Droit des biens publics : fiches pour les concours

Qu’est ce qu’un bien : notion transversale qui est au cœur des préoccupations du droit civil et pourtant le code civil ne la jamais défini et on trouve essentiellement des approches, élaborations doctrinales. Définition qui nous vient de l’avant-projet de réforme du code civil de 2008 élaboré par l’association Henri Capitan : « sont des biens les choses corporelles ou incorporelles faisant l’objet d’une appropriation ».

Si la chose n’est pas susceptible d’appropriation, il ne peut s’agir d’un bien et par ailleurs il faut que la chose puisse faire l’objet d’une appropriation et bien sûr que l’utilité de cette chose justifie l’appropriation. Donc le bien a une valeur patrimoniale. L’acceptation contemporaine de cette notion de bien conduit à y inclure non seulement les choses en tant que tel mais également des droits qui peuvent présenter une utilité et faire l’objet d’une appropriation. Définition large qui nous conduit vers la notion de bien défini par la CEDH.

On peut déduire de cette définition que la notion de bien existe quel que soit la qualité de la personne, titulaire du bien ; il peut s’agir d’une personne privée mais également d’une personne publique et c’est pourquoi cette notion de bien présente un caractère transversal.

INTRODUCTION AU DROIT PUBLIC DES BIENS

Les biens publics sont l’ensemble des biens qui sont affectés à l’intérêt général. C’est une première façon de définir les BIENS PUBLICS et cette approche est large car ici elle englobe des biens qui peuvent être les biens de personnes publiques ou les biens de personnes privées qui seraient alors chargées d’une mission d’intérêt général (d’un Service Public).

Ces BIENS PUBLICS se définissent par un critère d’affectation à l’intérêt général mais ici approche large du bien public car titulaire du bien est indifférent ; il peut s’agir soit d’une personne morale de droit public et d’une personne morale de droit privé chargée d’une mission d’IG. Ce n’est pas cette acceptation qui sera la nôtre, c’est au contraire une définition plus restrictive des BIENS PUBLICS qu’il faut retenir.

Elle se fonde sur un critère organique c’est à dire les biens publics désignent l’ensemble des biens qui appartiennent aux seules personnes publiques. C’est la personne publique qui va exercer un droit sur ces biens, elle va être titulaire d’un droit de propriété (DP) sur ces biens.

Il existe cependant des biens qui sont propriétés de personnes privées et qui sont affectés à l’intérêt général. Ex : Aéroport de Paris, personne morale de droit privé qui a un patrimoine considérable. L’utilisation de ces biens y va d’un intérêt collectif du transport aérien. Donc ensemble de biens qui sont propriétés d’une personne de droit privé et qui sont d’intérêt général. Il s’agit d’un régime juridique spécial, protecteur mais qui sort de notre étude.

Cette notion de BIENS PUBLICS se justifie du point de vue juridique parce que ce critère organique, cette définition organique du bien public est retenue par le code général de la propriété des personnes publiques (CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES) : code qui réunit les règles applicables à ses biens publics.

Ce code général, publié le 21 avril 2006, traduit un certain nombre d’évolutions du droit des biens publics. Il a accéléré les évolutions que connaît le droit des BIENS PUBLICS. Ce code par son titre se réfère au concept de propriété et plus encore il définit ce qu’on entend par propriété publique. Il n’est plus possible d’envisager le droit des biens publics sans envisager ce droit sous l’angle d’un droit de propriété des personnes publiques sur ces biens.

Plan du cours :

Titre 1 : Les transformations du droit des biens publics

Cette notion de propriété publique n’est pas évidente, elle occupe une place juridique importance en droit des BIENS PUBLICS mais ça n’a pas toujours été le cas. C’est la notion de domaine qui est historiquement première et qui a caché celle de propriété en droit des BIENS PUBLICS.

Jusqu’à la réforme opérée par le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, on étudiait essentiellement les notions de domaine, (domaine des personnes publiques) et les manuels de droit administratif des biens ne comprenaient pas de partie relative à la propriété des personnes publiques. Pourquoi passe-t-on d’une notion juridique de domaine à celle de propriété. Ce passage d’une approche des biens publics en termes de domanialité à une approche des biens publics en termes de propriété est l’objet du premier titre.

Chapitre 1 : Du domaine public à la propriété publique

Eclairage terminologique : différence entre le terme de domaine et de propriété ? On peut douter qu’il existe une différence entre les deux termes paraissant assez proche.

Le terme domaine vient du latin dominium et signifie pouvoir ou autorité. Juridiquement il se définirait comme une propriété ou un droit de propriété sur une chose. Le terme de propriété dérive également du latin, désigne ce qui est propre à quelque chose, ce qui appartient en propre à quelque chose ou à quelqu’un. Termes assez proches et historiquement le domaine renvoie en effet aux biens, aux terres dont on a la propriété et le terme propriété renvoie au droit d’user, de jouir et de disposer d’un bien.

Dans les manuels de droit privé des biens, on ne trouve nulle part utilisé la notion de domaine dans une acceptation juridique. Ce droit privilégie la notion de propriété (prérogatives), le domaine est une notion absente, on trouve les notions de patrimoine, propriété. En revanche, la notion de domaine est au cœur de la définition des BIENS PUBLICS. C’est une notion historiquement première et qui a servi à définir ce que sont ces BIENS PUBLICS et à circonscrire un régime particulier, celui des BIENS PUBLICS.

Section 1 : L’apparition de la notion de domaine public

Cette notion de domaine public est historiquement première, elle puise ses racines dans l’ancien régime. Notion qui a fait l’objet d’une élaboration doctrinale au cours du 19^ème siècle, en opposition à la notion de domaine privée.

§1 : Les origines du domaine public

Cette notion de domaine s’enracine dans l’Ancien Régime et est appliquée aux biens de la couronne. On parle de domaine de la couronne, c’est-à-dire d’un ensemble de biens qui ne sont pas des biens personnels du souverain, du monarque. Les biens de la couronne comprennent des propriétés agricoles, terres, forêts, routes, rivages de la mer etc.

Cette distinction entre les biens personnels du souverain et les biens de la couronne est fondamentale, car les biens de la couronne sont soumis à un régime juridique particulier, protecteur puisque les biens qui sont inclus dans le domaine de la couronne sont frappés d’indisponibilité. Cela signifie que le monarque ne peut en disposer à son gré et le souveraine est tenu d’en assurer la garde afin de les protéger, donc le souverain exerce un droit de garde sur ces biens de la couronne.

Ces biens sont frappés d’indisponibilité et ce sont des biens également inaliénables. Cela signifie que le monarque ne pouvait pas les vendre, les céder, les aliéner et ce principe d’inaliénabilité est progressivement devenu sous l’Ancien Régime une loi fondamentale du royaume, expressément consacrée dans un texte important : l’ordonne de Moulins de 1566. On peut dire que dès l’Ancien Régime, certains biens font l’objet d’un régime protecteur et ses biens se caractérisent par l’absence de propriété du souverain, n’exerçant qu’un droit de garde sur cet ensemble de biens dans l’intérêt général.

Avec la révolution, textes importants qui comportent une première transformation : Décret des 22 novembre et 1^er décembre 1790 (période révolutionnaire) qui substitue la notion de domaine à la couronne. Cela est compréhensible et texte qui met fin à la règle de l’inaliénabilité.

Le code civil est le texte important, code civil de 1804 et en particulier l’article 538 qui est resté en vigueur jusqu’à son abrogation en 2006 en raison de l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, cet article introduit dans la législation la notion de domaine public et cette notion recouvre des biens précisément qui ne sont pas susceptibles d’une propriété privée. Notion liée au rejet de tout droit de propriété privée, certains biens étant réputés ne pouvant pas faire l’objet d’une appropriation privée.

Au regard de l’article 538, la doctrine va forger une notion de domaine public qui lui servira également pour distinguer certains biens qui relèveront du domaine privé.

§2 : Les aménagements à la règle de l’inaliénabilité du domaine privé

Cette distinction fait intervenir plusieurs auteurs importants ; on trouve un 1^er auteur important (professeur à la fac de droit de Dijon) JB Victor Proudhon ; c’est l‘auteur d’un traité du domaine public en 5 volumes publiées entre 1933 et 1934. Selon Proudhon, lorsqu’il essaie d’élaborer une conception des BIENS PUBLICS, il se réfère aux notions de domaine et propriété.

Il considère que le terme domaine comporte l’idée de la puissance que l’homme exerce sur les choses, soumises à son pouvoir tandis que la propriété consiste dans ce qui nous appartient à l’exclusion de tous autres parce qu’elle est ce qui nous est propre en particulier. Distinction étymologique. Ce faisant, il distingue, identifie 3 espèces de domaine :

– le domaine de souveraineté

– le domaine public

– le domaine privé

Surtout, si on se focalise sur les 2 derniers, il définit le domaine public par opposition à la propriété. Il dit que le domaine public ou domaine d’administration consiste en le pouvoir spécialement chargé de régir et administrer les choses qui sont par les lois asservies à l’usage de tous et dont la propriété n’est à personne.

Par opposition, le domaine privée est fondé sur la notion de propriété et renvoie au Droit Privé. Il définit le domaine de propriété (privé) comme le pouvoir que tout individu a de jouir et de disposer en maître de ses biens en se conformant aux lois (et à l’ordre public). On se rend compte qu’on trouve un ensemble de biens qui ne peuvent être objets de propriété sinon être l’objet d’une propriété collective tandis que de l’autre côté, il y a la définition d’un domaine privé qui repose sur une possibilité d’appropriation à titre exclusif.

Il fonde cette distinction doctrinale sur l’article 538 du code civil. Il résume son propos en disant que le domaine public se compose de toutes les parties du territoire qui ne font pas l’objet d’une appropriation, ils ne sont propriétés de personne mais propriété de tous en revanche pour lui le domaine privée peut être le domaine d’une personne publique ou privée du moment qu’est en cause l’appropriation d’un bien, quel que soit le titulaire de ce droit.

Cette conception première a orienté l’élaboration du droit des BIENS PUBLICS et a été reprise par des auteurs du début du 20^ème siècle. Par exemple par Théophile Ducrocq, Juge Judiciaire Barthélémy. Eux représentent cette conception antipropriétariste des BIENS PUBLICS et distinguent 2 domaines : le domaine publique et le domaine privée. Ils modifient quelque peu l’approche de Proudhon et réservent ces notions aux biens de la collectivité publique mais ne conçoivent pas qu’un droit de propriété puisse exister lorsque un bien est affecté à l’utilité de tous.

La différence aussi est que B ne se fonde plus sur l’article du code civil mais sur l’opposition du domaine publique et du domaine privée.

Nous sommes en présence d’auteurs qui se placent dans la continuité de l’approche originelle des BIENS PUBLICS approche qui refuse l’existence d’un DP lorsque sont en cause des biens du domaine public. Conception conforme aux textes de loi (article 538).

Cela dit un saut qualitatif par Duguit qui va avoir une approche différente et construit sa théorie du droit administratif sur la notion de Service Public et ce qui compte pour lui est l’affectation d’un bien à un service public et il remet en cause le critère de l’affectation du bien au Service Public et remet en cause la distinction tranchée qui oppose le domaine privée des personnes publiques dans leur intérêt et le domaine public des personnes publiques dans l’intérêt général. Pour Duguit en effet, peu importe, ce qui compte est l’affectation du bien au Service Public et considère qu’il n’est pas possible de classer les biens en deux grandes catégories et de distinguer 2 corps de règles différents selon que le bien relève du domaine privé ou public.

Conception artificielle qui en renvoie pas à la liberté car il existe non pas une différence de nature entre ces domaines mais une différence de degré qui s’explique par l’affectation plus ou moins directe du bien au Service Public. Plus le bien sera nécessaire à la régulation du Service Public plus le régime applicable sera le droit public, moins l’affectation est forte plus le régime de droit privée est applicable.

Cette théorie de D conduit à une proche des BIENS PUBLICS différente et théorie qui a été appelé la théorie de l’échelle de la domanialité car différence de degré. Plutôt que d’opposer deux catégories de biens, il montre qu’il existe 6 catégories de biens différents certains étant plus radicalement affectés au domaine public : les choses affectés au libre usage du public (utilité publique forte ; forêts, objets mobiliers classés).

Cette théorie présente à la fois un avantage et un inconvénient.

D’une part comme D fait exploser la distinction, potentiellement D donne à l’application du droit public une portée plus large et va considérer compte tenu de son critère que certains biens doivent être soumis au droit public. Le droit public s’applique à de plus en plus d’objets.

D ne conçoit pas les BIENS PUBLICS sous un angle de propriété. Le droit de propriété pour D relève de la métaphysique, ce qui existe est le lien avec l’utilité publique, l’interdépendance sociale. La notion de propriété est critiqué par D qui l’éloigne de sa théorie.

Section 2 : L’expansion de la domanialité publique

Début du 20^ème siècle jusqu’à 2006 : deuxième temps. On envisage d’abord de nouvelles constructions doctrinales qui vont conduire à l’expansion de la domanialité publique et rappel de la politique du Conseil d’Etat en matière du droit des biens.

§1 : Les constructions doctrinales

Maurice Hauriou (doyen faculté de droit Toulouse) est à l’origine d’une doctrine qui conçoit le domaine public sous l’angle d’une propriété administrative. Les dépendances du domaine public sont des propriétés administratives affectées formellement à l’utilité publique. On a rompu avec l’approche traditionnelle du domaine public puisque Hauriou parle de propriété mais surtout de P administrative c’est une manière de parler d’une P qui présente des caractéristiques particulières.

Par P administrative, il faut entendre l’affectation formelle à l’utilité publique. Hauriou dit que les dépendances du domaine public sont affectés à un usage collectif soit à l’usage direct du public (ex ; la voirie routière), soit à l’usage d’une Service Public (ex ; les voies ferrés affectées au transport ferroviaire) Pour H, dans les deux cas, c’est le critère de l’affectation qui commande l’application de règles spécifiques qui sont destinées à protéger l’utilisation de ses biens et ses règles sont l’inaliénabilité, l’imprescriptibilité et d’autres règles protectrices.

H, auteur à la charrière, il mentionne le terme propriété et rompt avec l’élaboration doctrinale de Barthélémy. Il considère que ses biens, affectés à l’usage de tous ne sont pas des choses sans maître, on peut les penser sous l’angle d’un droit de propriété mais d’une propriété particulière, une propriété administrative c’est à dire une propriété affectée, d’une nature très différente du droit de propriété entendu dans l’optique du droit privée puisque qu’un propriétaire peut en effet jouir de sa chose, l’aliéner, sans limite autre que celle de sa seule volonté. Selon H, la PP ne peut disposer de ses biens comme un propriétaire tant que ses biens sont affectés à l’utilité publique ïƒ¨ Conception domaniale des biens publics en termes de P administrative.

P administrative : propriété affectée et le domaine public est l’ensemble des biens qui sont affectés soit à l’usage direct du public soit à l’usage d’une Service Public et c’est la notion d’affectation qui est centrale pour rendre compte de la domanialité publique. Cette conception doctrinale va avoir de longues postérités doctrinales au 20^ème: Marcel Waline dans une thèse où il reprend la conception d’Hauriou et Laubadère ; la propriété se dissout dans l’affectation.

Au long du 20^ème siècle, se dessine une conception des BIENS PUBLICS qui ne mettent pas en évidence l’existence d’un DP. Le critère doctrinal qui finit par caractériser cet ensemble de biens c’est l’affectation de ses biens à un usage collectif. Avec H, on ne peut plus dire que ces biens sont des choses sans maître mais ce lien juridique est fonctionnel, c’est un lien d’affectation. Donc on applique les règles du droit public dans le cas contraire le bien relève du domaine privé et ce sont les règles du droit privée qui s’appliquent.

Il n’y a pas de source écrite directe qui viennent définir ce qu’est le domaine public et ce que sont les BIENS PUBLICS. On a parlé de la pensée des auteurs et il a fallu construire une théorie jurisprudentielle du domaine public, retenir des critères et le Juge Administratif depuis le début du 20^e reproduit ses conceptions doctrinales qui sont des conceptions qui ne reposent pas sur l’existence d’un DP.

§2 : La politique jurisprudentielle

Définition du Juge Administratif : le Conseil d’Etat puisse dans les théories de Hauriou et va reprendre à son compte cette notion d‘affectation à l’utilité publique (2 possibilités voir plus haut). S’agissant de l’affectation à l’usage direct du public, le Conseil d’Etat utilise ce critère dans une décision du 28 juin 1935 pour la première fois, MARECAR.

Le Conseil d’Etat qualifie un cimetière communal de dépendance du domaine public de la commune car ce cimetière est affecté à l’usage du public. le Conseil d’Etat utilise un critère d’abord élaboré par Hauriou. Dans les conclusions de Roger La Tournerie, il disait que cette affectation à l’usage du public était bien sûr une condition suffisante pour que le bien entre dans le domaine public de la personne public mais considérait qu’il n’était pas nécessaire que cette condition soit remplie pour qu’il fasse parti du domaine public puisqu’un bien affecté à l’exécution d’un service public appartient également au domaine public.

Se prépare une forte extension de la notion de domanialité public que ces biens frappés d’un régime juridique particulier et protecteur sont des biens affectés à l’usage direct du public et aussi tous les biens affectés à un service public et le Conseil d’Etat a retenu une définition large du service public. Le bien d’une personne publique affecté à un Service Public appartient au domaine public donc large palette de biens.

La jurisprudence sur la base de ce deuxième critère (affectation au Service Public) a inauguré une période de forte extension de la domanialité public. Sont toujours en cause les biens qui sont ceux d’une personne publique peu importe le droit que la personne publique exerce sur le bien. Toute la jurisprudence s’est construire autour de cette idée de l’affectation du bien à l’utilité public.

Pourquoi cette orientation ? Car depuis les origines les BIENS PUBLICS sont réticents à la notion de DP et cette qualification de biens appartenant au domaine public permet de protéger ses biens. Volonté de protection contre les utilisations, appropriations privatives. Peu importe la nature du lien qu’il existe entre la personne publique et le bien il suffit que le bien soit affecté à l’utilité publique pour être protégé. le Conseil d’Etat a formellement consacré le critère de la ‘affectation au Service Public. En effet un bien relève du domaine public d’une personne publique soit lorsqu’il est affecté à l’usage direct du public soit lorsqu’il est affecté à un Service Public (2 ^ème cas) Ce cas résulte d’un arrêt de section du Conseil d’Etat Société Le Béton 19 octobre 1956.

Terrains qui dépendaient d’un port industriel et ce port industriel était affecté à un Service Public et à partir de là, il a été considéré que ses dépendances relevaient du domaine public. Bémol : le bien appartient au domaine public parce qu’il a été également spécialement aménagé à cet effet, affecté au Service Public. Un bien d’une personne publique est soumis au régime de la domanialité public lorsqu’il est affecté à un Service Public et qu’il a fait l’objet d’un aménagement spécial.

Pourquoi cette condition ? Façon de limiter l’expansion du domaine public. Il est facile de relever que de nombreux biens sont affectés à un Service Public mais ses biens ne seront soumis au domaine public sous réserve que ses biens face l’objet d’un aménagement spécial. C’est ce critère de l’aménagement spécial qualifié de critère réducteur de la domanialité publique. Limiter le jeu du critère principal : affectation au domaine public. Néanmoins, ce qu’il faut comprendre, c’est que le critère réducteur de la domanialité public n’a pas joué le rôle qui était attendu depuis. le Conseil d’Etat ne s’est pas tenu au critère qu’il avait posé mais le Conseil d’Etat a très largement fait application de la qualification de domaine public pour des biens dont l’aménagement spécial n’était pas évident, ils sont soumis au régime protecteur alors même que lien indirect avec l’utilité publique : on a parlé d’hypertrophie du domaine public.

Donc les années 50 et suivants, la jurisprudence conduit à une extension forte de la domanialité publique, de l’application des règles du droit public à des biens affectés à l’utilité publique. Donc extension de la compétence du Juge Administratif par rapport à la compétence des tribunaux judiciaires. Cette conception qui laisse toujours sous couvert la question du DP reçoit des applications extrêmement large, champ étendu fortement car le Conseil d’Etat a largement conclu le Service Public mais aussi parce qu’il a fait une application très réduite du critère de l’aménagement spécial.

Décision du Conseil d’Etat 11 mai 1959 Dauphin : Allée des ALYSCAMPS, allée où on trouve des traces historiques importantes, endroit de visite, le Conseil d’Etat a considéré que ce bien était affecté à un Service Public culturel et touristique et l’arrêt DAUPHIN mentionne l’existence d’un Service Public culturel, bien protégé au titre de la domanialité publique car il a fait l’objet d’une aménagement spécial car à l’entrée de l’allée, plaque interdisant la circulation des véhicules. Protection maximale et d’autant plus importante que l’aménagement est conçu lâche.

Deux illustrations : conception extensive, théorie de la domanialité publique globale on la trouve appliqué dans une décision de section du 5 février 1965 Société Lyonnaise des transports où étaient en cause un hôtel et son parking qui était situé à proximité de la Gare de Lyon et cet hôtel était situé sur un terrain qui appartenait la SNCF. le Conseil d’Etat a considéré que cette hôtel et le garage devaient être protégés au titre de la domanialité publique car les usagers des transports ferroviaires pouvaient garer leur voiture donc ce garage est soumis au même régime que les voies ferrés ou la gare elle-même.

Autre théorie : domanialité publique par anticipation. Un bien pouvait être soumis au régime du domaine publique des lors qu’il était destiné à être affecté à ce Service Public et alors même qu’il n’était pas encore affecté à ce Service Public. IL faut que le bien soit destiné à être affecté au Service Public. Arrêt du 6 mai 1985 du Conseil d’Etat association Eurolat. Il résulte de ses différentes applications et de cette conception large de la domanialité publique, une sorte d’hypertrophie du domaine public qu’on a pu qualifier de pathologique puisque le Conseil d’Etat sur la base des critères décrits faisait application d’un régime celui de la domanialité public à un semble de biens plus ou moins nécessaires à l’utilité publique.

Comme ses biens faisaient partie du domaine public des personnes publiques, ils étaient soumis au régime de la domanialité publique et ce régime se caractérise toujours par son caractère protecteur. Tant que le bien est affecté à ‘’utilité publique, la PP ne peut en faire ce qu’elle veut, elle doit gérer le bien de manière compatible avec l’affectation publique or ses biens se caractérisent aussi par leur valeur éco et il est évident que ses emprises immobilières constituent un véritable patrimoine que les personnes publiques chargées de leur gestion dans l’intérêt général ne peuvent pas valoriser en tant que propriétaire. En d’autres termes, cette conception de la domanialité publique, cette soumission à un régime protecteur empêche la PP de valoriser ses biens, l’affectation donc est un obstacle à la valorisation éco de ses biens.

Section 3 : La valorisation des propriétés publiques

Apparition d’une notion de propriété publique qui a fait son apparition lorsque les biens publics étaient pensés en dehors de toute forme d’appropriation quel qu’elle soit.

La valorisation est une notion éco est ça désigne le fait d’augmenter la valeur marchande d’une chose. En effet, ses biens des personnes publiques soumis à un régime de domanialité publique représentent une valeur éco mais sont soustrait à toute possibilité de valorisation. Pour qu’il puisse y avoir valorisation, il est nécessaire que ses biens puissent être conçus comme la propriété d’une personne publique car s’ils deviennent objets de propriété, la propriété privée va pouvoir exercer les droits de propriété et en disposer librement. C’est là, tout l’enjeu de la période contemporaine c’est-à-dire le passage de conception des BIENS PUBLICS uniquement en termes de protection à une conception en terme de valorisation de ses biens mais bien sur une valorisation qui va devoir se concilier avec la nécessaire protection de ses biens publics.

§1 : La rénovation du concept de propriétépublique

Le point de départ dans la période contemporaine est un rapport du Conseil d’Etat, de la section du rapport et des études du Conseil d’Etat, le droit des propriétés publiques ; rapport en partie publié en 1987 et qui plaidait pour un renouvellement du concept de propriété publique, pour une nécessaire réforme du droit des BIENS PUBLICS. Ce rapport est contemporain d’une évolution juridique intéressante, d’une décision du Conseil Constitutionnel des 25 et 26 juin 1986, Loi de privatisation, loi 86-207. Dans cette décision, le Conseil Constitutionnel considère que les propriétés des personnes publiques sont protégées au même titre que les propriétés des personnes privées et cette protection est celle qui est garantie par la DDHC de 1789. Le Conseil Constitutionnel mentionne ici la possibilité même d’une propriété publique des personnes publiques sur leurs biens et une propriété qui bénéficie d’un régime protecteur au même titre que la propriété privée. Cela v conduire à s’interroger sur les concepts, les catégories traditionnelles du droit des BIENS PUBLICS. Il faut mentionner un ouvrage qui a joué un rôle considérable ; la propriété publique Philippe Yolka. Cette thèse publiée en 1997 il considère qu’il est possible de concevoir l’existence d’une véritable propriété publique, une propriété publique, un DP des personnes publiques sur leurs biens, une propriété publique qui serait distincte de la domanialité publique. Pour le professeur Y, il est possible d’écrire une réalité juridique, la relation de droit qu’il existe entre la personne publique et les biens sui lui appartiennent. Le professeur définit une notion de propriété publique qu’il va soumettre à un régime particulier, distinct des règles traditionnellement attaché à la domanialité public.

A partir du milieu des 80’s, un véritable changement conceptuel a lieu, il devient possible de dissocier les concepts de propriété et de domanialité véritable rupture car les BIENS PUBLICS n’ont jamais été pensé sous l’angle d’unïƒ¨ droit de propriété.

Fin 90, il est possible de voir émerger une notion de propriété publique qui se définit par un critère organique : propriété d’une personne publique sur un bien. Notion distincte de l’affectation du bien à l’utilité public, de la domanialité publique. Les personnes publiques sont titulaires d’un droit de propriété sur un ensemble de biens (on parle de propriété publique), ce DP implique un certain régime juridique mais ce régime juridique est la conséquence de ce droit de propriété et non pas de l’affectation de ce droit de propriété publique.

C’est dans un second temps, que peut trouver à s’appliquer la notion de domanialité, c’est un régime distinct mais qui va s’appliquer de manière cumulative au régime de la propriété publique lorsque les critères de la domanialité public sont réunis.

Cela permet aux personnes publiques de valoriser leurs biens, le DP est l’élément juridique de cette valorisation éco. Il y a depuis une vingtaine d’années un renouveau du droit des BIENS PUBLICS, les conceptions héritées du 19^e ont eu tendance à s’effacer face à d’autres enjeux davantage éco et qui impliquent une modification de l’approche et de la défense des BIENS PUBLICS.

La période contemporaine est marquée par une dissociation entre la propriété publique d’un côté et la domanialité publique de l’autre.

La propriété publique est-elle véritablement un DP au sens du droit privé ? Question pas évidente. Pourquoi ce changement conceptuel, pourquoi a-t-il été nécessaire de valoriser les propriétés publiques ? Il faut comprendre qu’avec les années 90 et 2000, la gestion publique a opéré un certain nombre de virages, a subi des inflexions notables.

ïƒ° Adoption de la loi organique du 1^er août 2001 relative aux lois de finances, texte qui a conduit à réviser la gestion des finances publiques. L’article 3 de la LOLF fait des ressources du domaine public des ressources budgétaires, ressources des personnes publiques.

Concevoir ses BIENS PUBLICS comme un patrimoine des personnes publiques dont il faut dynamiser la gestion. C’est une source de richesse. L’Etat est un gros propriétaire mais mauvais, gros parce à partir des 2000’s certains services se sont demandés à quoi appartenait le patrimoine immobilier de l’Etat. Il est considérable et au 31 décembre 2009, le patrimoine immobilier de l’Etat était estimé à 60 millions de mètres carré pour une valeur 60 milliards d’euros et partir des années 2004,2005, les gouvernements se sont lancés dans une politique de cession immobilière en vue de réduire la dépense publique et d’engranger un certain nombre de ressources.

LF de 2005 à 2008 se sont fixés des objectifs en termes de cession immobilière des biens de l’Etat pour des montants supérieurs à 500 millions d’euros par année et une politique de rationalisation de l’immobilier de l’Etat dans le cadre de la RGPP. Un certain nombre d’objectifs ont été fixé notamment réduire le nombre d e m carré par agent public. De la même manière, à partir des années 2000, 2005, réformes institutionnelles qui se sont concrétisé par l’apparition de nouvelles administrations chargées de mettre en œuvre cette politique de cession du patrimoine immobilier de l’Etat. Depuis janvier 2007, création d’un service appelé France domaine placé auprès de la direction générale des FP qui est en charge du patrimoine immobilier de l’Etat.

Ces transformations résultent aussi d’une mutation des sources du droit des BIENS PUBLICS.

Chapitre 2 : La mutation des sources du droit des biens publics

Mutation qui procède essentiellement de la publication du Code Général de la Propriété des personnes publiques. Code publié le 21 avril 2006 et u code qui réforme substantiellement le droit des BIENS PUBLICS.

Section 1 : La publication du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES

L’adoption, la publication de ce code est le produit, le fruit d’un travail de longue haleine, travail qui a été réalisé sous la maîtrise du Conseil d’Etat.

Ce code traduit les évolutions de la matière, il imprime au droit des BIENS PUBLICS une logique de valorisation éco de ses biens qui tente de concilier cette objectif de valorisation avec l’objectif plus traditionnel de protection des biens publics.

§1 : La gestation

Pourquoi vouloir réformer le droit des BIENS PUBLICS, des propriétés publiques ? Avant l’adoption de ce code, le droit des BIENS PUBLICS était quasiment exclusivement un droit jurisprudentiel. La source du droit des BIENS PUBLICS était une source jurisprudentiel, ce n’était pas une source totalement exclusif car il existait des textes législatifs, réglementaires mais ces sources écrites étaient particulièrement éparpillées et généralement les textes ne concernaient que certaines catégories de BIENS PUBLICS. Donc ces sources écrites renvoyaient à une approche sectorielle des BIENS PUBLICS et il existait en effet des codes qui ne couvraient que certains BIENS PUBLICS, certaines catégorie de BIENS PUBLICS. Ce sont les ancêtres du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES :

– Le code du domaine de l’Etat qui ne concerne que les biens relevant du domaine de l’Etat. Il n’est pas question ici de parler de propriété. Ce code résulte d’un décret du 14 mars 1962.

– Le code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure : approche là encore sectorielle des BIENS PUBLICS,

– Le code de la voirie routière qui précise des dispositions applicables aux autoroutes qui résulte d’une loi du 22 juin 1989.

On trouvait un ensemble de textes éparpillées, pas de code général et certaines dispositions qui intéressaient les BIENS PUBLICS se trouvaient dans le code civil et d’autres, dans le CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES. Eparpillement marqué des sources écrites mais le droit était essentiellement jurisprudentiel

A la faveur de la fin des 80’s que née un mouvement en faveur de la refonte du droit des BIENS PUBLICS, de la codification de cette matière. A compter de 1987, puisque le Conseil d’Etat fait paraitre un rapport intitulé réflexions du l’orientation du droit des propriétés publiques. Ce rapport procède lui-même d’un groupe de travail au sein du Conseil d’Etat et ce groupe avait réfléchi sur des propositions de modification, groupe présidé par Marie Aimée La Tournerie.

Ce groupe de travail préconisait l’élaboration d’une loi qui devait remplir 2 objectifs (double ambition) :

– la loi devait intervenir pour fixer des principes communs à l’ensemble des BIENS PUBLICS : biens de l’Etat, des Collectivité Territoriale, des Etablissements Publics (aux différentes catégories de BIENS PUBLICS) ;

– Adapter ses principes, le droit positif aux différentes catégories de BIENS PUBLICS lorsque certains BIENS PUBLICS faisaient apparaitre des particularités, des spécificités.

Ces réflexions ont été poursuivi par la suite à travers un groupe interministériel, mais un groupe de travail présidé par le Conseil d’Etat et ce groupe était chargé d’élaborer un véritable code des propriétés publiques, un texte de loi et ce texte a été achevé en 1999. Il a fallu 12 années pour arriver à un projet ou un avant-projet de code.

Il faut comprendre que l’adoption de ce code s’inscrit dans un mouvement plus général, dans un politique plus générale de codification du droit. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES n’est pas le seul code qui s’inscrit dans cette volonté. Ce mouvement de codification du droit s’inscrit dans le cadre de la réforme de l’Etat, mouvement qui a été lancé, inauguré par l’adoption d’un décret du 12 septembre 1989 qui créait une commission supérieure de codification. Le mouvement touche le droit administratif de manière plus récente.

Cette codification poursuit elle-même un objectif qui est un objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi puisque le droit n’est pas accessible, intelligible qu’il résulte de sources éparses. Cet objectif est un OBJECTIF À VALEUR CONSTITUTIONNELLE (OVC) puisque le Conseil Constitutionnel la reconnu comme tel, consacré comme tel dans une décision du 16 décembre 1999.

Ce code doit en principe répondre à ses objectifs de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi et on s’attend que la loi soit désormais accessible et intelligible avec ce code façon d’apprécierïƒ¨ l’apport véritable de ce code. Cet OBJECTIF À VALEUR CONSTITUTIONNELLE (OVC) va être poursuivi et un certain nombre de code vont être adopté, mais ce n’est pas le législateur qui va directement adopter ses codes puisque l’adoption de ses codes se fait par le biais de l’article 38 C ; par le mécanisme de la loi d’habilitation, ensuite ratifiée par le Parlement. Ce mouvement de codification est un mouvement qui a pris beaucoup d’ampleur, création de codes sur lesquels le Gouvernement exerce un contrôle important ; l’adoption de ces codes résulte d’un travail gouvernemental.

Codification qui est ici réformatrice ; adoption du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES procède d’une volonté de réforme de la matière et le groupe de travail du Conseil d’Etat avait souligné les aspects parfois anachroniques ou inadapté du droit des règles applicables aux BIENS PUBLICS. L’adoption de ce code s’inscrit dans ce mouvement de réforme du droit des BIENS PUBLICS. Soit la codification se fait à droit constant, soit la codification n’est pas à droit constant et elle est l’occasion d ‘ajouter, de modifier le droit positif. La plupart des codes adoptés ont été à droit constant. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES n’a pas été codifié à droit constant mais le législateur a habilité le gouvernement à prendre les mesures législatives nécessaires pour modifier et compléter le droit des BIENS PUBLICS=> cela reflète ambition réformatrice à l’origine du code. Cette loi d’habilitation qui donne un pouvoir au gouvernement est une loi du 2 juillet 2003.

La loi d’habilitation prévoit une durée pendant laquelle elle est valable, le gouvernement a un délai prévu par l’autorisation législative. Or l’adoption du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES n’a pu se faire dans le cadre de la durée de la loi d’habilitation et il a fallu d’autres lois d’habilitation pour rendre possible l’adoption de ce code notamment une loi du 9 décembre 2004, du 26 juillet 2005 et une loi du 31 mars 2006. Adoption du code retardée et finalement la partie législative du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES a été adopté par l’ordonnance du 21 avril 2006 et publié au JO le 22 avril après une longue gestation. Il a fallu attendre 2009 pour que cette ordonnance soit ratifiée par le Parlement => mesure du temps qu’il a fallu pour arriver un CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES donc c’est une matière en profonde mutation.

La partie réglementaire a été adoptée 5 ans après la partie législative puisqu’elle résulte du décret du 22 novembre 2011. Dès lors, on peut parler véritablement d’un CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES et les dispositions applicables à l’OutreMer ont été appliquées qu’en 2012 cependant. En principe, la partie réglementaire est indispensable pour que la loi soit appliquée donc le retard dans l’adoption des règlements d’exécution conduit à paralyser l’application de la loi. Avec le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES la plupart des dispositions législatifs étaient directement applicables et leur applicabilité n’était pas subordonné à adoption de la partie réglementaire du code et pour prévenir les difficultés qui résultaient de ce retard de l’adoption de la partie réglementaire, il y eu un guide pratique d’utilisation du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES (2008).

§2 Le contenu du code

L’architecture même du code : Il faut voir que cette architecture s’inspire de la présentation que l’on trouve dans le code civil. En effet, il est composé de 5 parties :

– acquisition

– gestion

– cession

– autres opérations immobilières des personnes publiques

– dispositions applicables à l’Outre-Mer

Le plan du code n’est organisé, ordonné autour du concept de propriété et on retrouve ici un ordonnancement qui est également celui du code civil, puisque dans la partie du Conseil Constitutionnel relative aux biens on trouve des chapitres correspondant à l’aliénation etc. Ici l’architecture logique puisque c’est une architecture qui suit la vie d’un bien. Cette architecture se reflète dans son intitulé et c’est ici qu’on mesure ce qui sépare cette nouvelle conception du droit des BIENS PUBLICS par rapport à la conception essentiellement domaniale (code du domaine de l’Etat 50’s) véritable volonté de rupture puisque cette nouvelle conception propriétariste des BIENS PUBLICSïƒ¨ avec des mécanismes devant favoriser la valorisation des propriétés, des BIENS PUBLICS ;

Il y a également des éléments de continuité avec le droit antérieur et la conception plus traditionnelle des BIENS PUBLICS ; Figure au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES une distinction traditionnelle, ancienne qui renvoie à la typologie des BIENS PUBLICS : biens du domaine public et biens du domaine privée. Distinction que l’on trouvait déjà au 19^ème siècle et affinée par la doctrine et la JP.

Comment il est numéroté : subdivisions du code en partie, livre, titre et chapitre et il y a une concordance exacte entre la numérotation de la partie législative et la numérotation de la partie réglementaire du code. Ce code est ce qu’on appelle un code pilote ; ce code général réunit l’ensemble des règles applicables, en principe, aux biens qui appartiennent aux personnes publiques. Cela signifie aussi que certaines règles particulières applicables à certaines catégories de biens publics ou concernant certains aspects des BIENS PUBLICS figurent toujours en d’autres codes qu’on appelle, codes suiveurs : CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES, le Code de la voirie routière, code de l’urbanisme, code de l’expropriation. Cette distinction entre code pilote et codes suiveurs renvoie à une technique de présentation qui est celle du renvoie informatif, on va trouver ses renvoies à ces différents codes suiveurs, renvoies qui figurent dans le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Première limite à la codification et bien sur une limite à –> l’accessibilité et à l’intelligibilité de la loi ; limite technique.

C’est un code général de la propriété des personnes publiques. Sa vocation est son objet et le cham d’application de ce code est précisé dans un titre préliminaire et tout particulièrement dans son article L1 qui énonce : «Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics ».

Et puis on trouve après cette disposition première, on trouve un article L2 qui vient préciser que le code s’applique également « aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant aux autres personnes publiques dans les conditions fixées par les textes qui les régissent ».

Deux articles très importants. La vocation du code est de couvrir l’ensemble des propriétés des personnes publiques QUE ces propriétés soient des propriétés mobilières, immobilières, corporelles ou incorporelles. C’est aussi l’ensemble des propriétés des personnes publiques qui sont incluses, visées par ce code. Avec ces articles, on trouve que figure la définition organique du bien public ; bien immobilier ou mobilier qui est propriété d’une personne publique.

Le code général ne s’applique pas aux personnes privées. Certains biens de certaines personnes privées sont néanmoins soumis à des régimes dérogatoires par rapport au droit commun des biens privés. Frome de domanialité publique extérieur au code général. Régime protecteur et comparable au régime du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Les personnes privées en sont exclues. Toutes les personnes publiques sont-t-elles incluses dans le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ? Le code envisage ici qu’il puisse exister d’autres personnes publiques en dehors des notions traditionnelles que sont l’Etat, les Collectivités Territoriales et les Etablissements Publics (L2), et il existe depuis plusieurs années un véritable renouveau de la personnalité morale de droit public qui s’accompagne d’une diversification des types ou catégories de personnes publiques. Ex : les GIP sont des personnes morales de droit public constitués sur la base d’une convention de droit public, homologuée par le préfet. Personne publique d’un type nouveau, la jurisprudence a considéré que c’était une personne publique. Ce code reflété mouvement de diversification des personnes publiques.

Mais la rédaction de l’article L2 suscite une difficulté. Il dit « dans les conditions fixées par les textes qui les régissent.» Faut-il que les textes applicables à ses autres personnes publiques prévoient l’applicabilité du code général à ses personnes publiques ?

Que se passe-t-ils si les textes sont silencieux, si ses textes ne disent rien quant au régie des biens de ces nouvelles personnes publiques. En dépit de ce silence, le code général trouve-t-il à s’appliquer à ces personnes publiques ? Enjeu qui est celui du champ d’application effectif du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Certaines personnes publiques, autres que celles mentionnées à l’article L1, sont effectivement et expressément soumises au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES puisque les textes qui les régissent prévoient cette application du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Ex : Autorité de contrôle prudentiel, Autorité des marchés financiers, Haute autorité de santé, la Banque de France concernant ses biens notamment.

Pour les autres personnes de droit public et spécialement des GIP, Leur statut a été précisé récemment par une loi Du 17 mai 2011, cette loi ne prévoit aucune disposition relative au régime des biens de ces GIP loi silencieuse. Quelles sont les règles qu’on leur applique ? 2^ème limite à la codification.

D’autres personnes publiques se trouvent dans la même situation que les GIP : l’ARAF, les biens d’HADOPI, l’Institut de France et différentes académies dont le statut n’est pas donné par les textes applicables à ces personnes publiques.

Faut-il déduire du silence du législateur que ce code général ne s’applique pas ou inverse ?

La jurisprudence viendra combler ses lacunes, il faut que la question soit évoquée devant le juge. Le Juge Administratif dans le silence des textes peut assimiler ses différentes personnes publiques à des Etablissements Publics donc c’est une façon de dire que les biens de ses personnes publiques nouvelles sont régis par le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Mais ce n’est pas nécessairement la solution qui sera retenue par le juge. On ne peut dire que le code s’applique de façon effectivement à toutes les personnes publiques.

L’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES : il a été publié en avril 2006 et l’ordonnance de 2006 son article 13 a prévu que le code est applicable au 1^er juillet 2006. En application du principe de non rétroactivité, les dispositions du code ne peuvent pas s’appliquer aux situations acquises, antérieures à son entrée en vigueur.

Comme le code général modifie le champ d‘application de la domanialité publique dans un sens plus restrictif qu’auparavant, cela a suscité un certain nombre de difficultés puisque certains biens, auparavant couverts par un régime de domanialité publique pouvaient se trouvaient couverts par un régime différent. Problématiques liées à l’entrée en vigueur de ce code et certains juges notamment le Tribunal des Conflits ont fait une application anticipée du code général alors même qu’il n’était pas encore en vigueur. Des questions se sont posés relatives à l’application non rétroactive du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Section 2 : La diversification des sources

Il y a à l’œuvre une diversification des sources, diversification qui prend surtout 2 directions ; d’une part vers le droit européen et d’autre part, vers le droit constitutionnel mais il faut souligner la permanence de la source jurisprudentielle.

§1 : Les sources européennes

Il faut distinguer 2 sous-ensembles : le droit de la CESDHLF (droit européen des droits de l’Homme) et le droit de l’Union Européenne (droit communautaire de la concurrence.

A) Le droit européen des droits de l’homme

Par droit européen des DH, on se référé à la CEDH. Le droit de la CEDH exerce une influence de plus en plus marqué sur le droit des BIENS PUBLICS et cette influence résulte de l’activité de la cour européenne qui se livre à une lecture constructive de la convention mais résulte directement de 2 dispositions de la convention, de ses protocoles : article 1^er du premier protocole additionnel et l’article 6 de la convention elle-même (droit à un procès équitable).

1.Applicabilité de la CEDH au droit des BIENS PUBLICS

Il faut bien comprendre que le champ d’application de la CEDH est une question qui se pose parce que toutes les personnes de droit, les personnes juridiques ne peuvent pas revendiquer une protection au titre de la CEDH. Par exemple, LA Cour européenne des DH refuse de considérer les personnes publiques comme des victimes au sens de l’article 34 de la convention du moins lorsqu’elle mette en œuvre des prérogatives de puissance publique. Lorsqu’une personne publique agit dans le cadre d’une Prérogatives de Puissances Publiques, elle ne peut être titulaire des droits protégés par le CEDH ; la convention ne lui est pas applicable, elle ne peut revendiquer le statut de victime.

Cela a été précisé par une décision du Conseil d’Etat, du 29 janvier 2003 Commune d’Annecy, Commune de

Champagne-sur-Seine. La Juge Administratif dit «lorsqu’une PMDP (personne morale de droit public) agit dans le cadre de Prérogatives de Puissances Publiques liées à une mission purement régalienne, elle ne peut être titulaire de droits reconnus par la Convention EDH ».La personne pub ne peut invoquer à son bénéfice les stipulations de la convention. Cette exclusion de la qualité de victime a une incidence lorsque survient par exemple un litige entre 2 personnes publiques, qui porte sur la gestion du domaine public. Ce litige échappe à la CEDH et l’une de ses personnes publiques ou les 2 ne peut revendiquer le bénéfice de la CEDH, car on a des personnes publiques agissant dans le cadre de Prérogatives de Puissances Publiques.

Le Conseil d’Etat la confirmé par un avis du 26 juillet 2005, avis et la section de l’intérieur du Conseil d’Etat. Lorsqu’on trouve un litige en 2 personnes publiques mais que ce litige porte sur la gestion du domaine privé, on considère que le domaine privée ne traduit pas l’exercice de Prérogatives de Puissances Publiques et donc un tel litige relève du champ d’application de la convention et plusieurs juges (les CAA) ont eu à connaître de ses litiges.

En revanche, une personne privée qui serait en litige avec une personne publique pourra revendiquer la qualité de victime et bénéficier de la protection qu’offre la CEDH même si le litige porte sur la gestion du domaine public. C’est essentiellement dans cette hypothèse, à l’occasion par exemple de l’occupation du domaine public par cette personne privée, à l’occasion d’une contravention de grande voirie qui pourrait être affligé à cette personne privée, que celle-ci pourra revendiquer à son profit la protection offerte par la CEDH.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES modifie les rapports entre personnes publiques en ce qui concerne la gestion de leurs biens. Il existe une circulation très forte des BIENS PUBLICS entre personnes publiques et cela peut donner lieu à un litige.

2.L’article 1^er du premier protocole

Cet article protège le droit au respect des biens. Article qui énonce :

« Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international.

Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amendes. »

La Cour EDH a déduit de cette stipulation, 3 normes distinctes à travers sa jurisprudence constructive :

– d’une part, elle a considéré que de cette norme déboulait un principe général du respect des biens ;

– une norme selon laquelle la privation de la propriété ne peut intervenir que dans un but d’utilité publique et ;

– une troisième norme qui concerne la possibilité pour l’Etat de réglementer l’usage d’un bien.

La Cour européenne a une conception très large, extensive de la notion de bien au sens de cet article 1 ^er du premier protocole. Elle considère que la notion de biens qui y figurent comprend des biens corporels également tout intérêt substantiel à caractère patrimonial et également une créance qui peut être regardé comme un bien, dès lors qu’une espérance légitime s’attache à sa réalisation.

L’espérance légitime en tant que tel peut permettre de déclencher l’application de cette protection du droit au respect des biens. Notion autonome et large de la notion de bien. La cour européenne a fait application de cet article 1^er dans 2 arrêts notamment du 29 mars 2010. La première est l’application Brousé Triboulet et la deuxième du même jour Depalle.

Il s’agissait de particuliers, personnes physiques qui avaient acquis en 1945 et 1960 des maisons d’habitation situées à des endroits en bordure de littoral marin et juridiquement des maisons implantées sur une parcelle du domaine public. En principe, un individu ne peut revendiquer de droits réels sur une dépendance du domaine public. Ils étaient titulaires d’autorisations d’occupation du domaine public mais dans les 90’s, le préfet (autorité qui a délivré les autorisations) avait refusé de renouveler les autorisations et avait engagé à l’encontre de ses personnes une procédure de contravention, de grande voirie pour protéger la dépendance domaniale et avait enjoint à ses personnes de démolir leurs maisons sans indemnisation. La Cour a été saisie après que le Conseil d’Etat ait refusé de protéger les individus.

La cour européenne dans sa décision du 29 mars 2010, considère que les règles applicables à ses dépendances domaniales sont telles qu’aucun droit réel n’a pu naître de cette occupation. Elle ajoute néanmoins « le temps écoulé a fait naître l’existence d’un intérêt patrimonial du requérant à jouir de la maison, lequel était suffisamment reconnu et important pour constituer un « bien » au sens de la norme exprimée dans la première phrase de l’article 1 du Protocole n° 1 ». C’est reconnaître une protection juridique de ses personnes au titre de la CEDH et s’applique la suite de l’article premier soit le 2 ^ème alinéa (privation de la propriété) et le 3^ème.

La Cour a considéré que la démolition de la maison ne portait pas atteinte au droit au respect des biens parce que l’Etat français et sur la base du premier protocole avait le droit d’en réglementer l’usage pour encourager la protection de l’environnement, du littoral. Elle reconnaît la possibilité d’un régime protecteur, et l’existence d’un bien potentiellement protégé au titre de la convention.

Article 6§1 CEDH : droit au procès équitable.

Cet article indique : «Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. »

Cet article trouve certaines applications en droit des BIENS PUBLICS en ce qui concerne des litiges qui concernent les procédure applicables à la gestion des BIENS PUBLICS qui oppose un particulier à la personne publique, gestionnaire et sui soulèvent des questions de procédure (compatibilité avec l’article 6 peut être en cause).

Pour que l’article s’applique, cela suppose que soit en cause une accusation en matière pénal ou un droit ou une obligation de caractère civil. En matière de droit des BIENS PUBLICS, on trouve une procédure qui a un caractère répressif : procédure des contraventions de grande voirie. Une contravention de grande voirie est une amende qui vise à sanctionner tout fait de nature à compromettre la conservation du domaine public ou nuirait à l’usage normal de cette dépendance du domaine public. Il existe aussi des contraventions de voirie routière. Cette amende a une fonction réparatrice ; réparer l’atteinte au domaine public.

Dans cette procédure, on trouve à la fois un aspect répressif (sanctionner le contrevenant) et un aspect réparateur (l’action domaniale). Cette procédure donne lieu à l’application de l’article 6 de la CEDH puisqu’on se trouve soit dans l’aspect répressif face à une accusation en matière pénale soit en ce qui concerne l’action domaniale, à un droit ou une obligation de caractère civil. Donc l’article 6§1 trouve à s’appliquer et le Conseil d’Etat a considéré que c’était le cas : décisions du Conseil d’Etat 23 décembre 2010. Ca marche lorsque la personne contrevenante est une personne privée ou publique.

B) Le droit communautaire, de l’UE

Il faut distinguer le droit de la CEDH du droit de l’UE, UE qui n’a pas adhérer au Conseil de l’Europe. (Article 6 du TFUE). Plusieurs textes ont vocation à régir notre matière : la Charte des Droits fondamentaux qui a une valeur normative depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne (force normative identique aux traités), on y trouve (article 50) des dispositions qui concernent la protection de la propriété. C’est l’article 17 de la charte qui protège le droit de propriété. Cet article et la charte généralement est interprété à la lumière de la Convention européenne des droits de l’homme.

Dispositions spécifiques du droit de l’Union Européenne qui ont une incidence sur notre matière mais liens sont longtemps : règles qui concernent la libre concurrence : article 101 et 102 interdisent les ententes et les abus de position dominante et l’article 107 interdit les aides d’Etat et cet interdiction va trouver certaines applications en matière de BIENS PUBLICS et tout particulièrement parce que les biens publics qui sont réputés insaisissables. Ici un principe s’applique : le principe d’insaisissabilité des BIENS PUBLICS qui figure à l’article 2311-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, Les propriétés publiques ne peuvent faire l’objet des voies d’exécution du droit privé et pas davantage que les personnes publiques ne peuvent faire faillite. Elles ne sont pas soumises aux règles relatives à la liquidation et au redressement judiciaire applicables aux personnes privées. Les propriétés publiques bénéficient d’une protection, caractère insaisissable des BIENS PUBLICS.

Lorsque la personne publique intervient sur un marché : cas des Etablissements Publics à caractère Industriel et Commercial notamment, l’Etablissement Public bénéficie d’un avantage concurrentiel lié au fait qu’il ne peut pas faire faillite, les créanciers savent qu’ils seront de toute manière indemnisé car cette règle d’insaisissabilité est conçu comme obligeant l’Etat à apporter sa garantie financière aux personnes publiques. Garantie illimitée de l’Etat et la commission européenne à considérer que cette garantie illimitée était constitutive d’une aide d’Etat incompatible avec le traité.

Prise de position récente du tribunal de l’Union Européenne qui vient dire la même chose : décision du 20 septembre 2012.

Le droit de l’Union Européenne a poussé à travers l’interdiction des aides d’états à demander aux états de transformer les Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial en sociétés anonymes :

Autre aspect de cette combinaison entre libre concurrence et biens publics : question qui concerne les autorisations d’occupation du domaine public. La question se pose l’éventuelle mise ne concurrence de ses autorisations d’occupation du domaine public. Plusieurs personnes peuvent revendiquer une dépendance domaniale. Ex : L’occupation du domaine public de la Ratp par les sociétés qui éditent des journaux gratuits. La personne publique gestionnaire de son domaine public doit –elle organiser une procédure d’appel à la concurrence pour la délivrance de ses autorisations ?

Contentieux qui sont nés de cette interrogation, celle de la mise en concurrence à l’occupation de la délivrance des occupations du domaine public : la e CE a estimé que les personnes publiques n’étaient pas tenu d’organiser une mise en concurrence, aucun texte, aucun principe n’impose un telle mise ne concurrence qui pourrait solliciter une autorisation d‘occupation du domaine public.

ïƒ° Régimes différents : marchés publics, DSP, autorisations du domaine public.

Décision du Conseil d’Etat : arrêt de section du 3 décembre 2010 Ville de Paris contre association Paris Jean Bouin.

§2 : Les sources constitutionnelles

Elément de diversification des sources : source constitutionnelle plus affirmée en la matière.

Ces sources constitutionnelles résultent de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel est on trouve d’abord une protection constitutionnelle du droit de propriété des personnes privées. L’affirmation de la valeur constitutionnelle du DP résulte d’une décision du Conseil Constitutionnel du 16 janvier 1982, Nationalisations où le Conseil Constitutionnel mentionne la liberté d’entreprendre et réaffirme la valeur constitutionnelle, imminente du DP. Cette protection constitutionnelle ne s’est pas démentie, elle a été affirmée également sur QPC et le Conseil Constitutionnel a transposé la protection de la propriété privée à al sphère des BIENS PUBLICS. Cette transposition résulte d’une décision des 25 et 26 juin 1986 Privatisations où pour le Conseil Constitutionnel la protection constitutionnelle du DP ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi à titre égal, la propriété de l’Etat et des autres personnes publiques. A compter de 1986, la propriété publique est constitutionnellement protégée au même titre que les droits de particuliers sur leurs biens.

Cette protection constitutionnelle résulte des articles 2 et 17 de la déclaration des droits sachant que la jurisprudence du Conseil Constitutionnel a un peu varié dans la fondement juridique de cette protection mais aujourd’hui ce double fondement (2 et 17) semble acquis et cela résulte notamment d’une décision du 24 juillet 2008, 567 décision portant sur les contrats de partenariat. Décision 8 avril 2011 Monsieur Lucien Mangaboure 118 QPC.

Protection de la propriété publique à l’identique de la protection constitutionnelle de la propriété privée mais le Conseil Constitutionnel reconnaît certaines spécificités inhérentes au régime de la propriété publique. Dans cette même décision, QPC 8 avril 2011, le Conseil Constitutionnel mentionne les exigences constitutionnelles en matière de propriété des personnes publiques et l’exercice du DP par les personnes publiques suit en effet un régime particulier, doit se conformer à certaines exigences.

§3 : L’importance du droit prétorien

La jurisprudence administrative demeure une source vivante du droit des BIENS PUBLICS. Avant l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES et si on laisse de côté les textes mentionnés plus haut, le droit des BIENS PUBLICS était essentiellement jurisprudentiel et c’est la jurisprudence du Conseil d’Etat qui a définit la domanialité publique. C’est également le Conseil d’Etat qui a défini le régime de la domanialité publique, qui a dégagé les principes généraux qui régissent le domaine public ou encore les principes de la domanialité publique.

On peut difficilement imaginer que la jurisprudence cesse, elle est appelé à jouer un rôle de tout premier plan nonobstant l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES pour interpréter les dispositions du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, le compléter, combler les lacunes du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Dualisme de juridiction en droit français, le Tribunal des Conflits intervient régulièrement pour départager les 2 ordres de juridictions mais on trouve un important contentieux devant le Juge Administratif puisque l’article L 3331-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES définit plusieurs catégories (6) de litige qui relèvent de la compétence du JA. Il s’agit par exemple des litiges qui ont trait à l’occupation du domaine public ou encore des litiges qui concernent les redevances versées en contrepartie de cette occupation, les litiges de contravention de grande voirie etc.

Autre disposition : article 3231-1 attribue compétence à la juridiction administrative en cas de litige relative à la vente des immeubles appartenant à l’Etat.

Pour conclure cette question de compétence, face à un litige qui implique un bien relevant du domaine public, la compétence est administrative. Si bien affecté à la gestion du domaine privé : compétence judiciaire.

Titre 2 : La propriété publique

Le droit des BIENS PUBLICS est conçu sur la forme des propriétés publiques. Les personnes publiques sont propriétaires d’un certain nombre de biens. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES marque son adhésion à la rénovation du concept de propriété publique, lui-même revalorisé depuis la rapport du Conseil d’Etat de 1997, mise à l’ordre du jour avec la thèse de Philipe Yolka. Notion de propriété publique défini par le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES sur la base d’un critère organique : bien public= ensemble des biens appartenant aux personnes publiques.

Propriété publique est devenue une véritable notion juridique qui commande l’application d’un régime spécifique de protection des BIENS PUBLICS, lié à la propriété publique elle-même. Il faut voir que derrière la notion de propriété publique, il existe une grande diversité des BIENS PUBLICS que l’on peut chercher à classer.

Chapitre 1 : Le régime de protection des biens publics

Lorsqu’on parle de propriété publique, cette appropriation publique d’un bien implique un certain régime et un régime protecteur. Ce régime, commun à l’ensemble des propriétés publiques se caractérise par plusieurs règles communes : la règle de l’insaisissabilité des biens ou des propriétés publiques, règle de l’incessibilité à vil prix des propriétés publiques.

Ces règles ne sont pas identiques. La première dérive directement de la qualité de personne publique propriétaire. Règle de protection des BIENS PUBLICS qui trouve son origine et sa justification dans la nature de personnes publiques, propriétaires des biens protection organique des BIENS PUBLICS. La seconde trouve son origine dans le jurisprudence du Conseil Constitutionnel et c’est pourquoi c’est une règle qui renvoie à la protection constitutionnelle des BIENS PUBLICS au titre de la propriété.

Section 1 : La protection constitutionnelle

Il s’agit de la règle de l’insaisissabilité des biens publics, règle qui figure expressément au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, à l’article L 2311-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui expose de manière laconique que «Les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 sont insaisissables. ». Le fondement de cette règle réside dans la personnalité publique, la naute publique de la personnalité morale. Le fondement de cette règle, on en trouve les origines bien avant le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ; règle que le Tribunal des Conflits avait consacré en 1899 : Association syndicat du canal de Gignac. Possibilité offerte au préfet d’inscrire d’office les dépenses obligatoires de ses associations. Le Tribunal des Conflits y avait vu « l’un des caractères essentiels des Etablissements Publics qui rend par voie de conséquence inapplicable les voies d’exécution institués par le code de procédure civile ». Maurice Hauriou a commenté cette décision et critiquait la solution du Tribunal des Conflits puisque l’activité de ses associations syndicales ne poursuivaient pas un intérêt publique et pourtant elles étaient protégés à l’encontre des créanciers.

La règle est issue de cette décision ancienne. Plusieurs années après, la Cour de Cassation a appliqué ce principe d’insaisissabilité des deniers publics, à un Établissement Public à caractère Industriel et Commercial alors même qu’il s’agit d’une entreprise. Décision chambre civile, société nationale des entreprises de presse du 9 juillet 1951.

Règle ancienne, réaffirmée et consacrée par le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

§1 : Le champ d’application de la règle de l’insaisissabilité

Article 2311-1 pertinent mais il ne vise que les personnes publiques mentionnées à l’article L1 : Etat, Collectivités Territoriales et les Etablissements Publics. Cet article ne fait pas de distinction entre ses différentes personnes publiques peu importe la nature de l’activité, de la mission de ses personnes publiques qu’il s’agisse d’EPA ou d’EPIC.

La rédaction de l’article pose une difficulté puisque le principe d’insaisissabilité ne trouva pas à s’appliquer aux autres personnes publiques (article L2). Ces autres personnes publiques sont –elles également soumises à la règle puisque le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ne les inclut pas dans le champ d’application de cette règle protectrice ? SI les biens des personnes publiques autres que celles de l’article L1 sont protégés ce n’est pas en vertu du code mais nécessairement au titre d’un PGD, un principe général de l’insaisissabilité des biens, propriétés publiques. Un tel principe a-t-il été consacré ? Il l’a été non pas par le CE, le Tribunal des Conflits mais par la Cour de Cassation dans une décision de la 1^ère ch civil 1987, BRGM. « s’agissant des biens appartenant à des personnes publiques, même exerçant une activité industrielle et commerciale, le principe de l’insaisissabilité de ces biens ne permet pas de recourir aux voies d’exécution de droit privé. »

Principe auquel se réfère la Cour de Cassation et l’intérêt de cette décision tient surtout au visa sur la base duquel cette décision a été rendu, article 537 al 2 du code civil en vertu duquel « Les biens qui n’appartiennent pas à des particuliers sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières. ». La cour construit un principe plus général : principe d’insaisissabilité, principe général du droit. Principe repris par le Conseil d’Etat dans un avis du 30 janvier 1992.

§2 : Portée de la règle de l’insaisissabilité

Ce principe emporte 3 conséquences principales. Les personnes publiques bénéficient d’une immunité d’exécution qui les empêche de faire l’objet d’un procédure civile d’exécution. 1^ère conséquence : fermeture des voies civiles d’exécution.

2^ème conséquence : ces propriétés publiques ne peuvent faire l’objet d’une sureté réelle

3^ème le droit des procédures collectives ne leur est pas applicable

Exclusion des voies civiles d’exécution

Ces personnes publiques bénéficient d’une immunité d’exécution qui est prévu à l’actuel article L 111-1 al 2 du code des procédures civiles d’exécution. Code spécial qui rassemble les règles applicables aux voies d’exécution. « L’exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d’une immunité d’exécution». L’immunité d’exécution se définit comme un privilège personnel accordé à certains débiteurs qui les soustrait aux voies d’exécution, aux procédures civiles d’exécution. Les personnes publiques comptent parmi les personnes qui jouissent d’une telle immunité d’exécution, d’un tel privilège personnel les soustrayant des voies d’exécution civiles.

Ces mesures d’exécution (mesures de contrainte, mesures d’exécution forcée ou mesures conservatoires) ne leur sont pas applicables.

Distinction : mesure d’exécution forcée tend à la vente ou à l’attribution d’un bien tandis que les mesures conservatoires ont pour objet d’assurer la conservation d’un bien au bénéfice d’un créancier en vue d’une exécution future. Ces procédures d’exécution on les trouve mentionnés au code des procédures civiles d’exécution ; ce sont des saisies : les saisies mobilières, immobilières (saisie attribution qui porte sur une somme d’argent, ou saisie vente qui porte sur un meuble corporel.

La personne publique sera donc immunisé contre ses voies d’exécution pour autant qu’elle est propriétaire du bien, que le bien par exemple la somme d’argent est propriété de cette personne publique. Ce qui implique que lorsqu’un bien ou une somme d’argent a été confié à une personne publique mais cette fois-ci en tant que tiers, cette personne publique pourra faire l’objet d’une procédure d’exécution car elle n’est plus proprio.

Cela a été affirmé par l’avis du Conseil d’Etat du 30 janvier 1992 qui concernait la caisse centrale de coopération économique et les fonds détenus par cette caisse centrale.

L’interdiction des suretés réelles

Il est en effet, interdit de constituer des suretés sur les biens de personnes publiques sachant que la sûreté dans son acceptation juridique de droit civil, consiste à inscrire un bien en garantie du paiement d’une dette et l’utilité des sûretés est évidente ; si le débiteur n’honore pas sa dette, le créancier saisira le bien qui est inscrit en garantie du paiement de la dette contractée par le débiteur.

Mécanisme courant de la vie civile, vie des affaires. 3 grandes catégories de suretés en droit civil :

– le privilège

– le nantissement

– l’hypothèque

Il existe d’autres suretés réelles par exemple le droit de rétention, tout cela est régi par le code civil. En vertu du principe d’insaisissabilité, les créanciers des personnes publiques ne peuvent constituer de telles garanties sur les BIENS PUBLICS et il existe au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES un certain nombre de procédures dites « de purge » des privilèges et hypothèques lorsqu’un bien entre dans le patrimoine des personnes publiques. Un bien, propriété privée, devient propriété publique, il et purgé des privilèges et hypothèques. Article 1212-2 lorsqu’une personne publique acquiert un immeuble. D’autres dispositions du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES concernent cette procédure de purge.

Cette interdiction des suretés est logique et découle de la règle d’insaisissabilité mais cette interdiction peut apparaitre inopportune dans une perspective de valorisation éco des BIENS PUBLICS. Cette conséquence de la règle de l’insaisissabilité peut être contestée si on assiste sur cet objectif de valorisation du patrimoine public. Suretés courantes en droit civil et droit des affaires. Ce type d’instruments juridiques peut être bénéfique.

Cette perspective de valorisation conduit à un certain nombre de tempéraments dans cette conséquence de la règle de l’insaisissabilité. Ils résultent non pas de l’ordonnance de 2006 mais de dispositions de lois antérieurs qui sont les premières à imprimer une logique de valorisation éco des BIENS PUBLICS : loi du 5 janvier 1988 et loi du 25 juillet 1994. La première se rapport au bail emphytéotique administrative, contrat administratif important en matière de BIENS PUBLICS. La deuxième crée un régime d’autorisation temporaire du domaine public mais autorisation constitutive de droits réels sur le domaine public. En vertu de ses 2 lois, elles autorisent le cocontractant de la personne publique, titulaire du bail ou celle titulaire de l’autorisation, à constituer des hypothèques sur les biens propriétés de la personne publique régime dérogatoire.ïƒ¨

Néanmoins, si la constitution d’hypothèques est possible, elles suivent un régime différent du régime de droit commun ; c’est un régime extrêmement encadré et dérogatoire au droit commun des sûretés réelles. Par exemple, la possibilité de constituer des hypothèques sur les biens publics, cette possibilité est soumise à un contrôle très étroit de la personne publique, proprio du bien et la durée de ses hypothèques est ellemême encadrée et limitée puisqu’elle dépend de la durée du contrat de bail ou de la durée de l’autorisation d’occupation temporaire. Ces hypothèques doivent être nécessaires afin de réaliser un certain nombre d’ouvrages.

La non application des procédures collectives

Il n’est donc pas possible de soumettre une personne publique aux dispositions législatives concernant le redressement et la liquidation judiciaire. C’est un trait saillant des personnes publiques qui avait été souligné par Maurice Hauriou dans sa note concernant la décision du Tribunal des Conflits Canal de Gignac (1899). MH disait un établissement privé marche librement …

C’est encore le cas aujourd’hui ; le droit des procédures collectives n’est pas applicable aux personnes publiques parce que ce droit conduit, lorsque l’entreprise fait l‘objet d’une telle procédure, à la vente forcée des biens de l’entreprise, à la saisie des biens de l’entreprise lorsque celle-ci a cessé ses paiements, et lorsque le plan de redressement a échoué. C’est pourquoi les dispositions du Code de commerce limitent expressément le champ d ‘application des procédures collectives aux personnes de droit privé exclusion deïƒ¨ la part du législateur. Article L 620-2, L631-2 et L 640-2 du code de commerce.

ïƒ° Importance de ces procédures collectives

Difficulté au regard du droit de l’UE, des règles de concurrence et c’est pourquoi la commission européenne a considéré que cette impossibilité de placer une personne publique en état de liquidation judiciaire, s’analyse comme une garantie illimitée au profit des personnes publiques, elle-même constitutive d’une aide d’état ; avantage au profit des Etablissements Publics. Cet élément fait l’objet de contestations au regard du droit de l’Union Européenne spécialement parce que la personne publique est en charge d’une activité éco et parce qu’il s’agit d’un Etablissement Public à caractère IC. On trouve plusieurs décisions concernant les Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial : décision 26 janvier 2010 concernant La Poste et plus récemment, le Tribunal de l’Union Européenne dans une décision du 20 septembre 2012 a confirmé cette approche de la commission, Commission c/ France.

Sont en cause des Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial mais il y en a très peu qui demeure puisque la plupart des Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial ont été transformé en sociétés anonymes. Le droit de l’Union Européenne a eu une influence considérable dans ce mouvement de sociétisation. Cas d’EDF GDF, La Poste. Restent néanmoins 3 grands Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial : la SNCF, RFF, RATP. Il existe un projet de réforme du secteur ferroviaire et peut être que la SNCF se transformera en société anonyme.

Appréciation sur cette transformation : la transformation de l’EPIC en société anonyme let telle fin à l’application de la règle de l’insaisissabilité ?

Le législateur national peut prévoir de maintenir ce principe pour des biens appartenant désormais à des sociétés anonymes ; il a maintenu ce principe d’insaisissabilité pour Aéroport de Paris transformé en société anonyme par une loi du 20 avril 2005. Ce principe ne concerne pas tous les biens d’AP mais ceux nécessaires à la bonne exécution de ses missions de Service Public, biens soumis à régime protecteur alors même que ses biens sont devenus propriétés d’une personne privée.

La loi est codifiée au code des transports à l’article L 6326-6 du code des transports. On peut considérer que le législateur prévoit par une disposition spéciale l’application des règles relatives aux procédures collectives aux personnes publiques ou à certaines d’entre elles. Il peut décider de soumettre des personnes publiques à un régime spécifique, équivalent à celui des procédures collectives.

Ex : loi du 21 juillet 2009 portant réforme de l’hôpital subordonne les établissements publics de santé à un régime qui équivaudrait au régime de liquidation juridique mais il s ‘agit d‘un régime spécifique adapté aux établissements publics de santé lorsqu’ils sont regroupés au sein d’une structure de coopération.

Règle qui rencontre des limites, tempéraments nombreux puisque des personnes publiques peuvent être soumis à cette règle. A l’inverse elles peuvent faire l’objet d’un régime pas loin de rappeler celui des procédures collectives.

§3 : Les limites au principe d’insaisissabilité

Ces limites sont liées à l’existence de voies d’exécution administratives. Elles sont applicables. C’est ce qui avait été souligné en 1899 puisque le préfet pouvait et peut inscrire d’office au budget de ces associations syndicales de propriétaire des dépenses obligatoires. Hauriou expliquait qu’on applique « aux associations syndicales, le procédé de la voie d’exécution administrative …

9 décembre 1899, Association Syndicale du Canal de Gignac , le Tribunal des conflits a jugé qu’un établissement public se caractérise par les prérogatives de puissance publique dont celui-ci pouvait faire usage. En l’espèce, les associations syndicales autorisées constituent des établissements publics, à l’encontre desquels ne peuvent être exercées les voies d’exécution du droit commun

Procédé qui recouvre des procédures particulières qui ont pour but de contraindre une personne publique à exécuter ses obligations financières.

Ces voies d’exécution particulières résultent essentiellement de la loi du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative. Cette loi, prévoit un certain nombre de voies d’exécution administratives ; procédure d’inscription d’office qui fait intervenir le préfet qui peut inscrire d’office dans le budget d’une collectivité territoriale, une dépense obligatoire nécessaire pour l’acquittement des dettes exigibles. Article 1612-15 du CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES.

Autre procédure : procédure de contrainte au paiement qui concerne la condamnation d’une personne pulque au paiement d’une certaine somme d’argent par une décision de justice, passée en force de chose jugée. Il est possible de recourir le mandatement ou l’ordonnancement de la somme e question dans un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision de justice. Cette procédure ne s’impose qu’aux Collectivités Territoriales et aux établissements publics et procédure non applicable à l’Etat.

Procédure intéressante lorsque la collectivité n’a pas assez d’argent, ça l’oblige à créer les ressources nécessaires pour que le créancier soit désintéressé.

Décision du Conseil d’Etat de section du 18 novembre 2005 : Société fermière de Campoloro. Affaire intéressante concernant la commune de Santa Maria Pogio en Haute Corse. Le TA de Bastia avait condamné cette commune a indemnisée des sociétés qui avaient subi un préjudice en raison de la résiliation de conventions (concessions de ports de plaisance). Cette résiliation avait occasionné un préjudice à ses sociétés. Le préfet devant l’inertie de la commune avait fait joué cette procédure de contrainte au paiement et avait obligé la commune à augmenter les impôts locaux car ne vertu de la procédure de contrainte, l’autorité de tutelle peut obliger la commune à créer les ressources nécessaires. La commune n’avait toujours pas honoré ses dettes. Donc les sociétés se sont retournées contre le préfet et lui ont demandé d’obliger la commune à procéder à la vente de ses biens. Vente justifié par la nécessité d’obtenir l’exécution du jugement du TA de

Bastia qui avait condamné la commune. Le préfet a refusé et donc les sociétés ont attaqué la décision de refus du préfet. Les sociétés ont été débouté devant les juridictions administratives et ont saisi le Conseil d’Etat : 18 novembre 2005.

Le CE casse la décision de la CAA de Marseille qui avait refusé de faire droit à la demande des sociétés. Interprétation constructive de la loi du 16 juillet 1980 du CE. Il rappelle d’abord l’objectif de ce dispositif ; « le législateur a entendu donné au préfet en cas de carence d’une collectivité territoriale à assurer l’exécution d’une décision de justice passée en force de chose jugée, le pouvoir de se substituer aux organes de cette collectivité afin de créer les ressources permettent la pleine exécution de cette décision de justice ». Il va en déduire, les obligations qui pèsent sur le préfet dans une telle hypo. Le préfet a l’obligation de prendre compte tenu de la situation de la collectivité et également des impératifs d’intérêt général les mesures nécessaires après avoir réalisé une conciliation, le préfet a la possibilité de procéder à la vente (forcée) des biens appartenant à la collectivité débitrice mais sous réserve que ses biens ne soient indispensables au fonctionnement des Service Public. Possibilité pour le préfet ïƒ¨

Décision importance parce que d’une part le Conseil d’Etat se livre à une interprétation audacieuse de l’intention du législateur, constructive. Et, le Conseil d’Etat fait primer ici le principe de la nécessaire exécution des décision de justice sur un autre principe de rang constitutionnel à savoir le principe de libre administration des Collectivité Territoriale.

Décision importance car on se rend compte que la vente forcée des biens des communes par l’Etat, cette possibilité avait disparu par les textes en raison de l’allègement de la tutelle retour en arrière, atteinte à laïƒ¨ libre administration des Collectivités Territoriales justifiée.

Cette décision du Conseil d’Etat a entrainé un certain nombre d’interrogations, liées notamment à cette formule « possibilité de procéder à la vente des biens … du Service Public » Cette vente forcée pouvait porter sur des biens du domaine public de la commune c’est-à-dire des biens qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit des biens indispensables au fonctionnement des Service Public. Si tel était le cas, cela porterait atteinte à un principe lié à la domanialité publique, c’est le principe d’inaliénabilité des biens du domaine public principe qui se surajoute au principe d’insaisissabilité.

Le CE a apporté des précisions sur cette question à travers un avis de la section de l’intérieur du 25 mars 2008 où il a été indiqué que cette procédure de vente forcée ne pouvait pas porter sur un bien appartenant au domaine public, le principe d’inaliénabilité s’y oppose. En revanche, il est possible d’obtenir la vente forcée des biens, qui sont les biens du domaine privé de la Collectivités Territoriales et s’agissant des biens relavant du domaine public, ce n’est pas possible. Tant que le bien fait partie du domaine public, il n’est pas possible de procéder à la vente forcée du bien.

Pour inciter le préfet à faire droit à ce type de demande, le Conseil d’Etat ajoute dans la décision de 2005, que si le préfet ne s’exécute pas, ne met pas en œuvre cette procédure, la responsabilité de l’Etat pourra être engagé certes sur le terrain de la forte lourde. Le régime de principe est la responsabilité pour faute lourde mais si le préfet refuse d’obliger la commune à vendre ses biens, alors on tombe dans un autre régime de responsabilité, responsabilité sans faute de l’Etat., si refus justifié par un Intérêt Général suffisant.

Cette affaire a donné lieu à un autre contentieux devant la cour européenne des DH et cela s’est traduit par une décision de la Cour, du 26 septembre 2006 condamnant la France au double visa de l’article 6§1 de la convention qui porte sur les exigences du procès équitable et au regard de l’article premier du 1 ^er protocole additionnel (droit au respect des bines). La cour a sanctionné la France en considérant que l’exécution d’une décision de justice fait partie intégrante du droit à un procès équitable et l’Etat viole cet stipulation de la convention en cas d’inexécution d’une décision de justice par une commune et la cour ajoute que l’Etat ne peut être exonéré de cette obligation en prétextant le manque de ressources d’une collectivité infra étatique. Condamnation de la France à raison de l’obligation

La cour ajoute en second lieu que cette absence d’exécution de la décision de justice avait duré trop longtemps, avait excédé le délai raisonnable d’exécution d’une décision de justice (affaire a commencé début 1990 donc plus de 10 années pendant lesquelles sociétés ont essayé d’obtenir l’exécution) méconnaissanceïƒ¨ de l’article 6§1 exécution dans un délai raisonnable.

Une atteinte établie au regard du droit au respect des biens étant donné que les sociétés requérantes n’ont pas pu profiter du droit légitime de recouvrer leurs créances, elles ont été privés de leurs espérances légitimes de recouvrer leurs créances dans un délai raisonnable : condamnation demander de l’Etat à rembourser l’intégralité des sommes que la commune leur devait ;

C’est également un litige qui a suscité l’intérêt de la commission européenne. Dans sa décision du 26 janvier 2010, décision dans laquelle elle a interprété la décision de la Cour EDH comme la reconnaissance d’une garantie de l’Etat sur les dettes contractées par les Collectivités Territoriales et les Etablissements Publics. Paradoxe de cette affaire : d’un côté l’Etat français exerce un pouvoir de tutelle sur les B des Collectivités Territoriales et cela d’une manière difficilement conciliable avec la logique de la décentralisation et d’autre part, l’Etat se trouve transformé en une sorte d’assureur obligé des communes sachant que ce rôle malgré lui se transforme en un avantage difficilement compatible avec le fonctionnement du marché intérieur.

Section 2 : La protection constitutionnelle des propriétés publiques

Cette protection constitutionnelle prend la forme d’une seconde règle qui s‘ajoute à celui de l’insaisissabilité est qui est la règle de l’incessibilité à vil prix d’un bien public. Le Conseil Constitutionnel a soumis les propriétés publiques à un régime spécifique de protection et ce régime de protection est caractérisé par ce principe en vertu duquel les personnes publiques ne peuvent vendre un bien qui leur appartienne à un prix inférieur à leur valeur.

§1 La règle de l’incessibilité des BIENS PUBLICS

Cette règle a été consacré par le Conseil Constitutionnel dans sa décision des 25 et 26 juin 1986 Privatisations 86-207. « La Constitution s’oppose à ce que des biens ou des entreprises faisant partie de patrimoines publics soient cédés à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé pour des prix inférieurs à leur valeur »

Cette règle, le Conseil Constitutionnel la fait découler de plusieurs dispositions de la déclaration des droits. Article 6 et 13 de la déclaration qui concerne le principe d’égalité et également articles 2 et 17 de la déclaration (droit de propriété). Cette règle, le Conseil Constitutionnel lui donne une portée précise puisqu’elle ne concerne que les cessions de BIENS PUBLICS consenties à de personnes poursuivant des fins d’intérêt privé. Cette précision implique qu’il est possible pour une personne publique de céder un bien à un prix inférieur à sa valeur soit à une autre personne publique soit à des personnes privées à condition qu’elles poursuivent une mission d’IG.

Le Conseil Constitutionnel a fait application de cette possibilité et a admis par exemple le transfert gratuit de biens entre personnes publiques.

Il a admis et mis en application dans une décision du 3 décembre 2009 (2009 594 Loi relative à la régulation des transports ferroviaires). Etait en cause le transfert gratuit de biens du STIF à la RATP. Mais le Conseil Constitutionnel vérifie néanmoins que ce transfert ne porte pas atteinte à la continuité des Service Public, dont les personnes publiques ont la charge. Le Conseil Constitutionnel a également fait application de cette possibilité dans une décision du 9 décembre 2010 (2010

1563 loi de réforme des CT). Concernant la création des métropoles, nouvelles structures de coopération intercommunale qui se traduit mise en commun d’un certain nb de compétence et le transfert de biens nécessaires à l’exercice de ses compétences.

§2 : Les assouplissements de la règle de l’incessibilité des biens publics à un prix inférieur à leur valeur

Cette règle de l’incessibilité a fait l’objet d’aménagements de la part de la JP. Et nous apprécierons la portée de ces assoupissements

Les aménagements jurisprudentiels

Ils résultent de la jurisprudence et notamment celle du Conseil d’Etat qui se concrétise par 2 décisions importantes : arrêt de section du 3 novembre 1997 Commune de Fougerolles. le Conseil d’Etat a en effet aménagé cette règle interdisant la cession des BIENS PUBLICS à un prix inférieur à leur valeur. Conseil municipal de la commune de F avait adopté une délibération en 1994 et l’objet de cette délibération était la cession d ‘un terrain communal à une SARL, moyennant le versement d’un franc symbolique et l’engagement senti par cette société de créer 5 emplois sur le territoire de la commune. Délibération attaqué et le TA de Besançon a considéré que cette délibération était contraire au principe dégagé par le Conseil Constitutionnel et avait annulé cette délibération.

Le CE a été saisi et il vise dans sa décision la décision du Conseil Constitutionnel mais néanmoins, il prend une position toute différente et adopte un considérant de principe «la cession par une commune d’un terrain à une entreprise pour un prix inférieur à sa valeur ne saurait être regardée comme méconnaissant le principe selon lequel une collectivité publique ne peut pas céder un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur à une personne poursuivant des fins d’intérêt privé lorsque la cession est justifiée par des motifs d’intérêt général, et comporte des contreparties suffisantes » il n’y pas violation du principe lorsque la cession intervient à un prix inférieur à la valeur du bien mais justifié par des motifs d’Intérêt Général et comporte des contreparties suffisantes. Décision complexe ; il ne se contente pas de se référer à la décision du CC, il place ce litige dans le cadre d’une législation particulière qui concerne les aides indirectes que les communes peuvent apporter aux entreprises pour l’expansion ou la création d’une l’activité éco. Ce sont des aides librement octroyées par les communes en vertu d’une loi de janvier 1982. le Conseil d’Etat articule cette législation avec le principe constitutionnel d’incessibilité à vil prix et considère que l’aide à la création d’une activité éco ou son extension, justifie la cession au rabais d’un BIENS PUBLICS sous réserve des 2 conditions suivantes :

– d’une part, il faut un motif d’IG, que cette aide qui passe par la cession d’un terrain soit justifié par un Intérêt Général sans quoi la cession s’analyserait comme une libéralité, or pas possible pour personnes publiques de consentir à une libéralité sauf IG.

– existence de contrepartie suffisante ; l’entreprise qui bénéficie de cette cession doit fournir une contrepartie suffisante à cette cession. En l’espèce, cette contrepartie résultait de l’engagement de l’entreprise à créer dans la commune 5 emplois dans un délai de 3 ans. Il était stipulé dans le contrat de cession que l’entreprise devrait rembourser le prix du terrain à sa valeur réelle en cas d’inexécution de sa part de son engagement. Le prix du terrain est évalué par ‘l’administration.

L’existence d’une telle sanction est considérée comme étant nécessaire pour que soit établie des contreparties suffisantes, pour que la deuxième condition soit respectée.

ïƒ° assouplissement considérable à la règle constitutionnelle dans l’arrêt. Ici il est possible contrairement au principe de céder à vil prix un BIENS PUBLICS à une personne de droit privé poursuivant des fins personnelles.

Au-delà de la finalité personnelle qui anime l’entreprise, un motif d’Intérêt Général existe et compte tenu des contreparties suffisantes, le Conseil d’Etat estime que la règle n’est pas méconnue.

Deuxième décision : plus récente du 25 novembre 2009, Commune de Mer. ICI, le Conseil d’Etat fait application de sa jurisprudence commune de F à une situation pas tout à fait identique mais ici était en cause la cession d’un ensemble immobilier par la commune de mer à un prix 4 fois inférieur à sa valeur marchande, cession à deux associations dont l’objet consistait à favoriser l’intégration de la communauté turque dans la commune (associations à but culturel).

Le conseil municipal avait adopté une délibération que les juges de fond avait annulé ; la cession ne répondant à aucun intérêt public communal. le Conseil d’Etat considère lui que cette cession est justifiée et doublement justifié par 2 motifs d’Intérêt Général :

– favoriser l’insertion d’habitants d’origine étrangère au sein de la commune

– renforcer la sécurité publique pour la circulation en centre-ville

Ces associations occupaient des locaux qui se trouvaient en centre-ville et l’ensemble se trouvait en dehors. le Conseil d’Etat a relevé également que ce projet s’accompagnait de contreparties suffisantes car cette cession permettait à ses associations de mener à bien leur projet en disposant d’une lieu de réunions adaptés par sa dimension et son accès

Décision contestable mais existe. Ces associations ont une vocation culturelle, elles n’ont pas d’objet éco contrairement à l’arrêt précédent. Donc ici le Conseil d’Etat étend sa jurisprudence commune de F à des personnes privées poursuivant une activité non-économique.

Sur la base de ses 2 décisions, le Conseil Constitutionnel a quelque peu affiné sa jurisprudence par exemple dans une décision du 17 décembre 2010 QPC région Centre.

La portée de ses aménagements jurisprudentiels

Il s’agit de porter une appréciation sur cette jurisprudence du Conseil d’Etat et on verra quelques précisions sur les interventions du législateur qui ont également conduit à aménager cette règle de l’incessibilité

1.Les difficultés soulevées par cette JP

Cette jurisprudence composée de 2 arrêts suscite des difficultés au regard du droit des aides d’Etat sachant que cette notion d’aide d’Etat, notion communautaire inclus les aides dispensés par les collectivités infra étatiques et il existe par ailleurs en droit interne, des règles encadrant la possibilité pour les collectivités territoriales d’attribuer des aides, directes ou indirectes.

Il faut voir que le législateur est intervenu par une loi du 13 aout 2004, relative aux libertés et responsabilités locales et le législateur a notamment supprimé le principe de liberté qui prévalait auparavant des aides indirects attribuées par les Collectivité Territoriale. Il s‘agit donc ici d’un changement législatif important, qui intervient après l’arrêt commune de Fougerolles de 1997.

Désormais, le CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES prévoit un encadrement plus strict des aides attribuées par les Collectivité Territoriale, cf. L 1511-3 du code et la partie réglementaire (modifié en 2007 L 1511-3 et suivants du code). Compte tenu de cette intervention du législateur, les ventes à l’euro symbolique, au rabais, sont en principe interdite, le législateur a donc modifié l’environnement juridique en la matière et cette modification était de nature à sonner le glas de l’arrêt commune de F puisque le Conseil d’Etat s’était fondé sur les dispositions applicables en matière d’aides indirectes, dispositions plus libérales.

La majorité de la doctrine avait considéré que l’intervention du législateur était le terme de cette jurisprudence du Conseil d’Etat néanmoins le Conseil d’Etat a renoué avec l’arrêt commune de F précisément dans son arrêt Commune de mer qui date de 2009. Puisque le Conseil d’Etat maintien cette possibilité d’une telle cession au rabais pour un motif d’Intérêt Général local et cette deuxième décision pose une véritable question ; par sa jurisprudence le Conseil d’Etat n’a pas réécrit en partie ce nouveau dispositif législatif et réglementaire ? Y-a-t-il une continuité jurisprudentiel qui dépasserait la lettre des textes, hypothèse envisageable.

Cette décision commune de mer ravive la tension qui existe en la matière avec le droit de la concurrence, le droit des aides d’Etat largement entendu. Un auteur, professeur Yolka, a dit que cet arrêt consacré une lasarde juridique de l’arrêt commune de Fougeroles, qui était ressuscité par l’arrêt commune de mer.

Interrogations

La première porte sur la notion même de personne poursuivant des fins d’intérêt privé. Cette notion qui borne la règle de l’incessibilité à vil prix, (les BIENS PUBLICS ne peuvent être cédés à un prix inférieur à leur valeur) à une personne poursuivant une fin d’intérêt mais cette notion se trouve troublé compte tenu notamment de la décision commune de mer. Dans cet arrêt, la commune avait cédé des terrains à prix inférieur à leur valeur, cédés à des associations culturels. Ensemble immobilier. Et le Conseil d’Etat relève l’objet statutaire de ces associations, associations dont l’objet statutaire est de favoriser l’intégration de la population d‘origine turque dans la commune par la création d‘activités culturels, sociales, éducatives et sportives.

Dans l’arrêt, le Conseil d’Etat poursuit son raisonnement en admettant que cette cession au rabais poursuit un motif d’IG, qui tend à une meilleure insertion d’habitants d’origine étrangère au sein de la commune par la création d‘activités collectives. Ces deux formules suscitent le trouble puisque qu’on a l’impression que la mission de ses associations se confond avec l’intérêt général, motif d’Intérêt Général qui vient justifier cette cession au rabais. L’association en cause poursuit donc un motif d‘IG. C’est ce qui résulte du raisonnement du CE. Amalgame : cette association est une personne poursuivant des fins d’I prive et son objet ne peut se confondre avec le motif d’IG. Elle n’a pas été habilitée par la personne publique à poursuivre un IG. le Conseil d’Etat passe au-dessus de cette distinction et appréciation englobante de l’intérêt public local qui tient en échec le principe d’incessibilité à vil prix appréciation à la louche du Conseil d’Etat, il n’entend pas remettre en cause l’existenceïƒ¨ d’un tel intérêt G local et se désintéresse des modalités qui conduisent la commune à considérer que cette association poursuit in fine un but d’Intérêt Général local.

Autre illustration de ce brouillage : décision du Conseil Constitutionnel 17 décembre 2010 sur QPC Région centre et région PoitouCharentes

Ici cette QPC portait sur l’ANFPA et était en cause la cession d’un certain nombre de biens à cette association nationale, association qui présente une certaine originalité ; elle est un organisme important de dimension nationale, association dont l’activité couvre la plupart des secteurs prof en ce qui concerne les besoins de formation, elle est composée des représentants des pouvoirs publics, (de l’Etat, des régions, partenaires sociaux), association qui demeure sous la tutelle de l’Etat. Donc cette association est chargé d’une mission de Service Public néanmoins, le Conseil Constitutionnel relève qu’une partie de ses missions de Service Public ont été confié à Pôle emploi notamment en ce qui concerne les missions d’orientation professionnelle des demandeurs d’emploi, assuré par PE.

Néanmoins, malgré ce transfert, cette association conserve des missions de Service Public, d’IG, elle participe au Service Public de l’emploi, participation qui résulte de l’article L 311-2 du code du travail.

Néanmoins dans cette décision, le Conseil Constitutionnel a considéré que l’ANFPA est une personne poursuivant des fins d’intérêt privé et on se demande pourquoi les juges constitutionnels ont adopté cette qualification sauf à restreindre de lanière drastique la notion d’IG. Ici, cette notion de personne publique poursuivant des fins d’IP est brouillé et cela jette un trouble sur la règle de l’incessibilité à vil prix, il n’est plus possible de déterminer avec évidence son champ d‘application ratione personae.

Cette même conclusion peut être faite au sujet de la notion de contrepartie puisque il est possible de céder un BIENS PUBLICS au rabais sous réserve de contreparties suffisantes (arrêt commune de F). Dans cet arrêt, ID que la personne publique consent une réduction de prix qui se trouve être contrebalancée par ses contreparties, puisqu’elles s’analysent comme une charge qui pèse sur l’acquéreur, étant tenu de créer un certain nombre d’emplois sur une certaine période. Qui plus est, cet engagement correspond bel et bien un avantage pour la collectivité cédante la commune, puisque ça lui permet d’assurer son développement éco.

Arrêt commune de mer introduit le trouble puisque on ne sait plus en quoi consistent ces contreparties. le Conseil d’Etat considère que cette cession au rabais, permet aux association qui en bénéficient de mener à bien dans le cadre de leur statut leurs projets et de disposer d’un lieu de réunions adapté à la réalisation de leurs projets. Cette cession est donc à l’avantage de l’acquéreur mais on ne voit pas en quoi il s’agit d’une contrepartie pour la commune qui cède les terrains. Arrêt discutable car décision qui semble élargir considérablement la notion de contreparties suffisantes au point qu’on ne sait plus très bien ce qu’il faut ranger dans cette catégorie.

L’opération présente un avantage pour la commune puisque les bâtiments qu’occupaient ces associations, avant la cession étaient des locaux qui se trouvaient dans le centre-ville, qui servaient de salle de prière à la communauté turque et les terrains cédés se trouvaient plutôt en périphérie de la commune. Cette opération se justifiait par l’amélioration de la sécurité dans le centre-ville, de la sécurité routière, de la circulation en centre-ville. Ila peut être un avantage pour la commune mais on ne voit en quoi il s’agit d’une contrepartie. L’application de la jurisprudence Commune de F à cet arrêt trouve même difficultés il aurait plus simple d’examiner la régularité de l’opération en se contentant d’apprécier le motif d’ordre public lié à l’amélioration de la circulation en centre-ville

ïƒ° atténuation de la notion de contreparties suffisantes, qui conduit à rendre peu intelligible les limites de la règle de l’incessibilité à vil prix, sa portée

Arrêt commune de mer : très polémique et a donné lieu à de nombreux commentaires, décision contraire rendu contraire aux conclusions du rapporteur public. Le vice-président du Conseil d’Etat a avoué que le Conseil d’Etat avait fait preuve d’une telle créativité dans cette affaire.

2.Les interventions sporadiques du législateur

Le législateur est intervenu de manière sporadique et contribue à aménager cette règle de l’incessibilité à vil.

Principe important lié à la protection constitutionnelle des propriétés publiques mais le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES est mué sur ce principe, il ne prévoit pas d’articles qui disent clairement que les propriétés publiques sont incessibles à vil prix. On trouve en revanche des références, tellement ponctuel qu’on ne voit pas le reflet d’un véritable principe auquel le législateur aurait voulu consacré l’existence ; L 3211-18 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES : «Les opérations d’aliénation du domaine mobilier de l’Etat ne peuvent être réalisées ni à titre gratuit, ni à un prix inférieur à la valeur vénale» : règle de droit qui est posé ici, mais portée relative puisque qu’elle ne porte que sur le domaine mobilier de l’Etat

On est loin de la consécration d’un principe d’incessibilité à vil prix qui devrait concerner toutes les propriétés publiques. Il faut voir que le législateur a prévu dans le code u certain nombre de dispositifs autorisant la vente au rabais, la cession à un prix inférieur.

Cas de l’article L 3211-7 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui concerne la réalisation de logements sociaux et le législateur indique dans cet article que l’Etat peut aliéner des terrains à un prix inférieur à leur valeur vénale lorsque ses terrains sont destinés à la réalisation de programmes de construction qui comportent essentiellement des logements sociaux.

Il faut voir que le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES autorise, de manière sporadique, les cessions à titre gratuit de propriétés publiques. A fortiori des cessions inférieurs à un prix de rabais, sans contrepartie monétaire : L 3212-1 qui permet à l’Etat de céder à titre gratuit un terrain à une commune pour l’édification d’un monument aux morts pour la France. Autres dispositions : L 3121-2 qui permet en effet aux personnes publiques, (Etat, Collectivités Territoriales et EP) de céder à titre gratuit du matériels informatiques dont ses personnes publiques n’ont plus l’emploi à des associations de soutien scolaire. Et enfin dernière intervention du législateur qui concernent des propriétés publiques, autrefois affectées à la défense nationale et ce patrimoine peut être vendu dans les conditions prévues par la loi, à l’euro symbolique loi de finances pour 2009, article 67 : « les immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense dans le cadre des opérations de restructuration de la défense réalisées entre le 1er janvier 2009 et le 31 décembre 2014 peuvent faire l’objet de cessions à l’euro symbolique et avec complément de prix différé aux communes les plus fortement affectées par les restructurations et qui en font la demande ». Dispositif très encadré et il y a un décret qui prévoit cela et la cession doit être elle-même autorisé par décret et doit avoir pour finalité la réalisation d‘une opération d’aménagement.

Chapitre 2 : La classification des BIENS PUBLICS

Il faut rappeler que le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES est ordonné selon le modèle du code civil en ce qui concerne les dispositions du code civil relatives aux biens. On s‘attendrait à retrouver les distinctions qu’on trouve dans le code civil et qui s‘appliquent aux biens privés. Par exemple : la distinction entre les meubles et les immeubles (article 516 Code Civil). La lecture du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES montre que ses distinctions ne guident pas la typologie des BIENS PUBLICS. La classification des BIENS PUBLICS suit un autre critère traditionnel et la summa divisio en la matière conduit à distinguer parmi ses propriétés publiques, d’une part les biens du domaine public et les biens du domaine privé. Cf. parties 2 et 3 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, divisées en livres. Un li

AU sein de ses livres et à titre secondaire, on trouve d’autres critères de classification : distinctions selon que le bien est un bien meuble ou immeuble mais ce type de critère rejoint d’autres critères de distinction propre au droit public : par exemple distinction entre le domaine public naturel et le domaine public artificiel.

Section 1 : La classification domaniale

Cette classification repose sur une distinction fondamentale et première : domaine public / domaine privé. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES reprend une distinction forgée par la JP. Cela étant, le code vient rénover la définition jurisprudentielle du domaine public et plus précisément du domaine public immobilier ainsi que la définition du domaine public mobilier. Il faut voir que le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ne contient pas de véritable définition du domaine privé puisque la définition du domaine privé est toute négative : cf. article L 2211-1 du code et cet article donne une définition par défaut du domaine privé puisque cet article énonce que font parties du domaine privé, les biens des personnes publiques qui ne relèvent pas du domaine public par application des dispositions relatives au domaine public.

Définition positive du domaine public et définition négative du domaine privé.

Il y a en effet une définition positive du domaine public essentiellement immobilier. Cette définition on la trouve à l’article L 2111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui est important parce qu’il dégage des règles générales permettant d’identifier les biens du domaine public immobilier. «Le domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1est constitué des biens lui appartenant qui sont soit affectés à l’usage direct du public, soit affectés à un service public pourvu qu’en ce cas ils fassent l’objet d’un aménagement indispensable à l’exécution des missions de ce service public. »

On trouve ici une définition générale des biens relevant du domaine public des personnes publiques. Il existe une autre disposition du code qui donne une définition du domaine public mobilier qu’on retrouvera plus tard dans la deuxième section. La définition du domaine public mobilier se trouve à l’article L 2112-1.

Ces différents articles conduisent à devoir étudier essentiellement la domanialité publique, en quoi consistent les éléments constitutifs de la domanialité publique, se faisant, on saura que si un bien propriété publique ne remplit pas ses critères, il relève par défaut du domaine privé.

Deux éléments constitutifs de la domanialité publique :

– la propriété publique ;

– bien affecté à l’utilité publique.

§1 : La propriété publique

Il ne peut y avoir de domaine public en l’absence d’une propriété publique. Les biens du domaine public ne peuvent appartenir qu’à des personnes publiques. Ce critère organique, sa mise ne œuvre soulève 2 questions ; la première consiste à déterminer si toutes les personnes publiques peuvent être titulaires d’un domaine public, la seconde porte sur cette notion d’appartenance à une personne publique qui figure à l’article L 2111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Il faut répondre successivement à ses deux questions et nous verrons quelles sont es personnes publiques proprio d’un domaine public et les caractéristiques de cette appartenance ; il doit s’agir d’une propriété pleine et entière.

L’identification des personnes publiques proprio d’un domaine public

Article 2111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES donne la définition du domaine public immobilier, on se rend compte qu’il est rédigé de manière assez restrictive. « Sous réserves de dispositions législatives spéciales » Cela signifie que ne peuvent être titulaires d’un domaine public, que les personnes publiques, celles qui sont mentionnées à l’article L 1 du code. Article L1 donne la définition du champ d’application de la propriété publique. Les personnes publiques non mentionnées à l’article L1 dont on a vu que la qualité de propriétaire publique faisait difficultés, peuvent –elles être titulaires d’un domaine public ? La rédaction de l’article L1 est source d’un certain nombre d’interrogations.

Il faut distinguer 2 hypo : d’une part l’hypothèse des personnes publiques classiques (qui figurent à l’article L1) et d’autre part, le cas de personnes publiques innomées.

1.Les personnes publiques classiques

L’article L 2111-1 renvoie aux personnes publiques mentionnées à l’article L1 de ce code : il s’agit de l’Etat, des Collectivité Territoriale, des Etablissements Publics. Cette énumération législative ‘est que la reprise d’une jurisprudence qui reconnait en effet à ses personnes publiques classiques la possibilité d’être titulaires d’un domaine public et d’ailleurs à une époque, où la question de la propriété publique ne se posait pas. Un bref regard rétrospectif de cette jurisprudence montre que les choses ont été plus compliquées pour les Etablissements Publics. En effet, par deux jurisprudence constantes, l’Etat, les Collectivités Territoriales ont été considérés comme titulaires d’un domaine public. En revanche, la jurisprudence a été plus contrastée concernant les Etablissements Publics.

Les Etablissements Publics ont longtemps été un cas particulier et pendant longtemps la jurisprudence a hésité à admettre que les Etablissements Publics puissent être titulaires d’un domaine public, ou proprio d’un domaine public. La reconnaissance de principe par un considérant de principe n’est intervenue qu’en 1998 à travers d’un arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat, EDF, 23 octobre 1998. Dans cette décision, le Conseil d’Etat dit que les biens appartenant à un Etablissement Public, qu’il soit administratif ou industriel et commercial, font partie, lorsqu’ils sont affectés à un Service Public, l’utilité public dont cet Etablissement Public a la charge et sont spécialement aménagés à cet effet, de son domaine public. Il faut attendre 1998 pour être certain que tous les Etablissements Publics (A ou I) peuvent être titulaires d’un domaine public. le Conseil d’Etat a plani un certain nombre d’hésitations : précédente décision du 21 mars 1984 Mansuy qui concernait certes à un Etablissement Public mais un Etablissement Public particulier puisqu’il s’agissait d’un Etablissement Public d’aménagement de la défense. Dans l’arrêt de 1984, était en cause un litige qui opposait l’EPAD avec un particulier, M. Mansuy à qui il était reproché d’occuper de manière irrégulière un bien de cet Etablissement Public. Il contestait la procédure d’éviction mise ne œuvre. Et s’est posé une question de compétence selon que ce voisin occupait une dépendance relavant du domaine public ou bien un dépendance relavant du domaine privé de cette personne publique, le juge compétent pour reconnaître n’était pas le même si l’occupation relevait du domaine public ou pas. M soulevait une exception d’incompétence. Question de savoir si un Etablissement Public pouvait être titulaire d’un domaine public sachant que les textes institutifs de cet établissement public lui donnaient un caractère IC. le Conseil d’Etat a dit que l’APAD était titulaire d’un domaine public « sans qu’y fassent obstacle les dispositions du décret de 1958et lui conférant un »

En 1984, l’Etablissement Public était toujours qualifié d’EPIC par le décret qui l’institue mais un Etablissement Public d’aménagement présente des particularités parce qu’il regroupe en réalité des Collectivités Territoriales qui vont par le biais de cette personne publique réaliser en commun une opération d’aménagement de la dalle de la Défense. Cet Etablissement Public est certes titulaire d’un domaine public puisqu’il est composé de Collectivités Territoriales qui pouvaient être titulaires d’un domaine public. La formule utilisé par le Conseil d’Etat « sans qu’y fasse obstacle le décret de 1958 » ce n’était pas une reconnaissance générale de la possibilité pour un Établissement Public à caractère Industriel et Commercial d’être titulaire du domaine public.

Arrêt qui présente des limites et c’est pourquoi il a fallu attendre 1998 pour être certain qu’un Etablissement Public qu’il soit Administratif ou Inustriel et Commercial puisse être titulaire d’un domaine public.

Ces prises d’opposition du Conseil d’Etat qu’il s’agisse de la décision de 1984 ou de 1998 mettent fin à un mouvement doctrinale et jurisprudentiel s’apposent à ce que les Etablissements Publics, particulièrement les Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial puissent être titulaires d’un domaine public. Jusqu’à 1984 au moins, on considérait que les exigences de gestion commerciale étaient incompatibles avec la domanialité publique.

Règle de l’inaliénabilité du domaine public notamment paraissait contraire aux exigences d’une gestion commerciale. Donc le domaine public paraissait une exigence contraire à la vocation des Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial . Cette possibilité pour les Établissements Publics à caractère Industriel et Commercial d’être titulaire d’un domaine public est bien réelle néanmoins c’est une possibilité qui existe sous réserve des dispositions de lois applicables à l’Etablissement Public et qui s’opposeraient le cas échéant à la détention d’un tel domaine public. Dans cet même arrêt, el CE réserve la compétence du législateur.

C’est ce que reprend l’article L 2111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES puisqu’il commence par réserver des dispositions législatives spéciales.

2.Les personnes publiques innommées

Les personnes publiques qui sont mentionnées à l’article L2 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES mais l’article L2 ne donne pas de liste de ces personnes publiques. Le code général s’applique à ces autres personnes publiques dans les conditions fixées par les textes qui les régissent. Pour ces autres personnes publiques, l’article L 2111-1 est également applicable à ces autres qui du point de la domanialité publiques, se trouvent être assimilées à un Etablissement Public. Donc ici rien ne s’oppose ce que le régime qui leur est applicable est celui applicable aux Etablissements Publics. Les biens de ces personnes publiques des lors qu’ils sont affectés à une utilité publique font partie de leur domaine public, sous réserve que la loi n’en dispose pas autrement, que leur statut législatif soit compatible avec les règle de la domanialité publique.

Ce raisonnement procède par assimilation de ces personnes publiques innommées aux personnes publiques classiques, aux Etablissements Publics. Raisonnement que le E avait tenu dans un avis du 9 décembre1999 concernant la banque de France où l’Assemblée Générale du Conseil d’Etat avait transposé l’arrêt EDF aux biens de la Banque de France : « la Banque de France étant une personne publique chargé d’un Service Public …. »

Une propriété pleine et entière

L’article L 2111-1 pose une condition d’appartenance mais ne précise pas ce qu’il faut entendre par appartenance ; il faut comprendre cette notion au sens de la doctrine la plus ancienne, la mieux établie, au sens d’une propriété pleine et entière. Au sens d’une propriété totale. Ce sont des caractéristiques qui nous viennent en effet de la jurisprudence du Conseil d’Etat, propriété pleine et entière qui s’oppose à ce qu’un bien relève du domaine public si la propriété en cause est démembrée, pas totale. jurisprudence du Conseil d’Etat ancienne et résumée notamment à travers une décision du 11 février 1994 Compagnie d’assurance La préservatrice foncière. Etait en cause un sinistre qui avait touché des biens qui appartenaient à une personne publique, mais étaient régis par les règles applicables à la copropriété. Ces biens pouvaient relever du domaine public de la personne publique alors même que l’ensemble immobilier était régi par la loi du 10 juillet 1965 relative à la copropriété ?

Le CE dans cette décision a considéré que les règles essentielles du régime de la copropriété sont incompatibles avec le régime de la domanialité publique. C’est une formule de principe. Incompatibilité qui pourrait surprendre car en principe chaque copropriétaire a une proprio exclusive sur chacun des lots qui lui appartient. Mais il y a d’autres dispositions dans la loi de 1965 et particulièrement les règles relatives aux parties commune s ainsi que certaines règles relatives aux parties privatives comme la mitoyenneté ou ‘l’interdiction d’un copropriétaire de s’opposer aux travaux décidés par la majorité de l’Assemblée Générale, bref certaines règles du moins les règles essentiels de la copropriété sont incompatibles avec le régime du domaine public. Dès lors qu’un bien appartenant à une personne publique se trouve régi par un règlement de copropriété, ce been relève nécessairement de son domaine privé.

§2 : L’affectation à l’utilité publique

L’affectation, la destination du bien à un usage déterminé, à l’utilité publique est une des conditions non pas de propriété, indispensable pour qu’un bien soit réaménagé parmi les biens qui relèvent du domaine public. Il existe 2 branches dans cette affectation à l’utilité publique, soit l’affectation à l’usage public, soit l’affectation à un Service Public. Dans un cas comme dan l’autre, bien affecté à l’utilité publique t la jurisprudence du Conseil d’Etat avait largement contribué à étendre le périmètre de la domanialité publique car notion d‘affectation largement conçue.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES amorce un mouvement de réduction de la domanialité publique qui se comprend par référence à cette jurisprudence extensive du CE.

On trouve au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, la volonté de réduire le périmètre de la domanialité publique puisque la domanialité publique emporte l’application de règles protectrices de l’utilisation des biens. Règles considérées comme étant contraires à la nécessité de valoriser les propriétés publiques.

Article L 2111-1 montre cette volonté.

Les critères législatifs réducteurs

La jurisprudence du Conseil d’Etat avait progressivement assoupli cette règle de l’affectation. Egalement, le jurisprudence exigeait que le bien affecté au Service Public fut également spécialement aménagé aménagement spécial est le critère réducteur litantïƒ¨ l’extension de la domanialité public

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES prend le contrepied de cette jurisprudence il entend bien restreindre le critère général de l’affectation. Par ailleurs, le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES se veut plus restrictif que la jurisprudence puisqu’il mentionne désormais la nécessité d’un aménagement indispensable. Ce critère de l’aménagement indispensable est différent du critère de l’aménagement spécial.

1.Le critère général d’identification du domaine public : l’affectation

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES consacre la dualité de l’affectation (usage du public ou affectation à un Service Public) ais le code cherche à clarifier ce critère générale d’affectation à l’utilité publique, à clarifier la distinction entre les biens affectés à l’usage du public et les biens affectés à un Service Public. En effet, lorsqu’on regarde la jurisprudence du Conseil d’Etat, ses 2 branches de l’affectation sont sources d’un certain nombre d’ambiguïtés, d’obscurités.

On comprend mal pourquoi un cimetière ou encore une promenade publique serait affecté à l’usage du public alors que l’allée des Alyscamps, le Conseil d’Etat considère que cette allée est affectée à un Service Public et non pas à l’usage du public. Dans l’un ou l’autre, biens affectés à l’utilité publique mais il y a dans cette notion d‘affectation à l’utilité publique, une mise en œuvre jurisprudentielle pas toujours cohérente. C’est ce type d’incertitudes portées par la jurisprudence qui a contribué à l’élargissement de la domanialité publique. Donc le législateur avec le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, a cherché à clarifier ces deux branches de l’affectation, à définir ses deux branches de l’affectation.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES mentionne qu’un bien est affecté à l’utilité publique lorsqu’il est soit affecté à l’usage direct du public soit affecté à un Service Public (article L 2111-1). Ici le législateur en se contente plus en ce qui concerne la première alternative possible d’une affectation à l’usage du public mais d’une affectation à l’usage direct du public critère plus précis. Il ne suffit plus qu’un bien soit affecté à un usage public pour rentrer dans laïƒ¨ catégorie des biens du domaine public, il faut qu’il y ait une affectation directe à l’usage du public ou que ce bien soit affecté à l’usage direct du public. Seuls relèvent donc du domaine public, les biens des personnes publiques que les usagers peuvent utiliser directement et cela suppose que l’on puisse identifier une certaine partie du public qui pourront avoir la qualité d’usagers de ces biens, qui seront utilisés conformément à leur affectation.

L’affectation gagne ici une précision importante, la seul ouverture à l’usage du public ne suffit plus encore faut-il que le bien soit directement affecté à l’usage de certaines catégories d’individu qui auront la qualité d’usager. Ex : les églises ouvertes au public mais pas à n’importe quelle catégorie, pareil pour les universités.

Ce n’est pas cette première banche de l’affectation qui a suscité le plus de difficultés, c’est la seconde. Le bien appartenant à une personne publique et qui est affecté à un Service Public sous réserve d’un aménagement. C’est cette deuxième branche qui a suscité le plus de difficultés contentieuses et c’est là où s’est traduite l’hypertrophie l’extension démesurée du domaine public et le législateur a tenté d’enrailler ce mouvement jurisprudentiel en exigeant que le bien en cause soit certes affecté à un Service Public mais surtout pourvu que ce bien fasse l’objet d’un aménagement indispensable (critère réducteur de la domanialité public).

2.Aménagement indispensable

Nouvelle sémantique du législateur : la notion d‘aménagement indispensable se substitue à celle d’aménagement spéciale utilisé en jurisprudence pour limiter l’extension de la domanialité public (arrêt 19 octobre 1966 société Le Béton). Cette notion d’aménagement spécial avait fait l’objet d’une interprétation particulièrement souple et cette notion avait été utilisée de manière inconsistante par la JP.

On relève certaines décision du Conseil d’Etat qui montrent que le critère de l’aménagement spécial avait été utilisé quel que soit les branches de l’affectation c’est à dire que le bien est affecté à l’usage du public ou à un Service Public. Première tendance jurisprudentielle qui démontre l’inconsistance de cette notion qui avait même été utilisé ne dehors du cas de figure où le bien est affecté à un Service Public mais affecté à l’usage du public.

Décision du 31 mai 1975 Dame Gozzoli qui concernait une plage incluse dans le domaine public parce que le Conseil d’Etat avait décidé que cette plage était entretenue que cet entretien faisait qu’elle était spécialement aménagée pour sa destination qui était l’usage du public, c’est à dire l’usage de tous. Il suffisait qu’un bien fasse l’objet d’un entretien pour considère que l’entretien fallait aménagement spécial qui permettait à ce bien comme destiné à l’usage du public

Notion utilisé indépendamment de tout Service Public alors qua proprio ce critère de l’aménagement spéciale ne devait servir que dans le cas d’un bien affecté à un Service Public.

Cela témoigne d’une 2^ème tendance jurisprudentielle, même lorsque ce critère l’aménagement spécial est utilisé dans le cadre de biens affectés à un Service Public, cet aménagement spécial n’a pas véritablement de consistance. Cette notion d’aménagement spécial est appliqué de manière compréhensive sachant que ce critère de l’aménagement spécial pouvait viser tout et n’importe quoi dans la jurisprudence du CE. Décision allée des Alyscamps : le Conseil d’Etat considère que cet allée est affecté au Service Public culturel et spécialement aménagé à cet effet : aménagement spécial consistait en une chaîne déposé à l’entrée de l’allée donc régime de la domanialité publique.

La jurisprudence du Conseil d’Etat s’était montré généreuse.

Donc le Conseil d’Etat s’était montré généreux, et l’aménagement spécial n’avait pas pu remplir le rôle qui lui avait été assigné en 1956.

On comprend mieux pourquoi le législateur a souhaité substituer à l’aménagement spécial un critère réducteur : l’aménagement indispensable.

Le législateur a donc préféré faire référence à un nouveau critère réducteur de la domanialité publique : le critère de l’aménagement indispensable. Ce critère est destiné à réduire le champ de la domanialité publique, mais ce critère désormais, ne doit pourvoir jouer que si le bien est affecté au Service Public, et non plus indifféremment selon les 2 branches possibles de l’affectation. Pour l’autre branche de l’affectation, l’usage direct du pub, c’est une notion plus restrictive que celle mise en œuvre auparavant. Et ensuite, ce critère aménagement indispensable est appelé a avoir une véritable consistance à l’inverse du critère précédent de l’aménagement spéciale.

Mais encore faut-il que le juge administratif se rallie à cette prescription législative, encore faut-il que le juge administratif ne poursuive pas les tendances antérieures au code généra : il faut qu’il tienne effectivement compte de ces nouveaux critères de la domanialité publique. C’est semble-t-il le cas : on en a le signe à travers 2 illustrations jurisprudentielles qui sont notables, car ces décisions concernent des situations qui ont été constituées avant l’entrée en vigueur du code (avant le 1er juillet 2006). Quand le code entre en vigueur, il n’est pas rétroactif.

Mais l’intérêt de ces 2 décisions, est que pour des faits, situations juridiques qui datent d’avant l’entrée en vigueur du code, le Tribunal des Conflits a fait application de l’aménagement spécial, mais a utilisé ce critère dans un sens conforme aux intentions du législateur, ce qui est susceptible d’indiquer que les juges se rallient à ces nouveaux critères de la domanialité a fortiori (ils n’étaient pas obligé, car les litiges étaient antérieur à l’entrée en vigueur du code).

2 décisions significatives donc : décision du 7 mai 2012 Mercadier et Krantz (requête 342107, au recueil). Dans cette décision, le Conseil d’Etat adopte un considérant qui semble rédigé sous forme d’un considérant de principe. le Conseil d’Etat dit « or le cas où il est directement affecté à l’usage du public, l’appartenance au domaine public est subordonné à la double condition que le lien soit affecté au Service Public et spécialement aménagé en vue de ce Service Public » : le Conseil d’Etat distingue les deux branches de l’affectation. Donc pour le Conseil Etat, le critère de l’aménagement spécial est réservé désormais à la 2nde branche de l’affectation, c’est-à-dire à l’affectation à un Service Public, et non plus indifféremment, quel que soit la branche de l’affectation : affectation au public ou affectation à un Service Public. On voit le Conseil d’Etat se rallier à la nouvelle définition du législateur du domaine public.

Mais ce n’est peut-être pas l’arrêt le plus significatif : on en trouve un 2nd : décision du Tribunal des Conflits 22 octobre 2007 Mademoiselle Doucedame contre Département des Bouches-Du-Rhône. Décision concernait un bien qui était propriété du département des Bouches-Du-Rhône. Il s’agissait d’une grotte située dans le massif des Hautes Rocs, qui est un massif forestier. Un litige était survenu, car un accident avait eu lieu dans cette grotte. La question se posait de la compétence juridictionnelle : si c’était le juge administratif, c’était peutêtre une dépendance du domaine public alors.

Le Tribunal des Conflits considère, alors que le département des Bouches-Du-Rhône a acquis ce massif, il a entendu mettre en œuvre un Service Public : le Service Public de protection de l’environnement, conformément aux dispositions relatives à la protection des espaces naturels sensibles. Donc ce bien était affecté à ce Service Public. Regardant si cette dépendance avait été aménagée, il relève que le département avait implanté dans ce massif des panneaux d’information, des sentiers de randonnée avaient été balisés → il y avait eu des aménagements assez conséquents. Le Tribunal des Conflits n’en considère pas moins que ces aménagements, en dépit de leur nature, de leur importance, ne peuvent pas être considérés comme spécialement adaptés à l’exploitation du Service Public.

Cette qualification est intéressante, car d’une part, on se trouve face à une situation juridique constituée antérieurement à l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, le Tribunal des conflits fait réf à la notion d’aménagement spécial, mais il retient de cette notion un sens, une signification juridique particulièrement restrictive. À travers cette référence à l’aménagement spécial, ce que vise le Tribunal des Conflits est l’absence d’aménagement indispensable. On voit le Tribunal des Conflits se rallier à une notion plus rigoureuse de l’aménagement, relayant ainsi les vues du législateur, qui se manifestent dans l’article L2111-1.

Donc grosse différence entre cet arrêt et la jurisprudence antérieure, qui voyait dans n’importe quel type d’aménagement un aménagement spécial. Or ici, le Tribunal des Conflits considère que ce ne sont pas des aménagements spéciaux. Donc en vrai, il utilise la notion d’aménagement indispensable.

Il y a encore d’autres éléments à ajouter, illustrations jurisprudentiels qu’on pourrait analyser. Arrêt section

CE très important du 29 décembre 2009 SARL Brasserie du Théâtre (commentée à l’AJDA 2010 p.841 note Oliver Ferro). Il s’agissait d’un théâtre exploité par la ville de Reims. La ville avait permis à un restaurateur d’exploiter un café. La société bénéficiait de l’exploitation exclusive de vendre de quoi se restaurer aux clients. La question : était-ce une dépendance domaniale ? le Conseil d’Etat se livre à une interprétation très restrictive de l’affectation au Service Public, car il considère que même si le brasseur devait ouvrir son bar à des horaires déterminées… il n’y avait aucune obligation, sujétion spécifique qui permettait de penser que cette activité était affectée à un Service Public : donc l’affectation à un Service Public conçue de manière restrictive par le CE. le Conseil d’Etat estime que c’était un contrat de droit privé, et pas contrat de domanialité publique.

THEORIE DE LA DOMANIALITE PAR ANTICIPATION () DOMANIALITE PUBLIQUE VIRTUELLE)

C’est un cas spécifique du II.

Ça consiste à faire application du régime de la domanialité publique à des biens qui sont destinés à être affectés à un Service Public mais pour lesquels les travaux d’aménagement n’ont pas encore été réalisés. On sait que le bien va être affecté à un Service Public, donc on fait application du régime de la domanialité publique, même si le bien n’a pas encore fait l’objet à l’époque d’un aménagement spécial, mais on considère que l’aménagement va se faire.

Cette théorie a été élaborée par le Conseil d’Etat au milieu des 80′ : dans une décision du 6 mai 1985 association Eurolat et Crédits Fonciers de France (recueil p.141). Il s’agissait de la construction et exploitation d’une maison de retraite sur le terrain appartenant à une commune, qui était le fait de l’association Eurolat, qui avait fait un projet avec crédit fonciers de France. Elle avait fait un contrat pour l’exploitation avec la commune. Mais la construction et exploitation avait des difficultés en terme de financement des projets : il fallait un montage financier, car exploitation dégage des recettes au fur et à mesure. Le crédit foncier avait demandé des garanties. Dans le contrat qui liait l’association à la commune, un certain nombre de droits réels avaient été consentis, en garantie du montage financier pour l’investisseur. Donc la maison n’était pas encore construite, mais le terrain devait être affecté au Service Public de l’entretien des pers âgées, mais pas encore de travaux réalisés. le Conseil d’Etat a considéré que ce bien était un bien auquel il fallait appliquer les règles du domaine public, et en particulier la règle de l’inaliénabilité, sachant que cette règle s’oppose à la constitution de droits réels sur le domaine public. Donc les stipulations du contrat étaient nul, du fait de l’entrée par anticipation du bien domanial, application par anticipation du régime de la domanialité public. Par anticipation, le bien doit être regardé comme couvert par les règles protectrices du domaine public. Donc Conseil d’Etat a dit que les stipulations qui octroyaient des droits réels sont nuls.

Cette application de la domanialité publique virtuelle est intéressante car permet de faire bénéficier des biens d’un régime protecteur, on voit la logique protection du domaine public qui s’oppose à la valorisation du bien domanial, mais conception qui fait échos à la conception large que le Conseil d’Etat pouvait avoir de l’aménagement spécial, car ici il n’a avait pas à proprement parler d’aménagement spécial.

Cette théorie par anticipation a perduré jusqu’à l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES marque semble-t-il un abandon de cette possibilité d’une application anticipée de la domanialité publique. C’est en tout cas l’intention du législateur, néanmoins, il faut souligner une incertitude sémantique qui fait que cette théorie n’a peut-être pas disparu de l’ordonnancement juridique.

En effet, article L2111-1, il est indiqué qu’un bien fait l’objet du domaine public s’il appartient à une personne pub et qu’il est affecté à un Service Public pourvu qu’en ce cas, il face l’objet d’un aménagement indispensable → c’est là incertitude, « pourvu qu’en ce cas » : faut-il considérer que le bien ne peut pas appartenir au domaine pub tant qu’il n’a pas fait l’objet d’un aménagement indispensable, ou faut-il considérer que le commencement des travaux d’aménagement suffit à faire rentrer ce bien dans le domaine public ? → Différentes lectures. Il n’est pas si facile de savoir si la théorie de la domanialité publique par anticipation a effectivement été supprimée compte tenu de l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Il se peut qu’un jour, le Conseil d’Etat fasse application de la jurisprudence sous couvert de l’article L2111-1, qui pourrait être interprété comme n’excluant pas la théorie de la domanialité anticipée.

La jurisprudence administratif fait application d’un critère de l’aménagement indispensable plus consistante, sous réserve de la théorie peut être survivante de la domanialité par anticipation.

La limitation de la règle de l’accessoire

Cette règle est liée à la définition de la domanialité publique elle-même.

Juste après l’article L2111-1, suit l’article L2111-2, qui dit « font également partie du domaine public, les biens des personnes publiques, qui concourant à l’utilisation d’un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indissociable ». Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES étend la définition de la domanialité publique à des biens qui sont accessoires indissociables à des biens appartenant au domaine public.

Le législateur par cet article a entendu limiter l’utilisation qui avait été faite en jurisprudence de la règle de l’accessoire. Le législateur définit la règle de l’accessoire par la réunion de 2 conditions :

– que le bien en question doit concourir à l’utilisation du bien qui appartient au domaine public (bien doit concourir soit à la mission du Service Public, ou soit permettre l’usage à une catégorie d’usagers, donc condition d’affectation)

– le bien doit constituer un accessoire indissociable de ce bien principal.

Qu’entends-on par indissociable ? Le législateur a entendu limiter l’application de la théorie de l’accessoire, alors qu’elle faisait l’objet d’un application assez large de la part du CE. Qu’est-ce qu’un bien accessoire ? Pour le législateur, cette notion d’accessoire indissociable suppose qu’il existe un lien non seulement physique entre le bien accessoire et le bien principal, mais au-delà de la proximité entre ces 2 biens, cela suppose qu’il existe un véritable lien fonctionnel, sans quoi cet accessoire ne pourra pas être considéré comme étant indissociable.

Cette condition d’un bien indissociable renvoie à la volonté du législateur de définir strictement le domaine public, car là il exige des conditions qui sont assez fortes pour qu’un tel bien accessoire puisse se voir appliquer également la domanialité publique. Or ça n’a pas tjrs été le cas : la jurisprudence du Conseil d’Etat voulait que la notion d’accessoire soit entendue de manière moins rigoureuse que l’entend maintenant le législateur.

Illustration : CE 28 janvier 1970 Consorts Philip-Binjisser. Affaire complexe, qui se passe à Avignon. Était en cause un immeuble qui abritait un café restaurant : est-ce que ce café était exploité selon une dépendance du domaine public de la commune ou pas ? le Conseil d’Etat a considéré que cet immeuble était construit sur une dalle qui surmontait une voute, voute qui recouvrait un canal, et canal qui participait au réseau d’assainissement de la ville. le Conseil d’Etat dit que la voute qui recouvre le canal fait partie du domaine public de la ville, car sans cette voute, le canal ne serait pas propre à sa destination, à savoir servir à l’assainissement de la ville. Ensuite, il dit que l’immeuble est construit sur une dalle qui surplombe la route. Il considère que la dalle est l’accessoire de la voute, et comme la voute est une dépendance du domaine public, alors l’immeuble est aussi une dépendance du domaine public. Application de l’accessoire en cascade, qui montre que cette notion n’a d’accessoire que le nom. Ce qui est accessoire, c’est la proximité public entre la dépendance domanial et le bien. Il n’y a pas de dépendance entre l’immeuble et la voute. Donc l’arrêt a provoqué beaucoup de questions, pas logique.

Une telle qualification n’est plus possible étant donné la nouvelle rédaction du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, étant donné la nouvelle rédaction du L2111-2, qui oblige d’établir un lien physique entre le bien principal relevant du domaine public et le bien accessoire, mais en plus un lien fonctionnel. Cette notion d’accessoire indissociable se comprend comme concourant à la limitation de l’application du régime de la domanialité publique. C’est toujours l’intention du législateur de réduire le champ de la domanialité publique, du coup, le bien sera domaine privé, sauf s’il existe un lien accessoire.

Le Conseil d’Etat a fait application de cette nouvelle conception de l’accessoire dans l’arrêt 2009 Brasserie du théâtre, dans les termes qui sont ceux du législateur. Il a refusé de considérer la brasserie comme l’accessoire du théâtre. Cette question se pose car le Conseil d’Etat d’abord a rejeté l’argument qui consistait à dire que la brasserie était affectée au Service Public du théâtre, et aménagée de manière indispensable à son usage. Mais l’argument avait été soulevé de manière : même si la brasserie n’est pas affectée à un Service Public, elle est accessoire du théâtre. Donc s’appliquerait l’article : si c’est accessoire, un bien qui concourt à l’utilité publique, la brasserie devait être considérée comme tel. le Conseil d’Etat rejette la théorie de l’accessoire. Il considère qu’il y a un lien physique entre les 2, mais le lien fonctionnel n’est pas suffisant. Pour justifier cette conclusion, le Conseil d’Etat dit : on peut passer du théâtre à la brasserie sans difficulté, mais la brasserie jouit d’une entrée indépendante et accessible depuis la chaussée. Donc à partir du moment où on peut entrer dans la brasserie en partant de la route, on ne peut pas voir dans le local une dépendance accessoire au théâtre, car pas de lien fonctionnel suffisamment fort. Il eut fallu qu’on ne puisse pas rentrer par la chaussée pour peut-être avoir une qualification accessoire. Cette qualification est donc opposée à la conception de l’arrêt de 1970.

Le législateur lorsqu’il élabore la typologie, classification des biens publics, recherche la imitation des biens qui relèvent du domaine public, ce qui permet de donner par contre coup aux biens qui relèvent du domaine privé, la plus grande extension possible, et ce pour permettre la valorisation des biens publics, car la gestion des biens privé est plus facile que celle des biens publics.

Section 2 : La typologie des biens domaniaux

Maintenant qu’on connaît la distinction entre les biens qui relèvent du domaine public et ceux qui relèvent du domaine privé, il est possible de donner une typologie des biens domaniaux, de préciser quels sont les biens qui relèvent du domaine public, et ceux qui relèvent du domaine privé.

§ 1 : Les biens du domaine public

Il faut distinguer dans les biens qui relèvent du domaine public, 2 sous-ensembles :

– les biens qui relèvent du domaine public général

– les biens qui relèvent du domaine public spéciaux

Cette subdivision au sein du domaine public procède de la distinction empruntée au droit privé entre les biens immeubles et les biens meubles. Au sein des biens immeubles, il y a encore d’autres critères.

Le domaine public immobilier

Au sein de ce domaine public immobilier va jouer un 3e critère de distinction qui permet de classe les différents biens relevant du domaine public immobilier.

Lorsqu’on regarde le code général, il existe un champ consacré au domaine public immobilier. Ce chapitre énumère 7 catégories de domaines publics immobiliers, notamment le domaine public fluvial, aéronautique…

Le Code ne fait qu’énumérer les différentes catégories de biens relevant du domaine pub immobilier, mais il semble possible de classer ces dépendances du domaine public immobilier selon 2 grands ensembles : le domaine public immobilier nature (A), et le domaine public artificiel (B).

Il faut savoir que ce critère de répartition, l’opposition entre naturel et artificiel est un critère critiqué en doctrine, controverse, car il n’existe pas de domaine public naturel : le domaine public doit être délimité, il faut des critères pour qu’un bien fasse partie du domaine public naturel. Mais la notion de domaine public naturel est une notion juridique, car il existe certains textes qui ne s’appliquent qu’à certaines dépendances du domaine public immobilier : ce sont les dépendances du domaine public immobilier artificiel, ce qui donne corps à un domaine public qui ne serait pas naturel, car pas tout à fait soumis au même régime.

C’est suffisant pour retenir l’existence d’un domaine public naturel par opposition au domaine public artificiel.

1.Le domaine public naturel

Il prend une importance croissance car les biens qu’on range dans le domaine public naturel sont soumis par ailleurs à des règles qui sont la traduction d’impératifs ou d’exigences en termes de protection de l’environnement. Ces règlementations spécifiques tendent à donner de la consistance à ce domaine public naturel, et en soulignent aussi l’importance.

Le domaine public naturel est un sous-ensemble du domaine public immobilier qui est à l’heure actuel très protégé, car l’appartenance d’un bien à ce type de dépendance domanial fait l’objet d’un soin particulier du législateur, pas pour des raisons liées à la protection de l’environnement. Ça doit être mis en relation aussi avec le fait que les biens puissent être économiquement valorisés, or là, ce qui prime, c’est l’exigence de protection.

Dans le domaine public naturel, on trouve deux catégories de biens : 1 : le domaine public maritime naturel, 2 : le domaine public fluvial naturel.

Le domaine public maritime naturel

Il est défini par l’article L 2111-4 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES et ce domaine public maritime naturel comprend un certain nombre d’éléments. Il s’agit du sol et du sous-sol de la mer territoriale, du sol et du sous-sol des étangs scellés en communication avec la mer, les lais et les relais de la mer, les terrains réservés au vue de la satisfaction des besoins d’intérêt public d’ordre maritime balnéaire ou touristique. Dans les DOM (Guyane, Martinique, Réunion), le domaine public maritime naturel comprend la zone des 50 pas géométriques qui est défini à l’article L 5111-2 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Ce domaine public maritime naturel est propriété exclusive de l’Etat. Seul l’Etat peut avoir un domaine public maritime naturel. Ce domaine appartient donc en totalité à l’Etat, c’est lui qui en est le titulaire. Ce domaine public maritime naturel fait l’objet d’une extension continue qui est favorisée par un certain nombre de dispositions législatives relatives à la protection de l’environnement. Loi du 6 janvier 1986 86-02 Loi littoral relative à la protection du littoral a favorisé protection du domaine public maritime.

Le domaine public maritime de l’Etat ne concerne pas la masse des eaux, la mer territoriale elle-même. Il inclut le sol et le sous-sol de la mer territoriale mais pas la mer elle-même. Cette mer territoriale est qualifiée de « chose commune » et elle n’est pas incorporée au domaine public maritime. C’est ce qu’a affirmé le Conseil d’Etat dans un avis du 2 octobre 2002, Haut-commissariat de la République de Polynésie Française.

Quand est-il des rivages de la mer ? Les rivages sont les bandes de terre que la mer couvre et découvre au gré des marées, ils sont inclus dans le domaine public maritime naturel.

Et pour les lais et les relais ? Ils correspondent à des terres exondées ; qui ne sont plus recouvertes par les marées. Ce sont des terrains émergents qui forment des dépôts d’alluvions. Ils font partie du domaine public maritime naturel. L’appartenance à ce domaine est générale et le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES apporte une simplification sur le régime de ses biens, biens qui étaient déjà régis par une loi du 28 novembre 1963 mais qui introduisait des distinctions assez subtiles selon qu’étaient en cause des lais et des relais futurs et des lais t des relais anciens (régime différent).

Les terrains réservés : le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES sur ce point se contente de reprendre la loi du 28 novembre 1963 en ce qui concerne ses terrains et ici sont en cause des zones de terrains de 20 à 50m à partir de la limite du domaine public maritime qui servent à l’Etat pour satisfaire un certain nombre de besoins.

Bande des 50 pas géométrique : bande de terrain d’une largeur 81,2m qui se trouve en bordure du rivage de la mer. Cette bande a été incorporée au domaine maritime public naturel avec la loi littoral du 3 janvier 1986.

Les dispositions de la loi ont été reprises à l’article L 5111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES

Le domaine public fluvial naturel

Domaine dont la consistance est précisé à l’article L 2111-7 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Le domaine public fluvial naturel est constitué des « cours d’eau et lacs appartenant à l’Etat, aux collectivités territoriales ou à leurs groupements, et classés dans leur domaine public fluvial.» Cela représente environ à 18 milles km de voies d’eaux.

Auparavant ce domaine public fluvial n’appartenait qu’à l’Etat, seul lui était titulaire. Mais depuis, des dispositions de lois de récentes, on assiste à une diversification des propriétaires, personnes publiques, qui peuvent être propriétaire d’un tel DOMAINE PUBLIC FLUVIAL NATUREL.

Ces dispositions législatives résultent de 2 lois : loi du 30 juillet 2003 et 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales. 2 lois qui ont procéder à des transferts de biens au profit des Collectivités Territoriales

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES apporte une simplification de la définition de ce domaine public fluvial naturel puisque font partie du domaine public fluvial naturel « tous les courts d’eaux et les lacs qui ont fait l’objet d’un classement. » Un classement est une décision prise par l’autorité administrative, décision par laquelle l’autorité procède à l’affectation formelle de ce bien dans le domaine public fluvial. La décision de classement suit un certain régime, elle doit être justifiée par des considérations d’intérêt général et celles-ci sont énumérées à l’article L 2111-12 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ; il s’agit par exemple des intérêts de la navigation fluviale ou encore des besoins en eau de l’agriculture.

2.Le domaine public artificiel

Il s’agit ici du domaine public immobilier. C’est plus compliqué parce qu’il y a une série de biens qui font partie de ce domaine public artificiel. De manière générale, ce domaine public inclut l’ensemble des immeubles qui appartiennent à une personne publique et qui sont affectés à une utilité publique. Au-delà de cette définition générale, il suffit qu’un bien remplisse ces conditions pour être inclus dans le domaine public artificiel), le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES identifie un certain nombre de domaines publics spécifiques attachés au domaine public immobilier artificiel.

Le domaine public maritime artificiel

Sa consistance est précisée par la code à l’article L 2111-6 et ce domaine est composé de 2 grands ensembles de bien : les ouvrages, les installations destinés à assurer la sécurité de la navigation intérieure, à la faciliter. Et un certain nombre de biens immobiliers situés à l’intérieur des ports maritimes.

A la différence du domaine public maritime naturel, le domaine public maritime artificiel peut appartenir à l’Etat mais aussi les Collectivités Territoriales et leur Etablissement Public ; ils peuvent également être titulaires d’un domaine public maritime artificiel. Ces installations sont assez nombreuses puisque ça renvoie aux digues, aux jetés, aux bassins flottants, aux grus et les ports maritimes font partie de ce domaine public maritime artificiel qui s’étend à l’ensemble des immeubles publics utiles au fonctionnement du port maritime.

Le domaine public fluvial artificiel

Article L 2111-10 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES : ce domaine est constitué par exemple des canaux, des plans d’eau qui appartiennent aux collectivités publiques, des ouvrages destinés à assurer l’alimentation en eau des canaux et des plans d’eau et un certain nombre d’autres installations qui sont l’accessoire de ses canaux ou de ses plans d’eau.

Le domaine public terrestre

Il est assez varié. Il se compose d’abord du domaine public routier et domaine routier dont la consistance est définie par le code à l’article L 2111-14 qui comprend l’ensemble des biens, propriétés publiques, qui sont affectés aux besoins de la circulation terrestre à l’exception des voies ferrés.

Ce texte reprend le contenu d’un autre texte qui est l’article L 111-1 du code de la voirie routière mais à la différence de ce code, le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES fait référence à l’ensemble des personnes publiques qui peuvent être titulaires d’un tel domaine public routier tandis que le code de la voirie routière e fait référence qu’au domaine public routier de l’Etat, des départements et des communes. Donc le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES va au-delà, les régions et les groupements de communes peuvent disposer d’un domaine public routier. La définition du domaine public routier résulte du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui englobe les personnes publiques classiques (en incluant les régions) mais le régime applicable à ses routes est celui qui résulte du code de la voirie routière.

Les accessoires à la voirie routière sont également inclus dans le domaine public routier. Cela résulte d’abord d’une décision du Conseil d’Etat qui avait donné une qualification à ses accessoires : 5 avril 1956 Ville de Nice et sont considérés comme appartenant au domaine public routier, l’ensemble des dépendances de la voirie routière et notamment les faussées, les talus, les accotements, les murs de soutènement, les arbres … les radars » Liste qui n’est pas exhaustive.

Le domaine public ferroviaire : article 2111-14 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES réserve les voies ferrés qui vont partie du domaine public et c’est l’article L 2111-15 qui donne la définition de la consistance du domaine public ferroviaire. Il est constitué de biens immobiliers qui appartiennent à une collectivité publique, biens qui ne sont pas compris dans l’emprise du domaine public routier et biens qui sont affectés exclusivement au service de transports publics guidés le long de leur parcours en site propre. Définition qui nous montre aspect technocratique. Définition qui est une définition rénové du domaine public ferroviaire puisqu’on trouvait déjà une définition de ce domaine public dans une loi importante, toujours ne vigueur, loi du 30 décembre 1982, loi d’orientation des transports intérieurs, Loi LOTI.

Cette loi donnait une définition du domaine public ferroviaire : l’ensemble des biens immobiliers affectés définition contestable mais le législateur a préféré faire référence à des biens affectés exclusivement au service de transports publics guidés le long de leur parcours en site propre dans le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Le domaine public ferroviaire recouvre les rails, les travers et les terrains sur lesquels passent les trains et tous les ouvrages qui font parties intégrante du réseau ferré, comme les tunnels, les viaducs. Aussi l’ensemble des immeubles affectés à la réception et au transport des voyageurs et des marchandises, qui font partie du domaine public ferroviaire : gares, boutiques, buffets de la gare, les cours et places des gares. le Conseil d’Etat a fait application de la théorie de la domanialité globale : affaire de la Gare de Lyon Perrache, arrêt du Conseil d’Etat 5 février 1965, Société Lyonnaise des transports.

Cette solution qui était celle du Conseil d’Etat, qui concernait un parking qui se trouvait dans un hôtel, parking qui appartenait à la SNCF, à une dépendance public.

La définition du domaine public ferroviaire mentionne les biens affectés exclusivement au service de transports guidé.

Il n’est pas sûr que le Conseil d’Etat tienne le même raisonnement. Décision qui n’est plus d’actualité.

En réalité, et historiquement c’est l’Etat qui est proprio du domaine public ferroviaire. Cette situation a évolué sous l’influence du droit de l’Union Européenne parce que la perspective de libéralisation du secteur ferroviaire a conduit l’Etat a transféré une partie de son patrimoine à un Etablissement Public et il s’agit de RFF. Loi du 13 février 1997. Avec la loi LOTI est créé la SNCF en tant qu’EPIC, la SNCF depuis 1982 exploite le domaine public ferroviaire mais elle n’en est pas proprio, c’est l’Etat qui est proprio. Avec la loi de 1997, la situation change puisqu’elle crée un Établissement Public à caractère Industriel et Commercial nouveau, RRF, qui se voit transférer en pleine propriété une partie des biens qui étaient autrefois gérés par la SNCF et propriétés de l’Etat. RFF est le deuxième propriétaire public de France (proprio foncier) après l’Armée. Il devient proprio d’infrastructures ferroviaires qui appartiennent à son domaine public : c’est le cas des voies ferrés qui relèvent du réseau ferré national, ce n’est pas les gares.

En 1997, l’objectif des pouvoirs publics français était de désendetter la SNCF et donc RFF est devenu proprio de ses biens qui sont le gage de la dette constituée historiquement au sein de la SNCF et transférée à la RFF. RFF devient celui qui doit résorber la dette de la SNCF. RFF ne peut pas faire faillite. On parle d’opération de défaisance c’est la même chose que les pouvoirs publics avait fait avec le crédit lyonnais.

SNCF reste gestionnaire des gares, RFF est proprio du réseau ferroviaire : La SCNF assure la gestion du réseau ferré nationale pour le compte de RFF qui en a la propriété. C’est compliqué parce que la SNCF est également une entreprise ferroviaire. Conflit d’intérêt puisque la SNCF se trouve en position de faire rouler ses trains et peut empêcher qu’une entreprise concurrente fasse rouler des trains sur le réseau. Système qui fait l’objet d’un projet de réforme.

Les domaines publics aéronautiques et hertziens

Ce qui est en cause ici est l’existence d’un domaine public aérien. LA doctrine s’est interrogée sur l’existence d’un domaine public aérien et également d’un domaine public qui serai celui des ondes radiophoniques. Débat ancien qui a rebondi après 1981 et après l’adoption de lois relatives à la liberté de communication et en particulier loi du 30 septembre 1986 (loi à l’origine du CSA) qui énonçait que « l’utilisation, par les titulaires d’autorisation, de fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République constitue un mode d’occupation privatif du domaine public de l’Etat »

Cette loi dit que lorsque sont en cause des fréquences radioélectriques, lorsque certains veulent les utiliser, il faut être titulaire d’une autorisation pour exploiter une telle fréquence hertzienne et l’utilisation de telles fréquences constitue un mode d’occupation privative du domaine public de l’Etat. Dans ce cas ces fréquences relèvent du domaine public de l’Etat mais le législateur prend soin de ne pas consacrer un domaine public aérien qui serait composé de ses ondes radioélectriques. Ça a donné lieu à des controverses doctrinales et le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES est venu trancher ce débat en consacrant l’existence d’un domaine public hertzien et aéronautique.

Question pas tout à fait tranché : il fait partie du domaine public naturel ou artificiel ?

Domaine public aéronautique : Article L 2111-16 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES mentionne un tel domaine public aéronautique, domaine constitué des biens immobiliers appartenant aux personnes publiques classiques (L1 article) et affectés aux besoins de la circulation aérienne publique. Cet article du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES tient compte de la diversification des propriétaires publiques d’aérodrome puisque pendant longtemps c’est l’Etat qui était proprio exclusive de la plupart des aérodromes. Mais depuis la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, les aérodromes à vocation régionale ou locale ont été transférés aux Collectivité Territoriale.

Cette définition mentionne l’affectation des biens immobiliers aux besoins de la circulation aérienne publique, ce critère de l’affectation aérienne est assez large, critère englobant et on retrouve ici aussi une logique de domanialité publique globale. Il suffit que le bien soit affecté au besoin de la circulation aérienne public pour qu’il fasse partie du domaine public de la personne publique en cause.

L 2111-16 inclut dans le domaine public aéronautique des immeubles qui sont situés en dehors de l’emprise des aérodromes mais inclus au domaine public dès lors qu’ils sont nécessaires pour les besoins de la sécurité aérienne.

Domaine public hertzien : il faut faire référence à l’article L 2111-17 qui donne la consistance de ce domaine public hertzien : « Les fréquences radioélectriques disponibles sur le territoire de la République relèvent du domaine public de l’Etat. » Définition intéressante : il n’est pas fait mention explicitement dans la définition d’un domaine public hertzien mais cette définition figure dans une section intitulée domaine public hertzien.

Contrairement aux autres définitions, il n’y a pas ici mention d’un critère d’appartenance. Différence rédactionnelle qui renvoie à la spécificité du domaine public hertzien puisque ce domaine n’existe que de manière virtuelle étant donné que ce domaine public se matérialise uniquement lorsqu’il est utilisé, lorsqu’une fréquence est allouée à un opérateur titulaire d’une autorisation pour l’exploiter.

Ouvrage Thomas PEZ domaine public hertzien LGDJ 2011

Le domaine public mobilier

Pendant longtemps, l’existence d’un domaine public mobilier a été sujet à controverse, il n’en est plus de même aujourd’hui et la question ne porte plus tant sur l’existence d’un tel domaine public mobilier mais sur le contenu de ce domaine public mobilier, sur sa définition.

Plusieurs propositions de définition : qui sont resté sont vagues soit lacunaires. Celle de Roger Latournerie qui avait participé à la fin de laSeconde Guerre Mondiale à une commission de réforme du Code Civil et animé la commission qui portait sur els BIENS PUBLICS et avait proposé de définir els BIENS PUBLICS par référence à la nation de bien, bien parmi lesquels il y inclut les biens meubles et proposait d’assimiler les biens mobiliers aux biens immobiliers afin de leur procurer une protection propre au régime de la domanialité public

Ex : les tableaux des musées, les archives

Ce faisant, la tournerie s’inspirait d’une doctrine qui était celle de Marcel Waline qui avait proposé un certain nombre de critères pour définir le domaine public mobilier et avait dit : lorsque la conservation de ce bien mobilier et sa mise à la disposition du public sont l’objet même su Service Public. Ce qui incluait les tableaux, la conservation des musées.

Néanmoins, nous sommes en 1947. En 1987 le Conseil d’Etat dans son rapport accorde peu d’importance à cette question et il existait à l’époque, un code du domaine de l’Etat qui se contentait dans son premier article d’inclure dans le domaine public national, sans les définir, les droits mobiliers appartenant à l’Etat. Jusqu’au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ou presque, l’état du droit positif était « à peu près aussi incertain que lacunaire ». René Chapus.

Avant l’adoption du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES cette question a rebondi au contentieux à travers une décision du Conseil d’Etat du 28 mai 2004, Aéroports de Paris où la question se posait de savoir si le matériel informatique d’AP faisait partie de son domaine public mobilier, ce qui emporte un certain nombre de conséquences juridiques. Décision rendu aux conclusions de G. Bachelier qui proposait de trancher le litige en utilisant les critères de définition qui étaient ceux de Waline.

Mais le Conseil d’Etat a rendu une décision décevante puisque la motivation du Conseil d’Etat est très peu ambitieuse donc ce n’est pas un arrêt de principe qui aurait permis au CE de définir les critères du domaine public mobilier. Il a conclu que ses matériels informatiques ne pouvaient être regardés comme des dépendances du domaine public. Il ne propose pas de critères de définition permettant de dire à quelles conditions, un bien mobilier fait partie du domaine public d’une personne publique ;

Cependant prémices sous-jacente : ne peuvent appartenir au domaine public mobilier que des biens qui sortent de l’ordinaire.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES arrive et adopte une définition législative du domaine public mobilier innovation. Article 2112-1ïƒ¨ : « font partie de ce domaine public mobilier de la personne publique propriétaire, les biens présentant un intérêt public du point de vue de l’histoire, de l’art, de l’archéologie, de la science ou de la technique ». Définition en bonne et due forme du domaine public mobilier, définition qui s’inspire très largement d’un autre code qui est le code du patrimoine qui prévaut une législation particulière et l’article L1 du code du patrimoine définit le patrimoine comme « l’ensemble des biens, immobiliers ou mobiliers, relevant de la propriété publique ou privée, qui présentent un intérêt historique, artistique, archéologique, esthétique, scientifique ou technique. »

Néanmoins pour être complet, cette définition du domaine public mobilier est illustrée par 11 catégories de biens meubles. On trouve par exemple : les documents soumis au dépôt légal, les archives publiques, les collections de musées, les collections de documents anciens, les collections de la manufacture de Sèvre etc. Cette énumération est précédée de l’adverbe « notamment » ; 11 catégories de biens qui ne sont pas limitatives donc la catégorie des biens publics mobiliers est une catégorie ouverte et rien n’empêche de faire rentrer dans cette catégorie d’autres biens qui ne figureraient pas dans ses 11 catégories. Ex : titres de valeur mobilière entre dans la catégorie ? La question s’est posée et non.

Cette définition du domaine public mobilier s’éloigne de la définition du domaine public immobilier parce que le critère de l’affectation au public n’est pas un élément de définition puisqu’un bien fait partie du Domaine Public Mobilier s’il présente un « intérêt public ». Donc c’est l’intérêt public qui compte peu importe qu’il soit affecté à l’usage du public. Ses biens mobiliers qui présentent un intérêt public ont nécessairement une destination d‘utilité publique comme le disait Waline ; leur conservation est l’objet même du Service Public et leur mise à disposition du public est également l’objet même du Service Public. Donc ce sont des biens protégés.

§2 : Les biens du domaine privé

Le domaine privé est une catégorie par défaut, qui est défini de manière négative par le législateur, définition donnée à l’article 2211-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES puisque tous les biens des personnes publiques qui ne relèvent pas du domaine public, sont rangés dans le domaine privée des personnes publiques.

Distinction à établir parce que la consistance des biens relevant du domaine privé est plus nuancée qu’il n’y paraît. En réalité 2 ensembles de biens qui relèvent du domaine privé : les biens exclus de la définition du domaine public mais un certain nombre de biens sont rangés dans le domaine privé par détermination de la loi.

Les biens exclus de la définition du domaine public

Il suffit ici de regarder les biens qui ne sont pas inclus dans les catégories qui relèvent du domaine public des personnes publiques : les cours d’eau, les lacs, les canaux et les plans d’eau qui ne sont pas classés ïƒ¨ appréciation a contrario des dispositions relatives au domaine public fluvial artificiel ou naturel.

Les immeubles qui sont soumis à un régime incompatible avec la domanialité publique puisqu’ici les immeubles propriétés publiques mais régis par les règles relatives à la copropriété ne peuvent faire partie du domaine public de cette personne publique, ils seront soumis au régime de la domanialité privée.

Les immeubles qui sont affectés à un Service Public mais qui n’ont pas été aménagés de manière indispensable, donc ils ne peuvent relever du domaine public.

Les immeubles à usage de bureau qui sont des biens qui font partie du domaine privé, cela résulte de l’article 2211-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES et ça concerne l’ensemble des biens des personnes publiques. Néanmoins, on trouve une exception concernant ces immeubles qui sont en principe dans le domaine privé des personnes publiques « sous réserve qu’ils ne forment un ensemble indivisible avec des biens immobiliers qui relèvent du domaine public »

On trouve par ailleurs les réserves foncières qui font partie également du domaine privé des personnes publiques. Ce sont des biens immobiliers mais qui sont régis par le droit de l’urbanisme : cf. L 221-1 du code de l’urbanisme : ce sont des immeubles acquis par les personnes publiques et qui servent de siège pour la réalisation d’une opération d’aménagement par exemple pour réaliser un projet urbain, d’habitat etc. Ces terrains ne sont pas affectés à l’utilité publique, donc ses terrains font partie du domaine privé.

Les biens meubles qui ne rentrent pas dans la définition du domaine public mobilier qui ne présentent pas d’intérêt public lié à l’histoire, aux sciences etc.

Ces biens meubles incluent non seulement des biens meubles corporels (crayons, logiciels) mais ils peuvent être également incorporels donc ça renvoie à des actifs immatériels de l’administration comme les brevets qui relèvent du domaine privée des personnes publiques mais réflexion à poursuivre sur la particularité des biens meubles incorporels.

Le domaine privé par détermination de la loi

Certains biens propriété publiques relèvent du domaine privé par détermination de la loi. Il y a 2 ensembles qui relèvent du domaine privé des personnes publiques.

Cf. article L 2212-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES : d’une part, les chemins ruraux et d’autre part, les bois et les forêts des personnes publiques.

Pour les chemins ruraux, ils sont définis notamment à l’article 161-1 du code de la voirie routière qui définit les chemins ruraux comme des chemins appartenant au domaine privé de la commune bien qu’ils soient affectés à la circulation publique => catégorie résiduelle qui comprend des routes communales mais que la commun n’a pas voulu classer dans son domaine public.

Pour les bois et les forêts des personnes publiques qui relèvent du domaine privée : le Conseil d’Etat a toujours refusé d’identifier un domaine public forestier, c’est ici la vocation économique de la forêt qui prime puisque la forêt est un milieu d’exploitation du bois et tant que tel les forêts relèvent du domaine privé des personnes publiques. Plusieurs décisions du Conseil d’Etat qui conduisent à retenir cette qualification. Ex : décision du 28 novembre 1975 ONF c/ Abamonte. le Conseil d’Etat dit la chose suivante : « les mesures prises par l’ONF pour ouvrir la forêt du Banney au public, notamment par la réalisation d’aménagements spéciaux, n’étaient pas de nature à les regarder comme émanant d’un service public administratif, ni à faire regarder ladite forêt comme faisant partie du domaine public »

Exceptions qui concernent certains bois qui relèvent du domaine public parce qu’ils sont essentiellement des promenades publics, il s‘agit surtout de parcs destinés à ce que le public prenne l’air : bois de Bologne (arrêt du 23 février 1979 Gourdain) et bois de Vincennes (arrêt du 14 juin 1972 IEDEL).

Sour réserve de ses exceptions, les bois et forêts relèvent du domaine privé des personnes publiques. Ils sont soumis à un régime particulier du code forestier modifié en 2012. Catégorie de BIENS PUBLICS particuliers, situation intermédiaire. Ils sont classés dans le domaine privé mais si dispositions qui s’appliquent à ses biens qui rappellent le régime de la domanialité publique.

Titre 3 : Domanialité publique

Conséquences juridiques de cette domanialité publique

Les biens qui sont affectés à une utilité publique et qui répondent aux critères de définition du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES sont soumis au régime particulier de la domanialité publique et régime qui se superpose à la propriété publique. Ce régime poursuit historiquement un but de protection de ses biens, régime essentiellement protecteur et c’est ce qui ressort des règles relatives à la domanialité, régime protecteur à raison de l’affectation du bien à l’utilité publique, c’est ce qui conduit le droit à encadrer les utilisations de ses biens soumis à al domanialité publique.

Régime qui doit composer avec l’objectif de valorisation éco des biens.

Chapitre 1 : La protection du domaine public

Le domaine public fait l’objet d’une protection particulière, destinée à garantir que ses biens répondent à leur affectation à une utilité publique protéger la vocation de ses biens qui est de répondre à une utilité publique.

Conséquence première de la domanialité publique est l’inaliénabilité de ses bines qui ne peuvent être aliéner tant qu’ils sont affectés à l’utilité publique ;

Cette protection est plus large que cette seule règle puisque la protection du domaine publique vise également à éviter les empiètements qui peuvent résulter de propriétés privées voisines éviter que les voisins privés empiètent sur de siens affectés à une utilité publique ;

Enfin pour assurer la protection de ses biens il existe une police de la conservation du domaine public dont on décrira les grands traits.

Section 1 : L’inaliénabilité du domaine public

On oppose inaliénabilité à la libre disposition sachant que la libre disposition est une des caractéristiques inhérentes au droit de propriété privé puisque le proprio peut aliéner la chose, choisir son mode d’exploitation et également détruire la chose. On parle donc d’indisponibilité des biens. Ce sont des biens indisponibles à raison de leur affectation à l’utilité publique c’est ainsi que la règle de l’inaliénabilité a été forgé depuis le XIXe siècle. Cette règle de l’inaliénabilité emporte un certain nombre de conséquences radicales en termes d’imprescriptibilité de ses biens et d’interdiction de constituer des droits réels sur ses biens. Ces biens ne sont pas cessibles.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ne retient pas une conception de l’inaliénabilité aussi large et rigoureuse que c’était le cas au XIXe ou dans la jurisprudence du Conseil d’Etat avant l’adoption du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ; il retient une conception de l’inaliénabilité qui est davantage synonyme d’incessibilité c’est-à-dire que le BIENS PUBLICS est incessible tant qu’il relève du domaine public.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES reprend un certain nombre de conséquences de l’inaliénabilité et cette tension nous conduit à aborder la règle de l’inaliénabilité et de dire les aménagements à cette règle.

§1 : La règle de l’inaliénabilité

Cette règle est ancienne, elle tire ses racines historiques dans la notion de domaine de la couronne, et l’Edit de Moulins de 1566 avait fait duc caractère inaliénable des biens de la couronne une loi fondamentale du royaume. Cette règle a été reprise par la suite et a servi à construire le régime du domaine public. Cette règle a reçu une consécration législative.

1) Valeur législative de la règle de l’inaliénabilité

Consécration législative qui figure L 3111-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui dispose que les biens de l’Etat, des Collectivités Territoriales et des Etablissement Public, ses biens propriétés publiques, sont inaliénables et imprescriptibles. C’est une telle mention qui figure à l’article L 1311-1 du CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES. Les biens publics qui relèvent du domaine public des personnes publiques sont inaliénables et imprescriptibles, règle qui s’impose aux autorités administratives, celles-ci ne peuvent pas en effet céder un bien du domaine public si ce bien n’a pas été préalablement désaffecté et déclassé formalités¨ qui régissent la sortie du domaine public. En vertu du principe d’inaliénabilité, la vente d’un bien du domaine public qui n’aurait pas été désaffecté et déclassé, est entaché de nullité.

Cette règle s’impose-t-elle seulement aux autorités administratives ou s’imposent-elles également au législateur ? Est-ce que cette règle d’inaliénabilité au-delà de sa consécration législative a-t-elle également une valeur constitutionnelle.

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel conduit à conclure par la négative à cette question. Il a eu l’occasion de consacrer un tel principe constitutionnelle mais s’y est toujours refusé. Il a simplement observé dans plusieurs décisions que ce principe s’oppose seulement à ce que ses biens soient aliénés, cédés sans avoir été au préalable désaffectés et déclassés.

Décision du 18 septembre 1986 dans un premier temps : loi relative à la liberté de communication. Puis en 1996 dans sa décision concernant France Telecom. Il a éludé la question de sa jurisprudence mais a maintenu sa position de l’absence de valeur constitutionnelle de la règle.

Dans un second temps, Il a enrichie sa jurisprudence en disant que le déclassement d’un bien appartenant au domaine public ne saurait avoir pour effet de priver de garantie légale les exigences constitutionnelles qui résultent de l’existence et de la continuité des Service Public auxquelles il reste affecté. Cette règle d’inaliénabilité se comprend compte tenu d’un certain nombre d’exigences constitutionnelles tant que le bien reste affecté au Service Public. Il a précisé sa doctrine dans une décision du 21 juillet 1994. Décision n°346 le Conseil Constitutionnel impose au législateur de tenir compte de ses exigences constitutionnelles liées à la continuité des Service Public. jurisprudence particulière puisque la règle de l’inaliénabilité n’a pas de valeur constitutionnelle mais règle entourée d’une protection constitutionnelle puisque le législateur peut déclasser un bien, qui peut être cédé ensuite par une autre personne (privée notamment) sous réserve qu’un certain nombre d’exigences ne soient pas méconnus notamment la continuité des Service Public.

Ex ; transformation en société anonyme d’Aéroports de Paris. Question du statut des biens s’est posée car ils ne pouvaient plus relever de la domanialité publique mais même malgré le fait qu’il n’existe pas de règle constitutionnelle de l’inaliénabilité, rien n’empêchait le législateur d’affecter le patrimoine à une personne privée sous réserve qu’un certain nombre d’exigences constitutionnelles soient respecté.

2) Ses conséquences

Cette règle interdit à l’autorité administrative de céder un bien tant qu’il relève du domaine public. La principale conséquence de l’inaliénabilité réside dans la sanction en cas de manquement à cette règle c’est-à-dire la circonstance que l’aliénation est entaché de nullité.

Conséquence première sachant que cette règle emporte deux autres conséquences qui en sont le corollaire : l’imprescriptibilité et l’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public.

1.L’imprescriptibilité

Corollaire qui résulte de l’article 3111-1 puisque les biens relavant du domaine public sont inaliénables et imprescriptibles. 2 aspects de l’imprescriptibilité : cette imprescriptibilité exclue l’application des règles du droit civil concernant la prescription acquisitive. En vertu du principe d’imprescriptibilité, les règles du droit civil ne peuvent pas jouer. Une personne privée qui occuperait un bien relevant du domaine public d’une personne publique ne peut prétendre revendiquer un quelconque droit à titre de proprio sur ce bien.

2^ème dimension : les actions qui visent à protéger les biens du domaine public sont elles-mêmes imprescriptibles car la personne publique pour se défendre a la possibilité d’introduire des actions et notamment une action en revendication, en nullité, il en va de même pour l’action domaniale. Ses actions sont perpétuelles.

2.L’interdiction de constituer des droits réels sur le domaine public

Cette interdiction est la conséquence de la conception très large de l’inaliénabilité, de la conception traditionnelle car ses droits réels emportent démembrement du bien et ses droits réels sont donc en principe, interdits sur le domaine public, domaine public qui ne peut être grevé de droits réels. Règle d’interdiction qui a reçu une consécration jurisprudentielle à travers un arrêt Association Eurolat du 6 mai 1985. le Conseil d’Etat prononce la nullité d’une clause, permettant à une association de revendiquer un droit réel sur le bien est incompatible avec les principes de la domanialité publique.

Les divergences doctrinales considérables sur cette question des droits réels et certaines doctrines ont remis en cause ce principe d’interdiction notamment le professeur Gaudemet qui considère que dès lors que l’inaliénabilité a pour fonction de protéger l’affectation du bien à l’utilité publique, rien ne s’oppose à ce que ce bien soit grevé de droits réels, tant qu’ils sont compatibles avec l’affectation.

C’est ce qu’a soutenu notamment P. Yolka et la doctrine aussi à exercer une pression qui a rejoint le mouvement contemporain favorable à la valorisation des propriétés publiques, mouvement qui a conduit à aménager cette règle de l’inaliénabilité.

§2 : Les aménagements à la règle de l’inaliénabilité

Ils sont de 3 sortes ; trois séries d’aménagements qui résultent soit du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES soit d’autres textes de lois.

D’une part, le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES organise la possibilité de cessions entre personnes publiques, il autorise la constitution de servitudes sur le domaine publique, enfin il est possible à l’heure actuelle que des droits réels administratifs soient constituer sur le domaine public.

Les cessions entre personnes publiques

Plusieurs articles du code autorisent les collectivités publiques, à céder ou à échanger des biens du domaine public avec d’autres personnes publiques sans déclassement préalable. L 3112-1 et L 3112-2 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Ici, véritable rupture par rapport à la conception classique de l’inaliénabilité puisque la jurisprudence de manière constante avant la publication du code, regardait de telles cessions comme nulles et cela de manière extrêmement rigoureuse puisque la cession était considéré comme nulle par le Juge Administratif quand bien même le bien vendu d’une personne publique à une autre personne publique conservait son affectation à l’utilité publique.

Ex : 11 octobre 1995 décision Tête. Seul le législateur pouvait prévoir un transfert de biens entre personnes publiques sans déclassement et pouvait le faire car la règle d’inaliénabilité n’a pas valeur constitutionnelle.

Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES vient rendre des cessions de biens du domaine public à d’autres personnes publiques sans déclassement préalable. Il y a 2 cas de figure ; le premier est celui de l’article L 3112-1 qui concerne la cession à l’amiable sachant que le mécanisme de cet article est assez souple puisque le bien est cédé à l’amiable à une autre personne publique, il pourra conserver la même affectation mais aussi recevoir une nouvelle affectation. L’article L 3112-2 autorise dans les mêmes conditions (sans déclassement) des échanges de biens qui appartiennent au domaine public respectif de 2 personnes publiques sous réserve que l’acte d’échange comporte des clauses permettant de préserver l’existence et la continuité du service public.

La constitution de servitudes conventionnelles sur le domaine public

Innovation du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES aussi, innovation qui résulte de l’article L 2122-4 qui dispose que des servitudes peuvent être établies conformément à ‘l’article 639 du Code Civil, elles peuvent être établies par convention, elles peuvent grever des biens des personnes publiques, qui relèvent du domaine public, des lors que l’existence de ses servitudes est compatible avec l’affectation de ses biens à l’utilité publique. Sont en cause simplement les servitudes conventionnelles qui peuvent être consenties sur un bien relevant du domaine public, servitude au profit d’une autre personne publique, sous réserve qu’elle soit autorisée par la personne publique. Elle emporte démembrement de l’usage du bien public en cause.

La constitution de droits réels administratifs sur le domaine public

Il faut parler de droits réels administratifs puisque si une dépendance du domaine public peut être grevé de tels droits réels il ne s’agit pas des droits réels qu’on connait en matière civile. Il s’agit au contraire de droits réels dont le régime est encadré, de droits réels spécifiques, adaptés au domaine public.

Cette notion est ancienne, on la trouve chez Hauriou et sert à désigner ses droits réels qui peuvent constituer sur les dépendances du domaine public conformément à des dispositions législatives qui viennent organiser le régime.

2 principaux qui résultent de la loi du 5 juillet 1988 QUI Autorise la conclusion sur le domaine public de baux emphytéotiques administratifs et également loi du 25 juillet 1994 concernant la possibilité d’autoriser des occupations temporaires constitutives de droits réels. Le législateur est intervenu pour permettre que puissent se constituer sur le domaine public de tels droits réels alors qu’en principe l’inaliénabilité s’y oppose. Mais comme elle n’est pas de rang constitutionnel il pouvait apporter des aménagements.

1.Les baux emphytéotiques administratifs

La loi du 5 juillet 1988 est désormais codifiée aux articles L 1311-2 et suivant du CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES et cette loi autorise la constitution de BE sur le domaine public des Collectivité Territoriale. Ces BE répondent à la définition que donne le code rural à l’article L 451-1 : contrats conclus pour des durées longues (max 99 ans) et l‘objet de ses contrats est d’investir le preneur d’un droit réel sur un bien qui ici sur un bien du domaine public. L’objet de la loi de 1988 : inciter les investisseurs à investir sur le domaine public des personnes publiques, des Collectivités Territoriales à réaliser des opérations éco et fin en leur donnant la possibilité e gager leur opérations financières sur la dépendance domaniale.

BE administratif car il s’agit d’un BE soumis exorbitant du droit commun, administratif. Ce régime particulier se vérifie sur plusieurs points. L’objet du BEA, un tel contrat ne peut être conclu par une Collectivités Territoriales qu’une vue de l’accomplissement par le cocontractant d’une mission de Service Public ou en vue de la réalisation d’une opération d’intérêt général. Le BEA s’inscrit dans une dynamique contractuelle qui est celle du partenariat public/ privé, de tels contrats peuvent être conclus pour les besoins d’un établissement public de santé, pour les besoins de la police, pour les besoins d’un service départementale de l’incendie.

Le preneur ne peut céder le BEA sans l’agrément de la personne public Contrôle de la personne publique.ïƒ¨ Le preneur qui va vouloir constituer des droits réels sur le domaine public qui est l’emprise de cette opération d’IG, il ne pourra constituer une hypothèque sur le domaine public qu’après avoir été approuvé par la personne publique. Ces BEA peuvent être conclues sur toutes les dépendances du domaine public sauf sur les voies publiques et les litiges relatifs à ces BEA relèvent de la compétence des juridictions administratives.

2.Les autorisations d’occupation temporaire constitutives de droits réels

Loi 25 juillet 1994 qui étend à l’Etat et aux Etablissement Public la possibilité que soient constitué des droits réels sur le domaine public de l’Etat et des Etablissements Publics selon des modalités spécifiques. La loi de 1988 l’avait déjà admise au profit des Collectivité Territoriale. Cette loi de 1994 prévoit un régime particulier d’autorisation d’occupation temporaire du domaine public (AOT) constitutive de droits réels pour le titulaire de cette autorisation, l’Etat ou un de ses Etablissements Publics va autoriser un tiers à occuper temporairement une dépendance domaniale. Cette occupation, autorisation sera constitutive de droits réels, mais le régime est très spécifique, encadré, et cet encadrement se justifie par la nécessaire protection du domaine public.

Ces AOT peuvent être délivrés à certains dépendances domaniales c’est à dire celles qui relèvent du domaine public artificiel. Il n’en va pas de même du domaine public naturel qui se trouve davantage protégé que les dépendances du domaine public artificiel qui peuvent, seules, faire l’objet de ses AOT.

Différence avec la loi de 1988 : dans celle-ci le BEA ne peut être conclu qu’en vue de la réalisation d’une mission de Service Public ou d’une opération d’Intérêt Général ; c’est-à-dire que le cocontractant de l’autorité administratif va contractuellement s’engager à réaliser une telle mission. La loi de 1994 ne subordonne pas la délivrance d’une AOT constitutive de droits réels à une condition identique c’est-à-dire que le titulaire de l’AOT peut poursuivre toute fin d’intérêt privé. Il n’est donc pas nécessaire que le bénéficiaire de cette autorisation poursuive une mission de Service Public, réalise une opération d’IG. Il peut donc y avoir constitution de droits réels sur le domaine public même pour une activité purement privé ; c’est un aménagement considérable à la protection du domaine public, le législateur a ici créer un régime véritablement dérogatoire.

Cette autorisation a une durée longue, elle peut aller jusqu’à 70 années. Cette loi de 1994 ne supprime pas la protection qui est normalement applicable au domaine public, cette loi ne supprime pas toute protection de la dépendance domaniale et le régime de ses droits réels est une fois encore marqué par l’exorbitance au profit de la personne publique et de la nécessaire protection de la dépendance domaniale. Lorsqu’on regarde le régime de l’autorisation, le titulaire de celle-ci est présumé pouvoir constituer des droits réels mais la loi ajoute aussitôt que l’autorisation est délivrée sauf prescription contraire de l’administration c’est à dire que l’administration conserve toujours la possibilité d’apprécier s’il convient de reconnaitre ou pas l’opportunité de constituer des droits réels sur le domaine public, sur la dépendance en question. L’autorisation s’accompagne de la possibilité pour le titulaire de constituer des droits réels sous réserve d’une prescription contraire qui figurerait dans l’autorisation, l’administration peut subordonner l’autorisation à certains nombre de restrictions. Pouvoir auquel l’autorité administratif ne serait renoncer, il lui appartient d’apprécier l’opportunité de la constitution des droit réels.

L’administration a toujours la possibilité de résilier avant terme cette autorisation alors même qu’elle s’est accompagné de la constitution de droits réelles, elle peut mettre fin à cette autorisation. Donc les droits réels sont des droits frappés d’une précarité à raison de ce pouvoir exorbitant de l’administrationqui lui permet donc de résilier avant terme l’autorisation sous réserve d’une indemnisation afin de réparer le préjudice causé par cette éviction de l’occupant privatif. Autre signe de l’exorbitance de ce régime, l’occupant privatif peut sans doute céder l’autorisation à un cessionnaire, une personne autre, néanmoins cette cession est subordonné à l’agrément préalable de la personne publique qui a consenti l’autorisation. La cession si elle intervient, doit donner lieu à une utilisation compatible de la dépendance avec son affectation.

Lorsque l’autorisation arrive à son terme, et lorsque des ouvrages ont été construits sur la dépendance domaniale, ouvrages qui sont la traduction de ce droit réel au profit du titulaire de l’autorisation, la personne publique peut exiger la démolition de ses ouvrages à la charge du titulaire, elle peut en accepter le maintien si elle le souhaite et ses ouvrages deviennent propriétés de la personne publique à la fin de l’autorisation. Ils entrent dans le patrimoine de la personne publique de plein droit et gratuitement.

On a une illustration d’une recherche d’équilibre entre la protection d’un certain nombre de biens affectés à l’utilité publique et la recherche d’une forme de valorisation de ses dépendances domaniales, valorisation nettement marquée par un certain nombre de particularismes liés à l’exorbitance des pouvoirs de l’autorité administrative et donc la nature administrative de ses droits réels ne sont pas vraiment des droits réels, précarité des droits réels, droits qui doivent se concilier avec l’exercice des prérogatives de la personne publique.

Section II : Le régime des fonds contigus au domaine public

On va déterminer comment s’articule le respect de la propriété privé contigu avec des dépendances qui sont propriétés publiques et affectées à une utilité publique.

Il y a deux thématiques classiques en la matière : la délimitation du domaine public (paragraphe 1), les rapports de voisinage qui peuvent naître entre une dépendance domaniale et une propriété privée contiguë (paragraphe 2)

§1 : Délimitation du domaine public

L’administration qui est propriétaire de ce domaine public, titulaire de cette domanialité publique, titulaire de biens affectés à l’utilité publique, l’administration est seule compétente pour délimiter le domaine public, et donc pour fixer les limites entre ses dépendances et la propriété privée des particuliers, propriétés contiguës à une dépendance domaniale. La délimitation s’exerce par le biais de décisions exécutoires. Il y a là la marque de la puissance publique, ce qui signifie que l’autorité administrative n’est pas habilitée, autorisée, à fixer à l’amiable les limites de son domaine, elle le fait de manière unilatérale, et pas de manière négociée. Ici les procédés du droit privé ne sont pas applicables à la délimitation du domaine public, il n’est pas possible par ex de transiger avec un riverain, cette transaction vaudrait renonciation par la personne publique à l’exercice de sa compétence. De la même manière, l’autorité administrative ne peut pas solliciter du juge administratif qu’il délimite à sa place son domaine public, le juge ne peut pas se substituer à l’autorité administrative qui doit procéder à la délimitation de sa dépendance. Mais le juge administratif pourra être saisi d’un litige concernant cet acte de délimitation.

En matière de délimitation du domaine public, il faut distinguer selon que la délimitation porte sur le domaine public naturel ou artificiel. La délimitation du domaine public naturel s’opérera généralement par le constat d’un certain nombre d’évènements naturels, phénomènes physiques naturels. Mais la délimitation du domaine public artificiel résulte de la volonté expresse de l’autorité administrative, de manière expresse.

A) La délimitation du domaine public naturel

1.Le domaine public fluvial naturel

Le DOMAINE PUBLIC FLUVIAL NATUREL recouvre les cours d’eau pour lesquels la navigabilité/flottabilité est constatée. Mais la question de la délimitation du cours d’eau en tant que ce cours d’eau va relever du domaine public fluvial, se pose en ce qui concerne les limites latérales du cours d’eau. Jusqu’où y a-t-il une dépendance du domaine pub fluvial naturel, et jusqu’où y à la propriété privée ?

Ces limites sont déterminées par la hauteur des eaux coulant à plein bord avant de déborder. La règle est reprise à l’article L2111-9 CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Donc la délimitation est effectuée à l’époque où la rivière, le cours d’eau, connaît son débit maximum, mais hors les périodes de crues, car elles font déborder le cours d’eau sur les terres avoisinantes. La délimitation du DOMAINE PUBLIC FLUVIAL NATUREL s’effectue après le constat d’un phénomène naturel (jusqu’où le cours d’eau remplit son lit quand il est en débit maximal).

Si le débit augmente suite à une modification géologique par ex, la propriété domaniale augmentera d’autant, et la propriété privée diminuera d’autant. Si une construction était sur le cours d’eau, et que le cours augmente, la personne publique pourra demander à la personne privée de détruire.

Il y a articulation entre une dépendance affectée à l’utilité publique et ses limites peuvent varier dans le temps à raison de la variabilité des phénomènes dans le temps.

La décision de l’autorité administrative qui va constater cet état de fait ne sera pas vraiment l’expression de sa volonté au sens où cette décision va avoir un caractère purement recognitif, et cela peut emporter des conséquences, sur le plan contentieux not.

Il est nécessaire que cette délimitation soit actée par un acte administratif, souvent un arrêté préfectoral, ou bien par délégation : les ingénieurs en chef du service de la navigation, après enquête publique.

2.Le domaine public maritime naturel

La question de cette délimitation du DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL est une question ancienne, une question qui s’est posée lorsque s’est développée la marine marchande : il s’agissait de donner au développement du commerce la plus grande latitude en préservant quelques restrictions, la navigation sur les eaux territoriales.

Pendant longtemps, la question de la DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL a été le fait d’une ordonnance de Colbert d’août 1681, ordonnance qui était applicable au littoral de la face atlantique de la France, et qui a servi de point d’appui pour permettre une délimitation du DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL de l’ensemble du littoral maritime français.

Un arrêt d’assemblée du Conseil d’Etat est très important : 12 octobre 1973 Kreitmann (n°86682) : une règle a été reprise de l’ordonnance de Colbert et étendue à toutes les eaux de France : le domaine maritime naturel s’étend jusqu’au point atteint par les plus hautes marées en l’absence de perturbations météorologique exceptionnelles. C’est ici la plus haute vague qui sert à délimiter le DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL, c’est elle qui est prise en considération pour borner, délimiter ce domaine.

Pourquoi a-t-il fallut un arrêt d’assemblée pour arriver à cette règle ? L’ordonnance de Colbert avait été fait pour l’Océan Atlantique où il y des marées, mais pas en Méditerranée. Mais le Conseil d’Etat a repris ça même pour la Méditerranée.

Le code a abrogé l’ordonnance de 1681, mais la règle a été reprise par le code article 2111-4 : le rivage de la mer est constitué par tout ce qu’elle couvre et découvre en l’absence de conditions météorologiques exceptionnelles.

Cette délimitation du DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL est une obligation pour l’Etat. Ici est en cause le droit de propriété, et si le riverain en fait la demande, l’Etat doit procéder à la délimitation du DOMAINE PUBLIC MARITIME NATUREL. Cette délimitation sera toujours le résultat d’une décision, certes recognitive, mais unilatérale.

B) Le domaine public artificiel

En matière de délimitation du domaine public artificiel, il n’y a pas une procédure unique mais il y en a beaucoup, il a des procédures adaptées à chaque des dépendances qui sont rangées, classées au sein du domaine public artificiel. Parfois, la délimitation peut être opérée par décret, par simple arrêté préfectoral. Ex de délimitation par décret : c’est pour les délimitations des fortifications militaires. Pour les arrêtés préfectoral : délimitation du domaine public ferroviaire.

Comme cette délimitation ne résulte pas de la reconnaissance d’un phénomène naturel, c’est un acte de pure volonté de la part de l’autorité administrative.

Le domaine public routier : c’est particulier. Ici, va s’appliquer une procédure : celle de l’alignement, qui va permettre de délimiter ce qui relève du domaine public de la voirie routière et les propriétés privées qui sont contiguës à cette voirie routière.

Cette procédure d’alignement comporte 2 phases en principe : une première de délimitation générale, et ensuite une 2nde de délimitation, d’alignement individuel.

La première phase se traduit par l’adoption d’un plan d’alignement qui va prévoir le tracé de l’ensemble des voies publiques, et qui va aussi prévoir les travaux dont ces voies publiques pourront faire l’objet dans les années qui suivent. Ce plan d’alignement ne sert pas seulement à constater les limites actuelles du domaine public de la voirie routière, mais également de fixer les limites futures de ces dépendances domaniales. Selon les catégories de voies concernées, l’établissement du plan d’alignement devra suivre une procédure particulière, mais avant l’adoption du plan, une enquête publique sera organisée, une enquête se déroulera préalablement à l’adoption du plan d’alignement.

Par ex, pour les routes nationales, le plan d’alignement est approuvé par un décret en CE, mais si les conclusions de l’enquête publique ont été favorable, un arrêté public sera suffisant.

Pour les routes communales, ce plan d’alignement : c’est le conseil municipal qui va approuver.

Le plan devra être publié, et une fois publié, le plan deviendra opposable aux administrés.

Une fois cette phase générale terminée, une seconde phase s’ouvre : l’alignement individuel, qui concerne chaque propriété qui borne la voirie routière. Le propriétaire privé dispose d’un véritable droit envers l’autorité administrative, qui est tenue de délivrer une décision d’alignement, car le propriétaire privé, en cas de doute, et s’il cherche à céder sa propriété, il doit s’assurer des limites de sa propriété, idem s’il veut faire des travaux sur un bien s’il estime être sa propriété, qui ne l’est peut-être pas si l’alignement prouve le contraire, et sa propriété peut être frappée d’une servitude de recouvrement si on peut prévoir l’élargissement de la voirie contraire.

Le régime de l’alignement individuel est complexe : il faut distinguer selon que la propriété est bâtie ou non. Quand elle est établie, mais frappée d’une servitude de recouvrement, les droits ne sont pas tout à fait les mêmes.

§2 : Les rapports de voisinage

Comment s’organisent ces rapports entre les propriétés privées et les biens relevant d’une dépendance domaniale ? Le domaine public en principe est exempt des charges spéciales de voisinage qui sont instituées par le droit civil, sous réserve que des servitudes conventionnelles ne soient pas constituées sur une dépendance domaniales, sauf si elles sont compatibles avec l’affectation de la dépendance domaniale. L 2122-4 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES

Il existe des charges spéciales de voisinage applicables au domaine public. Il peut s’agit de charges spéciales établies au profit du domaine public, ces charges on les appelle des servitudes administratives. Mais il peut exister des charges spéciales de voisinage, qui sont des sources de charges pour le propriétaire public (source d’obligation pour la personne publique) au profit du propriétaire privé riverain : ex : les aisances de voirie.

Les servitudes administratives

Ces servitudes administratives sont des charges qui doivent être supportées par les proprios voisines de dépendances du domaine public et ses servitudes administratives sont établis dans l’intérêt du domaine public puisque leur objet est de garantir que la dépendance domaniale pourra toujours être utilisée conformément à son affectation à l’utilité publique, c’est garantir une utilisation pérenne de la dépendance domaniale, conformément à son affectation. Article 2131-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES en donne le principe : « Les servitudes administratives qui peuvent être établies dans l’intérêt de la protection, de la conservation ou de l’utilisation du domaine public sont instituées et régies par les dispositions législatives qui leur sont propres ainsi que par les textes pris pour leur application ».

Ex : ces servitudes « non aedificandi », en vertu de celles-ci les propriétaires privés qui se trouvent dans le voisinage d’une dépendance du domaine public ne peuvent réaliser un certain nombre de constructions, soit des constructions tout court, soit des constructions supérieures à tant de mètre. C’est le cas pour les propriétés voisines d’un terrain militaire ou aérodrome.

On trouve également la servitude de halage et de Marche pieds le long des cours d’eau du domaine public, les terrains qui bordent les cours d’eau ne doivent pas être clos, ils doivent demeurer libres afin que le halage des bateaux soit permis.

Servitudes qui obligent les proprios à réaliser un certain nombre de travaux afin de dégager les abords de certaines dépendances domaniales pour que l’administration intervienne à des fins d’incendie. Ça peut se traduire par débroussailler certaines routes ou abord de dépendances domaniales.

Aussi servitudes de visibilité, pas gêner la visibilité aux abords des routes nationales et autoroutes, les proprios privés seront obligés de faire écrouler des murs qui gênerait cette visibilité.

Lorsqu’elles sont établies (ses servitudes), ne donnent pas lieu au versement d’une indemnité sauf si un texte le prévoit mais en principe ses servitudes sont à la charge du proprio privé voisin.

Les aisances de voirie

Ce sont des charges spéciales de voisinages aussi, applicables au domaine public. Elles sont établies au profit des riverains, propriétaires privés, riverains d’une dépendance domaniale. Elles sont sources d’obligations pour l’administration qui doit respecter les droits qui découlent d’une jouissance paisible d’une propriété privé qui est riverain d’une dépendance domaniale.

Le seul fait d’être riverain d’une voie publique est source d’un certain nombre de droits au profit de ces riverains. C’est d’une part un droit d’accès pour toute personne qui cherche à se rendre dans l’immeuble à proximité de la voirie publique, l’autorité administrative ne peut pas interdire à toute personne l’accès à une propriété. Donc ce droit d’accès se traduit par un droit d’arrêt des véhicules, de charger et décharger des marchandises. Cette aisance de voirie est un droit que la personne privée peut opposer à l’administration.

C’est également le cas en ce qui concerne le droit de pratiquer des ouvertures donnant sur la voie publique ; c’est un droit de vue. Et également un droit d’écoulement des eaux pluviales, ménagères qui est un droit également opposable par le proprio riverain d’une voir publique.

La protection du domaine public se trouve être assurée en définitif à plusieurs titres d’abord par un principe général d‘inaliénabilité dont on a vu qu’il n’avait d’une valeur législatif X et protection du domaine public qui se traduit également par une police de la conservation du domaine public.

Section 3 : La police de la conservation du domaine public

On trouve au CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES dans sa 2e partie, un titre qui porte sur la police de la conservation du domaine, sachant que cette police de la conservation comprend les dispositions législatives et réglementaires qui ont pour objet d’assurer la protection de l’intégrité matérielle des dépendances du domaine public, leur conservation au sens propre du terme, ainsi que le respect de cette affectation de ces dépendances à l’utilité publique.

Cette police de la conservation qui a pour objet de conserver l’intégrité matérielle te de faire en sorte que l’affectation soit préservée, cette police a un particularisme accusé, et il ne faut pas se laisser égarer par son appellation de police, car contrairement à la police administrative, qui a un objet essentiellement préventif, la police de la conservation a pour vocation principale de réprimer les atteintes à l’intégrité du domaine public, ou réprimer les mauvaises utilisations du domaine public. Donc caractère répressif et pas seulement préventif, ce qui est le cas pour les polices administrative pourtant.

La police de conservation sanctionne des infractions qui prennent le nom de contravention de voirie, c’est le nom générique qu’on leur donne. Le terme contravention ne doit pas tromper, car il ne s’agit pas d’infraction à caractère pénal, il s’agit d’infraction purement administrative. Le régime de ces contravention est essentiellement administrative, même si dans la police de conservation il faut distinguer d’une part ce qui relève de l’action purement répressive, c’est-à-dire la sanction du comportement contraire à la conservation ou à l’utilisation de la dépendance domaniale, il faut le distinguer de ce qui relève de l’action domaniale, qui a pour objet de faire en sorte que le contrevenant répare les conséquences de son comportement lorsqu’il a porté atteinte à l’intégrité de la dépendance domaniale.

Cette police de conservation a une autre particularité, outre le fait qu’elle se compose de 2 actions, dont l’objet et le régime ne sera pas identique, cette autre particularité est liée au dualisme juridictionnel : le contentieux des contraventions de voirie fait l’objet d’un partage entre les 2 ordres de juridiction. Cet éclatement du contentieux résulte de l’histoire. Historiquement, c’est-à-dire notamment à la période révolutionnaire, la législation distinguait 2 types de contravention de voirie : les contraventions de grande voirie et les contraventions de petite voirie. La loi des 7 et 11 septembre 1990 avait attribué aux tribunaux judiciaires une compétence pour statuer en la matière en ce qui concerne la police de conservation, des grandes routes et chemins vicinaux, ce qui renvoie à la petite voirie. L’administration elle était compétente en matière de grande voirie (pas les routes et chemins vicinaux).

Il y a eu des évolutions. Il faut citer un décret-loi du 28 décembre 1926 qui confie aux tribunaux judiciaires compétence pour connaître des infractions à la police de la conservation des voies publiques, sans distinguer différentes catégories de voie, c’est de manière générale. Tandis que les tribunaux administratifs sont compétents pour connaître des contraventions qui ne portent pas sur des dépendances domaniales qui sont la voirie routière, mais pour les contraventions de grande voirie. Donc compétence judiciaire pour connaître des contraventions de voirie routière, et compétence administrative pour d’autres comportements qui concernent d’autres dépendances domaniales : les contraventions de grande voirie.

Ce double régime contentieux se traduit par le fait que le régime des contraventions de voirie routière fait l’objet d’un renvoi au code de la voirie routière, tandis que le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES ne s’intéresse qu’aux contraventions de grande voirie → Articles 2132-1 à 2132-29 CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES.

Ce droit de la police de la conservation est un droit ancien, des règles archaïques, et le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES modernise en partie le régime, mais sans faire disparaître des archaïsmes : donc un régime en demi-teinte : modernisé mais pas totalement.

§1 : Les contraventions de grande voirie

Ces contraventions ne portent pas sur la voirie routière mais ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE ne permettent pas de sanctionner toutes les atteintes à l’intégrité du domaine public. Il faut préciser le contenu de cette qualification de contraventions de grande voirie et dire quelques mots sur la procédure applicable.

La qualification de CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE

Il ne peut y avoir de CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE sans texte. Une CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE résulte nécessairement d’un texte ; c’est ce que rappelle l’article L 2132-2 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES «Les contraventions de grande voirie sont instituées par la loi ou par décret, selon le montant de l’amende encourue, en vue de la répression des manquements aux textes qui ont pour objet, pour les dépendances du domaine public n’appartenant pas à la voirie routière, la protection soit de l’intégrité ou de l’utilisation de ce domaine public, soit d’une servitude administrative mentionnée à l’article L.2131-1. »

Les articles suivants du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES visent 5 catégories du domaine public qui sont protégées au titre de cette police de la conservation, au titre des CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE.

Ces domaines publics sont les suivants :

le domaine public maritime
le domaine public fluvial
le domaine public ferroviaire
le domaine public aéronautique
le domaine public militaire (domaine public artificiel le plus souvent. Il est cerné par la fonction de ses instigations : installations à but militaire).

Les autres immeubles qui ne sont pas compris dans ces catégories sont exclus du champ de la police de conservation au titre de la CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE. Les meubles, qui peuvent relever du domaine public, ne sont pas protégés au titre de la police de conservation.

Le code va ensuite définir les différentes contraventions de grande voirie, mais cette définition ne concerne que le domaine public maritime et le domaine public fluvial.

Pour les autres domaines publics concernés, inclus dans le champ de cette police de conservation, le code procède à des renvois vers des lois qui régissent spécifiquement ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE pour le domaine public ferroviaire, aéronautique et militaire.

Pour le domaine public ferroviaire, il existe une loi ancienne du 15 juillet 1845 sur la police des chemins de fer. Pour le domaine public aéronautique, c’est le code de l’aviation civile qui est pertinent, et pas l’article 282-14. Pour le domaine public militaire, c’est un renvoi vers le code de la défense, articles L5121-1 et L5121-2.

Il y a une assez grande diversité des infractions sanctionnées au titre de ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE. Ces infractions sont celles qui sont rappelées dans leur principe par l’article L2132-2, puisque ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE sanctionnent les atteintes à l’intégrité ou l’utilisation du domaine public, utilisation qui ne serait pas conforme ou compatible avec l’affectation, ou atteinte aux servitudes administratives qui pèsent sur les voisins de la dépendance domaniales, servitudes instituées dans l’intérêt de la dépendance.

Cela couvre une assez grande diversité de situations, comme la détérioration d’un passage à niveau, la pollution des eaux, l’occupation sans titre du domaine public naturel, les dégradations des dépendances domaniales…

Ces infractions, contrairement au terme, ne sont pas de nature pénale mais administrative. Ce que ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE répriment, ce sont des atteintes matérielles à l’intégrité du domaine, ou bien des utilisations pas conforment, compatibles avec l’affectation à l’utilité publique. Donc ces infractions sont objectives, matérielles peu importe l’intention de l’auteur, pas le peine de prouver qu’il avait l’intention de les faire, donc contravention de nature administrative.

La procédure applicable

Ces CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE sont réprimées dans le cadre d’une procédure administrative, dont les règles figurent au code de justice administrative aux articles L774-1 et suivants du Code de justice administrative. Le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES procède par renvoi à ce code. On peut distinguer l’engagement des poursuites et les condamnations qui peuvent être prononcés.

1.L’engagement des poursuites

L’engagement des poursuites implique que soit établi un procès-verbal d’infraction par une autorité étatique. Il s’agira des officiers de police judiciaire ou tout autre agent habilité à dresser de tels procès-verbaux d’infraction. Une fois ce procès-verbal dressé, c’est le préfet qui entre en scène. Il dispose d’un délai de 10 jours pour notifier au contrevenant ce procès-verbal d’infraction. Cela résulte de l’article L774-2 du Code de justice administrative. C’est l’Etat, à travers le préfet, qui dispose d’une compétence exclusive pour engager les poursuites en matière de CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE. Ce sera souvent le préfet, mais il peut y avoir des exceptions, particularités : en matière aéronautique par ex, ce seront les représentants locaux de la direction de la sécurité et de l’aviation civile (les services déconcentrés). Mais il existe aussi d’autres dérogations, prévues par les textes. Ex : en matière de domaine public fluvial, c’est le directeur général des voies navigables de France (c’est un EP), qui se substitue au préfet, et qui est donc compétent pour réprimer les atteintes à la conservation du domaine public qui est confié à la garde de cet Etablissement Public. C’est le cas aussi à Paris : le directeur de port autonome de Paris.

En matière de domaine public ferroviaire : article L2232-1 Code des transports dispose que réseau ferré de France exerce concurremment avec l’Etat des pouvoirs en matière de répression des atteintes au domaine public ferroviaire. Compétence concurrente du préfet et du président de réseau ferré de France.

Les personnes qui peuvent être poursuivit au titre des CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE c’est soit la personne qui a commis l’action à l’origine de l’infraction, ou bien la personne pour le compte de laquelle a été commis l’action à l’origine de l’infraction, c’est ici généralement directement le contrevenant. Mais ça peut être aussi la personne sous la garde de laquelle a été commise l’action qui est à l’origine de l’infraction.

De manière plus simple, la personne contrevenante est nécessairement l’auteur matériel de l’infraction. Lorsque la contravention est le fait d’une chose, qui a par ex endommager le domaine public, la personne contrevenante est la personne qui avait la garde effective de la chose (celle qui exerce l’usage, la direction et le contrôle de la chose). Donc le propriétaire de la chose ne pourra pas être poursuivi s’il n’en n’a pas la garde effective alors que c’est son véhicule. C’est important en cas de vol ou location de la chose : c’est la personne qui avait la garde effective de la chose mais ce n’est pas le propriétaire qui sera poursuivi et responsable de la CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE: le propriétaire d’un véhicule volé, dès lors qu’il n’en a plus la garde effective, ne pourra pas être tenu pour responsable de la CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE. Règle qui résulte d’une évolution jurisprudence actée par une décision section 5 juillet 2000 Chevallier (recueil p.294).

Est-ce qu’il existe en la matière un principe d’opportunité des poursuites comme en matière pénale ? Non, pas de principe d’opportunité des poursuites en matière de grande voirie. Les autorités étatiques qui sont chargées de veiller à la bonne conservation du domaine sont tenues d’engager une telle procédure : ça résulte d’un arrêt de section Conseil d’Etat du 23 février 1979 Association des amis des chemins de ronde. Obligation de poursuivre qui conduit à distinguer la police de la conservation à la répression pénale. Ça distingue de la police administrative. Les fondements de cette obligation peuvent être trouvés dans la règle de l’inaliénabilité.

Mais il y a des limites à cette obligation lorsque d’autres Intérêts Généraux que la protection du domaine public font obstacle à l’exercice des poursuites. Toute raison d’Intérêt Général, pas les nécessités de l’ordre public, mais sous réserve que ces raisons que l’autorité administrative va opposer pour ne pas poursuivre, relèvent bien d’un Intérêt Général, et ne soient pas des raisons de pure convenance administrative (il ne faut pas ne pas poursuivre parce qu’on se dit que ça ne sert pas à grand-chose de poursuivre).

Il y a eu une application intéressante concernant l’obligation de poursuivre dans le naufrage de l’Erica : décision Conseil d’Etat 30 septembre 2005 Cacheux. Le préfet du Finistère avait refusé de poursuivre l’affréteur de l’Erica (Total), au titre de la police de la conservation (des CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE), alors qu’il y avait atteinte au domaine public fluvial.

Est-ce que le préfet était fondé à ne pas poursuivre ? Il devait y avoir un Intérêt Général faisant obstacle à ce que le préfet fasse de telles poursuites. Ici, c’était une transaction intervenue entre Total et l’Etat, au terme de laquelle Total s’était engagé au financement du nettoyage du littoral. Conseil d‘Etat dit qu’il était nécessaire de préserver la coopération avec Total pour assurer la dépollution des côtes bretonnes. le Conseil d’Etat a dit que cette exigence était un motif d’Intérêt Général suffisant pour que le préfet ne soit pas tenu d’exercer ses pouvoirs au titre de la police de la conservation. On n’est pas loin d’une convenance administrative.

En plus, le préfet a la possibilité de se désister de son action en cours de procédure lorsqu’au cours de la procédure le contrevenant accepte de verser des sommes nécessaires à la réparation du dommage qu’il a causé.

2.La condamnation

C’est la juridiction administrative qui est compétente pour statuer sur les condamnations encourues au titre des CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE. C’est un contentieux qui fait intervenir le TGI et qui statue à juge unique.

En quoi consistent les condamnations qui peuvent être prononcées ?

Il peut y avoir des condamnations à l’amende, à la réparation des dommages, et le contrevenant devra aussi verser les frais d’établissement du procès-verbal. C’est ce qu’encoure le contrevenant.

On trouve ici résumé la double nature du contentieux des contraventions de grande voirie : l’aspect répressif et réparateur.

En fonction de ces condamnations, selon qu’est en cause l’amende ou réparation du dommage, un régime distinct va s’appliquer, en ce qui concerne la prescription des actions qui peuvent donner lieu à réparation.

L’action répressive (c’est celle qui tend à la contravention d’une amende à la charge du contrevenant) est prescrite dans un délai de 1 an.

En revanche, en ce qui concerne qui doit conduire à la réparation du dommage, il s’agit de l’action domaniale, l’action en réparation du dommage : elle est imprescriptible, car ce qui est en cause c’est l’inaliénabilité et l’imprescriptibilité du domaine public.

L’article 6 CEDH doit être respecté pour les condamnations.

Mais les réparations ne constituent pas une sanction qui est soumise à l’article 6.

L’amende en elle-même est généralement d’un faible montant. C’est là que le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES apporte une forme de modernité à cette police. Généralement, les amendes sont prévues par différents textes, mais le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES prévoit dans son article 2132-6, que le juge a toujours la possibilité de prononcer une amende d’un montant équivalent à celui des contraventions de 5e classe du Code pénal. Cette contravention de 5e classe ne peut pas dépasser 1500€. Donc quand Total a pollué les côtes bretonnes, la seule amende que le préfet aurait pu instituer était de 1500€.

Cette amende peut se cumuler avec une sanction pénale lorsqu’il existe une disposition qui prévoit une sanction pour des faits identiques. C’est le cas en matière aéronautique, car on trouve des sanctions qui sont prévues par le code des transports, et qui punissent des actes de malveillance qui concerne les aérodromes, par des peines de 5 ans d’emprisonnement et 5000 € d’amende.

Mais l’aspect proprement civil, réparation à l’atteinte au domaine public, au-delà de l’amende qui pourrait être prononcé, qui est d’un montant modeste, le contrevenant pourra être condamné, et sera condamné à réparer l’atteinte au domaine public, réparation qui donnera lieu au versement de dommages et intérêts, ou bien à une condamnation en nature, c’est-à-dire l’obligation faite au contrevenant de remettre le domaine public en l’état, à ses frais, à sa charge.

Le contrevenant peut être exonéré de cette obligation de réparer l’atteinte au domaine uniquement en cas de force majeure.

§2 : Les contraventions de voirie routière

Ces contraventions de voirie routière sont régies par l’article L116-1 et suivant Code de la voirie routière, et la liste de ces infractions est donnée par le code. Ce qui est en cause c’est le fait d’empiéter sur le domaine public routier, de dérober du matériel entreposé sur ce domaine public routier, d’occuper sans titre ce domaine public routier etc. → tout acte qui peut porter atteinte à l’intégrité de ce domaine et des ouvrages du domaine public routier.

Cet article donne compétence au juge judiciaire pour réprimer, pour connaître des litiges qui surviennent en la matière.

En ce qui concerne le régime des contraventions de voirie routière, il y a des similitudes avec celui de CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE : les agents habilités à poursuivre. Ils sont mentionnés à l’article L116-2 code de la voirie routière. Un procès verbal en résulte et est transmis au procureur de la République, transmis aussi à la pers publique propriétaire de la voirie routière (le préfet pour les routes nationales, PDT du conseil général pour les routes départementales, le maire pour les routes communales). Ces autorités ont l’obligation d’engager des poursuites, et s’applique un régime identique. Le contrevenant encourt une peine d’amende, une obligation de réparer l’atteinte et le remboursement des frais de procédure.

C’est une procédure judiciaire.

Chapitre 2 : L’affectation à l’utilité publique

L’affectation d’un bien à cette utilité publique est une des conditions de l’appartenance du bien en cause au domaine public d’une personne publique. C’est selon l’expression du prf « la mesure de la domanialité publique » il faut donc ici se pencher sur les règles qui entourent le jeu de cette condition, ce qui conduit à analyser l’entrée d’un bien dans le domaine public mais aussi les règles relatives à la sortie d’un bien du domaine public et encore els changements d’affectation qui peuvent survenir.

Section 1 : L’entrée dans le domaine public

Notion d’incorporation : désigne l’acte ou bien le fait par suite duquel un bien entre dans le domaine public d’une collectivité publique en raison de l’affectation de ce bien à l’utilité publique. Notion d’incorporation est centrale, elle se distingue de celle d’acquisition du bien puisque l’acquisition désigne l’acte par lequel le bien devient propriété publique et il ne faut pas non plus confondre l’incorporation et le classement, classement qui est une simple formalité administrative par laquelle l’administration informe, renseigne qu’un bien donné appartient au domaine publique.

L’acquisition peut valoir incorporation et parfois le classement peut également être synonyme d’incorporation. Donc grande variété des régimes en ce qui concerne l’entrée d’un bien dans le domaine public. ET, on peut présenter ses différents régimes en distinguant le domaine public naturel et le domaine public artificiel.

§1 : L’incorporation dans le domaine public naturel

L’incorporation est automatique, elle résulte en principe de l’intervention d’un phénomène naturel. Il n’est pas besoin d’un quelconque acte de classement, le jeu de ses phénomènes naturels détermine l’entrée du bien dans le domaine public de la collectivité publique en cause. Dans cette hypothèse, l’acquisition et l’incorporation du bien se confondent et se réalisent de manière simultanée. C’est le cas en ce qui concerne le domaine public maritime. Pas besoin d’un acte formel puisque la survenance d’un évènement physique suffit à ce que le bien soit incorporé au domaine public. Le bien devient propriété de la personne publique et donc l’administration n’a pas besoin de prononcer un acte.

Parfois en revanche et même pour le domaine public naturel, l’incorporation résulte d’un acte formel, c’est le cas pour le domaine public fluvial. Selon l’article L2111-7 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES les cours d’eau et lacs qui appartiennent aux collectivités publiques doivent faire l’objet d’un acte formel de classement pour être incorporé dans le domaine public de ses collectivités. Sachant que l’article L 2111-12 précise en quoi consiste cette procédure de classement et surtout ce qui préside au classement. Il doit s’agit par exemple d’un motif d’Intérêt Général tenant à la navigation ou encore un motif d’ Intérêt Général relatif aux besoins en eau de l’agriculture et de l’industrie. C’est ce constat qui préside au classement du bien et de son incorporation dans le domaine public fluvial.

Le classement est un acte pris après une enquête publique et donc l’acte formel de classement procède ici à l’incorporation du bien dans le domaine public de la collectivité publique qui en est le propriétaire.

§2 : L’incorporation dans le domaine public artificiel

L’acquisition ne suffit pas pour entraine incorporation. L’incorporation du bien au domaine public suppose que l’administration manifeste sa volonté. Néanmoins certain nombre de subtilités, les choses ne sont pas si évidentes puisqu’ne qui concentre le domaine public artificiel, l’acte de classement en tant que tel n’est pas une condition nécessaire pour qu’un bien fasse partie du domaine public cc’est à dire l’affectation formelle n’est pas une condition nécessaire pour qu’un bien fasse partie du domaine public. Cela est logique puisqu’il suffit que le bien remplisse les conditions générales nécessaires à son incorporation au domaine public, condition posées par la jurisprudence d’abord ou conditions aujourd’hui législatives. Cela suffit pour que le bien soit incorporé au domaine public et par voie de conséquence, il est de jurisprudence constante que l’entrée d’un bien dans le domaine public ne serait être subordonné à une acte de classement administratif car la jurisprudence cherche à contourner la volonté pure et simple de l’administration soit de faire rentrer un bien dans le domaine public soit au contraire son absence de volonté de faire rentrer le bien dans le domaine public alors qu’il est affecté à l’utilité publique et qu’il fait l’objet d’un aménagement spéciale. Des lors que le bien remplit les conditions qui sont celles de la définition du domaine public, l’appartenance du bien au domaine public en est déduite sans que cette appartenance soit tributaire de l’inaction de la personne public.

Ex jurisprudence : 14 février 1969 CE Société des établissements Frankel concernant un immeuble qui abritait un buffet de gare. le Conseil d’Etat se borne à constater que cet immeuble est affecté au Service Public transport des voyageurs, aménagé à cet effet et de ce fait, cette dépendance est incorporée au domaine public. Constat que les éléments de définition du domaine public sont présents : cela suffit que le bien soit incorporé dans le domaine public. Il n’est pas besoin d’un classement, officiel d’une affectation formelle et le Juge Administratif se contente de ce qu’on pourrait appeler un classement tacite qui se présente en plusieurs hypothèses.

Un bien sera incorporé tacitement dans le domaine public à raison d’un acte administratif qui n’a pas pour objet direct de prononcer le classement mais qui conduit à ce que le bien soit regardé comme incorporé dans le domaine public. C’est le cas par exemple en matière d’expropriation lorsqu’un bien fait l’objet d’une déclaration d’utilité publique, prise en vue de l’expropriation de terrains destinés à la réalisation d’un ouvrage public (construction d’un aéroport), cette déclaration suffit à intégrer ses biens dans le domaine public de la personne publique qui en deviendra proprio. La déclaration vaut acte tacite de classement.

Autre hypothèse : l’affectation de fait : le Juge Administratif se contente de constater que le bien en cause est affecté à l’usage direct du public ou encore à un Service Public sous réserve d’un aménagement indispensable. Cela suffit pour que de facto le bien soit incorporé au domaine public classement taciteïƒ¨

Dans d’autres hypothèses les textes exigent qu’intervienne un acte de classement qui sera le fait de l’autorité publique proprio, acte de classement qui prendra la forme d’un acte administratif unilatérale (délibération du conseil municipal, décret ou arrêté). Même quand les textes exigent qu’un acte de classement soit pris, l’acte formel de classement n’est pas à soi seul suffisant pour que le bien entre dans le domaine public. Soit l’acte de classement ne fait que prendre acte d’une affectation de fait du bien à une utilité publique ou bien si le bien en cause n’est pas déjà affecté à l’utilité publique, l’acte de classement n’aura pas pour conséquence l’incorporation de ce bien dans le domaine public tant que le bien ne sera pas en fait effectivement affecté à l’utilité publique.

Il faut de toute manière que les conditions générales liées à la définition du domaine public soient remplies pour que l’acte de classement soit effectivement un acte qui prononce formellement l’incorporation du bien au domaine public sachant que la règle est que l’affectation formelle doit toujours être suivi d’une affectation de fait du bien à l’utilité publique. L’acte de classement n’a donc qu’n caractère recognitif bien que la loi puisse déroger et le (législateur puisse intervenir) (article 2111-3 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES : « S’il n’en est disposé autrement par la loi, tout acte de classement ou d’incorporation d’un bien dans le domaine public n’a d’autre effet que de constater l’appartenance de ce bien au domaine public. »

Section 2 : Sortie du bien du domaine public

Forme de parallélisme avec les règles applicables à l’entrée du bien dans le domaine public ?

Il n’y a pas de symétrie en ce qui concerne l’entrée et la sortie et la sortie d’un bien du domaine public résulte nécessairement de la réunion de 2 conditions nécessaires :

– il faut que l’affectation du bien à l’utilité publique ait cessé : condition de désaffectation

– Un bien ne sera considéré comme sortie du domaine public de la personne publique que si en plus cette désaffectation de fait est suivie d’un acte de désaffection formel c’est-à-dire d’un acte de déclassement

Ce que dit l’article L 2141-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES précise « un bien d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1, qui n’est plus affecté à un service public ou à l’usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l’intervention de l’acte administratif constatant son déclassement »

C’est ici une règle protectrice et l’acte de désaffectation formel est nécessaire peu importe que soit survenu un acte formel de classement pour l’incorporation du bien dans le domaine public. En revanche, la sortie du domaine public suppose qu’il y ait acte de déclassement. la jurisprudence est ici constante et encore une fois, l’acte de déclassement est une condition nécessaire et l’acte de déclassement constatera une désaffectation de fait, l’acte sera la conséquence de la fin de l’affectation du bien à l’utilité publique. Tant que le bien demeure affecté à l’utilité publique, en principe il ne peut y avoir d’acte de déclassement acte qui doit suivre le constat d’une désaffectation de fait. S’il intervient il est illégal et le bien sera regardé comme appartenant toujours au domaine public.

Dans certaines hypo comme le domaine public ferroviaire qui se caractérise par les voies ferrés qui en principe ont pour finalité de servir à une utilité publique. Il est difficile de constater une désaffectation de fait d’une voie ferrée. Dans ce cas, acte de déclassement est constitutif de la désaffectation mais l’acte de déclassement ne peut être adopté que pour un motif d’Intérêt Général et c’est le cas par exemple pour la sortie des voies ferrées d’une ligne ferroviaire du domaine public lorsque l’exploitation de cette ligne n’est plus rentable. Ici le déclassement va être à l’origine de la désaffectation et la décision de déclassement doit être inspirée par un motif d’Intérêt Général tenant à l’absence d’exploitation régulière de cette ligne ferroviaire donc l’absence de conditions d’exploitation raisonnables en termes de coûts et cela justifie le déclassement, déclassement qui emporte la sortie du domaine public.

C’est le déclassement qui précède la désaffectation. Le déclassement met fin à l’incorporation de ce bien dans le domaine public

Section 3 : Les changements d’affectation

La destination du bien est modifié mais le bien toujours affecté à une utilité publique, utilité qui peut varier. Ce changement d’affectation peut être réalisé au sein même de la personne publique qui en est gestionnaire, le bien fera toujours partie du domaine public de la personne publique gestionnaire. Mais le changement d’affectation peut aussi s’accompagner d’un transfert de gestion et dans ce cas, la gestion du bien est confiée à une nouvelle personne publique. Plusieurs hypothèses se présentent : changement d’affectation par la personne publique gestionnaire, transfert de gestion à une autre personne publique, transfert qui peut être réalisé à affectation constante ou transfert de gestion et changement d’affectation. Il existe ici un ensemble de règles qui concernent ce qu’on pourrait appeler la vie du bien affecté à l’utilité publique.

Ces changements d’affectation peuvent être consentis par les personnes publiques mais spécialement en cas de transfert de gestion, celui-ci peut être autoritaire et décidé par l’Etat en ce qui concerne un bien du domaine public d’une collectivité territoriale. Dans ce dernier cas, trouve à s’appliquer ce qu’on appelle la théorie des mutations domaniales qui désigne le pouvoir qu’à l’Etat de changer autoritairement de manière unilatérale, la destination d’un bien appartenant à une collectivité publique et de confier sa gestion à une autre personne publique.

Ces questions sont traitées par le Conseil Général qui distingue les transferts de gestion selon qu’ils sont réalisés à l’amiable librement consentis) ou Qu’ils ne le sont pas.

§1 : Transferts de gestion à l’amiable

Cela est prévu à l’article l 2123-3 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES «Les personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 peuvent opérer, entre elles, un transfert de gestion des immeubles dépendant de leur domaine public pour permettre à la personne publique bénéficiaire de gérer ces immeubles en fonction de leur affectation. » Possibilité de circulation d’un bien public autorisé par le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. La partie réglementaire du code vient préciser les autorités compétentes pour décider de ses transferts de gestion. Sachant du transfert de gestion d’un immeuble qui appartient au domaine public de l’Etat, le transfert de gestion est décidé par le préfet quia git après un avis du directeur départemental des FP. Les biens des Etablissements Publics de l’Etat : là il faut regarder les statuts de l’Etablissement Public. Les biens des Collectivités Territoriales : transferts de gestion décidés par l’organe délibérant de la collectivité concernée. Ces hypothèse de transferts de gestion s‘accompagnent d’aucun formalisme sinon le respect des règles de compétence.

Le même texte entoure ses transferts de gestion d’un certain nombre de garanties prévues par le code. Par exemple, la décision de transfert de gestion peut indiquer la durée du transfert de gestion et lorsque ce délai a expiré ou lorsque le bien n’est plus utilisé conformément à la destination qui a justifié le transfert de gestion, le bien fait retours gratuitement à la personne publique proprio conformément à son affectation initiale. Garanties financières sont aussi prévues : le transfert de gestion d’un bien vers une autre personne publique peut s’accompagner de dépenses à la charge de la personne publique initiale ou encore d’un manque à gagner (perte de ressources) donc le transfert de gestion donne lieu à indemnisation de la personne publique (L 2123-6 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES)

Lorsqu’est en cause un transfert de gestion qui concerne un bien relavant du domaine public de l’Etat, une convention pourra être passé avec la personne publique à qui ce bien a été transféré et convention qui va prévoir les règles de gestion applicable à ce bien transféré ou encore les modalités financières et techniques de cette opération. L’Etat pourra exiger le respect de conditions contractualisées avec une autre personne publique.

§2 : Mutations domaniales

Changements autoritaires d’affectation et décision par laquelle l’Etat décide de confier la gestion d’un bien à une autre personne publique de manière autoritaire.

Cette notion de Mutations Domaniales a une origine jurisprudence puisque cette théorie s‘enracine dans une décision ancienne du Conseil d’Etat, 16 juillet 1909 Ville de Paris c/ Compagnie du chemin de fer d’Orléans. Etaient en cause des dépendances, propriétés de la ville de Paris, cette compagnie souhaitait étendre son chemin de fer depuis Sceaux et faire remonter cette voie ferré jusqu’au cœur de Paris (ancêtre RER B). La compagnie avait conclu un accord avec la ville de Paris et cet accord prévoyait que si la ville et la compagnie rencontraient des difficultés pour fixer des indemnités en cas de cession des biens, objets de ce projet, l’accord stipulait que ses indemnités seraient fixées conformément à la procédure d’expropriation. A l’occasion d’une difficulté, la procédure d’expropriation a été mise en œuvre et la question de l’indemnisation de la ville de Paris s’est posée. Compétence du Juge Judiciaire en matière d’expropriation pour fixer les indemnités. La Cour de Cassation a considéré que la procédure d’expropriations ne pouvait être appliquée à une personne publique, à des biens qui relèvent du domaine public d’une personne publique.

La ville étant toujours proprios des voies qui avaient été ouvertes pour la Compagnie, cette ville se trouvait donc de fait dépossédé de la possibilité d’exploiter les biens de son domaine public. La ville s’est retourné contre l’Etat. CE : ville de paris conteste l’impossibilité d’utiliser une partie de son domaine public utilisé par la compagnie qui exploitait cette voie de chemin de fer et elle n’avait toujours pas reçu d’indemnisation de la part de l’Etat, car compagnie concessionnaire de l’Etat. le Conseil d’Etat confirme la décision de la Cour de Cassation à savoir l’expropriation n’est pas possible à l’encontre d’un bien relevant du domaine public d’une personne publique. le Conseil d’Etat a refusé d’indemniser la ville de Paris, de condamner l’Etat à verser une indemnité puisqu’il a constaté que la ville de Paris était toujours proprio des biens en cause mais la ville de Paris n’était plus en mesure de décider de l’affectation de ses biens, de facto gérés par la société concessionnaire. Situation particulière, la CE a pris quad l’absence de transfert de propriété par la ville de Paris. Cette solution a donné lieu à cette théorie de Mutations Domaniales selon laquelle l’Etat est toujours libre de modifier l’affectation d’un bien et d’en transférer la gestion sans indemnisation de la personne publique privée de la maitrise de l’affectation. Dès lors qu’un bien relève du domaine public de la personne publique, ce bien est grevé d’une servitude d’Intérêt Général et l’Etat peut décider autoritairement de modifier l’affectation de ce bien compte tenu de l’intérêt général et peut décider de transférer la gestion de ce bien sans indemnisations, parce que l’Intérêt Général l’exige.

Cette théorie n’a pas reçu beaucoup d’applications, il a fallu attendre une décision du Conseil d’Etat pour que cette théorie soit consacrée par la jurisprudence du Conseil d’Etat, commune de Proville juin 2004 pour que le Conseil d’Etat consacre cette théorie des Mutations Domaniales expressément et dans cette décision, le Conseil d’Etat a solennellement affirmé que l’Etat avait le pouvoir de décider pour un motif d’Intérêt Général de procéder à un changement d‘affectation d’une dépendance du domaine public d’une collectivité terri et cette décision trouve son fondement dans les principes généraux qui régissent le domaine public.

Cette théorie soulève un certain nombre de difficultés d’ordre constitutionnel notamment et notamment au regard de la propriété de ses Collectivités Territoriales, qui sont certes toujours proprios de ce bien mais qui ne peuvent plus ne jouir car l’Etat peut choisir autoritairement l’affectation du bien.

Contrairement à une doctrine qui demandait l’abandon de cette théorie, le CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES a confirmé cette prérogative de l’Etat cette théorie, théorie confirmée par l’article L 2123-4 du code « Lorsqu’un motif d’intérêt général justifie de modifier l’affectation de dépendances du domaine public appartenant à une collectivité territoriale, un groupement de collectivités territoriales ou un établissement public, l’Etat peut, pour la durée correspondant à la nouvelle affectation, procéder à cette modification en l’absence d’accord de cette personne publique. »

Cet article réaffirme cette prérogative étatique néanmoins encadre l’exercice de cette prérogative puisque qu’elle ne peut être mise en œuvre que si elle est justifiée par un motif d’Intérêt Général et il existe un certain nombre de règles de procédure qui implique que le désaccord de la Collectivités Territoriales soit avéré et les termes de ce désaccord ont été précisé à l’article R 2123-12, le préfet doit informer la Collectivités Territoriales de l’intention de l’Etat de modifier l’affectation du bien, cette information est communiquée dans un dossier qui précise l’objet, les motifs, les caractéristiques essentielles du projet que nourrit l’Etat. La Collectivités Territoriales dispose alors d’un délai de 4 mois à compter de la réception du dossier soit pour accepter ou refuser ce changement autoritaire d’affectation, en cas de silence de la Collectivité Territoriale, le silence vaut refus de consentir au transfert de gestion.

Depuis l’entrée en vigueur du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, le changement autoritaire d’affectation donne lieu à une indemnisation à raison des dépenses ou de la privation de ressources qui pèsent sur la Collectivité Territoriale. Néanmoins cette indemnisation est très limitée parce que la Collectivités Territoriales n’a pas droit à une indemnité de dépossession alors même qu’elle n’a plus du tout la jouissance de son bien. Donc la substance de la théorie des Mutations Domaniales demeure mais restriction de son droit de propriété. Il y a matière à une véritable indemnisation en raison de la dépossession. Question d’ordre constitutionnel.

Chapitre 3 : Utilisations du domaine public

Le CG distingue 2 séries d’utilisations ; les utilisations conformes et les utilisations compatibles. Les premières sont extrêmement rares, elles contribuent à rendre la dépendance domaniale propre à sa destination. Ex : les halles et les marchés, l’utilisation du domaine public par les commerçants est conforme à la destination de ses biens. Ces utilisations sont rares par rapport aux utilisations compatibles.

Distinction importante car en matière d’utilisations conformes et notamment en ce qui concerne les utilisations conformes à des fins privées, conformément à sa destination. L’occupant dispose d’un droit qu’il va faire valoir à l’encontre de la personne publique, dès lors qu’il remplit un certain nombre de conditions. Le rapport sera très différent sous l’angle des libertés éco tandis que lorsque l’utilisation n’est que compatible, l’utilisation du domaine public est possible dès lors qu’elle ne compromet pas l’affectation et la conservation du domaine public. Le régime de ses deux utilisations pourrit donner lieu à des développements du point de vue des libertés éco.

Néanmoins, L’article L 2122-1 pose une règle importante puisque selon cet article nul ne peut occuper une dépendance du domaine public ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. Cette règle est intéressante : dès lors qu’une personne souhaite utiliser le domaine public au-delà de ce droit d’usage qui appartient à tous, cette personne doit solliciter une autorisation et cette personne deviendra un occupant privatif du domaine public, l’occupation privative étant ici soumise à autorisation. En revanche dès lors qu’une personne respecte ce droit d’usage elle n’est pas soumise à un régime d’autorisation préalable elle pourra utiliser librement et anonymement le domaine public, sous réserve de se soumettre à des règles de police établis au vue de se soumettre à l’ordre public.

Le législateur oppose d’un côté l’utilisation dans les limites du droit d’usage du domaine public, et l’utilisation au-delà de ses limites. Il existe une assez grande variété des utilisations du domaine public, d’autant que cette utilisation peut être soit conforme, soit compatible.

Cette présentation que fait le législateur renvoie à une distinction traditionnelle en la matière qui conduit à opposer les utilisations collectives du domaine public et les utilisations privatives.

Section 1 : Utilisation collective du domaine public

Notion de droit d’usage renvoie à cette idée d’une utilisation collective ou encore anonyme du domaine public. Ce droit d’user du domaine public appartient à tous ainsi que le dit l’article L 2122-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Cette utilisation collective ou anonyme est étroitement gouvernée par le principe de liberté puisque cette utilisation appartient à tous, le principe de liberté gouverne l’utilisation collective du domaine public. Principe de liberté qui trouve comme corollaire l’égalité, égalité avec autrui. Egalement un principe de gratuite, si l’utilisation du domaine public, était subordonné au paiement d’un droit, pas d’utilisation libre et égale.

Ces trois principes guident l’utilisation collective du domaine public. 3 principes qu’il faut analyser successivement en regardant la réglementation de l’utilisation anonyme du domaine public (liberté qui s‘exerce dans le cadre d’un certain nombre de règles de police), on verra les usagers du domaine public et question de la gratuité, principe remis en cause.

§1 : La réglementation de l’utilisation anonyme du domaine public

Lorsque cette utilisation est conforme au droit d’usage, il n’y a pas ici nécessité d’obtenir une autorisation préalable et donc l’utilisation anonyme, collective est gouverné par le principe de liberté et c’est ce qui nous permet d’aller et venir sur des dépendances affectées à l’utilisation collective : la voirie routières (les trottoirs) etc.

L’exercice de cette liberté est encadré, limité par les personnes publiques qui interviennent dans le cadre de leurs pouvoirs de police administrative, qui fixe une limite à cette utilisation anonyme du domaine public sous réserve que le pouvoir de police ne porte pas une atteinte excessive à cette liberté. C’est e qui explique que le Juge Administratif regarde d’un mauvais œil les régimes d’interdiction générale et absolu.

Un certain nombre d’aspects donne prise à la réglementation notamment en ce qui concerne la circulation routière ou l’exercice de certaines activités commerciales qui n’excèdent pas le droit d’usage qui appartient à tous. S’agissant la réglementation de la circulation routière : il faut savoir qu’ne vertu du code de la route, il ne saurait y avoir d’interdiction pour un véhicule, d’interdiction de s’arrêter, (l’arrêt d’un véhicule est toujours autorisé) il existe un principe de libre accès aux immeubles contigus avec la voirie routière, ce principe de libre accès entraîne la possibilité de faire arrêter un véhicule, c’est le corollaire de la liberté d’utilisation de la voirie publique. Les interdictions concernant la voirie routière concernent souvent le stationnement mais pas la possibilité pour un véhicule de s’arrêter. Immobilisations toujours possibles mais pas le cas pour les stationnements, la voirie publique n’est pas destinée à devenir un garage.

Cette réglementation de l’usage collectif du domaine public justifie que le stationnement peut être interdit à certaines heures de la journée et c’est compte tenu de ce pouvoir de réglementation que les zones bleues sont légales.

Des règlementations sont liées à l’exercice de certaines activités commerciales. Celles qui prennent place sur les dépendances domaniales donnent lieu à réglementation dans la cadre de l’exercice des pouvoirs de police. Restrictions ponctuelles et justifiés par l’ordre public. Réglementations générale des comportements. Arrêt Daudignac : règlementation qui n’a pas permis au maire d’aller au-delà d’un certain nombre de restrictions. Activités commerciales purement privées.

Egalement des activités commerciales présentent un intérêt général et donne lieu à une réglementation spécifique afin d’assurer au mieux l’intérêt général. L’autorité de police peut réglementer certaines activités dans l’optique d’une bonne utilisation du domaine public : autobus antibois. le Conseil d’Etat admet que le maire, en tant qu’autorité de police, puisse édicter une réglementation spécifique en ce qui concerne les entreprises de transports en commun dans l’intérêt et la commodité de la circulation et la sécurité des voies publics, prescription d’itinéraires spéciaux, interdire la montée ou descentes de voyageurs sur des points qu’il désigne.

§2 : L’égalité entre les usagers du domaine public

La jurisprudence du Conseil d’Etat consacre un principe d’égalité des usagers du domaine public à condition que ses usagers soient placés dans une situation identique. Cela résulte d’une décision du Conseil d’Etat du 2 novembre 1956, décision Biberon. Ce principe d’égalité permet à l’autorité d d’introduire des différences de traitement si a loi le permet ou en cas des différences subjectives de situations etc.

Interdire le stationnement dans certaines zones piétonnes ou réserver la circulation à un certain nombre de véhicules présentant un caractère particulier traduction du principe d’égalitéïƒ¨

L 2213-3 du CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES : possibilité pour les maires d’instituer à titre temporaire ou permanent des stationnements réservés pour une certaine catégorie de véhicules affectés à un Service Public ou pour les besoins exclusifs de celui-ci, pour faciliter la circulation et le stationnement des transports publics de voyageurs et de taxi ou pour les véhicules d’invalide

§3 : Principe de gratuité : remise en cause de la gratuité du droit d’usage

Il y a 2 façons de présenter ce principe de gratuité. Présentation classique de Chapus qui présente l’existence d’un principe de gratuité dans l’utilisation du domaine public mais comme il fait l’objet de très nombreuses dérogations et exceptions, d’autres auteurs soutiennent la thèse de l’absence du principe de gratuité.

Du côté de la jurisprudence ; spécialement une décision du Conseil Constitutionnel du 12 juillet 1979 décision Ponts à péage où le Conseil Constitutionnel refuse de faire de la gratuité de la circulation un principe fondamental reconnu par les lois de la République, un éventuel principe de gratuité de la circulation. Le Conseil Constitutionnel dit « si la liberté d’aller et venir est un PVC, … versement d’une redevance ». Lien est fait avec le principe de liberté d’aller et venir et le versement d’une redevance. C’est une atteinte au principe de la liberté d’aller et venir, mais certaines atteintes ne sont pas excessives, seul la loi peut prévoir que l’utilisation de certains ouvrages donnent lieu au versement d’une redevance.

Décision 22 février 1991 : Commune de Bagnère de Luchon : le maire avait eu l’idée d’instituer un droit de stationnement à l’occasion d’une étape du tours de France. Le long d’une route, il a subordonné l’accès au domaine public au versement d’un droit pour que le peuple puisse assister au passage des coureurs. Mais le

CE dit qu’il n’est pas possible d’instituer un tel droit de stationnement, cela reviendrait à subordonner l’accès de cette route à une autorisation spécial délivré contre un droit de paiement, impossible sans habilitation du législateur.

Le CE précise dans cette décision que le législateur donne la possibilité au maire de subordonner le stationnement au versement d’un droit mais pour certaines classes de stationnement.

Ici, ce principe de gratuité est difficile à appréhender. Néanmoins, les péages autoroutiers existent en vertu d’une loi du 18 avril 1965 loi qui permet de subordonner l’utilisation collective du domaine public au versement d’un droit de péage, même chose pour l’utilisation de certains ponts. Les autoroutes sont en principe gratuites mais en vertu de la loi de 1965, lorsque l’autoroute est concédée le concessionnaire est autorisé à percevoir un péage.

Le péage est réservé aux autoroutes de liaison qui font l’objet d’une concession de plus en plus comme l’A14. C’est l’autoroute la plus cher du monde. Une loi de 1951 permet que soit instauré des péages pour l’utilisation des ponts, notamment du pont de Tancarville, cette possibilité a été étendue par la loi du 12 juillet 1979. Néanmoins en vertu de ses textes, le droit de péage ne peut être qu’exceptionnel et temporaire et doit être justifié par l’utilité, les dimensions et les coûts de l’ouvrage ainsi que le service rendu aux usagers. Article L 153-1 du code de la voirie routière.

Section 2 : Les utilisations privatives

L’utilisation privatise du domaine public concerne la situation dans laquelle une personne dispose sur la base d’un titre nominatif de la possibilité d’occuper de manière exclusive ou de manière privilégiée une dépendance du domaine public. Cette occupation privatise se traduit par l’existence d’un droit à l’occupation privatise. Celle-ci doit être compatible avec l’affectation mais elle peut correspondre à une utilisation conforme donc les règles applicables aux occupations privatises sont valables qu’ils s’agissent d’utilisations conformes ou compatibles.

Le but de la personne publique est de favoriser son domaine public donc l’occupation privative du domaine public répond à un certain nombre de règles, règles générales applicables aux utilisations privatives du domaine public et par ailleurs des règles spécifique en cas d’utilisations s’accompagnant de la constitution de droits réels.

§1 : Les règles générales

Le code général précise ses règles, il mentionne la nécessité d’un titre d’occupation, autorisation préalable frappé par un caractère de précarité et autorisation préalable délivrée en contrepartie du versement d’une redevance.

A) La nécessité d’une autorisation préalable

Principe : il ne peut y avoir d‘occupation sans titre. C’est ce qu’affirme l’article L 2122-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique mentionnée à l’article L. 1 ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous. ». Régime d’autorisation justifié par la circonstance que la personne qui va occuper le domaine public l’occupe au-delà des limites du droit d’usage.

1.Les caractères de cette autorisation préalable

Ce que l’on peut dire est que ses autorisations d’occupation privative peuvent prendre la forme d’un acte unilatéral ou encore d’un contrat lorsqu’est en cause un acte unilatéral. On parlera de permission de voirie ou autorisation de voirie. Lorsqu’il s’agit d’un contrat, on parlera de concession de voirie ou encore de contrat portant occupation du domaine public ou encore convention d’occupation domaniale. Quel que soit la forme de l’autorisation, cette autorisation présente nécessairement un caractère administratif et le contentieux de ses actes relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative, compétence fondée sur une interprétation large du décret-loi du 17 juin 1938 et compétence administratives qui résulte aujourd’hui de l’article L 2331-1 du code général de la propriété des personnes publiques. « Sont portés devant la juridiction administrative les litiges relatifs : « Aux autorisations ou contrats comportant occupation du domaine public, quelle que soit leur forme ou leur dénomination, accordées ou conclus par les personnes publiques ou leurs concessionnaires».

Que sont ses concessionnaires qui peuvent conclure des contrats portant occupation du domaine public ? Ces concessionnaires visent la personne privée qui a conclu avec une personne publique un contrat portant occupation du domaine public : concessionnaire de voirie qui conclurait avec une autre personne privée une convention portant occupation du domaine public ? Depuis une décision Tribunal des Conflits 10 juillet 1956, société des Sheplle shels de France le Tribunal des Conflits a interprété la notion de concessionnaire et le concessionnaire dont il s’agit est nécessairement celui d’un Service Public. Le concessionnaire d’un Service Public peut conclure avec une personne privée une convention d’occupation domaniale, pourtant soumise à la juridiction administrative en vertu de l’article L 2331-1.Règle réaffirmé par le Tribunal des Conflits dans un arrêt du 14 mai 2012 ; Madame G contre société coquelicot promotion

L’autorisation a un caractère administratif et elle doit être expresse, cela signifie que l’autorisation ne peut jamais être tacite. C’est ce qu’a réaffirmé le Conseil d’Etat dans une décision du 21 mars 2003 Sipperec . Dans cette décision, le Conseil d’Etat censure la mise en place d’un régime d’autorisation tacite d’occupation du domaine public. Donc la personne publique ne peut pas dans l’acte d’autorisation prévoir un certain nombre de prescriptions et obligations à la charge de l’occupant qui lui permettent de garantir que l’occupation sera compatible avec l’occupation du domaine public.

L’autorisation est nécessairement temporaire et elle présente un caractère personnel (intuitu personae).

2.Les conditions de délivrance de l’autorisation

Les règles de compétence pour la délivrance de ses autorisations sont rappelées par l’article R2122-2 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES et c’est ici la personne publique proprio de la dépendance qui est en principe compétente pour délivrer l’autorisation mais il peut s’agir de la personne publique gestionnaire en ce qui concerne l’hypothèse d’un transfert de gestion.

S’agissant des occupations privatives, en principe l’administration dispose d’un large pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser de délivrer une autorisation d’occupation privative. Pouvoir constamment réaffirmé par la jurisprudence ; arrêts de section du 29 avril 1966 société d’affichage girodi et 20 décembre 1957 Société nationale d’édition cinématographique. jurisprudence constante. Pouvoir très étendu qui confère la possibilité à la personne publique de réglementer tant dans l’intérêt du domaine public et de son affectation que dans l’Intérêt Général, ….

Plusieurs applications de ce pouvoir discrétionnaire qui trouve comme limite : l’intérêt général, application jurisprudentielle concernant les bouquinistes le long des quais de seine 6 nombre 1998. Association amicale des bouquinistes de Paris. Délivrance des permis de stationnement, le maire de paris à inclure à un certain nombre de critères pour classer les candidats en fonction de leur qualité professionnel, ancienneté de leur commerce ETC ;

L’occupation privative doit être compatible avec l’affectation de la dépendance et c’est au vue de cette occupation compatible que le maire va délivrer ou refuser de délivrer une autorisation d’occupation du domaine public et cette compatibilité est contrôler par le Juge Administratif en cas de litige ; façon de contrôler l’utilisation du pouvoir discrétionnaire de l’autorité compétente.

Ex : décision de section 23 juin 1995 Ministre de la culture : installation d’une fête foraine sur l’esplanade des tuileries, cette autorisation délivrée aux forains a été jugé compatible avec les vocation et destination de ce jardin, destinés au loisirs et à la récréation.

C’est ce qui a conduit le Conseil d’Etat a censuré en revanche l’exercice du pouvoir d’autorisation en ce qui concerne l’installation de fêtes foraines aux tuileries sans limitation de temps. le Conseil d’Etat a considéré que l‘absence de limitations temporelles est incompatibles avec la destination du jardin des tuileries. L’autorité n’est jamais tenue d’accorder une autorisation d’occupation privative mais en cas de refus, il doit être motivé par un Intérêt Général ou par la bonne gestion de l’intérêt publique. Le refus d’accorder une autorisation doit respecter le principe d’égalité.

Décision société EDA (autorisation conforme) et arrêt RATP (autorisation compatible) : question de l’exercice du pouvoir d’autorisation lorsqu’est en cause une autorité éco. La LCI n’est pas la source d’un droit à l’occupation du domaine public lorsque cette occupation n’est pas compatible avec l’affectation. La LCI ne peut être la source d’un droit à l’occupation du domaine public.

La LCI est inopérante pour contester un refus d’autorisation lorsque l’occupation est simplement compatible. Il y a des hésitations mais la LCI ne permet pas d’obtenir l’annulation d‘une décision de refus d’occupation privatise même lorsque l’occupation est incompatible avec l’affectation.

4 les sanctions de l’occupation dans titre

En cas d’occupation sans titre du domaine public, soit parce que l’autorisation n’a jamais été délivré soit parce qu’elle n’existe plus et qu’un occupant se maintient sur la dépendance qu’il occupe sans titre. L’administration est en droit de poursuivre l’expulsion des occupants qui se maintiennent dans les lieux et de poursuivre l’enlèvement des installations. Droit reconnu par la jurisprudence arrêt du 13 juillet 1961 Dame Lauriau et si l’administration parvient pas par ses propres moyens à obtenir départ de l’occupant sans titre, elle pourra saisir la juridiction administrative qui est en principe compétente pour ordonner l’expulsion et qui le sera dans le cadre d’une procédure d’urgence qui est celle de l’article L 521-3 du code de justice administrative qui concerne le référé mesures utiles. Selon cet article référé mesures utiles, tout autre mesure utile peut être ordonné par le juge des référés, deux conditions à remplir : la demande doit présenter un caractère d’urgence et cette demande ne doit se heurter à aucune contestation sérieuse sans quoi la demande n’est pas recevable. Cette notion de contestation sérieuse est importante, confirmé par le Conseil d’Etat arrêt de section du 16 mai 2003 SARL Icomatex : l’appréciation de la condition d’urgence relève du pouvoir souverain du juge des référés.

Le juge des référés doit motiver son ordonnance en précisant les raisons de fait et de droit pour lesquelles il considère que l’urgence est en effet de nature à justifier la demande d’expulsion. D’autre part, il y a urgence à expulser en cas d’absence de paiement ? IRRGULARITé de l’occupation sans titre justifie à qualifier l’urgence ? La jurisprudence se montre protectrice des droits de l’occupant. Pour qu’il y ait urgence il faut soit que l’occupation irrégulière du domaine public compromette la continuité ou le bon fonctionnement du service public qui s’y exerce sans quoi il n’y a pas urgence sans quoi l’occupation irrégulière fait obstacle à la réalisation d’un projet de réaménagement ou bien à l’arrivée d’un nouvel occupant et enfin, l’urgence eut résulter de considérations liées à la sécurité et à l’ordre public.

B) La précarité de l’occupation privative

L’occupation privative est précaire et révocable, c’est ce qu’affirme l’article L 2122-3 et l’article L 2122-2 rappelle quant à lui le caractère temporaire de l’occupation privative. La reprise d’une jurisprudence constante, jurisprudence qui a réitéré que l’occupant privatif n’a aucun adroit acquis au renouvellement de l’autorisation, règle qui est protectrice du domaine public puisque l’administration en a ainsi toujours la libre disposition, justifiée par les besoins d’intérêt Général, d’utilité publique qui constitue la finalité de l’utilisation normale du domaine public. Occupant privatif se trouve en situation de fragilité mais il bénéficie d’une forme de protection.

L’occupant privatif est protégé vis-à-vis des tiers qui viendraient troubler son droit à l’occupation privative. Il doit pouvoir occuper paisiblement, sans trouble, la dépendance du domaine public. Il dispose d’un certain nombre d’actions qu’il peut opposer à des tiers et également l’ad, proprio ou gestionnaire de la dépendance, ne doit pas troubler l’activité de l’occupant pendant la période de validité de l’occupation. L’autorité administrative ne peut prendre des mesures qui feraient obstacles à l’exercice de l’activité de l’occupant, surtout s’il exerce une activité éco, elle ne peut pas effectuer de travaux sur la dépendance pendant la validité de l’occupation sauf si ses travaux sont réalisés dans l’intérêt même de la dépendance domaniale, l’occupant devra supporter ses travaux sans bénéficier d’une quelconque indemnisation.

Les travaux effectués sur la dépendance domaniale pour un intérêt autre que la conservation du domaine ont droit à indemnisation. Tout dépend de ce qui motive la réalisation de ses travaux.

En cas de décision qui viendrait abroger le titre d’autorisation ou refuserait le renouvellement de l’autorisation, l’occupant peut contester ses décisions devant le Juge Administratif sachant que l’abrogation et le non renouvellement doivent être justifiés par des motifs qui tiennent à l’intérêt du domaine, motif contrôlé par le Juge Administratif. Lorsque que l’abrogation (et aussi renouvellement) est décidée à tire de sanction, dans ce cas, le régime des sanctions administratives trouvent à s’appliquer et l’occupant doit être mise en mesure de présenter ses observations. Décision de 1944 Dame veuve Trompier ou gravier

Néanmoins l’intérêt du domaine est entendu largement par le Juge Administratif donc il est rare que le refus de renouvellement ou l’abrogation soit sanctionné par le juge administratif. Souvent intérêts propres à la dépendance et également sauvegarde d’autres intérêts généraux.

Le refus de renouvellement n’ouvre jamais droit à indemnisation en revanche, qu’en est –il lorsqu’il y a une fin anticipé à un motif d’Intérêt Général, en cas de résiliation avant terme de la convention d’occupation du domaine, le cocontractant bénéficie-t-il d’un droit à l’indemnisation ?

Le Conseil d’Etat a précisé sa doctrine dans une décision du 31 juillet 2009 Jonathan Loisirs. Si l’autorité domaniale peut mettre fin pour un motif d’intérêt général avant le terme de la convention en l’absence de faute de l’occupant droit à l’indemnisation du cocontractant sous réserve des stipulations contractuelles négociées et acceptées par les parties.

L’élément de précarité existe toujours, la convention d’occupation reste précaire. L’indemnisation pouvait ici couvrir la perte d’éléments du Fonds de commerce exploité par l’occupant privatif sur le domaine public ? En principe il n’est pas possible de constituer un fonds de commerce sur le domaine public et donc le Conseil d’Etat en déduit qu’il n’est pas possible d’obtenir une indemnisation à raison de la perte du fonds de commerce. Cette précision résulte également de cet arrêt.

Il y a comme même ici un angle mort au regard du droit au respect des biens du premier protocole de la

CEDH

C) Obligation de verser une redevance, contrepartie à l’occupation privative du domaine public

Principe réaffirmé par l’article 2125-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Ce principe connait quelques exceptions cas notamment lorsque l’occupation ou l’utilisation du domaine public est la condition naturelle ou forcée de l’exécution de travaux ou de la présence d’un ouvrage intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous (article 2125-1) cas des cabanes construites sur les plages et destinés à la surveillance de la baignade ou pose de canalisations d’égouts.

Aussi lorsque l’utilisation ou l’occupation du domaine public ne présente pas un caractère commercial pour son bénéficiaire c’est pour ça que les communes mettent à dispositions des locaux à des associations ; Cas également lorsque l’utilisation concerne l’installation par l’E d’équipements destinées à assurer la sécurité routière (radars) arrêt de 2007 qui intervenait sur une procédure de suspension et législateur par une loi de finances en 2008 a considéré qu’il y occupation du domaine public routier qui ne donne pas lieu au versement d’une redevance

Calcul de la redevance suit un régime si generis car la redevance pour occupation du domaine public n’est pas une imposition, une taxe, une redevance pour service rendue ; Elle suit un régime propre et qui fait l’objet de beaucoup d’incertitudes.

Le calcul de la redevance doit tenir compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l’autorisation. C’est ce qui résulte de l’article 2125-3 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES. Partie fixe calculée sur la base de la valeur locative analogue ou comparable à la dépendance occupée. Partie variable liée au CA réalisé par l’occupant sans qu’il y ait une règle d’équivalence. Il est parfois difficile de calculer la redevance en se fondant sur la valeur locative car cela suppose de comparer la dépendance domaniale à un bien comparable donc souvent elle dépend de la deuxième partie, des avantages de toute nature ; Possibilité inaugurée par une décision du 11 octobre 2004 CE Prouvoyeur, décision aux conclusions de M olléon. La personne publique peut calculer la redevance en tenant compte des seuls avantages de toute nature et pas nécessairement tenant compte de la valeur locative en comparaison à une propriété privée qui aurait les mêmes caractéristiques.

§2 : Les règles spécifiques applicables aux autorisations constitutives de droits réels

Problématique des droits réels ; lorsque autorisation constitutive de droits réels un certain nombre de règles protectrice du titulaire vienne s’appliquer. Concernant les AOT (Autorisation d’occupation temporaire ) délivrées par les Collectivité Territoriale, on trouve au CODE GÉNÉRAL DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES un article L 1311-5 alinéa 1 les Collectivités Territoriales peuvent délivrer sur leur domaine public des AOT constitutive de droits réels, ce qui signifie que le titulaire de l’autorisation n’est pas nécessairement titulaire d’une autorisation constitutive de droits réels. Le droit réel doit être expressément prévu par l’autorisation. En revanche en ce qui concerne les AOT (Autorisation d’occupation temporaire ) délivrés par l’Etat, il résulte de l’article L 2122-6 DU CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES, que le titulaire d’une AOT (Autorisation d’occupation temporaire ) A UN DROIT réel sur les ouvrages les constructions les installations de caractère immobilier qu’il réalise pour l’exercice de l’activité qui fait l’objet de l’autorisation sauf prescriptions contraires du titre d’occupation. L’Etat peut s’opposer à la constitution d’un droit réel. Il y a eu un certain nombre de débats sur la portée de ce droit réel. Durant la durée d’utilisations, le titulaire a un droit réel sur les ouvrages, qu’il peut bâtir sur la dépendance domaniale, droit sur les ouvrages mais au-delà il bénéficie d’un droit réel qui est un véritable droit d’occupation du domaine public pour la construction d‘ouvrage, droit qui porte sur l’occupation même du domaine public = droit de superficie sur la dépendance domaniale elle-même (droit qu’il peut valoriser en tant que tel) et droit sur les ouvrages, et installations qu’il peut bâtir sur la dépendance domaniale, la valorisation passera sur la valorisation du droit d’occupation du domaine public.

Titre 4 : La domanialité privée

Elle est soumise au droit privée. Gestion libre et il faut se référer à l’article L 2221-1 du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES qui précise que les personnes publiques gèrent librement leur domaine privée. Ce n’est pas le cas pour le domaine public, article L 2123-1.

Le domaine privé est régi par le droit privée, soumission au droit privée relative car beaucoup de règles empruntés du droit public et formalisme pesant. Ex : aliénations des biens du domaine privée libres sous réserve qu’un certain nombre de procédure soit suivie. Interdiction de céder certains biens, d’aliéner. Conséquence logique : compétence du juge judiciaire compétence de principe précisée par une décision Tribunal des Conflits 22 novembre 2010 Brasserie du théâtre du 22 novembre 2010 QUI réserve la compétence judiciaire à un certain nombre hypothèses : litige lié à une situation contractuelle sur le domaine privée mettant en cause des rapports de droit privé. La compétence du Juge Judiciaire s’applique en cas de litiges des parties dans la convention, litiges liés à une situation de voisinage avec le domaine privée et le Juge Judiciaire est compétence concernant les litiges qui résultent d’un dommage occasionné par la gestion du domaine privée. Chefs de compétence qui n’épuisent pas le contentieux du domaine privée car compétence du Juge Administratif pas négligeable alors même que bines relèvent du domaine privée de la personne publique. Compétence du Juge Administratif qui résulte d’un texte de loi : ex lié 3231-1 litiges liés à la politique immobilière de l’Etat et compétence sui résulte aussi de la jurisprudence : lorsqu’un tiers attaque une délibération d’un Conseil municipal qui se rapport à un bien intéressant la gestion du domaine privée et cas lorsqu’est en cause un acte réglementaire, attaquable que devant le Juge Administratif

– un contrat administratif a été conclu sur le domaine privé et en cas de dommages qui résulteraient de l’exécution d’un Service Public administratif qui exerceraient son activité sur le domaine privée d’une collectivité public ou dommage résultant d’un ouvrage ou travail public.

Voici le plan du cours de droit des biens publics :

Titre 1 : Les transformations du droit des biens publics
Chapitre 1 : Du domaine public à la propriété publique
Section 1 : L’apparition de la notion de domaine public
§1 : Les origines du domaine public
§2 : Les aménagements à la règle de l’inaliénabilité du domaine privé
Section 2 : L’expansion de la domanialité publique
§1 : Les constructions doctrinales
Section 3 : La valorisation des propriétés publiques
§1 : La rénovation du concept de propriété
Chapitre 2 : La mutation des sources du droit des biens publics
Section 1 : La publication du CODE GÉNÉRAL DE LA PROPRIÉTÉ DES PERSONNES PUBLIQUES
§1 : La gestation
§2 Le contenu du code
Section 2 : La diversification des sources
§1 : Les sources européennes
A. Le droit européen des droits de l’homme
B. Le droit communautaire, de l’UE
§2 : Les sources constitutionnelles
§3 : L’importance du droit prétorien
Titre 2 : La propriété publique
Chapitre 1 : Le régime de protection des biens publics
Section 1 : La protection constitutionnelle
§1 : Le champ d’application de la règle de l’insaisissabilité
§2 : Portée de la règle de l’insaisissabilité
A. Exclusion des voies civiles d’exécution
B. L’interdiction des suretés réelles
C. La non application des procédures collectives
§3 : Les limites au principe d’insaisissabilité
Section 2 : La protection constitutionnelle des propriétés publiques
§1 La règle de l’incessibilité des BIENS PUBLICS
§2 : Les assouplissements de la règle de l’incessibilité des biens publics à un prix inférieur à leur valeur
A. Les aménagements jurisprudentiels
B.La portée de ses aménagements jurisprudentiels
Chapitre 2 : La classification des BIENS PUBLICS
Section 1 : La classification domaniale
§1 : La propriété publique
A. L’identification des personnes publiques proprio d’un domaine public
B. Une propriété pleine et entière
§2 : L’affectation à l’utilité publique
A. Les critères législatifs réducteurs
B. La limitation de la règle de l’accessoire
Section 2 : La typologie des biens domaniaux
§ 1 : Les biens du domaine public
A. Le domaine public immobilier
1. Le domaine public naturel
2. Le domaine public artificiel
B. Le domaine public mobilier
§2 : Les biens du domaine privé
A. Les biens exclus de la définition du domaine public
B. Le domaine privé par détermination de la loi
Titre 3 : Domanialité publique
Chapitre 1 : La protection du domaine public
Section 1 : L’inaliénabilité du domaine public
§1 : La règle de l’inaliénabilité
A. Valeur législative de la règle de l’inaliénabilité
B. Ses conséquences
§2 : Les aménagements à la règle de l’inaliénabilité
Section II : Le régime des fonds contigus au domaine public
§1 : Délimitation du domaine public
A. La délimitation du domaine public naturel
B. Le domaine public artificiel
§2 : Les rapports de voisinage
Section 3 : La police de la conservation du domaine public
§1 : Les contraventions de grande voirie
A. La qualification de CONTRAVENTIONS DE GRANDE VOIRIE
B.La procédure applicable
§2 : Les contraventions de voirie routière
Chapitre 2 : L’affectation à l’utilité publique
Section 1 : L’entrée dans le domaine public
§1 : L’incorporation dans le domaine public naturel
§2 : L’incorporation dans le domaine public artificiel
Section 2 : Sortie du bien du domaine public
Section 3 : Les changements d’affectation
§1 : Transferts de gestion à l’amiable
§2 : Mutations domaniales
Chapitre 3 : Utilisations du domaine public
Section 1 : Utilisation collective du domaine public
§1 : La réglementation de l’utilisation anonyme du domaine public
§2 : L’égalité entre les usagers du domaine public
§3 : Principe de gratuité : remise en cause de la gratuité du droit d’usage
Section 2 : Les utilisations privatives
§1 : Les règles générales
§2 : Les règles spécifiques applicables aux autorisations constitutives de droits réels
Titre 4 : La domanialité privée