Le droit des entreprises en difficulté

Le cours consacré aux procédures collectives ou au droit des entreprises en difficulté aborde l’étude des principaux thèmes de l’endettement des entreprises et de leur traitement judiciaire.

L’évolution historique de cette matière est marquée par un caractère sanctionnateur de la faillite. L’approche contemporaine centrée sur l’économique et le sauvetage des entreprises en difficulté.

Cette évolution continue comme en témoigne la loi sur la sauvegarde des entreprises de 2005;

Difficile de préciser l’ampleur de l’ensemble des modifications. opérées sur le droit des procédures collectives.

Aujourd’hui, le but de ces procédures reste identique que celui qui existait sous L. 1985 : assurer la survie des entreprises, les intérêts des salariés et créanciers.

Le cours de droit des procédures collectives aborde les thématiques suivantes :

• la prévention de la défaillance

• La procédure d’alerte et le mandat ad hoc

• La procédure de conciliation

• Le conciliateur et la phase de négociation

• distinction entre redressement judiciaire et procédure de sauvegarde

• les conditions d’ouverture d’une procédure de sauvegarde ou de redressement

• les causes d’ouverture du redressement ou de la sauvegarde

• le jugement d’ouverture

• L’information du tribunal

• Publicité des jugements et voies de recours

• Le choix entre me redressement et la sauvegarde

• Période d’observation

• La continuation des contrats en cours pendant la période d’observation

• L’obligation de déclaration des créances du créancier antérieur

• Le sort des créanciers antérieurs

• Traitement préférentiel des créanciers postérieurs

• Actions en revendication

• Les nullités de la période suspecte les actions frappées d’une nullité

• La nullité des actes

• les droits du conjoint en cas de procédure collective

• La sauvegarde judiciaire et le redressement

• L’élaboration du plan de sauvegarde ou du plan de redressement

• Les règles propres au plan de sauvegarde et au plan de redressement

• La cession et la sauvegarde de l’entreprise

• La liquidation judiciaire

• les opérations de la liquidation judiciaire: la réalisation de l’actif

• Le plan de cession, son contenu

• L’apurement du passif et la clôture de la liquidation judiciaire

• Ordonnance du 18/12/2008 et ses conséquences sur le droit des entreprises en difficulté

L’objectif des procédures collectives est de punir celui qui était défaillant, d’une part pour décourager l’entreprise à recommencer, et d’autre part pour servir d’exemple pour les autres entreprises.

Les procédures collectives organisent les rapports entre créanciers. Elles les mettent sur un pied d’égalité.

1967 : un changement d’optique des pouvoirs publics sur les procédures collectives. L’idée est de s’occuper de l’entreprise pour la sauver au lieu de punir le gérant. Il s’agit de distinguer les personnes (dirigeants) de l’entreprise.

Loi de 1985 : on donne la priorité au redressement de l’entreprise, quitte à sacrifier les créanciers.

Loi de 1995 : on redonne à nouveau plus de droits aux créanciers. En 2005 une correction de la loi de 95 à lieu ainsi que la création d’une nouvelle procédure, qui permet à une entreprise de se mettre volontairement à l’abri des créanciers avec l’accord de la justice pendant une période définie.

• La sauvegarde

Il existe 3 procédures : la sauvegarde, le redressement et la liquidation.

• Plan du cours :

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  I. Prévention des difficultés de l’entreprise

3 lois traitent de la prévention des difficulté de l’entreprise : celle du premier mars 1984, modifiée par la loi du 10 juin 1994, celle-ci modifiée et complétée par la loi du 26 juillet 2005.

Depuis 1984, les entreprises sont dans l’obligation de tenir des comptes prévisionnels.

• • A. Les procédures d’alerte

La loi de 1984 concernant les comptes prévisionnels prévoit des procédures d’alerte interne. La loi de 1994 a ajoutée à celles-ci des procédures d’alerte externe.

Les procédures d’alerte ont pour objectif d’attirer l’attention des dirigeants sur des faits susceptibles de faire naître pour l’entreprise des difficultés futures.

• • • 1) Les alertes internes

3 types de personnes peuvent donner l’alerte :

• le commissaire aux comptes

• le comité d’entreprise

• les associés eux-mêmes

1. Alerte donnée par le CAC dans une SA

Dans les SA, la présence d’un CAC est obligatoire.

Si un CAC à l’occasion de l’accomplissement de sa mission classique découvre un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, il doit déclancher la procédure d’alerte.

La jurisprudence définie ses faits de :

• tout ce qui peut entraîner une dégradation financière de l’entreprise

• tout ce qui peut entraîner une dégradation des conditions d’exploitation

• tout ce qui peut entraîner une dégradation de l’environnement économique de l’entreprise

La procédure se passe en 3 étapes :

1. Le CAC va écrire aux dirigeants (soit le président du Conseil d’administration, soit le président du directoire) de l’entreprise. Il lui relate son sujet d’inquiétude. Il s’agit d’un courrier personnel non publié. Le dirigeant doit répondre dans un délai de 15 jours.

Il y a 3 hypothèses :

• le dirigeant répond et cette réponse satisfait le CAC

• le dirigeant répond mais la réponse ne satisfait pas le CAC

• il n’y a pas de réponse

1. En cas de réponse non satisfaisante ou en cas de non-réponse, le CAC écrit au dirigeant et va demander que le conseil de surveillance ou le conseil d’administration se réunit et qui la question soit évoquée.

Il y a 3 hypothèses :

• le conseil se réunit et l’on délibère des décisions à prendre. Un PV est envoyé au CAC et la procédure s’arrête

• la délibération n’apporte rien de nouveau

• le dirigeant ne convoque pas le conseil

• En cas de délibération non satisfaisante ou de non délibération, le CAC va rédiger un rapport dans lequel il va expliciter ses inquiétudes et expliquer ce qui est arrivé avec le dirigeant. Il va envoyer un exemplaire au président du Tribunal de Commerce. Le CAC va aussi convoquer une assemblée générale anticipée et le rapport va y être lu.

• Alerte donnée par le CAC, non dans une SA

La procédure se déroule en deux étapes :

• le CAC écrit aux dirigeants ou aux gérants de la société, et attends dans un délai de 15 jours une réponse. Si cette réponse est satisfaisante, la procédure d’alerte s’arrête.

• En cas de réponse non satisfaisante, le CAC va rédiger un rapport et avertir le Tribunal de Commerce et le rapport va être lu par l’assemblée Générale.

• Autres alertes

Deux autres organes peuvent intervenir pour une donner une alerte.

• Le comité d’entreprise (s’il y en a un)

Les membres posent des questions au chef d’entreprise lors d’une Assemblée, et le chef d’entreprise doit répondre à l’assemblée suivante.

Cette procédure se déroule en deux étapes :

• Les membres vont relever des faits qui les inquiètes et vont les évoquer au chef d’entreprise:

• soit à la prochaine réunion le chef d’entreprise donne une réponse satisfaisante et la procédure s’arrête.

• Soit le chef d’entreprise donne une réponse évasive, non satisfaisante ou le chef d’entreprise ne répond pas. Alors l’étape deux est enclenchée.

• le Comité d’entreprise va rédiger un rapport, relater les faits inquiétants et les réponses concernant. Ce rapport va être lu devant le Conseil d’administration ou lors de l’assemblée Générale quand elle se réunit.

• Les actionnaires dans une SARL

Dans une SARL, les actionnaires peuvent poser des questions deux fois par an au chef d’entreprise. Les réponses doivent être données lors de l’assemblée Générale suivante.

(Dans une SA, il faut détenir un capital de 5%, mais des actionnaires peuvent se regrouper).

• • • 2) Les alertes externes

• Publicité des privilèges fiscaux et de la sécurité sociale

Deux types de dérogation au principe de remboursement à l’égalité existent :

Des créanciers privilégiés ont des priorités au remboursement de la dette. Il s’agit des frais de justice, le fisc, les salariés et la sécurité sociale.

Le fisc et la sécurité sociale sont prioritaires et privilégiés sur des biens mobiliers. Mais ces privilèges ne faisaient pas l’objet d’une publication (jusqu’en 1984). La loi de 1984 prévoit que les privilèges au fisc et à la sécurité sociale doivent être publiées si la saisie est supérieure à 12 300€. Tant que l’entreprise ne doit pas payer une dette supérieure à cette somme, il n’y a pas de publication.

Si la somme est supérieure à 12 300€, le fisc ou la sécurité sociale doivent procéder à la publication au Tribunal de Commerce du montant à saisir. Il s’agit bien d’une procédure d’alerte, car d’autres personnes seront au courant des difficultés de l’entreprise.

Si le fisc et la sécurité sociale ne font pas cette publication, le privilège est perdu, mais à égalité aux autres créanciers au prorata (le fisc reste néanmoins privilégié jusqu’à hauteur de 12 300€, au-delà il n’est plus privilégié sans la publication). En revanche, si la publication est faite, le fisc et la sécurité sociale restent privilégiés.

• La convocation par le Président du Tribunal de Commerce

Le Président du Tribunal de Commerce peut convoquer les dirigeants de toute entreprise connaissant des difficultés d’exploitation.

La loi de 1994 prévoit que des copies de rapports soient envoyés au Président du Tribunal de Commerce pour qu’il soit au courant de ce qui se passe dans l’entreprise.

Il demande aux dirigeants quelles sont les mesures qu’ils vont prendre pour remédier aux difficultés d’exploitation.

Les dirigeants ne sont pas obligés de répondre à la convocation, mais ceci peut avoir des conséquences le jour où l’entreprise dépose le bilan.

Le Président est un magistrat et il peut donc faire lever le secret bancaire et il peut avoir accès aux comptes de l’entreprise.

• L’intervention de Groupement de Prévention Agréé

A l’initiative de personnes privées, le groupement est possible dont le but est d’aider les entreprises à découvrir et à traiter les débuts de difficultés qu’elle peut rencontrer.

L’entreprise devient un membre du groupement. Elle s’engage à lui communiquer l’ensemble des ses documents comptables et financiers. Le groupement confie ces documents à des experts qui vont les étudier.

Si des éléments sont démantelés, les experts et les analystes vont aller au bout des choses et proposer des solutions pour y remédier.

Le regroupement peut aussi négocier des crédits pour l’entreprise auprès des banques.

• • B. Les procédures de négociation

L’entreprise a décelé des difficultés. A ce stade l’entreprise sait qu’elle ne peut plus prendre des décisions unilatérales. Elle ne peut s’en sortir qu’avec la complicité des ses créanciers (grâce à la restructuration des échéances par exemple). Pour négocier avec les créanciers, il y a la mise en place d’un médiateur.

C’est dans cette prospective que la loi a prévu deux choses.

• • • 1) La nomination d’un mandataire ad hoc

Il s’agit d’un mandataire spécifique, cas par cas.

Le chef d’entreprise va se rapprocher du Tribunal de Commerce et va demander la désignation d’un mandataire ad hoc. C’est généralement quelqu’un qui vient d’une profession judiciaire. Le chef d’entreprise va lui expliquer les solutions qu’il veut obtenir pour son entreprise, c’est-à-dire de la souplesse de ses créanciers.

Le mandataire à toute liberté pour agir. Cet accord reste confidentiel. Quand les négociations sont effectuées, c’est la fin de la mission du mandataire.

• • • 2) La procédure de conciliation (issue de la loi de 2005)

Si on décide de recourir à cette procédure, là encore seul le chef d’entreprise peut décider d’y recourir, et personne d’autre.

Pour recourir à cette procédure, la loi dit qu’il faut que l’entreprise doive rencontrer des difficultés juridiques, économiques et financières. Le chef d’entreprise peut recourir à cette procédure même s’il est déjà en cessation des paiements (mais pas depuis plus de 45 jours).

Cette procédure peut s’appliquer à toutes les entreprises commerciales et artisanales et à toute profession libérale.

Il faut faire la demande d’ouverture d’une procédure au président du Tribunal de Commerce. Si toutes les conditions sont remplies, il va décider l’ouverture de la procédure et il va désigner un réconciliateur qui a pour objectif de trouver un accord amiable entre l’entreprise et ses principaux créanciers, de façon à ce que cet accord permet de soulager l’entreprise de ses difficultés et de sortir rapidement de la cessation des paiements.

Sont considérés comme principaux créanciers : les banques, le fisc, les co-contractants habituels de l’entreprise (fournisseurs, propriétaire,…), la sécurité sociale. Le conciliateur met tout le monde autour de la table pour négocier :

• rééchelonner les remboursements (reculer le terme des remboursements)

• des remises des dettes

• aliénation d’actif

• restructuration de l’entreprise

Un créancier qui n’est pas présent à la table peut intervenir pour être remboursé, mais le juge peut donner des délais de grâce.

Pendant la période de conciliation, les créanciers qui accordent des prêts auront le privilège, c’est-à-dire la priorité dans le remboursement (pour récompenser les créanciers qui font confiance à l’entreprise endettée), sauf ce qui concerne les salariés et les frais de justice, car ils sont prioritaire d’office. Le fisc et la sécurité sociale perdent leur privilège par rapport à ces entreprises.

Si on ne trouve pas d’accord, la procédure est un échec, ce qui peut conduire au dépôt de bilan.

S’il y a un accord, on peut le faire homologué par la justice, ou pas le faire homologué. L’homologation est donnée par le Président du Tribunal de Commerce.

Seul le débiteur a le choix de faire homologuer l’accord ou non.

• Plan de conciliation non homologué : ce plan reste confidentiel entre les parties qui ont signé et le plan est non opposable par les tiers. Si un créancier n’est pas signataire, il peut faire des poursuites individuelles. La non homologation est possible quand tous les créanciers principaux sont signataires du plan.

• Plan de conciliation homologué par le Tribunal de Commerce : pour que le plan puisse être homologué, il y a deux conditions :

  • Il ne faut pas que le débiteur soit en cessation de paiements.

  • Il faut vérifier que le plan ne porte pas atteinte aux droits des autres créanciers qui ne sont pas signataire du plan.

Il n’y a plus de poursuites individuelles possibles pour les signataires, mais aussi pour les créanciers qui n’ont pas signé le plan.

De plus, toutes les personnes qui feront crédit à l’entreprise pendant le déroulement du plan homologué, vont bénéficier d’un privilège qui fait que si un jour l’entreprise se trouve en liquidation judiciaire, ils vont être les premiers à être remboursés. Néanmoins il ne primera pas les deux privilèges qui restent prioritaire : les salariés et les frais de justice.

Si le plan est homologué et que ultérieurement l’entreprise dépose quand même le bilan, la date de cessation des paiements ne pourra être fixé antérieurement à la date d’homologation du plan de conciliation.

• II. Le traitement des difficultés de l’entreprise

La loi de 26 juillet 2005 a rajouté une 3^ème procédure : la sauvegarde. Jusqu’en 2005 tout ce qui suivait, c’est-à-dire le traitement des difficultés, était déterminé par la cessation des paiements.

La cessation des paiements : on est en cessation de paiements lorsqu’on ne peut plus régler le passif exigible avec l’actif disponible, c’est-à-dire lorsqu’on ne peut plus faire face à ses échéances.

La cessation de paiements n’est plus aujourd’hui la césure entre la prévention et le traitement.

L’initiative venu du droit Américain : la possibilité de requérir un traitement judiciaire alors qu’on y est pas obligé (lorsqu’on est pas encore en cessation de paiements).

• • A. L’ouverture de la procédure

Les procédures concernées sont la sauvegarde, le redressement et la liquidation.

• • • 1) Les personnes accessibles à la procédure.

• Les commerçants et les artisans

• Toutes les personnes morales de droit privé, même les non commerçants (sociétés, associations, …)

Les personnes de droit public sont l’Etat, les collectivités territoriales ou locales et les établissements publics (même commercial ou industriel). Ce ne sont pas des sociétés publiques, qui sont détenues à 100% par l’Etat, et qui relèvent du droit privé.

• Les agriculteurs, qui exercent à titre individuel depuis 1984

• Les professions libérales depuis 2005

• • • 2) A quelle condition peut la procédure être appliquée

Jusqu’en 2005, la condition était la cessation des paiements. Maintenant ceci diffère en fonction de la procédure.

• La liquidation ou le redressement : il faut que l’entreprise ait déposé le bilan, qu’elle soit en cessation des paiements.

• La sauvegarde : « L’entreprise ne doit pas être en cessation de paiements. Mais elle doit connaître des difficultés qu’elle ne peut surmonter et qui sont de nature à la conduire à la cessation des paiements. »

• • • 3) La saisine

• Qui prend l’initiative

En cas de sauvegarde, seul le débiteur peut faire la demande d’ouverture de la procédure (il n’est pas en cessation de paiements et il est libre de choix).

En cas de liquidation ou de redressement (et donc cessation de paiements), le débiteur est contraint de demander l’ouverture de la procédure dans un délai de 45 jours après le cessation de paiements (car pendant les 45 jours, le débiteur a le choix : il peut demander la conciliation, il peut rien faire ou il peut déjà demander une procédure de liquidation ou de redressement). Au 46^ème jour il est obligé de faire la demande de liquidation ou de redressement s’il n’a pas fait la demande de conciliation.

A partir de la 46^ème jour, plusieurs personnes peuvent intervenir à la place du débiteur : des créanciers qui n’ont pas été payé. Le Tribunal de Commerce ou le Procureur de la République peuvent également demander l’ouverture d’une procédure de liquidation ou de redressement dans le cas où le débiteur ou les créanciers n’ont pas fait la demande.

• Qui prend la décision d’ouvrir la procédure

C’est le Tribunal de Commerce qui prend la décision de manière générale, mais si on est en face d’une personne morale non commerçante ou des agriculteurs, c’est le Tribunal Civil qui prend la décision.

La compétence géographique : le Tribunal compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le domicile ou le siège sociale du débiteur.

C’est le Tribunal qui va rendre le jugement d’ouverture. Il faut d’abord que le Tribunal fasse une instruction du dossier. Le débiteur doit aller au greffe du Tribunal pour déposer un dossier avec le bilan, des documents financiers, les comptes et une note du dirigeant expliquant pourquoi il veut ouvrir la procédure. Ceci va enclencher une instruction et on va analyser le dossier et vérifier les difficultés de l’entreprise.

Une fois cette instruction faite, le Tribunal tranche pour savoir si on ouvre la procédure. Le Tribunal va choisir la procédure applicable : le redressement ou la liquidation.

Mais il est également possible que le Tribunal découvre qu’on demande la sauvegarde lorsque l’entreprise est en cessation de paiement et il va réorienter la procédure.

• • • 4) Le contenu du jugement

Un jugement est une décision prise par un Tribunal. C’est le tribunal qui rend le jugement d’ouverture de la procédure.

1. Le choix de la procédure

Le Tribunal va confirmer le choix de la procédure qui est ouverte. Si vous avez demandé la sauvegarde, cette procédure va être appliquée si les conditions sont présentes.

Si on demande la liquidation et le redressement, le Tribunal va choisir entre ces deux procédures. Le Tribunal va apprécier si l’entreprise peut être redressée. Si c’est le cas le Tribunal va ouvrir une procédure de redressement. S’il considère qui ce n’est pas possible, le Tribunal va ouvrir une procédure de liquidation.

Le tribunal va alors nommer des organes chargés de mener la procédure.

2. La désignation des organes

Il y a quatre organes :

• Le juge commissionnaire

C’est un magistrat, un membre du Tribunal de Commerce. Il va avoir une double mission. La première est de surveiller et de vérifier que la procédure se déroule normalement et régulièrement (vérifier ce que font les autres organes). Se deuxième mission est de prendre des décisions importantes qui nécessites pas le rassemblement du tribunal.

• L’administrateur judiciaire

L’administrateur judiciaire n’est nommé que s’il y a redressement judiciaire.

Il est choisi sur les listes sur lesquelles figurent des professionnels d’auxiliaire de justice. Il va s’occuper des procédures collectives. Ils sont souvent spécialisés par branches d’activité. Il a aussi deux missions principales. Premièrement il va faire un diagnostic, un audit de l’entreprise qui a déposé son bilan. Il va rechercher les causes et il va rechercher à quel stade s’en trouve l’entreprise.

Deuxièmement il va préparer un plan de redressement qui peut soit conduire à redresser l’entreprise, soit il peut aboutir à la cession de l’entreprise.

Avant 2005 il était possible pour les tribunaux d’utiliser une procédure simplifiée pour les redressements judiciaires. Il n’y avait pas d’administrateur judiciaire. C’était réservé aux petites entreprises. Ceci a été supprimé. Maintenant quand le Tribunal est en face d’une petite entreprise, le juge peut se passer de nommer un administrateur judiciaire.

• Le représentant des créanciers

Pris sur la liste d’auxiliaires de justice dans la profession des liquidateurs, il aide à maintenir le contrat avec les créanciers en vu d’élaborer le montant exact du passif de l’entreprise. Son rôle principal consiste donc à vérifier les déclarations de créances adressées à l’entreprise en redressement.

(Il n’est pas là pour représenter les créanciers, il est juste leurs représentant.)

La loi de 2005 a changé le nom en mandataire judiciaire. Cependant sa mission reste la même.

• Le représentant des salariés

Il n’est pas nommé par le Tribunal de Commerce. C’est une incitation pour le comité d’entreprise ou le délégué du personnel. Il a un rôle d’information pour les salariés et parfois il collabore avec le mandataire judiciaire (passif salariale).

Depuis 2005 il a été prévu la création d’un comité de créanciers pour les grandes entreprises. Il regroupe les créanciers banquiers et les fournisseurs de l’entreprise. Il s’agit de deux comités séparés. Ces comités sont créés pour faciliter le dialogue avec les créanciers.

3. La fixation de la dette de cessation des paiements

Le Tribunal va rechercher la date exacte de la cessation des paiements. Il peut normalement remonter jusqu’à 18 mois pour fixer cette date. Pour la fixer il recherche à partir de quel moment l’entreprise aurait pu masquer la cessation des paiements en effectuant un certain nombre d’actes procurant à court terme des fonds à l’entreprise mais en altérant à long terme ses chances de redressement.

Un certain nombre d’actes effectués pendant la période suspecte, c’est-à-dire la période la date du jugement d’ouverture de la procédure à la date de cessation de paiements, vont pouvoir être annulés, pour faciliter le redressement de l’entreprise.

Néanmoins si la procédure de redressement judiciaire a été précédé d’une procédure de conciliation. Le Tribunal de Commerce ne pourra pas faire monter la date de cessation des paiements de plus de 45 jours.

Les actes qui peuvent êtres annulés :

• Les actes à titre gratuit (donation…)

• Les contrats commutatifs déséquilibrés. C’est le contraire des contrats aléatoire. Le contrat aléatoire est un contrat dont on sait qu’il va être déséquilibré. C’est par exemple un contrat de jeux, d’assurance. Un contrat commutatif est on contrat équilibré, par exemple un contrat de vente. Dans le cas de l’annulation il faut que ce contrat commutatif soit déséquilibré, par exemple si on vend le siège social à un quart de son prix.

• Le paiement des dettes non échues. Certains créanciers vont faire pression pour le remboursement de la date avant l’échéance du terme. Si l’acte et annulé, les créanciers doivent restituer l’argent.

• Lorsqu’il y a des paiements par des procédés non autorisés il y a des paiements anormaux : la compensation, la dation de paiement (on donne un bien pour rembourser une dette), la délégation d’argent.

Certains modes de paiements ne sont pas autorisés et peuvent être annulés.

• Interdiction de prendre des sûretés pour des créances antérieures. Si pendant la période suspecte, il y a eu des nouveaux crédits, les sûretés sont valables.

• • • 5) La publication du jugement

Il est important que les tiers connaissent le jugement. C’est pour cela qu’il y a une triple publication :

• au registre du commerce et des sociétés

• journal d’annonce légal

• BODACC (bulletin officiel des annonces civiles et commerciales)

• • • 6) Les recours

C’est un jugement. On peut donc faire un appel de jugement. La portée de ce recours est limitée car le jugement est accompagné d’une exécution provisoire, c’est-à-dire que l’appel est suspensif.

• • B. La phase d’observation

La phase d’observation n’existe que si le jugement d’ouverture a choisi une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Il n’y en a pas pour la liquidation.

• • • 1) Les caractéristiques générales et la durée de la période

La période est ouverte pour une durée de 6 mois maximum, mais elle peut être renouvelée une fois pour la même durée (elle peut donc aller jusqu’à 12 mois si nécessaire).

Il s’agit des durées maximales, ça peut donc durée moins longtemps si :

• le plan est abouti plus vite (au bout de quelques mois)

• après avoir travaillé au plan de redressement on constate qu’on ne peut plus redresser l’entreprise

A tout moment, l’administrateur judiciaire peut proposer d’arrêter cette période et de proposer la liquidation si le redressement n’est plus possible (c’est le jugement n° 2).

La période sert à :

• voir ce qu’on peut faire pour l’entreprise (élaboration du plan)

• avoir une idée plus précise du passif de l’entreprise

On observe l’entreprise et on prépare quelque chose pour aider l’entreprise.

• • • 2) Les conséquences de l’ouverture de la période à l’égard de l’entreprise

• Les conséquences à l’égard de l’exploitation

L’entreprise continue à fonctionner normalement pendant la période d’observation. L’exploitation va être dirigée en principe par les dirigeants (gestion courante).

Mais pour certains actes jugés importants (emprunts, cessions d’actifs, licenciements), il faut que les dirigeants aient l’accord préalable du juge commissaire.

Le Tribunal peut avoir l’impression que les dirigeants ont commis des fautes et que les maintenir à la tête de l’entreprise peut être désavantageux pour l’entreprise. Le Tribunal, dans le jugement d’ouverture, peut décider que l’administrateur judiciaire peut être substitué aux dirigeants, partiellement ou totalement (l’administrateur prend donc partiellement ou totalement la place des dirigeants).

Il se peut qu’il y ait des contrats qui ne soient pas honorés par l’entreprise. Les contrats ne peuvent plus être résolus à la demande du cocontractant. En revanche on a donné à l’administrateur judiciaire le pouvoir de décider si on continue ou on arrête les contrats en cours (pendant cette période) :

• L’administrateur estime que le contrat n’est pas indispensable, il va donc arrêter le contrat

Conséquence : (redressement) il y a donc des échéances à payer, et l’entreprise va produire au passif (elle va être le créancier d’une partie du passif). Il ne se passera plus rien dans le futur.

• L’administrateur décide de continuer le contrat et s’impose au cocontractant: les impayés vont être produits au passif (l’entreprise devient un créancier) et le contrat se poursuit. L’administrateur judiciaire doit honorer normalement à bonne date les contrats. Si l’entreprise ne peut pas payer à l’avenir les contrats indispensables, on va mettre en place la liquidation de l’entreprise.

• Préparation d’un plan pour sauver l’entreprise (sauvegarde et redressement)

L’administrateur judiciaire va jouer un rôle essentiel. Il va établir un rapport en deux parties :

• La première partie va être un diagnostic de la situation de l’entreprise (un audit), sur les raisons et les estimations du niveau de difficulté de l’entreprise.

Il s’entoure de tous les spécialistes (fiscaux, financiers etc.). Ils vont diagnostiquer sur quel niveau l’entreprise est au moment de la procédure. Tous les secrets vont être levés (le secret bancaire etc.).

• Lors de la deuxième partie l’administrateur judiciaire va proposer un plan pour sauver l’entreprise (sauvegarde ou redressement).

Avant 2005, il y avait 2 solutions : soit il battis un plan de continuation (redressement en interne), l’entreprise ne change donc pas de main. Soit il y a une cession de l’entreprise (l’entreprise est repris par un repreneur). L’administrateur judiciaire est libre de choisir un des deux solutions.

Aujourd’hui on a réintroduit la sauvegarde. Désormais il n’y aura qu’un seul plan possible lors de la procédure de sauvegarde: le plan de continuation. En revanche en cas de procédure de redressement, le plan sera le plus souvent également un plan de continuation, mais il pourrait être également un plan de cession globale de l’entreprise.

Cependant depuis la réforme de 2005, la cession globale de l’entreprise peut être également une modalité de la liquidation judiciaire.

Si un plan de continuation : reconstruction et modification

Le tribunal décide, sur le rapport de l’administrateur, la continuation de l’entreprise lorsqu’il existe des possibilités sérieuses de redressement et de règlement du passif. A la différence de la cession de l’entreprise, la continuation de l’entreprise implique le paiement de l’intégralité du passif, sous réserve des remises qui auront pu être volontairement consenties par les créanciers. L’apurement du passif est simplement étalé.

On ne peut pas bâtir un le plan sans s’occuper du passif. La restructuration ne suffit pas. L’administrateur va prendre contact avec les créanciers et la va leur faire des propositions (changement d’échéances …). Les comités de créanciers (fournisseurs et banquiers) doivent voter les propositions. La décision prise à la majorité est imposée à tout le monde dans ces comités. Ceci facilite l’adoption des propositions. Ces comités ne sont faites que pour les grosses entreprises.

Pour les autres créanciers ce sont des propositions individuelles.

Il y a des réponses positives qui vont être enregistré par l’administrateur. Pour ceux qui ont refusé, le Tribunal peut aggraver leur cas, il pourra imposer la proposition, et la proposition pourra aussi être motivée.

S’il y a une majorité de réponses négatives, l’administrateur peut être « découragé », alors il pourra décider de mettre en place la liquidation.

En matière de redressement on peut aussi tourner vers la cession. L’administrateur judiciaire va essayer de trouver des repreneurs et il va donc bâtir ces offres de reprises.

• • • 3) Les conséquences de la période d’observation à l’égard des créanciers

L’entreprise au moment qu’elle demande la sauvegarde ou le redressement, elle a un passif. Il va falloir élaborer une structure de ce passif, pour savoir le montant, le nombre de créanciers, la nature des créances etc.

Du moment il y a une procédure d’ouverture on veut que les créanciers soient sur un pied d’égalité. Les créanciers vont perdre certains de leurs droits. Ils ne vont plus pouvoir agir individuellement.

• La réduction des droits des créanciers

1. La suspension des poursuites individuelles.

Il y a une suspension des poursuites individuelles pendant la période d’observation. Dans certains cas ils peuvent retrouver les démarches individuelles.

Il est possible de revendiquer une partie du patrimoine de l’entreprise si le créancier en est propriétaire. Mais il y a des variantes. (Le dépôt, on peut le récupérer, mais le leasing est un contrat, donc c’est l’administrateur judiciaire qui décide si on continue le contrat ou non).

1. L’arrêt du cours des intérêts

L’arrêt du cours des intérêts pour les créances d’une durée de moins ou égal à un an. Toutes les dettes de l’entreprise qui ont une durée égale ou moins à un an ne produisent plus d’intérêts.

Les créances de plus d’un an continue à produire des intérêts.

1. L’absence de déchéance du terme

Le terme est la dette du paiement. Si on ne paie pas la mensualité d’un prêt, à la 4^ème échéance, la banque est en droit d’énoncer la déchéance du terme, c’est-à-dire que la somme de la dette devient tout de suite exigible par la banque.

A partir du jugement d’ouverture, le prêteur ne pourra pas prononcer la déchéance du terme.

1. L’interdiction d’inscrire des sûretés

L’interdiction d’inscrire des sûretés pour des créances antérieures au jugement d’ouverture.

Si vous prêtez après le jugement d’ouverture on peut encore obtenir des sûretés.

• Mesures préparatoires à l’apurement du passif

Tous les créanciers vont devoir déclarer leurs créances. Ils vont devoir écrire au mandataire judiciaire pour indiquer le montant de la créance de l’entreprise.

Les salariés en sont dispensés car c’est le chef d’entreprise et le représentant des salariés qui s’en charge.

Ils vont recevoir une lettre pour demander de déclarer.

Les chirographaires ne reçoivent pas de lettre et c’est à eux de se manifester et ils ont 2 mois pour déclarer après la date de publicité. Si ils ne déclarent pas dans le délai, la créance est perdue.

On déclare

• le montant de la créance

• la date d’échéance de cette créance

• privilèges ou sûretés sur cette créance

• faire apparaître les intérêts que procurent cette créance et leur mode de calcul

• fournir un justificatif de la créance

On envoie ça par lettre RAR au mandataire judiciaire. Il va passe à l’étape de vérification ou il vérifie les documents reçus

Il peut faire 3 choses

• admettre la créance : elle est admise à figurer au passif de l’entreprise

• refus de la créance : pas assez de justificatifs, créance déjà remboursée, compensation

• il va demander des informations supplémentaires, il écrit et demande un complément d’information. Le délai de réponse est de 30 jours, sinon la créance sera refusée

Aux vues des informations supplémentaires, il accepte ou refuse

Ensuite il élabore le passif de l’entreprise, l’état des créances de l’entreprise, qui sera communiqué au juge commissaire.

Le juge commissaire va vérifier le travail du mandataire judiciaire, et les créances qui vont donner lieu à contestation.

Le juge commissaire va valider le passif de l’entreprise effectué par le mandataire.

Quand on arrive après un délai on est forclos, les créances sont donc en cas de relevé de forclusion on envoie un relevé de forclusion pour essayer de valider.

On envoi des informations pour prouver que l’on a pas pu envoyer les informations dans les délais.

Le juge commissaire est souverain dans sa décision, selon les informations il acceptera ou pas.

Désormais le délai de demande de relevé de forclusion est de 6 mois après la fin du délai de 2 mois.

Cet état définitif du juge commissaire est déposé aux greffes du TC, les créanciers pourront voir si les créances ont été acceptées. On peut faire appel de la décision, réponse du tribunal.

Close de réserve de propriété : il est possible que certaines personnes ont des biens dans l’entreprise, dont l’entreprise n’est pas propriétaire

• si le bien est en dépôt ou gagé : le créancier peut le revendiquer si le bien est le sien

• crédit bail : si le contrat s’arrête, le créancier peut demander le bien

Tous les créanciers qui ont donné de l’argent pendant la période d’observation sont privilégiés.

• • • 4) Les conséquences de la période d’observation à l’égard des salariés

• Rôle du représentant des salariés

Ce n’est pas le TC qui le désigne, il est nommé dans l’entreprise ex : délégué du personnel

Rôles :

• aider à l’établissement du passif salarial

• il fait la jonction avec le représentant des créanciers

• aider les salariés qui en ont besoin durant cette période, rôle d’assistance

• rôle d’information de la situation actuelle

• Paiement des salariés non réglés à bonne date

Les créances salariales ont un sort différent des autres créances ; elles sont prioritaires. Si l’administrateur judiciaire a un peu d’argent il doit commencer par payer les salariés.

Toute entreprise est tenue d’adhérer à un système d’assurance l’AGS (assurance générale des salaires), cette assurance va payer les salariés pendant la période d’observation. Elle tire les fonds des cotisations que versent les entreprises. Mais elles ne payent pas à fonds perdus, une fois qu’elle aura payé, elle sera subrogée. C’est l’AGS qui va être propriétaire des créances, des droits des salariés, elle a été subrogée dans leurs droits, elle prend la place des salariés.

• Les effectifs

En principe on ne doit pas licencier en période d’observation, néanmoins si s’il s’avère indispensable et urgent de procéder à des réductions d’effectifs, il faudra l’accord du juge commissaire.

III . LES PLANS DE SAUVEGARDE ET DE REDRESSEMENT

Il faut un deuxième jugement. L’administrateur a prévu un plan de redressement ou de sauvegarde, le tribunal va les examinés et peut les accepter ou les refuser.

• Si il accepte nous avons un plan de redressement ou de sauvegarde

• Si il refuse et il prononcera la liquidation judiciaire

Suite au deuxième jugement du tribunal et si acceptation è plan de sauvegarde ou de redressement è plan de continuation interne : on garde les mêmes personnes pour la gestion ; c’est surtout vrai pour le plan de sauvegarde, car pour le redressement il y a dépôt de bilan, donc on peut changer les dirigeants, imposer l’arrivée d’un nouvel actionnaire.

• A.Le contenu du plan

Il faut que le tribunal pense que l’entreprise a des possibilités sérieuses de redressement et de payer le passif. Si le tribunal n’a pas cette sensation è liquidation judicaire

• Restructuration de l’entreprise

Essayer de restaurer la rentabilité de l’entreprise, il va suivre une série de mesures

• restructuration de l’activité : se séparer de certaines branches, lancer une nouvelle branche

• effectifs : si il y a lieu de licencier, plan de licenciement éventuel, sorte de plan social

• certains biens de l’entreprise sont frappés d’inaliénabilité pendant la durée du plan

• Mesures concernant les créanciers

A ce stade rien n’a été versé aux créanciers, ils ont peut être perdu le droit de poursuite individuelle, des abondons de créances, des rééchelonnements de dettes.

Les créanciers ont répondu à ce plan en acceptant ou non, pareil pour les groupements de créanciers.

Le jugement N°2 est accepté ainsi que le plan è le tribunal va valider les sacrifices effectués pendant la période d’observation. Le tribunal ne peut pas être plus sévère, au contraire il peut même revenir sur certains abondons de créances. Dans 99% des cas ce qui a été accepté par les créanciers sera validé et officialisé.

Ensuite, il se pose le problème de ce qui ont refusé. A l’égard de ceux la, le tribunal a le droit de leur imposer des délais : rééchelonnement forcé et il n’a pas de limite et il sera plus sévère que le mandataire judiciaire, mais il ne peut pas imposé un abandon de créances.

2 raisons

– il ne peut jouer que sur les délais et pas sur le montant

– Le tribunal pousse à faire accepter les délais.

Il y a quand même des limites et règles que le tribunal doit respecter

• les prolongations de délais doivent être uniformes : pareil pour tous les créanciers

• dans le cadre du rééchelonnement, la loi impose qu’un premier versement ait lieu pas au-delà d’1 an. (Différé inférieur à 1 an) après la décision du jugement N°2. Et les annuités suivantes, dès la 2eme année, doivent être égales à 5% du montant total du reste de la créance.

Il y a des dispositions, dérogations pour certains créanciers qui ont refusé

• les créances salariales: elles ne sont pas rééchelonnées et il n’y a pas d’abandon de créances possibles. Elles sont payées par priorité, y compris l’AGS

• les petites créances: on va prendre toutes les petites créances par ordre croissant et on va les additionner en partant par les plus petites et on va aller jusqu’à 5% du passif global. Si les créances dépassent 152,45 € la créance est exclue ; Il ne faut pas que le créancier à lui seul détienne plus de 0,5% du passif global. Toutes les autres créances sont réglées sans rééchelonnement

• les créanciers munis de sûretés: une fois rééchelonnés, ils gardent leurs sûretés. Mais ces sûretés gênent : il y a possibilité de vendre cette sûreté. Le créancier est payé sur le prix de vente immédiatement. Mais l’administrateur judiciaire peut donner une sûreté équivalente au créancier et garde le prix de vente pour l’entreprise. Le créancier n’est donc pas payé mais il a une sûreté équivalente.

• Contrat de crédit bail : peut faire l’objet d’un rééchelonnement. L’entreprise pourrait acheter le bien (lever l’option), mais on ne peut pas lever l’option si les loyers n’ont pas été rééchelonnés et payés.

• B. L’exécution du plan

• L’exécution du plan

4 choses

• on va nommer un commissaire au plan: il est chargé de vérifier que le plan va bien se dérouler et que le passif va bien être remboursé. Il est nommé par le tribunal, généralement c’est l’ancien administrateur judiciaire qui a bâti le plan pendant la période d’observation.

• Il va faire toutes les opérations nécessaires à l’exécution du plan et il surveille en même temps.

• Les nouveaux dirigeants : ils retrouvent la plénitude de leur pouvoir de gestion. Parfois on va retrouver encore le mandataire judiciaire car on n’a pas encore fini de vérifier le passif.

• En principe le plan ne peut pas être modifié mais à la demande du commissaire au plan on (le tribunal) peut modifier le plan sur des points importants. Exemple : lever l’inaliénabilité d’un bien.

• Inexécution du plan

Généralement il n’y a qu’une seule cause : le passif dans son nouveau modèle n’est malgré tout pas honoré. C’est dans 90% le cas (motif d’inexécution).

– Conséquences

– Le tribunal saisi par le administrateur judiciaire va résoudre le plan.

Il n’y donc plus de plan è

• tous les rééchelonnements de dettes sont supprimés, le passif revient à ce qu’il été ultérieurement. Le rééchelonnement est supprimé mais sans effet rétroactif. Les sommes restent dues sans effet rétroactif, désormais c’est le nouveau rééchelonnement qui prend le relais. On revient au passif initial, ce qui c’est déjà passé on n’y touche pas.

• La liquidation judiciaire est prononcée, ce n’est valable qu’en cas de redressement.

• IV. LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

L’entreprise est jugée comme ne pouvant pas être sauvée, elle doit donc être liquidée. Il faut essayer d’obtenir le meilleur prix de l’actif pour satisfaire au mieux les créanciers. Même en liquidation, l’idée de sauver les moyens de production et les salariés n’est pas absente.

C’est pourquoi en 2005, on a apporté les modifications suivantes : la cession est une variété de liquidation judiciaire.

Néanmoins, pour des raisons de susceptibilité, le législateur a dit en 2005 qu’il été encore possible de prévoir un plan de cession au terme d’une procédure de redressement. En revanche le plan de sauvegarde ne peut aboutir à un plan de cession.

A quel moment le tribunal va prononcer la liquidation judiciaire

• lors du jugement d’ouverture (90% des cas)

• c’est à tout moment au cours de la période d’observation quand on part sur un redressement

• on a un plan de continuation, la veille du jugement N°2, le tribunal n’y croit pas et rejette le plan de continuation et prononce la liquidation judiciaire

• le plan de continuation n’a pas été exécuté et le tribunal prononce la liquidation judiciaire

Si la liquidation est prononcée

Le tribunal doit faire un choix

• liquidation immédiate: nomination d’un liquidateur

• on ouvre un délai de 3 mois pendant lequel un repreneur éventuel pourrait se présenter. Cession si offres sérieuses sinon liquidation

• nomination d’un liquidateur : il va être nommé parmi les mandataires si il y avait un plan de continuation

• Sa mission : voir juste après

• A.Liquidation pure et simple

On nomme un liquidateur qui aura pour mission :

– la vérification des créances.

– il va devoir réaliser (vendre) les actifs

– il va payer le passif

– il va éventuellement engager des poursuites judiciaires

– il va licencier le personnel

– il va dissoudre la société

Le débiteur, l’ancien dirigeant, perd tous ses pouvoirs, ni à l’égard de l’entreprise ni à l’égard des biens de l’entreprise. Enfin, l’activité, l’exploitation cesse.

Une fois que la liquidation a été prononcée, il faut réaliser l’actif et le paiement du passif

• Réalisation de l’actif

Cela consiste à se séparer d’un coté des meubles, de l’autre les immeubles.

Pour les immeubles il y a 3 moyens

• ils doivent normalement être vendus aux enchères publiques, l’avantage est qu’il n’y aura pas de combines entre particuliers. L’inconvénient est que les ventes ne sont pas bonnes, les gens n’aiment pas enchérir devant la barre, le prix sera donc souvent inférieur à celui du marché. Adjudication publique.

• Le juge commissaire ou le tribunal, peut décider que l’on va recourir à une adjudication amiable : cela reste un système d’enchère mais cela se passe chez un notaire. Ce système offre des garanties : mise à prix de base, et un notaire. Les gens sont un peu plus à l’aise car le prix de vente ne sort pas de chez le notaire.

• Vente de grés à grés. Si le juge commissaire trouve que c’est le meilleur moyen de faire de l’argent. A condition que le prix reste celui du marché.

Pour les meubles

• Sauf exceptions, ils sont vendus aux enchères publiques.

• Il est possible parfois de faire des ventes de grès à grès, toujours si le prix reste celui du marché.

En matière de meubles, il y a plusieurs dérogations

• biens donnés en gage: en principe le gage impose la dépossession du bien, mais le gage donne un droit de rétention. Le liquidateur a deux possibilité : il faut libérer le gage en le payant en intégralité du montant de la créance qui lui est due car il y trouve un avantage ou le liquidateur n’a pas d’argent pour libérer le gage : il vend malgré la volonté de conservation, le droit de rétention est alors transféré sur le prix de vente et le liquidateur doit donc verser le prix de vente en priorité au créancier gagiste.

• certaines sûretés donne le droit aux créanciers de se faire payer en nature.

• Le règlement, l’apurement, le paiement du passif

En cas de liquidation judiciaire pure et simple è 2 conséquences :

• tout le passif devient immédiatement exigible quelque soit les termes exigibles

• si le liquidateur n’a pas entrepris dans un délai de 3 mois à compté du jugement déclarant la liquidation, de liquider des biens grevés (ex : sûretés), tous les créanciers retrouvent leur droit de poursuite individuelle

La soulte c’est la différence entre ce que l’on doit au créancier et le prix de vente de l’objet, la valeur du bien.

On peut clôturer la liquidation de deux manières :

• clôture pour extinction du passif : on a tout rembourser le dirigeant ne peut être mis en cause

• clôture pour insuffisance du passif

La liquidation peut entraîner un plan de cession : on vend l’entreprise avec ses actifs et ses contrats de travail.

Le plan de cession peut résulter de deux filières principales

• on déclare la liquidation et on monte une cession d’entreprise : dans le 1^er jugement il faut dire que le tribunal ouvre un délai de 3 mois renouvelable une fois. Pendant ce délai on bâti un plan de cession. Si le plan n’a pas été réussi on passe à la liquidation

• procédure de redressement, à la fin de la période d’observation pouvait choisir entre un plan de continuation ou un plan de cession. Il y a déjà eu un jugement d’ouverture. Lors du 2eme jugement l’administrateur propose son plan de cession

• B. La cession

A l’égard de l’entreprise, pour qu’il y ait plan de cession il faut aller chercher des repreneurs. Si on en trouve, ils doivent déposer une offre de reprise dans laquelle ils vont prendre toute une série d’engagements.

– paiement d’un prix de cession

– business plan perspective d’activités

– plan de financement

– plan sur les effectifs

– conditions de paiements

Si un plan a pu être bâti le tribunal de commerce va statuer sur ce plan de reprise.

Le tribunal va s’attacher à un certains nombre de critères : repreneur etc…

Plus l’offre est élevée plus il y a de licenciement, généralement on favorise l’emploi.

Une fois que le tribunal a accepté le plan de cession et a approuvé le repreneur, on va mettre en place les engagements avec un commissaire à l’exécution, et on va s’assurer que le repreneur satisfait ses engagements.

Il va falloir maintenant désintéresser les créanciers

• ils sont désintéressés avec le prix de cession, il y eu déchéance du terme

• le repreneur n’est pas tenu du passif

• en 2005 : néanmoins, le cessionnaire (repreneur) reste tenu des créances munies de sûretés immobilières ou mobilières spéciales lorsque les dits créances ont permis le financement d’un bien inclus dans le plan ex: les prêts, une créance qui a financer un bien qui est dans le plan de cession qui est grevé

Comment va-t-on concrètement payer les créanciers ?

On va procéder à une ventilation = attribuer un prix qui sont inclus dans le plan de cession. Le prix est déconnecté du prix du marché.

Distribution èsalariés, AGS, créanciers privilégiés, etc.…

Le plan de cession continue, le repreneur gère l’entreprise en respectant les engagements qu’il a prit.

Mais il peut arriver que le plan ne fonctionne pas, le repreneur a ou a du pas respecter ses conditions et engagements.

Les créanciers vont écrire au commissaire, il y a deux sanctions

• si les fautes sont graves le plan va être résolu : tous les biens reviennent à l’ancien débiteur mais on lui rend pas le prix. Si le repreneur a vendu des biens il doit rendre le prix. L’entreprise va être mise en liquidation judiciaire.

• Si les fautes sont légères : on ne remet pas en cause le plan mais le repreneur engage sa responsabilité contractuelle, le commissaire peut suivre le repreneur pour faute et le faire payer des amendes et dédommagements

• V. LE SORT DES DIRIGEANTS FAUTIFS

Il peut y avoir des fautes faites par le dirigeant, la loi prévoit un certain nombre de sanctions lorsque la responsabilité du dirigeant est mise en cause.

Il y a des sanctions patrimoniales, professionnelles et pénales

• Les sanctions patrimoniales

Elles vont toucher le patrimoine du dirigeant è le dirigeant va payer la part du passif que les procédures n’auront pas permis de payer

• action en comblement de passif: la plus douce les dirigeants vont verser une indemnité pour améliorer les versements des dettes. En société type SA, SARL. Il faut des fautes de gestion

• l’extension de la liquidation judiciaire: fautes graves : fraudes fiscales et comptables, … . On prononce la liquidation judiciaire du dirigeant

• Les sanctions professionnelles

La faillite personnelle : interdiction de diriger administrer, gérer de contrôler toute entreprise au maximum 15 ans mais le tribunal peut condamner moins car cette sanction se cumule souvent avec la sanction patrimoniale.

Sanctions annexes : perte de droits civiques…

Le tribunal peut aussi démembrer : ex : il pourra rester administrateur

• Les sanctions pénales

La banqueroute : amende et peine d’emprisonnement

Ce sont les fautes les plus graves : dissimuler les actifs, frauder la comptabilité…

On peut également être poursuivi pour des fautes de droit sociaux : ABS escroqueries.