, le législateur a souhaité concentrer les effets pécuniaires du divorce au moment du prononcé. On veut éviter le contentieux post-divorce et cela est logique, si on a tout réglé avant le divorce on a pas de problème après. C’est pour ça que les époux ont l’obligation de présenter un projet de liquidation matrimoniale dès l’introduction de la requête sous peine d’irrecevabilité de la requête.

Il y a une dissociation entre les causes et les conséquences du divorce. Avant la loi de 2004, les règles n’étaient pas les mêmes selon la cause du divorce. Aujourd’hui, quelque soit la procédure, c’est pratiquement pareil. Il y a une exception qui demeure : ce sont les dommages et intérêts de l’article 266. ils sont pour l’époux qui subirait un dommage particulier et ne sont possibles que pour les divorces pour faute ou ADLC. On retrouve l’idée que certes, il y a divorce mais c’est pas grave car ce qui compte, c’est l’avenir. On solde les comptes et chacun repart de son côté. On a consacré un droit au divorce, ne pas trainer les conséquences d’un ancien mariage. Dans le divorce par CM, les époux mettent ce qu’ils veulent dans la convention homologuée ( protection du juge ). Dans toutes les procédures de divorce, le législateur a multiplié les accords partiels.

La conséquence patrimoniale qui fait parler d’elle est la prestation compensatoire alors qu’elle ne représente même pas 10 % des divorces. Elle est définit par l’article 270 : elle est destinée « à compenser autant qu’il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective des époux ». Il y a une obligation alimentaire lorsque les époux sont mariés mais cela est fini lors du divorce. Dans certaines situations, je me retrouve dans des situations où mon époux a une bien meilleure condition de vie et comme il n’y a plus d’obligation alimentaire, il faut compenser cette disparité. Avant 2004, un cas de divorce permettait cette survivance de ce lien alimentaire : le divorce pour rupture de la vie commune. Dans ce divorce, il y avait des mécanismes à part. Mais en supprimant ce divorce en 2004, il n’y a pas d’obligation alimentaire. La pension alimentaire a été inventée par le doyen CARBONNIER dans un loi de 1975. Il avait déjà conscience que supprimer le lien alimentaire était évident mais on allait avoir des situations de disparités entre les époux.

L’idée de pension alimentaire est plus une finalité indemnitaire, pour compenser. Dès 1975, cette pension était une indemnité et n’ayant pas de caractère alimentaire. En 1975, c’est l’idée une somme forfaitaire que l’on paie à la fin du divorce et après, c’est fini. Elle est versée sous forme de capital et à titre exceptionnel, à titre de rente. À partir du moment où on dit que c’est une indemnité forfaitaire et compensatoire, on supprime presque toute possibilité de révision. Il y avait des possibilités de révision tellement infimes qu’on se retrouvait avec des gens qui payaient des prestations compensatoires toute leur vie. Autre problème, cette prestation était transmissible aux héritiers et sans limite. Si c’était le débiteur de la prestation compensatoire qui mourrait le 1er, sa dette décidée sous forme de rente passait à ses héritiers. On avait la 2ème épouse et les enfants du 2ème lit qui devaient payer pour la 1ère. On a commencé à réformer par une loi du 30 juin 2000. Le législateur rappelle en disant qu’il y a un caractère forfaitaire de la prestation compensatoire. Le recours à une rente doit être exceptionnel. Par ailleurs, elle a assoupli les modalités de versement. En mettant en mettant en place un système de rente, c’est qu’on parie sur la date de la mort. On veut donc fractionner ce capital jusqu’à 8 ans. Le montant est déterminé au moment du divorce et on fractionne le paiement sur 8 ans. De plus, cette loi a assoupli les conditions de la révision et elle est venue au secours de toutes ces personnes qui devaient payer des rentes viagères en disant que la conversion d’une rente viagère en capital est de droit. Elle a ouvert cette possibilité aux héritiers. Quelque soit le montant du, on va prélever le capital sur l’actif successoral, les biens positifs qui sont dans la succession. Cela peut supprimer une grosse partie des enfants du 2ème lit. Au moins, ils ne paieront pas toute leur vie pour l’ex-épouse. La fiscalité de la prestation compensatoire a elle-aussi été réformée.

Cette prestation est indépendante des fautes et des besoins. Il n’y a pas l’idée de responsabilité et pas dans l’idée de dire que je te donne une prestation parce que tu en as besoin. La seule chose prise en compte est un calcul sur l’avenir dans le sens où on va essayer de voir si l’un des 2 époux va vraiment perdre son niveau de vie à cause du divorce et on va prendre en compte ses possibilités d’amélioration dans sa vie. On va prendre des critères et ce n’est pas exhaustif, d’autres peuvent être utilisés par le juge ( âge des époux, durée du mariage, la situation professionnelle ). C’est un ensemble de critère qui va tenter de faire disparaître les disparités ; ce travail n’est pas très facile dans le sens où le juge va devoir établir, sur la base d’éléments prévisibles, une prestation pour l’avenir. Cette disparité des niveaux de vie ( anticipation raisonnable ) peut prendre différentes formes. Il y aura un jeu entre la liquidation du régime matrimonial et la prestation compensatoire. Des époux mariés sous le régime légal ( communauté réduite aux acquêts ), tous les biens sont divisés en 2. La femme qui n’a pas travaillé depuis 40 ans aura les mêmes choses que son mari. La prestation compensatoire moyenne à Lyon est de 20 000 euros pour compenser la disparité des niveaux de vie. Cette somme d’argent, c’est une sorte de coup de pouce donné à l’époux qui est en difficulté par rapport à l’autre. On va refaire sa vie pour repartir. C’est un capital de redémarrage. La prestation compensatoire change plus de finalité que de nature.

Quelle est la date des effets du divorce au niveau patrimonial ? Dans les divorces contentieux, le jugement de divorce du point de vue patrimonial, on va faire rétroagir jusqu’au jour de l’ordonnance de non-conciliation. Les effets patrimoniaux sont décidés dans le jugement de divorce et on fait rétroagir ces effets jusqu’au jour de l’ordonnance, c’est important car une procédure de divorce est longue. On a un report des effets du divorce. Rétroactivement, la dissolution du régime matrimonial est reportée au même jour. La loi a même prévu un mécanisme permettant de faire rétroagir encore plus loin dans le temps les effets patrimoniaux : article 262 alinéa 1. A la demande des époux, le juge peut faire rétroagir la liquidation du patrimoine à la date où les époux ont cessé de collaborer et de cohabiter. Pour les époux qui divorcent par CM, les effets patrimoniaux du divorce vont se produire à la date de l’homologation de la convention sauf si la convention en décide autrement. Ici, la possibilité de faire rétroagir les effets patrimoniaux du divorce à une date différente est donnée aux époux : et comme les époux sont d’accord sur tout on leur donne cette possibilité là. À l’égard des tiers, l’article 262-1 nous dit que le jugement de divorce est opposable aux tiers en ce qui concerne les biens des époux à partir du juge où ce jugement de divorce aura été retranscrit, mentionné sur les registres de l’état civil.

THEME IV : LE COUPLE NON MARIE ( PACS et CONCUBINAGE )

Est-il encore utile d’avoir des statuts différents ? À chacun son couple, à chacun son droit ? C’était vrai à une époque mais c’est atténué aujourd’hui avec l’ouverture du mariage aux couples du même sexe.

Le PACS

C’est le pacte civil de solidarité. Les gens engagés ne sont pas les pacsés mais les partenaires. On va se poser 3 questions : comment se pacser ? Comment ça se passe quand on est pacsé ? Comment y sortir ?

A ) La formation du PACS

Le PACS est un contrat. À la différence du mariage, il n’y a pas eu de débats doctrinaux comme pour le mariage : c’est un contrat. À l’article 515-1, le législateur nous dit que le PACS est un contrat conclu entre 2 majeurs de même sexe ou pas de manière à organiser leur vie commune. Ce n’est pas le cas pour le mariage, le législateur ne précisant pas expressément ce que c’est. Certes, c’est un contrat mais aujourd’hui, le PACS est un statut du couple et on se demande à quel point ce PACS participe à l’état des personnes. Il existe des conditions de fond à respecter comme pour n’importe quel contrat mais il existe aussi des conditions de formes qui vont nous rapprocher du mariage comme une sorte de contrat spéciaux ; il faut une exigence d’enregistrement. Ce contrat n’est pas si innocent que la. Adopté en 1999, on s’est posé beaucoup de question sur le PACS, beaucoup de juristes avaient été consultés pour faire des projets sur un futur contrat ( Jean HAUSER qui était un contrat d’union civil ). Le législateur a fait table rase de tous ces projets pour créer un projet de toute pièce, on a voulu un peu faire vite et du coup, on a pas fait bien. Depuis 1999, on a pas arrêté d’avoir des réformes : 2006 et 2009.

En 1999, le grand débat aujourd’hui dépassé, on ne savait pas comment faire passer ce statut pour les couples de même sexe. Au début, le PACS voulait faciliter la filiation par exemple ( la grande-tante qui se pacse avec la nièce ). On a dès 1999 dit que le PACS est ouvert aux personnes de même sexe ou de sexe différent. Au Danemark ou en Hollande, il y a un statut particulier pour les personnes de même sexe. Au fur et à mesure, on s’est rendu compte qu’il y a plus de couples hétérosexuels qui choisissent le PACS. Cela aussi va participer à la nature et le régime du PACS.

Les conditions de fond du PACS

∞ La capacité : article 515-1 du code civil ; les mineurs sont exclus du PACS et il n’y a pas de dérogation possible. Les mineurs émancipés n’auraient pas le droit de se pacser. Cette opinion est confirmée par une circulaire du ministère de la justice du 5 février 2007 allant dans ce sens. Ce genre de circulaire est le mode d’emploi de la loi pour les personnes qui dépendent du ministère de la justice.
S’agissant des majeurs protégés, beaucoup d’évolutions entre 1999 et 2009. Pour les majeurs sous tutelle, la loi était très claire, ils ne peuvent pas conclure de PACS. Ce n’est pas la loi de 2006 mais celle de 2009 qui l’a réformé. Le majeur placé sous tutelle peut conclure un PACS selon les mêmes modalités d’un mariage ( autorisation du conseil de famille ou au juge des tutelles ). Le mariage et le PACS sont au même niveau. Le tuteur va assisté l’incapable pour la signature de la convention mais il n’a pas à être présent pour la déclaration du PACS au greffe de Grande Instance. Pour ce qui est de la rupture unilatérale du PACS elle peut être faite par le tuteur seul s’il en a été autorisé par le juge des tutelles mais le tuteur est exclu de la rupture conjointe. Le PACS est éminemment personnel. Pour la curatelle, on avait un problème avant la réforme des majeurs protégés : la loi de 1999 ne prévoit rien et on a oublié le problème des majeurs sous curatelle. Une partie de la doctrine était pour, une autre non. On avait certains greffes qui acceptaient de faire conclure des PACS à des majeurs placés sous curatelle et d’autres non. On avait une absence de sécurité juridique. Aujourd’hui, depuis le 1er janvier 2009 : les personnes placées sous curatelle peuvent passer un PACS avec l’assistance de leur curateur. On a pas besoin d’autorisation du juge des tutelles. Mais on retrouve ici le fait que le PACS est personnel. On exige la présence du curateur pour la convention de PACS mais pour la déclaration au greffe, cela se fait personnellement. Une chose surprenant dans la loi : en cas de refus du curateur d’assister la personne placée, rien n’a été prévu ( recours au juge, curateur ad hoc … ). Le curateur a une sorte de véto. Pour la rupture du PACS la personne placée peut agir toute seule, elle fait comme elle veut. Pour la sauvegarde de justice, puisqu’il est majeur ça change tout. La personne placée sous sauvegarde de justice conserve ses droits sauf mandat spécial du juge ( article 435 du CC ). Le sauvegardé peut se pacser librement.

∞ Le consentement : en matière de mariage, on s’est posé la question sur l’existence et les vices du consentement. Est-ce qu’on peut avoir intérêt à faire un PACS blanc ? C’est le domaine du droit des étrangers . Aujourd’hui, le PACS permet d’avoir certains droits au niveau de tout ce qui est acquisition de la nationalité française, titre de séjour. Le PACS n’est pas traité comme le mariage, il n’est pas l’équivalent du mariage à certains égards. Le PACS n’est pas un fondement pour obtenir la nationalité française au bout de plusieurs années. Cela étant, le PACS va pouvoir faire partie des éléments que l’on va prendre en compte dans la demande d’une naturalisation française. La naturalisation française est une procédure particulière d’obtention de la nationalité française avec une assimilation de la personne à la communauté française. Dans l’assimilation à la communauté française, le fait d’être pacsé à un français peut être un indice parmi d’autres. Quelque part ici, on se demanderait si c’est pas le mariage qui rejoindrait le PACS. Aujourd’hui pour que le conjoint d’un français ait la nationalité, il faut 4 ans de mariage et cette nationalité n’est plus de plein droit. Droit commun des couples dans ce domaine ? Le durcissement du compagnon d’un français en matière d’acquisition de la nationalité française, c’est pas gagné quelque soit le statut du couple. Pour les titres de séjour avec carte de séjour avec la mention « vie privée et familiale » et en matière de mariage, on peut avoir droit à un regroupement familial au titre de la vie privée et familiale mais ce n’est pas de plein droit ni automatique. Le mariage, qui permet de faire venir son conjoint. Pour le PACS il n’y a pas de fondement particulier, il est pris en compte comme étant un des éléments établissements la vie familiale. Peut-on parler de PACS blanc ? C’est moins évident mais on peut concevoir une chasse du PACS blanc par le procureur de la République.
Pour ce qui est des vices du consentement et comme le PACS est un contrat, il est logique de dire que les vices s’appliquent. Il y aurait l’erreur, oui sur l’identité mais plus sur les qualités essentielles de la personne. Ce qu’on a vu en matière de mariage est ici transposable mais ici comme on a pas d’exigence de différence de sexe, il peut y avoir une erreur sur la différence de sexe. Le vice de violence marcherait ( transposition en matière de mariage ). Reste le dol, il est interdit en matière de mariage mais comme on rien de spécifique pour le PACS et puisqu’il est un contrat, le dol est un vice du consentement invocable en matière de PACS. Si on convainc quelqu’un par des réticences dolosives, le contrat est annulé.

∞ La moralité sociale, les empêchements à PACS : le PACS n’est pas un contrat comme les autres avec des dispositions par rapport à l’inceste. On a beau nous dire que le PACS ne crée aucun lien de famille et d’alliance, pour autant, on se retrouve rigoureusement avec les mêmes empêchements que pour le mariage. Il est interdit avec les ascendants et les descendants, en ligne direct de 3 générations. Pour la question de la polygamie, la « polypacsie » est interdite. C’est un seul PACS à la fois. De même, le mariage est un empêchement à PACS. Si on est engagé dans les liens du mariage, on ne peut se pacser. Mais si on est pacsé et qu’on veut se marier, on peut le faire car le mariage dissout immédiatement le PACS. Je suis engagé dans un PACS et que l’on rencontre un / une autre, je me marie avec. Mon partenaire est avisé par un huissier que je me suis remarié. Au niveau des biens que l’on a acquis avec notre partenaire, si on est en séparation de bien, on est en régime d’indivision mais comme on est dans un régime de communauté, comment se débrouiller ? Il faudra gérer l’indivision et mettre les biens en communauté avec l’autre personne avec qui on est.

Les conditions de forme du PACS

∞ La rédaction de la convention de PACS : c’est un contrat qui doit être écrit mais on impose pas la forme authentique ( sous seing-privé ou notarié ). La consultation d’un professionnel du droit n’est pas obligatoire et c’est un peu curieux voire dangereux pour les individus d’adopter un contrat de PACS sans même avoir conscience de son contenu. Le régime des biens au niveau du PACS aurait du obliger la consultation d’un professionnel en droit. On est choqué de la question de la solidarité des dettes, pourquoi la loi ne l’explique pas. On ne peut pas dire qu’il n’y a pas eu d’effort, il est tout récent par un décret du 20 août 2012 : c’est la mise en œuvre de l’une des dispositions de la loi du 28 mars 2011 relative à la modernisation de la profession judiciaire. Les notaires peuvent se charger de toutes les formalités relatives au PACS à condition que les partenaires aient choisi de faire leur convention de PACS par acte notarié. Avec ce décret, on permet aux notaires de se charger de tout. On se retrouve presque avec « célébration » du PACS avec le notaire. On a un glissement du PACS vers le mariage, le notaire est une sorte d’OEC.

∞ La déclaration de PACS : on fait la déclaration de PACS au greffe du TGI. Aujourd’hui, le PACS est une alternative et qu’ils ne peuvent se marier car même sexe, des déclarations de PACS qui deviennent de plus en plus des fêtes. Il n’y a pas de possibilité de mandat spécial et on doit se présenter conjointement.

∞ L’enregistrement du PACS au greffe : il est enregistré sur un registre spécial, on enregistre le déclaration de PACS le contrat étant rendu aux partenaires. Le notaire va conserver le contrat de mariage. Au niveau de l’état de la personne, les pacsés restent célibataires. La publicité prévue depuis 2006 fait mentionner notre PACS sur notre acte de naissance alors qu’on a le statut de célibataire. Non seulement on mentionne que l’on est pacsé mais on donne aussi le nom du partenaire. Le jour où on veut sortir un acte de naissance, chacun sera si on est hétérosexuel ou pas. C’est une atteinte à la vie privée. Ça a un intérêt : ça peut être dissuasif sur les PACS blancs.

B ) Les effets du PACS

En 1999, on avait des effets patrimoniaux et extra-patrimoniaux. On a mis en place des effets personnels du PACS rapprochant le PACS du mariage.

Les effets personnels

Le PACS ne crée ni lien de famille, ni lien d’alliance. Depuis 2006, l’article 515-4 dispose que les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune, à une aide matérielle et à une assistance réciproque. Cet article a transformé en le PACS en un mode de conjugalité. Ce n’est plus qu’un contrat. Cela étant, on est pas allé jusqu’à mettre en place les mêmes devoirs et obligations que dans le mariage. Rien n’est dit sur la fidélité. Elle regarde en effet les 2 partenaires. De toute manière, ça ne sert à rien de mettre un devoir de fidélité entre les partenaires car on peut rompre le PACS de manière autoritaire. Aujourd’hui il y a une possibilité pour un partenaire de saisir le juge et d’avoir des dommages et intérêts. Finalement, le partenaire trompé, délaissé peut saisir le juge en action de dommage et intérêt pour une question de circonstances dures en matière de rupture et non pour adultère. C’est la même chose pour la rupture abusive des fiançailles. En revanche, la cohabitation a bien été élevée au rang d’obligation pour les partenaires comme dans le mariage. Là encore, il y a un paradoxe. Dans le mariage, il existe toujours le divorce pour faute. Et dans le divorce pour faute, on peut sanctionner ce non respect de la cohabitation et ce n’est pas sanctionnable dans le PACS au niveau de sa rupture. On pourrait dire la même chose pour l’obligation de fidélité. Comme on a l’article du code civil qui nous permet de saisir le juge, on peut imaginer qu’après la rupture, on peut saisir le juge pour rupture de cohabitation. Enfin, le code oblige une assistance réciproque des partenaires. Cette assistance réciproque est matérielle et personnelle. C’est la même chose que pour le mariage, un partage du quotidien, un soutien moral apporté à l’autre. Dans la notion de vie commune, il y a la notion de vie commune. C’est vraiment ce qui se fait en matière de mariage. On donc réellement des effets personnels et même s’ils existent depuis 2006, ce ne sont pas les mêmes qu’en matière de mariage. Il y a un certain nombre de différences et c’est au niveau des effets personnels qu’il y a les plus grandes différences ( pas le droit d’usage du nom, pas de devoir de fidélité, pas de changement de l’état de la personne ).

Les effets patrimoniaux

Le régime pacsimonial a été réformé en 2006. Quand on a instauré le PACS en 2009, le régime de principe était l’indivision comme dans le droit commun qui englobait de très nombreux bien avec les risques et les difficultés liés à l’indivision. En 2006, le législateur instaure un régime de principe à l’antipode de l’indivision en mettant en place ceci : si les partenaires ne disent rien, leur régime est la séparation des biens. C’est un régime par défaut mais on leur laisse encore la possibilité s’ils le souhaitent d’adopter un régime d’indivision conventionnelle. L’analogie avec le mariage est clair : en 2006, on met en place un régime à défaut de choix. On nous dit en plus qu’on a la possibilité de faire un contrat différent et on peut y ajouter ce qu’on veut, instaurer des clauses. Enfin, on instaure une espèce de régime primaire impératif. C’est la base, le socle où les époux font ce qu’ils veulent dans le contrat de mariage tant qu’ils ne dérogent à aucune disposition du régime primaire impératif. C’est un socle des droits et devoirs patrimoniaux des époux auxquels on ne peut y déroger.

Dans ce régime du PACS, ce à quoi les partenaires ne peuvent déroger est la solidarité entre les membres du couple. Cette solidarité se justifie par une participation entre les partenaires. Le législateur s’est fortement inspiré de la législation en mariage : quand on dit que les partenaires s’engagent à une aide matérielle, le législateur complète que si la convention de PACS n’en dispose pas autrement, l’aide des partenaires s’élève à hauteur à ses facultés de manière proportionnée : c’est la contribution aux charges du mariage. Le législateur nous parle des besoins de la vie courant. Pour le quantum de la contribution, c’est pareil que pour le mariage : personne n’inscrit rien sur ce point et tout le monde dit que c’est à proportion de ses facultés respectives.

De plus, le législateur a mis en place des facultés forçant l’autre partenaire à deux moments : 1 – agir pendant le PACS par une action en exécution. La différence avec le mariage est que le partenaire engage sa responsabilité contractuelle car on est dans un contrat. 2 – on peut agir au moment de la dissolution du contrat et on aura la possibilité de réclamer les sommes qui auraient dû être versées au titre de l’aide matérielle. Ce n’est pas tout à fait la même chose que pour les époux mais ça s’en rapproche beaucoup. Le législateur a aussi mis en place une solidarité pour les dettes de la vie courante. L’article 515-4 qui le prévoit : « les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante ». Les époux contractent des dettes pour l’éducation des enfants et l’entretien de la famille. On ne parle pas de ça dans le PACS mais s’il y a des partenaires qui ont des enfants ensemble, on pourrait faire appliquer cet article pour les dépenses de la vie courante. Ces dépenses sont confondues dans les dépenses du couple.

Il y a des différences tout de même : la solidarité est plus large pour les pacsés que les époux parce qu’on parle des besoins de la vie courante alors que pour les époux, on parle de l’entretien du ménage et des enfants. Cela étant, ce qu’un juge ne va pas faire de grande différence entre « vie courante » ou « entretien du ménage ». Il y a le mécanisme de la disparition de la solidarité ( quand la dette est capitalisée ). ce tempérament à le mérite d’exister pour les partenaires. En 1999, le législateur a tout bêtement oublié de limité de la solidarité des dettes. La solidarité jouait beaucoup entre les partenaires. Le manque a été comblé et on espère que la JP va transposée ce qui existe en matière de mariage aux partenaires.

La dissolution du PACS

Il y a une dissolution par consentement mutuel, décès du partenaire. C’est plus contestable sur la volonté unilatérale et le mariage. C’est d’autant plus surprenant que dans les formalités prévues, il y a une signification faite par huissier de justice quand il y a volonté unilatérale ou par le mariage. Dans une société où on condamne la répudiation, c’est un peu facile de mettre en place ce genre de système car à partir du moment où on a dit que le PACS est un statut du couple, c’est une sorte de répudiation, un droit d’un partenaire par rapport à un autre. Certes on est pas dans la même situation, ici les 2 partenaires ont accès aux mêmes modes de dissolution du partenariat du PACS, chacun des 2 partenaires peut mettre fin au PACS en se mariant avec quelqu’un d’autre, ça ne pose pas de problème. Cela étant, on met quand même en place une possibilité de mettre en place le PACS.

Le seul mécanisme que la loi a prévu c’est qu’en cas de difficulté au niveau de la séparation des patrimoines, on peut saisir le juge. Les partenaires se débrouillent mais si ça se passe mal, ils peuvent saisir le juge pour les aider. Le code à l’article 515-7 nous dit que c’est sans préjudice du dommage subi. Si les circonstances de la rupture le justifie, un partenaire peut engager la responsabilité de l’autre après la rupture du PACS. Ça sera une action en responsabilité, on est pas dans une dissolution du couple, inhérente dans le statut du couple.

Le concubinage

Le concubinage est défini par le code civil. À l’article 515-8 du code civil, on nous dit que « le concubinage est une union de fait caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre 2 personnes de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple ». Selon BONAPARTE, « Les concubins se passent de la loi, la loi se passera d’eux ». Les choses ont évolué d’abord par une prise en compte de la réalité qu’est le concubinage. Aujourd’hui, du point de vue des mœurs, ça ne pose de problème à personne, d’avoir des enfants. Ce qui posait problème c’est la reconnaissance du concubinage homosexuel. Au départ, on refusait de reconnaître le concubinage homosexuel et hétérosexuel. Mais avec la banalisation du concubinage en général, la Cass dans un arrêt du 17 décembre 1997 a décidé de prendre en compte que le concubinage hétérosexuel. Il n’y avait pas d’intérêt à agir quand un concubin est mort. Quand il y avait des enfants, on agissait en leur nom. Les juridictions du fond ont permis qu’ils agissent. Les juridictions de fond reconnaissaient même le concubinage homosexuel mais la Cass dans un attendu de principe, nous dit que le concubinage est un homme et une femme.

Le concubinage n’est donc pas un état de la personne et il n’y a pas de régime qui s’attache à ce statut, on le l’adopte pas pour avoir tel ou tel régime comme on le ferait dans le mariage ou le PACS ( il n’y a pas de régime primaire impératif qui existe dans le mariage ou dans le concubinage ). Il n’y a pas d’effet sur la filiation, cela étant, petit à petit les différentes branches du droit ont reconnu des droits au concubin.

Dans plein de branches, on est venu donner des droits au concubinage : un droit au bail en cas de décès du concubin ou abandon du domicile du concubin titulaire du bail. Dans le concubinage, il y en a un qui signe et l’autre qui rejoint l’appartement ? Quel est son titre car on a pas le droit au bail ? Si le concubin nous quitte. La loi a permis d’avoir un droit au renouvellement du bail, le maintien dans l’appartement. Maintenant, le concubin survivant ou abandonné va pouvoir reprendre le bail de l’autre. Également, la SNCF a accordé à tous les concubins un droit à réduction quand il y avait présence d’enfant, un droit à un compte joint, et surtout, c’est le droit de la sécurité sociale qui est précurseur : par le biais de la notion de personne à charge, on a permis à un concubin de prendre l’autre à charge sur le numéro de la sécurité sociale. Ce sont des avantages qui ne sont pas des moindres. Reste le problème de la séparation des concubins, comment ça se passe ? Là, on a rien. Les concubins décident de se séparer, ils peuvent le faire aisément, il n’y a pas de régime pacsimonial. Comment prouver sans les facture que les biens achetés m’appartiennent si mon concubin part avec les biens ? La rupture du concubinage est libre, on peut agir sur le fondement du droit commun à 2 niveaux :

∞ une action basée sur le préjudice personnel : c’est 1382 du CC si les circonstances de la rupture sont qualifiées de fautives. Ici, ce qu’on va sanctionner c’est pas la simple rupture du concubinage mais plutôt si les circonstances de la rupture sont telles qu’elles peuvent être qualifiées de faute. On tombe sur la même chose que le PACS. Il faut une faute détachable de la rupture de ce concubinage. Du point de vue patrimonial, on va chercher les actions de droit commun et les actions de ce droit commun doivent être réunies : 1382 aussi mais sans oublier les actions en revendication de propriété, la société créée de fait ( la société est basée sur un contrat avec 3 éléments : il faut des apports en société, un apport en numéraire et en jouissance. Il y a l’intention de bénéficier aux pertes et aux bénéfices. Enfin, il y a l’affectio societatis, c’est le fait de se comporter comme des associés égalitaires ). C’est la situation des concubins qui travaillent ensemble sans régler la collaboration. On va se demander si durant cette période, les 3 éléments sont réunis et donc, il y a société de fait et donc, il faut la liquider, la dame a le droit à des parts sur la société. Dernière action possible : de in rem verso c’est une action subsidiaire s’il n’y a aucune autre action qui est possible. Il faut l’enrichissement de l’un, l’appauvrissement de l’autre. On assiste à un concubinage qui découle vers différentes branches du droit avec des dispositions spéciales pour le concubinage. Là où il y a un véritable ordre conjugal différent est qu’on s’aperçoit que l’impulsion des modes de rapprochement des conjugalité ne provient pas de petites touches mais d’une formulation différente de la loi ; le législateur formule une loi dans un domaine en disant « les membres du couples, les personnes vivants en couple » sans distinguer les gens mariés, les gens pacsés et les concubins. Le législateur parle de la vie en couple, de la vie de couple. On veut donner les mêmes droits pour les personnes qui vivent en couple. On est en train de glisser vers une unification des modes de conjugalité qui est faite de manière générale pour tous les types de couple ( par le législateur ). Évidemment, il reste une petite différence entre les couples de sexe différent ( PACS et concubinage ) et les couples de même sexe ( mariage, PACS, concubinage ). ça ne va pas durer et ça n’a plus beaucoup d’incidence puisque la référence du législateur est la vie de couple. Quand le législateur précise le statut, il va y avoir une différence, autant quand le législateur parle de la vie en couple, il parle de tout le monde en donnant les mêmes droits. On a une tendance du législateur en se référant à la vie de couple de doter cette vie de couple d’effets indifférenciés.

Ex : en 2005, on a une loi pénale qui contient des dispositions en matière de lutte contre les violences conjugales. Mais ici, on ne l’entend pas au sens mariage mais au sein de la vie en couple. On renforce les prérogatives du procureur pour lutter contre les violences dans un couple. Quelque soit le couple, les 2 ont droit à la même protection contre les violences. La loi du 4 avril 2006 qui est sur le même sujet parle dans son intitulé de « couple ». On généralise la prise en compte de la situation familiale en droit pénal : c’est un couple peu importe sa forme juridique. On fait de la situation familiale une circonstance aggravante de l’infraction de violence. Cette assimilation au niveau de la violence familiale à toutes les formes de couple a trouvé un écho dans le droit civil grâce à la loi du 9 juillet 2010. Elle a permis la création d’un titre spécial dans le code civil qui est consacré aux mesures de protection des victimes de violence ( questions de référés violence existent toujours mais différemment ) et on introduit à l’article 515-9 les violences exercées au sein du couple. On imposait au conjoint violent de quitter le domicile conjugal et on généralise ce processus à toutes les formes du couple. Au départ, cet article est une règle de principe alors qu’il n’y a pas d’obligation de cohabitation. La loi du 12 mai 2009 : on confie à un seul et même juge le contentieux du couple : le JAF. Aujourd’hui, qui peut être nommé tuteur, pas seulement le conjoint mais priorité au conjoint, partenaire ou concubin ( loi de 2009 sur les majeurs protégés ). Le mariage perd un peu de cet avantage : parfois, on parle des membres de la vie de couple tout court ou alors, on cite tout le monde ( partenaire et conjoint ). Aujourd’hui au niveau fiscal, les concubins sont les seuls à être traités à part : que l’on soit marié ou pas c’est rigoureusement la même chose. Ils sont imposés séparément. Il faut décider à qui on rattache les enfants. Question sur l’ISF. L’égalité de traitement n’est pas un avantage ici. Si le concubinage est notoire alors on prend en compte le patrimoine des 2 concubins pour savoir s’ils sont soumis à l’ISF, le droit fiscal a sa propre conception des choses : l’ISF est traitée de manière inégalitaire. On a une véritable matrimonialisation du PACS on assiste à un phénomène de matrimonialisation du PACS qui ressemble de plus en plus au mariage. Plus ça va, plus les partenaires ont les mêmes droits : on inscrit le PACS sur l’acte de naissance, on a aussi une assimilation en matière fiscale et le droit des successions. Si le spartenaires organisent leur succession ( testaments, donations ) ils seront taxés de la même manière que les conjoints. Aujourd’hui, on s’aperçoit d’opposer couple marié et les autres disparaît. Dès qu’on a mis en place un cadre juridique, on a des droits de plus en plus identiques. Ceux qui restent de côté, ce sont les concubins et encore, pas dans tous les domaines. Au niveau fiscal, l’année du mariage ou du PACS on peut choisir entre les types d’imposition. Les époux comme les partenaires sont taxés de la même manière : l’année du mariage ou l’année du PACS. Cette fois, l’unification s’est faite sur le régime du PACS. Depuis la loi loi de finance 2011, pour les couples mariés, on a mis en place la même chose que les partenaires : on leur donne le choix entre une déclaration d’impôt unique entre les 2 l’année du mariage ou 2 déclarations séparées pour l’année du mariage. Avant cette loi de finance, c’était le cas pour les partenaires et les époux la date du mariage, ils faisaient une déclaration séparée avant le mariage et commune après le mariage. Le PACS fait perdre un avantage fiscal aux époux, c’est ici le PACS qui influence le mariage d’où la remise en cause de l’ordre matrimonial établi, une institutionnalisation qui perd un peu de la vitesse en matière fiscale. Par exemple, en droit du travail, rural, commercial, de la fonction publique, on a des dispositions identiques pour les partenaires et les époux. On a une attraction d’un modèle par rapport un autre ( PACS vers le mariage ) mais l’inverse est totalement possible.

Ça rejoint la volonté de décider de tout y compris dans le mariage et le divorce. On veut se marier et oublier ce côté institutionnel. On ne veut pas trainer ce mariage pendant des années par un divorce. La question qui se pose pour le mariage homosexuel est de savoir pourquoi garder 3 statuts presque identique ( pension de réversion, pourcentage de la retraite à laquelle le conjoint survivant a droit s’il n’a pas cotisée, c’est propre au mariage ). Plus ça va moins il reste de différence. Pourquoi garder les 3 puisqu’ils sont rigoureusement les mêmes ? Qui va absorber l’autre ? Faire disparaître le mariage paraît compliqué, attachement historique. Mais il serait possible d’avoir un PACS qui soit prépondérant. La raison 1ère du PACS était de voir les couples de même sexe être mariés. Mais ici, mettre en avant la liberté individuelle tout le temps, ne ferait pas perdre toute cohérence à une législation ? Faut-il supprimer un modèle car on a des droits identiques et si oui, lequel ?

THEME V : L’ETABLISSEMENT LEGAL ET VOLONTAIRE DE LA FILIATION

La filiation a été profondément modifiée par une réforme en 2005. La filiation est une notion fondamentale pour le droit de la famille parce que c’est l’un des clé qui va conditionner la vie et l’état des personnes. Il y a de nombreux droits qui seront liés à une filiation : – la filiation, si elle est établie, confère l’autorité parentale aux parents qui ont le choix du nom de famille, juridiquement il faut que la filiation soit établie. – la filiation donne la vocation successorale dans le cas d’un héritier réservataire. Nul ne peut empêcher un droit d’hériter si la filiation est établie ( interdit de déshériter en France ) – elle donne la nationalité française, le Jus sanguinis = c’est le droit du sang ( Jus soli = contrairement du sol ). En France, on a un droit qui est mixte : un de nos parents est français, nous sommes français. On extrade pas ses nationaux, grâce à la filiation. Les parents d’un enfant français sont inexpulsables. Un enfant qui est né sur le sol français ou qui est sur le sol français depuis 5 ans est français. La naissance en France favorise l’obtention d’un titre de séjour ( même si ce n’est pas de plein droit ). – droit social et des prestations sociales. Pour avoir le droit à des prestations sociales, il faut que la filiation soit établie, bonification pour la durée des cotisations de retraire ( au départ, c’était réservé aux femmes qui ont eu des enfants, elles avaient une bonification d’annuité : elles cotisent moins longtemps et elles partent plus tôt à la retraite : elles ont été freinées dans leur carrière → condamnation de cette pratique par la Cass, les pères peuvent aussi bénéficier de la bonification d’annuité. Il faut faire le choix entre la père et la mère désormais ). – le droit fiscal accorde des demis ou des partis entières dans le revenu. LA FILIATION DOIT ICI TOUJOURS ÊTRE ETABLIE. Cette notion est fondamentale tant dans le droit de la famille que dans d’autres branches du droit.

Le droit de la filiation est resté inchangé pendant très longtemps et pour beaucoup de choses. Encore aujourd’hui, notre droit de la filiation est basé sur des principes mis en place le 3 janvier 1972 par le doyen CARBONNIER. On avait de petites réformes sans se préoccuper du droit de la filiation. Avec l’ordonnance du 4 juillet 2005, cette vraie réforme est intervenue. Elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. On a choisi l’ordonnance car en 2005, le législateur français a décidé d’accélérer certaines réforme et le gouvernement VILLEPIN a décidé d’accélérer aussi certaines autres réformes ( sûretés ) et donc il fallait éluder le débat parlementaire. Sur le coup, ce procédé a pu être discutable car la filiation est quelque chose de fondamental. On peut être surpris de la modification de l’ensemble du droit de la filiation sans débat parlementaire. Ici, le gouvernement a demandé au législateur une habilitation législative. Cette loi d’habilitation donne le droit au gouvernement de prendre par voie d’ordonnance des décisions qui relèvent normalement du pouvoir législatif. Ce processus a garde fou : l’ordonnance doit être ratifiée par le Parlement dans une loi de ratification. L’ordonnance peut entrer en vigueur avant la ratification, c’est une sorte de confirmation de la loi par le pouvoir législatif. Le délai de ratification est prévu dans la loi d’habilitation et il excède rarement un an ou 2. Pour l’ordonnance qui nous concerne, celle de 2005, elle ‘na été ratifiée que par la loi du 16 janvier 2009. Ça fait 3 ans où cette ordonnance a régi le droit de la filiation sans qu’il y ait un engagement du législateur. Cette loi ne s’est pas contentée de ratifier purement et simplement l’ordonnance, ce n’est pas une ratification pure et simple. Elle a modifié certaines dispositions et quand on regarde ce qu’il s’est passé, on a l’impression que le législateur a rompu l’équilibre trouvé par le pouvoir exécutif. Cette ordonnance a été bien faite dans ses principes. Le législateur est revenu sur certaines principes et dans les possibilités de délai pour contester une filiation.

L’objectif de cette réforme de 2005 était de simplifier le droit de la filiation et cet objectif a été clairement affiché dans l’ordonnance d’habilitation. Il y avait une urgence sur la simplification qui ne s’est pas contentée d’une simplification, elle allait plus loin avec 2 buts :

-il s’agissait d’unifier complètement le droit de la filiation pour parfaire l’égalité des filiations qui a commencé en 1972. Les enfants dits légitimes ( parents mariés ) étaient traités à égalité avec les enfants naturels ( parents non mariés ). Ces enfants étaient devenus égaux dans leur relation avec leur parent et aussi, ils étaient devenus égaux devant la loi. Elle ne pouvait plus accorder de droits ou des avantages qu’aux enfants légitimes mais à tous les enfants. Mais en 1972, les seuls enfants qui avaient des droits plus réduits étaient les enfants naturels adultérins : leur filiation était établie et CARBONNIER leurs avait accordé des droits successoraux. Mais ils n’avaient droit qu’à la moitié de la part qu’ils auraient eu s’ils n’avaient pas été adultérins. C’est une avancée très importante. Il existe un vieil adage qui disait « bâtard ne succède point ». Il n’accorde que la moitié car en 1972, il y avait un attachement profond au mariage. Il était plus normal, plus justifiable de protéger la femme trompée et les enfants légitimes contre la revendication successorale de laquelle était née un enfant adultérin. Il fallait leur reconnaître des droits : dans un arrêt Mazurek contre France, 1er février 2000, CEDH : la France supprime l’application de ce texte dans le droit français + convention de 1981 de New-York = égalité de tous les enfants. L’enfant naturel adultérin est plus victime d’être né dans ces conditions là et il n’a pas à subir les frasques de ces parents.

Au niveau de l’ordonnance, l’objectif d’unification est poussée loin : dans l’enfant civil, il n’y a plus de précision sur la nature des enfants, qu’ils soient naturels ou légitimes. Cela étant, il arrive que l’on ait besoin de faire la distinction entre les 2 ( présomption de paternité qui s’appliquent pour les enfants dont les parents sont mariés, qui ont été mariés au moment de leur conception ). On doit donc dire enfant né en mariage, conçu en mariage, hors mariage … On ne peut plus utiliser les termes légitime ou naturel. Est-ce qu’on avait réellement besoin de supprimer ces expressions pour unifier le droit de la filiation ? On remarquera que l’unification n’est pas et ne sera pas totale tant que la présomption de paternité ne s’appliquera que pour les enfants nés d’un mariage.

L’autre but est de trouver un système permettant la stabilité du lien de la filiation mais qui prenne aussi en compte ente vérité biologique et vérité sociologique. En 1972, le législateur n’était pas confronté aux questions de vérité biologique de la même manière, tout simplement parce que la science et la médecine n’étaient pas au même stade de développement. Ces questions de vérité biologique ou sociologique n’étaient pas absentes de la loi, elles étaient prises en compte mais scientifiquement on n’était pas aussi sûr qu’aujourd’hui. Par ailleurs, on dit que « en matière de filiation, toute vérité n’est pas bonne à dire ». Beaucoup de fois, on privilégiait la vérité sociologique, celui qui s’occupait de l’enfant. C’est de l’intérêt de l’enfant que celui qui s’occupe de lui soit considéré comme son père. C’était mieux pour l’enfant qu’il soit vu aussi dans la société, quelque soit la réelle identité de son père. Avant, le modèle traditionnel était le père et la mère mariés qui avaient des enfants. On privilégie ce cadre de la famille et chaque fois qu’on pouvait le faire, c’était dans son intérêt. On avait un mécanisme qui a disparu avec la réforme de 2005, mécanisme qui existe encore pour certains droits étrangers : c’est la légitimation. Lorsque la filiation était établie par rapport aux 2 parents et qu’ils se mariaient, on conférait à l’enfant le statut d’enfant légitime. Cela montre la supériorité de ce modèle malgré l’inégalité des filiations, il y avait ici une supériorité. Cette légitimation pouvait se faire par autorité de justice, c’est une requête gracieuse devant le juge et ça témoigne de l’importance dans l’esprit populaire de l’époque entre le mariage et les autres modèles familiaux. C’est l’évolution des mœurs qui a forcé le législateur a changer le droit.

/! ça ne veut pas dire que la vérité sociologique n’a plus d’importance aujourd’hui, la vérité sociologique est différemment prise en cause, il va falloir la combiner avec des avancées techniques et le droit de connaître ses origines. Ce droit ne s’entend pas forcément comme le droit de connaître la vérité de sa conception comme le droit de connaître ses parents biologiques, de porter leur nom. L’enfant a le droit de connaître ses origines ( niveau international et interne ), les circonstances de sa naissance mais cet enfant n’a pas forcément le droit ni l’envie de revendiquer l’établissement d’une filiation conforme à la vérité biologique. Le droit de connaître ses origines n’est pas le droit de faire établir la filiation conformément à la vérité biologique. Dans la volonté des gens, ce sont 2 choses différentes. On pense aux enfants nés sous X, dons de gamètes ou accueil d’embryon, les enfants adoptés. Le droit de la filiation essaie de trouver une place équilibrée de la vérité sociologique. La vérité biologique va, au bout d’un certain temps, s’effacer devant la nécessité de la stabilité de la filiation. Cet équilibre était presque parfait dans l’ordonnance mais il a été rompu dans la loi de 2009.

Le seul élément qui est inchangé dans le cadre de la vérité sociologique ou biologique est l’établissement de la filiation pour les enfants nés d’une relation incestueuse ( relation consentie ou forcée ). Ils ne peuvent établir la filiation par rapport aux 2 parents. Ils peuvent le faire par rapport à un seul des 2 parents et ensuite, une fois que la filiation est établie, le second ne peut plus établir son lien, c’est fini. En règle générale, la filiation maternelle est celle qui est établie. Le seul apport de l’ordonnance sur ce point là consiste en une généralisation d’une solution donnée par la JP ( Cass, 6 janvier 2004 : le second parent n’a pas le droit de procéder à l’adoption simple de l’enfant, on exclut d’office l’adoption plénière. À partir du moment où l’enfant est né à partir d’une relation incestueuse, l’établissement de la filiation n’est faite que par un des parents ). Le second parent ne le sera jamais juridiquement parlant.

Tous ces principes sont retrouvés dans les dispositions actuelles du code civil. Le Code est désormais organisé dans un titre VII qui s’intitule : de la filiation et qui ne se subdivise plus en 2 parties ( filiation naturelle et légitime ) mais n’en fait plus qu’un et il les aborde ensemble dans 2 chapitres : de l’établissement de la filiation et des actions relatifs à la filiation.

L’établissement de la filiation peut être établie par l’effet de la loi ou de la volonté sinon est dans une filiation judiciaire ( recherche de paternité, actions en justice ) : ce sont des reconnaissances non-contentieuses. Ces 2 types de filiation ont en commun un caractère non-contentieux. La différence entre les 2 est la manifestation positive de volonté dont il faut faire acte dans l’établissement volontaire de l’action. L’établissement volontaire sous-entend un acte, une manifestation positive de volonté pour provoquer l’établissement de la filiation. Quand on dit que la filiation est l’effet de la loi, il y a une automaticité de l’établissement de la filiation. Elle peut être contrée dans certains cas, quand on le souhaite ( désaveu de paternité ) ou d’écarter la paternité mais il n’y a rien à faire pour que la filiation se fasse, c’est automatique. Dans le code civil, on ne distingue plus l’établissement maternelle et paternelle. La distinction se fait entre l’établissement légal et volontaire.

L’établissement légal de la filiation

Pour la filiation maternelle, il reste la distinction entre le père et mère. Elle a un super-privilège : seule la mère peut porter les enfants, le droit de la filiation fera nécessairement une différenciation entre le père et la mère. La filiation maternelle se base sur un vieil adage : « mater semper certa est » = « on est toujours certain de qui est la mère ». Tant qu’on aura pas changé ça, on sera sûr qui est la mère. L’article 311-25 pose comme règle que l’indication du nom de la mère dans l’acte de naissance établit la filiation maternelle. C’est vrai, quelque soit la situation matrimoniale des parents, c’est vrai à la rigueur s’il y a un père ou pas. On ne se préoccupe pas de savoir si la femme vit en couple ou pas, quelle est la forme de ce couple. La filiation aujourd’hui est divisée au regard de la filiation maternelle. C’était vrai avant la réforme pour les enfants légitimes. La réforme n’a pas changé grand chose. En revanche, c’est un véritable plus pour les enfants nés hors-mariage : avant la réforme, il fallait pour eux une reconnaissance d’enfant faite par la mère. La reconnaissance était maternelle. Il y avait une inégalité entre les filiations.

Cela étant, avant la réforme, l’acte de naissance corroboré par la possession d’état ( enfant de cette femme là) faisait présumer que la filiation était établie. L’égalité n’était pas parfaite. Certains juges du fond ( TGI Brive ) n’ont pas attendu le changement du législateur, anticipe et dit que le nom de l’enfant hors d’un mariage vaut établissement de la filiation auprès de sa mère. Dans l’arrêt Marckx contre Belgique, 1979, CEDH : la France avait une épée de damoclès sur elle et elle a attendu 2005 avant de faire quoi que ce soit. Dans le cadre de l’accouchement sous X, c’est légal de ne pas reconnaître la filiation. Le nom de la mère n’est pas indiqué sur l’acte de naissance, c’est un fois fait de la mère. On a pas à demander qu’elles établissement leur lien de filiation : on n’a qu’à regarder l’acte de naissance. Les enfants nés hors mariages ne choquent plus, il y a même plus d’enfants qui naissent hors mariage qu’en mariage ( 7/10 ). On est très loin du temps où les femmes n’avaient des enfants hors mariage de manière accidentelle.

Pour autant, la mère a t-elle le droit de faire reconnaître son enfant ? Oui / non. L’article 316 relatif aux reconnaissances d’enfant nous dit qu’une reconnaissance d’enfant peut être faite sur une filiation n’est pas établie selon les dispositions de la 1ère section du code civil [ il y a ici la disposition sur la filiation maternelle : elle se fait par indication de son nom sur l’acte de naissance ] → la mère peut faire une reconnaissance de maternité si on a oublié de mettre son nom sur l’acte de naissance. Mais comme ça n’arrive presque jamais en pratique, la pertinence de cette article rend perplexe.

Ce n’est pas la même chose que le père : pour la paternité, les choses sont différentes. Le père n’est pas celui qui accouche, il va falloir trouver un autre élément que l’accouchement pour que la loi reconnaisse la présomption de paternité. Cette différence entre les modes de conjugalité va s’évanouir : on a un rapprochement entre le PACS et le mariage et d’autre part, parce qu’on va avoir l’ouverture du mariage aux couples de même sexe. On va se demander ce qu’il reste de la filiation en 2013 avec ces réformes. La loi prévoit actuellement une présomption de paternité ne s’applique qu’aux pères qui sont mariés avec la mère de l’enfant. En substance, la loi nous dit que le mari de la mère est présumé être le père de l’enfant. D’un point de vue technique, il va falloir croiser cette présomption de paternité avec la présomption de la période légale de conception. L’enfant est conçu entre le 300 ème et le 180 ème jour avant sa naissance. Chaque fois que l’enfant est conçu ou est né pendant le mariage, le mari de la femme qui accouche est présumé être le père de l’enfant. L’indication du nom du père dans l’acte de naissance de l’enfant donne alors un titre de filiation qui donne à la fois la preuve et l’établissement de la filiation. On prend en compte la mère, son mariage avec un homme et derrière, on décrète pas l’effet de la loi que ce mari de la mère est le père de l’enfant. Il existe des cas dans lesquelles cette présomption de paternité sera écartée ( articles 313 et 314 du CC ). Cette présomption joue et établit automatiquement la filiation paternelle.

Pourquoi ne pas étendre cette présomption paternelle aux couples non-mariés ? Avec la période légale de conception, si on prouve que la mère a eu des relations intimes avec tel homme pendant telle période, pourquoi ne pas décréter que cet homme est le père de l’enfant ? Il est clairement dit que le PACS et le concubinage était des mode de conjugalité, des modèles applicables au couple et pas à la filiation. Ce sont des statuts du couple, ça n’a rien à voir avec la filiation. Par ailleurs, c’est parce que la présomption de paternité est le corolaire du devoir de fidélité entre les époux. Il n’y a aucun devoir juridique de fidélité dans les autres sortes de couple. Si on supprime la présomption de paternité lors de la réforme, ça aurait été l’équivalent de la suppression du devoir de fidélité entre les époux. On a certes pas un droit commun des couples et la fidélité est l’une de ces différences. On ne peut pas généraliser non plus le devoir de fidélité sans généraliser la présomption de paternité.

Il y a un autre problème qui se pose : l’ouverture du mariage ouvert aux couples de même sexe. Ils auront une obligation de fidélité entre eux. Certes, mais dans ce cas là, on en fait quoi de la présomption de paternité ? Si on a 2 mères, comment faire ? Si on a 2 pères et que la mère est celle qui accouche, on a un problème de taille. Clairement, comment on s’en sort ? Au départ, nos politiques ont annoncé une dissociation entre mariage et filiation. Ça ne sera pas simple, comment faire quand il y a des enfants ? Finalement, ils sont revenus sur leur annonce : on va traiter en même temps les 2. Dans le projet actuel, on voit qu’on a inclus la question de la filiation sous l’angle de l’adoption puisque, de manière expresse, on réforme pour les couples de même sexe de se marier et d’adopter mais on a aussi une partie du projet qui voudrait remplacer « père et mère » par les parents. On fait disparaître les termes père et mère par les parents de l’enfant. CARBONNIER a dit que le code civil est hermaphrodite, on parfait cette idée là. Si le couple est composé de 2 femmes, comment fait-on pour la présomption de paternité ? Les discours de nos politiques confondent toutes les notions. Ils nous parlent de la parentalité. C’est une notion qui est liée à l’autorité parentale ou du moins au fait de se comporter comme un parent. Cette notion de parentalité, on en a parlé depuis 5 / 6 ans à propos des couples de même sexe et sur la possibilité pour le membre du couple qui n’était pas le parent de l’enfant d’obtenir une délégation partage. Celui qui délègue l’autorité parentale à quelqu’un d’autre conserve son droit d’autorité parentale avec quelqu’un qui n’est pas le parent de l’enfant. Normalement, quand on parle de parentalité, elle a été mise en avant au sein d’un couple de même sexe ( 1 femme était maman de 3 enfants, sa partenaire s’occupait des enfants car l’autre était commerciale. Elles ont demandé cette délégation car s’il arrive quoi que ce soit, la partenaire ne pouvait rien faire et la Cass a accepté en disant que ce motif est opérant ).

La parenté n’est pas du tout la même chose, c’est établir un lien de filiation avec tout ce que ça entraine comme conséquence ( succession, nationalité, droits sociaux … ). Là, on ne peut pas nous parler de présomption de parentalité. Pour qu’on puisse établir une filiation, on ne peut pas parler de présomption de parentalité mais de parenté. Pour les couples de même sexe, il faudra établir une présomption de parenté pour que la 2ème femme soit parent de l’enfant. Mais la conséquence évidente est que légalement, on aura un enfant avec 2 mères ou 2 pères. Il faut admettre une dissociation entre ce que la nature peut permettre et le droit. Il faut tout remettre en question car on s’alignait sur un modèle de ce que la nature peut faire. Évidemment, quand on a des PMA et des adoptions, on sait que ce n’est pas une vérité biologique. Ici, la question est différente : concrètement, ces couples de même sexe pour avoir un enfant, il y aura forcément PMA ou adoption. Mais ici, quand il y aura PMA ou adoption c’est une question technique ; les parents de l’enfant auront le même sexe. La question est ouverte et se pose parce qu’en même temps que ces questions se posent 2 autres questions :

-la levée de l’anonymat du donneur de gamètes. Le don de sperme, d’ovocyte, les transferts d’embryon et les dons de gamètes sont anonymes. Beaucoup de pays ont levé cet anonymat. On s’est posé la question en juillet 2011. Là aussi, c’est à croiser avec le droit de connaître ses origines. À partir du moment où on lève l’anonymat, on autorise l’enfant à rentrer en contact avec lui. S’ils le veulent tous les 2, quel est le statut du donneur ?

-question des mères porteuses : la maternité de substitution a été interdite. À la grande surprise de tout le monde, c’est le Sénat qui a fait la proposition et il a proposé l’introduction d’une loi permettant la légalisation des mères porteuses, de la maternité de substitution. La loi était mal faite c’était un « don de capacité gestationnelle ». Elle est autorisée dans plusieurs pays. Cette mère de substitution est-elle la mère juridique ? L’enfant aurait 3 parents et donc, on peut être nombreux pour faire un enfant.

La filiation peut toujours être établie par l’effet de la loi et ça ne changera pas, on y est trop attaché. La loi risque bien de permettre l’établissement d’un nouveau type de filiation dans quelque temps.

L’établissement volontaire de la filiation

Elle peut être directe et expresse dans le cadre de la reconnaissance d’enfant. Je veux que cet enfant soit mon enfant et j’agis positivement pour l’établissement de ce lien de filiation. Ça va devenir un titre de filiation, je me rends à la mairie. La reconnaissance peut se faire chez un notaire, aussi. Cette hypothèse vise le cas d’une personne qui fait une reconnaissance chez un notaire mais qui ne le dit pas à sa famille légitime et il découvre le lien de filiation le jour de l’ouverture du testament.

La volonté peut aussi être tacite par la possession d’état. Dans ce cas, on a une personne qui s’est occupée de l’enfant comme si c’était le sien. Mais elle n’agit pas positivement pour faire établir le lien de filiation, on pense simplement de par son comportement que c’est son enfant. Nomen ( le fait de porter le nom de celui qui nous élève ), tractatus ( subvention au besoin de l’enfant ) et Fama ( tout le monde pense que c’est mon enfant ). On est dans un Fama ici, pleinement. L’établissement du lien de filiation est la conséquence du comportement. Le législateur va déduire du comportement la volonté de créer le lien de filiation.

A ) La reconnaissance

Article 316 : il permet l’établissement de la filiation par la reconnaissance. Cet article nous dit que la reconnaissance d’enfant est possible quand la filiation n’est pas établie quand il n’y a pas eu présomption de paternité ou quand le nom de la mère n’a pas été donné à l’enfant. Le cas le plus fréquent est le père non marié. Cet article est accessible aux parents mariés et non mariés. Pour qu’une femme ait recours à cette reconnaissance, son nom ne doit pas être mentionné dans l’acte de naissance. Pour le père, son nom ne sera pas indiqué, le père marié n’utilisera cette reconnaissance à condition que la présomption de paternité n’est pas établie. Potentiellement, à part ces hypothèses où on écarte la présomption de paternité, la reconnaissance concerne les pères non mariés avec la femme.

L’apport réel de la loi est la consécration de faire des reconnaissances prénatales pour les pères qui ne sont pas mariés. La reconnaissance peut se faire après ou avant l’enfant. Au début de la grossesse, on peut dire que l’enfant qui sera né est l’enfant d’un tel. On a un rapprochement entre la reconnaissance prénatale et l’acte de naissance de l’enfant. J’aurai une filiation au jour de la naissance. C’est une pratique qui existait avant la reconnaissance prénatale mais qui n’avait pas de fondement juridique. Elle a été confirmée par la JP mais sans disposition textuelle. S’il y a décès du père avant la naissance de l’enfant, si les parents n’étaient pas mariés, normalement il n’y a pas d’établissement de la filiation paternelle.

Cela étant, parfois, on peut s’en sorte par la possession d’état pour établir la filiation de ce père décédé avant la naissance. Ce n’est pas quelque chose qui a été modifié par l’ordonnance de 2005 ou la loi de 2009. La possession d’état est une réunion suffisante de faits qui révèle un lien de filiation. Cette possession d’état est dans les dispositions générales, on a pas forcément besoin d’être marié. La possession d’état peut s’établir de 2 manières :

-un acte de notoriété : article 317 qui prévoit cette possibilité et classiquement, il parle de recours au juge afin de dresser l’acte de notoriété qui constatera l’existence d’une possession d’état et établir la filiation. Cette preuve de possession d’état peut être rapportée par tous les moyens et cette délivrance peut être demandée tant qu’il y a possession d’état mais aussi dans le délai de 5 ans dans le délai après la cessation de la possession d’état.

La nature de l’acte de notoriété a changé avec la possession de l’état : on nous dit clairement que la filiation est légalement établie par l’effet de la loi, la reconnaissance ou la possession d’état fait dans un acte de notoriété. Cet acte est un mode d’établissement de la filiation et devient un titre de filiation. Ça va aussi être un mode de preuve de la filiation. En plus, cet acte de notoriété peut être utilisé également dans l’hypothèse où le parent ( le père ) est décédé avant la naissance de l’enfant. C’est l’article 317 du CC. Ici, ça veut dire qu’on a une possession d’état qui va venir au secours de la mère qui se retrouve dans l’impossibilité d’établir la filiation paternelle et qui n’a pas pris le soin de faire une reconnaissance. On peut avoir une possession d’état par rapport à un enfant qui n’est pas encore né ( JP l’avait admise mais là c’est la loi qui le dit ). Finalement, la possession d’état du père de l’enfant qui n’est pas encore né qui va permettre la filiation. Quand la mère donne naissance à l’enfant, elle aura 5 ans après le décès du père pour faire établir la possession d’état. Est-ce que le décès d’une personne met fin à la possession d’état ? Non, la seule chose qui change après le décès est le tractatus, le père ne peut plus s’occuper de l’enfant. Les nouvelles dispositions prévoient que cette possession est en marge dans son acte de naissance.

action en constatation de la possession d’état : je ne suis plus dans l’établissement légal, c’est une action en constatation, c’est un établissement judiciaire de l’action.

THEME VI : L’ETABLISSEMENT JUDICIAIRE DE LA FILIATION

L’action en constatation de la possession d’état existait déjà dans la loi de 1972 mais dans cette loi, la difficulté est qu’on avait pas assorti cette action d’un délai pour agir et nous sommes avant la réforme de la prescription. À l’époque, le délai de droit commun était de 30 ans. La JP quand elle s’est trouvée face à cette difficulté n’avait pas eu d’autre solution que d’appliquer ce délai : c’était une action ouverte durant 30 ans. Un des grands principes déjà en 1972 était d’assurer la stabilité des filiations. On peut remettre en cause 30 ans après. En 2005, nouvelle rédaction de l’article 330 du CC qui réduit ce délai à 10 ans à compter de la cessation de la possession d’état alléguée.

Quelle est la différence entre la constatation de la possession d’état et l’acte de notoriété ? Dans l’acte de notoriété, il n’y a pas de conflit : tous les mondes veulent faire établir cet acte constatant la possession d’état. Quand on est dans la constatation de la possession d’état, il y a un problème : on ne veut pas donner la filiation par la possession d’état ( un père qui ne voudrait pas que la filiation soit établie, il ne fait pas de reconnaissance. Il s’occupe de l’enfant mais il ne faut pas établir de filiation car en découlent beaucoup de droits successoraux, extra-patrimoniaux … ). L’enfant va pouvoir agir via sa mère durant sa minorité par une constatation de la possession d’état : cette notion est plus conflictuelle. La différence aussi est que pour l’acte de notoriété, on demande à 3 témoins de notifier que l’enfant a bien la possession d’état par rapport à l’un de ses parents et dont la preuve est faite par tous les moyens.

L’ordonnance de 2005 va séparer l’établissement judiciaire de la filiation maternelle, paternelle et les actions en contestation de la filiation. Dans les 2 premiers cas, le but est d’établir une filiation qui n’existe pas. Pour les actions de constatations de liens de filiation, on a déjà le lien de filiation mais on cherche à le détruire. Avec cette action, on veut généralement détruire une filiation pour en établir une autre : on distingue les actions ( paternelle, maternelle ) et ensuite les contestations de filiation.

-pour l’établissement judiciaire de la filiation maternelle, l’article 325 nouveau nous dit « qu’à défaut de titre et de possession d’état, la recherche de maternité est admise sous réserve de l’application de l’article 326 ». L’article 326 est le droit pour une femme de demander le secret de son accouchement. En 2005, on modifie la filiation judiciaire maternelle mais surtout on maintient cette réserve de l’article 326 et on dit très clairement que l’article 326 est une fin de non-recevoir : s’il y a eu accouchement sous X, je ne peux pas établir une action de filiation maternelle contre une femme qui a demandé le secret de son accouchement. Cette action est commune aux enfants qui sont nés dans le mariage et hors mariage : l’action n’appartient qu’à l’enfant qui peut agir dans les 10 ans de la naissance et on nous dit que la prescription est suspendue pendant la minorité de l’enfant. Pendant les 1ères années de la vie de l’enfant, c’est l’autre parent ou le tuteur ( avec accord du conseil de famille ) qui peut agir en recherche de maternité. Si l’action n’est pas intentée par son représentant légal pendant sa minorité, l’enfant à compter de sa majorité a 10 ans pour agir. On permet à l’enfant d’attendre jusqu’à ses 28 ans pour intenter cette action ou pas.

-pour l’établissement judiciaire de la filiation paternelle, on distingue ici s’il s’agit d’établir la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage ou dans le cadre du mariage. C’est logique, on a beau ne plus vouloir faire de distinction, il y a des choses qui ressurgissent au niveau des modes de filiation : c’est la présomption de paternité, on a pas une égalité parfaite. On va prendre en compte cette inégalité et ça va resurgir au niveau de l’établissement de la filiation paternelle.

¤ établissement de la filiation paternelle d’un enfant né hors mariage : on a ici à peu près le même système pour la filiation maternelle. L’enfant peut agir par son représentant avant sa minorité et il a jusqu’à ses 28 ans pour agir si cela n’a pas été fait pendant sa minorité.

¤ établissement de la filiation paternelle d’un enfant né en mariage : dans ce cas là, on va ouvrir la même action que pour la filiation des enfants nés hors mariage mais en plus, on va être obligé de s’occuper du cas du père pour lequel la présomption de paternité a été écartée. Et là, c’est l’article 329 qui gère cette situation : la filiation n’a pas été automatique par rapport à cet enfant né en mariage, le père n’a pas fait de reconnaissance. Dans ce cas là, on donne à l’enfant le droit d’agir mais en plus on va donner le droit d’agir à chacun des parents. Ici, l’action va se dédoubler : une action appartient à l’enfant, cette action se passe dans les mêmes conditions que précédemment. L’enfant va agir 10 ans après sa majorité. Il y a un bouleversement avant 2005 : la prescription était de 2 ans, le temps de réflexion était court. En général, on a besoin de plus de temps pour prendre notre décision, il est sage d’avoir augmenté ce délai.

La mère peut vouloir la présomption de paternité et le père peut vouloir la présomption maternelle : chacun peut parfaitement agir. Ces action tendent toutes à établir une filiation. De l’autre côté, l’action en contestation d’un lien de filiation a un principe différent : quelque soit le mode de filiation de la maternité ou de la paternité, ils peuvent être contestés en justice selon les règles simplifiées par rapport à 1972. On peut contester la présomption de maternité quand on montre que la mère n’a pas accouché de l’enfant : problème des mères porteuses qui portent un enfant qui n’est pas le leur : on peut imaginer que cette dernière conteste par la suite les liens de filiation et elle montrera que la prétendue mère n’a pas accouché de l’enfant. Désormais, il y a 3 examens médicaux pendant la grossesse en France et donc, on atteste que la mère est bien enceinte et qu’elle porte son bébé et normalement, elles vont accoucher dans une maternité. Mais peut-on sanctionner quelqu’un qui n’a pas passé ses examens médicaux obligatoires ? La contrainte par corps n’est pas obligatoire en matière civile donc on ne peut pas obligé la mère enceinte de faire ses examens médicaux. En France, il n’est pas non plus obligatoire d’accoucher dans une maternité. On peut imaginer aussi que la mère porteuse change d’avis et dire que c’est son enfant. Il existe néanmoins un moyen de contrainte indirecte : si la prétendue mère refuse l’examen médical, le juge est autorisé à déduire de son comportement ce qu’il veut. On peut rapporter que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père de l’enfant. On conteste la réalité du lien de filiation établie grâce à la reconnaissance. En 2001, la Cass a dit que la preuve biologique est de droit en matière de filiation c’est-à-dire qui demande la réalisation d’un test ADN au juge, celui-ci doit ordonner le texte. En 1972, on exigeait un système compliqué pour avoir le droit de contester une filiation, système des adminicules préalables : pour que l’action soit ouverte, il faut apporter des éléments qui montraient notre contestation de filiation vraisemblable ( seulement pour la recevabilité de l’action ). C’était pareil pour la contestation de la preuve biologique : depuis 2001, quand on demande la preuve biologique, le juge doit l’ordonner.

Article 332 et la loi de 2005 ont défini le problème de la constatation du titre de naissance, c’est-à-dire soit l’acte de naissance soit l’acte de reconnaissance. Comment peut-on contester un titre de naissance ? En 1972, dans la filiation légitime, le titre corroboré par une possession d’état conforme au titre rendait la filiation inattaquable. On exigeait aucune idée de la durée de la possession d’état. Dans la filiation naturelle, le titre de filiation était l’acte de reconnaissance puisqu’en 1972, pour établir la filiation, il fallait une reconnaissance maternelle et paternelle. Il fallait pendant 10 ans la possession d’état au titre. Cela permettait de rendre la filiation d’état inattaquable. On avait une inégalité sur le caractère incontestable entre les types de filiation. Désormais, depuis la loi de 2005, on aligne les régimes que l’enfant soit né en ou hors mariage. Plusieurs situations se posent ici :

-titre ( enfant en mariage ou hors mariage ) et possession d’état : au terme de l’article 333 alinéa 2, aucun acte de contestation ne sera possible si on a une possession d’état de 5 ans après l’établissement de la filiation par reconnaissance ou par acte de naissance. La loi de 2009 a retouché ici certaines choses : l’idée est d’assurer la stabilité de la filiation et de dire qu’au delà d’un certain délai, la vérité sociologique doit prévaloir sur la vérité biologique.
Si la possession d’état a moins de 5 ans, seuls peuvent agir l’enfant, ses père et mère et ceux qui se prétendent les véritables parents. Dans ce cas là, l’action se prescrit par 5 ans à compter du jour où la possession d’état va cesser.

-titre sans possession d’état : dans ce cas là, toute personne qui a un intérêt peut agir en contestation de filiation. Le délai pour agir est de 10 ans à compter du jour où la personne a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté. C’est 10 ans à compter de l’acte de naissance, soit l’acte de reconnaissance. L’enfant pourra lui aussi contester sa filiation dans un délai de 10 ans mais comme pour lui sa prescription est suspendue à partir de sa minorité, il aura jusqu’à ses 28 ans pour agir.

-possession d’état constatée dans un acte de notoriété : cette possession d’état établit carrément la filiation. Cet acte de notoriété est une sorte de vice de la reconnaissance : j’ai l’acte de notoriété qui établit la filiation et cet acte de notoriété on va le mentionner en marge de l’acte de naissance. La reconnaissance établit le lien de filiation. La filiation n’est pas ici établie par une reconnaissance mais par un acte de notoriété, le juge intervient avec 3 personnes venant justifier cela. Cette filiation par un acte de notoriété, la loi de 2005 nous dit qu’on peut contester une filiation établie de cette manière là. Le délai pour agir est de 5 ans à compter de la délivrance de l’acte de notoriété. Sauf qu’ici, ce que je vais contester, c’est pas que la filiation correspond à la vérité mais je conteste la possession d’état : ici, je ne cherche pas à dire que la possession d’état n’est pas conforme à la vérité sociologique, je dois prouver que la possession d’état est viciée, qu’il y a eu un mensonge par exemple et elle n’est pas conforme à la réalité.

-dès 2005, on a une dernière hypothèse de contestation de filiation : elle se fait par ministère public. On ouvre cette action uniquement si l’acte lui-même rend la filiation invraisemblable ou s’il y a tentative de fraude. Il faut une preuve intrinsèque à l’acte que la filiation est invraisemblable ou s’il y a un risque de fraude à la loi.

¤ preuve intrinsèque à l’acte : ce sont les actes que l’on cherche à annuler. On pourrait imaginer qu’une personne, était à l’étranger, ne pouvant être le père de l’enfant : c’est une preuve intrinsèque à l’acte.

¤ l’hypothèse d’une fraude à la loi : on tend du côté des reconnaissances blanches pour rester sur le territoire.

En 2005, c’est une ordonnance. Il fallait une loi de ratification. C’est une loi de ratification qui est parue assez en retard, en 2009. Le Parlement n’a pas voulu perdre la main sur cette réforme de la filiation. Quand on regarde la loi d’habilitation qui est très carrée sur ce qu’ils peuvent ou ne peuvent pas faire et puis surtout, en 2009, on ne s’est pas contenté de faire une simple ratification. En réalité, on a modifié certaines dispositions de l’ordonnance de 2005. Comme l’ordonnance de 2005, on a voulu faire des changements dans le code civil, on a oublié de mettre en cohérence certaines dispositions. On a supprimé les enfants légitimes et naturels mais qui était présent à l’article 908-2. On a également une suppression de vieilles lois que plus personnes utilisaient et qui n’avaient plus de sens parce qu’elles n’ont été jamais abrogées : une loi du 10 décembre 1850 dont l’objet était de faciliter le mariage des indigents afin de légitimer leur enfant.

Dans la loi de 2009, on dit aussi : abrogation de la loi du 22 juillet 1922 qui a supprimé les mentions « né de père inconnu – né de mère inconnue ». Sauf qu’on avait déjà la loi du 20 décembre 2007 qui a abrogé cette loi. L’abrogation était effective. Là, on a une 2ème abrogation de la 2ème loi. En revanche, on a de réelles modifications du dispositif de 2005 par la loi du 16 janvier 2009. Au niveau de tout ce qui est établissement judiciaire, il y a 2 choses essentielles dans cette loi :

-une profonde modification pour faire une recherche de maternité : la loi de 2009 abolit la fin de non-recevoir de l’action en recherche de maternité lorsqu’une femme accouché sous X. En 2005, on introduit la recherche de reconnaissance de maternité sauf l’article 326 : quand il y a eu accouchement sous X, c’est une fin de non-recevoir. Mais ici, la loi de 2009 introduit la fin de non recevoir. L’accouchement sous X est le droit pour la mère de ne pas assumer sa maternité au sens préféré que l’enfant soit confié dans le but qu’il soit adopté plutôt que de voir son lien de filiation établi, qu’il s’occupe de lui. Pourquoi on a supprimé cette fin de non-recevoir : on a 2 problèmes.

¤ le droit de connaître ses origines : la mère ne pouvait au départ laisser aucune information à l’enfant sur ses origines. Aujourd’hui, elle n’est pas obligée de lui laisser une lettre mais l’enfant a le droit d’avoir certaines informations sur ses origines. Aujourd’hui, on peut aussi lever le secret de l’accouchement à condition qu’il y ait une volonté concordante de la mère et de l’enfant. Ça se passe de manière assez simple : on a la mère et l’enfant qui font une démarche auprès des services sociaux. Le droit de connaître ses origines n’est pas le droit de connaître l’identité de ses parents. C’est connaître son histoire. Pour l’instant, au niveau de la CEDH, on en est pas à dire que le droit de connaître son histoire n’est pas le droit de connaître ses origines biologiques. Au niveau de la connaissance de ses origines, on est en conformité pour l’instant des exigences de la CEDH.

¤ L’accouchement sous X provoque une différence entre le père et la mère : on a une inégalité homme – femme, père – mère. Si on se place sur les actions en recherche de filiation, si on met une fin de non-recevoir quand une mère a accouché sous X, on autorise une mère à ne pas assumer sa maternité si elle le veut. Pour le père, on ne peut pas parler d’accouchement sous X mais est-ce qu’il a un moyen juridique de ne pas assumer sa paternité ? Non, l’action en recherche de paternité, si on est dans les délais légaux pour agir est toujours possible. Un homme qui ne veut pas assumer sa paternité peut être forcé à le faire. Forcer quelqu’un à assumer sa paternité, ce n’est pas forcer un homme qui ne doit pas jouer le père au quotidien. On peut demander là une pension alimentaire, cela provoque des droits de successions également. On permet à la femme d’échapper à toutes ces conséquences alors que l’homme non. Il fallait faire tomber cette fin de non-recevoir de façon à rétablir un mécanisme similaire pour l’homme et pour la femme au nom de l’égalité.

L’accouchement sous X n’est pas une spécialité française mais il n’y en a peu. Le droit français est l’un des rares droits à avoir l’accouchement sous X. Il a été crée il y a très longtemps pour éviter les problèmes d’infanticide, laissant l’état et les institutions sociales s’occuper de ce problème et plus les religieux. La mère n’a plus à tuer ses enfants ou à les laisser abandonner ( ce phénomène se raréfie ) : chaque fois qu’une femme était enceinte avant de se marier ( IVG pas légal, très peu de contraception ) le tuait ou l’abandonnait. Au départ, ce sont les institutions religieuses et les sœurs de l’église catholique qui ont inventé le tour à bébés : à l’entrée des couvents, les religieuses ont mis en place une tour où les femmes laissaient leurs enfants. Avec l’évolution de la société ( séparation de l’église et de l’état ), il y a eu un développement des services sociaux : il a fallu combler ce système et on en est arrivé à la possibilité d’accoucher sous X permettant aux femmes d’accoucher dans des conditions médicales et de salubrité protectrice et pour autant que l’enfant soit pris en charge par les services sociaux. Le grand argument est de dire que l’on veut éviter l’infanticide, l’abandon des parents. Avec la montée du droit à connaître ses origines, ce droit à la vérité ont fait que plusieurs pays ont supprimé cet accouchement sous X. ça ne veut pas dire qu’on ne peut plus faire adopter son enfant ( Belgique, Pays-bas, Danemark ). On peut donner l’enfant en adoption mais on s’aperçoit que dans ces pays, il n’y a pas d’abandon d’enfants et pas de montée de l’infanticide. En France, on conserve l’accouchement sous X mais on peut lever le secret, il n’y a plus de fin d’action de non-recevoir … Mais on le maintient encore. Le jour où la CEDH assimile la vérité biologique au droit de connaître ses origines, ça mettra fin à l’accouchement sous X.

-aménagement, amélioration des techniques de la loi pour les conflits de paternité et pour le régime des actions judiciaires : Que se passe t-il si la mère à fait le choix d’accoucher sous X et que le père veut s’occuper de son enfant ? Ils sont 2 pour faire un enfant. La mère veut accoucher sous X, le père est mis devant le fait accompli. Qu’ils soient mariés ou non, le droit de demander le secret de son accouchement appartient à la femme. Pendant longtemps, on a dit que ce droit appartenait à la femme, on faisait fit de ce que pensait le père. La mouvance dans laquelle on se trouve fait que les choses ont changé : égalité entre les époux. Il faut croiser ça avec les autres données expliquées mardi. Le père non marié peut faire une reconnaissance pré-natale. Le père qui fait une reconnaissance pré-natale, ça veut dire que logiquement la filiation est établie au moment de l’accouchement. La reconnaissance prend effet au moment de la naissance de l’enfant. Mais encore faut-il parvenir cette reconnaissance pré-natale à l’acte de naissance de l’enfant ? Mais une reconnaissance pré-natale veut dire que « je reconnais être le père de l’enfant né par Martine Dupont » mais si elle veut accoucher sous X, il n’y aura pas de reconnaissance. Cassation, 2006 : affaire du petit Benjamin. L’enfant est placé pour être adopté ( la mère a accouché sous X ). En 1ère instance, on dit que le père ne peut établir sa paternité, la CA dit la même chose. La Cassation casse et revoit à une autre CA. Elle déclare le père biologique père de l’enfant. Le contexte était particulier, l’enfant était séropositif, adopté par un couple dont le père était médecin. C’était bien qu’il soit adopté dans une famille, l’enfant serait bien encadré. Le père biologique a eu un comportement remarquable : au bout de la procédure, il a accepté que l’enfant reste dans sa famille adoptive en échange d’un droit de visite. Il voulait simplement que son fils connait son père. Et du coup, l’enfant peut connaître la mère. À quoi sert le droit de la mère d’accoucher sous X ? c’est un droit discrétionnaire de la mère quoi que l’année dernière, on a eu une affaire assez importante donnant une précision importante : il y a les grand-parents. Aujourd’hui, un article du code civil consacre à ce que les grand-parents aient un droit de visite par rapport aux petit-enfants. Les grand-parents ne peuvent pas demander à ce qu’ils adoptent l’enfant d’après la Cassation. L’adoption privée n’existe pas en France. On a peut d’une réification de l’enfant, de lui conférer une valeur patrimoniale, du trafic de bébé notamment. Les grand-parents ne peuvent adopter : ils sont ascendants directs au premier degré avec les parents. Mais entre les petit-enfants et les grand-parents, il y a 2 degrés. On fait sauter le degré intermédiaire. Et la Cassation décide qu’on ne peut pas intervenir contre la volonté de la femme à accoucher sous X.

La loi de 2009 permet une reconnaissance pré-natale ou une reconnaissance immédiate après l’accouchement. Le procureur de la République va faire le travail de rapprochement entre le père et l’enfant. On ne doit pourtant pas se tromper entre le père et l’enfant. Il faut que cette demande se fasse avant le placement de l’enfant en vue de son adoption. Une femme qui accouche sous-X a 2 mois avant de revenir sur sa décision. Durant cette période, il est placé dans les services sociaux. Ici, il faut impérativement que l’action soit diligentée durant ces 2 mois « avant le placement de son adoption ». si c’est le cas, le père pourra récupérer son enfant, sinon c’est terminé, l’enfant est adopté. Concrètement, un enfant né sous X placé en vue de son adoption : quand il est adopté, on ne peut plus faire d’action. En France, un enfant né sous X qui n’est pas encore adopté est une hypothèse d’école : tous les enfants quasiment sont très rapidement adopté après une naissance sous X. S’il n’a pas été adopté pourtant, pour qu’il fasse une action en recherche de maternité, encore faut-il savoir contre qui se retourner, il faut savoir qui est la mère biologique. On assigne une personne déterminée, il faut trouver l’identité de la mère. Malgré les informations sur notre origine, on ne peut pas donner des informations sur la mère mais si elle n’est pas d’accord, on ne peut pas le faire. Oui, on a levé la fin de non-recevoir lié à l’accouchement mais on a surtout l’impression que c’est un effet de changement de loi : les cas où on va faire cette action sont tellement réduits qu’on ne va pas viser grand monde. Peut-être qu’un jour, il n’y aura plus besoin de traiter ce problème là car il n’y aura plus d’accouchement sous X.

La loi de 2009 provoque aussi des aménagements dans la technique de la filiation et surtout dans les questions de filiation judiciaire : on a une amélioration des conflits de paternité. En 2005, on met en place un principe chronologique à l’article 320 du CC : quand on a une filiation, on ne peut pas en établir une autre ( détruire la première et en faire une autre ). Mais ça posait quand même un gros souci : imaginer qu’on a un couple marié, la femme trompe son mari, elle tombe enceinte. L’amant fait une reconnaissance pré-natale, le mari ne fait rien. Au moment de la naissance, j’ai la présomption de paternité : la filiation du mari devrait être établie. Mais comme il y a une reconnaissance pré-natale, ça bloque le jeu de la paternité. Au plan des principes, est-ce qu’on va prendre en compte la reconnaissance pré-natale de l’amant contrairement au jeu de la présomption de paternité ? On va plus protéger l’amant ici. Le mari devra donc contester la filiation établie contre l’amant pour qu’il établisse à son tour la filiation ? Au plan des principes, on favorise l’amant dans un premier temps mais dans le cadre d’un mariage ça pose un problème. Conscient qu’on a pas tout régler, la loi de 2009 a modifié ce qui a été prévu en 2005 : on a en 2009 l’instauration de l’article 336-1 qui nous dit que lorsque l’officier de l’état civil se rend compte que les informations lui sont données pour un acte de naissance et notamment une présomption de paternité est contredite par une reconnaissance pré-natale, il informe le ministère public qui tranche le problème de la filiation. L’idée est d’éradiquer les conflits de filiation : on tranche une bonne fois pour toute. On établit la filiation directement conformément. La réforme encore une fois vise des cas généraux : cette disposition devrait s’appliquer aux enfants nés de couples non-mariés. Cela étant, ce n’est pas certain que le parallèle des enfants nés en mariage et hors mariage soit possible : ça veut dire que la seule hypothèse possible est qu’on a une reconnaissance pré-natale et une reconnaissance faite en même temps que la déclaration de naissance. Il est possible de faire la reconnaissance dans l’acte de naissance directement. Ici, c’est le seul cas que ça peut viser au niveau de la filiation naturelle. Si on a un homme qui se présente pour faire une reconnaissance déjà établie, on est plus dans la même hypothèse : l’acte contradictoire intervient après.

À l’article 336-1, l’OEC rédige un acte de naissance mais il y a une contradiction : il a une reconnaissance pré-natale faite par quelqu’un d’autre que le mari mais quand on est marié, la filiation est faite pour le père par le jeu de la présomption de paternité. Si on se place du côté de la filiation naturelle, il y a forcément une reconnaissance pré-natale faite par une homme : l’OEC doit rédiger l’acte de naissance. C’est celui qui se prétend le père fait la déclaration de naissance. En revanche, s’il y a déclaration de naissance toujours dans la filiation naturelle avec une reconnaissance préalable, se présente 2 jours après l’autre homme qui veut faire une reconnaissance d’enfant qui est né. On lui répond que c’est impossible. Il y a une impossibilité de faire établir la filiation car elle a déjà été faite. Dans les hypothèses citées et pour éviter ce problème là, on saisit le procureur qui va faire trancher le conflit de filiation avant la rédaction de l’acte de naissance : on aura décidé qui est le père. Le problème se règle toujours a posteriori : on a toujours une différence entre les différences des enfants nés en mariage et hors mariage et les pères mariés et non mariés. Il faudrait faire tomber la reconnaissance pré-natale pour que le vrai père puisse faire sa reconnaissance.

On a une montée en puissance ici du rôle du procureur de la République. On est dans un cas de conflit de l’établissement de la filiation. Toujours par rapport à ces conflits, on a l’article 314 qui dispose que la possession d’état rétablit de plein droit le jeu de la présomption de la paternité seulement si une autre filiation n’a pas été établie entre temps. Ici, on a une situation ambiguë par rapport à l’enfant qui a une possession d’état par rapport au mari : une reconnaissance émanent d’un tiers reste possible. Dans ce cas, ça veut dire que cette reconnaissance aura la préférence. On a une présomption de paternité écartée ( instance de divorce … ) et finalement, l’enfant nait il a la possession d’état par rapport au mari de sa mère. Cette possession d’état rétablit la présomption de paternité mais la loi nous dit sauf si la filiation a été établie par rapport à un autre homme. Donc, si entre les 2, j’ai un autre homme qui vient faire une reconnaissance d’enfant, on maintient à l’écarte la présomption de paternité. Ça veut dire, dans ce cas, que je serai obligé de faire une contestation de filiation contre l’auteur de la reconnaissance parce que je dois, en raison du principe chronologique, faire tomber cette filiation pour en établir une deuxième. Si je fais constater cette possession d’état par un acte de notoriété, ça ne permet pas d’avoir quoi que ce soit de plus : ce qui bloque, c’est la 1ère reconnaissance. Je ne règle pas tous les problèmes de paternité, il y aura des actions en contestation de la filiation alors que le législateur voulait faire en sorte qu’il n’y ait plus de conflit de filiation.

La loi a aussi modifié le régime des actions judiciaires : ça ne veut pas dire que les grands principes de l’ordonnance sont remis en compte mais on donne des précisions dans la loi du 16 janvier 2009 :

-éclaircissement sur les délais de prescription : ouverture des actions en constatation et en déclaration des liens de filiation. Ce point de départ dépend de l’existence ou de l’inexistence d’une possession d’état. L’article 321 nous fixe un délai général de 10 ans qui court à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou a commencé à jouir de l’état contesté. L’article 333 nous dit que si l’enfant jouit d’une possession d’état conforme au titre, il n’y a plus aucune action recevable lorsque la possession d’état a duré 5 ans. Si elle est conforme au titre et qu’elle n’a pas duré 5 ans, la filiation peut être contestée pendant 5 ans après sa cessation. Si la filiation n’est établie que par la possession d’état, on sait qu’il faut un acte de notoriété, il peut être délivré dans les 5 années qui suivent la cessation de la possession d’état. À défaut, on peut demander un jugement constatant la possession d’état cette fois pendant un délai de 10 dont le point de départ est toujours la cessation de la possession d’état. Une précision est à apportée par la loi de 2009 : ces délais de 10 ou 5 ans doivent être comptés le cas échéant à compter du décès du père ou de la mère prétendue. Quand on nous parle de possession d’état, on s’interroge sur le point de départ de la cessation de la possession d’état : c’est le jour de la cessation de la possession d’état qui joue pour faire établir la filiation. La possession d’état s’arrête quand l’homme ou la femme décède. Pour la possession d’état in utero, le père a le souci de ce fœtus mais pour un homme qui est décédé, est-ce qu’elle continue ? Comme on a déjà fait une possession d’état pré-natale, on se demandait si elle continuait après la mort du parent décédé. Du jour au lendemain, on ne peut dire qu’on a plus la possession d’état par rapport à un homme mort depuis 15 ans. La possession d’état n’a pas cessé, le délai de prescription ne sert plus à rien. On trouve ces problèmes dans le droit des successions : ça veut dire que 15 ans après, on me considère comme l’enfant d’un tel, j’aurais du avoir une part d’héritage. Si le juge dit oui après une constatation de reconnaissance pour l’héritage, le notaire doit tout recalculer. Si le parent prétendu est mort, le point de départ court après la mort de ce dernier : c’est un apport considérable pour éviter ces problèmes de transmissions patrimoniales. Quand le délai est de 10 ans, on est pas à l’abri que 9 ans après, le problème surgisse.

On a également faciliter les actions en contestation. La loi de 2009 a d’abord porté à 10 ans au lieu de 5 dans l’ordonnance de 2005 le délai pendant lequel tout intéressé peut rapporter la preuve contraire pour détruire une filiation établie par un acte de notoriété. On est passé à 10 ans parce qu’on voulait harmoniser le délai pour contester un acte de notoriété. L’idée est d’harmoniser les délais et détruire les filiations de la même manière.

Autre apport, la loi du 16 janvier 2009 permet l’action du ministère public pour contester une filiation même lorsque l’enfant a joui pendant 5 ans à une possession d’état conforme à son titre. On peut contester sauf si c’est le procureur de la République. Après 5 ans de conformité, la filiation peut-elle être incontestable ? Plus depuis 2009 pour le ministère public. Ce dernier, qu’il agisse quand il y a fraude à la loi, pour un accouchement sous X …, il est lez défenseur de la société. Mais qu’on lui permette sans mettre de garde fou de contester une filiation conforme pendant 5 ans par rapport à la filiation. On est en train de parler du droit à avoir une vie privée et familiale et on donne un super pouvoir au ministère public. Il a certes d’autres chats à fouetter mais on lui donne néanmoins cette prérogative. Ça paraît d’autant plus choquant que cela veut dire que la vérité sociologique qui s’est installée avec une conformité de filiation, si cette filiation est contestée par le ministère public, elle peut sauter au delà de 5 ans.

Si on ouvre la filiation aux couples du même sexe, c’est une filiation avec une vérité sociologique. Elle peut être sautée par le ministère public, on est en train de la consacrer dans les lois qui arrivent. Cet équilibre a été trouvé dans l’ordonnance de 2005 donc c’est d’autant plus dommage.

THEME VII : LA FILIATION AUTREMENT – PROCREATION MEDICALEMENT ASSISTEE AVEC TIERS DONNEUR, ADOPTION ET GESTATION POUR AUTRUI

Cela englobe toutes les autres situations de la filiation. L’idée ici est de s’interroger dans les situations où l’enfant n’est pas conçu de façon charnelle dans le couple mais c’est ce couple qui sera désigné par le droit comme ses parents et c’est même pas nécessairement une histoire de couple : parfois, l’enfant n’aura pas non plus d’enfant biologique avec son parent s’il n’en a qu’un seul. Ça recouvre le transferts d’embryon sur numéraire ( accueil d’embryon ), la PMA avec un tiers donneur et la gestation pour autrui : ce n’est pas une filiation charnelle.

L’adoption

Depuis la loi du 11 juillet 1966, on a l’adoption plénière et simple. C’est l’adoption de droit commun. Elle imite ici la filiation charnelle. L’adoption plénière est une autre façon de faire un enfant. Mais quand l’adoption est prononcée, l’enfant est comme conçu dans un lien charnel. L’esprit de l’adoption simple n’est pas le même. Dans les deux cas, on adopte un enfant ( par un couple ou une personne ) : on veut que l’enfant soit intégrée dans sa nouvelle famille adoptive. Mais la grosse différence, c’est que dans l’adoption simple, il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine. L’enfant aura en droit deux familles ce qui est tout à fait exceptionnel. Ce qui explique que l’adoption simple n’est pas quelque chose de léger. On veut ici avoir une adaptation du droit à chaque réalité, à chaque situation de fait.

A ) L’adoption plénière

On a des conditions relatives à l’adoptant, à l’adopté et des questions de consentement des parents.

Les conditions relatives à l’adoptant

Elles ne sont pas sévères. Un couple marié ( deux époux qui ne sont pas séparés de corps ), âgé de plus de 28 ans ou bien être mariés depuis plus de deux ans s’ils ont moins de 28 ans. Une personne âgée de plus de 28 ans peut aussi demandé une adoption. Le fait que cette personne ou que le couple a déjà des enfants n’est pas une condition pour adopter l’enfant. Si le couple marié ou célibataire a déjà des enfants, on va vérifier que l’adoption ne soit pas de nature à compromettre la vie familiale. En revanche, si c’est un couple de concubin, un seul des deux membres pourra devenir parent adoptif. Il y a une distinction entre les modes de conjugalités.

Les conditions relatives à l’adopté

Elles sont plus encadrées, on cherche à éviter que l’enfant soit arraché à sa famille d’origine et on essaie de prendre l’intérêt de cet enfant en considération. L’enfant doit en principe avoir moins de 15 ans ( pour l’adoption de l’enfant du conjoint, on peut aller jusqu’à 20 ans ). S’il a plus de 13 ans, il doit consentir à son adoption. Surtout, l’enfant doit être adoptable plénièrement. Tous les enfants confiés aux services sociaux ne sont pas adoptables plénièrement. Pour être plénièrement adoptable, il faut que l’enfant soit un pupille de l’état ( art 61 du code de la famille et de l’aide sociale : c’est le cas des enfants trouvés, nés sous X mais ce n’est pas quelque chose de très répandu ), ou bien les parents ont consenti à l’adoption ( ce n’est pas le cas de l’enfant né sous X mais c’est le cas d’un enfant qui a une filiation établie à l’égard de ses parents et plus tard, ces derniers donnent leur enfant en adoption, situation très rare ) ou s’il y a eu un abandon judiciaire : le tribunal prononce l’abandon des liens familiaux. En général, cet abandon est consécutif à la déchéance parentale, on parle de retrait de l’autorité parentale aujourd’hui. Il est de l’intérêt supérieur de l’enfant de conserver des liens avec sa famille biologique. Pour que l’enfant soit adoptable suite à un abandon judiciaire, cet abandon doit être prononcé par rapport aux deux parents. S’il n’y a qu’un seul parent, ça ne sera pas suffisant : l’enfant a toujours un parent. Ce n’est pas parce qu’un enfant est confié aux services sociaux qu’il est adoptable : il faut couper les liens de filiation d’origine.
Par ailleurs, l’adoption privée est interdite en France. C’est un rapprochement qui se fait en amont de l’adoption entre les parents adoptifs et les parents d’origine ( ou au moins la mère ). Ce système existe dans certains états des E.-U., en France on ne veut pas que ça devient un trafic d’enfant : interdiction absolue d’avoir un accord direct entre les familles d’origine et adoptive. Le seul cas dans lequel on peut se rapprocher de l’adoption direct, c’est lorsqu’un enfant qui n’a plus de parent et est recueilli par un membre de sa famille au 6ème degré : elle peut souhaiter de l’adopter plénièrement au lieu d’avoir un système de tutelle. On est dans une situation à part, on a déjà des liens familiaux. On va changer ces liens : ça sera un lien de parenté au 1er degré au lieu que ce soit un lien de parenté supérieur. La transition, dans les autres cas par le service social, est obligatoire : l’enfant passe toujours par un séjour dans les services sociaux ( dans une institution, dans une famille d’accueil ). Dès lors, l’enfant est accueilli par un Organisme Agréé pour les Adoptions internationales : ce sont des associations qui gèrent les adoptions internationales ( dans le Laos, le Bénin … ). C’est l’intermédiaire entre les structures internationales et les parents qui adoptent.

On exige une différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté ( 15 ans ) mais l’exception est l’adoption de l’enfant du conjoint : on fait sauter cette condition. Une autre condition concerne la procédure. L’enfant est d’abord dans le foyer de l’adoptant : c’est un placement en vue d’adoption ( au moins 6 mois ). On a aussi une procédure administrative d’agrément : l’agrément est délivré par le président du conseil général du département ( entretien avec des psychologues, des psychiatres ) et de voir si les conditions d’accueil matériel est suffisant ( chambre pour l’enfant, ressources suffisantes ), voire si le projet parental du couple ou de la personne est mûrement réfléchi. Cette procédure est obligatoire donc même si on veut adopter un enfant à l’international. Il faut donc cet agrément franco-français.

À partir de là, on se dirige vers la phase judiciaire de l’adoption plénière. Elle est gracieuse ( article 1165 à 1178 du CPC ) : le rôle du TGI est de vérifier que les conditions de l’adoption sont remplies, conformes aux intérêts de l’enfant : l’adoption est ici faite. L’adoption prend effet rétroactivement le jour du dépôt de la requête : l’enfant a les mêmes droits et les mêmes devoirs qu’un enfant biologique dont la filiation est établie. C’est une autre façon de faire des enfants. En matière de nom et au moment de l’adoption, comme il n’y a qu’un couple, les parents doivent faire le choix du nom. Pour les empêchements à mariage sont justifiés par la moralité sociale. Biologiquement, avec un enfant adopté, on a pas de gênes en commun. Mais on n’autorise pas l’adoption dans le cadre des empêchements à mariage. On veut couper tous les liens entre l’enfant et sa famille d’origine. On remplace les liens qui existaient et on efface ce qu’il y avait avant. On efface à tel point qu’au niveau de l’état civil, on annule l’acte et son contenu ne pourra plus être consulté ( sauf le procureur de la République ). Dans le nouvel acte, il y a la mention de l’adoption. On ne peut plus délivrer l’acte avant l’adoption. La transcription de l’acte de jugement tient lieu d’acte de naissance. Si l’adoption est internationale, on procède de la même manière : l’enfant né à l’étranger, les registres de naissance concerné proviennent de l’étranger et donc, on ne va pas s’en occuper. Il faut un nouvel acte pour l’enfant adopté par un enfant. C’est auprès de l’état civil de Nantes : service qui détient l’état civil des français à l’étranger. Là, l’adoption faite par un couple de français d’un enfant étranger : il reçoit la nationalité française par filiation avec ses parents. C’est une attribution de la nationalité française avec ses parents.

L’adoption plénière est par la suite irrévocable. On a pas le droit de changer d’avis. Sauf que, comme pour un enfant charnel, on a une possibilité d’adoption simple au profit d’un autre couple d’adoptant. L’enfant en l’espèce n’est pas l’enfant biologique : il a le droit de connaître ses origines ( convention internationale des droit de l’enfant de 1989 ) ce qui explique même né sous X, l’enfant peut avoir accès à des éléments de son histoire. Ce n’est pas avoir le nom de ses parents. S’il n’y a pas eu accouchement sous X mais abandon volontaire de l’enfant ( adoption ), là il y a des traces. L’enfant a accès à ses origines. La vraie question ne se pose que pour les accouchements sous X. En 2002, le conseil national d’accès aux origines personnelles est chargé de conserver les données et de recueillir la volonté de la mère qui a accouché sous X et la volonté de l’enfant adopté. Si les volontés concordent, on lève le secret sur les identités

B ) L’adoption simple

Les formalités de l’adoption simple
Cette adoption sera traitée par renvoie à l’adoption plénière : il y aura beaucoup de choses en commun mais dans ces textes, il y a aussi des réserves très importantes et des effets qui sont totalement différents entre l’adoption simple et plénière. L’adoption simple est la seule qui peut être prononcée par rapport à une personne majeure. Ici, entre personnes majeures, on balaie les autres conditions et on ne demande que le consentement de l’adopté. On a quelques spécificités au niveau de la procédure : il n’y a pas de délai de recueil par les service sociaux ou une OAA. On peut aussi transformer une demande d’adoption plénière en demande d’adoption simple : une personne faite une demande d’adoption plénière, il y a un souci. Le juge peut proposer aux parents une adoption simple d’abord puis une adoption plénière ensuite.

Les effets de l’adoption simple

Il n’y a pas de rupture avec la famille d’origine mais il y a la création de liens de parenté avec la nouvelle famille. L’adopté aura son nom d’origine et on y accole le nom de l’adoptant. On peut faire une demande pour qu’il ait le nom des adoptants mais il faut des conditions en plus. On voit ici le maintien avec la famille d’origine. L’adoption simple fait qu’en marge de l’acte de naissance, il y a la mention de l’adoption et pas une disparition de l’ancien acte de naissance. La création est originale : on crée un double lien de parenté. Ici, on peut créer un lien de parenté avec deux pères ou deux mères. C’est le cas très particulier de l’adoption simple. Les droits de la famille d’origine ne sont pas les mêmes : l’autorité parentale est transférée à la famille adoptive. On a quand même un double lien de filiation. Ce ne sont pas des parents qui sont sur un pied d’égalité.

Une particularité est posée par une loi du 13 décembre 2011 : on peut changer le nom de l’adopté dans le cadre d’une adoption simple. Pour être clair, cela vise l’hypothèse de l’enfant adopté à l’étranger : en France, ça correspond à une adoption simple. Comme on a une volonté que l’enfant soit intégré dans sa nouvelle famille, on donne la possibilité aux parents de changer le nom de l’enfant. Pour les liens entre l’adopté et sa famille d’origine, les liens ne sont pas rompus :

-pour les droits successoraux, l’enfant sera héritier de ses quatre parents. Il n’aura pas la même place mais il sera héritier.

-au niveau des aliments, l’enfant peut faire un recours contre ses quatre parents mais l’enfant doit d’abord agir contre sa famille adoptive. En cas de carence, il peut agir contre sa famille d’origine. Et comme l’obligation alimentaire est réciproque et si les parents deviennent vieux, les quatre ont tous un droit alimentaire contre lui. Si l’adopté est mineur, l’adoptant a l’autorité parentale. Les liens créés avec l’adoptant sont pratiquement les mêmes que ceux de l’adoption plénière. Mais les liens avec les autres membres de la famille de l’adoptant sont atténués. En cas de décès de l’adoptant moins de 5 ans après l’adoption simple, l’adopté doit payer des droits de mutation lié à la succession à taux plein. Il faut que le décès intervienne après 5 ans pour que l’adoption ait des droits de mutation réduits. L’adoption simple peut être utilisé pour des liens matrimoniaux. Exemple : j’ai une entreprise. Mes enfants ne veulent pas la reprendre. On a un bras droit, un fils spirituel. Si on lègue l’entreprise, on le donne à quelqu’un étranger à l’entreprise. Le taux de taxation est de 60 %. On va donc utiliser la technique de l’adoption simple. Au bout de 5 ans, les droits de mutation sont les mêmes que pour notre propre enfant. Cette situation est réalisée par rapport à un adulte. Le droit est conscient de cette utilisation et est d’accord mais il ne faut pas en abuser : il faut un semblant de vie familiale l’un par rapport à l’autre. Avant 5 ans, il est logique de pratiquer des droits de taxation fiscale comme s’il n’y avait pas de vie familiale. La loi nous dit qu’il faut partager la succession en 2 : pour la famille d’origine et la famille adoptive.

Cette adoption simple est révocable ( une des très grande différence avec l’adoption plénière ) pour motif grave et ce motif est apprécié par le tribunal de grande instance. Mais on a le droit dans l’adoption simple de dire qu’on s’est trompé donc, on révoque l’adoption. Cette adoption peut être converties en adoption plénière jusqu’au 20 ans de l’adopté. Pour qu’il y ait conversion, il faut le consentement de l’adopté à partir de 13 ans et il faut que ça se fasse avant ses 20 ans. Cela arrive dans certaines familles d’accueil.

C ) L’adoption internationale

La convention de La Haye du 29 mai 1993 est un organe chargé d’élaborer des conventions applicables dans les états membres. Depuis 1998, cette convention est applicable en France. Une OAA va attribuer un enfant pour des parents français. L’adoption sera prononcé par un jugement étranger, on passe devant le juge en France après. On va regarder les conditions relatives aux consentements des parents, aux conditions d’adoptabilité de l’enfant. Enfin, on se demande si cette adoption est simple ou plénière. On va se livrer à une analyse du droit étranger, regarder ses effets dans le droit étranger. Si les effets ressemblent à une adoption simple, on la prononce en France ainsi. C’est pareil pour l’adoption plénière. À partir du moment où on a qualifié cette adoption, on accord les effets attribués en France soit pour l’adoption simple, soit pour l’adoption plénière. Dans ce système, on sait exactement les effets produits. Il y a quand même quelques remarques sur cette adoption internationale :

-il faut que les parents aient l’agrément administratif même pour l’adoption internationale.

-l’adoption internationale n’est pas un remède à la pénurie d’enfant adoptable. C’est le droit du pays d’origine de l’enfant qui détermine les enfants adoptables chez lui et c’est aussi le droit étranger qui détermine qui peut adopter. Ça veut dire que ces pays sont inspirés par la même philosophie : le maintien des liens avec sa famille d’origine par rapport à son pays, sa culture. Les pays, de plus en plus, ferment de plus en plus la possibilité de l’adoption internationale pour leurs nationaux : l’intérêt de l’enfant est de garder des liens avec sa famille d’origine, sa culture, sa tradition. On a en plus une tendance à dire que ça fait plus pays développer que d’interdire l’adoption internationale. La bloquer signifie que ledit état est capable de s’occuper de ses enfants. Enfin, c’est aussi un moyen de pression diplomatique : ouvrir l’adoption internationale permet d’obtenir d’autres choses.

-le droit étranger définit les conditions qui permettent aux enfants nationaux d’être adoptés : par exemple, ils peuvent exiger un couple. On peut prévoir aussi pour les couples mariés de sexe différent. Les pays étrangers font ce qu’ils veulent.

Un couple de français a adopté un enfant en Roumanie. À l’époque, l’adoption en Roumanie était révocable ( sinon, le reste de l’adoption ressemblait à une adoption plénière ). Le tribunal français décrète que l’adoption est une adoption plénière et donc irrévocable. L’adoption se passe mal, au bout de 6 voire 7 mois, les parents veulent se libérer de cette enfant. Les tribunaux leur dit que l’adoption est irrévocable. Ils vont en Roumanie et révoque l’adoption. On se retrouve avec un enfant roumain, la famille ne veut plus de l’enfant. La justice répond que l’adoption est valable. Personne ne veut de l’enfant. Finalement, on en revient à dire que l’agrément obtenu en France est fondamental, on a intérêt à avoir des gens qui puissent évaluer la volonté des parents, le projet parental.

La Procréation médicalement assistée

La PMA est ici considérée avec tiers donneur ( ne pas confondre avec l’Aide Médicale à la Procréation, sans tiers donneur. Les gamètes utilisées sont celles du couple, on aide à la conception de l’embryon simplement ). On va utiliser ici le matériel génétique d’un tiers ou bien de deux parce qu’il y a besoin d’un double don. Il peut y avoir un don de sperme et d’ovocyte ou le transfert d’embryon sur numéraire. Ces embryons peuvent être donnés à un autre couple qui va recevoir directement cet embryon. Il n’aura pas de lien avec le couple qui le reçoit. Les conditions que les couples doivent respecter pour avoir accès à la PMA ont été retouchées par la loi du 27 juillet 2011 ( lois bioéthiques ). Peuvent avoir accès à la PMA les couples mariés et les couples hétérosexuels de concubin ou de partenaire ( la condition de deux ans de vie commune saute pour les deux dernières catégories ) = mouvement de rapprochement des formes de conjugualité.

Ça n’a pas changé grand chose pourtant : dans cette loi, le législateur a réaffirmé le principe de la finalité médicale de la PMA. Elle ne peut avoir lieu que s’il y a une condition médicale d’infertilité. Un couple qui a un problème peut accéder à ces techniques. L’accès à la PMA n’est pas ouvert aux femmes célibataires ou aux couples homosexuels. Le problème ici, c’est qu’ils ne peuvent avoir des enfants. Mais ce n’est pas un problème d’infertilité médicale. Le législateur réaffirme le fait que la PMA vise à résoudre les problèmes d’infertilité médicale. C’est la question qui devra se poser pour les couples de même sexe. Le gouvernement a dit qu’il voulait traité de la question de la PMA après celle du mariage : il est écrit que pour la PMA, elle est ouverte pour les couples mariés, les concubins, les partenaires. Le couple marié n’est pas précisé qu’il est l’union de personnes de sexe différent. Le projet de loi du mariage homosexuel signifie en toile de fond que les couples de même sexe pourront utiliser la PMA. Les médecins seront eux dans l’embarras, ils n’ont pas à décider qui doit avoir droit au PMA. Deux autres problèmes en découlent :

-on va avoir une discrimination entre les couples de femmes mariées et les femmes partenaires ou concubines.

-on va avoir une discrimination entre les couples d’hommes et de femmes. Comment rétablir la différence ? Il faudra, au nom de l’égalité, ouvrir la pratique des mères porteuses.

La gestation pour autrui

La dernière loi bioéthique date de juillet 2011. Le projet de loi des couples homosexuels a été entamé en septembre 2012. Il y a 15 mois, il s’est passé beaucoup de chose : on a traité la question de la gestation pour autrui. On a un gouvernement qui veut faire passer une loi qui va à l’encontre de ce qui a été décidé par le comité national de l’éthique. En 2008, on a eu un rapport rendu par deux commissions au Sénat qui a permis d’autoriser cette pratique entourée de plusieurs conditions : curieusement, c’est l’assemblée la plus conservatrice qui a proposé cela. Ces 2 commissions avaient proposé une légalisation de la mère porteuse. Certaines mères porteuses ont été admises, on en trouve des traces dans la bible. Dans le livre de la Genèse, Sara femme d’Abraham, ne pouvait avoir d’enfant. Elle a porté sa servante, Agar, qui elle, a pu procréer. C’est quelque chose qui n’est pas nouveau. C’est une pratique qui n’est pas absente de notre fondement culturel. Aujourd’hui, il faut se replacer dans notre culture, notre société actuelle : le débat n’est pas le même. L’enfant est une personne, il ne l’était pas considéré comme tel depuis des siècles. Le père avait droit de vie ou de mort sur son enfant. Aujourd’hui, l’enfant a le droit de connaître ses origines, on est plus dans le même contexte qu’autrefois. De plus, le regard que l’on porte sur le fait que l’on ait des enfants ( d’un point de vue socio-juridique ) a beaucoup changé de nos jours. Aujourd’hui, on choisit d’avoir un enfant. Autrefois, l’enfant était presque une conséquence du fait d’avoir des relations sexuelles. À partir du moment où on dissocie les deux, il y a forcément des mentalités qui changent et le regard que l’on porte sur l’enfant n’est pas le même. On veut un enfant, on doit pouvoir en avoir un.

La mère porteuse ne fait que de porter l’enfant, c’est l’enfant biologique des autres parents. Dans certains états des E-U. on autorise à peu près tout : la mère porteuse pour les couples de même sexe, de sexe différent. On a le sentiment d’une réification de l’être humain. On considère que l’humain est un objet. Quand on est à ce stade, on choisit tout ( il y a des catalogues de donneurs de spermes par exemple ). Si on en revient à notre question du mariage aux couples du même sexe, la question de la PMA sera envisagée sinon il y aura une rupture d’égalité entre les couples. Peut-on opposer que les couples d’hommes qui ne peuvent porter l’enfant, peuvent adopter ? Certes, mais compte tenu du peu d’enfant adoptable en France et du nombre importants de pays internationaux qui refusent l’adoption de parents de même sexe, on peut dire qu’il ne reste pas assez d’enfants adoptable : on a changé la philosophie de l’adoption. Au début, on veut donner aux enfants des parents. De nos jours, on veut donner un enfant aux parents qui ne peuvent pas en avoir. Certes aussi, ces couples seront dans la même condition que les couples de sexe différent ou les célibataires. Ce n’est pas un argument qui va suffire d’empêcher la légalisation des mères porteuses. Certains disent qu’on ira pas jusque là. Si on en arrive là, il va falloir réfléchir sérieusement avec la légalisation de la PMA :

-est-ce que l’on va imposer un lien biologique entre l’un des deux membres du couple et de l’enfant ? Ça serait logique mais on ne peut pas le savoir encore. Si les deux hommes sont infertiles, ils seraient pas normal qu’ils ne puissent pas chercher un tiers donneur.

-qui choisit les mères porteuses ? Une sorte de SP ? On ne sait pas encore.

-anonymat des mères porteuses : l’anonymat est l’un des piliers en droit français. Dire aux parents qui veulent une PMA que l’on va prendre leur matériel génétique et l’implanter dans une mère porteuse qu’ils ne pourront connaître apparaît absurde. On va au devant de grosses questions. En 2011, on s’est déjà posé cette question.

-quelle qualification juridique donner à cette gestation pour autrui ? Comment caractériser le lien ? Est-ce un contrat ? Ce n’est pas possible, indisponibilité du corps humain. On a une réification du corps humain et de l’enfant. Dans son rapport, le Sénat nous a présenté les choses ainsi : ce contrat de mère porteuse n’est pas un contrat mais un don de capacité gestationnelle. Le sénat se raccrochait à toute la législation qui existe au niveau du don d’organe : finalement, ce serait un don de capacité gestationnelle mais cela est absurde. La notion même de don, que l’on soit en train de parler d’organes ou dans le cadre de succession, il y a tradition, transportation d’une chose d’une personne vers une autre. Là, rien n’est donné. Une capacité ne peut pas se donner. La seule chose donnée est l’enfant. L’enfant est encore une fois réifiée. On irait même parler de mécénat de compétences ( système entre une entreprise et une association. Beaucoup d’entre elles n’ont pas de moyens. Au lieu de faire un don en argent à une association, une société fait un don de compétences ). C’est du mécénat car c’est à titre gratuit. Il va falloir qu’on crée un statut pour la mère porteuse mais on ne peut pas dire que c’est un contrat classique, il faudra inventer quelque chose.

-en admettant qu’on dépasse ce problème de qualification, qu’est-ce que j’ai le droit ? Peut-on reprocher à la mère porteuse une maladie qu’elle aurait contractée et refilée à l’enfant ? Si c’était volontaire, oui on pourrait lui reprocher. Au delà, est-ce qu’on peut lui interdire d’avoir des relations sexuelles pendant qu’elle est enceinte ? Il y a un risque de transmission de maladies ( IST, VIH ). Le seul moyen est d’imposer l’absence de relation sexuelle. Mais comment vérifier ?

-est-ce qu’on a le droit de donner un délai de rétractation pour une mère porteuse ? Est-ce qu’elle doit pouvoir garder l’enfant ? On sait que des liens se développent ente le fœtus et la femme qui le porte. Imaginons que cette femme n’a aucun lien avec l’enfant. Elle l’a porté 9 mois, elle veut finalement le garder. Quel statut on lui donne ? En France, celle qui accouche est la mère. Il faudra changer les grands piliers de notre droit de la filiation.

-inversement, si les parents d’intention ne veulent pas de cet enfant ? Qu’est-ce qu’on fait ? Il peut avoir des malformations, ils se sont séparés, ils ont changé d’avis … Finalement, ça voudrait dire qu’il faudrait transposer le mécanisme de l’enfant sous X ?

La technique du jardin d’acclimatation. On ouvre le mariage, on attend que ça passe dans leurs mœurs. Une fois que la société sera accoutumée, on passera à l’étape suivante : PMA et mère porteuse. Au delà de toutes ces questions, on peut surtout constater que si on se retrouve dans l’imbroglio juridique, c’est qu’on a eu des ratés dans la jurisprudence notamment et de la part des législateurs aussi.

→ on s’est d’abord laissé par les progrès des techniques médicales. On ne peut pas réagir à chaque progrès médical, à chaque loi bioéthique, on sait les recherches que l’on sait mener, ce qu’on sait faire. On aurait pu anticiper dans certains cas, on a pas été au bout de ce que l’on aurait pu faire. On peut être 7 pour faire en enfant avec un ovocyte partagé entre 2 femmes. On pourrait donc le faire pour les hommes qui ont des problèmes de mobilité des fertilités. Je peux avoir les parents d’intention ( 2 ), le donneur de l’intérieur du sperme et de l’enveloppe du sperme ( 2 ), l’ovocyte partagé en 2 ( 2 ) et la mère porteuse = 7.

→ est-ce que le progrès médical est égal à l’avancée juridique ? Pour garder une cohérence, il faut se garder des progrès scientifiques si on anticipe pas au niveau juridique.

-par ailleurs, on a mélangé beaucoup de concepts : le droit de connaître ses origines mais c’est quoi ses origines ? Les pourvoyeurs d’organes génétiques font-ils partie de ce droit ? Le jour où nous aurons les mères porteuses, là ce n’est pas une question de pourvoyeurs génétiques, il y a une grossesse qui fait nécessairement partie des origines de l’enfant. Derrière le mot origine, il faut savoir ce que l’on met après. Ça nous renvoie à la question du statut du tiers. Tous ceux qui peuvent intervenir dans le cadre de l’enfant. Autre problème : lever l’anonymat des dons de gamètes afin que l’enfant sache ses origines. Mais quels seront leurs liens, leur relation juridique ? Il y aura nécessairement des conséquences patrimoniales ? Une action à fin de subsides que l’enfant pourrait intenter contre le donneur de gamète ? Une action pour établir un lien alimentaire ? Est-ce qu’il y a un lien de succession privilégié ? On pourrait créer un statut d’héritier réservataire : le volet patrimonial est à envisager. Le tiers donneur aura t-il un droit de visite ? Peut-il créer un lien avec l’enfant ? Lever l’anonymat, ce n’est pas que donner un nom au donneur. Il y a un problème de statuts pour beaucoup de personnes.

Le droit et le projet de loi actuel de même que les gens, dans leurs revendications, mélangent tout. On peut jouer sur la notion d’autorité parentale où on peut concevoir une délégation partage : on a un enfant qui a un ou deux parents mais on reconnaît ici la fonction parentale, d’éducation de la compagne, du compagnon, du père ou de la mère en acceptant que l’autorité parentale soit partagée entre tous. On est sur une question de parentalité. C’est un mot que l’on emploi beaucoup depuis une dizaine d’années. La parentalité c’est reconnaître la fonction de parent d’une personne. On peut envisager que la compagne de la mère ait cette délégation en partage en permettant une adoption simple à la majorité de l’enfant. La parenté signifie concevoir un enfant, le faire adopter directement par un couple. On a un détachement entre la filiation, la parenté : dans le cas d’un couple de même sexe, il y aura un double lien maternel ou paternel. On est pas sur un droit dans ce que la nature permet : ici, certains prétendent que les homosexuels sont tout autant capables d’élever des enfants que les couples hétérosexuels. Leur capacité éducative n’est pas en question. On parle ici de parenté et pas de créer des liens de filiation. Le législateur mélange tout. Dans les idées évoquées par le gouvernement, on voulait mettre une présomption de parentalité au lieu d’une présomption de paternité. Il y a une scission entre ce que le droit permet de ce que la nature peut. On met à plat tout le système de filiation ici. La filiation ne sera plus légale mais volontaire.

-les couples homosexuels peuvent avoir d’aussi bonne aptitude pour éduquer un enfant. Il vaut mieux pour un enfant d’avoir deux parents homosexuels aimants que deux hétérosexuels qui se tapent dessus. Mais est-ce qu’il faut établir une double filiation dans le cadre d’une adoption pour les couples de même sexe ? Pas sûr.

THEME VIII : L’AUTORITE PARENTALE

Dans le droit romain, l’autorité familiale était nommé le Pater Familia. Le père avait un droit de vie et de mort sur ses enfants. On est à cette époque dans un droit de propriété sur l’enfant. À l’époque, les enfants n’étaient pas des personnes, des sujets de droit à part entière. Les femmes étaient traitées de la même manière, c’était finalement un monde Phallocrate et du coup, on a cette place de l’homme qui est supérieur au reste ( les hommes libres, bien-sûr ). Les femmes étaient sous la tutelle de leur père, mari et de leur frère en cas de veuvage.

Au niveau de l’ancien droit, on a continué d’affirmer la puissance de l’homme sur l’enfant et la femme. On parle de puissance paternelle, maritale. Cette puissance est attribué de droit au père et la mère ne jouait un rôle que lorsque le père n’était pas déclaré ou décédé. D’après certains auteurs, quand il n’y avait pas de père connu ou déclaré, dans ce cas, il n’y avait pas de règle de droit applicable. Sous l’ancien droit, la seule conception acceptable d’un enfant est celle qui se fait dans le mariage : un enfant né d’une femme non-mariée n’a pas beaucoup de considération. On niait carrément leur existence. Si l’enfant était né dans un couple marié mais que le père a disparu, l’enfant était « bien né » dans les considérations de l’époque et on admettait qu’en l’absence de père, la puissance paternelle était donnée à la mère parce qu’on avait personne d’autre. L’enfant était ainsi traité à la discrétion du nouveau mari. Pendant cette période, l’homme est toujours le centre, le pilier de la famille : le chef de famille. C’est une expression qui a poursuivi le droit. Cette expression a disparu dans les années 1980. Dans les formulaires d’école, on demandait qui était le chef de famille ( le père ou la mère ). Surtout, la branche du droit qui est pourtant révolutionnaire et qui a eu le plus de mal à se débarrasser de cette expression est le droit fiscal. Sur les formulaires fiscaux jusqu’en 1985, on demandait qui était le chef de famille.

Durant l’Ancien Droit, le mari avait un droit quasi-absolu sur l’enfant et la femme. Le mari avait le droit de battre sa femme quand elle ne voulait pas lui obéir tant que ce fut modérément et sans que mort s’en suive. L’enfant connait alors la même évolution. On a toujours un maintien de droit de correction du père sur l’enfant, le père par lettre de cachet adressé au roi, pouvait demander d’enfermer l’enfant. Sous l’impulsion de la religion catholique, on a une prohibition de infanticide : on peut le battre mais pas jusqu’à le tuer. On prohibe aussi l’abandon et la vente d’enfant. L’abandon des nouveaux nés reste pourtant toléré : les tours à bébé. Et de là que vient le système de l’accouchement sous X : les français y sont culturellement attachés. Bien plus tard, on aura une reconnaissance de la femme et de l’homme et l’enfant sera encore en marge.

Sous la révolution française, on a une très nette amélioration de la condition de l’enfant et de la femme. Mais ça sera éphémère. La révolution ne se fait pas sans la jeunesse. Une fois que cette jeunesse et ces femmes ont eu pris les armes et ont contribué à cette victoire, le droit révolutionnaire devait les prendre en considération et cela de manière tout à fait logique. Le droit révolutionnaire a fixé l’âge de la majorité pour tous à 21 ans. On est sur cette conception élargie de la famille, au delà des 21 ans, les enfants devenaient des majeurs capables. Le droit révolutionnaire avait interdit l’exhérédation. Exhéréder = déshériter, le priver de vocation successorale. On ne peut pas exhéréder son enfant, exercer son autorité parentale par delà la mort. Par delà la mort et sans vouloir priver le droit d’un enfant, on ne veut pas qu’un autre soit privilégier. Cette amélioration a été très éphémère : NAPOLEON ayant pris le pouvoir.

C’est un militaire d’origine corse, placé à la tête de l’État. Il aura une vision de l’organisation familiale militaire et donc phallocrate ( avantage des hommes sur les femmes ). Les femmes avaient donc un rôle secondaire. NAPOLEON consacre de nouveau la puissance paternelle. Elle n’avait pas disparu mais elle a été très largement atténuée par la révolution. Selon NAPOLEON, la puissance paternelle doit être exercée dans l’intérêt de l’enfant ( notion qui ne quittera plus le droit ). C’est une notion qui est sans cesse évolutive : à cette époque, on disait que pour l’intérêt de l’enfant, il faut se rapporter au père. PORTALIS explique très bien que le père est supposé naturellement vouloir le bien de son enfant. On a en effet pas à s’inquiéter à se rapporter au père pour considérer de l’intérêt de l’enfant, le père voulant toujours le bien de leur enfant. Leur comportement sera toujours dicté par le bien de l’enfant. Le père a un droit de correction ( pour les enfants récalcitrant ), l’enfant peut toujours être enfermé ( s’il cause des mécontentements ). La mère a plutôt une autorité morale, symbolique mais c’est tout. L’interdiction de l’exhérédation n’a pas été supprimée mais largement atténuée. NAPOLEON crée la réserve successorale. Quand une personne décède, son patrimoine passe par ses héritiers. Le notaire fait un calcul en fonction des enfants. Un pourcentage du patrimoine est calculé et passera forcément aux enfants : on ne peut pas faire autrement que de le donner à ses enfants. L’autre pourcentage du patrimoine est la quotité disponible : ici, on en fait ce qu’on veut. NAPOLEON atténue ce système mis en place par la révolution mais remet en place une sorte d’exhérédation partielle. Le seul moyen en France pour ne pas faire déshériter ses enfants est de ne rien laisser ou de ne laisser que des dettes.

Au XIXème siècle, on change la vision que l’on a des enfants : le père pouvant abuser de ses droits ( époque de ZOLA, BALZAC … ). On a toute une prise en considération de l’enfant, une prise de conscience que le père qui veulent le bien de leur enfant, peuvent aussi vouloir leur propre intérêt avant. En 1889, une loi instaure la déchéance de la puissance paternelle quand l’enfant est en danger. Avant cette loi, on ne pouvait pas retirer un enfant à ses parents ( son père plus exactement ). Le père pouvait abandonner l’enfant dans certaines circonstances mais l’enfant ne pouvait être abandonné que dans des structures spéciales ( religieuses au début, puis des Services Publics par la suite ) mais avant 1889, on ne pouvait jamais retirer un enfant. On a vraiment ici l’apparition de la fonction protectrice de l’État de l’enfant : c’est à cette époque que sont nés les ancêtres des services d’aide de protection de l’enfant.

La loi de 1935 autorise un placement éducatif des enfants dans un institut. On a pris conscience qu’il faut protéger l’enfant. Si les parents représentent un danger pour l’enfant, il faut couper ce dernier de son milieu. L’intérêt de l’enfant a beaucoup évolué, comme on peut le constater. L’intérêt de l’enfant commande en effet qu’il soit retiré de ses parents et placés dans une institution : c’est une sorte d’abus de la puissance paternelle. On a une nouvelle conception de l’enfant grâce à la Déclaration des droits de l’Homme de 1948, la Convention Européenne des droits de l’Homme de 1950. Cette dernière proclame la liberté qu’ont les famille dans l’éducation de leur enfant et d’avoir une vie de famille.

Forcément, la loi va à nouveau évoluer également parce que la société française évolue aussi. En 1970, l’autorité parentale remplace la puissance paternelle par la loi du 4 juin 1970. Cette loi montre un changement dans la perception des soins que l’on porte aux enfants. Un rapport ( médecins, psychologues … ) fait avant la promulgation de la loi nous dit qu’un enfant séparé de ses parents est un enfant blessé : son intérêt n’est pas d’être coupé de son milieu, de ses parents, au contraire. Il faut soigner en effet la relation familiale. On parle dès lors d’un enfant en difficulté, qu’il faut prendre en charge et un enfant qu’il faut retirer de son milieu. Cette loi voulait mettre en avant une conception plus juste, plus humaine des relations familiales. On instaure l’autorité parentale qui va échoir aux DEUX parents. C’est un grand pas qui est franchi uniquement pour les couples mariés. Les père et mère doivent se partager l’autorité parentale ( droits et devoirs de garde des enfants ). La famille divorcée et la famille naturelle sont traitées différemment. Lorsque le couple est divorcé ou n’est pas marié, le principe est celui de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale mais cette fois par la mère. On reconnaît aux mères leur pratique quotidienne dans l’éducation de leur enfant et on leurs donne les prérogatives nécessaires. L’éducation des enfants, c’est elles au quotidien. C’est une reconnaissance de l’aptitude des femmes et ce sont elles qui éduquent les enfants. Autant, quand le couple est marié, on leur demande de partager mais quand le couple est divorcé ou quand le couple n’est pas marié, c’est la mère qui prend le dessus : on fait l’inverse de ce qu’il se faisait, le père étant relayé au second plan, on inverse l’inégalité. La situation est d’autant plus absurde dans les familles naturelles puisque quand les parents ne sont pas mariés mais vivant en couple, la mère prend toutes les prérogatives liées à l’autorité parentale alors que le père est la au quotidien.

Au fur et à mesure des années, on se rend compte que l’inadaptation de la loi de 1970 est flagrante : les divorces flambent, le nombre de concubin explose et une revendication des pères d’être traités comme les mères. Les années 1980 permettent l’émergence d’association qui défendent le droit des hommes par rapport à leur enfant : ils sont aptes de s’occuper des enfants comme les mères. En cas de divorce, l’exercice de l’autorité parentale ne doit pas être unilatérale. Dans la loi de 1970 disait que l’exercice de l’autorité parentale était unilatérale pour la mère sauf si le juge en décide autrement. Le juge pouvait maintenir un exercice commun de l’autorité parentale mais en pratique, ça n’était quasiment jamais le cas. On relayait les pères dans un second rôle et fatalement, il fallait de nouveau réformer ce droit de l’autorité parentale pour l’adapter aux réalités du moment.

On inverse la tendance et on fait une nouvelle loi, celle du 22 juillet 1987. Cette loi veut remédier aux dysfonctionnements à la loi de 1970 par petites touches. Elle place l’exercice de l’autorité parentale en commun comme une option par le juge en cas de divorce : autrement dit, cette loi dit que pour des parents divorcés, le juge doit décider si l’exercice parental est commun ou à l’un des deux parents. Le juge se prononce forcément, il sera obligé également de désigner où devra résider l’enfant de manière principale. On dissocie les deux questions : la résidence chez l’un n’est pas forcément l’exercice de l’autorité parentale. L’autre volet de cette loi s’occupe des père et mère qui en sont pas mariés : qu’ils vivent ensemble ou non, ils peuvent tous les deux exercer l’autorité parentale en commun tant qu’ils sont d’accord pour le faire. S’ils sont d’accord, ils déposent une demande conjointe devant le juge et ce dernier fait droit à leur demande. S’ils ne sont pas d’accord, la mère continue de l’emporter. À l’époque, par ailleurs, le premier qui a reconnu l’enfant ( souvent la mère ) donnait le nom à son enfant. Dans le couple non-marié, on avait une supériorité de la femme avec le sentiment que le père n’était autorisé à montrer sa paternité que si la femme était d’accord. On a une grosse différence de traitement entre l’enfant légitime et l’enfant naturel.

La famille évolue encore une fois, c’est une perpétuelle évolution ( ouverture du mariage des couples de même sexe ). En 1989, il y a la Convention Internationale des Droits de l’Enfant signée à New-York dans le cadre des Nations Unies. Le législateur doit respecter cette convention internationale dans les modifications législatives qu’il envisage. Il faut adapter le code civil. La loi du 8 janv. 1993 place l’autorité parentale conjointe comme LE principe. C’est ce qui est « normal », on n’en sort que quand il y a un problème. Sinon, l’autorité parentale doit être conjointe. L’enfant, quelque soit sa filiation, doit être élevé par ses deux parents et cela se traduit par une autorité parentale conjointe. Depuis cette loi de 1993, l’autorité parentale conjointe existait pour les couples mariés. Mais, cela devient la règle quand les parents divorcent. On ne peut déroger à cette règle et mettre en place un exercice unilatéral de l’autorité parentale que s’il en va de l’intérêt de l’enfant. Le juge doit motiver cette exercice. C’est tellement évident que c’est l’intérêt de l’enfant qu’il faut une situation à part, avec un danger pour l’enfant pour qu’on ait un exercice unilatéral. On est toujours dans le cadre d’une prohibition de la résidence alternée ( pas avant 2002 ) mais on comprend enfin qu’on peut dissocier la résidence de l’enfant de l’autorité parentale.

Cette réforme de 1993 se base sur un rapport rédigé par une commission présidée par Irène TERRY ( « Couple, famille, parenté aujourd’hui » ). C’est une sociologue qui a pris la tête du travail, on ne peut pas faire du droit de la famille sans comprendre l’environnement sociologique. Il y a des choses très technique dans cette branche mais elle ne souffre pas d’être concentrée dans de la pure réflexion juridique. On s’est aussi demandé à cette époque s’il ne fallait pas changer l’appellation d’autorité parentale et parler de responsabilité parentale. On veut mettre en conformité le vocabulaire juridique français avec celui international. Mais on a certaines conventions internationales ( La Haye, celle de New-York ), on utilisait ce terme de responsabilité parentale ( beaucoup utilisé dans les pays du Common Law ). Le législateur a refusé : l’autorité parentale n’est pas qu’une question de responsabilité, les parents ont un devoir d’éducation en amont. Leur rôle est d’éduquer l’enfant avant qu’il y ait un problème de responsabilité. On a une autorité de l’enfant qui est là dès le départ et on ne doit pas restreindre l’autorité parentale à une simple responsabilité.

Cette loi de 1993, même si elle a apporté beaucoup de chose, montre des insuffisances et on ne voyait pas pourquoi on distinguait les enfants naturels et légitimes. Autant pour le statut des couples et pour l’établissement de la filiation, on comprenait qu’il y avait une différence de traitement entre filiation légitime / naturelle, marié / non marié autant pour l’autorité parentale, ça n’avait plus de sens. L’important était de savoir si on était des parents ou pas. On a pas attendu une réforme pour gommer la différence entre enfant naturel ou légitime pour exercer une autorité parentale. Un rapport a été présidé pour trouver un système pour que les relations entre l’enfant et ses deux parents soient clairs et nets et qu’on ne fasse plus de différence entre enfant légitime et naturel. Cela donne la loi du 4 mars 2002.

Cette loi met l’accent sur les droits et devoirs des parents mais aussi sur les intérêts de l’enfant. L’autorité parentale est une fonction en droit. Une fonction c’est avoir des droits et des devoirs en même temps. À la place de devoir, on pourrait dire obligation avec un sens moral. Cette fois, on pourrait utiliser le terme de responsabilité parentale au sens où les parents ont un devoir d’éducation de l’enfant. L’autorité parentale a une vraie fonction englobant des droits et des devoirs. Cette loi consacre la co-parentalité : l’intérêt de l’enfant est d’être élevé par ses deux parents. La parentalité est le fait d’élever son enfant, de se comporter comme un parent. Aussi, l’intérêt de l’enfant est l’éducation de se dernier par les deux. Si l’intérêt de l’enfant est différent, on peut sortir de cette règle. On met également en amont que quand les parents se séparent ( peu importe la forme du couple ), il leurs revient à eux de régler les conséquences de leur séparation : le juge doit favoriser au maximum l’accord parental. S’il y a déjà eu accord, le juge doit vérifier simplement que l’intérêt de l’enfant n’est pas mis à mal. La garde alternée devient un principe. Cette hypothèse peut très bien se passer et donc, le législateur l’intègre dans le code civil. Finalement, c’est ce qui marche le mieux avec la parentalité conjointe : l’enfant voit autant un parent que l’autre sinon le juge fixe la résidence habituelle chez un des parents. Au final, on dit que ce sont les parents qui décident, le juge tranche et décide. Au niveau de la résidence alternée, c’est difficilement mis en place. Donc, on fixe la résidence habituelle chez la mère, par exemple, et on donne au père un droit de visite et d’hébergement chez l’autre.

L’autorité parentale : comment ça marche ?

C’est l’ensemble des droits et des pouvoirs que la loi reconnaît aux père et mère sur la personne de leur enfant mineur, non-émancipé afin d’accomplir les devoirs de protection, d’éducation et d’entretien qui leur incombent. L’autorité parentale va concerner la personne du mineur alors que l’administration légale concerne les biens du mineur. L’autorité parentale s’exerce sur les biens et la personne du mineur. Les deux sont plus ou moins confondus comme appartenant aux parents. Il faut distinguer la titularité de l’exercice parentale de l’exercice de l’autorité parentale. En principe, les deux fonctions ensemble. Il y a de rares cas où on aura la titularité mais pas l’exercice. Là aussi, tout est lié à la filiation. En principe, l’établissement de la filiation entraine la titularité + l’exercice de l’autorité parentale [ établissement filiation = titularité + exercice autorité parentale ]. Mais l’établissement de la filiation peut ne donner que la titularité et pas l’exercice : quand la filiation est établie au delà de la 1ère année de l’enfant. En tant que parent, on a l’autorité parentale mais on a pas les prérogatives liées à l’autorité parentale. Si la filiation a été établie au delà de la 1ère année, il y a une présomption : la situation n’est pas très claire au départ. Si le père n’a pas reconnu l’enfant avant le 1er anniversaire de l’enfant, le père ne s’occupe peut-être pas vraiment de l’enfant. Les prérogatives du père en sont changés.

En dehors de cette hypothèse, la plupart du temps, les parents dès lors que la filiation est établie, sont titulaires. Ils exercent l’autorité parentale ensemble, elle est conjointe. Cette autorité parentale est conjointe et non concurrente : elle est exercée ensemble dans l’intérêt de l’enfant. Il faudra faire la différence entre les cas où on peut retirer l’exercice de l’autorité parentale et les cas dans lesquels on va retirer la titularité de l’autorité parentale.

L’autorité parentale est aussi une fonction quasiment d’ordre public. Les parents peuvent y renoncer mais suivant une procédure très encadrée par la loi. Cette autorité parentale dure jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant mais certaines fonctions disparaissent plus tôt où le mineur va avoir une autonomie. Il peut seul faire une reconnaissance d’enfant, doit consentir à son adoption dès 13 ans, il peut faire seul une déclaration de nationalité française, pour les traitements médicaux ( IVG ), le mineur doit se faire accompagné par un majeur mais pas forcément ses parents, une autonomie pour le dépistage du SIDA. Cela va se télescoper avec l’autorité parentale : on donne des droits et une autonomie aux mineurs et on ne sait plus où est le lien et la limite entre les deux. Il ne faut pas croire que l’enfant a un pouvoir absolu vis-à-vis de ses parents. Le code civil, encore aujourd’hui, nous dit que l’enfant doit honneur à ses père et mère. Autant les parents doivent tout faire dans l’intérêt de l’enfant mais il n’est pas pour autant une sorte d’enfant consommateur. Cela se transforme plus tard en une obligation alimentaire qui est elle réciproque. On est un peu dans cette relation de réciprocité et cela continue au delà de sa majorité.

Les attributs de l’autorité parentale

1 ) Le droit et devoir de garde : on fixe la résidence habituelle de l’enfant. Comme l’exercice parentale est en commun, ils doivent se mettre d’accord pour fixer la résidence en commun et le juge ne tranche qu’en cas de différends des parents. Pour placer l’enfant dans une institution ( pour le sortir de son milieu et le confier à un SP d’aide à l’enfance ), l’État doit respecter une procédure car il porte atteinte aux droits et devoirs de l’enfant en prenant l’enfant. Dans l’intérêt de l’enfant, l’état peut le faire mais il faut respecter une procédure très spécifique pour qu’il n’y ait pas d’atteinte à ce droit.

2 ) Le droit et devoir de surveillance : c’est le droit et le devoir de contrôler la vie de leur enfant aussi bien à la maison qu’en dehors. Ce contrôle se fait, bien-sûr, quand l’intérêt de l’enfant. C’est une responabilité et un devoir de l’enfant de savoir ce qu’il fait. Le défaut de surveillance d’un enfant peut entrainer différentes choses : ça peut entrainer une mesure d’assistance éducative ( on se rend compte que les parents n’y arrivent pas ), une responsabilité des parents du fait de leur enfant, la suppression d’allocation familiale ( si l’enfant manque toujours l’école ) et ça peut aller aussi sur des sanctions pénales si l’enfant est en danger. Également, on peut aller encore plus loin dans les sanctions et ces manquements au droit et au devoir de surveillance peut aller jusqu’à une délégation forcée de l’autorité parentale. On va jouer sur l’exercice de l’autorité parentale mais on va forcer le parent à déléguer ( totalement ou partiellement ) l’autorité parentale ( l’enfant peut très bien encore vivre chez ses parents ) et si ça a pris des proportions importantes, ça peut aller jusqu’à le retrait de l’autorité parentale : on peut supprimer carrément l’exercice et la titularité.

Ce droit et ce devoir de surveillance n’est pas un pouvoir absolu : il ne peut pas conduire un parent à priver un enfant d’avoir des relations avec son autre parent même en cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale : on ne peut jamais priver un enfant d’avoir des relations avec l’autre parent. Ça ne peut pas non plus avoir pour effet de priver l’enfant d’avoir des relations avec ses grand-parents. On a inscrit dans le code civil un droit des grand-parents à avoir des relations avec leurs petit-enfants. Ils peuvent s’adresser au juge pour avoir un droit de correspondance, de visite ou d’hébergement ou un droit de rencontrer les petit-enfants et si les parents privent cette relation, le grand-parent va agir et on va lui donner le droit d’avoir des relations. À l’article 371-4, on nous dit que si les circonstances le justifient, d’autres personnes peuvent demander à avoir un droit de visite, de correspondance avec l’enfant voire un droit d’hébergement. On pense ici aux beau-parents. Le droit a donné la possibilité d’agir en justice car si le beau-père a élevé l’enfant durant 10 ans, il serait injuste qu’il ne puisse plus le revoir du jour au lendemain.

3 ) Un droit et un devoir d’éducation de l’enfant : ce sont les choix éducatifs par rapport à l’enfant ( orientation civile, politique, éducatif, religieux … ). L’instruction est obligatoire mais pas forcément d’aller à l’école. On est sur de la pratique quotidienne : les parents choisissent l’éducation qu’ils veulent donner à leur enfant. Il faut trouver un équilibre avec aussi les choix personnels de l’enfant. On compte ici sur la notion de responsabilité de l’enfant, on a le contrôle de la société avec les services sociaux pour que ce droit et devoir d’éducation de l’enfant se fasse dans l’intérêt de l’enfant.

4 ) Un droit et devoir sur la santé de l’enfant : depuis la dernière loi bioéthique de 2011, on a donné un droit à l’enfant de s’opposer à certains traitements médicaux, un pouvoir de choisir. Les parents ont le devoir de protéger la santé de l’enfant mais la contrainte qui existait : on respecte la volonté de l’enfant. La loi impose aux parents certains soins ( RDV médicaux et vaccination ). On pense ici à la sécurité et à la salubrité publique : certaines vaccinations sont obligatoires ( pour éviter les propagations par exemple ) et donc, les parents ne peuvent aller contre la salubrité publique. Certains médecins peuvent délivrer des certificats qui permettent de ne pas faire vacciner un enfant. Les parents qui ne soucient pas de la sécurité de l’enfant, peuvent faire l’objet d’une délégation de l’autorité parentale. Quand on a fait le choix de certaines pratiques sectaires ( les témoins de Jéhovah interdisent les transfusions ), on est libre de faire des choix. Mais si le médecin pense que le refus n’est pas justifié, il est possible de saisir le juge par les services sociaux et forcer l’enfant à avoir un traitement.

Pour ces 4 attributs, les parents doivent ensemble les exercer, en commun. Cet exercice est conjoint et pas concurrent ( avant tout ensemble ). En théorie, ils doivent être d’accord tout le temps et surtout mais c’est quasiment impossible. Pour les actes usuels, chaque parent est réputé agir avec l’accord de l’autre. Mais pour les actes plus graves, les deux parents donnent leur amont. Inscrire son enfant dans une école publique est un acte usuel. Mais inscrire son enfant dans une école un peu plus spécifique, c’est un acte grave parce que ce n’est pas un système scolaire classique. On va toujours essayer de se référer à la pratique antérieure des parents : le souci auquel sont confrontées les structures est de ne pas avoir l’autorisation nécessaire. Aussi, dans les écoles, on envoie deux bulletins de notes comme pour formaliser une autorisation et ainsi, les deux parents savent dans quelle école sont les enfants.

Les cas d’exercice unilatéral

C’est le cas où la filiation est établie de manière judiciaire ( au terme d’une action en établissement de la filiation ). Dans ce cas, la titularité de l’autorité parentale est automatique ( elle va avec la filiation ) mais pas l’exercice. Le juge, dans l’établissement de la filiation, décide si l’exercice est unilatéral ou pas. L’exercice conjoint peut redevenir possible avec un accord des parents ou lorsque l’un des parents fait une action judiciaire pour obtenir l’autorité parentale.

L’établissement de la filiation peut ne donner que la titularité et pas l’exercice : quand la filiation est établie au delà de la 1ère année de l’enfant. En tant que parent, on a l’autorité parentale mais on a pas les prérogatives liées à l’autorité parentale. Si la filiation a été établie au delà de la 1ère année, il y a une présomption : la situation n’est pas très claire au départ. Si le père n’a pas reconnu l’enfant avant le 1er anniversaire de l’enfant, le père ne s’occupe peut-être pas vraiment de l’enfant. Les prérogatives du père en sont changés.

Lorsqu’un des parents décède, on retombe dans un exercice unilatéral. Pour les actes des plus graves, il faudra une autorisation du juge mais on peut aussi avoir des systèmes de tutelle des biens simplement par exemple. Il est possible d’ouvrir une tutelle quand il n’y a qu’un parent si pour la gestion du patrimoine d’un enfant, il y a conflit d’intérêt avec le parent ( patrimoine très important par exemple ). Il est donc possible d’ouvrir une tutelle mais spécifiquement pour les biens de l’enfant.

La délégation de l’autorité parentale et les cas de retrait

A ) Le retrait de l’autorité parentale

C’est une mesure exceptionnelle. C’est la suppression de l’exercice et de la titularité. Ce retrait est le nouveau nom de la déchéance de l’autorité parentale. Le changement terminologique s’est fait par une loi du 5 juil. 1996 : dans déchéance, on veut sanctionner le parent alors que dans le retrait, il y a une protection de l’enfant. Cette mesure vise la protection de l’enfant et pas la sanction de parent. Il y a certes une sanction mais pour autant, on ne veut pas que dans la conception de la mesure, on veut que ce soit d’avantage l’idée de la protection de l’enfant qui soit prépondérant. Le retrait peut être prononcé contre un parent voire les deux, qu’ils soient titulaires de l’autorité parentale ou qu’ils l’exercent.

On enlève aux parents tous les attributs de l’autorité parentale. Le retrait peut être total ( on enlève tout ) ou partiel ( on peut laisser certains attributs de l’autorité parentale ). Dans le cadre d’une famille nombreuse, on peut prononcer un retrait par rapport à un seul des enfants pour les cas de maltraitance ( il arrive de voir que dans une famille de 4 enfants, 3 sont très bien traités et 1 autre pas du tout ). Ce retrait de l’autorité parental peut être exercé contre les grand-parents. Ils ont un droit de correspondance, de visite et d’hébergement envers les petit-enfants. Ce retrait permet de les priver de correspondre avec les petit-enfants.

On prononce ce retrait dans le cas d’enfants en danger ou parce que ses parents sont de grands consommateurs d’alcool, de drogue. Le juge civil ou pénal peut prononcer ce retrait ( il en faut beaucoup, ce sont des cas assez rares ). Il faut nécessairement montrer une négligence très importante, une mise en danger de l’enfant. Les parents incarcérés continuent à exercer l’autorité parentale. Si on supprime l’autorité parentale parce que le parent est en prison, c’est un risque de rupture des liens ( toujours pour les actes graves ). Par principe, ils continuent de percevoir les allocations familiales. Ça ne semble pas logique mais si on consacre cette pratique, c’est parce qu’on pense que c’est un moyen de maintenir un lien avec son enfant.

Les enfants placés ont toujours leurs parents, il n’y a pas eu de retrait de l’autorité parentale. Ces enfants ne peuvent être adoptables car il y a encore les parents et même quand on retire l’autorité parentale, le parent conserve le droit de consentir à l’adoption de l’enfant. Pour qu’on considère qu’il y ait désintérêts volontaires des parents avec un retrait de l’autorité parentale, les parents doivent s’abstenir pendant deux ans de ce droit. Tant qu’il y a un petit lien, il n’y a pas désintérêt volontaire donc il n’y pas de retrait. Le retrait de l’autorité parentale supprime les obligations alimentaires de l’enfant au niveau de ses parents.

B ) La délégation de l’autorité parentale

C’est une renonciation expresse voulue ou non-consentie des père et mère à exercer tout ou partie de leurs fonctions. La délégation non-consentie est le cran avant le retrait de l’autorité parentale. Ici, c’est lorsqu’un parent se désintéresse de son enfant depuis plus d’1 an, et au bout de 2 ans, on peut passer au retrait. Les services sociaux vont présenter ce genre de demande : on retire pas la titularité mais l’exercice de l’autorité parentale. Quand on est en charge d’un enfant et qu’il n’y a pas eu de délégation, toutes les décisions doivent être prises par les parents. Les parents prennent toutes les décisions quand il n’y a pas eu de délégation. Ces délégations non-consenties arrivent fréquemment au bout d’1 an de placement de l’enfant. Les délégations non-consenties peuvent se produire quand il y a recueil d’un enfant par un tiers. Ce dernier peut demander une délégation de l’autorité parentale à son profit et si les parents ne veulent pas, il y aurait une délégation forcée.

La délégation volontaire pose un autre problème aussi. Quand on délègue l’autorité parentale, elle est donnée à quelqu’un d’autre et n’appartient plus aux parents. Ce qu’on délègue est perdu. Elle peut se faire si les deux parents exercent l’autorité parentale, ils consentissent tous les deux. Ils doivent être d’accord. En 2002, on a mis en place la délégation partage de l’autorité parentale. C’est une délégation dans laquelle le déléguant conserve les attributs de l’autorité parentale. En revanche, il les partage dorénavant avec un tiers ( article 377-1 ). C’est un moyen de partager la parentalité avec quelqu’un d’autre. On pense au beau-père, la belle-mère : c’est normal de reconnaître et de consacrer leur fonction éducative, lui donner les prérogatives liées à la parentalité ( le fait d’éduquer l’enfant ) et ça ne veut pas dire qu’on va établir un lien de filiation. S’il y a deux parents, ils doivent consentir et s’il n’y a qu’un parent, il est le seul à le faire. Ça peut concerner aussi les couples de même sexe. Légalement, la filiation ne peut être établie que par rapport à un seul des parents, l’autre n’en est pas un au sens juridique du terme. C’est le compagnon du parent. Il faut être honnête, l’enfant est élevé par les deux. On a donc crée cette délégation partage : il faut prouver qu’elle est dans l’intérêt de l’enfant. Les juges du fond comme la Cass ont dit oui.

Elle se justifie par notamment un arrêt du 24 fév. 2006 → deux femmes ( une la mère et l’autre la compagne ). La mère était sur les routes toute la semaine et l’autre s’occupait des enfants. Elles ont dit que la mère est souvent absente et dès qu’il faut signer une autorisation parentale, elles sont coincées. Et comme elle est tout le temps sur les routes, elle peut avoir un accident. Les juges du fond reconnaissent cette délégation, que les raisons avancées sont exceptionnelles et dans l’intérêt de l’enfant. Le sexe du couple importe peu : on parle ici de parentalité et pas de parenté. Dans les couples de même sexe et que la filiation est établie à l’égard d’un enfant, on peut opérer à cette délégation partage pour des droits soient connus aux deux. Mais cette délégation place les deux membres du couple dans le rôle parental. Mais il manque deux choses, la vocation successorale et le nom. L’enfant ne peut être rattaché aux deux membres du couple ( nom lié à la filiation, on a pas le droit de porter le nom de celui qui bénéficie de la délégation partage ). L’autre argument est la question successorale : la filiation établit cette vocation mais la délégation partage ne traite pas de filiation. On pourrait faire un testament mais le défunt ( celui qui est bénéficiaire de la délégation partage ) s’il veut faire héritier l’enfant et puisqu’ils sont étrangers l’un à l’autre, il sera taxé à 60 %. Arrêt CA de Paris, 1er déc. 2011 : elle a admis la délégation partage dans le cadre d’un couple de même sexe et séparé. On se retrouve dans le cas d’un couple séparé qui élève un enfant ensemble.

THEME IX : LES OBLIGATIONS ALIMENTAIRES ET LES OBLIGATIONS D’ENTRETIEN

Les liens de famille impliquent, obligent la solidarité. Il y a un aspect juridique dans cette notion de solidarité, elle existe aussi dans le couple mais il y a autre chose. Cette définition dans le langue courant est autre : une solidarité plus sentimentale dans le sens où « on se sert les coudes ». Mais comment faire de cette solidarité sentimentale une solidarité juridique ? Comment contraindre quelqu’un de s’occuper d’une autre personne plus sur le plan sentimental qu’affectif ? Aussi, on est obligé de contraindre de manière pécuniaire. Si on ne veut pas s’occuper de l’autre, au moins qu’on contribue à ce que l’autre reçoit quelque chose. On lui donne donc un sens pécuniaire. Il y a deux possibilités :

-soit tout va bien dans la famille, les choses se sont naturellement, on a pas besoin d’instaurer ces obligations alimentaires.

-soit on ne veut pas vivre sous le même toit, il va falloir obliger le plus fort à verser au plus faible une somme d’argent.

Les obligations alimentaires

Elles sont d’une nature particulière, ce ne sont pas des obligations comme dans le droit des contrats. Elles trouvent leur source dans le besoin et la nécessité. Sa finalité est de procurer à quelqu’un les moyens de vivre, c’est-à-dire lui fournir ce qui est nécessaire pour assurer les besoins de sa vie courante. Ces obligations alimentaires existent quand il y a un lien de famille, de parenté ou un lien d’alliance.

Ces obligations sont d’ailleurs réciproques. Ça ne veut pas dire qu’elles sont réciproques au même moment. Ça veut dire que dans la relation de famille, il faut identifier le plus fort et le plus fort à un instant T. Ce rapport peut évoluer dans le temps. L’enfant est amené à devenir un adulte qui peut s’assumer. L’adulte devient vieux et donc, il peut devenir dépendant ( augmentation de l’espérance de vie ). Le rapport de force s’inverse. C’est au moment où le rapport de force s’inverse que la réciprocité se met en place. Cette obligation est réciproque mais avec un facteur temps. Comme le rapport de force s’inverse, la réciprocité se met en place.

Il y a des conditions pour que cette solidarité se met en place, c’est une double limite de l’obligation :

-les personnes entre lesquelles il existe une obligation alimentaire : tous les membres d’une même famille ne sont pas liés par une obligation alimentaire. C’est entre ceux qui sont mariés, en parenté ou alliance directe. Entre les époux, cette obligation prend la forme du devoir de secours pendant le mariage et ça se transforme en prestation compensatoire ( séparation des époux sans dissolution du mariage ). Entre les alliés, l’alliance nait avec le mariage. La question est de savoir s’il y a une obligation alimentaire entre le beau-fils et la belle mère ? Tant que le mariage dure, OUI. Mon beau-père peut faire une action alimentaire contre moi. En revanche, si le mariage est dissout, les choses sont moins claires. Tous les auteurs s’accordent pour dire qu’en cas de divorce, ça met fin à cette obligation alimentaire. C’est une question de logique là encore, le mariage a été dissout, le devoir de secours n’est plus effectif. Si le mariage est dissout par le décès de l’un des époux. Il dissout le mariage mais elle n’est pas volontaire. S’il n’y avait pas eu décès, le mariage existerait encore. La femme qui se trouve dans le besoin peut-elle demander des aliments à ses beau-parents ? On a que de la JP. CA Lyon, 25/01/1967 : cette solution a été confirmée par une réponse de la chancellerie du 13 janvier 2003. Cette réponse nous dise que quand il n’y avait pas de l’enfant né de l’union, l’obligation alimentaire s’arrête. En revanche quand il y a eu des enfants nés de ce mariage dissout par ce décès et que les enfants sont toujours vivants, l’obligation alimentaire demeure. Finalement aujourd’hui, on a tendance à dire que c’est l’enfant qui fait la famille. On repose un peu sur cette idée là. On décide de se marier quand on a décidé d’avoir un enfant. Aujourd’hui, l’enfant fait la famille et on retrouve cette idée dans cette obligation alimentaire : par delà la mort, il y a toujours un lien. Les beau-parents sont toujours les grand-parents de l’enfant. Ça permet de maintien de l’obligation alimentaire. Pour la parenté en ligne directe ( petit-enfant, parent, grand-parents … ) l’obligation alimentaire existe à l’infinie. Elle va être due par les parents, les grand-parents envers les enfants, les petit-enfants … et RECIPROQUEMENT. Cela étant, il semble qu’il faille une défaillance de degré pour passer au degré de dessus. Article 375-8 du code de l’assistance éducative, l’obligation alimentaire au 2ème degré à un caractère subsidiaire par rapport à l’obligation due au 1er degré. Le petit-enfant peut assigner ses parents et ses grand-parents ( à titre subsidiaire ). au niveau de la JP, on a rien de très clair sur ce point, en tout cas, pour les futurs avocats, c’est quelque chose qui se plaide, ça peut fonctionner surtout au vue du contexte économique actuel.

En revanche, l’obligation alimentaire entre collatéraux n’existe pas, pas entre frère-sœurs, pas entre neveu-nièce, oncle-tante. On a ici des possibilités de novation ( transformation ) d’obligation d’obligation naturelle en obligation civile. Certaines JP anciennes ( arrêt 6 mars 1974 ) ont affirmé que s’il n’y a pas d’obligation civile alimentaire entre les collatéraux, il existait pourtant une obligation naturelle entre les collatéraux. Ça a le sens d’un devoir moral et on retrouve cette idée sur la solidarité entre les personnes d’une même famille. On a un devoir moral de ne pas les laisser dans le besoin. Il y aurait une obligation naturelle entre les collatéraux. Le problème de ces obligations est que quand on leur donne une grande importance, elles peuvent se transformer en obligation civile. Une somme répétée avec régularité à notre frère, on considère que cette obligation naturelle s’est novée en obligation civile et donc, il a un pouvoir de contrainte de cette obligation civile.

-quel est l’objet de l’obligation alimentaire ? Quelle est la détermination du quantum de l’obligation alimentaire ? Son existence ne fait pas de doute mais en revanche, combien il va falloir verser au titre de l’obligation alimentaire ? Cette fixation est fonction des besoins du créancier et les ressources du débiteur. Pour le créancier, il doit être dans le besoin. Il ne doit soit pas avoir de ressources ou alors pas suffisantes et il ne doit pas avoir de moyens de se procurer de plus amples ressources. C’est MALAURIE qui dit que la « solidarité familiale ne doit pas être une prime à la paresse ». Le créancier doit prouver cette insuffisance de ressources et cette impossibilité de s’en procurer.

Au niveau de la relation parent-enfants, cette preuve est d’évidence : un enfant mineur est dans l’impossibilité de se procurer des ressources suffisantes pour vivre. Mais cette obligation ne cesse absolument pas avec la majorité de l’enfant : ils n’ont pas le droit du jour au lendemain de stopper ces alimentation ( lorsqu’il fait ses études, les parents doivent continuer à payer ). C’est très important dans le cas de parents séparés. C’est très important pour les jeunes qui sont en rupture avec leur famille : ils peuvent assigner au tribunal les parents. La question est moins évidente quand l’enfant, majeur, n’est plus en poursuite d’étude. S’il est au chômage et face à ce problème de société, le jeune peut-il continuer à réclamer une obligation alimentaire à ses parents ? Dans une certaine mesure, oui, l’obligation alimentaire peut continuée à être due mais il faudrait prouver que le jeune fait toutes les recherches et les démarches qu’il peut pour trouver un moyen pour subvenir à ses besoins mais il n’y parvient pas. Si le jeune arrive à prouver cette absence d’emploi, que ce n’est pas de sa faute, il pourrait encore avoir une pension alimentaire. Il faut prouver cette absence de se procurer des ressources par soi même.

L’obligation alimentaire ne disparaît pas si le créancier a eu, par le passé, un comportement discutable. Ça veut dire que si le créancier est responsable de l’état de besoin dans lequel il est, il peut tout de même demander une obligation alimentaire au débiteur. Quand il y a pourtant une faute du créancier à l’égard du débiteur, c’est autre chose. On prend en compte un comportement fautif et dans ce cas là, le juge a la possibilité de priver le créancier de son droit alimentaire. Attention, pour que le juge prive le créancier de son droit alimentaire, il faut vraiment quelque chose de très grave. C’est le cas pour le retrait de l’autorité parentale. Les parents qui se sont vus retirer l’autorité parentale, le jour où il devient vieux, les parents ne pourront pas exercer l’action alimentaire contre leur enfant. Le juge peut les priver de ce droit alimentaire parce qu’ils auraient quasiment abandonné leur enfant. Exemple : un père séparé de la mère verse la pension alimentaire tous les mois mais qui ne s’occupe pas de son enfant, il ne l’a presque pas vu. Ce père là ne sera pas privé de son droit alimentaire parce que ce père là, il a payé tous les mois, il a rempli son devoir alimentaire. Dans ce cas là, le juge fait une appréciation in concreto. Pour autant, la pension alimentaire va demeurer.

Quant aux conditions par rapport au débiteur, il faut que ses ressources soient suffisantes pour supporter le versement de la pension alimentaire. Il doit lui rester suffisamment d’argent pour vivre après le versement de la pension alimentaire. S’il a juste assez d’argent pour vivre lui même et qu’il n’est pas en mesure d’assumer cette obligation alimentaire, on ne peut la lui mettre à sa charge. Elle ne disparaît pour autant pas. L’obligation alimentaire n’est pas non plus un minimum vital. Comme elle est fixée en proportion des ressources du débiteur, elle peut être faible. Si, au contraire, il y a des ressources très importantes, on peut mettre en place un montant pour la pension alimentaire très importante ( personnes âgées placées dans une maison de retraite ). Si les enfants ont des revenus suffisants, on peut mettre en place une obligation alimentaire très couteuse.

En principe, cette obligation alimentaire s’exécute en argent, de manière périodique. En générale, cette pension d’alimentaire est indexée par le juge dans sa décision. À titre très exceptionnel, le juge peut autorisé que la pension alimentaire soit exécutée en nature. Ça veut dire que le débiteur peut proposer au juge au lieu de verser une somme d’argent de prendre en charge chez lui le débiteur de l’obligation alimentaire. Il faut que le débiteur le propose et que le créancier l’accepte. Le droit n’y est pas favorable et ce sont des cas marginaux. Il faut un lien parent-enfant, et il faut que l’on soit sûr qu’il n’y ait pas de mauvais traitement derrière.

-quel est le régime juridique de cette obligation alimentaire ? L’obligation alimentaire a un caractère personnel. Il n’y a jamais qu’un seul créancier, si des parents âgés sont vivants tous les deux, chacun dispose d’obligation alimentaire. Ils agissent individuellement contre son débiteur ou ses débiteurs même si les débiteurs sont commun. Cette obligation sera décidée par rapport au père et à la mère. Mais ici, le terme personnel ne doit pas s’entendre comme étant exclusif. Il peut y avoir plusieurs débiteurs. Si un créancier a potentiellement plusieurs débiteur contre qui il peut réclamer des aliments, peut-on réclamer à plusieurs débiteur, dans quel ordre ? La réponse du droit n’est pas uniforme et tout dépend de comment l’action alimentaire se passe.

D’abord, quand il y a plusieurs débiteurs potentiels et qu’ils sont tous du même degré ( 1 père et 3 enfants ). Il n’y a pas d’ordre à respecter et le père n’a pas a réclamer des aliments à ses 3 enfants en même temps. Le principe, c’est qu’il peut réclamer des aliments à celui qu’il veut. Le créancier peut demander des aliments à plusieurs débiteurs mais de degré différent. En principe, là aussi, il faut ce qu’il veut à 3 exceptions près : 1) le devoir de secours passe avant l’obligation alimentaire stricto sensu. On agit avant contre le conjoint avant d’agir sur les autres. 2) l’obligation d’entretien des parents envers leur enfant passe avant l’obligation alimentaire des grand-parents par rapport aux petit-enfants. Cela étant, ça peut être complémentaire. 3) lorsqu’il y a eu adoption simple, l’enfant adopté simple doit d’abord réclamé des aliments à ses parents adoptifs puis ses parents par le sang.

Quand il existe plusieurs débiteurs, ensuite, qui doit payer quoi ? La réponse est la aussi complexe. Si le créancier a agit contre plusieurs débiteurs en même temps, le juge va directement déterminer combien chaque débiteur doit verser en fonction des besoins du créancier et en fonction des ressources du chacun des débiteurs. L’action est ici personnelle, on va estimer de combien il a besoin pour vivre. Mais ça va aussi être en fonction des ressources de chacun des débiteurs que le montant va être déterminé. Le juge peut très bien décider que celui qui a le plus de ressources paie plus que celui qui en a moins. Si le créancier décide d’agir contre un seul débiteur, il a aussi le droit de décider d’agir contre un seul débiteur. Celui contre qui il agit ne peut pas obliger le créancier à agir contre les autres. C’est le créancier qui décide contre qui il agit. Le débiteur ne peut pas faire appeler les autres à l’instance. Ça ne veut pas dire que le débiteur qui a payé ne peut se retourner contre les autres. Le débiteur seul à payer a un recours contre les autres débiteurs potentiels de l’obligation alimentaire mais ce n’est une obligation solidaire qui se met en place. L’obligation alimentaire est fixée par rapport aux ressources. Le juge doit estimer en fonction des ressources des autres débiteurs le montant qui peut être payé par chacun de ces autres codébiteurs.

Cette obligation alimentaire a un caractère d’ordre public. Cela veut dire qu’elle n’est pas cessible ( pas être vendue ), saisissable ( elle ne peut faire l’objet d’une saisie ) et qu’elle est insusceptible de renonciation ( on en peut pas faire un acte juridique de renonciation sur une obligation alimentaire ). La créance alimentaire est un super privilège : c’est la créance qui passe avant toutes les autres. On peut même saisir la fraction insaisissable du salaire. Le seul moyen de saisir une somme d’argent reçue au titre d’une créance alimentaire est pour en payer une autre.

La pension alimentaire est toujours provisoire : on ne doit des aliments que quand il y a besoin de créancier et ressource suffisante du débiteur. Si le créancier n’a plus besoin d’une obligation alimentaire, elle s’arrête forcément. Elle est révisable tout au long de la durée de la pension alimentaire. La JP a élaboré une présomption « qui dit aliments se arréragent pas ». Cela veut dire que le créancier qui ne réclame pas les termes échus de sa pension est considéré comme étant à l’abri du besoin. On ne peut pas prétendre au paiement a posteriori d’arriérés de pensions alimentaires. Les sommes versées seront perdues. Cette présomption est simple : on peut apporter la preuve contraire. Par ailleurs, cette présomption ne s’applique pas pour les pensions alimentaires dues par les parents aux enfants mineurs. Ça ne s’applique pas non plus pour la contribution d’un époux aux charges du ménage.

Si on n’exécute pas notre pension alimentaire, on peut avoir une sanction civile. Puisque le créancier alimentaire dispose d’un super privilège, le créancier peut saisir toutes les sommes normalement insaisissables ( partie du salaire insaisissable, rente d’accident du travail ) on donne à ce créancier alimentaire des actions spécifiques. On lui donne les moyens de recouvrir la pension alimentaire de manière particulière. On a mis en place une procédure de paiement direct : le créancier demande au débiteur de son débiteur de lui payer directement à lui la somme d’argent qu’il devait au débiteur ( action oblique ). On demande aussi à l’employeur du débiteur de verser au créancier directement la pension alimentaire. Le créancier d’aliment peut demander au FISC d’agir en son nom. Dans le cas d’une pension alimentaire due par un parent à un enfant, on peut mettre en place une procédure de paiement par la caisse d’allocation familiale. Ici, on va avoir une subrogation. La CAF va elle-même verser la pension alimentaire à la place du créancier et ensuite, la CAF se retrouve contre le débiteur d’aliment pour récupérer les sommes d’argent qu’on lui avait demandé de payer. Cette procédure est très utile, le parent avec lequel l’enfant vit, ça lui permet d’avoir l’argent tout de suite. Derrière, la CAF peut en plus mener toutes les investigations, les procédures nécessaires pour récupérer l’argent auprès du débiteur. Il faut que ce soit une pension alimentaire due par un parent vis-à-vis de l’enfant.

On a aussi une possibilité de sanction pénale, les sanctions civiles insuffisantes. Une sanction pénale est le reflet d’une atteinte portée à l’ordre social, à la société et l’idée est de dire que quand on est débiteur d’une obligation alimentaire et si on ne le fait pas, on condamne la société toute entière. L’infraction d’abandon de famille suppose une dette alimentaire, il faut que la pension alimentaire ait été fixée par le juge et il faut que le débiteur n’ait pas payé volontairement depuis plus de deux mois. Ce défaut de paiement volontaire ne se présume pas. On doit prouver que c’est volontaire. Autrement dit, on ne risque pas d’être condamné pour abandon de famille si le défaut de payement est lié à l’insolvabilité du débiteur ( ce sont les personnes qui ont les moyens de payer une pension alimentaire et qui ne le font volontairement pas ). si on arrive à prouver ces éléments constitutifs, la personne risque 2 ans de prison et 15 000 euros d’amende. Le juge pénal peut ajouter cette sanction par des sanctions civiles. Il peut notamment priver le parent de son droit de visite, il peut aller jusqu’au retrait de l’autorité parentale.

Le code pénal sanctionne aussi le débiteur d’aliment qui n’informe pas le créancier de son changement de domicile dans le délai d’un mois à compter de son déménagement. On ne demande pas une information par d’acte d’huissier mais s’il déménage, il doit prévenir le créancier d’aliment du lieu d’habitation ( ils ont un mois pour le faire ).

L’obligation d’entretien

Cette obligation a un lien avec l’obligation alimentaire, elles peuvent se confondre mais l’une anéantit pas l’autre. L’obligation d’entretien a aussi un objet alimentaire : la raison de l’existence de cette obligation d’entretien est de faire vivre l’enfant, cette obligation ne concerne que la relation parent-enfant. Mais son objet ne se limite pas aux aliments : l’objet est plus large. Son corolaire est le droit de jouissance légale ( droit qui permet aux parents de s’attribuer les revenus des biens de leurs enfants jusqu’à leur 16 ans ) mais également une possibilité de prélèvements de l’argent tiré du travail de l’enfant. On va au delà des aliments seulement, on doit à l’enfant un entretien de dépense autre.

L’obligation d’entretien est lié à la filiation : elle crée l’obligation d’entretien. Mais autant pour l’obligation alimentaire, les textes sont assez clairs autant pour l’obligation d’entretien, les règles sont très éparpillées. Si la filiation n’est pas établie, il n’y a pas d’obligation d’entretien. Au delà de ça, celui dont la filiation aurait été établie de manière erronée et qui payait tous les mois peut réclamer la somme de ses paiements indument versés.

Cette obligation n’est due que par les parents envers leurs enfants. Ça s’explique par l’inégalité des situations entre enfants et parents. L’enfant doit être protégé par ses parents. C’est pour ça que l’obligation d’entretien est unilatéral. Cette obligation est également naturelle, elle ne dépend si des ressources du parent, si des besoins des parents. Ces éléments vont jouer comme des éléments de fait. Mais l’obligation d’entretien n’est pas du en fonction des besoins et des ressources de chacun : elle s’impose du fait de la maternité et de la paternité. Les parents doivent éduquer leur enfant. Cette obligation d’entretien en principe est pratiquement invisible, elle s’exécute en nature, elle se fait spontanément dans le cadre de la vie familiale. Cette obligation d’entretien, on la voit arriver quand il y a crise familiale. Ici, ce qui justifie et ce qui matérialise cette obligation est l’absence de résidence habituelle de l’enfant avec l’un de ses parents. Cette obligation d’entretien a poussé la JP et la loi du 4 mars 2002 à ne pas faire disparaître cette obligation d’entretien avec la majorité. L’enfant peut engager une action sur le fondement de l’obligation d’entretien alors même qu’il est majeur : il ne peut pas subvenir seul à ses besoins ( étudiants, jeunes au chômage ).

C’est une action qui appartient à l’enfant majeur, il agit seul. Le CPC et le code civil permettent à l’enfant de déléguer cette action à l’un de ses parents. C’est le cas de l’enfant qui habite avec l’un de ses parents, parfois il ne se sent pas capable d’agir contre l’autre parent. Il peut demander à l’autre parent d’agir contre le parent défaillant pour obtenir cette action alimentaire. Cette obligation d’entretien, comme l’obligation alimentaire, peut être exécutée en nature. Elle est le plus souvent exécutée en argent. Ici, même si c’est une obligation différente de l’obligation alimentaire, elle sera aussi calculée en fonction des besoins du créancier et des ressources du débiteur. Il y a peu de décisions qui condamnent au delà des 25 ans de l’enfant. Cette obligation d’entretien ne joue qu’au 1er degré, les grand-parents n’en sont jamais tenus même si les parents sont décédés ( on ne peut agir sur eux que l’obligation alimentaire ).

La solidarité inter-générationnelle

Il y a un problème aujourd’hui : la population vit de plus en plus. Comment prendre en charge ces aînés ? Dans les sociétés qui sont plus traditionnelles, on a un système de solidarité familiale plus spontané. On est dans le cadre d’une famille comparable à un clan : on se prend en charge. Comment faire sinon pour les prendre en charge ? On est dans une société avec la montée des droits fondamentaux : je veux choisir pour moi, mes proches et qui s’occupera de moi quand je serai vieux. On se reposait sur le conjoint mais avec l’augmentation des divorces, c’est plus difficile. On a mis en place des systèmes alternatifs. Le code civil est très clair : pour placer une personne sous une mesure de protection, il faut que ses facultés mentales soient atteintes, que ses facultés corporelles aussi de sorte qu’il ne puisse plus pourvoir seul à ses intérêts ( régime de protection ). Pour placer une personne sous un régime de protection, il faut l’idée de pouvoir consentir seul, valablement. Si on est plus sain d’esprit, on est sous un régime de protection. Dans ce cas là, est-ce que c’est trop tard ? Est-ce qu’on n’a plus rien à choisir ?

Il y a la volonté de consentir ( à un contrat ) mais une autre sorte de volonté ( article 449 ) : le juge doit recueillir les sentiments exprimés du majeur. Le droit ne va pas se borner à des notions purement juridique. La solidarité n’est pas que l’aspect pécuniaire. L’audition de l’enfant dans toutes instances et de droit du moment qu’il est discernant. Un enfant est un incapable, il ne devrait pas avoir de discernement. Mais le droit fait la différence entre le consentement et les sentiments qu’il exprime. Le droit français s’est bien gardé de mettre un âge : selon les enfants et leur vécu, certains enfants peuvent être discernant et d’autres pas. L’enfant a le droit d’avoir un avocat, il peut être entendu dans toutes les procédures qui le concernent. Même au stade de l’appel, si l’enfant veut être entendu, le juge doit le faire. L’enfant a une place importante, il peut lui aussi exprimer des sentiments. C’est le cas aussi dans une procédure de divorce.
Au niveau des personnes âgées, des adultes, la question se pose différemment. Le droit donne des possibilités d’anticiper. On sait que la solidarité entre les générations fonctionne. Quand il y a une volonté juridique, on donne quoi à ces personnes âgées ? Mandat de protection future et acte de désignation du tuteur anticipé ( devant le notaire ). Le mandat de protection future ne rend pas incapable. On choisit qui on veut dans les deux hypothèses. Avant la réforme de 2007, il y avait un ordre de tuteurs que le juge devait respecter. À aucun moment, ici, le législateur n’a prévu une réitération de la volonté. Quand on fait un acte de désignation ou un mandat de protection future, ils sont faits une fois pour toute.

Le droit a laissé une place aux sentiments exprimés par le majeur. Même si le majeur n’est plus capable, on doit lui laisser la possibilité de choisir un certain nombre de choses. On ne doit pas laisser les autres décider de tout sans cet autre aspect de la notion de volonté. Sociologiquement et médicalement, l’état d’une personne s’améliore quand elle est dans un contexte qu’elle a accepté. C’est primordial pour le bien vieillir que le juge mette en place des mesures en tenant compte des souhaits de la personne. C’est aussi pour ça que le juge doit laisser le majeur protégé de son lieu d’habitation tant que c’est possible, tant qu’il peut. Le code nous dit que son logement et ses meubles doivent être conservés à sa disposition aussi longtemps que possible. Cette personne peut être visitée par toute personne qu’elle souhaite, il y a un respect du à la vie privée du majeur protégé. Elle reçoit des correspondances de qui elle veut. On en vient à être obligé d’écrire cela dans le code civil. On doit aussi associer le majeur à toutes les décisions qui le concernent dans la mesure du possible.

La notion de la famille a changé avec la réforme de 2007. Avant, c’était une notion de la famille traditionnelle, parenté. En 2007, le législateur a donné des droits à la famille proximité. Cette famille, on la traduit en disant : les personnes ayant des liens juridiques ou non avec le majeur. À partir où on inscrit cette phrase dans le code civil et qu’on donne les mêmes droits avec la famille en son sens de parenté, on consacre une autre notion de famille. La solidarité entre les personnes ne se fait plus forcément dans le cadre familial traditionnel : on permet à la famille proximité de mettre en place des mesures, d’être entendue dans le cadre de décision à prendre, d’être nommée tuteur. Quand il y a conflit, ça devient compliqué : on a multiplié le nombre de personne qui peuvent s’exprimer pour ce qui est bien ou moins bien dans l’intérêt de la personne protégée. Dans ce cas là, tout le monde a légitimement le droit de s’exprimer, il n’y a pas de hiérarchie. Le juge doit arbitrer entre toutes les volontés. On a une solidarité familiale exponentielle, des acteurs de la solidarité très différents à tel point que le code a prévu un recours gracieux avec un débat toutefois contradictoire. Ça peut devenir très compliqué mais ça peut être plus positif d’avoir auteur une personne âgée plusieurs personnes solidaires. L’article 415 du CC nous dit que la protection des majeurs vulnérables est un devoir des familles. Le code nous dit que la solidarité familiale est un devoir au sein des familles mais on l’a dit qu’on a aucun moyen de contraindre les familles de s’occuper affectivement des personnes âgées, handicapées.

THEME 10 : REFLEXION SUR L’EVOLUTION DU DROIT DE LA FAMILLE
« A CHACUN SON DROIT, A CHACUN SA FAMILLE »

Il s’agit ici d’une réflexion personnelle. L’idée est ici de comprendre quelle est l’évolution qui se dessine depuis plusieurs années déjà. Finalement, en terme de droit prospectif, on se dirige vers plusieurs choses. Il faut ici lire la note du doyen CARBONNIER de la fiche de TD. Il s’agira ici d’étudier le projet de loi « ouverture du mariage pour les personnes du même sexe ». La seconde chose est l’épreuve des droits de l’homme. Un mélange est lors que plusieurs auteurs rendent un hommage à un maitre de conférence prend sa retraite ou décède quand il a été important en la matière. C’est le cas du professeur François CHANEDE. L’article qui se réfère à l’épreuve des droits de l’homme est de savoir comment les droits de l’homme ont transformé le droit en général.

Réflexion sur le projet de loi

Au départ, la loi prévoyait le mariage sans distinction de sexe. Mais avec cette intitulé, c’est tout le droit de la filiation qui va connaître des modifications et on va essayer de voir tout cela. En Europe, pour l’instant, six pays ont déjà ouvert le mariage aux couples de même sexe. Les précurseurs sont les Pays-Bas mais au niveau des difficultés juridiques qui découlent de cette volonté politique, il ne faut pas les négliger car il y a beaucoup de répercussions probables. Les choses sont plus compliquées que ça. « On a rendu le code civil hermaphrodite » d’après CARBONNIER. Ce qu’il entendait ici était toutes les lois des années 70-80, les lois qui voulaient supprimer les inégalités entre l’homme et la femme dans les rapports conjugaux et dans les rapports entre les parents. L’idée de ces lois CARBONNIER va au delà : on veut éradiquer toutes les dispositions prévoyant la supériorité de l’homme, du père sur la mère, la femme. Ils sont traités à égalité. On a également changé le vocabulaire du code civil. Dès ces lois, on a parlé des conjoints au lieu de dire la femme et le mari, ce n’est plus les parents mais des père et mère. Et quand la loi accordait une prérogative ou imposait une prérogative à un conjoint, c’était pour une égalité entre l’homme et la femme dans les rapports parentaux.

Le projet de loi ouvrant le mariage aux personnes du même sexe a une essence différente : l’égalité des sexes dans la loi est légalement prévue mais ici, ce n’est pas l’essence du projet de loi. Quelque part, il érige en discrimination fondée sur l’orientation sexuelle une différence de traitement qui pourrait exister entre un couple de même sexe et un couple de sexe différent. On est pas sur la même problématique. Pour le gouvernement, il ne doit pas y avoir de discrimination entre personnes de même sexe. La sémantique introduite dans les textes viseraient à annihiler toutes les références au sexe. Ce n’est pas une égalité entre les sexes mais la suppression de cette mention de sexe. Ce sont deux choses différentes.

Dans l’étude d’impact reconnaît que cela est un argument juridiquement inopérant et elle cite un arrêt Schalk & Kopf contre Autriche de la CEDH. La cour a refusé ici de consacrer un droit au mariage pour les couples de même sexe. En l’absence d’un consensus suffisant des états membres du conseil de l’Europe, on ne peut pas dire qu’il s’agit d’une discrimination. Il n’y a que 6 pays au niveau européen donc pas de consensus. Cette étude nous dit que cet argument est inopérant mais elle érige en tant que discrimination le traitement pour un couple de même sexe et un couple de sexe différent. Le projet de loi ( initiative du gouvernement ) cherche à désexuer le mariage et à asexuer la filiation. Il y aura des répercussions sur le droit de la filiation en entier et des incohérences aussi.

A ) Déséxualisation de ce projet de loi

On aurait un nouvel article, 143 du code civil ( il n’existe pas ) qui nous dirait que le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe. Quant aux autres articles relatifs au mariage, il n’y aura pas beaucoup de modifications en raisons des modifications des années 60-70-80. On avait déjà introduit la sémantique parlant des conjoints et donc, on aura pas besoin de beaucoup modifier cela. Dans les années 80, les conjoints étaient des personnes de sexe opposé. Quelles seront les modifications néanmoins ? On reformule la question des empêchements à mariage. Il faut bien s’occuper du sort du neveu et de son oncle par exemple. On a été très loin : les articles 73 et 150 du projet de loi ont même supprimé le sexe des aïeuls et aïeules, la seconde mention avec le projet de loi est supprimé. On veut désexuer tout le droit du mariage.

On est allé chercher dans tous les codes. On a des modifications partout : dans le code général des impôts, on ne doit plus parler que des veufs mais des veufs et veuves. On est allé chercher dans le code des pensions militaires, un article nous parle des pensions des veuves des maréchaux et des amiraux de France. Il veut modifier cela aussi. Il n’y a aucune trace dans le projet de loi du code de procédure civile. À aucun moment, le projet de loi ne mentionne jamais la modification de ce code. Dans l’étude d’impact, on nous dit que le code de procédure civile pourra faire l’objet d’une adaptation. Évidemment, avec le code de procédure civil, il dispose d’un conjoint, d’un époux parce qu’il a fait partie de ces réformes des années 60-70-80 où on a remplacer tous les termes gênants. Il y a déjà une neutralité en terme de référence. Est-ce qu’il faut se contenter de la lettre du texte ? Il faut ici toujours se livrer à une étude approfondie des textes. Ici, la méthode de l’exégèse ( interprétation littérale du texte ) est dépassée, il faut s’intéresser à l’esprit de la loi.

Quand on se limite au texte, on oublie au moins une règle non écrite : c’est la question du nom d’usage du conjoint. La coutume permet à la femme d’user du nom de son mari par substitution ou par adjonction alors que le mari ne peut que par adjonction. Si l’étude avait été approfondie, cela aurait été vu. Deux maris pourront adjoindre les noms de l’autre, si deux femmes elles auront le droit d’user du nom de la femme par substitution. Elles peuvent ne pas avoir de nom en commun. Cela n’a pas du tout de sens. Dans ce cas, il faudrait changer le système. Ici, est-ce qu’on supprimerait l’adjonction ? On pourrait user le nom marital ( en Allemagne ). Le jour où on se marie, on choisit le nom marital ( le nom de l’homme, de la femme, les deux noms mais on choisit le jour du mariage ) : cela peut être un bon consensus mais cela a une répercussion sur le nom des enfants. La loi du 4 mars 2002 réformée 2 fois est entrée en vigueur en 2006 sera encore modifiée.

Autre problème lié à l’état civil. L’étude d’impact rappelle qu’un OEC ( un maire ) encoure des sanctions disciplinaires et une action en responsabilité personnelle s’il refuse d’appliquer le droit. Ça veut dire que les maires n’auront pas la possibilité d’arguer une clause de conscience pour refuser de célébrer un mariage de même sexe. Une clause de conscience c’est quand au nom de notre conscience, on refuse de faire certains actes ( les médecins gynécologues qui refuseraient de ne pas pratiquer l’IVG ). Là, le maire ne pourra pas faire cela. L’étude d’impact nous dit que cette réforme au niveau de l’état civil ça ne changera rien. Il faudra juste prévoir des adaptations et des nouvelles formules adaptées aux situations de couple, de parents de même sexe. Les situations sont identiques, pourquoi est-ce qu’il y aurait des formules différentes ? C’est le mariage et la filiation pour tous ou non ? C’est la même chose pour les livrets de famille. Le seul problème se posant et qu’on doit traiter est la substitution de certaines mots seulement pour les couples de même sexe et les filiations pour les parents de même sexe. Les registres de l’état civil touche l’ordre public interne, pourquoi créer deux types d’actes différents ? Une substitution de mots, comment faire ? Il est écrit dans le livret de famille : « époux, épouse » que va t-on mettre à la place « conjoint n°1 – conjoint n°2 » ? Le projet de loi prévoit l’ordre alphabétique, l’ordre des noms transmis à l’enfant adopté pour un couple de même sexe. Les adoptants ( deux hommes ou femmes ) transmettront le nom. À défaut de choix, on transmettra le nom de chacun des adoptants accolés dans l’ordre alphabétique. C’est la marque d’appartenance à une famille, est-ce que l’ordre alphabétique a une place ici ? C’est assez choquant d’introduire cette notion là. On peut aussi se référer à l’âge : le plus vieux le premier et le plus jeune en second.

Au niveau du droit international privé, qu’est-ce qu’on va faire de ces mariages ? Plusieurs problèmes vont se poser. Le problème est qu’on est en train d’ériger ce droit au mariage entre personne de même sexe comme une conception d’ordre public, ce serait un droit quelque soit notre nationalité. Normalement, au niveau des conditions de validité du mariage ( au fond ), il faut que le droit national autorise le mariage et c’est pour ça que deux français ou un français et un belge qui se marient en Belgique, s’il y a un français, le mariage n’est pas reconnu, boiteux ( avec toutes les conséquences que ça peut avoir ). En France, on est en train de dire que, puisque c’est un ordre public, on acceptera que ces personnes soient mariées mais ce n’est pas sûr que le mariage soit reconnu dans le pays d’origine. En France, il suffit pour que l’OEC célèbre le mariage d’avoir une simple résidence en France. Une résidence secondaire suffit amplement. À l’heure où on est à l’apogée de la libre circulation européenne, la France s’engouffre dans cette brèche de mariage boiteux. On est en train de créer une règle qui favorise ces mariages boiteux. Dans un certain nombre de pays, les relations homosexuelles sont condamnées. Dans certains pays on risque même la peine de mort et il faut créer un statut de réfugié politique.

La loi nous met aussi une disposition transitoire : il faut en plus reconnaître les mariages reconnus à l’étranger. Deux français mariés au Pays-bas alors que c’était prohibé sera reconnu. C’est rétroactif ou à partir de la loi ? On oublie la question de la pension de réversion. Quand un conjoint décède, si l’autre n’a pas une pension de retraite suffisante, il a le droit à un pourcentage de réversion proportionnellement aux années de mariage. Ça sera difficile et ça risque de coûter très chère. C’est une considération bassement matérielle mais elle existe réellement. On a une évaluation économique des coûts des réformes est obligatoires. Enfin, désexuer le mariage n’est pas le désexualiser. D’abord pour les devoirs de cohabitation, de fidélité ne sont pas changés mais le problème reste la distinction entre mariage et filiation. Même si on a pas le droit de dire que des gens mariés avec des enfants ne sont pas une famille, il n’empêche que l’une des finalités du mariage est la procréation et s’il n’y a pas de scission entre le droit de la filiation et le droit du mariage, ça ne le désexualise pas.

B ) Aséxualisation de la filiation

Le projet de loi nous dit que pour l’adoption simple ou plénière, il est possible d’adopter un enfant pour un couple de même sexe. C’est pareil pour l’enfant du conjoint ( pour les femmes surtout ). cela veut dire que l’épouse de la mère pourra adopter l’enfant, inscrire un lien de filiation par rapport à deux femmes mais l’enfant avait déjà un lien de filiation. Présentée comme ça, la possibilité d’adopter n’aurait pas de répercussion sur le droit de la filiation. En France, un couple marié ou un célibataire peuvent adopter. Et comme avec le projet de loi, on veut autoriser le mariage d’un même sexe, cela sera ouvert aussi à ces personnes. L’adoption ne peut pourtant pas être isolée du droit de la filiation. L’idée de départ de l’adoption est de donner des parents à un enfant qui n’en a pas. Cela veut dire créer un lien de filiation entre l’enfant et les adoptants. Comment peut-on dissocier l’adoption du droit de la filiation ? Ça ne marche pas. D’un point de vue purement mécanisme juridique, ça ne marche pas. L’adoption plénière, quelque part, c’est juste un autre moyen d’avoir des enfants. L’enfant, on le conçoit pas de manière charnelle, on l’adoption et on crée un lien de filiation. Cela est identique à un lien charnel, détacher l’adoption du lien de filiation est un leurre. L’adoption simple pourrait mais pas l’adoption plénière. Ça voudrait dire aussi détacher ce mécanisme et ignorer les mécanismes, des droits qui découlent de la filiation ( les droits sociaux, les témoignages familiaux ) tout est imbriqué, le droit de la famille est partout. Ce n’est pas le droit de la famille mais les liens de filiation qui posent problème, il faudrait faire une réforme plus profonde. Il y a des réformes à faire avant pour un droit cohérent pour ouvrir le mariage aux personnes de même sexe ainsi que la filiation.

Le projet de loi, au niveau des répercussions, s’est beaucoup concentré sur le congé pour adoption ( on a le droit à un congé équivalent à un congé de maternité ). Sur la bonification des annuités pour la retraite, on a le droit à des trimestres en moins. On raccourcit le temps parce qu’on a éduquer l’enfant et donc, on a moins à cotiser pour la retraite. Le projet de loi consacre la même possibilité pour les couples de même sexe de se répartir le congé et les annuités. Il n’y a pas de raison de privilégier la mère, par nature elle a le droit au congé maternité, elle sera le plus pénalisée dans sa carrière car il y a eu une interruption. Mais s’il n’y a pas accouchement, c’est logique que les parents se partagent l’annuité et le congé. C’est un des rares domaines où les hommes ont voulu cette égalité. Sauf que, tout va bien quand les gens choisissent. Quand les gens ne choisissent pas, il faut bien prévoir une règle à défaut de choix. Pour les couples de sexe différent, à défaut de choix, c’est la mère qui a le droit au congé adoption et elle a le droit à la bonification d’annuité. On se calque sur une vérité sociologique : majoritairement, elles s’occupent des enfants en bas âge. Pour les couples de même sexe, on ne peut pas prévoir que c’est la mère ( on peut avoir 2 papas ). Pour les couples de même sexe, il y aurait une répartition à part égale, on a pas voulu unifier le régime. Finalement, il va naitre une différence de traitement entre les deux types de couple alors qu’ils sont tous mariés. Au lieu d’aligner le régime, comme on ne veut pas toucher à ce qu’il existe, on fait deux droits différents. On traite différemment des personnes mariées qui sont dans la même situation. Finalement, au rythme où ça va, est ce qu’on ne va pas avoir des couples hétérosexuels qui revendiquent les mêmes droits que les couples homosexuels. C’est dans ce domaine qu’on a eu les mêmes revendications, il va falloir s’en occuper.

Au niveau de la filiation, on a un toilettage de la majeure partie des codes en prenant légifrance. Même le code de l’environnement y est passé par la méthode du recherché remplacé, toujours pas le code de procédure civile au passage. Cette méthode nous donne qu’à chaque fois qu’il était inscrit « les père et mère », on le remplaçait par « parents ». Il fallait supprimer le terme de parent quand on désigne un membre de la famille qui n’est pas le père ou la mère. Deuxième étape, remplacer le terme de parents ou alliés par « personne unie à l’enfant par un lien de parenté ou d’alliance » car on veut réserver le terme de parents aux père et mère de l’enfant. Pour les parents collatéraux, ce sont des collatéraux tout court en supprimant le terme de parent. C’est une sémantique qui veut annihiler, aséxualiser le droit de la filiation. On voit apparaître les représentants légaux à côté des parents. Cette notion de représentants légaux aurait été plus juste : pourquoi on ne s’est pas basé là dessus ? Le représentant est celui qui a l’autorité parentale mais on peut la déléguer. Le représentant peut être quelqu’un qui a eu une délégation de l’autorité parentale, on a donc pas choisi cette notion. On ne parle plus des branches maternelles – paternelles mais des branches tout court. Même quand la formulation du texte actuel aurait permis de viser indifféremment père et mère, on a remplacé par le terme parent. Le résultat est d’aséxuer la filiation.

Actuellement, pour les formulaires de transcription d’adoption ou les actes de naissance, soit on a une case pour le père et la mère soit on nous dit que dans les actes de naissance, l’enfant est né de X ou Y. Il faut ici tout changer encore. Il y a ici une déshumanisation du rapport avec la filiation et avec celle des conjoints. On est en train de parler du droit des personnes et de la famille. On risque d’introduire des rapports numérologiques. Dans le PACS, il y a des partenaires donc c’est déjà asexué. L’article 316 traite de la reconnaissance de paternité et de maternité. Il nous dit que quand la filiation n’a pas pu être établie ( accouchement de la mère + mention de son nom dans l’acte de naissance et présomption de paternité ) on peut dès lors faire une reconnaissance d’enfant, et s’il n’y a plus de père et de mère dans l’acte de naissance, comment empêcher un couple de même sexe en faisant une reconnaissance de paternité ou de maternité. Il faut pas que la filiation ait été établie. Dans le cas de deux femmes, une des deux accouche d’un enfant. La filiation est établie pour elle. Il n’y a ici pas de présomption de paternité, on a pas pu établir la présomption de 316 à l’égard de l’autre femme. Elle va faire une reconnaissance maternité par son mariage, elle a le droit. Il y a une incohérence aux niveaux des textes. On ne peut pas laisser une partie de la filiation sexuée et une autre non. Ce n’est pas un oubli, on le passe d’abord sous silence. Ils ont vu le problème mais ils ne savent pas encore comment le résoudre à moins de modifier totalement le droit de la filiation.

Il n’est pas ici question d’évaluer les compétences d’un couple homosexuel d’éduquer un enfant. En revanche, nier qu’un enfant est issu d’un homme et d’une femme ne tient pas non plus. Ou alors, ça veut dire qu’il faut qu’on revoie radicalement toutes nos conceptions du droit de la filiation et il faudrait considérer que les principes qui existent en matière de PMA avec tiers donneur doivent gouverner notre droit de la filiation. Pour un don de sperme pour concevoir l’enfant, le père s’engage dès la conception de l’enfant à ce que cette enfant ait un lien de filiation avec lui, il ne peut plus revenir sur son consentement sauf s’il montre qu’il n’est pas le donneur du don de sperme, justement, la filiation serait basée sur un rapport de volonté. Cela mettrait fin à la vérité biologique. La présomption de paternité, l’accouchement sous X ( droit à connaître ses origines ) et l’adage « la mère est celle qui accouche » seront tous remis en question. On est passé à deux doigts de la levée de l’anonymat pour les donneurs de gamètes. Pourquoi est-ce qu’on invente pas de mécanismes nous permettant d’aller au delà ? La filiation ne peut donc être asexuée de la filiation à moins de faire sauter tous les piliers sur lesquels elle est assise. On passe avec ce projet de loi par de grandes annonces. On promets pleins de choses aux gens, dans certains cas elle sera même pas applicable d’où une grande insécurité juridique.

Autre question qui va se poser : le gouvernement a annoncé que le projet de loi ne parle pas de la PMA. Si aux cours des délais parlementaires, il y a un amendement dans ce sens, la question sera débattue immédiatement. C’est une évidence. L’étude d’impact en parle : le projet de loi doit régler cette question, c’est une sphère très dangereuse. Le désir est compréhensible, ça peut être une souffrance immense. Mais, consacrer un droit à l’enfant, ça va avoir des répercussion énorme. Dire qu’il existe un droit à l’enfant, traduire ce désir d’enfant par un droit à l’enfant, par la consécration d’un droit subjectif à l’enfant aura des répercussions importantes. Au niveau de l’adoption interne, il n’y a pas assez d’enfants adoptables. Même aujourd’hui où seuls les célibataires et les couples mariés, on arrive pas à répondre à la demande de ces personnes là. Si on se tourne à l’international, c’est le même problème. En plus, dans tous ces pays, il y en a beaucoup qui ont fermé l’adoption aux couples du même sexe ou aux célibataires. L’adoption ne résout pas l’accès à la parenté pour les personnes du même sexe. Déjà, pour les couples de femme, il faudra ouvrir la PMA car sinon, ça serait un droit virtuel pour elles, c’est pire : le gouvernement jette de la poudre aux yeux mais ça résout le problème que pour les couples de femme. Encore une fois, dans l’étude d’impact, on nous dit que les consulats seront aussi saisis par des français pour une retranscription de l’état civil. On ne dit pas qu’on admet la maternité de substitution. Mais comment est-ce possible avec deux pères ? C’est possible pour un homme qui aurait un bébé avec une femme qui s’enfuit et il s’avère homosexuel. Autant dire que ce sont des cas très marginaux. On ne peut pas encourager le tourisme procréatif non plus. Ce n’est pas concevable.

Toutes ces questions sont des questions de société et il faut avoir conscience qu’il ne faut pas forcément favoriser le juridique sur les conceptions politiques et sociologiques. Si le politique et le juridique ne marchent pas, on se retrouve dans un droit incohérent. Ce ne sont pas des progrès sociaux et on a clairement une loi politique qui a oublié le problème de la technique juridique. L’application de la loi va faire que beaucoup vont tomber de haut, en espérant que les débats parlementaires soient riches. L’enjeu ici est d’être un droit cohérent.

L’ouverture du mariage aux personnes du même sexe : un droit à l’épreuve des droits de l’homme

Jean HOSER dans le JCP G de 2012 : « mariage entre personne de même sexe, le paradoxe de la torture d’Achille » ( à chercher dans doctrinale plus ).

Les droits de l’homme ont un rôle important dans le droit de la famille. C’est un mouvement de fondamentalisation du droit, ça fait référence aux droits fondamentaux ( donc les droits de l’homme ). On a une influence réelle mais qui est aussi potentielle, quand on est plus sur une réflexion sur l’avenir des droits ( droit prospectif ) sur le droit de la famille en particulier. Certains vont se réjouir de cette influence, d’autres vont la regretter. C’est une réalité impossible d’occulter d’où la note du Doyen CARBONNIER ( dans la séance 10 de TD ). Les droits subjectifs existent bien, il faut être pourtant conscient de l’impact et des conséquences sur le droit. Il faut être capable de prendre du recul sur la montée de ces droits subjectifs, si c’est un vecteur des droits fondamentaux. En quelques décennies, on est passé d’une idéologie à une pratique des droits de l’homme. La CEDH ( créée en 1950 après les horreurs nazis ) ont été invoqué pour que plus jamais, des dirigeants d’un pays ne puissent prendre une loi qui aille à l’encontre de ces droits fondamentaux. On oblige tous les pays à respecter des droits fondamentaux. Les arrêts de la CEDH sont rendus contre un état.

Ce qu’on constate, c’est que ces droits de l’homme sont des arguments juridiques invoqués par les personnes, les parties et on demande au juge de constater également le non-respect d’un droit de l’homme. Les droits de l’homme sont devenus de véritables arguments juridiques au service des personnes contre les états : on a changé la façon de voir et d’utiliser les droits de l’homme à tel point qu’aujourd’hui, les magistrats ont le droit d’écarter une loi contraire aux droits de l’homme. On peut aller contre la volonté du législateur quand on montre qu’il n’a pas respecter un droit de l’homme. Ça peut quand même être choquant car la CEDH peut s’élever contre les choix d’un législateur national. On est pas sur des questions de discrimination mais sur des choix de politiques nationales. Quand la CEDH condamne un état, elle peut le faire car il y a un problème mais elle condamne aussi souvent le choix fait par un législateur national. Il faut être conscient que le droit ( et le droit de la famille ) est un arbitrage entre des intérêts différents. Dans le cas de l’accouchement sous X, sont confrontés le droit de connaître les origines de l’enfant et le droit de la mère à accoucher dans le secret. Le droit de la famille est un arbitrage des intérêts et il faut donc faire des choix, les choix sont faits par le législateur. Est-ce qu’au nom des droits de l’homme, on peut décider que le choix du législateur n’est pas bon car allant contre un droit de l’homme ? Si on dit oui, on hiérarchise les droits. Si on privilégie un intérêt, l’intérêt de l’autre doit passer en dessus et ici, on nous dit qu’on a fait une erreur car il fallait le faire dans l’autre sens. On voit ça dans l’arrêt de 1992 B. contre France ( on a refusé le changement de sexe sur le registre de l’état civil), Masurek contre France ( droits successoraux pour l’enfant adultérin qui n’avait eu que 50 % des droits successoraux, on ne peut pas faire privilégier l’enfant naturel, légitime sur l’enfant adultérin ), arrêt pasco contre france ( 16 juin 2011 ) et ici, l’affaire est particulière. L’affaire n’a pas fait grand bruit. Un homme fait une action en recherche de paternité 40 ans après et d’après l’ancien droit de la filiation, l’action est prescrite ( 2 ans ). En première instance et en appel, la cassation refuse même d’examiner le pourvoi. La CEDH rappelle que l’établissement de la filiation est d’ordre privé et il y a un droit à l’identité. Ils ont condamné la France en estimant que le droit du requérant à connaître ses origines devait passer au dessus de la sécurité juridique parce qu’à quoi ça sert la prescription, c’est de dire qu’à un moment, c’est trop tard, on ne peut pas remettre en question indéfiniment certaines actions. 40 ans après, le droit de connaître ses origines doit passer au dessus de la sécurité juridique, on va très loin.

Quand la CEDH nous parle de droit à l’identité, qu’est-ce que ça veut dire avec deux parents de même sexe. On sait qu’au niveau du droit à l’identité, quelque chose n’est pas conforme à l’identité biologique. Quand un enfant va aller devant la CEDH, comment va t-elle faire pour accéder à la requête de l’enfant qui veut savoir qui est son géniteur. Il y a un conflit d’intérêt entre deux intérêts différents. C’est le rôle du droit que de faire un arbitrage entre les intérêts. Quand il n’y a pas de conflits d’intérêts, on ne se pose pas la question de droit. Le droit est là pour trancher les conflits. Ici, un choix politique est fait et ce n’est pas le bon comme le rappelle la CEDH. Le droit de la famille est l’expression de l’intérêt et du droit d’arbitrage dans les rapports familiaux. Ce droit tend à devenir un droit des individus et si on se place avant cette transformation, on ne peut pas nier que dans une famille, il y a des volontés individuelles qui doivent être arbitrées. À par le législateur, qui peut le faire ? On s’inscrit dans une espèce de mondialisation de tout ? Au niveau du pouvoir de décider, est-ce qu’il n’y a pas en la matière ( question d’arbitrages pour les différents intérêts ) une « européennisation » ? Toujours dans cet arrêt, les juges européens ont déclaré qu’ils n’admettent pas que les juridictions nationales aient laissé des difficultés juridiques l’emporter sur la réalité biologique.

Autre problème, le contrôle de constitutionnalité des lois ( depuis la décision Liberté d’association + préambule de 1946 et DDHC dans le bloc de constitutionnalité ), le contrôle des lois se fait par rapport au bloc de constitutionnalité tout entier. On donne la possibilité au CC de contrôler non seulement la constitutionnalité des lois mais aussi la conformité des lois aux droits de l’homme. Est-ce que c’est bien ou pas ? En tout cas, on a changé les modalités de contrôle, les textes de références. Avec le système de la QPC, n’importe quel justiciable peut arguer de la non conformité d’une loi aux droits de l’homme. La loi n’est pas conforme à un intérêt individuel. Cela semble logique, la loi est faite pour régler la généralité. On peut trouver un cas particulier simplement mais cela reste marginal. Il y aura toujours un détriment duquel la loi va s’appliquer.

Pierre MAZEAUD ( ancien président du CC ) s’est érigé contre le système de la QPC en disant qu’avec ce système, on déforme complètement le rôle du CC et on va finalement vers un gouvernement des juges qui, si on continue, vont avoir le pouvoir de contre-carrer le législateur, or nous ne sommes pas dans un système de Common Law. Cela touche au processus d’élaboration du droit. Le CC est beaucoup plus sage et quelque part plus responsable mais c’est son rôle de toute façon contrairement à la CEDH. Même s’il en a le pouvoir, le CC a toujours répondu qu’il ne lui appartenait pas de substituer son appréciation à celle du législateur. La CEDH, elle, va parfois dire que le législateur a fait le mauvais choix en privilégiant tel intérêt. Cela est surprenant par rapport à la conception du droit qu’on peut avoir. L’idée n’est pas de dire que les droits de l’homme s’épuise, qu’il faut supprimer cette idée. En revanche, quand on lit de la part de certains auteurs que le juriste français veut s’attaquer aux droits de l’homme, cela est contre l’idéologie occidentale qui repose sur les droits de l’homme justement, d’autant plus avec l’histoire. Dans une société comme la notre, le droit de la santé, à l’éducation… sont importants, il faut plutôt s’interroger sur la pratique. Est-il possible de tout obtenir du législateur sur le fondement des droits de l’homme ? Non puisque la liberté des uns s’arrête là où commence celle des autres. Il faut faire des choix entre les intérêts, entre les différentes libertés et ces choix passent par une hiérarchisation des droits des uns et des autres. L’égalité ne s’oppose pas à ce qu’on traite différemment des situations différentes, donc, être égaux ça veut dire avoir dans une situation identique des droits identiques.

Finalement, il faut que le droit concilie les intérêts opposés ( c’est le rôle des politiques aussi ). Il faut bien que le politique ne se détache pas du juridique sans tomber dans un gouvernement des juges. On verra bien ce que l’avenir nous réserve.