Le droit des couples (mariage, Pacs, divorce…)

Droit de la famille : les couples

   La famille est présentée comme un groupe de personne qui peut être liés par le sang, l’alliance ou la vie commune. Il n’existe pas une mais des familles qui varient selon les temps, les lieux, les individus concernés, ou les questions considérées.

•     Les liens de sang

 C’est essentiellement la filiation qui est la source du rapport juridique établissant le lien de parenté par lequel la famille remonte à ses auteurs.

(Les liens du sang étaient qualifiés de légitimes naturels selon que les auteurs de l’enfant étaient ou non mariés à l’époque de la conception avant l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation). Désormais le lien de filiation peut être crée : de façon naturelle, de façon artificielle car la procréation a été assisté par des méthodes médicales (insémination ou fécondation in vitro) sans rapport charnelle entre les parents. Soit parce que la filiation est établie sans procréation par l’effet du jugement d’adoption.

• L’alliance

 Le lien d’alliance qui découle uniquement du mariage n’entraîne qu’un établissement limité de la famille fondé sur la parenté. C’est néanmoins l’alliance qui fait de la famille un groupe social ouvert évite les risques de consanguinité et qui historiquement a permis en partie l’essor du capitalisme.

• La vie commune

 Sont concernées les personnes qui habitent ensemble. La vie commune est un critère, une situation de fait dont le droit va tirer des conséquences. Par exemple le concubinage ou la possession d’état sont des situations de fait, consolidées par le temps.

• sens peuvent être donnés au mot famille :
• Soit il désigne une famille étendue.

Ex : Le lignage de l’ancienne France, la famille patriarcale

• Soit il désigne une famille plus restreinte (famille conjugale ou nucléaire).

Ce sens est beaucoup plus restreint que le précédent, ici le critère repose sur la communauté de vie (avec le ou les parents, avec le ou les enfants).

Cette définition est insuffisante car dans le temps la famille a été plus ou moins large, le modèle familial ne cesse d’évoluer. Le droit présente un modèle familial qu’il propose de suivre ou qu’il contraint à suivre mais en droit de la famille il n’est respecté que lorsqu’il correspond aux mœurs et aux habitudes sociologiques.

CF : Loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux personnes de même sexe. Voici le plan du cours

• Titre 1 : Le couple marié

Chapitre préliminaire : Les fiançailles

La nature juridique des fiançailles

• Les effets juridiques des fiançailles

Chapitre 2 : La formation du mariage

• Section I : Les conditions de formation du mariage
• ·                     Les conditions de fond :
• ·                     Les conditions de forme :
• Section II : Les sanctions de conditions de fond et de forme
• ·                     Avant la cérémonie du mariage : l’opposition au mariage 
• Après la cérémonie du mariage : la nullité 

Chapitre 3 : Les effets du mariage

• section I : Les effets du mariage quant à la personne des époux
• ·                     Les devoirs mutuels résultant du mariage :
• ·                     Les obligations conjointes du mariage : 
• Section II : Les effets du mariage quant au patrimoine des époux
• ·                     Le statut matrimonial de base est le régime primaire :
• ·                     Le régime matrimonial secondaire :

Chapitre 4 : La rupture du mariage

Sous Chapitre 1 : Le divorce

• Le divorce dans le temps, historique :
• Le divorce dans l’espace :

• Section I : Les différents cas de divorce
• ·                     Le divorce par consentement mutuel (articles 230 à 232 quant au fond et quand à la procédure : articles 250 et 250-1 à 250-3) :
• ·                     Le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage : articles 233 et 234 du Code Civil :
• ·                     Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : article 237 et 238 du Code Civil :
• ·                     Le divorce pour faute : article 242 à 246 du Code Civil :
• Section II : La procédure de divorce (article 251 à 259-3 du Code Civil)
• ·                     Les mesures urgentes :
• ·                     La phase de requête initiale de conciliation et les mesures provisoires :
• ·                     La phase contentieuse : l’introduction de l’instance en divorce :
• Section III : Les effets du divorce
• ·                     Les effets du divorce entre les époux :

Sous-Chapitre 2 : La séparation du couple

• Etude comparative de la séparation de corps et du divorce :
• La cessation de la séparation de corps :

Sous Chapitre 3 : Le veuvage

Titre II : La filiation par adoption :

Chapitre 1 : L’adoption plénière

• Section 1 : Les conditions de l’adoption plénière
• I  / Les conditions relatives à l’adoptant :
• II / Les conditions relatives à l’adopté :
• III / Les conditions relatives au lien entre l’adoptant et l’adopté :
• Section 2 : La procédure de l’adoption plénière
• I / L’agrément :
• II / Le placement de l’enfant en vue de l’adoption :
• III / Le jugement d’adoption : 
• Section 3 : Les effets de l’adoption plénière
• I / La rupture totale avec la famille d’origine :
• II / L’intégration de l’adopté dans sa famille adoptive :

Chapitre 2 : L’adoption simple

• Section 1 : Les conditions de l’adoption simple
• I / Les conditions relatives à l’adoptant :
• II / Les conditions relatives à l’adopté :
• III / Les conditions relatives au rapport entre adoptant et adopté :
• Section 2 : La procédure de l’adoption simple
• Section 3 : Les effets de l’adoption simple
•  I / L’entrée de l’adopté simple dans la famille de l’adoptant :
• II / Le maintien des liens de l’adopté avec sa famille d’origine :

 Titre III : le couple concubin

Chapitre 1 : les rapports entres concubins

• Section I : les effets du concubinage quant à la personne des concubins
• Section II : Les effets du concubinage quant au patrimoine des concubins
• Les relations patrimoniales en l’absence de régime matrimonial :
• I-              Les libéralités entre concubins :
• Les contrats à titre onéreux entre concubins :
• II-             Les concubins et les lois « bioéthiques » :

Chapitre 2 : les rapports entre les concubins et les tiers

• Section I : En faveur d’un rapprochement entre les concubins et les époux
• Section II : Une assimilation défavorable aux concubins
• Section III : La preuve de concubinage

 Introduction :

• L’historique du droit de la famille

 Le droit de la famille est lié à l’évolution de la famille elle-même et à des considérations techniques.

• La famille traditionnelle

• Le droit romain

 Le droit romain révèle la prédominance d’une conception patriarcale de la famille c’est ce que l’on appelle la gens. Tous les descendants d’un ancêtre commun, y compris les enfants majeurs et leurs conjoints demeuraient placés sous l’autorité du  Pater Familias qui pouvait aller jusqu’au droit de vie et de mort dans les temps primitifs. Le culte des ancêtres donne à cette famille étendue un caractère religieux tandis qu’elle joue dans une société agraire un rôle économique essentiel. De plus, son poids politique se ressent dans l’organisation de la cité où ces familles sont représentaient par des chefs indépendants et souverain. Mais au fur et à mesure de l’évolution de Rome, en raison des conquêtes et du commerce qui font d’elle une civilisation commerçante qui domine l’ensemble du bassin Méditerranéen et de la permissivité des mœurs, les familles romaines éclatent, la puissance paternelle décline. On a assisté à un phénomène de rétrécissement de la famille. A la fin de l’Empire, c’est une conception de la famille «  domus » («  foyer » qui est composé uniquement des personnes qui vivent uniquement sous le même toit) qui l’emportait.

• L’ancien droit
• Il faisait prévaloir le lignage sur le foyer. La richesse provenant de la terre, il faut la conserver dans les familles puisqu’elle assure l’essentiel de ses ressources (on a vu apparaître le privilège d’aînesse). L’influence du christianisme est manifeste, il fait du mariage un sacrement lui conférant un caractère indissoluble, ce qui contribue au maintien et à la cohésion du groupe familial. Tout reste soumis à l’autorité du chef de famille. Les enfants naturels sont exclus de cette famille. Cependant, ils pouvaient rechercher leurs paternités naturelles pour chercher leurs aliments. L’Eglise joue un rôle essentiel dans la conception de la famille tenant au fait qu’elle a acquis la juridiction sur le mariage et à l’affiliation au IXème siècle. Ce modèle chrétien perdra de son influence, lors de l’adoption de l’édit de novembre 1787 qui a permis aux protestants de se marier devant l’autorité civile.

• Les philosophes du XVIIIème siècle vont contribuer à laïcisation des institutions familiales en véhiculant des idées favorables à la liberté du divorce, de l’union, l’égalité entre les enfants légitimes ou naturels, la suppression de la puissance paternelle sur les enfants atteignant l’âge de 21 ans… Ce droit intermédiaire est remis en cause par la Révolution. L’état civil est confié aux municipalités par un décret du 20 septembre 1792. Cette laïcisation de l’état civile dépouille l’église de son emprise sur l’état des personnes.

• Le code civil

 Il affirme 2 grands principes :

• Des principes de fond, qui sont aux nombres de 3.
• Il affirme la supériorité du mari, l’épouse lui doit obéissance et ne peut accomplir aucun acte juridique sans son accord.
• La suprématie de la famille légitime sur la famille naturelle. L’enfant légitime se voit reconnaître des droits dont l’enfant naturel ne peut se prévaloir. Celui-ci peut être reconnu par ses parents mais ne peut agir en recherche de paternité naturelle en justice. Seule une action afin de rechercher sa maternité naturelle peut être admise. Il n’a pas de lien avec la famille qui la reconnu, il n’a pas la même vocation successorale que si il avait été légitime.
• Le renforcement de l’autorité du père sur ses enfants. En effet, l’enfant reste soumis à la puissance paternelle jusqu’à 21 ans (droit de garde et de correction quant à la personne) et un droit d’administration et de jouissance légale quant à ses biens jusqu’à sa majorité.

• La laïcité est le caractère d’ordre public de droit de la famille.

Cela signifie qu’il n’est pas possible au justifiable de choisir d’appliquer ou non les règles existantes en droit de la famille. Ces règles s’appliquent impérativement au groupe familial, aux membres de la famille légitime. Le droit ne reconnaît que la famille fondée sur le mariage inscrit à l’état civil. Les pratiques de baptême civique à la mairie et le rétablissement de l’adoption. Le concubinage n’est pas reconnu en 1804. Le code civil est marqué par une certaine rigidité et inégalité. Ce système tel qu’il résulte du code civil a évolué sous l’influence de l’individualisme et du libéralisme de la fin du XIXème siècle. A cette époque la cohérence du groupe familial n’est pas déterminée par l’autorité du Pater Familias, par des impératifs économiques ou politiques mais par des relations affectives ce qui aura des conséquences quant à la notion de famille. On va assister à un dépérissement du lignage au profit du foyer.

• La famille contemporaine

 De1804 jusqu’à la seconde moitié du XXème siècle, le code civil n’a quasiment pas changé en dehors de la loi Naquet de 1884 qui a réintroduit de manière restrictive le divorce.

• 1er courant de réforme à partir des années 60 :
• 14 Décembre 1964 : la réforme de la tutelle
• 13 juillet 1965 : la réforme des régimes matrimoniaux
• 11 juillet 1966 : la réforme de l’adoption
• 14 juin 1970 : la réforme de l’autorité parentale
• 3 janvier 1972 : la réforme de la filiation
• 11 juillet 1975 : la loi sur le divorce

 Ces différentes lois sont dominées par une unité de ton et de style qui tient à la personnalité du doyen Carbonnier, professeur de droit, rédacteur et promoteur de la plupart de ces lois. Selon lui, le droit de la famille doit être pluraliste, dont la formule «  A chacun sa famille, à chacun son droit ». Ces textes ont pour volonté de palier l’inégalité instaurée pour la remplacée par des droits équivalents pour accorder les mêmes pouvoirs et pour assurer la cogestion.

Par exemple : l’autorité parentale est exercée en commun. Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer de droit portant sur le logement de famille ou des droits portant sur les meubles meublant le garnissant. A cette époque, la jurisprudence donne des effets juridiques au concubinage que la loi à bien plus tard consacrée. Les textes sont marqués par la volonté de substituer à un modèle unique obligatoire des normes qui pourront s’adapter à la diversité des situations rencontrées, c’est ce que l’on appelle la flexibilité du droit. La loi de 1975 sur le divorce, introduit plusieurs types de divorce pour que les époux choisissent le plus adapté à leur situation personnelle.

• 2ème vague de réforme :
• La loi du 23 décembre 1985 relative à l’égalité des époux dans les régimes matrimoniaux et à l’égalité des parents dans la gestion des biens de leurs enfants mineurs.
• La loi du 15 novembre 1999 sur le PACS.
• La loi du 26 mai 2004 sur le divorce.
• La loi du 6 août 2004 sur la bioéthique.
• La loi du 4 juillet 2005 sur la réforme de l’adoption.
• La loi du 23 juin 2006 a pour objectif d’organiser plus librement les biens, simplifier et sécuriser. Elle apporte des retouches au PACS également, il est désormais inscrit à l’état civil, donne naissance à des droits réciproques, soumet les partenaires à un statut patrimonial composé d’un régime primaire et secondaire. Cela a pour conséquence d’édulcorer la teneur contractuelle et de renforcer son caractère institutionnel. Cette loi a pour effet de renforcer leur rapprochement entre le PACS et le mariage tant dans sa dimension personnelle et patrimoniale.
• L’article du traité de Lisbonne du 13 décembre 2013 qui consacre dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union le droit au respect de la vie familial, le droit de se marier et de fonder une famille, le droit à la conciliation de la vie professionnelle et de la vie familiale…
• La loi du 16 janvier 2009 portant ratification de l’ordonnance du 4 juillet 2005 portant réforme de la filiation mais qui également ratifie et consacre les principes d’égalité et de sécurité et réforme quelque dispositions relatives à la filiation.
• La loi du 17 mai 2013 autorise le mariage au couple de même sexe. Cette réforme dépasse le cadre des couples homosexuels. Elle a des incidences pour tous que ce soit du mariage, de l’adoption, du nom de famille, de l’exercice de l’autorité parentale, des droits sociaux. Elle a même nécessité, l’intégration de nouvelles règles de conflit dans le code civil (2013-403).

Le transgenre : déclassement de transsexualisme de la liste des syndromes en 2006. Le transsexuel, s’il est marié ne pouvait changer de sexe car le mariage n’était autorisé qu’entre un homme et une femme.

La PMA (procréation médicalement assisté) et des mères porteuses est très importante. Il y a eu une circulaire qui a été adoptée, en février 2013 qui prévoit qu’une femme qui a fait l’objet d’une PMA à l’étranger, on doit faciliter la transcription en France. La circulaire va à l’encontre des arrêts du 6 avril 2011 où la cours de Cassation s’opposait en France.

• Cependant une brèche avait été ouverte par l’arrêt de la Cour d’appel de Rennes le 21 février 2012 qui admet la transcription de l’acte de l’état civil dont ne sont contesté ni la régularité formelle, ni la conformité à la réalité de ces énonciations. On peut également citer la décision du conseil constitutionnel qui pour sa part s’était prononcé sur l’accouchement sous X.

La fin de vie et la procréation médicalement assisté. On a une proposition de loi n° 576 qui vise à modifier la loi du 7 juillet 2011, relative à la bioéthique, en autorisant sous certaines conditions la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires. A nouveau à venir une réforme sur la prestation compensatoire (réforme importante sur le droit de la famille).

En conclusion, le droit de la famille est marqué par une volonté d’égalité et de liberté qui se manifeste sous forme de deux idées forces :

Tout d’abord, une plus grande responsabilisation des uns et des autres dans le droit de la famille, et un rééquilibrage, un repositionnement des différents acteurs.

L’évolution du droit de la famille amène à appréhender celle-ci de deux façons :

• A travers le couple marié ou non marié c’est-à-dire pacsé ou concubin lors de sa formation et de sa désunion.
• A travers la filiation (non plus légitime naturelle ou adoptive mais au travers de ces modes c’est-à-dire la filiation par procréation naturelle, par adoption et par PMA aux différents stades c’est-à-dire lors de la création d’une loi, de ses modifications éventuelles et enfin les rapports parents/enfants, sachant que les deux ne coïncident pas forcément puisque l’on assiste à un grand nombre de familles recomposées qui existent désormais).

La flexibilité du droit demeure donc (pluralisme des couples, pluralisme des divorces, rôle des volontés privées) mais est encadrée par des principes jugés fondamentaux qui évoluent.

Partie I : Le couple

 En 2011 il y a eu 241 000 mariages contre 295 720 en 2001.

Le nombre de PACS étaient de 205 596 en 2010 contre 19 629 en 2001.

Par rapport à 1972, il y a 2 fois moins de mariage qu’avant. Il y a eu 596 mariages homosexuels en 2013. Ces unions représentaient 1 % des mariages en France depuis 3 mois. Ce chiffre ne concerne que les 50 plus grandes villes de France.

Pourquoi le mariage recule ?

Le déclin du mariage s’explique pour 3 raisons :

• Tout d’abord, 1 mariage/2 finit par un divorce
• 1 enfant/2 naît hors mariage
• La concurrence du PACS

La conséquence est que le mariage est devenu un mode de conjugalité parmi d’autre et il s’est banalisé et subit la montée en puissance d’autres types de couples.

L’ouverture du mariage aux couples de même sexe va-t-elle avoir une incidence notable ?

Nous envisagerons tout d’abord la situation du couple marié, puis la situation faite aux couples pacsés puis celle faite aux couples concubins.

Titre 1 : Le couple marié

 Chapitre préliminaire : Les fiançailles

 Les fiançailles sont un préalable du mariage. Avant de se marier, les futurs époux se sont mis d’accord, se promettent de se prendre ultérieurement comme époux. C’est une promesse réciproque de mariage, celle-ci peut se traduire par des fiançailles.

Les fiançailles permettent d’apporter une certaine publicité à cette promesse.

• La nature juridique des fiançailles

 Dans l’ancien droit canonique la promesse de mariage était un véritable contrat par contre le code civil est resté muet sur la question de la valeur juridique de la promesse de mariage. L’arrêt Bouvier est un arrêt de principe de la cour de cassation du 30 mai 1838, c’est l’arrêt par principe en matière de fiançailles : La jurisprudence affirme que depuis la promesse de mariage ne créer pas un contrat, dès lors, il n’y a pas d’obligation civile, juridique pour les fiancés de contracter le mariage par la suite. Il ne s’agit que d’un accord purement moral d’où ne peu résulté qu’un devoir de conscience non une obligation juridique d’en venir au mariage. Il résulte deux conséquences importantes :

• le fiancé récalcitrant ne pourra jamais être condamné à donner son consentement à l’officier d’état civil par le juge sinon il y aura atteinte aux principes de la liberté du mariage.
• La preuve de la promesse de mariage se fait librement puisqu’il s’agit d’un fait pas d’un contrat.

• Les effets juridiques des fiançailles

 Avant 1993, l’article 340-2 ouvrait une action en recherche de paternité naturelle à l’encontre de celui qui aurait séduit une jeune femme en lui promettant le mariage et en se fiançant avec elle. L’article 171 du code civil permet si un projet de mariage officiellement constaté n’a pu parvenir à son terme à cause du décès de l’un des époux de transformer ce projet en mariage posthume avec l’autorisation du Président de la République.

C’est surtout en cas de rupture que le droit va attacher des effets à la situation.

• L’imputabilité de la rupture

• La rupture en elle-même n’est pas fautive puisqu’il ne s’agit pas d’un contrat. La liberté de se marier ou de ne pas se marier permet de rompre. Il n’y a donc pas faute à rompre.

• Par contre les circonstances qui entourent la rupture peuvent être fautives, il peut y avoir faute dans la manière de rompre. C’est à la partie qui demande à l’auteur de la rupture des dommages-intérêts, de rapporter la preuve de circonstances particulières constituant une faute dommageable selon le droit commun de la responsabilité civil délictuelle (article 1382 du code civil). Il y a faute lorsqu’il y a caprice ou légèreté, rupture imprévisible et avec grossièreté, lorsqu’il y a eu rupture imprévisible et tardive. La jurisprudence retient qu’il n’y a pas de faute lorsque la rupture même tardive est provoquée par une faute antérieure du fiancé délaissé. La réparation demandée peut concerner un préjudice matériel (les dépenses engagées en vue du mariage) mais aussi un préjudice moral (les troubles psychologiques à la suite de la rupture ou encore l’atteinte à sa réputation).

• Le sort des cadeaux

 Ils sont soumis à un régime différent selon leurs valeurs. Tout d’abord les présents d’usage, témoignage d’affection sont conservés par celui qui l’a reçu. Ils sont irrévocables, il s’agit d’une donation. Les cadeaux de valeur sont soumis à l’article 1088 ce qui suppose qu’ils sont affectés d’une condition résolutoire tacite (on les rend si le mariage n’a pas lieu). Normalement, ils devraient être restitués. La jurisprudence a introduit un élément supplémentaire d’équité puisqu’elle prend en compte l’attitude de la fiancée.

• Si la faute émane du fiancé, elle conserve les cadeaux.
• Si elle est fautive, elle doit les restituer.

La bague de fiançailles est le symbole des promesses échangées.

Il y a 2 cas de figure :

• Si la bague a été achetée, elle est restituée si la rupture est imputable à la faute de la fiancée, à une mésentente réciproque ou alors au décès de la fiancée.
• Par contre la fiancée conserve cette bague achetée si elle est abandonnée ou si le fiancé décède. Lorsque la bague de fiançailles est un bijou de famille, elle est remise à la fiancée, en vertu d’un prêt à usage, elle devra la restituer s’il y a rupture du mariage ou décès du fiancé (1^ère chambre civil de la cour de cassation du 20 juin 1951).

La distinction entre présent d’usage et cadeau de valeur dépend des revenus du donateur.

• Le mariage était une union légale de l’homme et de la femme. Le mariage est difficile à définir car il recouvre des aspects moraux et sociaux qui débordent la qualification juridique. Ce terme recouvre à la fois, l’acte instantané qui donne naissance à cet état mais désigne en même temps cet état qui a vocation à durer.

Le code civil ne donnait pas de définition du mariage mais 3 articles permettaient d’en préciser le caractère.

• L’article 144 du code civil: l’homme et la femme avant 18 ans révolus ne peuvent contracter le mariage, c’était sur cette disposition que l’on déduisait que l’union n’était possible qu’entre deux personnes de sexe différent.

Le mariage en droit français ne peut être que la monogamie. La polygamie est interdite et elle est sanctionnée pénalement.

• L’article 146: Il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. Le mariage est le fruit d’un accord de volonté entre un homme et une femme qui s’est mutuellement choisit. C’est un acte juridique. Traditionnellement, on estimait que le mariage était un contrat ou plutôt un acte juridique puisque la volonté des époux intervient dans la formation de celui-ci mais également lors de sa dissolution. Chacun a la liberté de se marier ou de ne pas se marier. Mais le mariage est aussi une institution, le fait que l’autorité publique intervienne quant à sa formation et sa dissolution en est la preuve. Les règles légales qui le concernent sont impératives.
• L’article 165 du code civil: Il fixe les rites du mariage. Le mariage comporte une célébration, un rite organisé par l’Etat par l’intermédiaire des municipalités et des officiers public.

Il résulte de la réforme opérée par la loi du 17 mai 2013 que les dispositions ont changé. En effet, l’article 144 a été modifié « le mariage ne peut être contracté avant 18 ans révolus », par contre un article 143 a été rétablis « le mariage est contracté pas deux personnes de sexe différent ou de même sexe ». L’article 146 n’est pas modifié par contre l’article 165 affirme qu’il s’agit désormais d’une cérémonie républicaine.

La réforme maintient la première caractéristique du mariage. Le mariage est un caractère civil. La conception civile et laïque du mariage qui figurait dans le code civil n’est pas remis en cause depuis la nouvelle version de l’article 165 du code civil a pour dessein de renforcer cette dissociation du civil et du religieux en affirmant que la célébration du mariage est une « cérémonie républicaine ».

 Le mariage a un caractère solennel. Il y a passage d’un contrat purement consensuelle, à une célébration accomplie qui vente des formalités précises et obligatoire (publication des bans et en présence d’un officier de l’état civil).

 Ces 3 articles nous permettent de donner une définition du mariage c’est un acte juridique solennel par lequel deux personnes de sexe différent ou de même sexe s’engage à vivre ensemble dans une union réglementée par la loi quant à ses conditions, ses effets et sa rupture.

• La liberté de se marier est un droit subjectif de la personnalité qui suppose à la fois le libre choix du conjoint et le libre choix du mariage. Ce principe de la liberté a longtemps été discuté pour la question des mariages homosexuels et transsexuels. Ce principe n’est effectif que grâce à la lutte contre les autorisations ou les interdictions créant des conditions discriminatoires pour les mariages menés à la fois au plan national et international. Les textes internationaux et européens sont l’article 16 de la DDH du 10 décembre 1948 pose le principe du droit au mariage sans distinction de race, de nationalité ou de religion.

• L’article 8 et l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’homme signé à Rome : à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit.
• L’article 9 de la Charte de Nice :le droit de se marier et de fonder une famille est garanti selon les lois nationales qui en régissent l’exercice.

La Cour européenne des droits de l’Homme veille à la bonne application de ces dispositions et précise concrètement les conditions de recours. La cour a été mainte fois saisis par les homosexuels ou les transsexuels.

• Le préambule de la Constitution de 1946 et la Constitution de 1958 affirment que la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. La constitution reconnait la liberté matrimoniale. Depuis 1975, des lois pénales se sont succédé pour sanctionner les discriminations fondées sur l’origine, le sexe, les mœurs, la situation de famille, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, race ou religion déterminée. Par une décision du Conseil Constitutionnel du 13 août 1993, la liberté du mariage est considérée comme « L’une des composante de la liberté individuelle ». La Cour de Cassation juge dans le même sens.

Saisie d’une question prioritaire de nationalité, le Conseil constitutionnel juge que l’interdiction du mariage entre personne du même sexe est conforme à la constitution. Selon le conseil, cette interdiction ne contrevient ni à la liberté du mariage ni au droit de mener une vie familiale normale ni au principe d’égalité devant la loi.

Cependant certaines conventions sont dérogatoires à la liberté du mariage. La loi crée quelques entraves à la liberté du mariage (les conditions d’âge), les cas d’opposition au mariage, recours à certaines autorisations hiérarchiques militaires afin de protéger la sécurité de la Nation. Mais ce sont plutôt les particuliers eux-mêmes qui cherchent par contrat à réduire ou supprimer cette liberté.

Les deux types de clauses existent : les clauses de célibat (on asservit le mariage), les clauses de viduité (si on est veuf, on interdit de se remarier). On retrouve cela dans les libéralités ou les contrats de travail.

 En matière de libéralité, l’article 900 du code civil réfute non-écrite les conditions contraire aux mœurs. Mais la jurisprudence a adopté une position plus nuancée. La cour de cassation par un arrêt de principe du 18 mars 1867 (un arrêt de la cour de cassation en chambre des requêtes) a estimé que les clauses de non mariage « dicté par le caprice ou par la pensée de faire échec à l’ordre social sont déclarés nul ». Celles inspirées par un sentiment de bienfaisants intérêts à l’égard du légataire ou par l’attachement du disposant à sa famille personnelle « serait par contre valable ». On peut justifier la validité de la clause par le fait que la pression exercée sur la volonté du bénéficiaire est assez faible. Bien qu’elles paraissent choquantes, la clause n’est pas annulée car elle ne porte pas vraiment atteinte à la liberté du mariage. Le bénéficiaire peut toujours se marier s’il préfère se marier plutôt que de recevoir la donation. Par contre lorsque la clause est inspirée par un objet illicite ou immoral sa nullité sera prononcée.

Pour les contrats à titre onéreux, la clause par laquelle l’employeur subordonne l’octroi du poste ou le maintien du contrat de travail à la condition que l’employé reste célibataire ou ne se remarie pas est-elle valable ?

La jurisprudence s’est trouvée confronté à la difficulté, d’un côté la volonté de préserver la liberté du mariage, de l’autre celle de ne pas trop porter atteinte à la liberté du recrutement. Dans cette hypothèse, la jurisprudence a posé le principe inverse.

Tout d’abord, c’est l’affaire des hôtesses d’air France, cour d’appel de Paris du 30 avril 1963.

Une hôtesse qui s’était mariée avait été licencié, la clause incluse dans le contrat de travail a été annulée au motif que le droit au travail qui est un droit individuel, d’ordre public ne peut s’aliéner ni se limiter. Mais cette solution a été par la suite nuancée.

On peut citer une autre affaire importante qui est l’affaire association pour l’éducation populaire Sainte Marie qui a donné lieu à un arrêt en assemblée plénière en cour de cassation le 19 mai 1978.

Dans un établissement scolaire privé d’enseignement catholique, sous contrat avec l’Etat, une enseignante est licenciée car elle s’est remariée après son divorce. En première instance, le licenciement est déclaré valable, c’est confirmé en appel, la chambre sociale se dessaisis, en chambre mixte, la décision est cassée sur renvoi la cour d’appel de Lyon tient tête à la cour de cassation et c’est comme cela que l’on se retrouve en Assemblée plénière, qui lui donne raison car elle a jugé « qu’il ne peut être porté atteinte sans abus à la liberté du mariage par un employeur que dans des cas très exceptionnels ou les nécessités des fonctions l’exigent impérieusement ». Ici le licenciement est justifié car les convictions religieuses avaient constitué un élément essentiel et déterminant du contrat d’engagement.

Par arrêt du 17 avril 1991, la chambre sociale de la cour de cassation a estimé qu’il est interdit à un employeur de congédié un salarié pour le seul motif tiré de ses mœurs ou de ses convictions religieuses. Cependant « il peut être procédé à un licenciement dont la cause objective est fondée sur le comportement du salarié qui compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l’entreprise a créé un trouble caractérisé dans cette dernière ». La liberté de ne pas se marier.

Si la liberté de se marier implique l’absence de contraintes extérieures empêchant ou interdisant le mariage, elle implique à l’inverse, la liberté de ne pas se marier. Le célibat est possible, le concubinage ou le PACS également. Même si on a décidé de se marier, on peut toujours refuser jusqu’au dernier moment de se marier. En effet, l’officier d’Etat civil, ne célébrera le mariage que si il a deux oui, sinon il n’y aura pas de mariage. Cette liberté de se marier ou de ne pas se marier a des conséquences sur la formation du mariage.

Nous allons examiner les conditions de formation du mariage puis nous exposerons les sanctions en cas de non-respect de ces conditions.

 Section I : Les conditions de formation du mariage

 Le mariage étant un acte juridique, il faut examiner les conditions de fond de celui-ci mais comme il est aussi un rite, il faudra étudier les conditions de forme qui viennent s’y ajouter.

• Les conditions de fond :

  Ces conditions doivent être remplies en la personne des époux, elles sont de 3 ordres :

• L’ordre psychologique
• L’ordre physiologique
• L’ordre sociologique

• Les conditions d’ordre physiologique

• Le sexe des époux

                                                 L’idée de procréation, d’accouplement jouait un rôle important en droit canonique d’où l’exigence de la différence de sexe. Le code civil n’en faisait pas état car cette idée devait apparaître évidente à ses rédacteurs. Elle y figurait seulement de façon implicite dans l’article 75 qui prescrivait à l’officier d’état civil de recevoir de chaque partie, l’une après l’autre, une déclaration qu’elles veulent se prendre pour mari et femme et dans l’ancien article 144 qui disposait «  l’homme et la femme ». La preuve du sexe se fait par l’acte de l’état civil.

Si la condition de la différence de sexe n’était pas respectée jusqu’à la loi du 17 mai 2003, la sanction était la nullité absolue.

La jurisprudence a nettement affirmé cette condition de différence de sexe.

Le mariage homosexuel était impossible jusqu’à récemment.

Le législateur a, dans un premier temps crée le pacte civil de solidarité, estimant qu’une parenté homosexuelle sacrifiée l’intérêt de l’enfant au nom de l’intérêt des adultes. Par la loi du 15 novembre 1999, le couple de même sexe s’est vu offrir un statut dépourvu de tout effet de parenté, les produisant plus ou moins certains effets patrimoniaux et personnels du mariage. Certains couples de même sexe ont continué de revendiquer la liberté de se marier pour des raisons symbolique (être traité comme un couple hétérosexuel).

Les juridictions nationales et internationales ont refusé de condamné la France au nom des droits fondamentaux. L’article 12 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoit qu’à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit. La Cour Européenne des droits de l’homme a jugé qu’il n’y avait pas là d’atteinte à la liberté du mariage qui ne vise que l’union entre deux personnes de sexe différent. L’affaire Ries contre les Royaume-Uni du 17 octobre 1986.  La cour européenne des droits de l’homme persiste compte tenu de l’absence de consensus entre les pays membres, à laisser à chacun des gouvernements concernés, la décision d’autoriser ou de refuser le mariage aux personnes de même sexe ; affaire Shalk Kopf contre Autriche du 24 juin 2010. Dans l’affaire Causset c’est la cour de justice des communautés européennes du 27 septembre 1990 à affirmer que la différence de sexe est une condition essentielle du mariage aussi bien en droit français qu’en droit conventionnel européen. Dans l’arrêt Sheffield du 30 juillet 1998, la cour européenne des droits de l’homme dans l’affaire Goodwin a réaffirmé qu’il fallait être de sexe différent pour se marier tout en autorisant le mariage d’un transsexuel. La marge d’appréciation de l’Etat ne serait allé jusqu’à interdire en pratique l’exercice du droit de se marier.

Dans l’affaire Paris contre Royaume-Uni, la CEDH n’a pas considéré que le fait que certaines législations imposent le célibat pour admettre le changement de sexe, viole l’article 8 et 12. L’article 12 n’oblige pas à un Etat d’autoriser les mariages homosexuels. Cette solution a été réaffirmer de manière solennelle par la cour européenne des droits de l’homme le 22 novembre 2010 qui a rejeté la demande de renvoi devant la grande chambre de l’affaire Shalk et Kopf rendant ainsi l’arrêt du 24 juin 2010 définit. En l’espèce, un couple homosexuel autrichien dénonçait le refus que leurs autorités avait opposé à leur mariage. Dans cette affaire la CEDH, ne juge qu’en l’absence de consensus européen, l’ouverture du mariage aux homosexuels était une possibilité ouverte par la Charte des droits fondamentaux et non pas une obligation. La CEDH a dû à nouveau se prononcer le 15 mars 2012 dans l’affaire Gas et Dubois.

  En droit français, le préambule de la Constitution de 1946 et la Constitution de 1952 affirme que la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaire à son développement, elle reconnaît la liberté matrimoniale. Depuis 1975, les lois pénales se sont succédé pour sanctionner les discriminations fondées sur l’origine, le sexe, les mœurs, la situation de famille, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, la race, ou religion déterminée. Par décision du Conseil Constitutionnel du 13 août 1993, il est dit que la liberté du mariage est l’une des composantes de la liberté individuelle, la cour de cassation juge dans le même sens. La différence de sexe est confirmée par les juridictions françaises, d’où l’affaire de Bègle. Par arrêt de la première chambre civile de la cour de cassation du 13 mars 2007, décide « selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, ce principe n’est contredit par aucune des dispositions de la convention européenne des droits de l’homme et de la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne qui n’a pas en France, de force obligatoire ». Il en résulte que le mariage contracté par des homosexuels est nul de nullité absolue. Saisie d’une demande de QPC, la cour de cassation a renvoyé au Conseil Constitutionnel la question de la conformité à la Constitution des dispositions du code civil interdisant le mariage entre les personnes de même sexe, 1^ère chambre civil du 16 décembre 2010, décision le 28 janvier 2011. Le conseil constitutionnel à affirmer la conformité de cette interdiction et précise que « la liberté du mariage ne restreint pas la compétence que le législateur tient de l’article 34 de la constitution, pour fixer les conditions de mariage dès lors que dans l’exercice de cette compétence il ne prive pas de garanties légales des exigences de caractères constitutionnels et d’autre part qu’il n’appartient pas au conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur ».

Selon le conseil, cette interdiction ne contrevient ni à la liberté du mariage ni au droit de mener une vie familial normale ni au principe d’égalité devant la loi.

L’Assemblée Nationale a rejeté le 14 juin 2011, une proposition de loi visant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe. Le législateur devait assurer cette réforme, le projet de loi a été soumis au parlement au début de l’année 2013. Ce texte a été adopté le 23 avril 2013, il a été soumis au conseil constitutionnel qui l’a jugé conforme à la constitution par une décision du 17 mai 2013. La France est devenue le 14^ème pays au monde, à ouvrir le mariage aux couples homosexuels.

Le transsexualisme est admis en droit français, les transsexuelles peuvent demander une modification de leur état civil depuis un arrêt de la cour de cassation pris en assemblée plénière le 11 décembre 1992 après la condamnation de la France dans l’affaire Botello par la cour européenne des droits de l’homme le 25 mars 1992.

• Il pose deux difficultés, tout d’abord, l’ouverture du mariage aux transsexuels après son changement de sexe à l’état civil, la CEDH a jugé que le droit à une vie familial normale et le droit de se marier obligeait les Etats à reconnaître aux transsexuels la liberté de se marier dans leur nouveau sexe. Cette solution est inchangée avec la loi de 2013, il faudra que le futur conjoint soit averti sinon il pourrait invoquer la nullité sur les qualités essentielles du conjoint. Pour Gaudwin contre Royaume-Uni, le fait que le droit national retienne à la fin de mariage, le sexe enregistré à la naissance constitue en l’espèce une limitation portant atteinte à la substance même du droit de se marier. Il ne faut pas se contenter des données biologiques. La cour d’appel de Paris dans une décision du 30 janvier 2003 a donné effet à un changement d’état, elle a estimé que dès lors qu’il résulté une différence de sexe des actes de l’état civil produit par les futurs mariés, rien ne devait s’opposer à la célébration du mariage entre Sabrina (anciennement Gilles) et son compagnon.

• La question du mariage antérieurement contracté par le transsexuel, affaire Paris contre Royaume-Uni, CEDH le 28 novembre 2006. La loi anglaise qui consacre la possibilité pour des transsexuels de modifié juridiquement leur sexe et qui s’oppose lorsque ceux si sont mariés au maintien de leur précédente union et qui leur oblige à divorcé tout en leur permettant de contracté une union civile, leur accordant le bénéfice de la plupart des protections et des avantages accordés au couple marié ne viole pas les articles 8 et 12 de la CEDH. Plusieurs solutions sont envisageables : la caducité du mariage antérieur, donner aux époux le droit du divorce, la nullité pour erreur sur les qualités essentielles, subordonner le changement de sexe à l’accord du conjoint.

• L’âge

 L’article 144 du code civil avait retenu l’âge de 18 ans pour l’homme et de 15 ans pour la femme. La loi du 4 avril 2006 luttant contre les violences conjugales à porter le mariage à 18 ans pour l’homme et pour la femme modifiant ainsi l’article 144 du code civil.

Cette réforme a eu pour objectif d’éviter les mariages forcés.

L’article 145 prévoit que des distances d’âge peuvent être accordées pour des motifs graves. Cette demande est faite auprès du procureur de la République, elle est en générale accordée en cas de grossesse de l’épouse. La conception du mariage est plus intellectuelle que la conception canonique. Le mariage d’une personne très âgée peu par contre soulevée la question de l’existence et du caractère éclairé de son consentement. L’article 75 alinéas 2 du code civil permet à l’officier d’état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l’une des parties pour célébrer le mariage en cas d’empêchement grave.

• La santé

 La santé des époux n’est pas une condition de validité du mariage en soi. Elle n’est prise en considération que comme constituant un élément éventuellement déterminant du consentement de l’autre conjoint. Le certificat médical prénuptial de moins de 2 mois, n’est plus exigé depuis la loi de simplification du droit du 20 décembre 2007.

• Les conditions d’ordre psychologique
• Le consentement des époux
• Le consentement :

  C’est un élément fondamental de la formation du mariage selon l’article 16 de la déclaration universelle des droits de l’homme et l’article 12 de la CEDH. L’article 146 impose l’existence du consentement : « il n’y a point de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement ». Cela signifie que sans consentement le mariage est nul. Chacun des époux doit consentir au mariage. La volonté doit être réelle et exempt de vices pour être juridiquement efficace. Le consentement doit exister et être libre et sain. Le mariage étant un acte juridique, le caractère conscient du consentement est indispensable. Le consentement donné par un dément ou quelqu’un sous l’emprise de l’ivresse, de la drogue, de l’hypnose ou dans le coma n’est pas considéré comme valable. Un majeur protégé peut valablement se marier lors d’un intervalle lucide à condition qu’il est lui-même donné son consentement et que si il est placé sous protection, les autorisations nécessaires étaient donné (arrêt des chambres du 21 juin 1892 : lorsqu’une personne est en tutelle ou en curatelle, l’autorisation sera requise. Par contre le majeur sous sauvegarde de justice n’a pas besoin d’autorisation. Le conseil constitutionnel saisi par QPC s’est prononcé le 29 juin 2012 sur la constitutionnalité de l’article 460, alinéa 1^er du code civil.

L’article 460 du code civil n’interdit pas le mariage en curatelle, il le permet avec l’autorisation du curateur que le refus du curateur peut être supplée par l’autorisation du juge de tutelle (…) que la personne en curatelle jouie des garanties nécessaire à l’exercice effectif de ses recours (…) En subordonnant le mariage d’une personne en curatelle à l’autorisation du curateur ou à défaut de celle du juge, le législateur n’a pas privé la liberté du mariage de garantie légale que les restrictions dont il a accompagné son exercice afin de protéger les intérêts de la personne qui n’ont pas porté à cette liberté une atteinte disproportionnée. Le mariage d’un mourant est possible que s’il peut exprimer la volonté qui révèle un choix conscient. La sanction est la nullité absolue du mariage sauf à démontrer qu’il est consenti dans un intervalle de lucidité.

Cette notion d’absence totale de consentement a donné lieu également à une QPC. Le conseil constitutionnel a été saisi d’une QPC sur la conformité à la constitution, aux droits et libertés que la constitution garantie, des articles 146, 175-1 et 180 du code civil. Par décision n°2012-261 du 22 juin 2012, le conseil constitutionnel décide compte tenu des garanties instituées, la faculté donner au procureur de la République de s’opposer à des mariages qui seraient célébrer ou d’en poursuivre l’annulation pour des mariages qui seraient célébrer en violation des règles d’ordre public sont des dispositions qui tendent à en assurer la protection.

La volonté doit être sérieuse c’est là qu’apparaissent toutes les difficultés liées au mariage simulé ou de complaisance ou encore ce que l’on appelle le mariage blanc. Dans ce cas, le mariage n’est célébré que dans le seul but d’obtenir un avantage lié au mariage comme l’acquisition de la nationalité. La jurisprudence Appietto de la 1^ère chambre civil de la cour de cassation du 20 mars 1963, c’est un mariage ayant pour but de légitimé un enfant naturelle, la cour de cassation a estimé que lorsque les époux se sont mariés afin de bénéficier de certains avantages du mariage, le mariage est valablement formé. Il produit alors ses pleins effets puisque ses dispositions sont impératives et d’ordre public. Il ne supporte aucune restriction conventionnelle.

L’affaire Taleb, 1^ère chambre civil de la cour de cassation du 17 novembre 1981, pour faire acquérir la nationalité française au mari, les époux ont divorcé par consentement mutuel pour se remarier aussi tôt. Dans cette affaire, le divorce prononcé et le mariage qui a suivi demeure valable. Mais le deuxième mariage n’a pas pu produire l’effet acquisitif de nationalité frauduleusement recherché. Les mariages célébrés pour rire et les mariages simulés totalement fictif contracté dans un but totalement étranger aux fins normales du mariage sont nulles de nullité absolue pour défaut d’intention matrimoniale.

Par contre celui contracté en vue d’atteindre un des buts normaux du mariage mais en rejetant les autres reste valable. Un arrêt rendu le 19 décembre 2012 de la 1^ère chambre civil de la cour de cassation. Lorsque le procureur a été saisi par l’officier d’état civil qui a des doutes sur la réalité du consentement, celui-ci dispose de 15 jours pour faire opposition au mariage ou ordonner à l’officier d’état civil de sursoit pour un mois au plus à la célébration, dans l’attente des conclusions de l’enquête. Il peut former opposition au mariage si les doutes sont confirmés, le mariage ne peut être célébré. Les futurs époux peuvent demander la main levée de cette opposition devant le tribunal de grande instance qui se prononcera dans les 10 jours de la demande (article 177 du code civil). Ces mesures préventives sont étendues depuis la loi du 4 avril 2006 lorsqu’il y a suspicion de mariage forcé. 

• La volonté doit être exempte de vice :

  L’erreur et la violence, vice du consentement sont parfois retenus en matière de mariage et elle figure à l’article 180 du code civil.

Le dol est écarté en matière de mariage par référence à la fortune de Loiselle « en mariage trompe qui peut ». La loi du 4 avril 2006 sur les violences conjugales a introduit un nouveau vice du consentement, la contrainte à côtés des vices traditionnels.

• L’article 180 alinéas 1exige un consentement libre, le vice de la violence est rarement invoqué car on peut envisager la violence physique qui ne parait pas envisageable car la célébration a lieu devant l’officier d’état civil et des témoins. Ceux-ci auraient constaté que le consentement a été contraint par la force, le mariage n’aurait pas été célébré.

• La violence morale : C’est la crainte née de la menace d’un mal considérable et présent qui est la seule envisageable (article 1112 du code civil). Le juge devra apprécier souverainement en fonction de l’âge, du sexe et de la condition de la personne si la violence dont elle fait l’objet est de nature « à faire impression sur une personne raisonnable » décision de la 1^ère chambre civil de la cour de cassation du 17 décembre 19.

La pression familiale, la crainte des parents et des beaux-parents ou la pression de l’autorité hiérarchique sont souvent rencontrés (arrêt de Bastia 1949).

• L’admission de la contrainte : Afin de préserver la liberté du mariage et d’endiguer les mariages célébrés sous la seule pression morale des parents des mariés, le législateur a introduit ce nouveau cas de nullité du mariage à l’article 180qui a été ainsi complété « l’exercice d’une contrainte sur les époux, ou l’un deux, y compris par crainte révérencielle envers les ascendants ». Pour mieux lutter contre les mariages arrangés, le législateur a non seulement ouvert les cas où la nullité peut être prononcé mais il permet aussi à l’officier d’état civil de s’entretenir avec chacun des époux (article 175-2issu de la loi du 4 avril 2006).

• L’admission de l’erreur, elle est prouvée dans l’article 180 dans l’alinéa 2. La loi du 11 juillet 1975 prévoit deux cas :
• Tout d’abord, l’erreur dans la personne, concrètement c’est l’erreur sur l’identité physique ou civile de la personne. La loi de 1993 avait rajouté à l’article 146-1, le mariage d’un français même contracté à l’étranger, nécessite sa présence.
• C’est l’hypothèse où un des conjoints s’est attribué un faux nom, un faux état civil pour faire croire qu’il appartient à une famille à laquelle il est étranger.

La jurisprudence admet que ces erreurs vicient le consentement à condition que l’erreur ait été déterminante du consentement. On en revient sur les qualités essentielles de la personne.

Dans la célèbre affaire Berthon, la cour de cassation, par un arrêt des chambres réunies du 4 avril 1862 a refusé de prendre en compte l’erreur (le mari est un ancien forçat libéré) sur les qualités de la personne et a rejeté l’action en nullité. Cette affaire a beaucoup émue l’opinion publique, la jurisprudence qui s’est développée à la suite de cette décision a retenu la dissimulation comme une injure grave afin d’obtenir le divorce. L’erreur sur l’impuissance du conjoint, sur son état mental, sur son honorabilité, sur la croyance erronée… ont été également retenues comme cause de nullité par la jurisprudence. Ce courant jurisprudentiel a été consacré par la loi du 11 juillet 1975 qui a introduit un alinéa 2 à l’article 180 du code civil permettant ainsi d’obtenir la nullité du mariage s’il y a erreur sur les qualités essentielles d’un époux. La jurisprudence postérieure à la loi de 1975 a défini ce qu’elle entend par qualité essentielle d’un époux. Il faut :

• Une condition objective : les qualités doivent être essentielles par rapport aux qualités accessoires du mariage, appréciées par rapport aux finalités du mariage.
• Une condition subjective : il faut que cette qualité soit déterminante pour l’autre c’est-à-dire si la personne avait su que l’autre avait cette qualité, il ne l’aurait pas épousé.

2. Les autorisations familiales

 Elles sont requises dans deux cas, pour le mariage du mineur et pour le mariage du majeur frappé d’une incapacité, le but étant de protéger ces personnes contre des actes inconsidérés.

• Tout d’abord, les mineurs : (article 148 du code civil) Il doit obtenir le consentement de ses parents à défaut d’un autre membre de la famille, selon les cas même si il est émancipé. En cas de dissentiment entre le père et la mère, ce partage vaut consentement. Dans l’article 149c’est l’hypothèse que si l’un des deux est mort ou dans l’impossibilité de donner un consentement, le consentement de l’autre suffit. Si les parents sont absents ou morts, le consentement des ascendants les plus proches seront retenus (article 50 alinéa 1). L’article 159prévoit que quand il n’y a pas d’ascendants, les mineurs ne peuvent contracter le mariage sans le consentement du conseil de famille. S’il s’agit d’une adoption plénière, le consentement sera donné par l’adoptant ou les deux adoptants titulaires de l’autorité parentale. Pour l’adoption simple, la prérogative revient au(x) parents. L’autorisation doit être spéciale, elle précise l’identité du conjoint que le mineur est autorisé à épouser. Elle est donnée lors de la cérémonie ou avant par acte authentique, elle est discrétionnaire (pas de justification). C’est un attribut de l’autorité parentale. La révocation peut intervenir jusqu’au moment de la célébration. S’il y a refus, il n’y a pas de recours possible devant les tribunaux sauf s’il y a abus manifeste dans ce cas on versera des dommages-intérêts. Le consentement doit être concomitant au mariage. Le consentement est donné verbalement par les parents ou les ascendants qui assistent au mariage (article 73 du code civil). Il est recueilli par l’officier d’état civil, mention en est porter sur l’acte de mariage signé par les parents. S’ils ne sont pas présents ou si c’est l’accord du conseil de famille qui est requis, il faut qu’il soit formulé par écrit.

• Le majeur sous curatelle (article 460 alinéa 1), le consentement du curateur est requis ou à défaut celle du juge. La décision du conseil constitutionnel du 29 juin 2012, l’article 460 du code civila été déclaré conforme à la Constitution.
• Le majeur sous tutelle (article 460 alinéa 2), le mariage d’une personne en tutelle n’est permise qu’avec l’autorisation du juge. Le majeur lui-même peut y consentir dans un intervalle lucide, le consentement du juge et du conseil de famille spécialement convoqué pour en délibéré est requis. Le conseil ne peut statuer qu’après l’audition des futurs conjoints, avis des pères et mères recueilli. Un aliéné peut valablement se marier dans un intervalle lucide si aucun régime de protection n’est organisé pour lui ou seulement celui de la sauvegarde de justice.

• Les conditions d’ordre morales ou sociologiques

 Les empêchements à mariage fondés sur des considérations de moralité ou d’utilité sociale ont pour quatre d’entre-eux disparus du code civil :

• Le complice de l’adultère
• Les époux divorcés ne peuvent se remarier entre-eux
• La mort civile dissolvant le mariage
• Le non écoulement du délai de viduité : supprimer par la loi du 26 mai 2004 (article 228 du code civil)

 Désormais deux empêchements au mariage demeurent : le premier c’est la bigamie ou la polygamie (article 147 du code civil), on peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. C’est le principe de la monogamie qui s’applique en France. La bigamie (article 433-20) punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 €. Il devrait y avoir des difficultés lorsqu’il y a erreur dans l’acte difficilement contrôlable lorsqu’il s’agit de mariage entre étranger. Depuis la loi du 24 août 1993, la carte de résident ne peut être délivré à un étranger qui vit en état de polygamie ni au conjoint d’un tel ressortissant (article 15 bis du 20 novembre 1945). Les dispositions relatives au regroupement polygamique n’existent plus. Le mariage polygamique ne peut être célébré en France en vertu de l’ordre public français, cependant celui-ci ne s’oppose pas à ce qu’un mariage valablement célébré à l’étranger selon le statut personnel des deux conjoints produisent des effets en France.  Depuis 1958, l’arrêt Chemini de la cour de cassation on a estimé que le droit français ne s’opposait pas à la réception en France du droit du  mariage célébré à l’étranger, c’est ce que l’on appelle l’ordre public atténué.

 L’existence d’un lien de parenté ou d’alliance a un degré prohibé. On a interdit le mariage entre certaines personnes parentes ou alliés pour des raisons d’ordre sociologique ou d’ordre moral.

On va distinguer les deux situations :

• Les empêchements absolus

 Le mariage est interdit :

• Entre parent en ligne directe, ascendant et descendant quel que soit les degrés de parenté et la filiation (article 161 du code civilqui interdit l’inceste, principe fondateur du droit de la famille).
• En ligne collatérale entre frères et sœurs (article 162 du code civil).

  En cas d’adoption :

• Dans la famille adoptive, le mariage est interdit entre l’adoptant et l’adopté et ses descendants.
• Dans la famille d’origine, le mariage est prohibé entre l’adopté et ses parents ou allié en ligne directe. Il l’est également entre l’adopté et ses frères et sœurs (article 356 et 364 du code civil).

 Il s’agit d’empêchement absolu, il n’est possible sous aucun prétexte et ne peut bénéficier d’aucune dispense. 

• Les empêchements susceptibles d’exception ou de dispense pour cause grave

  Le mariage est interdit en ligne direct entre beau-père et belle-fille entre belle-mère et beau-fils… (Article 161) dans tout type de famille. Lorsqu’une dispense pour la célébration d’un mariage en ligne entre allié en ligne directe est demandée, (article 164-1 et 366) la dispense est accordée lorsque celui qui crée le lien d’alliance est décédé. Désormais, depuis la loi du 11 juillet 1975, l’empêchement à mariage entre beau-frère et belle-sœur a été supprimé, il n’y a plus lieu à dispense. Entre cousin germain, le mariage est possible. Les dispenses à ces prohibitions sont délivrées par le président de la République uniquement dans l’hypothèse des empêchements relatifs (article 161 et 163) et pour cause grave (article 164 et 366 du code civil). La décision du président de la République qu’elle accorde ou refuse la dispense échappe au contrôle de l’égalité des juridictions administratives sans relever avec certitude de la compétence des juridictions judiciaires (arrêt du conseil d’Etat de la 2^ème et 7^ème section réunie du 12 octobre 2005). Cette interdiction de la célébration du mariage entre proche parent longtemps indiscutée a été remise en cause par une décision de la CEDH du 13 septembre 2005 qui s’appelle BLC contre Royaume-Uni. La CEDH a jugé que l’empêchement à mariage existant entre un beau-père et sa belle-fille était une atteinte excessive au droit au mariage. 

• Les conditions de forme :

 S’il a été longtemps consensuel, le mariage est devenu un contrat solennel mais aussi une institution. Il suppose par conséquent, un certain nombre de formalités antérieures ou concomitantes à la cérémonie du mariage.

• Les formalités antérieures à la cérémonie
• La production des pièces
• Les pièces justificatives :

  Les futurs époux doivent se rendre à la mairie pour déclarer leur intention de se marier et apporter des justificatifs. Il faut un acte de mariage datant de moins de 3 mois, un acte de naissance. En cas d’impossibilité de se procurer cet acte, un acte de notoriété établit par le tribunal pourra être produit (article 71). Il faut également une pièce d’identité. Une autorisation familiale, une dispense, un acte de décès ou d’extrait de jugement quand il y a remariage et le certificat du notaire lorsqu’il y a conclusion d’un contrat de mariage seront éventuellement nécessaires. L’information prénuptiale a été requise par la loi du 3 décembre 2001. Au moment de l’accomplissement des formalités préalables du mariage, une information sur le droit de la famille est délivrée aux futurs époux. L’article 63 du code civil, rend désormais obligatoire l’audition des futurs époux lorsqu’il existe un doute sur la réalité ou la liberté de leur consentement. La loi du 4 mai 2006 qui a rajouté cette disposition afin de vérifier que le mariage n’est ni simulé ni forcé. La cérémonie civile du mariage doit nécessairement intervenir avant la célébration du mariage s’il y en a une.

• Le lieu :

  Le mariage est célébré dans la commune où l’un des deux époux à son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d’habitation continue à la date de la publication prévue par la loi dans la commune où l’un de leurs parents (loi du 17 mai 2013). Cet article a été modifié qui a rajouté la ou les communes de leurs parents. L’article 75 : la célébration a lieu à la mairie du domicile ou de la résidence de l’un ou l’autre des futurs époux. Dans certains cas graves, l’officier d’état civil peut se déplacer au domicile des époux « en cas de péril imminent de mort de l’un des époux ». Dans tous les cas, la cérémonie est publique, les portes doivent rester ouverte (article 165).

• Les personnes présentes :

 L’article 75 : il est célébré en présence des deux époux et de deux témoins au plus majeurs choisis parmi les parents ou les amis. Depuis la loi du 14 novembre 2006, l’article 74-1 nouveau exige que leur identité soit indiquée avant la célébration des bans. Il y a des cas exceptionnels comme le mariage posthume ou le mariage par procuration en tant de guerre pour les militaires. Les témoins doivent à la fois attester de l’identité des époux et témoigné du mariage auquel ils viennent d’insister. Il est célébré par un officier d’état civil seing d’une écharpe tricolore, c’est le maire ou le conseiller municipal délégué qui est compétent pour le célébré. Lorsqu’il y a absence de délégation, incompétence territoriale du célébrant résultant une fausse domiciliation des époux ou d’une erreur à cet égard, la jurisprudence n’applique plus la nullité conformément aux dispositions de l’article 193 du code civil depuis cette affaire.

• Le rituel :

  Article 75 du code civil. L’officier d’état civil doit donner lecture des articles 212, 213, 1^er alinéa des articles 214 et 215 et de l’article 371-1 du code civil (relatif à la filiation, rajout depuis la loi du 4 mars 2002). Il demande aux époux s’ils ont préétabli un contrat de mariage, si c’est le cas la date du contrat, les noms et lieux de résidence du notaire devront être précisé. Il recueille le consentement des futurs conjoints. Si l’officier d’état civil reçoit une réponse positive de chacun, il prononce au nom de la loi qu’ils soient unis par le mariage.

• L’acte de mariage :

 Article 76 du code civil. A la fin de la cérémonie, l’officier d’état civil dresse l’acte de mariage signé par lui, les époux, les témoins et éventuellement les ascendants dont le consentement aura été requis. Cet acte fait preuve du mariage. Cet acte est publié en marge de l’acte de naissance de chacun des époux. L’officier d’état civil délivre enfin un livret de famille aux époux, s’il y a lieu on ajoute des déclarations qu’il a été fait un acte de désignation de la loi applicable aux régimes matrimoniaux faites à la Haye le 14 mars 1978 ainsi que la date et le lieu de signature de cet acte et le cas échéant, le nom et la qualité de la personne qui la établie. La preuve du mariage se fait par l’acte de célébration inscrit sur le registre d’état civil (article 194 du code civil). Lorsque l’acte ne peut être produit :

• La preuve se fera par tous moyens dans l’hypothèse de registre perdu, détruit ou qui n’ont jamais existé (article 46)
• La preuve se fera par la possession d’état d’époux uniquement dans deux hypothèses (article 195).

1^ère hypothèse (article 196) : pour couvrir un vice de forme dont est atteint le mariage ou l’acte de mariage.

Pour un enfant qui se prétend légitime, et qui ne peut présenter l’acte de ses parents soient parce qu’ils sont tous deux décédés, ou s’il a une possession d’état légitime qui n’est pas contrarié par son acte de naissance.

Section II : Les sanctions de conditions de fond et de forme

  Elles sont différentes selon que l’on se situe avant ou après la cérémonie du mariage. Avant c’est l’opposition après c’est la nullité.

• Avant la cérémonie du mariage : l’opposition au mariage

 Une publicité antérieure au mariage est destinée à permettre les oppositions à mariage qui devront intervenir avant celui-ci (article 172).

 Si l’opposition est acceptée, le mariage ne peut avoir lieu, l’officier d’état civil doit surseoir à la célébration. Si l’opposition n’est pas retenue, il faudra qu’un jugement de main levée soit rendu par le tribunal de grande instance. Celui-ci statut dans les 10 jours (article 177 et 178 du code civil). Dans l’hypothèse où l’opposition aura été rejetée car mal fondée, les époux pourront demander réparation du préjudice subi si l’opposant n’est autre que ses ascendants (article 179 du code civil). Le mariage pourra être valablement célébré.

Quelles sont les conditions d’opposition ? Et qui peut faire cette opposition et à quoi ça sert ?

 L’opposition émane de certaines personnes énumérées par la loi (article 173) qui auraient connaissance d’un empêchement à mariage et qui souhaitent faire connaitre à l’officier d’état civil qu’il y a un empêchement et qu’ils souhaitent empêcher le mariage. Dans ce cas, l’officier d’état civil a le devoir de surseoir à la célébration.

L’opposition des parents et ascendants est un droit d’opposition discrétionnaire au mariage de leur enfant même majeur (article 173). Le conjoint non divorcé (article 172), les collatéraux où le tuteur ou le curateur (article 175) également former opposition mais dans des hypothèses étroitement précisées par le code civil (exemple : défaut d’autorisation du consentement du conseil de famille alors qu’il était nécessaire, la démence habituelle du futur époux). Ce droit d’opposition n’est qu’un droit dont l’abus donne lieu aux versements de dommages-intérêts. Le ministère public peut également faire opposition pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage, dans les cas de mariage fictif ou de mariage forcé (article 175-1 et 175-2 du code civil). L’opposition doit prendre la forme d’un acte d’huissier (article 176). Cet acte doit contenir à peine de nullité les motifs de l’opposition, le texte légal sur lequel elle repose et la qualité de l’opposant. 

• Après la cérémonie du mariage : la nullité

 Bien que le nombre des nullités de mariage soient dérisoire par rapport à celui des divorces, ces nullités permettent de mettre fin au mariage pour des faits antérieurs à celui-ci alors que le divorce ne vise que des faits qui lui sont postérieur.

• La notion de nullité en matière de mariage

 Si les conditions ne sont pas toutes réunies ou si une condition est mal remplie cela n’entraine pas forcément la nullité du mariage.

On distingue entre les empêchements prohibitifs. Certains empêchements sont simplement prohibitifs c’est-à-dire qu’ils ne sont pas sanctionnés par la nullité. Dans ces cas, l’officier de l’état civil, si il constate l’existence d’un de ces empêchements, ne devrai pas célébrer le mariage si il le fait quand même le mariage est valable. Seules des sanctions pourraient éventuellement frapper l’officier d’état civil ou les parties, par exemple l’absence de publication préalable, défaut de remise des pièces nécessaire à cette publication, omission de l’audition prénuptiale, observation des délais entre la publication et la célébration, existence d’une opposition. Par contre tous les autres empêchements sont dirimants (lorsque la condition de formation du mariage méconnue est essentielle) ils sont sanctionnés par la nullité du mariage, par exemple : interdiction de la bigamie, de l’inceste, de la différence de sexe (jusqu’à la loi du 17 mai 2013), d’un consentement intègre, d’une condition d’âge et d’une autorisation familiale…

• Les différents cas de nullité

 La nullité d’un acte juridique consiste en son anéantissement rétroactif c’est-à-dire son effacement dans le futur mais aussi dans le passé.

Pour ce qui est du prononcé de la nullité, la distinction nullité relative, nullité absolue acquiert toute sa portée. La nullité absolue est réservée aux règles qui assurent la sauvegarde de l’intérêt général alors que la nullité relative intervient pour sanctionner la violation d’une règle qui protège un intérêt particulier. Cela explique que les nullités relatives soient plus faciles à obtenir car elles ne touchent pas l’intérêt général comme les nullités absolues. Le prononcé d’une nullité absolue est plus ouvert :

• Par rapport à ceux qui peuvent agir : il s’agit de tous intéressés et du ministère public (la personne protégée par la règle méconnue peut demander la nullité relative).
• Par rapport au délai, la nullité absolue est trentenaire, la nullité relative est à 5 ans.
• Par rapport à la possibilité de confirmation, possible en cas de nullité relative et interdite en cas de nullité absolue.
• Par rapport au juge, il peut soulever d’office une nullité absolue pas une nullité relative.

• Les nullités relatives

• Les causes de la nullité relative :

 Elles sont tout d’abord tirées des vices du consentement, il s’agit de l’erreur dans la personne ou sur les qualités essentielles de la personne, la contrainte ou encore la violence (article 180) et le défaut d’autorisation familiale.

• Délai de prescription :

 Il est de 5 ans (article 181).

• Les modalités de confirmation :

 Il peut y avoir approbation tacite ou expresse de ceux dont le consentement était requis ou dans l’hypothèse de l’écoulement dans un délai de 5 ans sans réclamation de ceux dont le consentement était requis.

Qui peut agir ?

 L’époux concerné, le ministère public, l’époux qui avait besoin d’une autorisation (article 182). Les personnes dont le consentement était requis (article 182) et l’autre époux en cas d’erreur (article 180).

• Les nullités absolues

 La nullité absolue sanctionne l’inobservation d’une condition d’ordre public.

• Les titulaires de l’action en nullité absolue :

Ce sont les époux eux-mêmes (article 184). Le premier conjoint d’un époux bigame (article 188), le père, la mère, les ascendants des époux qui ont un intérêt moral. Les autres personnes doivent démontrer la preuve d’un intérêt pécuniaire né et actuel (article 187), ce sont les collatéraux, les enfants d’un précédent mariage, les créanciers d’un époux et ils doivent agir au vivant des époux. Le ministère public qui a agi lorsqu’il y a trouble à l’ordre public (article 184), on est dans l’hypothèse de l’absence de consentement, la bigamie, l’inceste, l’impuberté et pour le faire cesser (article 190) du vivant des époux.

• Le délai de prescription :

Le délai de prescription est de 30 ans (article 191 et 184).

• Les obstacles :

 L’article 190 prévoit que le ministère public ne pourra plus agir après le décès d’un époux. La confirmation est impossible sauf dans le cas d’un défaut de consentement si la personne retrouve sa lucidité.

• Les causes de la nullité du mariage :

 L’impuberté (article 144 et 184) c’est le défaut d’âge nuptial, l’inceste (article 161, 162,163 et 181) dans l’hypothèse de lien de filiation prohibée, la bigamie (article 147 et 184), le défaut de consentement (article 146), la clandestinité du mariage (article 191 et article 193), le défaut de présence de l’un des époux (article 146-1 et 191).

Un premier arrêt de la cour de cassation du 12 avril 2012 affirme que la qualité pour agir de l’action fondée sur l’article 180 du code civil disparait en cas de divorce car la personne n’a dès lors plus la qualité de conjoint mais doit alors justifier d’un intérêt moral ou pécuniaire comme n’importe quelle autre personne sur le fondement de l’article 184. La cour de cassation s’est à nouveau prononcée le 29 mai 2013 sur le délai de prescription applicable à l’action en nullité absolue du mariage. C’est une jurisprudence sur l’hypothèse de la bigamie. Le parquet peut agir en annulation du mariage pour fraude dans un délai de deux ans à compter de la découverte de cette faute.

• Les effets de nullité du mariage

 Les effets de la nullité du mariage sont les mêmes qu’il s’agit d’un cas de nullité relative ou d’un cas de nullité absolue. Il faut faire une distinction selon la situation des époux, des enfants et des tiers.

• La situation des époux

• Le principe de l’annulation rétroactive :

 Lorsqu’un acte est annulé, il est effacé et disparait pour l’avenir. L’acte est réputé n’avoir jamais existé. Cela signifie que les parties se retrouvent juridiquement dans l’état antérieur à la passation de l’acte. Dans le cas du mariage, la dissolution par l’annulation met fin au mariage rétroactivement à la différence du divorce qui ne produit que des effets pour l’avenir. Le mariage annulé disparait pour l’avenir mais de surcroit est censé n’avoir jamais existé. La sanction est grave dans l’hypothèse où les deux époux sont de mauvaise foi. En effet, si les deux époux s’avaient que le mariage n’était pas valable, le lien matrimonial disparait tant pour l’avenir que pour les effets déjà produits. Les conséquences quant à la personne des époux, les liens d’alliances disparaissent, la femme perd l’usage du nom du mari, le conjoint perd la nationalité française si elle fondait le mariage. Seul le délai de viduité demeurait mais a été abrogé (article 128). Quant au bien, le régime matrimonial est rétroactivement effacé, les donations que les époux se sont mutuellement consentis ou effectué par des tiers en vertu du mariage disparaissent. Le survivant n’a aucun droit sur la succession de son ex-conjoint prédécédé. Si la succession avait déjà été recueillie, il devrait restitution aux véritables héritiers. Les intérêts patrimoniaux des ex époux sont liquidés comme pour des concubins (société créer de fait).

• L’exception à la rétroactivité :

 La putativité est une théorie issue du droit canonique. Cette théorie permet au mariage, si l’un des époux pensait qu’il pouvait se marier de produire des effets. Le mariage putatif est prévu aux articles 201 et 202 qui en précisent les conditions et les effets.

• Il y a une condition de bonne foi de la part de l’époux qui veut bénéficier de la putativité. L’un des époux ou les deux doivent avoir cru se marier valablement. Il peut y avoir une erreur de faite (exemple il croyait que le précédent époux était mort ou alors ils ignoraient un lien de parenté ou d’alliance).
• Il peut y avoir une erreur de droit (exemple on peut ignorer la nécessité d’une dispense).

Que la nullité soit relative ou absolue, quel que soit la gravité du vice, la putativité jouera au profit du conjoint de bonne foi. La putativité joue seulement à l’égard du conjoint de bonne foi si n’y en a qu’un à l’égard des deux, si ils sont tous les deux de bonne foi. En vertu de l’article 2268 du code civil, la bonne foi est toujours présumée c’est à celui qui allègue la mauvaise foi de l’approuvé.

• Il faut un élément de célébration du mariage. En effet on estime que s’il n’y a pas au mois apparence de mariage, un époux ne serait être de bonne foi. C’est une condition qui est très lié à la première, il suffit que la bonne foi est existée au moment de la célébration du mariage même si par la suite l’époux a découvert la cause de la nullité.

2. Les effets 

 Pour l’époux ou les deux qui croyaient de bonne foi en la validité du mariage. Ce mariage putatif ne sera plus annulé que pour l’avenir. Cette annulation sans rétroactivité est plus douce. Il y a annulation comme dans le cas de nullité classique rétroactive mais l’annulation est non rétroactive à l’égard de l’époux ou des époux de bonne foi. Le mariage putatif est un avantage accordé à l’époux ou aux époux de bonne foi mais il faut apporter quelque précision suivant qu’un ou que les deux époux étaient de bonne foi.

• Si les deux époux sont de bonne foi, les effets produits avant l’annulation demeurent comme si il y avait divorce. Quant à la personne des époux, la femme peut conserver l’usage du nom du mari, le conjoint garde la nationalité française si celle-ci se fonder sur le mariage. Quant aux biens, le régime matrimonial est liquidé comme pour un divorce et les époux conservent les libéralités éventuellement consentis lors du mariage. Si un des époux est décédé avant l’annulation, l’autre conserve la succession qu’il a acquise.
• Si un seul des époux est de bonne foi, seul cet époux peut se prévaloir du bénéfice du mariage putatif tandis que l’autre n’en bénéficiera pas. Seul l’époux de bonne foi peut conserver les donations, l’autre doit les restituer. L’époux de mauvaise foi peut être condamné à indemniser l’autre en réparation du préjudice causé par l’annulation. Certains arrêts ont calqué les conséquences de l’annulation sur celles du divorce du 23 octobre 1990 de la cour de cassation qui déclare que les articles 270et suivant du code civil applicable à la prestation compensatoire en cas de divorce peuvent aussi être applicable en cas de nullité entant que de raison (raisonnement par analogie).

• La situation des enfants

 Avant 1972, si les époux avaient été de mauvaise foi, l’annulation rejaillissait sur les enfants, si un seul était de bonne foi, ils étaient épargnés par l’annulation. Depuis 1972, dans tous les cas, la situation des enfants doit être mise à part (article 202), pour eux on considère que le mariage est valable. Le juge statuera sur l’autorité parentale et sur l’obligation alimentaire comme en cas de divorce (article 202 alinéa 2).

Les tiers peuvent invoquer les effets du mariage sur le fondement de l’apparence, ils ont pu légitimement croire que le mariage était valable.

Désormais l’officier d’état civil peut demander à s’entretenir séparément avec l’un ou l’autre des futurs époux, s’il est mineur en dehors de la présence de ses pères et mères ou de son représentant légal et de son futur conjoint. Cette audition préalable des futurs époux à l’issu de laquelle doit être dressé un compte rendu signé par l’officier d’état civil et les futurs conjoints (à moins qu’ils s’y refusent, ce qui doit être mentionné est une condition préalable à la publication des bans sauf « en cas d’impossibilité ou s’il apparait au vu des pièces du dossier que cette audition est nécessaire » ni au regard de l’article 146 ni au regard de l’article 180 du code civil ). La publication des bans est une formalité préparatoire.

Le projet de mariage doit être affiché à la porte de la mairie au moins 10 jours auparavant (article 63). Cette publication est valable 1 ans (article 64-1) si le mariage n’est pas intervenu dans ce délai il faudra la renouvelée (article 65). La publication a pour but de rendre public le projet de mariage, elle sert à informer le milieu social et à permettre les éventuelles oppositions à mariage. Le procureur de la République peut dispenser les intéressés de cette formalité « pour des causes graves » (article 169).

 Lorsqu’on se marie, on adhère à un statut.

Le statut matrimonial des époux comporte à la fois des règles :

• Communes à tous les époux, impératives, constitutives du régime matrimonial primaire ou de base (qui s’appliquent aux époux quelle que soit leur volonté).
• Laissées à l’appréciation des époux, constitutives du régime matrimonial.

 Ce statut concerne les époux tant dans leurs rapports personnels (ex : le devoir de fidélité) que dans leurs rapports pécuniaires (règles du régime matrimonial). Ce statut est prévu aux articles 212 à 226 du Code Civil. Ces effets jouent indépendamment du sexe des époux et de l’orientation sexuelle du couple. C’est ce que la loi précise explicitement : article 6-1 crée par la loi n°2013-404 du 17 mai 2013. Le mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l’exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe. La réserve concerne la présomption de paternité du mari de la mère, logiquement réservée aux couples de sexe différent (article 312 du Code Civil).

 Seront successivement étudiés les effets du mariage quant à la personne des époux et quant à leur patrimoine.

Section I : Les effets du mariage quant à la personne des époux

 Dans leurs rapports personnels, le mariage crée des devoirs pour chacun des époux ; ces devoirs sont réciproques mais ils ont aussi des obligations qu’ils exercent ensemble. A ces devoirs s’attachent aussi des pouvoirs. (Le droit positif a évolué et place désormais les époux dans une situation d’égalité quant à leurs devoirs, quant à leurs droits, quant à leurs pouvoirs. Ceci résulte de l’évolution des mœurs, de l’avènement de la capacité de la femme mariée, de son insertion dans le monde du travail…)

• Les devoirs mutuels résultant du mariage :

 Ces devoirs mutuels qui s’imposent tant à l’époux qu’à l’épouse, sont, pour certains, prévus par le Code Civil lui-même. Ces devoirs sont d’ailleurs énumérés lors de la célébration du mariage par l’officier d’état civil, comme l’article 75 du Code Civil l’y oblige : le devoir de fidélité, de communauté de vie (article 215 du Code Civil), d’assistance…

La loi du 4 avril 2006 relative aux violences conjugales a ajouté le devoir mutuel de respect : L’article 212 s’énonce désormais ainsi : « Les époux se doivent mutuellement « respect », fidélité, secours, assistance ».

D’autres sont implicites : par exemple, de confiance, de sincérité, de patience… La liste de ces devoirs est fournie par la jurisprudence. Ceux-ci prennent leur source dans la morale conjugale. S’ils ne sont pas respectés, ils seront sanctionnés par l’introduction d’une demande en divorce ou l’allocation de dommages-intérêts.

Seuls les devoirs les plus importants feront l’objet d’une étude.

• Le devoir mutuel de respect des époux

 Ce devoir de respect mutuel vient d’être placé symboliquement en tête des devoirs réciproques des époux. En l’absence de définition légale, on peut imaginer le contenu de ce devoir. Dans la vie de couple, on attend du conjoint qu’il respecte les convictions idéologiques, philosophiques, politiques ou religieuses de son époux. Cela implique aussi le respect de l’autonomie d’action et aussi de son intégrité physique et de se dignité.

Quant à la sanction, si la jurisprudence condamne le manquement au devoir de respect de la même façon que les violations des autres devoirs réciproques, il pourrait y avoir prononcé du divorce ou d’une séparation de corps aux torts exclusifs du conjoint fautif, octroi de dommages-intérêt sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil, et même condamnation pénale de l’époux qui serait rendu coupable de violence conjugales.

• Le devoir de fidélité

 Celui-ci figurait à l’article 212 du Code Civil, en tête de l’énumération des devoirs résultant du mariage. Le devoir de fidélité implique que les époux se doivent mutuellement fidélité, c’est-à-dire qu’ils ne doivent avoir de relations sexuelles qu’entre eux. Ce devoir est violé par toute l’infidélité physique ou même morale. La simple tentative d’adultère constitue également une violation du devoir de fidélité.

• L’infidélité physique

 L’infidélité physique recouvre l’adultère.

Au plan pénal, l’adultère a été pénalisé par la réforme du 11 juillet 1975. Avant c’était un délit. Il était d’ailleurs plus grave pour la femme (délit instantané constitutif de l’infraction) que pour l’homme (délit continu requis). Les peines étaient également différentes : emprisonnement pour la femme, seulement une amende pour l’homme ! Depuis 1975, l’adultère n’est plus sanctionné pénalement.

 Au plan civil, l’adultère devient une cause facultative de divorce ou de séparation de corps. Avant la réforme de 1975, l’adultère était une cause péremptoire de divorce. Le juge ne disposait d’aucun pouvoir d’appréciation. Depuis la réforme, l’adultère est toujours une cause de divorce, mais une cause facultative du divorce (divorce pour faute : article 242 du Code Civil). Les tribunaux  ne retiennent pas l’adultère comme cause de divorce quand les époux sont déjà séparés. Ce grief est souvent retenu car l’infidélité s’entend largement, pas exclusivement de relations charnelles. Le juge appréciera souverainement les fautes invoquées et pourra ne pas prononcer le divorce s’il estime que la faute du demandeur excuse le comportement de son époux. L’époux bafoué pourra en dehors de toute action en divorce demander réparation du préjudice moral subi par l’autre époux sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil, s’il parvient à en rapporter la preuve (constat d’huissier autorisé par le président du TGI et effectué pendant les heures légales).

(Ex : première chambre civile de la Cour de Cassation le 1 octobre 1984 : les manquements constants du mari ont gravement troublé son épouse qui a tenté de mettre fin à ses jours et est demeurée atteinte d’une grande invalidité).

Si les époux le souhaitent ou s’ils se sont déjà engagés dans une procédure de divorce, ils ne peuvent par convention déroger à cette obligation de fidélité inscrite à l’article 212 du Code Civil. Ce pacte de fidélité serait contraire aux règles d’ordre public relatives aux effets du mariage. (Cependant, voir l’ordonnance JAF de Lille, 26 novembre 1999).

• L’infidélité morale

 L’infidélité morale semblait admise par la jurisprudence pour constituer une faute, cause de divorce. Ainsi, l’obligation de fidélité issue du mariage est bafouée quand un des époux a des fréquentations réciproques, des échanges de correspondance ou des amitiés particulières. (Ex : Paris le 13 février 1986 : l’infidélité de l’épouse qui avait cédé « sur le plan de la pensée, à l’ascendant d’un évêque dont la valeur intellectuelle était à ses yeux supérieure à celle de son mari pour se détacher progressivement de celui-ci et lui donner l’impression qu’elle le tenait pour quantité négligeable »).

L’amour conjugal n’est pas un devoir du mariage.

(Ex : deuxième chambre civile de la Cour de Cassation le 2 février 1972 : Arrêt Dallier, M.X invoque comme cause de divorce des propos tenus par son épouse le jour de leur mariage, elle lui a révélé qu’elle ne lui aurait jamais manifesté la moindre affection et qu’il s’agissait d’un mariage de raison. L’époux est débouté de sa demande au motif que « la loi impose la fidélité par le sentiment »).

• Le devoir d’assistance

 Le devoir d’assistance figurait à l’article 212 du Code Civil et consiste à seconder son conjoint dans ses activités quotidiennes, à lui donner ses soins personnels en cas de maladie, d’infirmité, à apporter une aide morale dans les moments difficiles. Il se distingue du devoir de secours qui revêt l’aspect matériel de la solidarité des époux.

Le devoir d’assistance recouvre à la fois un devoir d’aide dans le travail. C’est une obligation de travailler à l’entretien du foyer sur pied d’égalité. Quant à l’aide que le conjoint apporte à l’exercice de sa profession a l’autre, il n’a pas en principe droit à un salaire sauf abus (JP : lorsqu’un époux a collaboré à l’activité professionnelle de son conjoint, il peut obtenir une indemnité dans la mesure où son activité, allant au-delà de son obligation de contribuer aux charges du mariage, a réalisé à la fois un appauvrissement pour lui du travail fourni sans rémunération et un enrichissement corrélatif du conjoint : Arrêt de la première chambre civil le 9 janvier 1979).

La Cour de Cassation écarte le droit à un salaire pour l’aide et les soins fournis par un époux à son conjoint (Cour de Cassation sociale le 25 novembre 1945, JCP). Par contre, elle admet que celle-ci demande à l’auteur de l’accident réparation du préjudice personnel dû au surcroît de travail lui incombant à la suite de l’invalidité de son mari (deuxième chambre civile de la Cour de Cassation le 16 mars 1981). Méconnaît son devoir d’assistance, l’époux qui délaisse son épouse atteinte d’un cancer ou qui fait preuve de « négligences dans la tenue du ménage ».

En raison de ce devoir d’assistance, il fait obligation au conjoint d’être tuteur de son époux lors qu’il est placé sous tutelle (article 496 du Code Civil) qui ne pourra s’en décharger qu’au bout de 5 ans. Lorsqu’il y a manquement au devoir d’assistance, aucune sanction n’est prévue si ce n’est pas possibilité de demander le divorce pour faute ou intenter une action sur le fondement de l’article 1382 du Code Civil.

• Le devoir de communauté de vie

 L’article 215 alinéa 1 prévoit que « les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie ». Cette communauté de vie implique à la fois une communauté de lit et une communauté de toit.

• La communauté de lit

 Le devoir de communauté exprime pudiquement les relations sexuelles, le « devoir conjugal ».

Les relations sexuelles ne sont pas une condition d’existence du mariage, elles ne sont pas nécessaires à sa validité mais par contre leur absence peut être constitutive d’une demande en divorce ou génératrice de dommages-intérêts. Mais l’abstention du devoir conjugal revêt un caractère injurieux pour l’autre conjoint que si elle est volontaire, persistance et marque le mépris ou l’indifférence pour ce dernier. Par conséquent, le refus peut être justifié par l’adultère, l’inconduite ou l’âge de l’autre conjoint…

(Exemple : Versailles le 18 février 1980 : refus persistant de consommer le mariage après 24 ans de vie commune. Paris le 27 octobre 1959 : l’abstention peut être excusable s’il existe un cas de force majeure. TGI Dieppe le 26 juin 1970 : l’excès peut constituer une faute).

Le viol peut être retenu entre époux lorsque des actes sexuels sont imposés par la contrainte ou la violence à l’autre époux depuis une décision du 4 mars 1980, consacrée par une loi du 23 décembre 1980 réformant l’article 332 du Code Pénal, devenu l’article 222-22 alinéa 2 du Nouveau Code Pénal modifié par la loi du 4 avril 2006. « Le viol et les autres agressions sexuelles sont constitués lorsqu’ils ont été imposés à la victime dans des circonstances prévues par la présente section, quelle que soit la nature des relations existant entre l’agresseur et sa victime, y compris s’ils sont unis par les liens du mariage. Dans ce cas, la présomption de consentement des époux à l’acte sexuel ne vaut que jusqu’à preuve du contraire ».

L’abandon du domicile conjugal par un époux est excusé s’il est justifié par les relations adultères de l’autre (première chambre civile le 15 mai 2013).

• La communauté de toit : le devoir de cohabitation

 La cohabitation sous un même toit, c’est l’unité du foyer ; c’est une obligation essentielle du mariage. Parfois pour des raisons professionnelles, les époux sont éloignés mais ce devoir n’implique pas de vivre systématiquement tous les jours ensemble. Les époux peuvent avoir des domiciles distincts (article 108 du Code Civil) dès lors qu’ils ont une résidence commune. Il suffit qu’il y ait intimité de vie et unité de budget.

Si un époux quitte la résidence de la famille, ce fait est constitutif d’une faute sauf s’il démontre l’existence d’une excuse valable, comme des brutalités ou infidélités.

Par exemple : une femme battue quittant le domicile conjugale (exemple arrêt Bastien le 2 janvier 1877 : autorisation accordée à l’épouse de se retirer de sa famille jusqu’à ce qu’une situation convenable lui soit faite. En effet, son mari avait introduit dans son ménage comme domestiques deux personnes qui étaient en réalité ses enfants naturels).

L’article 220-1 du Code Civil tel qu’il résultait de la loi du 26 mai 2004 autorise d’ailleurs à confier à celui des conjoints victime de violence la jouissance du logement familial. Repris dans les articles 515-9 et 515-11 alinéa 3  résultant de la loi du 9 juillet 2010. L’époux qui refuserait de cohabiter pourra être condamné à des dommages-intérêt (article 1382 du Code Civil). Les époux pourraient conclure un pacte de séparation amiable mais celui-ci n’a aucune valeur juridique. Bien qu’il soit frappé de nullité, ce pacte s’appliquera tant que les époux seront d’accord pour le respecter. Si un des époux ne le respecte plus, le juge constatera le refus de vivre ensemble et prononcera le divorce aux torts partagés. Les époux doivent choisir ensemble un lieu de résidence commune : article 215 alinéa 2 du Code Civil. En cas de désaccord, les tribunaux refusent de trancher le conflit. Ils prononceront le divorce ou accorderont une autorisation de résidence séparée, qui est une dispense judiciaire au devoir de communauté de vie. Lorsque le devoir de cohabitation n’est pas rempli, la seule sanction adaptée est le divorce car obliger les époux à vivre ensemble est à la fois inenvisageable, absurde, inefficace et contraire aux libertés fondamentales.

L’époux qui quitte le domicile conjugal peut être poursuivi pour abandon moral ou matériel d’enfants si cet abandon est de nature à compromettre gravement la santé, la sécurité, la moralité ou l’éducation des enfants mineurs (article 217-17 du Code Pénal).

• Les obligations conjointes du mariage :

 En se mariant, les époux forment un ménage, une unité, un groupement continu dans lequel ils vivent ensemble. Si dans le Code Civil de 1804, l’unité résultait de la prépondérance du mari, elle repose désormais sur un équilibre des pouvoirs entre époux. Le mari n’a plus le droit de contrôle sur la conduite personnelle de sa femme, sur sa correspondance … Elle a pleine liberté d’activité, d’opinion, dans ses loisirs, ses relations amicales, liberté corporelle (pour une intervention chirurgicale, IVG ….)

La loi du 4 juin 1970 relative à l’autorité parentale a réaménagé les rapports entre les époux et les enfants en supprimant la puissance paternelle. Les lois du 23 juillet 1987 et du 8 janvier 1993 ont favorisé l’exercice en commun de l’autorité parentale. Cette loi de 1970 a également modifié les articles 213 et 215 du Code Civil en supprimant la notion de chef de famille et en y substituant une direction conjointe de la famille par les époux. La loi adoptée de façon définitive le 21 février 2002 achève la réforme de l’autorité parentale entamée avec la loi de 1970.

 L’unité du mariage apparaît aux yeux des tiers de 3 façons :

• Par la publicité des actes de l’état civil; l’état matrimonial est constatable, c’est un acte juridique.
• Par le nom. L’époux a la possibilité d’user du nom de son conjoint tout en conservant son propre patronyme.

La loi du 17 mai 2013 a intégré au Code Civil un article 225-1 selon lequel « chacun des époux peut porter à titre d’usage le nom de l’autre époux par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre qu’il choisit ».

• Par une résidence commune où la famille vit effectivement.

• La codirection de la famille

 L’article 213 du Code Civil affirme que « les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir ».

• Le principe

 Cette unité du ménage dans les rapports entre époux repose sur la codirection, principe remplaçant la notion de chef de famille. Les deux époux partagent la responsabilité et la direction de la famille. Ils règlent ensemble les problèmes quotidiens d’ordre moral et matériel. Le double consentement est exigé pour toutes les décisions de la famille notamment celui des enfants qui est concerné.

Pour des raisons d’éloignement, un des époux peut être obligé à tout moment de prendre une décision urgente. Cependant, l’autre peut exercer un droit de contrôle fondé sur l’intérêt de la famille. Selon l’article 220- alinéa 1 du Code Civil, le JAF peut prescrire toutes mesures urgentes lorsque l’un des époux manque gravement à ses devoirs et met en péril les intérêts de la famille.

• L’exception

 Par exception au principe de codirection, on permet aux époux de se représenter mutuellement, par un mandat que la loi présume pour les actes usuels de l’autorité parentale (article 372-2 du Code Civil) et pour les contrats ayant pour objet l’entretien du ménage et l’éducation des enfants (article 220 du Code Civil).

L’époux est censé représenter l’autre et lui rendre compte des décisions prises, conformément au droit commun du mandat.

• La résidence de la famille

 Elle devra être choisie d’un commun accord.

La loi du 11 juillet 1975 est venue préciser celle de 1970 et supprimer le droit laissé au mari de fixer la résidence de la famille lorsque les époux ne se sont pas mis d’accord. La résidence ne pourra cependant pas être choisie par le juge quand il n’y a pas d’accord des époux. Cela se conclura par un divorce ou une séparation des corps.

(JP : a jugé fautif le refus d’une femme de rejoindre son époux à l’étranger alors qu’il y était tenu d’y résider pour des raisons professionnelles : première chambre civile, 11 janvier 2005) « Eu égard aux circonstances particulières ».

• Le droit individuel des époux

 Chacun a un droit individuel sur son corps et sur son comportement.

Quelques difficultés :

• l’IVG pratiqué à l’insu du mari peut être constitutive d’une faute, cause de divorce.
• Adhésion à une secte : relève de la liberté de conscience de chacun mais l’appartenance à une secte peut être une cause de divorce lorsqu’elle porte atteinte aux devoirs et obligations nées du mariage.

 L’intervention du juge et nécessaire en cas de différends entre époux : article 220-1 et 217 du Code Civil ou à l’occasion de l’autorité parentale : article 373-2-1 du Code Civil.

Section II : Les effets du mariage quant au patrimoine des époux

 Seuls les aspects personnels ne doivent pas masquer tous les effets pécuniaires du mariage. Le législateur est intervenu afin de prévoir un statut matrimonial de base qui s’impose à tout couple, figurant aux articles 212 à 226 du Code Civil.

Suivant le régime matrimonial choisi par le couple, d’autres règles s’appliqueront pour la gestion de leurs biens.

Attention : statut matrimonial et régime matrimonial ne doivent pas être confondus.

• Le statut matrimonial de base est le régime primaire :

 Ces règles ont la particularité d’être applicables à tous les couples quel que soit le régime matrimonial choisi (article 226 du Code Civil) et d’ordre public (la volonté des époux ne pourrait pas les écarter).

Cet ensemble de règles résulte de la loi du 13 juillet 1965 qui a réformé le droit des régimes matrimoniaux. Il est qualifié de régime primaire. Son objectif est de tenter d’assurer l’indépendance des époux et en même temps la sauvegarde des intérêts familiaux. L’étude portera successivement sur les rapports des époux entre eux puis ceux des époux avec les tiers. 

• Le rapport des époux entre eux
• Le devoir de secours et la charge du mariage

 Article 212 du Code Civil : « Les époux se doivent mutuellement … secours ».

Article 214 du Code Civil : « Si les conventions matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y contribuent à la proportion de leurs facultés respectives ».

 Le devoir de secours n’apparaît isolément par rapport à la contribution aux charges du mariage, lorsque la vie commune cesse. Si l’un des époux établit qu’il se trouve dans le besoin, l’autre lui devra une pension alimentaire destinée à couvrir ses besoins élémentaires. Le devoir de secours consiste à aider financièrement quelqu’un dans le besoin, l’aider à subsister, ce devoir demeure jusqu’au prononcé du divorce (article 270 du Code Civil) et en cas de décès de l’époux (obligation alimentaire due par la succession article 767 du Code Civil ; droit de jouir gratuitement du logement commun pendant un an à compter du décès : article 763 du Code Civil).

 L’article 214 du Code Civil impose aux époux de participer aux dettes contractées par le mariage, cela dépasse la simple satisfaction des besoins alimentaires. Pour que cette contribution aux charges existe, il n’est pas nécessaire qu’un époux soit dans le besoin (CA Bordeaux le 14 juin 2000). En principe lorsque les époux vivent ensemble, le devoir de secours est remplacé par la contribution aux charges du mariage, qui subsiste en cas de simple séparation met fin aux devoirs du mariage : article 270 du Code Civil nouveau. Dans l’hypothèse du divorce pour rupture de la vie commune, le devoir de secours subsiste : article 239 ancien du Code Civil et en cas de séparation des corps : article 303 du Code Civil.

 Chacun des époux doit participer aux dépenses nécessaires à la vie du ménage. Ces charges dépendent du train de vie du ménage. Sont considérées comme des dépenses nécessaires celles relatives à l’habillement, aux loisirs, au logement, à l’alimentation, voyages… Les « charges du mariage » se définissent essentiellement par leur caractère familial : ces dépenses profitent à toute la famille, pas seulement à un des époux. Chaque époux y contribue à proportion de ses facultés respectives. Si l’un n’a pas de revenus, l’autre contribuera intégralement aux charges du ménage. Celui qui reste au foyer ou qui aide son époux dans son activité professionnelle exécute sa contribution en nature.

Arrêt de la première chambre civile le 15 mai 2013, n°11-26 933 : rappelle que les dispositions de l’article 214 du Code Civil sont d’ordre public et s’appliquent à tout couple marié peu importe le régime matrimonial choisi « Mais attendu qu’après avoir relevé, par motifs adaptés que l’immeuble indivis constituait le logement de famille, la Cour d’appel a pu décider que le paiement des dépenses afférentes à l’acquisition et à l’aménagement de ce bien participait de l’exécution par le mari de son obligation de contribuer aux charges du mariage ; que la portée de la présomption instituée par la clause de répartition de ces charges n’ayant pu être débattue devant les juges de fond, ceux-ci, qui, sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, ont constaté que, pendant toute la durée de la vie commune, le mari avait disposé de revenus confortables tandis que ceux de son épouse, qui avait travaillé de manière épisodique, avaient été beaucoup plus faibles et irréguliers, ont souverainement estimé que les paiements effectués par le mari l’avaient été en proportion de ses facultés contributives ».

 Arrêt de la première chambre civile du 12 juin 2013 n°11-26 748 : Ne dépasse pas nécessairement le devoir de contribuer aux charges du mariage le remboursement par un des époux séparé de biens des emprunts destiné à l’acquisition indivise d’un terrain puis à la construction du logement familial.

 Si un des époux ne remplit pas cette obligation, son conjoint peut demander au JAF de fixer sa contribution (en cas de crise, article 214 du Code Civil : procédure très simple et rapide, sans ministère d’avocat).

• L’indépendance pour les actes de la vie professionnelle

 Le mari et la femme peuvent choisir leur profession sans autorisation préalable. Les régimes matrimoniaux fixent le sort des gains et salaires ainsi que des biens que chaque époux peut engager par son activité professionnelle.

Article 223 du Code Civil : « Chaque époux peut librement exercer une profession ».

Si le mari a toujours eu cette liberté, la femme en revanche ne pouvait exercer une activité professionnelle sans l’accord de son mari. C’est à partir de 1938 qu’elle a pu exercer une profession sauf opposition de son mari. Ce droit de véto a disparu en 1965.

Article 224 du Code Civil : « Chaque époux perçoit lui-même ses rémunérations et peut en disposer librement après s’être acquitté des charges du mariage ».

• Les rapports des époux avec les tiers
• La solidarité des dettes du ménage

 Lorsqu’un époux passe un contrat avec un tiers, celui-ci est-il seul engagé par son acte ou engage-t-il en même temps son conjoint ? Le Code Civil n’avait rien de prévu. La jurisprudence a voulu protéger les tiers contractants en faisant appel à la théorie du mandat tacite : « La femme est censée avoir reçu un mandat tacite de son mari pour les actes de la vie courante ».

 Depuis 1965, l’article 200 du Code Civil pose le principe de la solidarité des dettes du ménage. « Chacun des époux à pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants : toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement ». C’est une véritable solidarité (le créancier peut demander le paiement de la totalité de la dette à l’un deux).

 Cela a deux conséquences :

• L’article 220 du Code Civils’applique même si les époux sont séparés de fait. Sa seule limite est la séparation légale lorsque les époux ont été autorisés par décision de justice à ne plus résider ensemble.
• La solidarité concerne toutes les dépenses d’entretien du ménage ou d’éducation des enfants. Elles visent les dépenses de la vie courante comme le logement, la nourriture, les vêtements… et celles provoquées par l’éducation des enfants comme la scolarité, les loisirs… La jurisprudence a adopté une conception large. Elle estime que l’article 220 du Code Civilqui fait peser sur les époux une obligation solidaire a vocation à s’appliquer à toute dette même non contractuelle ayant pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants et n’opère aucune distinction entre l’entretien actuel et futur du ménage.

 Cette règle est tempérée par la loi elle-même qui prévoit que cette solidarité ne jouera pas :

• Article 220 alinéa 2 du Code Civil: pour les dettes manifestement excessives eu égard au train de vie du couple, à l’utilité ou l’inutilité de la dépense (exemple : achat somptuaire) à la bonne foi du contractant (celui-ci ignorait la situation matérielle des époux)
• Article 220 alinéa 3 du Code Civil: pour les achats à crédit payés par fraction ou achats à tempéraments, pour les emprunts.

 La loi exclut la solidarité pour les emprunts à moins que ces derniers ne portent « sur des sommes modestes nécessaires aux besoins de la vie courante ». Mais la loi restaure la solidarité pour les achats à crédit et emprunts conclus avec le consentement des deux époux. La jurisprudence retient ici une conception plus étroite comme le démontre l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 27 novembre 2001 qui a fait l’objet de nombreux commentaires. Pour qu’un emprunt relève de la solidarité des dettes du ménage, il faut démontrer que l’emprunt à un objet ménager, qu’il est modique, enfin qu’il est nécessaire aux besoins de la vie courante.

Mais lorsque les deux époux ont consenti personnellement à l’acte d’emprunt ou d’achat à tempérament et de façon expresse, la solidarité joue à nouveau de plein droit.

• Le pouvoir de passer des actes concernant les meubles détenus individuellement

 C’est le cas des époux qui veut aliéner seul un meuble dont il est possesseur.

Aux termes de l’article 222 du Code Civil, l’époux est réputé, à l’égard des tiers de bonne foi, avoir le pouvoir de faire seul l’acte d’administration ou de disposition sur le bien qu’il détient individuellement.

Il existe cependant des limites à cette présomption de pouvoir : sont exclus du champ d’application de l’article 222 du Code Civil à la fois les immeubles et les meubles insusceptibles de détention individuelle (essentiellement sur les droits incorporels qui ne peuvent faire l’objet d’une main mise matérielle), les meubles meublant le logement familial et les meubles corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint comme le linge personnel, les instruments de travail…

• La protection du logement familial

 Article 215 alinéa 3 du Code Civil : « Les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni les meubles meublant dont il est garni ».

Cela vise les actes d’aliénation de la pleine propriété du logement familial et de constitution d’hypothèque ou de bail. Cette règle est utile non pas quand le logement appartient aux deux puisqu’alors le consentement des deux époux est requis, mais quand il est la propriété exclusive de l’un des époux. Dans ce cas, pour le vendre ou l’hypothéquer, l’accord des deux est requis. Si l’un d’eux n’a pas donné son consentement, il pourra demander l’annulation de l’acte. Il s’agit d’une cause de nullité relative qui se prescrit au bout d’un an à compter du jour ou l’époux dont le consentement manque a eu connaissance de l’acte, sans que cette action soit intentée plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial.

• Les règles spéciales aux périodes de crise

 Le mariage était une institution de longue durée, le législateur a prévu des dispositions applicables dans le cas où l’un des époux ne pourrait manifester sa volonté ou lorsque ses actes deviendraient dangereux pour la famille.

• La représentation conventionnelle :
• Article 218 du Code Civil: un époux peut donner mandat révocable ad nutum à l’autre époux afin de le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial attribue, en cas de longue absence par exemple.
• L’habilitation judiciaire :
• Article 219 du Code Civil :lorsqu’un époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté et qu’il doit accomplir un acte particulier comme la vente d’une maison qui lui est propre, le conjoint a la faculté de se faire habiliter à représenter son époux, soit d’une manière générale, soit pour un acte particulier.
• Article 217 du Code Civil :lorsqu’un conjoint ne peut manifester sa volonté et ou l’autre conjoint aurait besoin de son autorisation pour passer un acte, ce dernier peut être autorisé par justice à passer l’acte concerné.

• L’intervention judiciaire :

Article 220-1du Code Civil : lorsque le comportement d’un des époux est nuisible pour la famille, le JAF peut être saisi par l’autre conjoint pour obtenir une mesure urgente à condition qu’il constate :

• Des manquements graves d’un époux à ses devoirs
• La mise en péril des intérêts de la famille
• Le juge pourra prescrire toutes les mesures urgentes justifiées dans l’intérêt de la famille

Il pourra interdire à cet époux de faire sans le consentement de l’autre des actes de disposition tant sur ses biens propres que sur ceux de la communauté, le déplacement de certains meubles, confier à un administrateur provisoire dans la gestion du patrimoine des conjoints… Cette représentation ne pourra excéder 3 ans.

Sur la résidence séparée des époux en cas de violences conjugales : article 515-9 et suivants du Code Civil.

• Le régime matrimonial secondaire :

 Au régime primaire précédemment décrit, s’ajoutent les régimes matrimoniaux. Ceux-ci sont choisis par les époux au moment du mariage, avant la célébration de celui-ci. Si aucun régime n’est choisi par les époux au moment du mariage, c’est le régime légal qui s’impose : la communauté réduite aux acquêts.

• Le régime légal : la communauté réduite aux acquêts

 Ce régime distingue :

• Les biens communs acquis par les époux pendant le mariage
• Les biens propres (biens dont chacun était propriétaire avant de se marier + biens acquis à titre gratuit par chaque époux pendant le mariage).

 Chacun gère ses biens propres. Pour les biens communs, il y a gestion conjointe pour les actes d’administration et la majorité des actes de disposition. En cas de désaccord profond, on applique les règles de la gestion concurrente. Quant aux dettes, chaque époux par ses activités engage ses biens propres et les biens communs, sauf les gains et salaires de l’autre article 220 du Code Civil.

• Les régimes conventionnels

 A côté de ce régime légal, il existe des régimes conventionnels. S’il en est choisi un par les époux, un notaire devra obligatoirement établir un contrat de mariage. Ce choix se fait en fonction de la profession des époux, de leurs fortunes respectives… S’ils le souhaitent, les époux pourront éventuellement changer de régime matrimonial au cours de leur vie maritale (procédure particulière soumise à l’homologation).

• La communauté universelle : tout est mis en commun :

• Le régime de la séparation des biens :

  Tout se passe comme si les époux n’étaient pas mariés. Il n’y a que des biens personnels à chaque époux et pas de masse commune. Chacun gère son patrimoine : les biens apportés et ceux acquis grâce à ses revenus, sous réserve de sa participation aux charges du ménage et aux devoirs du mariage. Lorsqu’il y a dissolution de l’union, il n’y a en principe pas de partage.

• Le régime de la participation aux acquêts :

 Régime tendant à concilier tous les avantages. Jusqu’à la dissolution du mariage, tout se passe comme dans le régime de la séparation des biens. Au moment de la dissolution, on applique le régime de la communauté et la masse commune est divisée en deux.

Sous Chapitre 1 : Le divorce

 Le divorce, c’est la dissolution du mariage du vivant des époux. Le divorce intervient pour interrompre une union que les époux ou l’un d’entre eux ne veulent plus poursuivre.

• Le divorce dans le temps, historique :

 A Rome, le divorce existait, il y avait le divorce par consentement mutuel (DCM) et la répudiation. L’Ancien Droit très inspiré de droit canonique estimait que le mariage était indissoluble, seule la nullité ou la séparation des corps pouvait être invoquée.

A partir de la Révolution où le principe de la liberté est à son apogée, le divorce devient possible par consentement mutuel, par simple déclaration devant l’officier d’état civil avec la loi du 20 septembre 1792. Le Code civil réalise un juste milieu entre l’Ancien Droit et le droit révolutionnaire. Il a ouvert cette possibilité de façon restrictive en ce qui concerne le divorce par consentement mutuel et il permet également le divorce pour faute. Le divorce a été supprimé sous la Restauration en 1816 par la loi de Bonald, sous l’influence du catholicisme qui redevient religion d’état. La loi Naquet le réintroduit le 19 juillet 1884 de manière très restrictive, seul le divorce pour faute était retenu, il fallait une faute d’une certaine gravité rendant intolérable le maintien de la vie commune. Le divorce était prononcé contre l’époux coupable assorti de conséquences financières lourdes pour lui. Le divorce a été altéré par la pratique puisque de nombreux époux ont simulé des procédures pour obtenir le divorce (Divorce d’accord déguisé). La loi du 2 avril 1941 tente de freiner le développement du divorce en interdisant le divorce pendant les 3 premières années du mariage et atténue la conversion automatique de la séparation de corps en divorce. Il a fallu attendre la réforme intervenue le 11 juillet 1975 où plusieurs types de divorces étaient proposés pour satisfaire la diversité des situations vécues. Cette réforme a été élaborée à la suite d’enquêtes statistiques et sociologiques sous l’égide du Doyen Carbonnier : 4 formes de divorces sont proposées, ce qui illustre le pluralisme législatif : le divorce pour faute demeure, il propose le divorce par consentement mutuel, le divorce sur demande conjointe ou sur demande acceptée et le divorce pour rupture de la vie commune. Le divorce sanction est maintenu, mais s’ajoute le divorce remède et le divorce faillite. Le divorce est prononcé par autorité de justice et pour les causes prévues par la loi.

La réforme est marquée par la volonté de déculpabiliser et dédramatiser le divorce et de la libéraliser afin de l’adapter à l’évolution de la société. On tente de regrouper en un moment précis, l’ensemble des conséquences patrimoniales du divorce, on institue un juge (juge aux affaires matrimoniales : JAM) qui est compétent pour le début de la procédure des trois types de divorce et pour toute la procédure sur requête conjointe. Il règle les difficultés qui pourraient naître après le divorce. Une prestation compensatoire est prévue par le législateur. La pension alimentaire entre époux ne demeure que pour la rupture de la vie commune. Cette loi de 1975 a eu pour effet de dédramatiser dans certains cas, le divorce est parfois de préserver les relations des anciens époux, postérieurement au divorce. Le JAM va devenir le JAF, par l’effet de la loi du 3 janvier 1993. Il est désormais chargé de toutes les procédures en divorce si les parties demandent le renvoi sur le fond devant le TGI, il intervient pour tous les problèmes familiaux. L’autorité parentale conjointe devient le principe après le divorce. Les enfants peuvent s’exprimer quant à leur avenir.

Une réforme du divorce a été envisagée. Seule la réforme sur la prestation compensatoire a abouti le 30 juin 2000. Au printemps 2003, un nouveau projet de réforme a surgi et il a abouti à la loi du 26 mai 2004, désormais applicable depuis le 1^er janvier 2005.

Cette réforme vient prolonger les innovations apportées par la loi du 11 janvier 1975, en s’inscrivant dans des objectifs analogues : ouvrir davantage le divorce et le dédramatiser autant que possible.

• Premier objectif : Le texte maintient le divorce pour faute et la présence d’un juge dans toutes les procédures.

• L’autre objectif est celui de la simplification des démarches. Par exemple, le divorce par consentement mutuel se fait lors d’un seul passage devant le tribunal. La réduction des délais est une volonté affichée des rédacteurs. Le divorce pour rupture de la vie commune est remodelé et simplifié. Il n’y a plus de pénalités pour celui qui prend l’initiative du divorce. Le recours systématique à la médiation familiale est favorisé, le système des prestations compensatoires est remanié, on revient sur le principe de la garde alternée pour les enfants de parents divorcés. Le rôle du notaire s’est accru.

Le droit applicable depuis le 1^er janvier 2005 résulte de la loi du 26 mai 2004 et des décrets d’application n°2004-1158 pour la procédure et n°2004-1157 pour la substitution d’un capital à une rente allouée au titre de la prestation compensatoire du 29 octobre 2004. Réforme de la loi du 1 mai 2009 sur les attributions du JAF.

Avant-Projet de loi sur la famille : apport d’un correctif en matière de prestation compensatoire (afin de faciliter le montant des sommes déjà versées ou de la durée du versement de la rente) et affirmation de l’indépendance du contentieux de la liquidation du régime matrimonial de l’instance en divorce autre que DPCM (suite aux 3 arrêts de cassation du 7 novembre 2012).

Projet de simplification de la procédure de DCM sans comparution devant le JAF pour les couples n’ayant pas d’enfants : plus envisagé ?

• Le divorce dans l’espace :

 Les juges français ont eu à donner des solutions au problème de l’application de la loi. L’article 310 du Code Civil énonce que le divorce ou la séparation de corps des époux sont régis par la loi française lorsque les époux ont l’un et l’autre leur domicile sur le territoire français ou sont de nationalité française. Au nom de l’ordre public français, les juges ont tendance à appliquer le droit français en ce qui concerne les conséquences patrimoniales.

Quelque chiffre :

A la fin du XIXème siècle, il y avait 3 000 divorces, 30 000 après la deuxième guerre mondiale, 313 000 en 2007. 47% des mariages se solderaient par un divorce.

 Section I : Les différents cas de divorce

 La loi du 26 mai 2004 propose 4 causes de divorce (définis aux articles 229 à 247-2 du Code Civil) dont le classement traduit la préférence du législateur, deux cas de divorce « voulus » : le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage et deux cas de divorce « subis » : le divorce pour altération définitive du lien conjugal et le divorce pour faute.

• Le divorce par consentement mutuel (articles 230 à 232 quant au fond et quand à la procédure : articles 250 et 250-1 à 250-3) :

 Ce divorce « sur demande conjointe des époux » constituait l’innovation de la loi de 1975 introduisait le « divorce contrat ». C’est un divorce essentiellement gracieux.

La loi du 26 mai 2004 a conservé ce type de divorce mais modifié son nom et supprimé les délais. Les époux doivent être d’accord à la fois sur le principe du divorce et sur ses conséquences. Ils expriment leur volonté par une convention soumise à l’homologation du juge aux affaires familiales. C’est une forme de divorce de nature mixte : judiciaire dans son prononcé mais purement conventionnel dans son principe et ses conséquences.

• Les conditions du divorce par consentement mutuel
• La condition de temps : l’ancien article 230 du Code Civil ne permettait aux époux de demander le divorce qu’après les 6 premiers mois du mariage. Désormais cette condition est supprimée.

• Les conditions dues au caractère contractuel de ce divorce :
• Les capacités des parties : Si les époux ou l’un des deux est ou sont incapables, l’article 249-4 du Code Civilne permet pas qu’une demande en divorce par consentement mutuel puisse être présentée. Cela signifie qu’un époux placé sous un régime de protection légale (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice) ne peut divorcer par consentement mutuel.

• Le divorce non vicié : L’article 232 du Code Civildéclare que le juge homologue la convention et prononce le divorce s’il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement et libre et éclairé. La volonté n’est pas réelle si elle est entachée d’erreur ou de dol et elle n’est pas libre si elle est entachée de violence. (La Cour de Cassation a ainsi rappelé que le juge est fondé à rejeter la demande des époux s’il constate que leur accord a cessé d’exister au cours de l’instance : deuxième chambre civile le 29 septembre 1982). La volonté doit de plus être éclairée : Par « éclairé », on peut par analogie au contrat médical qu’il incombe aux « professionnels », magistrats, avocats, éventuellement médiateurs de s’expliquer et de s’assurer qu’ils ont été compris. Il appartient donc au juge de contrôler la volonté des époux, notamment lors de l’entretien, la présence obligatoire d’un avocat est une garantie. La jurisprudence antérieure a estimé tenant compte précisément de ce contrôle judiciaire qu’une action en nullité de la convention était exclue (deuxième chambre civile, 13 novembre 1991) seule la fraude permettra d’engager des voies de recours.

• L’existence d’une convention : Les époux doivent arriver à un accord qui doit porter sur toutes les conséquences du divorce (enfants, partages des biens, logement, prestation compensatoire, usage de nom…) aidé par leur(s) avocat(s).

• La procédure

 La loi de 1975 prévoyait la présentation de 2 conventions, l’une temporaire et l’autre définitive qui devait être homologuée par le JAF. Entre les 2, un délai de réflexion de 3 mois minimum et 6 mois maximum devait être respecté entre les deux audiences. Ces délais sont supprimés. Les époux vont soumettre au juge aux affaires familiales une demande conjointe en divorce, laquelle ne doit pas indiquer les motifs de divorce (article 1090 NCPC). En pratique, la demande en divorce est présentée par le ou les avocats des parties (articles 250 alinéa 1 du Code Civil). Le projet de convention définitive joint a pour objet de régler les conséquences du divorce tant dans ses aspects personnels (maintien au profit d’un époux du droit de porter le nom de son conjoint, modalités d’exercice de l’autorité parentale) que patrimoniaux (liquidation du régime matrimonial, prestation compensatoire, sort des donations et libéralités consenties pendant le mariage).

Le juge aux affaires familiales examine la demande avec chacun des époux puis il les réunit personnellement avant de convoquer le ou les avocat(s) (article 250 alinéa 2 du Code Civil). Au cours de cette réunion, le juge peut tenter de concilier les parties et va surtout vérifier la recevabilité de la requête (notamment quant au caractère libre et éclairé du consentement des époux (article 1199 NCPC).  Si au terme de cette réunion, les époux persistent dans leur volonté de divorcer, le juge aux affaires familiales prend sa décision.

• Soit le juge homologue la convention réglant les conséquences du divorce qui lui est soumise par les époux et prononce le divorce par la même décision que les conditions de l’article 232 du Code Civilont été respectées. Le juge doit à la fois chercher si la volonté de chacun des époux est réelle et si son consentement a été donné librement et si les intérêts des enfants ou des époux sont préservés.

• Soit le juge peut refuser d’homologuer la convention, mais peut néanmoins homologuer les mesures provisoires afin d’aménager les rapports entre les époux pendant l’instance : leur résidence respective, la jouissance du logement familial, le paiement du loyer, l’entretien des enfants… Cette convention temporaire devra être homologuée par le juge lequel vérifiera qu’elle est conforme à l’intérêt des enfants (article 250-2 du Code Civil). Il peut proposer ou enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial. Les époux disposent d’un délai de 6 mois pour présenter une nouvelle convention au juge aux affaires familiales (article 250-2 alinéa 2 du Code Civil ; article 1100 NCPC). Faute de présentation à l’expiration de ce délai ou en cas de refus d’homologation de la seconde convention par le juge, la demande en divorce des époux devient caduque (article 250-3 du Code Civil ; article 1101 NCPC).

• Les voies de recours
• Le recours contre la décision d’homologation

• L’appel : Il n’est pas possible vu que les parties et le juge sont d’accord.

• Le pourvoi en cassation : En revanche un pourvoi en cassation reste possible dans les 15 jours de l’ordonnance, c’est un recours de pure légalité. Une fois les délais du pourvoi expirés ou celui-ci rejeté, le divorce devient en principe définitif.

• La tierce opposition : Elle est ouverte aux tiers dans l’année de publication de la décision (article 1104 CPC). Si les époux avaient divorcé dans un but frauduleux et que les créanciers avaient rapporté la preuve de la fraude, dans ce cas le divorce demeurait mais les conséquences pécuniaires seraient inopposables au tiers.

• Les actions en nullité : Lorsqu’il homologue la convention, le juge prononce en même temps le divorce : article 232 du Code Civil.De ce fait, la Cour de Cassation écarte les actions en nullité contre la convention homologuée quel que soit le fondement, car elle revêt la même force exécutoire qu’une décision de justice. Ce caractère indissociable du prononcé du divorce et de l’homologation de la convention explique qu’ils ne puissent être remis en cause hors des cas limitativement prévus par la loi :

• La nullité de la convention pour lésion ne pourrait être demandée car le partage effectué à l’occasion d’un divorce ne peut être assimilé à un partage normal. Par un arrêt de principe de la Cour de Cassation, la deuxième chambre civile du 6 mai 1987 a déclaré irrecevable la demande en nullité pour lésion.

• Quant à la nullité pour vice du consentement, le contrôle du juge la rend possible. L’erreur de l’un des époux (deuxième chambre civile le 18 mars 1992) ou le dol (deuxième chambre civile le 13 novembre 1991), l’action paulienne d’un créancier (deuxième chambre civile le 25 novembre 1999) ont été écartés. Par contre, lorsque l’un des époux fait l’objet d’une procédure collective, le représentant des créanciers peut valablement solliciter sur le fondement de l’article L.621-7 du Code de Commercela nullité de l’état liquidatif compris dans une convention définitive homologuée, (première chambre civile le 25 janvier 2000).

• L’hypothèse des biens omis : Une demande ultérieure peut toujours être présentée tendant au partage complémentaire de biens communs omis dans l’état liquidatif : première chambre civile le 22 février 2005. Après de longue divergences entre les deux chambres, la deuxième chambre civile a finalement admis que « le silence de la convention définitive sur le sort d’un bien puisse être comblé par un accord ultérieur des époux qui n’a pas à être soumis à une nouvelle homologation » (deuxième chambre civile le 27 janvier 2000). Depuis un arrêt du 30 septembre 2009, la première chambre civile a admis la demande de partage complémentaire concernant une dette commune omise dans l’état liquidatif. Désormais, « si la convention définitive homologuée, ayant la même force exécutoire qu’une décision de justice, ne peut être remise en cause, un époux divorcé demeure recevable à présenter une demande ultérieure tendant au partage complémentaire de biens communs ou de dettes communes omis dans l’état liquidatif homologué ». Par exemple, arrêt de la première chambre civile le 13 décembre 2012.

• Le recours en révision : L’article 593 du NCPCadmet le recours en révision si « la décision a été surprise par la fraude de l’une des parties » dans les deux mois de la découverte de la fraude (mais dans ce cas le juge lui-même était victime de la fraude). Une fois homologuée, la convention des époux ne peut être attaquée en nullité pour lésion ou vice de consentement. Par contre, les actions en révision de la convention homologuée sont admises, que ce soit pour réviser le montant d’une prestation compensatoire ou d’une pension alimentaire ou pour réviser les modalités d’exercice de l’autorité parentale (article 275 alinéa 2 et 3, 276-3 et 276-4 du Code Civil). La modification peut aussi résulter de la mort du débiteur (article 280 à 280-2 du Code Civil).

• Le divorce sur acceptation du principe de la rupture du mariage : articles 233 et 234 du Code Civil :

 Il fait suite au divorce sur demande acceptée qui était aussi une création de la loi de 1975. L’époux demandeur devait présenter un mémoire objectif sur la situation conjugale qui pouvait être approuvé par l’autre acceptant ou non le principe du divorce. Le juge statuait ensuite sur les conséquences. Ce divorce était alors assimilé à un divorce aux torts partagés.

La loi du 26 mai 2004 a repris cette forme de divorce mais a choisi de ne plus faire état des faits de l’histoire conjugale. La procédure est la même que pour les autres cas de divorce. Les époux acceptent le principe de la rupture sans considération des faits à l’origine de celle-ci, article 233. Les époux constatent l’échec de leur couple, le désir d’y mettre fin et oublient le passé. La demande peut être faite par l’un ou l’autre des époux ou les deux époux.

Le divorce se déroule en 2 phases :

• Le juge va recevoir la déclaration de l’époux demandeur en divorce ou les déclarations communes des deux époux qu’ils agissent conjointement. Ces déclarations doivent manifester l’acceptation du principe de la rupture du mariage. Si la demande n’émane que d’un époux, l’autre sera entendu par le juge et devra aussi accepter ce principe de la rupture du mariage. Chacun doit être assisté de son avocat. Le juge constatera l’acceptation du principe de la rupture du mariage que lorsqu’il sera convaincu que chacun des époux a donné librement son accord. L’acceptation, une fois donnée, n’est pas susceptible de rétractation même par la voix de l’appel ce qui lui donne plus de sécurité (article 233 alinéa 2 du Code Civil et article 1123 NCPC).

• Le juge prononce le jugement de divorce « sans autre motif que l’acceptation des époux » (article 1124 NCPC) et organise les conséquences du divorce. La procédure est identique dans tous les cas de divorce à l’exception du divorce par consentement mutuel. Type de divorce neutre (les conséquences du divorces sont indépendantes des torts éventuels) et possible même si le divorce a été engagé sous une autre forme, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute : passerelle, article 247-1 du Code Civil et article 1123 NCPC. Les majeurs protégés ne peuvent choisir cette forme de divorce (article 249-4 du Code Civil). Article 253 du Code Civil, les époux ne peuvent accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce que s’ils sont chacun assistés par un avocat.

• Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : article 237 et 238 du Code Civil :

 Le divorce pour rupture de la vie commne avait été créé par la loi de 1975 pour répondre à certains besoins. Le divorce devenait possible dans le cas où l’un des époux était malade mentale sans espoir de guérison, qu’aucune faute ne pouvait lui être reprochée et que le divorce par consentement mutuel était exclu. Il était aussi possible dans le cas où les époux étaient séparés depuis plus de 6 ans, qu’aucune faute ne pouvait être reprochée ou prouvée à l’encontre de l’époux qui ne voulait pas consentir à un divorce par convention ou sur demande acceptée. Mais celui qui en prenait l’initiative devait en supporter les sévères conséquences comme le maintien de secours ou encore la déchéance à son encontre des donations et avantage consentis. Ce type de divorce permet à l’un ou l’autre des époux de prétendre à une prestation compensatoire destinées à compenser la disparité dans leurs conditions de vie respectives (article 270 du Code Civil). La loi du 26 mai 2004 a  non seulement modifié le nom de ce divorce mais aussi ses conditions :

• 1^ère hypothèse : le divorce peut être demandé dès lors que les époux vivent séparés de fait depuis au moins 2 ans au jour de l’assignation (article 238 alinéa 1 du Code Civil).Le cas du malade mental n’est plus abordé. Il suffit qu’il y ait « cessation de toute communauté de vie tant affective que matérielle » (peu importe que la séparation soit volontaire ou non, le juge doit pouvoir constater à la fois l’absence de cohabitation et la rupture des relations conjugales).

• 2^ème hypothèse : lorsque le juge rejette une demande principale en divorce pour faute, il pourra prononcer un divorce pour altération définitive du lien conjugal si celui-ci a été demandé reconventionnellement par le défendeur. Dans ce cas, pas de délai, l’altération du lien est présumée, les deux époux demandant concurremment le divorce (article 238 alinéa 2 et 246 alinéa 2 du Code Civil).

• Le divorce pour faute : article 242 à 246 du Code Civil :

 Avant la loi de 1975, c’était la seule manière de divorcer. Pour éviter ce divorce-sanction, la loi de 1975 avait prévu trois autres formes de divorces. La loi du 26 mai 2004 en fait un des 4 cas de prononcé du divorce. Le divorce pour faute peut être le fondement : d’une demande principale, d’une demande reconventionnelle dans un divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal. L’article 245-1 du Code Civil nouveau reprend les dispositions de l’ancien article 248-1 du Code Civil, le juge peut à la demande des conjoints ne pas énoncer leurs torts et griefs. La loi a supprimé un cas de divorce pour faute qui figurait à l’article 243 du Code Civil : la condamnation à une peine afflictive ou infâmante. Le divorce pouvait être demandé lorsque l’autre époux a été condamné à une des peines prévues par l’article 131-1 du Code pénal, au motif que cette condamnation porte atteinte à une solidarité d’honneur entre les époux. Etaient concernées toutes condamnations à une peine de réclusion ou de détention criminelle, à perpétuité ou à temps, une condamnation définitive et non amnistiée.

Exception : lorsque le conjoint est complice ou condamné à la même peine.

• Les conditions du divorce pour faute

 Le nouvel article 242 du Code Civil reprend les mêmes termes pour présenter les caractères de la faute. Il s’agit :

• De faits constitutifs d’une violation des devoirs et obligations du mariage, cette violation doit être grave ou renouvelée
• Des faits qui rendent intolérable le maintien de la vie commune, (impossibilité subjective pour l’époux victime de supporter la vie commune avec le coupable).
• Imputables à son conjoint (qu’il l’ait commise librement et consciemment).

L’époux demandeur qualifie ainsi la faute de son conjoint qu’il appartiendra au juge d’apprécier. Les juges vont statuer d’après leur intime conviction.

La Cour de Cassation ne contrôle pas l’appréciation des juges mais cependant vérifie que les décisions ont bien repris les caractères exigés pour la faute.

Exemples de fautes retenues par la jurisprudence :

• L’adultère peut être constitutif d’une faute.
• Refus de cohabitation.
• Comportement injurieux.
• Refus ou limitation des rapports sexuels.
• Pratique d’une religion, au nom de la liberté de conscience, elle ne peut constituer une faute sauf si un zèle excessif est mise en place et nuit à la vie familiale.
• Le transsexualisme, changement de sexe sans l’accord de l’autre.
• Manquement aux obligations de secours et d’assistance.

 La Cour de Cassation exerçait un contrôle strict sur la motivation des décisions du fond et exigeait, sous peine d’être cassées que les juges du fond indiquent dans leurs décisions les deux conditions cumulatives caractéristiques de la faute : la violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et le caractère intolérable du maintien de la vie commune. Depuis les 6 arrêts rendus le même jour (première chambre civile le 11 janvier 2005), la Cour de Cassation a relâché substantiellement ses exigences formelles en matière de motivation des juges de fond. La référence à la double condition de l’article 242 n’est plus exigée. Il suffit qu’il y ait référence à un manquement grave ou renouvelé aux devoirs et obligations du mariage, pas besoin de relever le caractère intolérable du mariage ou encore que l’article soit indiqué sans que l’un ou l’autre condition soit visée… La Cour de Cassation a précisé, par deux décisions de la deuxième chambre civile des 13 décembre 2001 et 2 mai 2002 que la gravité d’une faute sera appréciée en tenant compte de l’attitude du conjoint qui l’évoque.

La preuve de la faute :

L’article 259-1 du Code Civil nouveau précise que ne sont pas retenus comme moyen de preuve les éléments obtenus par violence ou fraude :

• Les témoins : en général, ce sont des personnes proches des époux. En raison de cette particularité, le témoignage des ascendants et des collatéraux est admis en matière de divorce. Par contre pas celui des descendants ni des conjoints des descendants. Ces témoignages se font par des attestations écrites par les témoins qui doivent indiquer s’ils savent que ce document sera produit en justice. Il appartient au juge de fond d’apprécier souverainement ces témoignages à leur portée.
• Les rapports des détectives privés sont assimilés à des témoignages, mais appréciés avec circonspection. La nécessité de prouver s’oppose au principe de l’article 9 du Code Civil, chacun a droit au respect de sa vie privée.
• La production des lettres comme moyen de preuve est permise pour les lettres reçues ou écrites par celui qui les produit, par contre les lettres échangées entre le conjoint et un tiers ne sont admises que si elles sont obtenues sans violence ou fraude (article 259-1 du Code Civil).
• De même pour les journaux intimes ou les sms: arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation le 17 juin 2009.
• L’enregistrement de communication téléphonique n’est pas admis comme preuve.
• Les contrats d’huissier : si l’huissier est autorisé par la justice, il ne porte pas une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée, ce qui n’est pas le cas s’il y a eu violation de domicile ou fraude de la part de l’huissier.
• La preuve de la faute par des courriels est admise s’ils ne sont obtenus par violence ou fraude (première chambre civile de la Cour de Cassation le 18 mai 2005).

• L’attitude du défendeur

 Dans le cadre du divorce pour faute, le défendeur peut :

• Soit se défendre contre la demande de son conjoint, s’il ne veut pas divorcer, il invoque alors une fin de non-recevoir.
• Soit introduire une demande reconventionnelle en divorce s’il veut également divorcer.

• Les fins de non-recevoir

 Il peut contester la réalité des fautes qui lui sont imputables, en opposant une fin de non-recevoir à la demande de son conjoint :

• La non-imputabilité du manquement aux devoirs du mariage au conjoint défendeur : s’il y a contrainte, troubles psychiques ayant aboli son consentement.
• La provocation : un incite l’autre à commettre une faute.
• La réconciliation des époux (article 244 du Code Civil).

Conformément aux dispositions et à la jurisprudence antérieure à la loi de 1975, l’article 244 du Code Civil fait de la réconciliation des époux une fin de non-recevoir en cas de divorce pour faute quelle que soit celle-ci. La réconciliation n’empêche pas d’invoquer les faits allégués mais empêche le juge de les prendre en considération comme cause de divorce et l’oblige à déclarer la demande irrecevable. Du coup, le droit d’agir en justice est éteint. L’époux fautif va essayer de convaincre le juge que l’autre l’a pardonné et que la vie commune a repris. Cette preuve n’est pas facile à rapporter. Le juge exige non seulement une cohabitation effective mais aussi une volonté de pardon manifestée clairement, volontairement et en tout connaissance de cause. Il suppose aussi de la part de l’époux fautif un comportement et une réelle intention d’amendement, un aveu sincère et complet. Exemple : une reprise de la vie commune pour de simples considérations pécuniaires confortées par des menaces ou des promesses ne saurait être constitutive de fin de non-recevoir.

L’article 244 alinéas 3 du Code Civil précise qu’il n’y a pas réconciliation lorsque la reprise de la vie commune résulte de la nécessité (pas d’autre logement), d’un effort de réconciliation ou des besoins de l’éducation de l’enfant ou des enfants.

Lorsqu’elle est établie, la réconciliation a pour effet de faire obstacle à la poursuite de l’instance en divorce (tant que le jugement de divorce n’est pas passé en force de chose jugée).

• La demande reconventionnelle

 L’époux défendeur peut invoquer la faute de l’époux demandeur. Dans l’hypothèse d’une demande pour faute et d’une demande pour altération définitive du lien conjugal présentées concurremment, le juge examine en premier lieu la demande pour faute ; s’il la rejette, il va alors statuer sur la demande pour altération définitive du lien conjugal (article 246 nouveau du Code Civil). Si le défendeur forme une demande reconventionnelle sur ce second fondement le divorce est prononcé de ce chef (article 238 nouveau du Code Civil). Le juge dispose d’un pouvoir d’appréciation très large. Il peut soulever d’office l’existence de torts à la charge de l’époux demandeur (article 245 du Code Civil). Ainsi les faits reprochés au défendeur peuvent être excusés par l’attitude du demandeur. La faute sera ainsi soit cause de rejet de la demande soit cause de divorce aux torts partagés.

Le juge prononce alors le divorce aux torts partagés même en l’absence de demande reconventionnelle « si les débats font apparaître des torts à la charge de l’un et de l’autre » (article 245 alinéa 3 du Code Civil). C’est une faute qui fait contre poids à une autre faute. C’est une faculté ouverte au juge (première chambre civile de la Cour de Cassation du 16 janvier 1991). Le plus souvent, il y a demande reconventionnelle lorsque la demande principale et la demande reconventionnelle sont accueillies simultanément. Il y a alors divorce aux torts partagés.

Exemple : la réciprocité est une cause absolutoire : l’adultère des deux époux étant établi, le TGI de Créteil les déboute successivement. Chambéry le 29 mai 1984, la solitude de la femme trompée constitue une cause absolutoire, le mari sera condamné à ses torts exclusifs.

Section II : La procédure de divorce (article 251 à 259-3 du Code Civil)

 La procédure de divorce est applicable à tous les cas de divorce sauf au divorce par consentement mutuel.

Quelques principes :

• La compétence d’attribution : article 228jusqu’au 1^er janvier 2010 : le tribunal compétent est le TGI, au sein duquel un juge est délégué aux affaires familiales ; il est compétent pour prononcer le divorce, quelle qu’en soit la cause ; il est tout à la foi le juge de conciliation : article 252 alinéa 2 du Code Civil, de la mise en l’état et du jugement ; il peut renvoyer l’affaire en l’état à l’audience collégiale, de droit à la demande d’une partie. Après le prononcé du divorce, il est seul compétent pour connaître sur simple requête des modalités de l’autorité parentale, de la modification de la contribution à l’entretien de l’enfant… de la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement.

• Abrogation par la loi du 12 mai 2009 : COJ article L.213-3modifié par la loi n°2009- article 14: dans chaque tribunal de grande instance, un ou plusieurs magistrats du siège sont délégués dans les fonctions de juges aux affaires familiales. Le juge aux affaires familiales connaît :

• De l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, des demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins, de la séparation de biens judiciaire, sous réserve des compétences du président du tribunal de grande instance et du juge des tutelles des majeurs ;
• Du divorce, de la séparation de corps et de leurs conséquences, de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins, sauf en cas de décès ou de déclaration d’absence ;
• Des actions liées : à la fixation de l’obligation alimentaire, de la contribution aux charges du mariage ou du pacte civil de solidarité et de la contribution à l’entretien de l’éducation des enfants ; à l’exercice de l’autorité parentale ; à la révision de la prestation compensatoire ou de ses modalités de paiement ; au changement de prénom.

• La compétence territoriale : article 1070 NCPC(décret du 29 octobre 2004) : pour toute procédure en « matière familiale », le juge territorialement compétent est le juge de la résidence de la famille au jour où la demande initiale est présentée. En cas de résidence séparée des époux, c’est le juge du lieu où réside l’époux qui vit avec les enfants mineurs, autrement, celui du lieu de résidence du défendeur.
• Les débats sur la cause, les conséquences et les mesures provisoires ne sont pas publics : article 248 du Code Civil.
• La publicité des jugements est réduite : le dispositif est lu en audience publique, par les motifs ; possibilité de ne pas faire figurer les torts et griefs quand il s’agit d’un divorce pour faute : article 245-1 du Code Civil.

• Les mesures urgentes :

 Elles peuvent être demandées au juge avant même que la procédure de divorce ne soit engagée. Ces mesures concernent l’autorisation donnée à l’époux de résider séparément s’il y a lieu avec les enfants mineurs. La loi du 12 mai 2004 permet même l’éviction du domicile conjugal de l’époux violent, article 220-1 alinéa 3 du Code Civil. Des mesures conservatoires sur les biens communs peuvent être prises afin d’éviter d’éventuelles dilapidations et détournements. La requête en divorce ou en séparation de corps devra être déposée dans les 4 mois suivant ces mesures.

• La phase de requête initiale de conciliation et les mesures provisoires :
• La requête initiale : article 251 nouveau du Code Civil

 Une requête est présentée au juge par l’avocat de l’époux demandeur, les motifs du divorce ne sont pas indiqués dans cette requête, ni les faits à l’origine de celle-ci. La possibilité de choisir ensuite un des cas de divorce demeure ouverte. Si le demandeur est un majeur en tutelle, la requête est présentée par le tuteur avec l’autorisation du conseil de famille s’il a été institué ou de juge des tutelles (article 249 du Code Civil).

• La conciliation : article 252 nouveau du Code Civil

 Une tentative de conciliation est obligatoire avant l’instance judiciaire et peut être renouvelée pendant l’instance. Le juge cherche surtout à concilier les époux, tant sur le principe du divorce que sur les conséquences et cherche à encourager la conciliation dans le but d’organiser le divorce. Le juge a de large pouvoirs d’appréciation : il s’entretien personnellement avec chaque époux puis il les réunit : article 252 alinéa 1 du Code Civil. Si le juge estime qu’il est préférable d’imposer un délai de réflexion, il fixera une date pour une nouvelle tentative de conciliation, 8 jours après. Si cela s’avère nécessaire, il peut prolonger ce délai à 6 mois maximum. Il ordonne s’il y a lieu des mesures provisoires.

• Si la conciliation aboutit, le juge rédige un procès-verbal qui éteint la procédure s’il constate la volonté des époux de reprendre la vie commune et la procédure de divorce prend fin.
• Si la conciliation n’aboutit pas, si le juge constate que le demandeur maintient sa demande, il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable. Il leur demande de présenter pour l’audience de jugement, un projet de règlement des effets du divorce. Après l’échec de la conciliation, la procédure va entrer dans une phase de jugement.

• Les mesures provisoires

 Dans l’attente du jugement, le juge ordonne des mesures provisoires pour régler la vie des époux et de leurs enfants (article 254, 255,256 et 257 nouveaux du Code Civil). Le juge peut proposer un médiateur familial, si les époux sont d’accord, il en désignera un qui procédera à la médiation. Le juge peut aussi enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation. Les accords éventuels des époux doivent être pris en compte. Les époux vont être autorisés à résider séparément. Les juges vont décider qui aura l’usage du logement du ménage. Le juge attribuera à l’un des époux la jouissance du logement ou bien le partagera entre eux. Il devra préciser son caractère gratuit ou non. Si les époux se sont mis d’accord sur le montant de l’indemnité d’occupation, le juge constatera cet accord s’il lui paraît équitable. Le mobilier du ménage : le juge va en attribuer la jouissance ou en décider le partage. Pour les vêtements et objets personnels, le juge va en ordonner la remise à leur propriétaire.

Article 256 du Code Civil : pour les enfants mineurs, le juge va se prononcer sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale (article 373-2-6 et suivants du Code Civil). Le juge précise, chez lequel des deux parents, l’enfant résidera habituellement, la résidence alternée est désormais autorisée. Il réglemente le droit de visite et d’hébergement du parent chez lequel l’enfant ne résidera pas (article 373-2-9 du Code Civil). Le juge peut ordonner une enquête sociale (article 373-2-12 du Code Civil). S’il n’y a pas accord des parents sur le sort des enfants, celle-ci l’aidera à prendre cette décision ultérieurement, l’enfant peut également être entendu.

Une pension alimentaire va être attribuée par le juge ne tenant compte des charges et des ressources :

• Pour les enfants qui ne sont pas indépendants financièrement.
• Pour l’époux qui n’a pas suffisamment de ressources.

(Article 373-2-2 du Code Civil : pour l’époux qui n’a pas la garde des enfants).

Pour les provisions, le juge peut accorder une provision pour frais d’instance et une provision à valoir sur les droits de liquidation si la situation la rend nécessaire. Le règlement provisoire  des dettes : le juge peut désigner celui des époux, ou les deux, qui devra régler provisoirement tout ou partie des dettes.

L’attribution de la jouissance des biens communs ou indivis autres que le logement et le mobilier du ménage sera faute sous réserve des droits de chacun dans la liquidation. La désignation d’un professionnel : un notaire sera désigné pour dresser un inventaire estimatif ou faire des propositions quant aux règlements des intérêts pécuniaires des époux. Il élaborera un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager. Les mesures provisoires peuvent toujours être modifiées par le JAF, si on le lui demande. Il est toujours difficile d’obtenir une transformation des mesures provisoires. Une révision de l’ordonnance pourra toujours être obtenue en cas de changement, de fait nouveau : article 1118 du NCPC (exemple : dans les ressources ou les besoins des époux, ou encore de déménagement d’un des parents). Les voies de recours contre les mesures provisoires : l’appel peut être interjeté dans les 15 jours suivant la notification, en revanche l’arrêt rendu par la Cour d’appel sur les mesures provisoires n’est pas à son tour susceptible d’un pourvoi devant la Cour de Cassation. Les mesures provisoires durent toute la durée de l’instance et prendront fin le jour où la décision sur le fond sera définitive (quand le jugement de divorce deviendra définitif).

• La phase contentieuse : l’introduction de l’instance en divorce :

  Article 257-1 et 257-2 et 258 du Code Civil.

Une fois l’ordonnance de non-conciliation rendue par le juge, l’époux qui a présenté la requête initiale peut introduire l’instance sur l’un des 3 cas de divorce, dans les trois mois du prononcé de l’ONC ; l’autre époux peut initier une demande reconventionnelle sur les mêmes cas (articles 257-1 du Code Civil).

Si les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 du Code Civil, l’instance ne peut être engagée que sur ce fondement (article 257-1 alinéa 2 du Code Civil). La demande serait irrecevable, si elle ne comporterait par une proposition de règlements des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux.

• La mise en l’état et le jugement

 Le JAF, juge de la mise en état, convoque les parties enjoint le dépôt des conclusions dans les délais qu’il fixe lui-même, statut sur certains incidents, veille à la communication des pièces et prononce lorsque l’affaire est en état une ordonnance de clôture. L’audience se tient au cabinet (non public), le juge peut rejeter la ou les demandes, dans ce cas, il organisera la vie future du couple ou prononcera le divorce. La décision de divorce est constitutive de droits opposables aux tiers après avoir été transcrite à l’état civil. Contrairement au droit commun l’ancien article 248-1 du Code Civil, comme le nouvel article 245-1 du Code Civil ont prévu qu’à la demande des conjoints, le juge peut se limiter à constater dans les motifs du jugement, qu’il existe des faits constituant une cause de divorce, sans avoir à énoncer les torts et griefs des parties.

• Les voies de recours

 L’appel : les conjoints peuvent frapper le jugement d’appel, celui-ci est toujours suspensif, c’est-à-dire que les époux demeurent mariés et soumis aux obligations du mariage.

Le pourvoi en cassation : l’arrêt rendu par la Cour d’appel peut être frappé d’un pourvoi en cassation. Contrairement au droit commun, en matière de divorce, le pourvoi est suspensif. La décision ne sera définitif qu’après le rejet du pourvoi, ou s’il y a cassation et renvoi à la fin de cette procédure.

Pour éviter cette stratégie, le décret du 12 mai 1981 a estimé que l’effet suspensif en matière de divorce ne s’appliquait plus aux dispositions de la décision qui concerne la garde des enfants, la jouissance du logement et du mobilier, ainsi que les prestations et les pensions (1122 NCPC).

Un décret du 13 juillet 1984 est venu rétablir l’effet suspensif à l’égard de la prestation compensatoire. Tant que le divorce n’est pas définitif, la prestation compensatoire n’est pas due, le devoir de secours subsiste et par conséquent la pension alimentaire doit être versée. Quand les époux ont acquiescé au jugement, tant que court le délai d’appel, suspensif d’exécution, la pension continue d’être due et la prestation compensatoire n’est pas exigible. Solution affirmée par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 31 mars 2010 n°09-12 770.

• Les modifications du fondement d’une demande en divorce (article 247, 247-1, 247-2 novelle rédaction)

• Les époux peuvent à tout moment demander au juge de prononcer leur divorce par consentement mutuel.
• Si le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, les époux peuvent à tout moment demander au juge de prononcer le divorce pour acceptation de la rupture.
• Dans le cadre d’une instance introduite pour altération définitive du lien conjugal, si le défendeur introduit une demande reconventionnelle pour faute, le demandeur peut invoquer les fautes de son conjoint pour changer le fondement de sa demande.

Section III : Les effets du divorce

 Les effets du divorce se produisent :

• A la date de l’homologation de la convention pour le divorce par consentement mutuel.
• A la date de l’ordonnance de non-conciliation pour les autres cas de divorce.
• A la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et de collaborer si le juge a décidé de la fixer ainsi à la demande de l’un des époux (article 260, 262-1, 262-2 nouveau du Code Civil).

• Les effets du divorce entre les époux :
• Les effets dans leurs relations personnelles

 Le devoir de fidélité et de communauté de vie cesse. Le devoir de secours et d’assistance ne cesse pas. L’époux perd l’usage du nom de son conjoint (article 264 nouveau du Code Civil) mais pour des raisons professionnelles, sociales ou familiales (la longue durée du mariage), l’autre époux peut conserver le nom de son conjoint, s’il lui donne son accord ou si le juge l’y autorise à condition de justifier d’un intérêt particulier pour lui ou les enfants (solution adaptée à l’épouse transposée aux 2). Cette autorisation peut toujours être révoquée si l’autre en fait un usage abusif… L’obligation de respecter le délai de viduité de 300 jours avant de se remarier a été supprimée par la loi du 26 mai 2004 (article 261 et 261-2 abrogé).

• Les effets dans leurs relations matérielles
• La liquidation du régime matrimonial

 Les biens du couple vont devoir être attribués à l’un ou à l’autre des époux. Cette attribution variera, selon leur régime matrimonial. En l’absence de contrat de mariage se sont les règles du régime de la communauté réduite aux acquêts qui s’appliquent.

• S’ils étaient mariés sous le régime de la communauté, chaque époux reprend ses propres biens et les biens communs devront être partagés : la masse commune active/passive doit être déterminée et évaluée.

 Rappel : On se place au jour de l’ONC pour apprécier le partage commun à partager dans le divorce pour acceptation du principe de rupture de la vie commune, pour altération définitive du lien conjugal et divorce pour faute. Pour le divorce par consentement mutuel, c’est à la date convenue par les époux dans la convention, à défaut au jour de l’homologation de celle-ci (article 262-1 du Code Civil). Si les époux sont séparés de fait avant la demande, la date peut être celle à laquelle ils ont cessé de collaborer ou de cohabiter (article 262-1 alinéa 2 du Code Civil). Un compte de récompenses doit être établi par la communauté à son avantage ou à son désavantage.

• S’ils sont mariés sous le régime de la séparation de biens, la liquidation devra rétablir les comptes et les remboursements de chacun. Le règlement conventionnel est toujours préférable. La proposition de règlement est désormais obligatoire lors de la liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager (article 255 nouveau du Code Civil). Le juge ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux en prononçant le divorce à défaut d’un règlement conventionnel. Il statue sur les demandes de maintien dans l’indivision ou attribution préférentielle. Dans l’ancien article 264-1 du Code Civil, le juge en prononçant le divorce ordonnait la liquidation et le partage. Le notaire désigné devait alors procéder à ces opérations. Si le notaire n’obtenait pas l’accord des parties, il dressait des procès-verbaux de difficultés qui devaient être résolues par le juge, mais ce dernier ne pouvait réellement intervenir dans des opérations de partage. Le nouvel article 267 du Code Civilprévoit que le juge statuera sur les désaccords persistants entre les époux si le projet de liquidation ne sont pas achevées dans le délai d’un an après le jugement de divorce soit passé en force de chose jugée, le notaire transmet au tribunal un PV de difficultés. Le tribunal peut accorder un délai supplémentaire de 6 mois. Si à l’expiration de ce délai, les opérations ne sont pas terminées, le notaire en informe le tribunal qui statue sur les contestations. Il renvoi ensuite devant le notaire pour établir un état liquidatif. La réforme va dans le sens de la convention qui peut être proposée à l’homologation à tout moment, elle accorde des pouvoirs pour juger les problèmes de partage.

• donations et avantages matrimoniaux

 Les anciens articles 265, 269 du Code Civil décidaient que :

• Les donations et avantages matrimoniaux étaient maintenus au bénéfice de l’époux victime, c’est-à-dire au défendeur dans le divorce pour rupture de la vie commune ou pour celui qui n’avait pas de torts dans le divorce pour faute.
• Ils pouvaient être perdus pour l’époux seul fautif ou le demandeur dans le divorce pour rupture de la vie commune.
• Les donations et avantages matrimoniaux pouvaient être révoqués dans le divorce aux torts partagés ou sur demande acceptée.

Le nouvel article 265 du Code Civil simplifie la situation :

• Les avantages matrimoniaux et donations qui prennent effet au cours du mariage sont maintenus. Le divorce est sans incidence quel que soit la forme choisie, la répartition des torts entre époux n’est plus prise en compte.
• Les donations et avantages qui prennent effet à la dissolution du mariage et au décès sont révoqués de plein droit (exemple :la clause d’attribution intégrale de la communauté du survivant ; donation de tout ou partie de la succession du prémourant ou survivant, sauf si l’époux qui a consenti ces avantages en exprime la volonté, constatée par le juge au moment du prononcé du divorce : article 265 du Code Civil).

Arrêt du 14 mars 2012 n°11-12 791 : « Les dispositions impératives de l’article 265 alinéa 1 font obstacle à l’insertion dans une donation de biens présents prenant effet au cours du mariage d’une clause résolutoire liée au prononcé du divorce ou à une demande de divorce » (caractère d’ordre public pour cette disposition, solidarité du mariage qui l’emporterait sur la volonté des époux ???).

La loi nouvelle réécrit l’article 1096 du Code Civil concernant les donations de bien présent faite entre époux, elles sont déclarées irrévocables sauf si les conditions de révocabilité appliquées à toutes les donations sont remplies : les conditions non remplies et l’ingratitude. Les règles nouvelles inversent les règles précédentes. Les dispositions nouvelles ne sont applicables qu’aux donations faites postérieurement au premier janvier 2005. Le contrat de mariage peut toujours prévoir que les époux pourront reprendre les biens qu’ils auront apportés à la communauté

• L’attribution du logement familial

  Si les époux sont arrivés à un accord raisonnable sur cette question le juge l’homologuera, sinon il tranchera lors de l’audience de conciliation.

• Si le logement est en location, le juge l’attribuera à l’un ou l’autre des époux en considération des intérêts sociaux ou familiaux en cours. Peu importe que le bail ait été signé par les deux époux ou par un seul d’entre eux.
• Si le logement appartient en commun aux deux époux, lors du partage, ce logement sera attribué à l’un ou l’autre des époux. Le juge peut prononcer l’attribution préférentielle (article 1476 alinéa 2 du Code Civil) de ce bien à l’un ou l’autre des époux mais l’égalité du partage doit être assurée au besoin par le paiement d’une soulte. En pratique l’attribution du logement peut être faite à titre de prestation compensatoire ou bien encore le bien peut être vendu et le prix de vente partagé.
• Si le logement appartient en propre ou personnellement à l’un des époux (article 285-1 nouveau du Code Civil), comme dans l’article précédent le juge peut donner à bail au conjoint chez lequel les enfants résident habituellement et si leur intérêt le commande. Le juge fixera alors la durée du bail et pourra le renouveler jusqu’à la majorité du plus jeune des enfants. Le juge peut résilier le bail, si des circonstances nouvelles le justifient. L’indemnité d’occupation est une somme correspondant à un loyer ou à une part de loyer que l’époux qui occupe un logement peut être amené à payer à son conjoint propriétaire ou copropriétaire du logement.

• Les dettes des époux

 Au moment du partage, les époux doivent s’entendre sur le sort des dettes existantes. Comme cet accord n’est pas opposable aux créanciers, il faut obtenir l’accord de ce dernier sinon, ils pourraient poursuivre les deux époux, si l’époux débiteur après partage ne tenait pas ses engagements.

• La prestation compensatoire

• Avant la loi de 1975, le tribunal ne pouvait condamner un conjoint, qu’au versement d’une pension alimentaire et seulement à l’encontre de l’époux exclusivement fautif, dans le divorce pour faute.
• La loi du 11 juillet 1975 a créé la prestation compensatoire destinée à compenser la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives. Seul l’époux exclusivement fautif n’y a pas droit, elle peut être reversée sous forme de capital ou par l’attribution d’un bien. Elle prend le plus souvent la forme de rente viagère. Les héritiers du débiteur en ont la charge. Elle ne peut être révisée que très difficilement même si les conditions de fortune ont changé. Le droit de secours entraînant le versement d’une pension alimentaire est maintenu dans le divorce pour rupture de la vie commune au bénéfice du défendeur.
• La loi du 30 juin 2000 a assoupli les conditions de révision de la prestation compensatoire et a décidé que la rente devra être versée sous forme d’un capital payable dans une limite de 8 ans. Cette prestation ne prendra pas la forme d’une rente viagère qu’à titre exceptionnel. La loi du 26 mai 2004 prévoit désormais que dans tous les cas de divorce, une prestation compensatoire puisse être fixée. La fixation d’une pension alimentaire après divorce est impossible car le devoir de secours a pris fin entre les époux à la suite du divorce. Dans tous les cas de divorce, il est possible aux anciens époux de proposer une convention sur la prestation compensatoire. Article 279-1 nouveau : les époux peuvent soumettre à l’homologation du juge, une convention sur la prestation compensatoire. La prestation compensatoire a pour but de compenser autant qu’il est possible, la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives des anciens époux. Le juge peut refuser d’accorder cette prestation compensatoire même si la disparité des ex-époux la justifierai si l’équité le commande, soit en considération des critères de l’article 271 du Code Civil, soit lorsque le divorce a été prononcé aux torts exclusifs de celui qui demande la prestation au regard des circonstances de la rupture (il serait choquant que l’époux responsable de la rupture ajoute aux tourments qu’il a déjà fait subir à son conjoint en réclamant une indemnité).

 Formes du versement de la prestation compensatoire :

• Le capital, l’article 247 du Code Civillaisse la possibilité au juge de choisir, les formes suivantes :
• Soit le versement d’une somme d’argent, le prononcé du divorce peut être subordonné à la constitution de garanties indépendamment de l’hypothèque légale ou judiciaire, il peut s’agir d’un gage, d’une caution, de la souscription d’un contrat garantissant le paiement. Le débiteur peut à tout moment demander au juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente (article 2746-4 nouveau du Code Civil). Le mode de calcul sera fixé par un décret en Conseil d’Etat.
• Soit l’attribution de biens en propriété ou d’un droit temporaire ou viager d’usage, d’habitation ou d’usufruit (exemple :attribution du domicile conjugal en pleine propriété en partie composé d’un bien propre à l’ex-épouse à titre de prestation compensatoire : arrêt du 31 mars 2010 n°09-13811). Toutefois l’accord de l’époux débiteur est nécessaire pour l’attribution de bien qu’il a reçus par succession ou donation (solution réaffirmée par un arrêt du 12 novembre 2009 08-19166).

• La rente, l’article 275 du Code Civilprévoit que si le débiteur n’est pas en mesure de verser le capital, le juge peut fixer les modalités de versements périodiques indexés dans la limite de 8 ans. Le débiteur peut se libérer à tout moment du solde du capital indexé.
• Sous une forme mixte. Par l’article 275-1 nouveau, le législateur a consacré l’initiative jurisprudentielle de la Cour de Cassation résultant notamment d’un arrêt du 16 mars 2004 qui permet que la prestation compensatoire puisse être versée sous une forme mixte, c’est-à-dire à la fois un capital complété par une rente.
• Une rente viagère peut être attribuée à titre exceptionnel. Le juge peut par décision spécialement motivée, lorsque l’âge ou l’état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins, fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère (article 276 du Code Civil).

• Montant de la prestation compensatoire :

Il est fixé selon les besoins du créancier et les ressources du débiter en tenant compte de la situation au moment du divorce et dans un avenir prévisible. Le juge les détermine, en tenant compte de certains critères comme l’âge, l’état de santé, la durée du mariage… (Article 271 nouveau du Code Civil).

• De la même façon que la pension alimentaire versée au titre des mesures provisoires pour la durée de l’instance ne peut être considérée comme une ressource à prendre en compte pour fixer le montant de la prestation compensatoire (arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 18 janvier 2012) et ne pourrait non plus servir pour apprécier la disparité, ce loyer perçu au titre des mesures provisoires, ne peut entrer en ligne de compte.

• Les allocations familiales perçues par un époux ne sont pas des revenus à prendre en compte pour apprécier la disparité, pas davantage qu’ils ne doivent l’être pour fixer le montant de la prestation compensatoire. Là encore, la solution est bien fixée, et aucun revirement n’est à attendre. Si la contribution à l’entretien des enfants est bien une charge qui vient en déduction des ressources de l’époux débiteur, cette même contribution, de même que les sommes versées au titre des allocations familiales ne sont pas des revenus bénéficiant à l’époux qui les perçoit (arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation rendu le 12 mai 2004 et le 25 mai 2004).

• Ce sont les revenus locatifs procurés par les biens dépendant de la communauté qui sont exclus par la première chambre civile des ressources à prendre en considération pour évaluer l’existence de la disparité. Ces revenus locatifs entrent en communauté pendant le mariage et chacun des époux en profite en principe également ; d’après la dissolution du régime ils accroissent à l’indivision et seront là encore en principe partagés à égalité. Ils sont donc totalement neutres au regard d’une éventuelle disparité. La première chambre civile avait déjà précisé dans une précédente décision, que la liquidation du régime matrimonial communautaire étant par définition égalitaire, il n’y avait pas lieu de tenir compte de la part de la communauté pour apprécier la disparité créée par la rupture du lien conjugal (arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de Cassation le 1 juillet 2009).

• La révision, suspension ou suppression de la prestation compensatoire fixée sous forme d’une rente (article 276-3 du Code Civil). La loi du 30 juin 2000 avait déjà assoupli les conditions de révision, particulièrement difficiles en application de la loi de 1975. La prestation compensatoire peut être révisée, supprimée ou suspendue en cas de changement dans les besoins ou dans les ressources de l’une ou l’autre des parties (la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui initialement fixé par le juge). Un recours en révision est possible sur le seul chef du jugement relatif à la prestation. En effet le divorce reste acquis dans son principe, les conséquences pécuniaires sont dissociables du prononcé dans le cadre des divorces contentieux. La Cour de Cassation admet le recours en révision destiné à remettre en cause la seule chose jugée relative à la prestation (arrêt rendu par deuxième chambre civile de la Cour de Cassation le 23 octobre 1991 et le 4 mars 1992). Elle rappelle cette possibilité pour sanctionner une déclaration mensongère. Et lorsqu’il y a décès du conjoint débiteur, les héritiers sont alors tenus de la prestation compensatoire. Si le créancier a droit à une pension de réversion du chef du décès, elle est déduite de plein droit.

 Sort des pensions de retraites :

 Lorsqu’un des ex-époux décède alors qu’il avait droit à une retraite ou une pension, son ex-conjoint peut bénéficier des droits qui sont normalement ceux du conjoint survivant. Si l’assuré social décède, sans s’être remarié après le divorce, son ex-conjoint bénéficie intégralement de la pension de réversion. Si l’assuré s’était remarié, la pension de réversion est partagée entre son conjoint survivant et le ou les précédents conjoints au prorata de la durée respective de chaque mariage (article L.353-3). Le paiement de la prestation compensatoire quel que soit sa forme est prélevée sur la succession, les héritiers n’en sont pas tenus personnellement. Le paiement est supporté par les héritiers dans la limite de l’actif successoral. Si celui-ci est insuffisant, il sera aussi supporté par les légataires particuliers proportionnellement à meurs émoluments.

• Si la prestation compensatoire a été fixée sous la forme d’un capital payable en 8 ans au plus, le solde de ce capital indexé devient immédiatement exigible.
• Si la prestation compensatoire a été fixée sous forme de rente, il lui est substitué un capital immédiatement exigible. Les héritiers peuvent décider s’ils n’ont pas les moyens ou le désir de régler immédiatement le capital, de maintenir les formes de modalités de règlement qui incombaient à l’époux débiteur. Ils s’engagent alors personnellement par acte notarié (article 280-1 du Code Civil).

La loi de 1975 en initiant la prestation compensatoire avant fait bénéficier le versement sous forme de rente d’un régime fiscal avantageux. La loi du 30 juin 2000 avait permis que cette déduction sur l’année d’imposition soit applicable au versement en capital. La loi du 26 mai 2004 a étendu ces dispositions au paiement par abandon d’un bien à condition qu’il soit effectué dans les 12 mois du jugement définitif.

• L’indemnité exceptionnelle du conjoint coupable

 Si l’un des conjoints est exclusivement coupable, mais qu’il arrive à prouver que son conjoint s’est enrichi en raison de sa collaboration pendant la durée du mariage, le juge peut lui accorder une indemnité exceptionnelle.

• Les dommages et intérêts

 Article 266 nouveau et article 1382 du Code Civil : une demande en DI peut être formée uniquement à l’occasion de l’action en divorce. Elle sert à réparer les conséquences d’une exceptionnelle gravité qu’un époux subit du fait de la dissolution du mariage. Seul peut obtenir cette réparation :

• L’époux défendeur à un divorce prononcé pour altération définitive du lien conjugal et qui n’avait lui-même fait aucune demande en divorce.
• L’époux qui a obtenu dans un divorce pour faute, la condamnation de son conjoint aux torts exclusifs.

  Sous-Chapitre 2 : La séparation du couple

 Situation intermédiaire entre l’union et la rupture : séparation.

La séparation des époux peut prendre deux formes différentes :

• La séparation de fait : ce n’est pas une situation juridique, une institution mais une situation non saisie par le droit. Elle suppose la réunion de deux éléments :
• Un élément intentionnel : l’intention des époux de ne plus vivre ensemble pendant une période durable.
• Un élément matériel : l’absence de cohabitation.

 et état peut parfois connaitre des éléments d’organisation amiable à l’initiative des époux ou judiciaire (exemple : à la suite d’une demande en divorce rejetée, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et de la garde des enfants mineurs (article 258 du Code Civil). Elle est le point de départ de la séparation et permettra ensuite de demander le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

• La séparation de corps : c’est l’état de deux époux qui ont été dispensés par le juge de vivre ensemble. Le mariage est maintenu mais les époux n’ont plus à cohabiter. Il n’y a pas dissolution mais relâchement du lien conjugal. C’est une situation officielle, sous forme de jugement, juridiquement organisée (article 296 à 309 du Code Civil).

• Etude comparative de la séparation de corps et du divorce :

 La séparation de corps est un jugement qui met fin au devoir de cohabitation des époux (article 299 du Code Civil). Ils sont dispensés de l’obligation de vie commune mais pas du devoir de fidélité ni des autres devoirs résultant du mariage. Cette forme de « rupture » est admise par l’Eglise catholique car elle ne rompt pas le lien matrimonial. Elle existait dans l’Ancien Droit canon. Elle respecte les sentiments de chacun. Mais souvent elle apparaît comme une période transitoire, « une étape avant la rupture définitive ; elle facilite l’accès au divorce plus qu’elle ne détourne de lui… » .

• Les causes de la séparation de corps

 Selon l’article 296 du Code Civil, « la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce ».

• Cas : par consentement mutuel, séparation acceptée, séparation pour altération définitive du lien conjugal et séparation pour faute.
• Demandeur de l’action : l’un des époux, les époux lorsqu’il y a consentement mutuel.
• Cause laissée à la libre appréciation du juge.

• La procédure de séparation de corps

 Elle est calquée sur celle du divorce. Les décisions de justice sont rendues de la même manière.

• Les effets de la séparation de corps

 Les effets du divorce et ceux de la séparation de corps sont différents. L’article 299 du Code Civil prévoit que la séparation de corps ne dissout pas le mariage mais met fin au devoir de cohabitation. La séparation de corps « relâche » le lien matrimonial mais ne dissout pas le mariage. Celui-ci est maintenu.

Les conséquences de la séparation :

• La disparition du devoir de cohabitation.
• La femme conserve l’usage du nom du mari (article 300 du Code Civil) et inversement sauf interdiction judiciaire.
• Le devoir de fidélité subsiste. Les époux ne peuvent se marier ; les tribunaux sont devenus plus indulgents dans la mesure où ils estiment désormais que l’adultère cesse d’être une cause de divorce quand il est commis pendant la séparation de corps.
• La présomption de paternité ne joue plus.
• Pour le logement, je juge devra éventuellement décider de celui qui se verra attribuer le logement familial.
• Sur le plan patrimonial, la séparation de corps entraîne la liquidation du régime matrimonial. Les époux sont désormais sous le régime de la séparation de biens.
• Le devoir de secours subsiste (article 303 alinéa 1 du Code Civil), versé sous forme de pension alimentaire à l’époux dans le besoin, en fonction des besoins de celui qui la réclame et de la fortune de celui qui la doit (article 303 alinéa 2 du Code Civil). Cette pension est accordée sans considération des torts, cependant la faute de l’époux créancier envers son conjoint peut diminuer ses droits (article 303 alinéa 2 et article 207 alinéa 2 du Code Civil). Si la consistance des biens de l’époux débiteur s’y prête, la pension alimentaire peut être remplacée en tout ou en partie par la constitution d’un capital (article 303 nouveau alinéa 4 du Code Civil).
• Les droits successoraux sont maintenus sauf pour l’époux qui aurait eu les torts exclusif dans une procédure pour faute ou demandeur pour une procédure pour altération définitive du lien conjugal mais dans le cas d’un consentement mutuel, la convention peut prévoir une renonciation aux droits successoraux. Cependant un testament peut l’évincer en présence de descendants et d’ascendants car le conjoint n’est pas héritier réservataire.
• Quant aux enfants, on applique les règles relatives à l’exercice de l’autorité parentale, la fixation de résidence habituelle, de la contribution à leur entretien quand les parents sont séparés…

• La cessation de la séparation de corps :

 La séparation de corps est une situation provisoire. Elle peut se convertir en divorce ou à l’inverse redonner vie au lien conjugal par l’intermédiaire de la réconciliation.

• La réconciliation

 C’est l’issue positive. En effet, la séparation de corps peut finir par une réconciliation. Ici « la reprise volontaire de la vie commune met fin à la séparation de corps » (article 305 du Code Civil) et le jugement est caduc.

La réconciliation comporte : un élément matériel (la reprise de la vie commune) et un élément psychologique (la volonté des deux époux). L’article 305 alinéas 2 du Code Civil prévoit deux formes solennelles. Les époux demeurent néanmoins séparés de biens, s’ils souhaitent un autre régime, il faut entamer une procédure de changement de régime matrimonial.

• La conversion de la séparation de corps en divorce

 C’est l’issue négative. A défaut de réconciliation, il y aura conversion de la séparation de corps en divorce. Cette conversion est de droit mais une procédure doit être menée, le juge ne pouvant que la prononcer. Le JAF devra statuer sur les conséquences du divorce.

• Conversion en divorce au bout de 2 ans (3 ans avant la loi nouvelle) à l’initiative d’un des époux (article 306 du Code Civil). La cause de la séparation de corps devient la cause de divorce.
• Conversion en divorce pour faute sans attendre le délai de 2 ans à l’initiative de celui qui a subit la faute. L’époux fautif qui pouvait avoir droit à une pension perdrait ce droit lors de la conversion à la suite d’un divorce pour faute.
• Conversion en divorce par consentement mutuel (article 307 du Code Civil) sans attendre le délai de 2 ans si les époux sont d’accord pour la conversion en divorce.

 La conversion de la séparation de corps en divorce peut désormais être demandée au bout de 2 ans, ce qui ramène ce délai à celui du divorce pour altération définitive du lien conjugal ; ceci risque de faire perdre de son intérêt à la procédure de séparation de corps.

Sous Chapitre 3 : Le veuvage

 Le mariage peut être dissous du vivant des époux par le divorce ou la séparation. Mais le décès de l’un des époux peut aussi entraîner la fin de celui-ci. La personne veuve redevient célibataire et peut dès lors se remarier. Le conjoint assurera la continuité de la personne décédée (droit extrapatrimoniaux de l’auteur décédé, respect des dernières volontés, respect dû à la personne du défunt). Cette forme de dissolution non contentieuse n’a pas d’incidence sur le nom mais plutôt sur les aspects patrimoniaux de la famille (liquidation du régime matrimonial, droits du conjoint successible, droit au logement temporaire, droit viager au logement, pension alimentaire, libéralités…) Ces développements font traditionnellement partie du cours  de droit des successions.

Titre II : La filiation par adoption :

L’adoption est régie par les articles 343 à 370-5 du Code civilauxquelles s’ajoutent des           dispositions complémentaires de Code de l’action sociale et des familles.C’est une filiation choisie qui est établie par un jugement.

A l’inverse de la procréation médicalement assistée qui consiste à aider médicalement un couple à réaliser son projet d’engendrer, l’adoption donne une famille à un enfant qui n’en avait pas ou plus, sauf dans l’hypothèse de l’adoption de l’enfant du conjoint ou une adoption intrafamiliale.Pratiquée par les Romains, ignorée par l’Ancien Droit, la Révolution  a rétabli l’adoption. Le Code civil l’a maintenue sous l’influence de Napoléon- Bonaparte, réservée aux majeurs, à des fins uniquement successorales.

La loi du 19 juin 1923 a ouvert l’adoption aux mineurs. Les conditions de l’adoption ont été étendues et assouplies au cours du XX°. L’essentiel se trouve dans la loi du 11 juillet 1966, assoupli par la loi du 22 décembre 1976. La loi du 5 juillet 1996 a tenté de rendre l’adoption plus simple, plus sûre et plus juste. Pour l’adoption des enfants étrangers, il a fallu attendre la loi du 6 février 2001.La loi du 22 janvier 2002 « relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’Etat » traite des conditions dans lesquelles les enfants adoptés peuvent obtenir des informations relatives à leur naissance.La loi du 4 juillet 2005 a modifié le déroulement de la procédure d’adoption. Les critères auxquels le juge se réfère pour accepter ou refuser la demande de déclaration d’abandon d’un mineur ne sont plus « sauf le cas de grande détresse des parents » mais « le désintéressement prolongé » de l’enfant. La procédure d’agrément préalable est uniformisée dans tous les départements et simplifiée. L’accompagnement des familles et de l’adopté est renforcé. L’Agence française de l’Adoption est créée pour favoriser et sécuriser les adoptions internationales.Modification des articles 361,365 et 370-2par la loi du 13 décembre 2011.La loi du 17 mai 2013 est également intervenue et a modifié les articles 345-1, 353-2, 357, 357-1 pour l’adoption plénière, 360, 361, 363 pour l’adoption simple. Cette institution a été profondément bouleversée par l’admission de l’adoption par un couple homosexuel. Cela éloigne la filiation adoptive du modèle de la filiation charnelle.

Le Conseil constitutionnel a refusé de censurer le texte sur ce point : Il a en effet jugé « qu’aucune exigence constitutionnelle n’impose …que les liens de parenté établis par la filiation adoptive imitent ceux de la filiation biologique » et « qu’il n’existe aucun principe fondamental reconnu par les Lois de la République en matière de caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle ». (Décision N° 2013-669  DC du 17 mai 2013, considérants 51 et 56). Il s’est contenté de formuler une réserve d’interprétation consistant à préciser que les couples de personnes de même sexe sont soumis aux règles, conditions et contrôles institués en matière de filiation adoptive et notamment à la nécessité d’obtenir un agrément et une décision judiciaire, les 2 procédures administrative et judiciaire ayant pour but de vérifier que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant (considérants 52 à 54).

Certains auteurs estiment que d’autres bouleversements pourraient intervenir dans le domaine de l’adoption : des conditions d’âge ?

Pour limiter l’impact psychologique qu’une double parenté paternelle ou maternelle est susceptible de créer chez l’enfant, la doctrine suggère de renforcer l’accès aux origines personnelles (article L.174-1 CASF) pour permettre aux enfants de construire leur identité en favorisant la connaissance du « roman familial ».La loi du 26 juillet 2013 relative à l’arrêté d’admission de la qualité de pupille de l’Etat a été censurée par le Conseil Constitutionnel : l’article L 224-8 CASFdevra être réécrit.

Il existe deux formes d’adoption :

• L’adoption plénière qui rompt les liens avec la famille par le sang lorsqu’ils étaient établis et qui fait acquérir à l’enfant une nouvelle filiation avec les mêmes droits que s’il était né des adoptants.
• L’adoption simple qui maintient au contraire la filiation par le sang et fait acquérir à l’adopté une seconde filiation à l’égard des adoptants, seuls investis des droits et devoirs d’autorité parentale.

Si les effets des deux types d’adoption diffèrent, les conditions en revanche sont presque les mêmes sous réserve de celles tenant à l’âge de l’adopté.

 Chapitre 1 : L’adoption plénière

 Section 1 : Les conditions de l’adoption plénière

 I  / Les conditions relatives à l’adoptant :

• La présence de descendants chez l’adoptant ne fait plus obstacle à l’adoption depuis la loi du 22 décembre 1976. Cependant, il appartient au juge de vérifier si l’adoption n’est pas de nature à compromettre la vie familiale : article 353 alinéa 1 Code Civil.
• Si celui qui devait adopter décède, cela ne fait pas obstacle à l’adoption dès lors que l’enfant avait déjà été recueilli.L’adoption plénière est possible pour une personne seule ou pour un couple.
• En cas d’adoption individuelle, l’adoptant doit être âgé de plus de 28 ans au jour de la demande (article 343-1 alinéa 1), sauf s’il s’agit de l’enfant du conjoint (article 343-2). Les adoptants doivent avoir quinze ans de plus que les enfants qu’ils se proposent d’adopter. S’il s’agit des enfants du conjoint, la différence d’âge est alors réduite à 10 ans. Cet écart peut même être réduit pour « justes motifs » (article 344 alinéa 1 et alinéa 2).

Si l’adoptant est marié et non séparé de corps, le consentement de son conjoint est nécessaire à moins que ce dernier soit dans l’impossibilité de manifester sa volonté (article 343-1).

 L’adoption plénière de l’enfant du conjoint n’est permise que dans 4 hypothèses (article 345-1 du Code Civil):

• Lorsque l’enfant n’a de filiation légalement établie qu’à l’égard de ce conjoint.
• Lorsque l’enfant a fait l’objet d’une adoption plénière par ce seul conjoint et n’a de filiation établie qu’à son égard (loi du 17 mai 2013).
• Lorsque l’autre parent que le conjoint s’est vu retirer totalement l’autorité parentale.
• Lorsque l’autre conjoint est décédé et n’a pas laissé d’ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.
• Pour une adoption conjugale, elle peut être demandée par des époux non séparés de corps, mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans (article 343 Code Civil).
• Ce type d’adoption plénière ne concerne pas les partenaires liés par un Pacs ni les concubins (différence avec l’AMP ouverte aux couples non mariés justifiants d’une vie commune article L 2141-2).

 L’adoption de l’enfant du conjoint était particulièrement souhaité par les homosexuels parce qu’elle laisse subsister la filiation d’origine à l’égard du parent biologique ; jusqu’à la loi du 17 mai 2013, ils n’y avaient pas accès. Le Conseil constitutionnel et la CEDH n’avaient pas jugé contraire aux droits fondamentaux : l’ouverture du mariage aux couples homosexuels leur donne accès à cette institution, dans les conditions du droit commun.

 II / Les conditions relatives à l’adopté :

• Une condition générale : l’intérêt de l’enfant.

L’adoption ne peut être prononcée que si elle est « conforme à l’intérêt de l’enfant » : article 353 alinéa 1. L’intérêt de l’adopté est apprécié souverainement par les juges du fond et s’entend tout à la fois sous ses aspects matériels, patrimoniaux, extrapatrimoniaux et moraux. Lutte contre les fraudes à l’adoption : parenté, alliance, adoption d’une enfant avec son grand-père… (Article 345-1 du Code Civil).

• Une 1^èrecondition particulière : l’âge de l’adopté

L’adoption n’est en principe possible qu’à l’égard des enfants de moins de 15 ans (article 345 alinéa 1) parce qu’elle s’inscrit dans une démarche éducative. Cependant, l’article 345 alinéa 2 du Code Civilprévoit une exception : «  Toutefois, si l’enfant a plus de quinze ans et a été accueilli au foyer en vue de l’adoption avant cet âge par des personnes ne remplissant pas les conditions pour l’adoption ou si l’enfant a fait l’objet d’une adoption simple avant d’avoir atteint cet âge, il pourra alors être adopté pendant sa minorité et dans les deux ans qui suivent sa majorité » (jusqu’à l’âge de 20 ans).

En toute hypothèse, lorsque l’enfant est âgé de plus de treize ans, son consentement personnel à l’adoption plénière sera nécessaire (article 345 alinéa 3).

• Une 2^ème condition particulière : l’enfant doit être adoptable

Article 347: il en existe 3 catégories.

1. Les enfants donnés en adoption par leurs parents (article 347-1) :

 Le droit de consentir à l’adoption n’appartient qu’aux père et mère, sans possibilité de délégation (article 377-3 du Code Civil) pas même aux grands-parents ni au mineur émancipé. Dès que la filiation est légalement établie envers les deux parents, titulaires de l’autorité parentale, il faut le consentement de chacun d’eux, le dissentiment ne valant pas consentement ; le consentement du survivant suffit en cas de décès de l’un d’eux (article 348 du Code Civil) Si les père et mère sont décédés ou hors d’état de manifester leur volonté ou en cas de retrait total de l’autorité parentale, le consentement émane du conseil de famille après avis de la personne qui prend soin de l’enfant (article 348-2 du Code Civil) Si l’enfant est sans filiation établie, recueilli par l’aide sociale à l’enfance et pupille de l’Etat, le consentement est donné par le conseil de famille des pupilles de l’Etat. Le consentement doit être recueilli par acte authentique, à peine de nullité. Cet acte peut être indifféremment passé devant un notaire français ou étranger, devant les agents diplomatiques ou consulaires français, ou devant le service de l’aide sociale à l’enfance lorsque l’enfant lui a été remis (article 348-3 alinéa 1 du Code Civil).                                                                                                                                       Si l’enfant adoptable a moins de deux ans, il doit obligatoirement être remis au service de l’aide sociale à l‘enfance ou à un organisme autorisé pour l’adoption sauf si l’accord est donné pour qu’il soit adopté par un membre de la famille jusqu’au sixième degré (article 348-5 du Code Civil).                                                                                                                                          

Si l’identité de l’adoptant est en principe connue lorsque le consentement est donné, l’article 348-4 du Code Civil précise que le choix de l’adoptant est laissé au tuteur avec l’accord du conseil de famille des pupilles de l’Etat  ou de celui de la tutelle organisée à l’initiative de l’organisme autorisé pour l’adoption.                                                                                                            

Hors l’hypothèse d’une adoption intrafamiliale, si l’enfant est âgé de moins de deux ans, ses parents par le sang doivent le remettre à l’ASE ou à un organisme autorisé pour l’adoption et ne peuvent pas choisir les adoptants (article 348-5 du Code Civil) Le but est d’éviter le trafic de nourrissons et la fraude à l’adoption.                                                                                                   Ce consentement doit être également donné en parfaite connaissance de cause. Ce consentement peut être rétracté dans les deux mois (article 348-3 alinéa 2 du Code Civil). La rétractation est discrétionnaire et doit être faite par lettre recommandée avec avis de réception adressée à la personne ou au service qui avait reçu le consentement ; la remise de l’enfant à ses parents sur demande verbale vaut rétractation et en fait preuve.Passé ce délai, l’enfant peut être placé en vue de son adoption (article 351du Code Civil).

S’il n’a pas encore fait l’objet d’un placement, ses parents peuvent encore demander à le reprendre mais le juge en apprécie alors l’opportunité en fonction de l’intérêt du mineur (article 348-3 alinéa 3 du Code Civil).

1. Les pupilles de l’Etat :

 Article 349 du Code Civil: Ce sont les pupilles de l’Etat dont les parents n’ont pas consenti à l’adoption, le consentement émane du conseil de famille des pupilles de l’Etat (article 349 du Code Civil) Les pupilles de l’Etat sont pris en charge par le département et placés sous un régime spécial de tutelle dont les organes sont constitués du préfet (en qualité de tuteur) et du conseil de famille des pupilles de l’Etat. Pour ces enfants, l’ASE doit bâtir un projet d’adoption dans les meilleurs délais (article L 225-1 CASF).

  Cela recouvre plusieurs situations :

• Les enfants sans filiation établie ou connue (sous X ou trouvés) et recueillis depuis plus de deux mois par l’ASE.
• Les enfants dont la filiation est établie et connue qui ont été expressément remis à l’ASE en vue de leur admission comme pupilles de l’Etat depuis plus de deux mois par les personnes ayant qualité pour consentir à l’adoption.
• Les enfants expressément remis à l’ASE depuis plus de 6 mois par leur père ou leur mère, alors même que leur filiation est établie et connue mais dont l’un des parents n’a pas fait connaître dans ce délai de 6 mois son intentions (article L.224-4 et L.224-6 CASF).
• Les orphelins de père et de mère dont la tutelle n’a pas été organisée dans le cadre familial ou qui ont été confiés à l’ASE depuis plus de deux mois.
• Les enfants confiés à l’ASE par décision judiciaire de retrait total de l’autorité parentale prononcée contre les père et mère.
• Les enfants recueillis par l’ASE à la suite d’une déclaration judiciaire d’abandon fondée sur l’article 350 du Code Civil.

Le choix des adoptants est réalisé par le préfet en accord avec le conseil de famille.

1. Les enfants judiciairement déclarés abandonnés :

 Article 350: Il s’agit des enfants recueillis par un particulier, un établissement ou l’ASE puis qui ont été judiciairement déclarés abandonnés en raison du désintérêt  manifeste des parents durant l’année qui précède l’introduction de la demande en déclaration d’abandon.

Les critères auxquels le juge se réfère pour accepter ou refuser la demande de déclaration d’abandon d’un mineur ne sont plus « sauf le cas de grande détresse des parents » mais « le désintéressement prolongé » de l’enfant. Cette nouvelle disposition devrait permettre de faire désormais prévaloir l’équilibre psychique et affectif qu’une enfant peut trouver dans une famille adoptive sur les liens biologiques le plus souvent artificiels avec sa famille d’origine.

Cette déclaration d’abandon rend les enfants adoptables. Cependant, l’abandon n’est pas déclaré si durant cette période, un membre de la famille a demandé à assumer la charge de l’enfant et si cette demande est jugée conforme à l’intérêt du mineur (article 350 alinéa 4 du Code Civil).

Le TGI est compétent pour déclarer l’enfant judiciairement abandonné. Il délègue l’autorité parentale sur l’enfant aux services de l’aide sociale à l’enfance, à l’établissement ou à qui ce dernier a été confié (article 350 alinéa 5 du Code Civil). Le jugement de déclaration d’abandon est notifié au demandeur, aux parents et au tuteur le cas échéant qui peuvent faire appel dans un délai d’un mois à compter de la signification. Les autres personnes peuvent former tierce opposition mais celle-ci n’est recevable qu’en cas de dol, de fraude, ou d’erreur sur l’identité de l’enfant (article 350 alinéa 6 du Code Civil). 

III / Les conditions relatives au lien entre l’adoptant et l’adopté :

 Il faut tout d’abord un écart d’âge minimal entre l’adoptant et l’adopté. La loi impose en principe une différence d’âge minimale de 15 ans entre l’adoptant et l’adopté (article 344 alinéa 1 du Code Civil). Cette différence peut toutefois être réduite à 10 ans en cas d’adoption de l’enfant du conjoint et même davantage par le tribunal pour justes motifs (article 344 alinéa 2).

L’éventualité d’un lien de parenté entre l’adoptant et l’adopté : la préexistence d’un lien de filiation ou d’alliance n’est pas un obstacle à la création d’un nouveau lien de filiation adoptive. L’adoption intra- familiale est autorisée. Par contre, s’il existe entre les père et mère un des empêchements à mariage pour cause de parenté, la filiation déjà établie à l’égard de l’un ne peut être établie à l’égard de l’autre.

Exemple :Paris 5 avril 2005, JCP G 2005, N°2176 : l’adoption sollicitée par le frère consanguin de la mère se heurte à l’interdiction posée par la loi de l’établissement d’une double filiation de l’enfant issu de relations entre frère et sœur et doit être rejetée par le juge. Un époux a la possibilité d’adopter les enfants de son conjoint à condition que la filiation de l’enfant ne soit établie qu’à l’égard de ce seul conjoint (article 345-1 alinéa 1). Il n’est pas possible à une femme d’adopter l’enfant reconnu par son époux et né d’une mère de substitution ayant accouché sous X : Arrêt de la Cour de cassation, Assemblée Plénière du 31 mai 1991.

Section 2 : La procédure de l’adoption plénière

 Elle se décompose en deux phases :

La personne qui désire adopter un enfant pupille de l’Etat doit obtenir un agrément. Il doit ensuite accueillir l’enfant dans son foyer pour que le jugement d’adoption puisse éventuellement être prononcé.

I / L’agrément :

 Il est exigé pour les adoptions des pupilles de l’Etat (article L 225-2 et suivants CASF) et les enfants étrangers (article L 225-15 CASF) et les enfants recueillis par un organisme autorisé pour l’adoption, sauf si l’Ase lui avait confié la garde de l’enfant (article 353-1 alinéa du Code Civil et L 225-2 CASF).Cette procédure de délivrance d’un agrément a pour objectif de vérifier si les demandeurs à l’adoption présentent les qualités requises pour élever les enfants qu’ils souhaitent adopter. L’agrément se fait auprès du Service de l’aide sociale à l’enfance du département de résidence de la personne souhaitant adopter un pupille de l’Etat (article L 225-2 CASF).L’agrément est accordé par le président du conseil général, responsable du service de l’aide sociale à l’enfance auprès du département, après avis d’une commission départementale d’agrément (article L 225-2 alinéa 2 CASF). Le refus peut être contesté devant le Tribunal administratif. L’agrément est accordé ou refusé dans le délai de 9 mois qui suivront la confirmation de la demande du candidat à l’adoption (article 225-2 alinéa 2 CASF), pour une durée de 5 ans. Il est accordé « en considération des conditions d’accueil offertes par le demandeur sur les plans familial, éducatif et psychologique » article L 225-4 CASF). L’obtention de cet agrément n’ouvre pas automatiquement droit à l’adoption immédiate d’un enfant. Inversement, le refus d’agrément ou son obtention tardive n’est pas systématiquement un obstacle à l’adoption. En effet, l’adoption peut être prononcée sans agrément dans plusieurs cas :

• Lorsqu’il existe entre les personnes à qui le service de l’ASE a confié l’enfant pour en assurer la garde et de pupille de l’Etat des liens affectifs établis qui justifie la mesure d’adoption (article L 225-2 alinéa 1).
• Lorsque l’aptitude des adoptants à accueillir l’enfant a « été régulièrement constatée dans un Etat autre que la France en cas d’accord international engageant à cette fin le dit Etat » (article L 225-2 alinéa 1).
• Lorsque l’agrément a été refusé ou n’a pas été délivré dans le délai légal « s’il estime que les requérants sont aptes à accueillir l’enfant et que cette adoption est conforme à son intérêt (article 353-1 alinéa 2 du Code Civil).
• Le suivi obligatoire de l’enfant : la loi du 5 juillet 2005 prévoit une aide de proximité pour les familles. Dans chaque département, le président du Conseil général désignera au sein de ses services au moins une personne chargée d’assurer les relations avec l’agence française de l’adoption (article L 225-16 CASF). Le mineur placé en vue de l’adoption ou adopté bénéficiera d’un accompagnement par service de l’aide sociale à l’enfance ou l’organisme autorisé et habilité pour l’adoption, à compter de son arrivée au foyer de l’adoptant et jusqu’au prononcé de l’adoption plénière en France ou jusqu’à la transcription du jugement étranger (possibilité de prolongation : article L 225-18 CASF).

II / Le placement de l’enfant en vue de l’adoption :

La phase de placement préalable de l’enfant au foyer de l’adoptant consiste dans la remise matérielle de l’enfant aux futurs adoptants (article 351 alinéa 1) ce qui suppose que le consentement à l’adoption a été préalablement et valablement donné.                                             

Pour les enfants donnés en adoption par leurs parents, le placement ne pourra intervenir qu’après l’expiration du délai de repentir ouvert à ces parents en application de l’article 348-3 du Code Civilet s’ils n’ont pas demandé devant le TGI la restitution de l’enfant, même à l’expiration de ce délai de repentir (article 348-3 alinéa 3 du Code Civil).                                                       La remise de l’enfant ne consiste pas seulement en une remise matérielle de l’enfant à ses futurs adoptants mais une « pré adoption » rendant impossible la restitution de l’enfant à sa famille d’origine (article 352 alinéa 2 du Code Civil).  C’est à la date du placement que les parents biologiques perdent leurs droits sur leurs enfants. L’enfant ne peut plus faire l’objet d’une reconnaissance ou d’une déclaration de filiation (article 352 alinéa 1 in fine).                                 

Le placement est réalisé soit par l’ASE soit par l’accueil au foyer en cas d’accord entre les particuliers, pendant au minimum 6 mois (article 345 du Code Civil) la requête en vue de l’adoption ne peut être déposée avant l’écoulement de ce délai. Il peut durer plus longtemps. Lorsque le placement en vue de l’adoption cesse ou lorsque le jugement refuse de prononcer l’adoption, les effets du placement sont alors rétroactivement résolus.

III / Le jugement d’adoption :

La procédure judiciaire d’adoption : le TGI (du lieu où demeure le requérant, voir l’article 1166 CPCquand ils demeurent à l’étranger) est saisi par une requête de l’adoptant ou du couple qui désire adopter (article 1168 CPC). L’affaire est instruite en chambre du conseil, après l’avis du Ministère public (article 1170 CPC), dans un délai de 6 mois à compter du dépôt de la requête (article 1168 NCPC).                                                                                                                       

Le tribunal doit s’assurer que toutes les conditions légales de l’adoption sont réunies et que la volonté constante de l’adoptant, qui peut retirer sa requête jusqu’au jour où le jugement est passé en force de chose jugée. Le tribunal doit également contrôler l’opportunité de l’adoption au regard de l’intérêt de l’enfant (article 353 alinéa 1 et 2 du Code Civil) et de l’ordre public (expertise possible pour vérifier s’il n’y a pas un trafic d’enfants ou contrat de mère porteuse). Il juge aussi si l’adoption ne risque pas de compromettre la vie familiale en présence d’autres descendants (article 353 alinéa 2 du Code Civil) selon les cas, il peut prononcer ou non l’adoption malgré l’opposition des descendants. Le tribunal peut soit prononcer l’adoption plénière soit la refuser soit prononcer l’adoption simple avec l’accord du requérant (article 1173 NCPC). Le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire, sa décision n’a pas à être motivée (article 353 alinéa 5 du Code Civil).Ce jugement produira des effets du jour de la requête introductive.

Il peut être frappé d’opposition pendant 30 ans par les tiers intéressés (les parents par le sang) en cas de dol ou fraude (article 353-2 alinéa 1). La loi du 17 mai 2013 a précisé que « constitue un dol la dissimulation au tribunal du maintien des liens entre l’adopté et un tiers, décidé par le juge aux affaires familiales sur le fondement de l’article 371-4 ».Il est susceptible d’appel dans les 15 jours du jugement par les parties et également par les tiers auxquels la décision a été notifiée. Le pourvoi en cassation leur est ouvert dans les conditions du droit commun. Le jugement donne lieu à une transcription sur les registres d’état civil du lieu de naissance de l’adopté dans les 15 jours de la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République (article 354 alinéa 1). La transcription ne contient aucune indication relative à la filiation de l’enfant (alinéa 3 in fine). Cette transcription tient lieu d’acte de naissance à l’adopté (alinéa 4).

Section 3 : Les effets de l’adoption plénière

 L’adoption plénière substitue de manière irrévocable une nouvelle filiation à la filiation d’origine. Les effets existent à compter de la requête en adoption. L’adoption plénière emporte deux effets principaux :

I / La rupture totale avec la famille d’origine :

• L’adoption confère à l’enfant une filiation qui se substitue à sa filiation d’origine. Il cesse d’appartenir à sa famille par le sang (article 356 du Code Civil).
• L’acte de naissance original est considéré comme nul.
• Il perd son nom d’origine, tout droit à succession, l’obligation alimentaire disparaît.
• Toutefois, les prohibitions au mariage subsistent entre l’adopté et sa famille de sang (article 356 du Code Civil).
• La jurisprudence a cependant admis un droit de visite des grands-parents par le sang, s’il n’est pas contraire à l’intérêt de l’enfant.

Attention : L’adoption de l’enfant du conjoint bien que plénière laisse subsister la filiation d’origine à l’égard de sa famille d’origine (article 356 alinéa 2). Il conserve son nom ses droits successoraux….à l’égard de ce conjoint mais les perd à l’égard de son autre parent par le sang.

II / L’intégration de l’adopté dans sa famille adoptive :

• L’adopté a dans la famille de l’adoptant les mêmes droits et les mêmes obligations qu’un enfant dont la filiation a été établie conformément aux dispositions générales relatives à la filiation (article 358 du Code Civil) (Vocation successorale, obligations alimentaires, autorité parentale.
• L’adopté prend le nom de l’adoptant : son nom d’origine disparaît au profit de celui de l’adoptant (article 357modifié par la loi du 17 mai 2013).
• En cas d’adoption de l’enfant du conjoint ou d’adoption par deux époux, l’adoptant et son conjoint, ou les adoptants choisissent par déclaration conjointe le nom de famille conféré à l’enfant : soit le nom de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux, dans la limite d’un nom de famille pour chacun d’eux : article 357 alinéa 2. Cette faculté de choix ne peut être exercée qu’une seule fois. Si les adoptants avaient déjà des enfants, l’adopté portera le même nom que ses frère ou sœur (article 357 alinéa 4).

Lorsque les adoptants ou l’un d’entre eux portent un double nom de famille, ils peuvent, par une déclaration écrite conjointe ne transmettre qu’un seul nom à l’adopté (article 357 alinéa 6).

àEn l’absence de déclaration conjointe mentionnant le choix de nom de l’enfant, celui-ci prend le nom de l’adoptant et de son conjoint, ou de chacun des deux adoptants dans la limite du premier nom de famille pour chacun d’eux accolés dans l’ordre alphabétique.                     Le tribunal peut modifier les prénoms de l’enfant (article 357 alinéa 7 du Code Civil) sur la demande de ou des adoptants. Cette intégration dans la famille adoptive est absolue, sans effet rétroactif à la naissance de l’adopté (article 355 du Code Civil) et définitive (article 359 du Code Civil). Les effets de l’adoption partent du jour du dépôt de la requête : article 355 du Code Civil. L’adopté aura donc 2 statuts qui se succéderont.                                                            L’adoption plénière est irrévocable : article 359 du Code Civil. Elle ne peut être annulée et si l’adoptant manque à ses devoirs éducatifs, ce sont des mesures d’assistance éducative qui seront mises en place. Cependant, la loi du 5 juillet 1996, l’article 360 alinéa 2, prévoit qu’en cas de « motifs graves » (désintérêt manifeste de l’adoptant) l’enfant pourra faire l’objet d’une nouvelle adoption, mais il s’agira d’une adoption simple.                                                               En raison de son caractère irréversible, l’adoption plénière ne peut être annulée à raison d’un vice du consentement de l’adoptant, dans la mesure où cela résulte d’un jugement et non d’un acte privé.

 Chapitre 2 : L’adoption simple

 L’adoption simple laisse subsister le lien avec la famille biologique. L’adopté a deux familles : sa famille adoptive et sa famille par le sang. Les conditions sont moins sévères que pour l’adoption plénière : la loi permet l’adoption simple des majeurs.

 Section 1 : Les conditions de l’adoption simple

Article 361 du Code Civil :

 I / Les conditions relatives à l’adoptant :

Les mêmes que pour l’adoption plénière. L’adoptant doit avoir 15 ans de plus que l’adopté (l’article 361 renvoie à l’article 344 du Code Civil).

 II / Les conditions relatives à l’adopté :

 L’adopté peut être mineure ou majeure, cependant l’enfant mineur doit faire partie d’une des catégories d’enfants adoptables  (l’article 361 renvoie à l’article 347 du Code Civil). L’adoption simple d’un enfant qui avait été préalablement adopté plénièrement est possible à condition qu’existent es motifs graves (article 360 alinéa 2 du Code Civil). Condition de l’intérêt de l’adopté plus souplement appréciée pour l’adoption d’un adulte. (JP contradictoire, quand concubinage existant entre l’adoptant et l’adopté ou liens homosexuels). Refus pour les grands-parents quand justifié par un but uniquement successoral. Pas de limite d’âge maximale pour l’adoption. Si l’adopté a moins de 13 ans, le consentement de ses parents ou celui du conseil de famille sera nécessaire, le sien s’il a plus de 13 ans (article 360 alinéa 3 du Code Civil). La loi du 17 mai 2013 a ajouté un quatrième et un dernier alinéa à l’article 360 du code civil, prévoyant que « l’enfant précédemment adopté par une personne seule en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière en la forme simple ».Pas de placement préalable de l’adopté chez l’adoptant.

Arrêt de la première chambre civile du 12 janvier 2011 : Nul ne peut être adopté par plusieurs personnes si ce n’est par 2 époux. Le droit au respect de la vie privée et familiale n’interdit pas de limiter le nombre d’adoptions successives dont une même personne peut faire l’objet ni ne commande de consacrer par une adoption tous les liens d’affection, fussent-ils anciens et bien établis.

Arrêt de la première chambre civile le 20 mars 2013 : La première chambre civile de la Cour de cassation rappelle dans cet arrêt que l’article 348 du Code civiln’exige pas le consentement des parents à l’adoption simple d’un majeur, qui ne se trouve plus placé sous leur autorité. Dès lors le consentement du majeur à son adoption préalablement au dépôt de la requête en adoption étant établi, le refus du père de consentir à l’adoption simple de sa fille majeure est sans incidence sur la décision. 

Question de l’adoption simple et de l’homoparentalité : JP

• Rappel de la prohibition du mariage homosexuel en droit français : Arrêt du 13 mars 2007.
• Le droit français n’admettait pas le droit à l’adoption pour les couples homosexuels alors que c’était autorisé au Danemark, aux Pays-Bas, en Suède, Espagne, Royaume-Uni et Belgique.
• Un certain courant favorable à l’homoparentalité était cependant ressenti :

Le TGI de Clermont-Ferrand (24 mars 2006) avait prononcé l’adoption simple d’un enfant né, d’une PMA, en Belgique, par la compagne de la mère et partagé l’autorité parentale entre les 2 partenaires. 

• La CA d’Amiens avait confirmé la décision du TGI qui avait prononcé l’adoption simple d’un enfant élevé par 2 femmes en 2006.
• Mais la Cour de cassation avait mis un terme à ce courant jurisprudentiel en rappelant les effets de l’adoption simple quant à l’autorité parentale : article 365.

Elle refusait l’adoption simple des enfants d’une femme par sa compagne liée à elle par un Pacs : arrêt du 20 février 2007 (JP contraire de la CA d’Amiens 14 février 2007) La Cour de cassation mettait en exergue la contradiction inhérente à un tel processus dans la mesure où l’adoption priverait la mère légale de son autorité parentale alors qu’elle élève son enfant et qu’elle ne pourrait en être « réinvestie » que par voie de délégation consentie par l’adoptante et prononcée par le juge sur preuve du fait que les circonstances l’exigent. Quand cette condition était démontrée, les juges pouvaient faire droit, dans l’intérêt de l’enfant précisément à une demande aux fins de délégation par l’adoptante de tout ou partie de son autorité parentale à la mère par le sang avec laquelle elle partage une vie commune (première chambre civile le 24 février 2006).

Or, la CEDH a condamné la France pour discrimination fondée sur l’orientation sexuelle par une décision du 22 janvier 2008 pour avoir refusé une demande d’agrément présentée par une femme homosexuelle au motif de l’ « absence de référent paternel dans le foyer de la requérante». 

Tribunal Administratif de Besançon : 10 novembre 2009 : délivrance de l’agrément en vue d’une adoption par une femme homosexuelle. Cette décision ouvre la voie à l’adoption pour les célibataires homosexuels.

Par un arrêt du 31 août 2010, GAS et Dubois c. France, la Cour de Strasbourg a déclaré recevable la requête de 2 françaises relative à l’adoption simple de l’enfant de l’une par l’autre. Sa décision au fond  était attendue avec intérêt d’autant que le Conseil constitutionnel saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité par la Cour de cassation , après examen de la conformité de l’interprétation jurisprudentielle de l’article 365aux droits et libertés garantis par le Constitution, a jugé par une décision du 8 octobre 2010 qu’elle n’était pas contraire ni au droit de mener une vie familiale normale, qui n’implique pas le droit à l’établissement d’une filiation adoptive, ni au principe d’égalité ; le maintien par le législateur de l’interprétation jurisprudentielle par le législateur signifiant que, pour ce dernier, une différence de traitement entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas est justifiée.   

A noter que le sujet est relancé par un arrêt rendu le 8 juillet 2010 par la première chambre civile de la Cour de Cassation ordonnant l’exequatur du jugement américain d’adoption simple de la partenaire étrangère. Décision au fond de la CEDH dans l’affaire GAS et DUBOIS rendue le 15 mars 2012 : « La Cour relève que des couples placés dans des situations comparables juridiques comparables, la conclusion d’un pacs, se voient opposer les mêmes effets, à savoir le refus de l’adoption simple. Elle ne relève donc pas de différence de traitement fondée sur l’orientation sexuelle des requérantes ». Elle estime que le refus d’adoption simple de l’enfant par la compagne de la mère n’est pas discriminatoire.

Par 2 arrêts du 7 juin 2012, la première chambre civile de la Cour de Cassation pose que la reconnaissance en France d’une décision étrangère dont la transcription sur les registres de l’état civil français, valant acte de naissance, emporte inscription d’un enfant comme né de deux parents de même sexe, est contraire à un principe essentiel du droit français. Donc pas de transcription sur les registres d’état civil français d’un jugement d’adoption par un couple homosexuel émanant d’une juridiction étrangère.

Signalons un arrêt de la CEDH du 19 février 2013 x et a. / Autriche : l’adoption demandée par la compagne de la mère a été refusée sans qu’ait été examiné son bienfondé alors qu’il aurait  été procédé à cet examen pour une adoption au sein d’un couple hétérosexuel. Il en résulte  une violation de la vie privée et familiale en raison de l’orientation sexuelle.                                     

La loi du 17 mai 2013 a reconnu le mariage entre personnes de même sexe et modifié les conditions de l’adoption. La loi du 17 mai 2013 permet l’adoption de l’enfant du conjoint et a ajouté un quatrième et un dernier alinéa à l’article 360 du code civil, prévoyant que « l’enfant précédemment adopté par une personne seule en la forme simple ou plénière, peut l’être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière en la forme simple ». 

III / Les conditions relatives au rapport entre adoptant et adopté :

L’adoptant simple doit être âgé d’au moins quinze ans de plus que l’adopté. Comme en matière d’adoption plénière,  l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance préexistant entre l’adopté et l’adoptant ne fait pas obstacle à l’adoption simple

Section 2 : La procédure de l’adoption simple

 Elle ne peut être prononcée que voie de justice. L’adoptant présente une requête. Le juge après avoir pris en compte l’intérêt de l’adopté et vérifié les conditions requises prononce l’adoption : article 361 et 353 du Code Civil. L’adoption prend effet du jour du dépôt de la requête. Il peut être frappé d’opposition pendant 30 ans par les tiers intéressés (les parents par le sang) en cas de dol ou fraude (article 361 et 353-2). Il est susceptible d’appel dans les 15 jours du jugement par les parties et également par les tiers auxquels la décision a été notifiée. Le pourvoi en cassation leur est ouvert dans les conditions du droit commun. Le jugement donne lieu à une transcription sur les registres d’état civil du lieu de naissance de l’adopté dans les 15 jours de la date à laquelle le jugement est passé en force de chose jugée, à la requête du procureur de la République (article 362 alinéa 1). L’acte de naissance de l’enfant adopté simplement n’est pas annulé contrairement à l’adoption plénière (article 354). Lorsqu’un lien de filiation est ultérieurement établi ce qui n’est pas interdit contrairement à l’adoption plénière, l’adoption conserve néanmoins tous ses effets (article 369 du Code Civil) 

Section 3 : Les effets de l’adoption simple

 Les effets de l’adoption simple ne sont pas rétroactifs : ils remontent seulement au moment du dépôt de la requête (article 361 et 355 du Code Civil). L’adopté reste dans sa famille d’origine tout en entrant dans la famille de l’adoptant.

I / L’entrée de l’adopté simple dans la famille de l’adoptant :

• A- Les rapports entre l’adopté et l’adoptant

 Des droits et obligations réciproques moins étendus que dans l’adoption plénière. Par le jugement d’adoption, l’adopté devient l’enfant de l’adoptant.                                                         Principe : Ce nom de l’adoptant s’ajoute à celui de l’adopté. L’adopté majeur doit consentir à cette adjonction.

Attention aux modifications issues de la Loi du 17 mai 2013 :

Lorsque l’adopté et l’adoptant, ou l’un d’eux, portent un double nom de famille, le nom de l’adoptant est ajouté à celui de l’adopté dans la limite d’un nom pour chacun d’eux. Le choix appartient à l’adoptant.  L’adopté âgé de plus de 13  ans doit consentir par écrit au choix du nom d’origine conservé et à l’ordre des deux noms. En cas de désaccord ou à défaut de choix, l’enfant portera son premier nom d’origine ainsi que le premier nom de l’adoptant (article 363 alinéa 2). En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de treize ans, seul doit être conservé le premier nom de l’adopté (article 363 alinéa 2).                                                                                                                

En cas d’adoption par les deux époux, l’enfant portera son nom d’origine ainsi que le nom de nom de l’un des adoptants, dans la limite d’un nom pour chacun deux (article 363 alinéa 3). Si l’adopté porte un double nom de famille, les adoptants choisissent le nom conservé ainsi que l’ordre des noms à condition de recueillir le consentement personnel de l’adopté âgé de plus de treize ans. En l’absence de choix des adoptants ou en cas de désaccord entre eux ou à défaut d’accord de l’adopté de plus de treize ans, le nom de l’adopté sera le premier nom de l’adopté selon l’ordre alphabétique auquel s’ajoutera en seconde position le premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique (article 363 alinéa 3 du Code Civil).                                                 

En cas d’adoption simple de l’enfant du conjoint, le nom de l’adoptant est ajouté ou substitué au nom d’origine de l’enfant adopté, sous réserve de son consentement s’il est majeur ou âgé de plus de 13 ans.

A la demande de l’adoptant, le tribunal peut décider que :

• L’adopté ne portera que le nom de l’adoptant. En cas d’adoption par deux époux, le nom de famille substitué à celui de l’adopté peut, au choix des adoptants, être soit celui de l’un d’eux, soit leurs deux noms accolés dans l’ordre choisi par eux et dans la limite d’un seul nom pour chacun d’eux ;
• L’enfant adopté par le conjoint de son parent conservera son nom d’origine.

Cette demande peut également être formée postérieurement à l’adoption. Le consentement de l’adopté est nécessaire s’il est âgé de plus de 13 ans. L’obligation alimentaire est réciproque entre l’adoptant et l’adopté : article 376 du Code Civilrédaction de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. L’adopté simple a les mêmes droits successoraux qu’un autre enfant dans la succession de l’adoptant. L’adoption simple peut être exceptionnellement révoquée « s’il est justifié de motifs graves » à la demande de l’adoptant ou de l’adopté ou lorsque ce dernier est mineur, à la demande du Ministère public (article 370 du Code Civil). Cette révocation ne peut avoir lieu par simple accord des parties. La gravité des motifs invoqués est souverainement appréciée par les juges du fond (voir article 370 alinéa 2 du Code Civil). Le jugement qui révoque l’adoption doit être motivé et son dispositif est mentionné en marge de l’acte de naissance ou de la transcription du jugement d’adoption (article 370-1 du Code Civil). La révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption, à l’exception de la modification du prénom (article 370-2 du Code Civil).

• B- Les rapports entre l’adopté et la famille de l’adoptant
•  

Les empêchements à mariage liés à la parenté au sein de la famille adoptive s’appliquent. Dispense possible entre l’adopté et les enfants de l’adoptant (article 366 du Code Civil). Pas d’obligation alimentaire entre l’adopté et les membres de la famille de l’adoptant. L’adopté et ses descendants n’ont pas la qualité d’héritiers réservataires à l’égard des ascendants de l’adoptant (article 368 alinéa 1 et alinéa 2).

II / Le maintien des liens de l’adopté avec sa famille d’origine :

 L’article 364 alinéa 1 du Code Civildispose qu’en principe l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve tous ses droits (droits successoraux antérieurs, partage entre les 2 familles si décès sans descendance : article 368-1 du Code Civil). Les prohibitions à mariage prévues aux articles 161 et 164 du code civils’appliquent entre l’adopté et sa famille d’origine : article 364 al 2 du Code Civil.  L’obligation alimentaire des parents biologiques n’est que subsidiaire par rapport à l’obligation alimentaire de l’adoptant  (article 367 du Code Civil). Les parents biologiques doivent des aliments que si l’adoptant est dans l’impossibilité de remplir son obligation alimentaire.L’autorité parentale est transférée à l’adoptant (voir l’article 365 du Code Civil). Les père et mère ne peuvent contester devant le juge des tutelles les décisions prises par l’adoptant. Les père et mère peuvent demander un droit de visite afin de maintenir les relations avec l’enfant.

Titre III : le couple concubin

Le concubinage est une union libre, factuelle, hors mariage. C’est à propos de couples homosexuels que la jurisprudence s’est prononcée sur ce qu’elle entendait par concubinage par 2 décisions :

• Affaire Secher/ Air France chambre sociale de la cour de cassation le 11 juillet 1989.

1998. Secher, steward à Air France souhaitait faire bénéficier son concubin des tarifs réduits que la compagnie propose « au concubin en union libre ». La Cour d’appel de Paris ne fait pas droit à cette demande au motif que les concubins s’entendent de deux personnes de sexes différents. La Cour de Cassation rejette le pourvoi formé par M. Secher au motif que l’article 2411 de la réglementation qui étend le bénéfice de ladite mesure au « conjoint en union libre » doit être compris comme ayant entendu avantager deux personnes ayant décidé de vivre comme époux, sans pour autant s’unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme. Par cette affaire, la jurisprudence a refusé d’étendre aux couples homosexuels le bénéfice de certaines conséquences de l’union libre, elles-mêmes calquées sur certains effets du mariage. Cette solution a été dégagée par la CJCE dans une affaire analogue le 17 février 1998. La jurisprudence estime également que le concubin homosexuel n’a pas droit à la transmission successorale du bail d’habitation. « Le concubinage ne pouvait résulter que d’une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme ». Plusieurs décisions se sont prononcées dans ce sens. Par exemple, troisième chambre civile de la Cour de Cassation le 17 décembre 1997. Par contre, une décision isolée du TGI de Belfort du 25 juillet 1995 a fait droit à la demande d’indemnisation du compagnon homosexuel de la victime défunte en raison du préjudice qu’il a éprouvé, comme tout concubin hétérosexuel, si l’union a été stable. JP récente et divergente sur l’autorité parentale dans le couple de même sexe sur l’adoption. C’est sur le même fondement que le Conseil d’Etat a annulé le jugement du TA de Paris qui avait fait droit à la demande d’adoption d’un enfant par un homosexuel. C’est à chaque Etat de légiférer sur cette question, estime la Cour européenne des droits de l’homme. Par un arrêt rendu le 26 février 2002, elle reconnaît qu’il y a bien une distinction en fonction de l’orientation sexuelle et estime que le refus d’agrément opposé à un homosexuel dans le cadre d’une procédure d’adoption repose « de manière déterminante sur l’homosexualité déclarée » du déclarant. Mais cette distinction n’est pas une discrimination car elle poursuit un but légitime : « protéger la santé et les droits de l’enfant ». « Force est de constater que la communauté scientifique est divisée sur les conséquences éventuelles de l’accueil d’un enfant par un ou des parents homosexuels, compte tenu du nombre restreint d’étude scientifiques réalisées sur la question à ce jour. S’ajoutent à cela de profondes divergences des opinions publiques nationales et internationales, sans compter le constat de l’insuffisance du nombre d’enfants adoptables par rapport aux demandes ». Les autorités nationales, conclut la Cour, ont donc « légitimement et raisonnablement pu considérer que le droit de pouvoir adopter trouvait sa limite dans l’intérêt des enfants susceptibles d’être adoptés ». Décision confirmée par le Conseil Constitutionnel le 5 juin 2002. Position de la CEDH : arrêt Godwin, réaffirmé le 24 juin 2010, arrêt schalk et kopf contre Autriche n°30141/04. Elle a jugé que la Convention européenne des droits de l’homme (article 14 et 8) n’obligeait pas un Etat à autoriser un couple homosexuel à se marier, venant ainsi conforter la position du droit français défavorable à l’ouverture du mariage aux homosexuels « l’interdiction de se marier ne constitue pas une discrimination prohibée en ce que le couple a pu reconnaître juridiquement son union grâce à une loi sur le concubinage, lui conférant la plupart des droits et obligations des personnes mariées. Cette définition a été remise en cause par le législateur. Le concubinage est désormais consacré par le droit à l’article 515-8 du Code Civilissu de la loi n°99-944 du 15 novembre 1999 créant le pacs : « le concubinage est une union de fait, caractérisée par une vie commune présentant un caractère de stabilité et continuité entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe qui vivent en couple ». Cette définition précise que la notion de concubinage s’applique indifféremment à un couple formé par des personnes de sexe différent ou de même sexe. Pour le reste, elle conforte la jurisprudence antérieure puisqu’elle se fonde sur les mêmes caractères.

Eléments :

• La vie commune, le concubinage suppose la vie commune => communauté de lit, communauté de toit. Il faut admettre la possibilité de résidence distincte pour une activité personnelle. La preuve des relations sexuelles ne justifie pas toujours la qualification du concubinage.
• Caractères de la vie commune: stabilité et continuité. C’est l’idée d’une durée suffisante et d’une permanence. Cela renvoie à une appréciation factuelle.
• Cette vie commune peut être le fait soit de deux personnes de sexes différents ou de même sexe : la loi a étendu la notion de concubinage en supprimant la notion de différence de sexe. Le législateur a brisé la jurisprudence antérieure.
• Le concubinage doit avoir un caractère notoire: caractéristique nouvelle rajoutée. Il « sous entend une communauté de vie et d’intérêt et suppose une relation stable hors mariage, connue des tiers » (Cour de Cassation de Paris le 16 janvier 2001).

 Cette définition ne lui donne pas pour autant un statut juridique : les concubins sont unis hors mariage et hors pacs, sans solennité ni contrat. C’est une situation de fait.

Bien qu’il s’agisse d’une union libre, factuelle, le concubinage a cependant des effets dans les rapports entre concubins et entre les concubins et les tiers.

  Chapitre 1 : les rapports entres concubins

 Le concubinage a des effets non seulement à l’égard de la personne des concubins mais également quant à leur patrimoine. La situation des concubins diffère de celle des époux en de nombreux points.

Section I : les effets du concubinage quant à la personne des concubins

 La situation des concubins se caractérise par l’absence de quatre éléments :

• L’absence de lien de droit : le concubinage se caractérise par l’absence de lien de droit. Les concubins se placent hors du droit. En l’absence de lien de droit, la rupture peut intervenir par décision unilatérale, sans procédure particulière. Le départ de l’un des concubins ne peut en principe être considéré comme une faute puisque le concubinage se caractérise justement par la liberté de rompre, par décision de ne pas se lier. La rupture du concubinage n’ouvre pas droit à la prestation compensatoire. Cependant dans certains cas, les juges ont tenté de remédier au sort des concubines âgées délaissées après de nombreuses années de vie commune. Ils ont admis que la concubine pouvait obtenir des dommages-intérêts en présence de circonstances permettant de déclarer fautif le comportement du concubin. Cette faute est à rechercher dans les circonstances de la rupture comme en matière de fiançailles. Mais elle peut aussi se trouver dans des circonstances antérieures à la rupture : promesse fallacieuse de mariage, abus d’autorité… Ainsi, le juge ne prendra pas en compte la cessation des relations prise isolément mais il l’englobera dans un ensemble de circonstances pour apprécier s’il y a faute et préjudice et se prononcer pour une éventuelle condamnation à des dommages-intérêts.
• L’absence d’effet sur l’état des personnes : le concubinage n’emporte aucun effet sur l’état des personnes car ils demeurent célibataires. Il n’est pas mentionné sur les registres de l’état civil. Il n’emporte pas de droit au nom… par exemple, la concubine contrairement à la femme mariée ne peut pas, à titre d’usage, porter le nom de son concubin.
• L’absence de présomption de paternité : le concubinage n’emporte pas présomption de paternité car la concubine n’est pas assujettie au devoir de fidélité né du mariage.
• L’absence des devoirs nés du mariage : les concubins échappent aux devoirs du mariage : pas de devoir de fidélité, ni d’assistance, ni de secours, pas de droit de succession… pas de contribution aux charges du ménage. Cependant depuis la loi du 4 avril 2006, le devoir de « respect » s’impose à eux, comme à toute personne. La communauté de vie est un fait, pas un devoir. L’article 220-1 du Code Civil qui permet l’éviction du conjoint violent du logement ne s’appliquait pas au concubinage jusqu’à la loi du 1^er juillet 2010 (article 515-9 du Code Civil) tout comme de la fille envers la mère. Chacun doit supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées. L’article 214 du Code Civil peut-il être étendu aux concubins lorsqu’un différend s’élève à propos de dépenses ménagères à la rupture du concubinage ? La Cour de Cassation a répondu par la négative (arrêt de la première chambre civile le 19 mars 1991). « Le concubinage a parfois le gout du mariage mais ce n’est pas du mariage ». En l’absence de disposition, chaque concubin supporte les dépenses de la vie courante qu’il a engagées et répond de ses dettes (première chambre civile de la Cour de Cassation le 11 janvier 1984). Celui qui a assumé les charges du ménage n’a aucun recours en contribution contre l’autre. La jurisprudence de la Cour de Cassation rappelle les règles relatives au concubinage à la suite de la loi du 15 novembre 1999. Un arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 17 octobre 2000 rappelle que les règles de contribution aux charges du mariage ne s’appliquent pas entre concubins (première chambre civile le 27 mai 2004) : pas de solidarité, mais des dispositions conventionnelles peuvent être prévues (exemple :réforme du droit du crédit le 1^er juillet 2010).

Section II : Les effets du concubinage quant au patrimoine des concubins

• Les relations patrimoniales en l’absence de régime matrimonial :

Le concubinage peut cesser par la volonté des concubins, communes ou unilatéralement, ou pas le décès de l’un des deux concubins. Comme il n’existe pas de régime matrimonial entre les concubins, on se réfèrera aux règles applicables aux époux séparés de biens. Les patrimoines de l’un et de l’autre sont autonomes. Pas de communauté à partager, pas de droit à succession.

En cas de rupture :

• Pour éviter les difficultés en cas de rupture du concubinage, les professionnels ont mis au point une sorte de contrat de concubinage, qui comme le contrat de mariage régit les rapports patrimoniaux des concubins. Ce contrat de concubinage n’a rien d’obligatoire, les concubins y ont rarement recours.
• En l’absence de disposition particulière, les mécanismes du droit commun s’appliqueront. En cas de séparation et en l’absence de volonté exprimée à cet égard, chaque concubin doit « supporter les dépenses de la vie courante qu’il a exposées ». Un arrêt du 2 mai 2001 de la première chambre civile de la Cour de Cassation rappelle que l’article 220 du Code Civilqui institue une solidarité de plein droit des époux en matière de dette contractée pour l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants ne s’applique pas en matière de concubinage.

1. A défaut de convention et si l’on n’arrive pas à prouver à qui appartient le bien ou s’il a été acheté conjointement, on applique les règles de l’indivision: article 815 et suivants. Comme le bien est réputé indivis, il sera partagé par moitié.

Le pacte de tontine a été réactualisé et déclaré valable par la jurisprudence. Cette clause dite d’accroissement permet qu’au premier décès, le concubin survivant soit considéré comme propriétaire, rétroactivement, sous un montant limité sans à avoir à indemniser les héritiers de son concubin.

1. A défaut d’acquisition faite indivisément entre les concubins, le juge peut recourir à une autre théorie afin de parvenir à un partage. Il peut considérer qu’il a existé entre eux une société créée de fait (article 1873 du Code Civil). Cela permettra d’attribuer à chacun des concubins sa part dans les profits de la société alors que l’entreprise qu’ils exploitaient en commun n’appartenait qu’à l’un d’eux. Pour bénéficier de cette théorie, il ne suffit pas que les relations entre les concubins soient démontrées, que les biens de chacun soient confondus et qu’ils aient participé ensemble aux dépenses de la vie commune, encore faut-il que les éléments d’une société soient réunis.

• Des apports de part et d’autre
• Participation aux résultats
• Intention de s’associer

1996. A défaut des éléments d’une société de fait, on peut recourir au principe de l’enrichissement sans cause. Si l’un des concubins, en général la femme, a bénévolement contribué à la prospérité de l’autre, il pourra obtenir de lui une indemnité. Il faut que la situation ait permis l’enrichissement de l’un et simultanément l’appauvrissement de l’autre : c’est le cas d’un concubin ayant travaillé sans salaire : arrêt de la première chambre civile le 15 octobre 1996. La JP a admis qu’il faut appliquer à l’issue du concubinage la technique de l’enrichissement sans cause.
1997. La création d’une société. Les concubins peuvent créer entre eux une SARL, une SCI et même une SNC.

• Les libéralités entre concubins :

Afin de compenser l’absence de régime matrimonial et de vocation successorale, les concubins consentent fréquemment des donations et des legs. Cela permet d’atténuer la précarité de la situation du concubin au jour du décès de l’autre. Si pendant longtemps, on a considéré que les libéralités entre concubins étaient nulles comme immorales, admises seulement si elles avaient pour but de réparer une faute ou d’assurer l’avenir de la concubine, la jurisprudence continue à subordonner la validité de chaque libéralité à l’examen des mobiles qui l’ont inspirée (article 1131 et 1133 du Code Civil). La libéralité sera nulle si elle a pour objet d’obtenir le consentement du bénéficiaire à l’établissement ou le maintien des relations. Par contre la libéralité est licite quand elle répare le préjudice causé par une rupture ou qu’elle pallie l’absence de droit successoral.

• Les contrats à titre onéreux entre concubins :

Les contrats de vente, de société, de prêt ou de travail conclus entre eux par les concubins sont valables. Les concubins sont plus libres de contracter entre eux que les époux. Certaines conventions pourront cependant être remises en cause sur le fondement de la théorie de la cause et annulées.

• Les concubins et les lois « bioéthiques » :

Le rapprochement entre époux et concubins est réalisé par l’article L.152-2 du Code de la santé publique (loi du 29 juillet 1994) puisqu’il ouvre le droit à « l’’assistance médicale à la procréation » aussi biens aux concubins justifiant de deux ans de vie commune qu’aux époux.

 Cette union entre un homme et une femme supposant l’existence d’une communauté de vie et une certaine durée a néanmoins des conséquences dans les rapports des concubins avec les tiers, notamment le fisc, les organismes sociaux et les bailleurs.

Section I : En faveur d’un rapprochement entre les concubins et les époux

1. Les concubins face au fisc

En principe le fisc ne prend pas en compte le concubinage. L’avantage c’est que les concubins sont assujettis séparément par foyer tout comme les époux. L’inconvénient c’est qu’ils ne bénéficient pas du quotient familial, ils sont soumis au taux de 60% pour les donations et les legs.

2. Les concubins et les organismes sociaux

Depuis la loi de  janvier 1978 qui généralise la Sécurité Sociale, le concubin ou la concubine bénéficiera des prestations des assurances maladies, maternité et vieillesse dès lors qu’il est à la charge totale et permanente de l’ayant droit.

3. Les concubins et leurs bailleurs

Le concubinage ne rend pas le bail nécessairement commun.

4. Le concubin victime par ricochet et le tiers auteur de l’accident

5. La loi du 9 juillet 2010 sur les mesures de protection des victimes de violences dans le couple étend ses dispositions à celui constitué par des concubins plus seulement au couple marié (article 515-9 à 515-13 du Code Civil).
6. L’autorité parentale conjointe a été étendue aux couples de concubins en 2002 (article 372 du Code Civil).
7. La loi du 5 mars 2007 a modifié le droit des majeurs protégés :

• Le concubin comme le conjoint peut demander l’ouverture d’un régime de protection.
• Le concubin a droit d’exercer la tutelle ou la curatelle (article 461 et suivants du Code Civil).

 Section II : Une assimilation défavorable aux concubins

 Dans certains cas cette assimilation n’est pas favorable :

• Si les droits semblables à ceux des époux sont consentis aux concubins, il est des cas ou les concubins pourront être tenus comme des époux aux dettes contractées par un seul pour l’entretien du ménage en vertu de la théorie de l’apparence.
• En cas de concubinage notoire, les pensions de réversion, l’allocation veuvage, la pension alimentaire, le droit au bail dont un veuf ou un divorcé bénéficiait cesseront (article 283 et 285-1 du Code Civil).
• La situation de chaque concubin pourra être appréciée en fonction des ressources des deux.

 Section III : La preuve de concubinage

 Comme il s’agit d’un fait juridique, le concubinage peut se prouver par tous moyens, non seulement par les tiers qui souhaitent opposer leur situation, aux concubins eux-mêmes qui entendent se prévaloir de cette situation. La preuve de concubinage peut être rapportée directement devant l’autorité ou l’administration qui la réclame  par le biais de déclarations sur l’honneur, de production de RIB, quittances ou de témoignages.