Droit du travail dans la fonction publique

DROIT DU TRAVAIL DANS LE SECTEUR PUBLIC

Les différentes frontières entre les principaux secteurs juridiques sont de plus en plus floues, il y a 4 phénomènes qui agissent sur les relations du travail :

Les autres fiches de cours :

la construction européenne : jusqu’ici il y avait nationalisme fort dans les relations de travail dans le secteur public ; avec la construction il y a multiplication de nationalisation
politique de décentralisation menée depuis 1982 : elles ont justifié la création d’une fonction publique spécifique : la fonction publique territoriale ; ces politiques se traduisent par des transferts de compétence et donc aussi des transferts de personnels avec la question du statut juridique de ce personnel

La banalisation du modèle de l’entreprise : l’entreprise sert de référence globale jusque dans le secteur public, cela entraîne une remise en cause du droit public des fonctionnaires ; de plus, ce modèle inspire à une contractualisation des relations de travail dans le secteur public.

– Mutation en cours au niveau du droit du travail, évolution probable du code du travail qui va avoir des conséquences sur le secteur public

Introduction : le droit et les relations du travail en France aujourd’hui

Section 1 : observations préalables sur l’intitulé du cours

Dans le droit des relations du travail dans le secteur public : volonté d’étendre le champs d’investigation à l’emploi public au niveau le plus large, l’employé ne changerait pas de nature lorsqu’il est au service d’une entreprise privé ou de l’administration

Le droit dans le secteur public prend en compte des objets juridiques qui relèvent du droit public mais aussi du droit privé du travail

Droit spécial hybride qui participe du droit privé et du droit public car c’est la logique du droit du secteur public qui l’implique

I- les incidences juridiques d’une référence au secteur public

Le secteur public désigne lui-même un espace complexe où on retrouve des institutions et des agents qui se voient appliquer selon les cas du droit public ou du droit privé.

En effet, au delà de l’Administration qui s’entend comme un ensemble de structures et de personnel régis par des règles exorbitantes de droit commun, le secteur public a une réalité institutionnelle beaucoup plus large et beaucoup plus floue où une partie plus ou moins importante des relations de travail fait l’objet d’une régulation par le droit privé.

C’est ainsi qu’on peut parler du secteur public industriel et commercial, secteur qui implique la mise en œuvre de règles de droit privé et dont une partie du contentieux relève des juridictions judiciaires.

La notion de secteur public renvoie à une fonction sociale de l’Etat, on reste dans le cadre de l’Administration. Cette action publique de l’Etat peut être mise en œuvre par des institutions de droit public composées d’agents publics à qui l’on applique du droit public, mais aussi par des institutions de droit privé avec des institutions de droit privé avec des agents qui relèvent du droit privé. Ainsi se pose le problème français de la distinction entre deux grands rôles sociaux : l’Administration et l’entreprise.

II- l’identification juridique du secteur public

Lorsqu’on quitte les 3 cercles (Etat, collectivité locales, EP) on entre dans un 4^ème cercle qui est le secteur public.

Il n’y a aucune véritable définition du secteur public, c’est l’ensemble des activités économiques et sociales relevant de manière directe ou indirecte d’une personne publique et prises en charge par l’Administration, les entreprises publiques et les organismes de sécurité sociale.

DC 22 dec 1982, comité central d’entreprises de la société française d’équipement de la navigation aérienne : les EPIC, les entreprises nationalisées et les sociétés dans lesquelles la majorité du capital appartient à une ou plusieurs personnes publiques font partie du secteur public.

C’est la notion d’entreprise publique qui va influencer directement celle de secteur public sauf que les définitions renvoient les unes aux autres donc on tourne en rond et on ne parvient pas à établir une véritable définition. De plus, il existe des facteurs politiques qui peuvent jouer sur la définition d’entreprise publique ; ce qu’on appelle secteur public sera soumis à des logiques très différentes selon les tendances politiques dominantes. La proximité entre le politique et le juridique explique la difficulté rencontrée par les juristes pour définir ce qu’est le secteur public.

Avec la construction communautaire, ces problèmes changent d’échelle puisqu’on souhaite mettre en place une politique de privatisation alors même que notre notion d’entreprise publique n’est pas déterminée. Aucune définition homogène, nous n’avons qu’une énumération d’entreprises publiques.

Loi du 16 juillet 1983 sur la démocratisation du secteur public : cette loi propose une méthode de classification des entreprises dans le secteur public, il y aurait 4 rubriques :

– l’ensemble des EP de l’Etat : EPIC (agents soumis au droit privé) + EP à double mission c’est à dire qu’ils ont à la fois une mission de SPAS et de SPIC (agents soumis au deux régimes)
– les société nationales d’économie mixte dont l’Etat possède plus de la moitié du capital social
– les SA dont plus de la moitié du capital social est détenu par l’Etat depuis au moins 6 mois ou à des organismes qui relèvent des sociétés nationales d’économie mixte
– les entreprises publiques du choix du législateur

cette loi essaye de dégager des rubriques pour clarifier la notion d’entreprise publique et du secteur public mais ça ne rend pas compte de tout le personnel de l’Etat ; c’est le juge qui va délimiter le secteur public.

CE 24 novembre 1978, syndicat national du personnel de l’énergie atomique CFDT : est une entreprise publique l’entreprise dans laquelle la majorité du capital appartient à l’Etat, à une collectivité locale, à un EP ou une autre entreprise publique.

Définition très discutée car la possession de la moitié du capital n’est qu’une hypothèse du contrôle.

Avant 1978, le CE avait combiné plusieurs critères, il fallait aussi la maîtrise publique des organes de gestion de l’entreprise.

Section 2 : détermination de l’objet et des limites du cours

Sous-section 1 : une étude de l’emploi public en France

Le particularisme du modèle social français fait débat aujourd’hui, l’exception française. Il existe en France une topographie originale en matière de relations du travail qui doit être mise en relation avec la thématique du service public à la française.

I- le particularisme de l’organisation juridique des relations françaises de travail est indéniable

En France on considère que les agents qui travaillent pour le compte de l’Etat doivent bénéficier d’un statut, d’une position à part ; les « gens du public » ne sauraient se confondre avec les « gens du privé », c’est un principe de différenciation juridique. L’Etat montre sa volonté de se tenir lui-même ainsi que son personnel en dehors de l’univers marchand, c’est pourquoi ils sont soumis à un droit public exorbitant de droit commun.

Cette tradition française est opposée à celle des Etats européens, surtout au RU où l’on s’efforce d’appréhender le SP de l’Etat dans les mêmes termes juridiques que pour les entreprises privées.

En France, les relations du travail ne peuvent pas obéir à un régime juridique unique. De même, à l’intérieure de l’Administration, c’est à dire dans les relations entre l’Administration et ses agents, les relations seront régies par des règles exorbitantes qui ne relèvent pas du droit du travail.

L’originalité française n’est pas absolue. Dans de nombreux pays occidentaux un système juridique particulier est réservé aux agents en charge d’élaborer l’action publique et de la mettre en œuvre. Ce qui est très spécifiquement français c’est le fait que tout une partie des relations du travail soit exclue du code du travail.

II- la singularité est problématique

A- interrogations politiques

3 sens pour le mot politique : c’est l’ordre, le fonctionnement d’une société ; ou, la compétition pour le pouvoir ; ou, la mise en œuvre de politiques publiques.

En général, les interrogations ont lieu sur le terrain de la lutte pour le pouvoir et dépassent les débats partisans. Les réactions contre le statut de la fonction publique en France provoquent des réactions se rapprochant de notre modèle social et culturel.

Cette interrogation politique va avoir des retombées sur les considérations juridiques puisque c’est le même débat qui va s’exprimer.

B- interrogations juridiques

Ces interrogations propres aux juristes permettent de comprendre pourquoi le droit des relations du travail dans le secteur public français est public. Il est public dans la mesure où l’ensemble général de l’Administration transforme fondamentalement la structure même de l’emploi privé. La distribution des fonctions sociales de part et d’autre de la frontière entre droit public et droit privé conduit à relativiser le fameux clivage public/privé. Nous vivons un brouillage de cette ligne de partage pour deux raisons fondamentales : processus moderne de privatisation des fonctions de l’Administration, et, tendance lourde à l’atténuation des contrastes traditionnels entre le droit public et privé.

1- la politique ou les politiques de privatisation

Pour des raisons de pure opportunité sociale, la privatisation va souvent mettre à mal la logique juridique. Ce n’est pas parce que l’on privatise une entreprise que ses salariés vont se retrouver dans une situation juridique changée, le statut du personnel peut resté le même et ainsi on voit des société privées embaucher des fonctionnaires de l’Etat et inversement.

Pour des raisons d’efficacité, les politiques publiques empruntent de plus en plus d’outils et de formes juridiques du droit privé, c’est une forme de privatisation.

Ex : se multiplie les formes d’associations formées sur le fondement de la loi de 1901, particulièrement dans le domaine culturel mais aussi des actions publiques qui vont donc être menées par des agents de droit privé.

CE 1957, Jalenques de Labeau : le Ce considère que les agents d’un SPIC sont des agents de droit privé sauf le PDG et l’agent comptable

Les personnels des grandes entreprises nationales (EDF, GDF, SNCF, Air France…) ne sont pas du tout soumis au droit public mais ils ne sont pas non plus des agents privés ; ils sont dans une situation hybride traitée à part, en dehors du Code du travail. Cette situation est celle de milliers d’employés, ils sont dans une situation statutaire puisque l’entreprise publiques à des statuts mais aussi dans une situation contractuelle puisque chacun est lié à l’entreprise par un contrat de travail. Les statuts sont conçus par référence au statut des fonctionnaires mais ce n’est pas du droit public ; les contrats ressemble à des conventions collectives mais ce n’est pas du droit du travail.

La privatisation n’a pas eu pour conséquence de diminuer le champs d’application du droit de la fonction publique. Même lorsque privatisation s’entend comme le transfert d’une entreprise publique du secteur public vers le secteur privé, les relations de travail dans ces entreprises n’obéissent pas au droit commun du travail, ces relations sont saisies d’un droit qui reste très largement public, parfois même le personnel garde son statut de fonctionnaire.

2- l’atténuation des contrastes entre sphère publique et privée

– les influence croisées :

à influence du droit public

Le droit commun du travail est lui aussi influencé par le droit public, il y a une dynamique de socialisation et de publicisation qui est dénoncée par les privatistes depuis les années 50.

Ex : l’autorisation administrative de licenciement qui permettait à l’Etat de marquer son contrôle sur les entreprises privées est aujourd’hui disparu mais il en reste quelques éléments, traces du droit public au sein du droit commun du travail.

De plus, transposition dans le droit commun du travail de certains avantages sociaux qui étaient à l’origine réservés aux droit public : exemple avec les congés annuels, les congés maladie, maternité… les progrès de la législation du droit commun du travail et du droit de la sécurité social participent de ces influences du droit public.

à influence du droit privé

La loi du 19 octobre 1946 , texte édifiant qui porte statut de la fonction publique, c’est le support de valeurs qu’on retrouve aujourd’hui dans le code du travail.

Ce texte reconnaît au secteur public le droit syndical et le droit de grève, même si certaines exceptions subsistent pour certaines professions.

La jurisprudence administrative, le Conseil d’Etat va dégager des principes généraux du droit dans des domaines où ce n’était pas évident. Il arrive qu’il dégage d’un principe issu du code du travail un PGD qui aura donc vocation à s’appliquer dans le droit administratif, le CE pourra opposer à des employeurs publics des dispositions du code du travail.

CE, 8juin 1973, Dame Peynet : l’interdiction faite à un employeur de licencier une femme enceinte est un PGD opposable aux employeurs publics.

Des tribunaux administratifs ont voulu radicaliser ce phénomène mais le conseil d’Etat n’accepte pas toujours leur analyse CE 18 janvier 1982 :, CFDT et poste et télécommunication : refuse d’appliquer les dispositions du code du travail qui permettent le recrutement d’agents temporaires pour remplacer des grévistes en faisant valoir la continuité du SP, il faut que les agents recrutés aient la qualité d’agents publics.

Contractualisation du secteur public dans la régularisation des relations du travail, c’est un phénomène croissant. Les contrats liant les agents contractuels de l’Administration peuvent être de droit public ou de droit privé car il existe des agents publics dont la situation est de droit privé.

De plus, développement de la concertation dans le secteur public depuis les accords de Grenelles fin mai 1968. Climat de tension, rencontres périodiques entre l’Etat et les organisations syndicales qui se traduisent par des protocoles d’accords signés par les partenaires sociaux qui se sont imposés dans le secteur public et se sont banalisés ; ces protocoles d’ accords ont donc disparus depuis les années 1990.

Ces protocoles pouvaient servir de base pour fixer le montant des rémunérations. Les partenaires sociaux ont toujours considéré que ces accords étaient des contrats mais le CE a considéré que ce n’étaient que de simple accords de fait sans aucune valeur juridique ( CE 19 mars 1999, Association syndicale des contractuels du ministère de l’industrie)

Enfin, notion de contrat apparue dans le cadre d’une politique de modernisation du SP dans les années 1980 ; on cherche à utiliser les thématiques contractuelles pour qualifier les relations internes à l’organisation administrative entre des agents publics qui relèvent statut fonction publique. L’Administration cherche à intégrer le management dans le secteur public. Circulaire du 23 juin 1989 sous Rocard institue des centres de responsabilité dans les administrations puis une deuxième circulaire sous Juppé le 26 juillet 1995 institue des contrats de service qui ont la même vocation que les centres de responsabilité. Il s’agit de modifier la relation de travail entre l’autorité hiérarchique et les personnels subordonnés qui est une relation verticale car il apparaît que ce type de relation n’est pas toujours efficace. Le droit tente de concilier l’inconciliable c’est à dire de concilier une situation créée par la loi et une créée par un contrat. Dans le rapport public de 2003, le CE fait le point sur le droit applicable dans le secteur public en disant que ce droit est contre productif et doit être réformé, il fait des propositions de réformes du statut du secteur public mais le législateur n’est pas obligé d’en tenir compte. Le CE dit que la modernisation du droit de la fonction publique passe par une revalorisation des procédures contractuelles. La loi de juillet 2005 traduit de l’essentiel de ces propositions. Le CE dit que par analogie avec le droit commun du travail il faudrait que les fonctionnaires puissent prendre des accords collectifs qui soient une source autonome de droit (pourtant, le CE en tant que juge a refusé d’institutionnaliser ces accords…) Ainsi, ce serait admettre que le régime des fonctionnaires puisse découler à la fois de leur statut et d’un contrat négocié, ce serait un contrat d’affectation sur emploi sur le modèle de la situation des agents des entreprises publiques à statut (SNCF, RATP…) Ce mode de fonctionnement existe déjà pour la Haute administration comme par exemple entre les ministres.

– pertinence dichotomie entre droit public et privé :

Dans la fonction publique, il existe des agents dont la caractéristique est d’être de droit privé, est-ce pertinent ?

On nous incite à penser selon ce schéma binaire mais le droit communautaire nous donne une nouvelle approche : il y a cette approche binaire de la réalité sociale mais tout ce qui ne relève pas de la fonction purement régalienne de l’Etat se trouve inscrit dans l’ordre du marché ; c’est le raisonnement du traité de Rome qui soumet les service d’intérêt économique et général au droit commun de la concurrence.

Problème depuis la fin des années 40 où un tiers secteur est apparu qui ne réponds ni au modèle de la fonction publique ni au contrat de travail mais relève d’un droit mixte. Certains auteurs ont produits le concept de « métier d’intérêt général » pour nommer cette réalité. Les catégories impliquées par cette situation ne sont pas marginales mais majoritaire, il s’agit : du personnel des entreprises publiques à statut (EDF GDF SNCF…), de tout le personnel de la sécurité sociale, de toutes les professions libérales organisées en ordres professionnel car on estime qu’elles sont spécifiques et doivent rendre compte à l’intérêt général (journalistes, médecins, avocats…). L’existence de ces métiers d’intérêt général est constaté dans tous les pays des communautés européennes et ils sont majoritaires alors qu’ils relèvent d’un droit mixte, c’est pourquoi on parle de tiers secteur.

Sous-section 2 : une étude juridique de l’emploi public en France

I- le savoir limité du juriste

L’étude des testes et des réglementations par la voie du contentieux, devant les juridictions. C’est la fonction publique qui fournit le contentieux le plus abondant et la part de la jurisprudence est déterminante. C’est le CE qui comble les manques de la législation, notamment pour le droit de grève ou pour l’obligation de réserve qui concerne tous les fonctionnaires mais n’est pas réglementée.

Les relations du travail dans le secteur public ne peuvent pas se lire à travers le droit car il faut prendre en compte les modèles juridiques et les situations vécues ; la réalité n’est pas soluble dans le droit qui l’organise, il faut prendre en compte la mesure entre le droit et la réalité.

Il existe beaucoup de textes qu’on oublie ou qui ne s’articulent pas et ces textes ne sont pas toujours appliqués comme il faut. De plus, la loi n’est pas applicable sans décret d’application, le Gouvernement commet-il une faute engageant sa responsabilité en ne prenant les mesures nécessaires à l’application de la loi ? les acteurs qui appliquent la loi sur le terrain l’appliquent en fonction du territoire donc on peut estimer que la loi n’est pas la même pour tous.

II- les limites

L’Administration est une immense machine qui produit du droit, le contrôle et est contrôlée par le droit. Max Weber a modélisé les différents types de légitimité des pouvoirs : légitimité coutumière, charismatique et rationnel légal. C’est le mode rationnel légal qui caractérise les administrations modernes qui sont vécues comme étant légitimes dès que leurs décisions sont rendues conformément à des procédures juridiques.

Depuis 25ans, on met en œuvre une politique de modernisation de l’Etat, de l’Administration, du SP… ces politiques passent par beaucoup de textes juridiques et ne sont visibles que si elles trouvent une traduction juridique ; on trouve aussi un intérêt à cette politique dans les débats ouverts avant l’adoption d’un texte.

Section 3 : annonce du plan de cours
Partie 1 éléments de problématique générale
Ch 1 : sensibilité du droit de l’emploi public aux facteurs sociaux-politiques
Ch 2 : évolution en cours du droit public
Partie 2 les régimes juridiques régissant les rapports de travail dans les secteurs publics
Titre 1 : le droit de la fonction publique stricto sensu
Titre 2 : le droit applicable…

PARTIE 1 : ELEMENTS DE PROBLEMATIQUE GENERALE

CH 1 : sensibilité du droit de l’emploi public au facteurs sociaux politiques

En France, le droit de la fonction publique a ne place édifiante car il tient lui de modèle de référence ; on se défini par rapport à ce droit que ce soit sur le mode positif ou négatif.

Section 1 : les principaux enseignements de l’étude comparative

L’expression fonction publique désigne une expérience sociale presque universelle à mettre en rapport avec l’universalité de la forme étatique.

Il existe autant de type de fonction publique que de modèle étatique. Le particularisme d’un Etat passe par le particularisme de sa fonction publique. Nous appartenons au modèle des Etats occidentaux avec les USA, le Japon…

Par un travail de modélisation on peut faire apparaître 2 grands modèles de la fonction publique : les modèles à structure ouverte sur la société et les modèles à structure refermée sur elle-même.

I- les fonctions publiques à structure ouverte sur la société
- A- les éléments constitutifs du modèle

C’est un système de pensée d’inspiration commerciale dans lequel domine le soucis de rentabilisation du travail public, la recherche de la performance publique. Il y a 4 éléments constitutifs :

– la fonction publique est considérée comme n’importe quel métier, banalisation du travail public
– l’Administration fonctionne de la même manière que n’importe quelle entreprise ce qui signifie que les responsables administratifs peuvent recruter, gérer, licencier leur personnel dans les même conditions que les entreprises ; logique d’alignement avec le secteur privé.
– Les personnels embauchés vont être titularisés dans un poste de travail mais ils n’entrent pas dans l’administration pour y faire carrière, pour entrer dans un système de promotion régulière pour franchir des échelons programmés à l’avance : ils sont libres de partir et peuvent aussi être révoqués. C’est l’exemple des USA où à chaque changement de majorité tout le personnel administratif change.
– Il n’y a aucun besoin de donner un statut particulier aux fonctionnaires.

B- Appréciation

1- principaux mérites

– la simplicité car la gestion ne nécessite pas l’institution de procédures particulières comme en France les concours administratifs ; l’absence d’un droit spécifique limite les conflits de compétence entre les juridictions judiciaires et administratives.

– La souplesse car lorsque l’Administration n’a plus besoin d’un emploi ou d’une catégorie d’emploi elle licencie sans avoir à se préoccuper du sort des licenciés, c’est identique pour la procédure de recrutement.
– La rentabilité car les personnes publiques n’emploieront que le nombre de personnes strictement nécessaire. Ces agents sont censés avoir été recruté rigoureusement pour le métier qu’ils accomplissent. De plus, dans ce modèle le personnel peut passer du secteur privé au public pour que les habitudes de travail du secteur privé bénéficient aussi au public.
– Insertion spontanée de l’Administration dans la société : ce système ne donne pas naissance à un corps de fonctionnaires coupé du reste du pays, il n’y a pas de bureaucratie.

2- Inconvénients

– sur le champ culturel : peut-on considérer sans risque l’Administration comme une entreprise banale ? est-ce que les modes de gestion peuvent être identiques à ceux des grands groupes industriels ? est-ce que la rentabilité est l’objectif recherché ? est-ce qu’il n’existe pas des activités non lucratives ? l’expérience historique montre que la notion d’Administration, de secteur public, ne sont pas réductibles aux notions d’entreprise et de rentabilité. En France, l’Administration justifie son pouvoir non pas en invoquant la performance mais avec d’autres modèles comme l’intérêt général ou le service public. Ces pays disent qu’il faut prendre le risque de faire prévaloir l’intérêt général sur les intérêts privés ; on ne demande pas aux fonctionnaires de se livrer au culte de la rentabilité mais uniquement de servir l’Etat et la puissance publique.

– Structures socio-économiques : toutes les politiques qui changent brutalement échouent car ce modèle trouve à s’épanouir dans une configuration particulière. Il faut satisfaire au moins deux conditions : l’une sur le système éducatif qui doit être organisé selon un modèle diversifié et souple pour que la fonction publique puisse recruter directement son personnel qui sera directement rentable. En France, les fonctionnaires sont recrutés à partir de concours de culture générale qui ne préparent pas à un métier c’est pourquoi ils doivent par la suite intégrer des écoles de formation… une autre condition relative au système de production et de distribution reposant sur de très grandes entreprises où les problèmes se posent de la même façon dans les grandes et les petites entreprises.

II- fonction publique à structure fermée sur elle-même

A- éléments constitutifs du modèle

– la carrière :

L’Administration est délibérément conçue comme un monde à part et le droit contribue à singulariser ce domaine. Les agents font le choix d’accomplir toute leur carrière conformément à des règles assez complexes. C’est cette complexité qui entraîne le discours actuel sur la bureaucratie française et ses inconvénients.

– le statut :

Le passage dans l’Administration, du recrutement jusqu’au départ en retraite, réponds à une codification inscrite dans le statut. Ce statut renferme une sorte de code de déontologie des agents publics et place les fonctionnaires dans une situation exorbitante de droit commun qui se détache du code du travail.

Le statut mets à la charge des fonctionnaires un certain nombre de droits et de garanties qu’ignorent le autres salariés, comme la sécurité de l’emploi qui est la contre partie d’un salaire moindre.

Le statut mets aussi à la charge des salariés un certain nombre d’obligations car les agents publics ne sont pas vraiment des citoyens comme les autres même si depuis 50 ans on tente d’aligner les régimes. Travailler au service de l’Etat peut par exemple entraîner l’interdiction du droit de grève ou de la liberté syndicale.

B- appréciation

– avantages :

l’Administration va disposer d’agents qui lui offrent une double garantie : ne pas soumettre les exigences d’intérêt général et du SP aux impératifs de rendement et d’efficacité, avoir des agents avec les qualifications nécessaires en raison du mode de carrière des agents car on a la certitude de l’accumulation du savoir-faire.

– inconvénients

Lourdeur et complexité : la gestion administrative d’un système de carrière est une opération de longue haleine, très compliquée, à tel point que pour gérer la fonction publique on a créé une Administration spécifique : il y a un ministère ou un secrétariat d’Etat de la fonction publique dans chaque Gouvernement. De plus, il y a un service qui coordonne les activités de chacun des ministères dans la gestion de son personnel : la DGAFP. Il faut tout de même prendre du recul par rapport à la controverse actuelle sur la bureaucratie car la gestion d’une grosse société dans le secteur privé entraîne la même lourdeur.

Le risque d’immobilisme : on parle des pesanteurs bureaucratique ce qui signifie qu’on reproche à l’Administration de ne pas s’auto réformer. Cependant, c’est la contre partie de ce modèle car si on veut singulariser l’Administration et la gestion de son personnel alors on crée une micro société qui comme toutes les sociétés à des difficultés de transformation. Cette tendance n’est pas une marque des agents publics plus que des privés, prenons l’exemple des médecins ou vignerons qui manifestent pour ne pas que l’on transforme leur secteur. Face au besoin de se moderniser qui entraîne toujours une diminution des salaires et d’emplois il y a toujours des contestations. C’est un problème structurel qui est le même partout. Selon les périodes, les politiques, l’Administration française est perçue de façon différente, ces débats sont partout en Europe : à Athènes, en Allemagne…

Conclusion section :

Ce ne sont que des modèles types qui ont été présentés, il n’existe aucune fonction publique établie exclusivement sur la base pure de l’un de ces modèles.

En France, on peut considérer qu’on se rapproche du modèle à structure fermée, on verra que la fonction publique s’organise autour de 3 pôles : étatique, territorial et hospitalier. Si on prend l’exemple du pôle territorial, on n’est pas complètement dans le modèle fermé puisqu’il existe de plus en plus de fonctionnaires contractuels ; c’est au sein des pôles qu’on modifie le modèle pour qu’il se transforme.

La fonction publique européenne vit une période de changement mais il a fallu attendre les années 2000’. Elle répondait presque au modèle pur d’une structure fermée avec une bureaucratie très importante et pourtant les institutions encourageaient les Etats membres à l’ouverture du modèle ce qu’elles commencent à faire elles aussi.

Dans le cadre actuel de l’UE, la plupart des Etats membres passent par des réformes qui ont toutes pour objectif de passer d’un emploi public singularisé à un emploi public régi par le droit du travail. C’est ce qui s’est passé en Italie, en cours en Grèce et en France.

Section 2 : l’histoire française de la fonction publique et ses expressions juridiques

C’est après la libération, en automne 1946, que le droit français applicable à l’emploi public va connaître sa transformation la plus décisive : le modèle de fonctionnaire va se construire autour de l’institution du statut. En 2006, nous continuons de vivre dans le cadre de ce modèle d’agents publics. On voit comment depuis l’Ancien régime le droit applicable à l’emploi public a toujours été travaillé par l’idée d’un statut opposé au contrat. Cette lutte entre statut et contrat continue d’être un modèle explicatif de notre droit.

Sous-section 1 : l’évolution du droit français de la fonction publique des origines à la moitié du Xxème

I- quelques points de repère

– l’Ancien régime

L’idée de statut a très largement prévalue, même sous l’Ancien régime. Les agents qui servaient la monarchie avaient une situation juridique fixée par un document, leur droits et obligations étaient assimilables à un code de déontologie, à un statut.

Les commissaires et officiers du roi étaient titulaires de leur charges publiques appelées des commissions et des offices, ils sont assimilables à nos fonctionnaires avec statut.

Dès le XVIII ème apparaissent les grands corps de l’Etat qui jouent un rôle déterminant : les corps techniques (ponts et chaussés) ou les corps de contrôle (CE, Cour des comptes). Ces corps ne sont donc pas des fonctions modernes, ils existaient déjà sous la monarchie ce qui montre la pérennisation du système puisque c’est un exemple de haut fonctionnaire dont la situation n’a jamais été contractuelle mais toujours statutaire.

– la période révolutionnaire

Pendant les premières années, il y a eu beaucoup de débats sur la question du régime applicable aux fonctionnaires. Il y avait 2 pôles principaux : St Just qui militait pour la conception du fonctionnaire-citoyen et Mirabeau qui s’inquiétait de cette perspective qui selon lui était de nature à déstabiliser la fonction administrative. Clivage partisan entre la gauche qui refuse l’idée d’un statut et le centre-droit qui préconise une logique statutaire pour stabiliser la fonction administrative. On estime que la qualité du travail administratif va dépendre du statut ; dès 1980, on va réopposer les notions de fonctionnaire-citoyen et de fonctionnaire-sujet.

– le consulat et l’Empire

C’est une autre conception qui vient s’imposer. Talleyrand apparaît comme le théoricien de la fonction publique ; on entre dans un système administratif qui est centralisé, unifié et autoritaire qu’on retrouve encore aujourd’hui. L’Etat est fort donc ne peut être que centralisé et unifié autour des ministres avec le relais des préfets.

On voit s’imposer un modèle proche du statut ; on voit se rétablir la valeur des corporations alors que les révolutionnaires étaient contre, on organise un système administratif très autonome ce qui déteint sur l’organisation de l’emploi public.

Se développent les grands corps de l’Etat (singularité française), on organise les modes de recrutement par l’ENA pour les corps de contrôle et par polytechnique pour les corps technique. Ces corps sont organisé en statut.

– La restauration

On voit se développer le mouvement de pensée libérale avec Tockville, Chateaubriand et Benjamin Constant. Ce courant de pensée français trouve une expression politique importante qui se concrétise par une vigilance inquiète face à l’évolution des pouvoirs de l’Etat. On assiste à une montée en puissance des pouvoirs de l’Etat via une administration puissante centralisée investie de prérogatives grandissante et peu contrôlée. Il y a peu de contrôle car l’une des première mesure prise par les révolutionnaires a constitué à soustraire toute activité administrative à un contrôle en posant la séparation des autorités administratives et judiciaires, ainsi une interdiction est faite au juge de juger l’administration. Il faut attendre environ 1 siècle pour que le juge administratif devienne légitime, qu’il soit reconnu et que les particuliers s’adressent à lui. Pendant les années 1830, il existe un CE qui n’est en réalité pas un juge car il n’est pas indépendant du pouvoir politique ? le courant libéral de la Restauration s’oppose au CE qu’il considère comme une caricature de juge.

Les libéraux vont militer pour la production d’un statut des fonctionnaires car c’est selon eux la seule manière de mettre les fonctionnaires à l’abri du pouvoir politique ; c’est une garantie d’une fonction publique libre d’agir et autonome vis à vis des autorités qui veulent l’instrumentaliser.

Pendant tout le XIX ème et au début du XX ème, toute une part du débat politique français va porter sur cette question mais n’aboutira pas car le CE a établie sa jurisprudence selon laquelle le lien unissant les fonctionnaires à l’Administration est contractuel. C’est un contrat de droit public mais le type contractuel entraîne de nombreuses conséquences (la grève est une rupture du contrat de travail).

Ainsi, l’histoire sous jacente à celle de la fonction publique est centrée autour de l’idée d’un statut, idée défendue par les plus libéraux alors qu’à gauche on prône la thèse du contrat pour ne pas diviser les salariés et qu’ils puissent se défendre contre les employeurs, on craint au contraire que ce soit le statut qui permette à l’Etat d’instrumentaliser les fonctionnaires.

– la libération

la Libération va mettre fin aux débats en choisissant la formule d’un statut général de la fonction publique. Très peu de textes et de lois donc c’est la jurisprudence qui va jouer un rôle supplétif.

II- le rôle supplétif de la jurisprudence

– pendant le XIX ème

on peut constater que la jurisprudence se veut le reflet assez fidèle de l’idéologie politique dominante de l’époque. Elle développe la thèse selon laquelle il ne saurait exister sérieusement d’opposition d’intérêt entre l’Etat et ses agents. Cette thèse entraîne l’interdiction du syndicalisme et de la grève dans la fonction publique. Cette idée vient du fait qu’on ne saurait se mettre en lutte contre soi-même, or les agents publics incarnent l’Etat, ils en sont le corps donc ne peuvent se mettre en lutte contre ce corps. Le CE va considérer que les mesures juridiques qui intéressent les agents publics constituent des actes purement administratifs insusceptibles de REP. De plus, le CE considère que les fonctionnaires n’ont pas d’intérêt à agir contre les décisions administratives qui les concernent. Ainsi, pendant toute cette période il n’y a pas de contentieux de la fonction publique.

– au début du XX ème

Un mouvement de jurisprudence très important est né. Les rapports entre le CE et l’Administration vont changer dans le sens libéral.

CE 10 février 1905, Tomaso-Grecco : l’Etat en tant que puissance publique est susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat, c’est l’abandon de la jurisprudence de l’Ancien Régime selon laquelle en matière de police l’Etat jouit d’un régime d’irresponsabilité totale.

C’est le même mouvement qui se développe entre l’Administration et ses agents. Ce mouvement ne procède pas uniquement de la volonté de CE qui agit sous la pression des faits.

CE 11 décembre 1903, Lot + CE 8 mars 1912, Lafage : le CE décide d’ouvrir son prétoire aux fonctionnaires et proclame son accessibilité aux fonctionnaires de façon individuelle ou collective (interdiction es syndicats mais ils se regroupent sous forme d’associations…)

Ainsi avec l’attitude de plus en plus libérale des juridictions administratives, à quoi s’ajoute le développement important du syndicalisme, la fonction publique va favoriser le développement d’une immense jurisprudence qui va venir combler peu à peu les vides juridiques. La jurisprudence va fonctionner à la manière d’un statut implicite. En 1946, lorsque la loi va élaborer le premier statut général de la fonction publique elle ne fera quasiment qu’un travail de codification de la jurisprudence du CE.

Sous-section 2 : de la libération à nos jours, la création du modèle juridique français d’une fonction publique statutaire

I- l’institution et la dégradation du modèle : 1946 à 1981

le système imaginé en 1946 arrive dans une configuration particulière, c’est la libération qui est marquée par un fort équilibre des forces politiques. On conçoit la fonction publique comme une sorte de laboratoire social où on va pouvoir expérimenter des rapports de travail qui pourraient se développer dans toute la société.

A- phase de montage du modèle institutionnel

L’institution d’un statut n’a été possible en France qu’en raison d’une véritable conversion des partis de gauche et des syndicats.

1- avantages du statut

On peut identifier les avantages et inconvénients du statut par rapport à des relations contractuelles mis en avant en 1946. On prête 3 garanties au statut : tout d’abord la garantie d’une construction démocratique de la situation statutaire dès lors qu’elle est inscrite dans l’espace public du débat social, que les points de vus sont échangés publiquement et sanctionnés par un vote. Ensuite, il y a la garantie d’une véritable norme identique pour tous et incontestable. La situation est juridiquement fixée de telle manière que toute modification ultérieure du statut supposera qu’on agisse dans les mêmes formes démocratiques et selon la loi. Enfin, la garantie d’une rationalité affirmée dans la situation juridique des fonctionnaires, unicité et égalité de tous face à un me^me texte, les fonctionnaires se trouvent dans une situation légale et réglementaire.

2- une situation légale et réglementaire ou contractuelle ?

Jusqu’en 1937 le CE considéré que les fonctionnaires se trouvaient dans une situation contractuelle d’ou résultait une interdiction globale de reconnaissance du droit de grève. L’arrêt Demoiselle Minaire de 1937 va faire sortir le CE de ce schéma mais ce n’est qu’en 1946 que la loi va venir consacrer le lien légal et réglementaire entre le fonctionnaire et l’Etat.

première proposition : dès octobre 1946, la situation des fonctionnaires est entièrement définie par la loi et par les règlements pris sur le fondement de cette loi donc il est exclu que les fonctionnaires négocient leur situation avec l’Etat. Il est dans la nature des lois et règlements d’être élaborés unilatéralement donc à tout moment on peut modifier unilatéralement la situation juridique des fonctionnaires. Pour les fonctionnaires, cela signifie qu’ils n’ont aucun droit acquis au maintient de leur statut donc pas d droit aux bénéfices que celui-ci confère. Les fonctionnaires ne sont jamais fondés à demander au juge le maintient de leur statut ni l’annulation d’un nouveau statut sauf si la procédure est illégale ou irrégulière. Cela ne signifie pas que l’Etat peut tout modifier sinon il y aurait une totale insécurité juridique. Le principe de non rétroactivité s’applique à modifications du statut, les changements n’ont pas d’effet rétroactif mais rien n’empêche à la loi ou au règlement de modifier la situation.

L’application dans l’ordre juridique d’une situation légale et réglementaire est générale, abstraite et impersonnelle. Il est exclu que l’on procède par voie d’arrangements particuliers entre l’Administration et ses agents. Le statut est global et en contrepartie les agents publics qui se trouvent dans une situation statutaire peuvent toujours saisir le juge par voie de REP contre les décisions qui leur paraissent illégales.

deuxième proposition : les choses ne peuvent pas se passer ainsi dans les relations du travail même si théoriquement et en droit les fonctionnaires sont dans une situation légale et réglementaire, il existe quelque chose dans leur relation qui réfléchis la notion de contrat, que ce soit au stade de l’entrée en fonction ou dans la gestion des rapports du travail. L’entrée dans le service est le produit d’un accord de volonté, le consentement est juridiquement nécessaire. L’Administration n’est pas juridiquement contrainte de pourvoir des postes vacants, à l’inverse elle ne peut pas pourvoir un poste par voie de réquisition. Si le candidat fonctionnaire refuse sa nomination, la décision qui l’a nommé reste sans effet juridique : c’est une logique de type contractuel.

La permanence des rapports conflictuels dans l’Administration témoigne de la capacité collective à limiter la marge de manœuvre administrative. Depuis 1946 la part de négociation dans la gestion des rapports du travail n’a cessé d’augmenter. Dès qu’on reconnaît aux fonctionnaires le droit de grève et d’être syndiqué on rentre dans une optique de conflit du travail, les fonctionnaires ne sont plus à la merci du pouvoir hiérarchique. On voit se développer les politiques de concertation dans la fonction publique qui donnent lieu à des contrats. Même si le CE ne les qualifie pas de contrat, c’est un équivalent qui réponds à une logique contractuelle. Jusqu’en 1980, quand il y avait de l’argent dans les caisses de l’Etat, on a eu une élaboration commune de l’Etat et des syndicats sur des questions majeures.

Dans les structures même de gestion de l’Administration, les organismes paritaires sont constitués par des représentants des pouvoirs publics et des représentants des syndicats, on est loin d’une situation dans laquelle l’Administration imposerait unilatéralement sa volonté.

B- Déconstruction

La façade est maintenue donc on a une impression de maintient, le statut semble fonctionner mais derrière ce décor les équilibres sociaux-politiques sur lesquels le statut est construit sont très rapidement rompus. Il évident que le modèle statutaire ne pouvait que changer de l’intérieur et ce pour 3 raisons :

– dynamique d’éclatement

Avec les statuts particuliers : il y a un éclatement inavoué du statut, formation d’une mosaïque statutaire. Le statut fonctionne à la manière d’un principe auquel on multiplie les dérogations. Les fonctionnaires dont la situation juridique est pleinement définie par le statut sont très rares. Volonté du Gouvernement d’unifié le régime mais on considère que c’est utopique, certains considèrent même que ce serait dangereux.

Chaque corps de fonctionnaire a un statut particulier. Certes ce statut est lui même élaboré à partir du statut général mais l’élaboration pour chacun des corps abouti à l’émergence d’une multitude de cas particuliers. En 1981 il y a environ 1100 statuts particuliers ce qui est un risque ou pour d’autres une opportunité de voir disparaître le statut général.

Avec les statuts dérogatoires : ces statuts peuvent déroger au statut général, même à des dispositions essentielles. Certains métiers de la fonction publique exigent qu’on déroge à des règles qui valent pour tous les autres c’est pourquoi toute une série de corps de fonctionnaires ont des statuts dérogatoires.

Avec les statuts spéciaux : qui concernent certains corps de fonctionnaires dont on voit mal comment ils pourraient bénéficier du droit de grève : personnel de police, gendarmerie, magistrats, personnel pénitentiaire… il ont des statuts spéciaux car on porte atteinte à un droit très important.

Avec les statuts autonomes : ils ne sont même plus écrits à partir du statut général, ils ont leur propre logique et finalité. Ils concernent essentiellement les militaires, les magistrats judiciaires ou les membres des assemblées parlementaires. Leur statut est complètement différent.

Ce processus d’éclatement n’est pas une anomalie, tout se déroule conformément à ce qui a été décidé en 1946 même si ça n’avait pas été prévu. L’article 2 du statut prévoyait l’élaboration par voie réglementaire des modalités de mise en œuvre du statut général mais ça a produit des effets pervers avec pour conséquence la dissolution des règles juridiques à cause du nombre important de statuts différents.

– constitution d’une fonction publique parallèle, au rabais

Depuis les années 1920, on a assisté à la montée en puissance de l’Etat providence qui c’est traduit par l’extension (quantitative) des tâches administratives et leur diversification (qualitative) . ça a eu des conséquences sur le personnel car il a fallu recruter plus de personnes et avec des statuts professionnels différents.

C’est la raison pour laquelle on a procédé au recrutement périodique d’agents publics non titulaires ; c’est une main d’œuvre qui ne bénéficie pas de la sécurité de l’emploi, ce sont des agents contractuels dont la situation est juridiquement négociée. Parfois, leur situation est décidée unilatéralement par l’Administration et pas par un contrat, ce sont les auxiliaires ou vacataires.

Ce phénomène va prendre beaucoup d’ampleur dès les années 1950, 1960 et 1970. On peut le mettre en relation avec la transformation institutionnelle de l’Administration et la multiplication du nombre des EP ; la conception classique de l’Administration se transforme et se développent les EP qui peuvent faire appel à des agents non fonctionnaires, c’est une véritable fonction publique parallèle.

De 1960 à 1980 : les partis d’opposition et les syndicats de gauche voient dans ce phénomène l’expression d’une politique délibérée de démentellement de la fonction publique. L’augmentation de ces non-titulaires va entretenir la mobilisation syndicale, surtout dans le secteur des PTT et de l’éducation nationale. Cette pression forte sur les pouvoirs publics a eu des conséquences juridiques car ces mobilisations organisées pour obtenir des garanties sociales au profit de ces professionnels ont abouties à la création d’un statut parallèle de la fonction publique établi par décret pour ces non-fonctionnaires.

Du côté des gouvernants, on développe la thèse opposée : le recrutement de non titulaires serait la contrepartie nécessaire des rigidités du statut de la fonction publique. Par peur du desordre social, cette thèse n’est que peu évoquée bien que la rigidité du statut soit une thématique permanente.

Des textes para-juridiques, des rapports, montrent la volonté de réforme du statut social vers plus de souplesse. Rapport Longuet (député) de 1979 : dans ec rapport il est précaunisé de mettre fin au statut au bénéfice d’une politique de contractualisation. On constate que l’axe de réforme qui est précaunisé est celui qui a été le plus souvent suivi dans les pays voisins (Italie, Suisse…) .

A travers le débats suscité par le recrutement des non titulaires, on voir deux conceptions s’opposer, deux conceptions de l’emploi public et du droit applicable. Ce qui est en jeu, c’est l’opportunité de péréniser la division que consacre notre droit, que notre droit institutionnalise, entre le droit privé et le droit public. Idée que le public se situ du côté du statut et le droit privé du côté du contrat ; il y a deux univers, choix de valeur à faire.

– la dynamique de la modernisation

La problématique de la modernisation est centrale, même aujourd’hui. Certains pensent être plus modernes que d’autres, c’est un argument d’autorité mais ça ne suffit à légitimer un discours. Au nom de la modernité, depuis environ 40 ans, il y a des questions récurentes relatives au fait de consacrer grace au droit des avantages sociaux considérés comme contre productifs.

Ex : CPE et CNE : il faut finir par s’émanciper du contrat de travail en créant des nouveaux outils car les avantages sociaux consacrés sont contre productifs : c’est la question de la pérénisation du code du travail qui est posée, c’est une question de modernisation.

Dans sa forme la plus radicale (rapport Longuet) ces interrogations se traduisent par des affensives contre la fonction publique car le fait qu’il existe un statut n’est pas moderne et donc il faut le supprimer.

Une raison idéologique : on peut poser l’idée que dans la logique libérale d’aujourd’hui l’idée de statut est aberrante : donner un traitement juridique spécific à des agents publics contribue à couper la fonction publique de la société civile pour en faire un groupe social parasitaire et allergique aux réformes puisque ces agents qui ont des garanties sont favorables au maintien de l’Etat providence qui les protège. Or aujourd’hui il y a un démentellement de l’Etat providence et le statut qui réfléchis cette conception devient incompatibe avec la réforme des institutions publiques.

Une raison technique : il est évident que le statut introduit une rigidité en terme de management qui va apparaître insupportable pendant la période de remise en cause des finances publiques car tous les gouvernements tentent de réduire les dépenses ; dans la plupart des pays européens, cette réduction a entrainé la diminution des effectifs de la fonction publique or en France ce n’est posible que si on remet en cause le statut.

Rigidité en termes d’embauche : embauche par concours qui est une procédure très lourde, c’est l’une des mesures que l’on tente aujourd’hui de contourner par divers dispositifs. Que mettre à la place d’un concours ???

Rigidité à cause de la gestion des carrières : opération lourde qui nécessite une administartion spécifique.

Rigidité en terme de garantie de l’emploi : car aujourd’hui on est dans une période où il faut pouvoir réagir en fonction du marché international et la garantie de l’emploi est un handicap.

En 1981 l’alternance politique va aboutir à la perenisation de ce système et même à l’elargissement du statut.

De 1946 à 1981, le champ d’application du droit de grève dans le secteur public va diminuer mais pour certains c’est insuffisant car ils voudraient l’instauration d’un service minimum. Certaines catégories d’agents se voient refuser le droit de recours à la grève, en général c’est la loi qui interdit. Les secteurs les plus concernées sont ceux qui se rapprochent directement de l’exercice de la fonction étatique, c’est l’Etat dans ses fonctions régaliennes voir répressives : militaires, police, personnel de l’administration pénitentiaire, magistrature : ces personnels ont un statut juridique singulier. Le législateur a étendu le champ des interdictions du droit de grève à des agents dont la fonction ne relève pas de l’ordre public comme par exemple en 1979 la loi impose un service minimum dans le secteur radio-télévisé ou bien pour le personnel des centrales nucléaires (d’où attention la privatisation de ce secteur peut être dangereuse). Il y a aussi des circulaires administratives qui sont venues réduir ce droit de grève : la jurisprudence du CE reconnaît au chef de service le droit de concilier l’exercice du droit constitutionnel de grève avec les impératifs d’intérêt général (continuité du SP) et ainsi il peut interdire la grève.

Plutôt que d’interdire le droit de grève, le législateur s’est parfois contenté de le réglementer. Ainsi, la loi du 31 juillet 1963 prohibe certaines formes de grèves comme les grèves tournantes (équipes se mettent en grève à tour de rôle) qui perturbent le service bien plus que les agents ou encore comme les grèves surprises (ex d’orly récemment). C’est de cette époque que date le préavis de grève mais de toute façon lorsque la période est socialement houleuse les syndicats posent des préavis de grève tous les jours au cas où.

On essaye de rendre couteuse la grève en imposant des retenues sur les salaires lorsque la grève dure trop longtemps ; le principe est une retenue de 30^ème du traitement par jour de grève pour contraindre les agents à reprendre le travail.

II- une réaffirmation paradoxale du modèle depuis 1982

comme on vient de voir qu’il y a un décallage entre la logique statutaire et les exigences montantes il faudrait envisager une autre issue juridique que le statut. Les exigences manageriales se sont développés tout au long des années 1970. Les caractéristiques politiques des années 1980 vont faire des transformations importantes de notre droit public ; il y a quatre grandes lois :

loi du 13 juillet 1983 : droits et obligations des fonctionnaires

loi du 26 janvier 1984 : disposition statutaire relative à la fonction publique territoriale

loi du 11 juin 1984 : disposition statutaire relative à la fonction publique de l’Etat

loi du 9 janvier 1986 : disposition statutaire relativeà la fonction publique hospitalière

Ces réformes aboutissent à élargir de façon substancielle la notion même de fonctionnaire défini par le statut de 1946 puisque vont se trouver régi par des dispositions statutaires les fonctinnnaires de l’Etat, les collectivités locales et les EP hospitaliers. Ce choix qui consiste à étendre la surface sociale régulée par le statut va être discuté par l’opposition mais ce choix ne cessera depuis d’être confirmé même par les majorités les plus libérales. Pendant les 25 dernières années, les réformes sur le droit du travail public ne vont pas manquer mais l’état du droit reste fixé sur la nouvelle économie du statut des fonctionnaires telle que formalisée par ces quatres lois.

En terme de doctrine, de philosophie du droit, ces quetres lois se présentent comme une réécriture du statut de 1946 ; cette filiation doctrinale est revendiquée par les gouvernants. A. Leporse dit retrouver l’esprit du Conseil National de la Résistance qui avait rédigé le statut de 1946, il estime qu’il faut renouer avec le statut tel que pensé au départ.

A- Les réformes préparatoires du nouveau statut

Le statut n’est pas quelquechose de créé de toute pièce. Le statut sur tous les fonctionnaires de la loi de 1983 va repprendre les réformes rapides du début des années 1980. En 1982, 1^er gouvernement Mauroy, on entend marquer en droit positif des réformes rapides et symboliques.

Loi du 7 mai 1982 : texte sur le principe d’égalité d’accès à la fonction publique entre les hommes et les femmes. Cette réforme avait pour but de se mettre en conformité avec le droit communautaire pour éviter des condamnations. La loi commence par exclure la possibilité pratiquée en France de réserver en totalité l’accès de certains corps aux hommes ou aux femmes ; elle prohibe le recrutement distinct sauf pour des cas très précis c’est à dire lorsque le sexe est la condition déterminante à l’exercice des fonctions. La loi prévoit qu’un décret en CE donnera une liste des corps concernés.

Loi du 19 octobre 1982 : revient sur des textes antérieurs dont l’objet était de contenir ou de contraindre l’exercice du droit de grève par le recours à des sanctions pécuniaires. La règle qui prévalait était la règle du 30^ème mais on lève ce principe de pénalisation du recours à la grève. La retenue va desormais varier en fonction de la durée de la grève, ce qui est un système moins pénalisant.

Loi du 19 janvier 1983 : institue une 3^ème voie d’accès à l’ENA : il s’agit de créer des filières spéciales au bénéfice des candidats qui ont exercés des fonctions électives ou des responsabilités syndicales ou associatives. Le Conseil constitutionnel a dit que ce système n’était pas conforme au principe d’égalité car il s’agissait de monter une troisième scolarité différente des deux autres et de plus ils avaient à l’isu de leur formation des postes réservés. Ce dispositif a été abrogé par une loi en 1986 puis rétabli lors d’un changement de majorité en 1990.

Loi du 11 juin 1983 : relative à l’intégration des agents non titulaires de l’Etat dans la fonction publique, c’est la politique de régulaisation des auxiliaires, domaine dans lequel le jeu des partisans n’a eu aucun effet.

B- Le champ d’application du statut

De la part du législateur, volonté de retrouver la doctrine de la fonction publique telle qu’exposée en 1946. Le nouveau statut ne se contente pas de réaffirmer mais réalise son élargissement de façon substancielle. Le statut de 1946 avait une assise sociale assez réduite puisqu’il s’appliquait aux agents titulaires de l’Etat c’est à dire les agents nommés et titularisés dans les emplois de administrations centrales et déconcentrées de l’Etat ainsi que les emplois des EP de l’Etat, cet espace était relativement bien délimité. Tous les agents publics de l’Etat n’étaient pas soumis au statut. Les magistrats, les militaires, les fonctionnaires des assemblées parlementaires, le personnel des SPIC de l’Etat, tous ces agents là demeurent dans des situations juridiques propres qui sont soit de droit privé soit d droit public.

Avec ces 4 grandes lois, la notion de fonctionnaire s’élargie comme jamais. Cet élargissement s’explique par trois facteurs convergents :

– politique de résorbation de l’emploi précaire menée depuis juin 1983

cette politique va permettre aux agents non titulaires d’intégrer le corps de fonctionnaires grace à l’ouverture de concours internes de recrutement. C’est une résorbation de l’auxilariat mais pas de titularisation systématique puisque le processus d’entrée dans la fonction public est un concours ; ainsi, on met en place des dispositions spécifiques pour le concours interne.

– politique de décentralisation

elle va avoir des conséquences décisives pour les personnels territoriaux. Une loi du 26 janvier 1984 consacre à côté d’une fonction publique de l’Etat l’existance d’une vaste fonction publique territoriale. Cette fonction publique ve regrouper l’ensemble des fonctionnaires des régions, départements et communes mais aussi tout le personnel des EP territoriaux. Par exemple, pour lutter contre le morcellement communal on a développé des structures intercommunales (communauté de commune, communauté urbaine…) et ces structures sont des EP territoriaux ; en développant l’intercommunalité on permet le recrutement d’agents publics.

Jusqu’à cette loi de 1984, les personnels territoriaux n’étaient pas des fonctionnaires car ils n’étaient pas titularisés dans un emploide la fonction publique de l’Etat. Leur situation était très disparate car on distinguait selon la région, le département ou la commune. En tant qu’EP territorial, la région n’avait pas vraiment de personnel mais des chargés de mission ( jusqu’en 1990 où les régions sont devenues des collectivités territoriales) . Il y avait une véritable mosaïque juridique, les personnels des départements avait leur situation réglée par le conseil général donc chaque département avait un statut différent car même si on votait par rapport à une circulaire du ministre de l’intérieur cette circulaire n’avait aucune valeur juridique.

Les personnels des communes de plus de 2000 habitants étaient statutaires. La loi du 28 avril 1952, intégrée dans le code des communes, marquait une ressemblance entre la situation du personnel communal et de celui de l’Etat, les statuts communaux étaient conçus par référence au statut de la fonction publique de l’Etat mais avec 2 diférences fondamentales : la fonction publique communale est plus une fonction publique d’emploi qu’une fonction publique e carrière et de plus, le mode de recrutement n’ignore pas la procédure de concours mais les autorités communales ont un large pouvoir discrétionnaire, on n’obtient pas un droit à occuper un poste et si deux après le concour on n’a toujours pas trouvé de poste alors on perd le bénéfice du concours. Les élus locaux ont un pouvoir discrétionnaire important, l’institution d’un concours ne sert qu’à limiter ce pouvoir discrétionnaire et à donner un droit d’accès à un poste mais ce n’était pas le cas pour les communes avant 1983/1984.

– politique d’alignement

sur la fonction publique d’Etat des agents hospitaliers avec la loi de 1986.

Chiffres du personnel :

2,5 millions d’agents d’Etat

1,3 million d’agents territoriaux

850 000 agents des EP hospitaliers

ces chiffres ne concernent que la fonction publique, pas les emplois publics où il faut ajouter le personnels de la sécurité sociale et des entreprises publiques : 5,2 millions de personnes.

Remarque : beaucoup de difficultés pour produire les chiffres des emplois publics à tel point que la Cour des Comptes a été chargée de mener une enquète sur la question de l’emploi public pour dire ce que c’est avec des chiffres à l’appui. On ne sait pas trop ce que c’est que l’emploi public pour deux raisons :

Tout d’abord parce qu’on ne sait pas précisemment ce qu’on appelle la fonction publique : soit on s’en tient aux trois fonctions telles que délimitées par ces 4 lois, soit on ajoute le secteur public et se pose la question de savoir ce qui est public dans une société d’économie mixte ; c’est un problème de qualification juridique.

Ensuite à cause des modes de gestion publique, il n’y a jamais eu de politique de gestion prévisionnelle des effectifs donc il est impossible de mesurer les emplois publics.

Ce n’est qu’un problème théorique qu’il ne faut pas dramatiser car il concerne un petit pourcentage. De plus, un observatoir de l’emploi public a été créé le 13 juin 2000 ; cet observatoir est rattaché à la Direction de l’Administration et de la Fonction publique, il a mis au point une technique et fait un rapport annuel ce qui permet d’analyser l’évolution même si on a pas de chiffres précis.

C- Les principes directeurs du statut

1- l’égalité

c’est l’égalité l’accès des citoyens aux emplois publics, principe fondamental qui trouve son origine à l’article 6 de la DDHC de 1789 ; c’est ce principe qui impose qu’en France on ait un concours comme voie de recrutement de droit commun des fonctionnaires, ce n’est que de manière exceptionnelle et dérogatoire que la loi peut dans certains cas autoriser le recrutement sans concours. Ce recrutement sans concours existe aussi bien pour les emplois les plus modestes que pour les plus significatifs.

Au sommet de la pyramide de la fonction publique et il y une catégorie d’emplois publics à la discrétion du gouvernement ; ce sont les hauts fonctionnaires comme par exemple le recteur d’académie qui est nommé par le Président et décret en conseil des ministres pour une durée fixée à l’avance ou encore pour les postes pourvus par le tour extérieur (1/5^ème des préfets ne sortent pas de l’ENA) . A certains niveaux administartifs, on se trouve à l’interface entre l’Administration et le politique c’est pourquoi ces gens s’émancipent un peu de la fonction publique ; c’est le pilotage de la fonction publique qui justifie que le choix soit discrétionnaire, ce sont des emplois fonctionnels.

Pour pourvoir des postes modestes (secrétariat…) on met en place un mode de recrutement contractuel, c’est une tendance qui augment depuis la loi d’aout 2005 qui a facilité les conditions du recours au recrutement contractuel.

Ce principe d’égalité apparaît dans la rétorique juridique comme l’une des garanties fondamentales des fonctionnaires qui figure dans l’article 34 de la Constitution donc les décisions interressant ces garanties fondamentales sont de la compétence exclusive du législateur. Pour définir cette notion de garantie fondamentale, il faut étudier la jurisprudence du Conseil Constitutionnel et du Conseil d’Etat.

Principe d’égalité s’est traduit pr l’adoption de lois instituant la parité hommes femmes mais aussi pour faciliter l’entrée dans la fonction publique des handicapés. Aujourd’hui on s’interroge sur les moyens pour faire entrer d’avantage de français issu de l’immigration (raport officiel documentation française 2001 G. Calves) . Ce principe d’égalité est mis en tension avec l’idée de discrimination positive qui serait équivalente à l’institution de quotas ce qui est contraire au principe d’égalité républicaine. La logique française résiste à la logique de l’équité mais sans doute plus pour très longtemps.

2- l’indépendance

c’est l’indépendance de l’agent public à l’agard des pouvoirs politiques. Ce principe justifie des controverses sur le phénomène de politisation de la fonction publique. Ce principe trouve une garantie juridique dans le système de carrières car on fait prévaloir la séparation du grade et de l’emploi qui reconnaît que le fonctionnaire est titulaire de son grade mais il suppose que l’emploi reste à la discrétion du Gouvernement. C’est ce jeu qui assure aux fonctionnaires leur sécurité statutaire car la gestion de l’emploi public ne saurait priver un fonctionnaire d’un droit à la protection de son grade. Ainsi, la suppression d’emploi n’entraine pas de licenciement car le grade dont l’agent est titulaire lui donne droit d’occuper un emploi. Il faut opérer un reclassement du fonctionnaire.

3- la citoyenneté

Les textes de 1980 qui redéfinissent la déontologie des ofnctionnaires français jouent sur l’opposition entre la conception du fonctionnaire citoyen ou sujet. Cette distinction utilisée pas A. Leporse lorsqu’il voulait défendre les mérites de sa réforme. Le législateur de l’époque va s’employer à faciliter et à élargir l’exercice des droits syndicaux dans la fonction publique. La loi investie les fonctionnaires et les syndicats du droit de négocier avec le gouvernement l’évolution de leur rémunération et les conditions d’organisation du travail dans la fonction publique.

Il existe une pricédure de détachement donc rien n’empêche à un fonctionnaire de faire un mandat et à l’issu de son mandat il reste focntionnaire. Environ 80% du cabinet ministériel est composé de fanctionnaires. Au Royaume Uni, un fonctionnaire peut candidater mais il doit préalablement démissionner de la fonction publique. Comme en France on valorise la notion de fonctionnaire-citoyen, on prend le risque de voir se constituer une classe politique de fonctionnaires qui ne risquent rien à tenter une carrière politique.

D- La structure du nouveau statut

Véritable volonté d’unification du droit applicable aux relations travail dans la fonction publique stricto sensu. La référence au secteur public reste porteuse de diversité juridique. La volonté d’unification se marque dans le mode d’organisation interne du statut (3textes) mais ces textes sont rapportés à un système commun de règles concernant les totalité indifférenciée des fonctionnaires. Le seul fait d’appartenir à la fonction publique appelle la mise en œuvre d’un régime juridique commun valant pour tous. La première des 4 lois veut y aboutir en posant les droits et obligations des fonctionnaires. Certes, il y a des différences de situation qui entraine des différences juridiques mais on a tenu à ce que ces différents contenus soient cantonnés à l’intérieur d’un système commun, d’où la loi de 1983.

Section 3 : conclusion du ch1

I- les fonctionnaires d’Etat

les alternances politiques ont produits des effets visibles sur les modes de recrrutement des fonctionnaires à deux niveaux : pour les hauts fonctionnaires avec les réformes de l’ENA mais aussi avec avec le recrutement d’agents contractuels. Le droit de la fonction publique change par le droit des contrats, on passe incidieusement d’une fonction publique de carrière à une fonction publique d’emploi, d’un modèle fermé à un modèle ouvert et ainsi on a recours de plus en plus fréquemment à des agents contractuels.

A- modalités de recrutement des hauts fonctionnaires

– loi de 1982 : instaure une troisième voie de recrutement à l’ENA

Cette troisième voie avait été instaurée au début des années 80 pour démocratiser et décentraliser le recrutement des hauts fonctionnaires et permettre une meilleure répartition sur le territoire car avant l’ENA était essentiellement composée de parisiens.

Les IEP créés en province à la Liberation devaient préparer les élèves à entrer à l’ENA mais l’IEP de Paris a eut le monopole, cette situation a perduré d’où la réforme de 1982. Cette réforme très symbolique a été beaucoup contestée et on s’est vite apperçu qu’elle avait peu d’effets.

– loi du 23 décembre 1986 relative à la limite d’age des focntionnaires et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires

Cette loi vient supprimer la troisième voie d’accès à l’ENA.

Deux arguments majeurs étaient avancés par le gouvernement Chirac lors de l’adoption de la loi de 1986 : convictions libérales donc il faut diminuer le nombre de fonctionnaires et le nombre de hauts fonctionnaires ; de plus, les grands corps de l’Etat développent un certain nombre de propriétés constitutives de leur identité et veulent éviter la banalisation de leur corps c’est pourquoi les associations des anciens élèves de l’ENA se sont mobilisés contre la troisième voie de recrutement.

– loi du 2 janvier 1990, gouvernement Rocard

rétablit le troisième concours ; dans une perspective de modernisation du SP et de l’Etat on décide d’élargir les modalités de recrutement des hauts fonctionnaires.

– arrêté 13 octobre 1999

modification substantielle du programme des concours pour diversifier les recrutements, valable pour les 3 concours. Les directeurs de l’ENA étaient lassés du profil de science po Paris d’où volonté de diversification avec le recrutement de profils littéraires, scientifiques… en pratique, les nouvelles épreuves ne sont que des matières à option et les matières importantes restent celles préparées à l’IEP.

– rapport gouvernement Raffarin

réforme en cours avec la délocalisation de l’ENA à Strasbourg. De plus, recomposition des programmes dans lesquels on ajoute le droit international et européen ainsi que du management de la fonction publique.

B- le recours aux agents contractuels

Textes de 1980 (les 4lois) posaient le principe de l’interdiction de recourir à des agents contractuels pour occuper des emplois publics. Ce n’était qu’une tentative de lutter juridiquement contre le phénomène de précarisation dans la fonction publique.

Loi du 30 juillet 1987 , loi portant sur diverses mesures d’ordre social : ce texte ouvre assez largement la possibilité de recourir à des contractuels.

1^ère rem : l’art 4 de la loi 1984 (la 1^ère) est modifié pour permettre le recrutement de contractuels sur des emplois de titulaires, notamment dans l’éducation nationale.

2^ème rem : ces agents sont suceptibles d’être indéfiniment employés donc leur contrat va être renouvellé mais leur situation reste précaire.

3^ème rem : cette loi n’est pas en contradiction avec le principe selon lequel les CDI sont interdits dans la fonction publique car elle dispose juste que les CDD peuvent être renouvelés à chaque fois mais il faut une reconduction expresse.

Loi du 28 juillet 2005 , texte important car son ambition est d’adapter le droit de la fonction publique française aux exigences communautaire et notamment à la directive du 28 juin 1999. cette loi pose la règle que dans la fonction publique les CDD doivent automatiquement être transformés en CDI dès lors qu’ils sont reconduits au delà de six ans.

1^ère rem : ce texte met le droit français en adéquation avec les exigences communautaires car les CDI deviennent le droit commun de la fonction publique contractuelle. Il s’agit bien de prévenir l’usage abusif des CDD. La situation des contractuels reste quand même précaire puisqu’en pratique on licencie avant les 6 ans.

2^ème rem : ce texte n’est pas sans risque car il peut servir de base à la constitution d’une fonction publique au rabais en distinguant le personnel qui a un maximum de garanties d’un personnel contractuel qui n’a pas les mêmes garanties. De plus, au niveau de la gestion la différence de statut juridique entre ces deux catégories n’est pas facile à gérer.

II- le cas des fonctionnaires territoriaux

le secteur de l’emploi public est très instable du point de vue de son régime juridique. Entre la loi 1984 portant statut général et la loi Hoeffel du 27 décembre 1994 il y a eu 23 lois concernant la fonction publique territoriale.

L’instabilité est du aux hésitations entre 2 conceptions opposées de la fonction publique territoriale : le modèle traditionnel et le modèle managerial.

Dans le modèle traditionnel républicain les agents des collectivités sont traités comme les fonctionnaires de la République donc on va exalter le principe de l’unité du droit applicable à la fonction publique toute entière. On imagine que la fonction publique d’Etat est interchangeable avec la fonction publique territoriale.

Dans le modèle managérial de la fonction publique, inspiré du droit anglo-saxon, on souhaite libérer l’emploi public territorial de l’emploi public d’Etat. Les maires voudraient gérer leur commune comme une entreprise donc recruter et licencier leurs personnels comme ils veulent. Ce modèle se rapproche d’une fonction publique d’emploi.

La loi du 13 aout 2004 (pas de débats au Parlement art 49-3) , l’acte II de la décentralisation, redistribue les fonctions administratives entre l’Etat et les collectivités, cette redistribution affecte les agents publics. L’Etat fait passer se compétences vers les collectivités donc pour gérer ces compétences on transfert aussi du personnel : les ofnctionnaires de l’Etat vont devenir des fonctionnaires territoriaux ce qui n’est pas évident car le personnel ne va plus être subordonné à la même personne et de plus la relation de travail va être completement modifiée.

Pour ne pas prendre le risque de crise sociale on va acheter le personnel : le personnel d’Etat a un droit d’option, il peut devenir fonctionnaire territorial ou bien garder son statut et faire l’objet d’une procédure de déclassement aux collectivités.

Avant cette loi, la procédure de déclassement était courte or ici il s’agit d’être détaché de manière illimité auprès des collectivités.

Chapitre 2 : les transformations en cours du droit des relations du travil dans le secteur public

Au delà des changements politiques, il existe des évolutions plus profondes dûent à l’évolution de la société. Les valeurs et les systèmes de représentation collective ont beaucoup évolués ces 25 dernières années.

Section 1 : un autre droit de l’emploi public pour une autre administration

Les façons de concevoir l’Administration changent sous l’effet de trois grands facteurs dont les traductions juridique sont déterminantes : l’influence européenne et communautaire, l’influence managériale, l’influence des valeurs de la modernité.

I- fonction publique à la française et droit européen

A- l’ouverture de l’emploi public aux ressortissants communautaires

1- exigences du droit communautaire

le droit communautaire ne semblait pas devoir renverser le principe propre à notre droit selon lequel l’accès à la fonction publique dans ses trois composantes supposait de satisfaire à une condition préalable de nationalité. Le traité de Rome pose le principe de la libre circulation des travailleurs et ne fait aucune distinction entre les sallariés de droit privé et les agents publics sauf à réserver le cas de certains emplois concernant l’Administration publique et qui se trouvent exclu du champs de la libre circulation. Ainsi, tout dépend du sens donné à la notion d’emploi dans l’Administration publique.

L’article 39 du traité de rome énonce clairement un principe qui renvoie à une volonté politique des Etats membres qui ne voulaient pas que la liberté de circulation des travailleurs soit applicable aux emplois dans la focntion publique. Cependant, la CJCE va exploiter l’incertitude pour renverser le principe et a décidé d’oter aux Etats membre le pouvoir de définir la notion d’Administration publique car sinon on entrerait dans une logique de réduction de l’application du droit communautaire.

CJ mai 1982, Com c/ RU : le traité impose l’ouverture des fonctions publiques nationales à l’ensemble des ressortissants communautaires sauf aux emplois que la cour considère comme étant suffisament carctéristiques des activités spécifiques de l’Administration publique c’est à dire aux emlpois qui comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de la puissance publique ET qui a comme objet la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat ou des autres collectivités publiques.

L’approche de la CJ est fonctionnelle, elle prend en compte la nature des taches accomplies et non pas le fait d’appartenir à une institution administrative.

En France, cette conception emporte des transformations considérables dans la mesure où on rabat la fonction publique stricto sensu sur les seules fonctions régaliennes de l’Etat (police, justice, diplomatie, défense) qui constituent un bloc pour lequel l’Etat peut faire valoir une réserve de nationalité mais tout le reste doit être ouvert aux ressortissants (enseignement, recherche, social et santé, poste et telec).

2- les réponses du droit français

loi du 26 juillet 1991 qui modifie la loi 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. On définie les conditions d’accès à la fonction publique en ajoutant que les ressortissants communautaires ont accès dans les conditions prévues par le statut général aux corps administratifs d’emplois dont les attributions sont soit séparables de l’exercice de la souveraineté, soit ne comporte aucune participation directe ou indirecte à lexercice de PPP de l’Etat ou d’autres collectivités publiques.

Cette loi n’est pas identique à la jurisprudence CJ car là on est dans l’alternative alors que la CJ prévoyait des conditions cumulatives ; cela montre la volonté du droit français de garder une marge d’autonomie mais en réalité cette loi sera modifiée en 2005.

A priori, ce sont 70% des emplois publics d’Etat et 80% des territoriaux qui deviennent en principe accessibles mais en pratique les choses sont plus nuancéees. Les candidats doivent satisfaire aux conditions d’accès sinon cela instituerai une discrimination à rebours. Par exemple la nécessité de parler la langue française loi 1994 Toubon. De plus, problèmes de l’équivalence des diplomes entre les Etats membres, de l’équivalence des parcours professionnels.

Ainsi, du fait de ces difficultés, c’est presque uniquement dans le secteur de l’éducation et de la recherche que les ressortissants viennent.

3- quelle ouverture de la fonction publique ?

L’ambition du droit communautaire ne concerne pas juste l’accès initial à la fonction publique c’est à dire pour ce qui concrne l’entrée des étudiants sur concours, mais aussi l’ouverture de la fonction publique en cours de carrière. C’est le problème des personnels recrutés au cours de leur carrière, après avoir accomplis un parcours dans un autre etat membre.

CJCE 23 février 1994, Scholz : la cour oblige l’Etat d’accueil à tenir compte des activités effectuées dans un autre Etat membre. Cette jurisprudence se fonde sur le principe de non discrimination et de libre circulation des personnes.

Loi du 16 décembre 1996 : cette loi s’emploie à trouver une solution juridique en instaurant un système de détachement dans la fonction publique au bénéfice de ceux qui viennent des autres Etats membres ; il s’agit de faciliter la mobilité dans la fonction publique ce qui implique que les ressortissants aient les mêmes droits que les nationaux donc qu’ils aient le droit d’être titularisé dans un emploi.

Problème juridique de mise en œuvre : suppose que la procédure de détachement existe dans les Etats memebres à l’origine du départ.

Problème pratique : problème de mentalités.

CE 18 octobre 2002, Spaggiari : universitaire italienne candidate pour un poste à l’université Paris III, candidature traitées mais refusée au motif de son insuffisance de connaissance du système universitaire français. Le CE a annulé cette décision de refus car on ne peut pas subordonner la nomination à l’exercice préalable de la fonction. C’est l’exemple d’un mode de fonctionnement de bonne foi mais qui dissuade les candidatures.

Comment faire pour calculer l’expérience professionnelle publique dont se prévaut un candidat pour éviter toute discrimination ? c’est le problème des équivalences entre des modes d’organisation de la fonction publique et de SP qui sont complètement différent selon les Etats. Le standart classique de l’ancienneté ne veut plus rien dire s’il est donné en référence à des critères différents.

Ces problèmes ne sont pas vraiment réglés sauf qu’une nouvelle loi constitue un contexte favorable au traitement de ces problèmes : loi du 26 juillet 2005 le législateur tente de transformer les bases juridiques de la fonction publique en France. Cette loi va régler le problème de la nationalité, il y a un renversement du système : les européens se voient reconnaître un droit général d’accès à la fonction publique dans les mêmes conditions que les français, toutefois, ils n’ont pas accès aux emplois dont les attributions concernent l’exercice de la souveraineté OU de PPP.

B- le juge européen des droits de l’homme et la fonction publique

1- position du problème

En tant que telle, la Convention EDH ne concerne pas les agents publics. La convention ne considère a priori que des sujets de droit dont elle s’emploie à définir les conditions juridiques d’une protection efficace contre le pouvoir. Les fonctionnaires sont aussi des sujets de droit d’où la question de leur soumission aux dispositions de la convention. Par exemple, les agents publics vont pouvoir se prévaloir de l’article 6§1 qui précise les conditions du droit à un procès équitable et organise le procès type avec une audience publique, le respect de délais raisonnables de jugement, une juridiction impartiale. Dans le cadre de la fonction publique il y a beaucoup d’organismes qui agissent comme des juridictions donc il peut exister des problèmes.

Le texte même de la Convention se prète à des interprétations variantes en fonction des différents contextes nationaux. L’article 6 parle de droit en « matière civile et pénale » donc une lecture littérale impliquerait que cet article ne s’applique pas aux fonctionnaires. Il y a deux langues officielles de la Convention et on retrouve cette ambiguité. En anglais, « civils rights » renvoie à la notion de droit fondamentaux alors que en français « droits civils » se rapproche de la notion de droit commun. Selon l’acception de ces termes il y aura une application plus ou moins étendue de l’article 6. La jurisprudence administrative a tout d’abord interprété cet article de façon restrictive, le CE a défendu la singularité du droit français de la fonction publique puis il s’est progressivement aligné avec la jurisprudence de la CEDH.

2- la présentation du droit positif

– l’indifférence de la cour des définitions nationales

La Cour EDH fait usage d’une définition autonome de l’agent public et de la fonction publique. Cette définition dont le juge fait usage n’a donc de sens que dans le cadre de la Convention EDH et pas toujours selon le droit interne de Etats partis. En droit français on essaye de singulariser le droit public applicable aux agents publics. On affirme les fonctionnaires comme formant une communauté à part du point de vue du droit : c’est le droit exorbitant du droit commun.

La jurisprudence de la Cour EDH est indifférente à cette spécificité voulue par le droit français, elle est indifférente aux systèmes de fonction publique pratiqués par les états partis donc que ce soit une fonctin publique d’emploi ou de carrière ça n’entre pas dans les paramètres de jugement de la CourEDH. Cette Cour est aussi indifférente à la nature propre des rapports juridiques qui lient les agents et leur administration, que ce soient des rapports de droit public ou privés, statutaires ou contractuels.

La Cour a pour seul objectif d’assurer un traitement juridique égal, non discriminatoire, à l’ensemble des agents publics dès lors qu’ils exercent des fonctions équivalentes dans les états signataires. Cette Cour va contribuer à civiliser le droit français de la fonction publique, à réduire sa singularité : déplubicisation du droit, banalisation du droit applicable aux fonctionnaires. Les enjeux sont considérables en termes juridiques.

– La jurisprudence de la Cour a subi une évolution marquante surtout depuis l’arrêt Pellegrin c/ Fce du 8 décembre 1999.

Avant cette jurisprudence, le problème de l’applicabilité des garanties du droit à un procès équitable quant aux contestations soulevées par les agents publics, était réglé par référence au critère de la nature patrimoniale ou non du litige. Si le litige ne met pas en cause les intérêts patrimoniaux de l’agents public alors il n’entre pas dans le champ d’application de l’article 6 car il est réputé ne pas avoir de caractère civil. si le litige a des implications patrimoniales alors son traitement doit être conforme aux exigences de l’article 6.

Cette jurisprudence a été reprise par le CE mais elle a généré de nombreuses difficultés pratiques car presque tous les littiges étaient susceptibles d’avoir des implication patrimoniales ce qui créait une relative insécurité juridique d’où le revierement.

La Cour va désormais regarder un autre critère : elle prend un critère fonctionnel donc le juge va être sensible à la nature de l’emploi, eu type de métier exercé. Ce critère est inspiré de la jurisprudence communautaire. Pour la CJCE seules les personnes occupant des emplois relevant de l’Aministration stricto-sensu sont exclus du droit à la libre circulation. C’est la même démarche qu’adopte la Cour EDH en énonçant que sont seuls soustraits à l’article 6 leslitiges des agents publics dont l’emploi est carctéristique de la fonction publique… cette jurisprudence a été confirmée par exemple le 30 mars 2000 arrêt Proccationi c/ Italie : il s’agissait d’un litige avec une concièrge d’une école publique et le juge a estimé que cette fonction ne comporte pas de participation à l’exercice de la puissance publique donc on doit appoliquer l’article 6§1.

– passage du critère économique au critère fonctionnel

la bénéfice du droit à un procès équitable concernera plus de requérants. L’application rigoureuse du droit français offre aux fonctionnaires des garanties de protection qui n’ont rien a envier à celles de la CEDH. De plus, depuis peu le respect du droit à un délai raisonnable est mieux assuré. Les ocnséquences de cette jurisprudence vont concerner une catégorie de fonctionnaires : les fonctionnaires d’autorité, ceux qui ont le pouvoir de décision, qui vont perdre la possibilité de se voir octroyer une indemnité par la CEDH.

Depuis 1999, on montre un soucis d’entendre cette exception de la façon la plus restrictive possible. La Cour recherche une application la plus large possible de l’article 6. Ce n’est pas parce qu’un service administratif participe globalement à l’exercice de la fonction publique que tous ses agents seront privés des garanties de l’article 6. Le juge va examiner les situations au cas par cas et s’interresser à la nature exacte du métier exercé.

Le revierement de 1999 conduit à réduire l’écart séparant le droit français du droit tel que conçu et pratiqué par les juridictions européennes. Dans le droit communautaire et dans le droit de la convention EDH, la distinction qui reste en France entre les titulaires et les non-titulaires perd toute pertinence juridique. En recanche, une autre distinction apparaît au sein des fonctionnaires entre les fonctionnaires d’autorité qui accomplissent des fonctions régaliennes et des donctionnaires de gestion qui ne font qu’exécuter des missions.

– L’application du principe aux juridictions disciplinaires

CE 23 janvier 2000, M. L’Hermitte : le CE va reprendre l’analyse de la CEDH. Il s’aligne à chaque fois donc là il va reprendre le critère de distinction fonctionnel.

Il y a le problème de l’intervention de juridictions disciplinaires spécifiques auxquelles sont soumis les conflits professionnels des personnels enseignants et des centres hospitaliers universitaires (CHU). Ces juridictions sont très nombreuses en France et elles ont beaucoup de pouvoir puisqu’elles peuvent prononcer des sanctions qui vont jusqu’à la suspension des activités professionnelles avec privation de rémunération, mise à la retraite d’office, révocation… compte tenu de l’importance de ces sanctions il faut bien que ces juridictions soient soumises à des règles. Ces juridictions fonctionnent sous le contrôle du CE qui intervient en général en tant que juge de cassation. Ce droit va entrer dans la catégorie des droits civils donc dans le champ d’application de l’article 6 dès lors que les attributions du personnel des enseignants et des CHU n’a pas de participation à la puissance publique et qu’il n’a pas comme fonction de garantir la souveraineté de l’Etat. C’est la même application que la CEDH. Ainsi, l’article 6§1 s’applique à la procédure suivie devant la juridiction disciplinaire nationale. En l’espèce, cette juridiction avait pris une décision de révocation à la suite d’une audience qui n’était pas publique donc l’application de l’article 6 implique que le CE a dit que ce jugement aurait du être public et a annulé la décision de la juridiction disciplinaire.

– les désaccords sur l’interprétation effectuée par la CEDH

le raisonnement de la CEDH ne fait pas l’unanimité, ni en doctrine ni pour les juges. La jurisprudence Pellegrin a été rendue contre certains juges qui ont grace aux mécanismes prévus par la Cour EDH, pu publier leur opinions discidentes.

Cette jurisprudence est selon eux entachée d’une contradiction : pourquoi la CEDH a-t-elle voulue soumettre les ocntentieux de la fonction publique lato sensu à l’article 6 ? C’est dans un soucis d’équité, d’alignement des situations contentieuses des agents publics sur celle des salariés pour éviter toute discrimination. Mais il y a un paradoxe car le critère fonctionnel entraine la CEDH à instituer une nouvelle discrimination entre les fonctionnaires d’autorité et les fonctionnaires de gestion. Cette distinction peut paraître satisfaisante en droit communautaire quand il s’agit d’organiser le principe de la libre circulation mais on peut trouver cette distinction inopportune lorsqu’elle sert de fondement à la mise en œuvre du droit à un procès équitable.

Dans la logique de cette distinction, il faudrait appliquer aussi aux agents de droit privé qui seraient conduits à exercer des activités qui participent à l’exercice de la puissance publique. Mais la CEDH ne développe pas sa jurisprudence dans ce sens alors que ça va avec la logique du critère fonctionnel.

Certains auteurs se demandent si l’article 6 n’avait pas été écrit à l’origine pour exclure de la compétence de la CEDH l’ensemble du contentieux administratif de la même manière que le traité de Rome. C’est un travail d’interprétation constructive.

Jean Carbonnier 1996 dans l’ouvrage droit et passion du droit sous la V^ème république : « manifestement la Cour de Strasbourg est sortie de son lit, l’ennui est que l’on ne voit pas comment l’y faire rentrer »

La juridiction s’est émancipée du texte fondateur donc un juriste ne peut qu’observer que le juge prend en charge un office pour lequel il n’est pas fait, cette remarque étant valable pour la CJCE et pour la CEDH.

Conclusion du paragraphe :

Qu’est ce qui différencie les philosophies qui informent le droit français et le droit de l’Europe ?

En France, on a une vieille tradition d’exaltation de l’Etat et donc de la valorisation du secteur public qui est souvent donné en modèle social. Cette tradition a conduit à mettre en valeur tout ce qui fait la singularité du champ public. Ce que notre droit voit et ce qu’il nous fait voir ce sont las différences qui caractérisent le secteur public entendu de manière très large en France piusque l’intérêt général est sans limite. Avec le droit de l’Europe nous avons une autre manière de regarder la même réalité. C’est au contraire ce qui est commun au privé et au public qui est mis en valeur et non leurs différences, on rabat les différences sur ce qui rassemble les deux branches du droit.

Cette tendance travaille tout l’ordre juridique français même si la logique statutaire de la fonction publique continue d’exister et même si le statut qui particularise les fonctionnaires est utilisé par certains agents publics pour refuser tout changement de leur situation car un changement est un risque à ne pas prendre. La tendance est quand même à l’œuvre et on commence à en voir les effets.

II- de l’Administration des fonctionnaires à la gestion des ressources humaines

la question est de savoir de quelle manière le management fait évoluer la fonction publique, comment ces préoccupations de type managérial peuvent-elles es dévellopper à l’intérieur d’un espace social réglementé par le droit public ?

dans l’état actuel des choses, personne ne précaunise vraiment une privatisation du droit applicable à l’emploi public. C’est à l’intérieur même du droit public qu’il y a une évolution, c’est une transformation contractuelle du droit public applicable aux relations de travail. Comme il y aurait un risque social si on réformait directement le droit applicable aux agents publics on effectue cette transformation de l’intérieur.

Depuis la loi de 2005 prise pour adapter le droit de la fonction publique au droit communautaire, on a contractualisé de manière assez systématique les relations de travail dans le secteur public.

A- les constatations

on constate un succès croissant des techniques conventionnelles appliquées à la gestion des rapports publics de travail. Toutes les politiques de réforme et de modernisation de la fonction publique ont un point commun : elles empreintent la réthorique contractuelle. On retrouve le champ lexical du contrat avec les termes : consensus, pacte, partenariat, convention… lorsqu’on parle de contrat en droit public cette notion renvoie au code civil, c’est le même type de contrat ; le régime du contrat administratif est différent du régime du contrat civil mais c’est la même notion de contrat.

Comment les personnes publiques pourraient-elles faire l’économie de cette technique juridique ? il leur faut acheter, vendre, embaucher, solliciter des entreprises privées pour faire fonctionner leurs services publics, c’est pourquoi elles doivent recourir à la technique contractuelles, une action unilatérale n’aurait aucun sens dans ce domaine. Il y a des situations où le recours à l’auutorité est possible mais en général il faut une action conventionnelle. L’essentiel des actions publiques requierent l’usage du contrat de droit commun. C’est le cas à chaque fois que les Administrations publiques veulent agir sur un marché à la manière des agents privés. Cette situation résulte d’un arrêt du CE 31 juillet 1912, Sté des granites porfiroïdes des Vosges : c’est la figure puissance publique de l’Administration qui s’oppose à son rôle de fonction privée. L’Administration est aussi une entreprise donc elle utilise le droit du commerce et de l’industrie donc des techniques contractuelles, l’Administration n’ignore rien du droit des contrats.

Depuis environ 20 ans, on a une situation assez nouvelle car l’Administration contracte de plus en plus mais elle le fait non seulement avec des personnes privées mais aussi avec des personnes publiques. L’Etat repense ses rapports avec les collectivités sur le mode contractuel ainsi qu’avec les entreprises publiques. Des personnes morales de droit public en arrivent à contarcter avec elles-même : c’est un phénomène inattendu mais les raisons sont nombreuses parmis lesquelles une a des effets sensibles : c’est la volonté de l’Etat de transformer complétement les modes de gestion de ses personnels, d’où le dévelloppement de procédés contractuels car dans le rapport de travail le contrat est la forme juridiquement la mieux adaptée, la plus en phase, avec les politiques de concertation qui sont expérimentées dans le secteur public.

Politique contractuelle dans la fonction publique : terme qui rassemble des situations très contrastées donc doivent être traitées différemment ; on constate trois situation différentes :

àpar politique contractuelle on désigne les habitudes prises depuis la fin des années 60, notamment après les accords de Grenelles de mai 68 de négocier annuellement l’évolution des rémunérations et des conditions de travail dans la fonction publique. Ces négociations réunissent les partenaires sociaux et aboutissent à des relevés de conclusions. Ce sont des accords entre l’Etat et les organisatins représentatives des fonctionnaires qui vont servir de fondement juridique à différentes décisions gouvernementales qui seront déclinées sous la forme d’arrêtés ministériels. On parle de contrat quand on désigne ces accords, dans le meilleur des cas c’est un usage métaphorique de la notion de contrat car juridiquement ce n’est pas un contrat même si ça répond à une démarche de type contractuelle car les fonctionnaires sont dans une situation légale et réglementaire donc leur situation ne peut pas être déterminée par voie de contrat. Ce ne sont que des accords de pur fait, pas de normativité sans décision unilatérale du ministre de la fonction publique. è si on retient cette définition de politique contractuelle alors ça n’a rien à voir avec la notion de contrat du code civil.

àpolitique contractuelle pour désigner le recours à des agents publics contractuels sur la base de la loi juillet 2005. On s’achemine vers une généralisation de l’emploi public contractuel puisqu’on envisage d’institutionnaliser le CDI dans la fonction publique. è Le problème du doute sur l’identité même des contrats n’existe pas, on est dans une situation authentiquement contractuelle même si ce sont des contrats de droit public.

à politique de contrat pour désigner les façons nouvelles de piloter les rapports de travail au sein des Administrations et des SP en sollicitant la responsabilité de chacun des agents en les faisant souscrire des engagements de type contractuel : politique de management des ressources humaines. Lorsqu’on parle de contrat c’est pour qualifier des relations internes à une organnisation administrative déterminée. C’est les relations entre des agents publics qui ont des positions différentes dans la hierarchie de la fonction publique. Les interressés vont s’entendre sur des résultats annuels à obtenir par exemple et cela sur la base d’une enveloppe budgetaire déterminée. Une fois l’accord conclu entre le chef de service qui alloue l’envellope et l’agent qui s’exécute on fera une évaluation des performances générales et personnelles de chaque agent. Ces formules dite de type contractuel ont été institutionnalisées dans certains secteurs comme par exemple dans le secteur hospitalier. Ces formules faisaient déjà l’objet de dispositions dans l’ordonnance du 24 avril 1996 relative à la réforme des hospitalisation publiques : elle prévoyait d’intégrer des « contrats internes à l’Administration hospitalière » : cette institution était désignée comme contrat mais l’essentiel de ces pratiques était définie et réglementé par des circulaires publiées au JO et signées par le 1^er ministre. Ce sont les circulaires Rocard du 23 février 1989 et Juppé du 26 juillet 1995. Ces circulaires elles aussi développent une thématique conventionnelle entre les chefs de service et les agents sous leur autorité.

L’introduction du contrat à l’intérieur d’une personne morale de droit public est une innovation sur le sens juridique à laquelle il faut s’interroger dans la mesure où on tente de concilier ce que le droit à l’habitude de dissocier puisqu’à l’intérieur d’un système hierarchique réglé par la loi et le règlement on veut introduire ce que l’on appelle la direction par participation collective qui requiert une procédure contractuelle.

B- les interrogations

1^ère rem : le débat doctrinal qu’on va développer ne concerne qu’un problème, celui de la nature véritablement contractuelle de ce que l’on appelle les contrats internes à l’Administration. Cela ne concerne pas les contrats de recrutement ni les pratiques participatives et les négociations salariales puisque le problème de leur nature est réglé. On s’en tient à la troisième situation apparue avec le développement du management public.

2^ème rem : dans notre pensée juridique tout sépare le contrat du statut, ce sont des univers juridiques distincts, deux modèles opposés de rapports sociaux. Le droit prète ses catégories à cette opposition on donnant deux types d’actes juridiques : les actes unilatéraux et les contrats. Dans un contrat, la relation sociale s’accomplie dans le cadre d’un échange de volonté ; avec le statut, la loi et le règlement, il n’y a aucun échange : le statut désigne un office d’intérêt général qui s’accompli grace à des règles fixées unilatéralement d’en haut.

Les analyses qui se rapportent au statut des fonctionnaires utilisent volontiers un registre religieux : le fonctionnaire est conçu sur le modèle du prêtre, il accompli une sorte d’office dans le cadre d’un ordre hierarchisé contre laquelle il reçoit une rémunération. Ce traitement du fonctionnaire est l’un des élements du lien statutaire qui relie chaque agent à l’Etat car l’Etat rétribue ceux qui le servent en fonction de leur place dans la hierarchie des grades. Le droit moderne de la fonction publique est l’héritier de nombre d’institution et à la fin de l’Ancien régime on retrouve les offices qui sont les héritiers d’une fonction religieuse (les bénéfices ecclésiatiques) . ce n’est pas une interprétation forcée mais historique puisque les bases de la fonction publique sont posées par la communauté des legistes de l’Ancien Régime en empruntant aux légistes cannonistes. Cette transposition interresse l’ensemble des catégories constitutives de l’Etat. [rem : le droit canon a lui-même emprunté au droit romain]

Ainsi, le statut n’a rien à voir avec le monde du contrat qui est apparu lors des échanges commerciaux. Là, les échanges sociaux sont inconcevables sans le contrat. On part du postulat qu’on est tous égaux et droit pour pouvoir échanger sur la base du contrat.

Toute la question consiste à savoir si on peut contracter avec soi-même car ces opérations se développent à l’intérieur d’une même personne de droit public. Aucune réponse claire n’est donnée mais on peut formuler deux thèses contradictoires, la pensée juridique arrive à une apporie.

1^ère thèse : lorsqu’on suit la voie de la tradition, on conclu qu’il ne peut y avoir de contrat car il y a deux obstacles infranchissables :

à l’altérité : pour qu’il y ait contrat, il faut a priori une rencontre entre deux volontés au moins et en plus il faut que ces deux volontés soient opposées, croiséees, car si les volontés s’accordent il n’y a pas de contrat. Duguit dit que le contrat repose sur le croisement de volontés opposées. Il y a plusieurs personnes physiques concernées qui peuvent donc échanger leurs volontés mais le problème c’est que ces personnes agissent au sein d’une même personne morale ; la relation se noue à l’intérieur d’une seule entité juridique donc c’est un contrat avec soi-même. On est dans une démarche de type contractuel qui ne donnerait naissance à aucun contrat mais plutôt à un acte unilatéral émanant du chef de service mais élaboré sur un fond de négociations.

Lorsqu’on est régie par une situation hierarchique est-ce que c’est possible ? l’accord qui se noue entre le chef responsable et les agents subalternes ne remet pas en cause la compétence de l’autorité hierarchique qui ne peut renoncer à ses prérogatives dans la mesure où ses prérogatives sont fixées par la loi et le règlement.

à l’effectivité : si on pose l’hypothèse que ce premier obstacle peut être surmonté et qu’il n’empêche pas la formation d’un contrat, il y a un deuxième obstacle. En effet, peut-on imaginer un contrat qui ne tienne pas lieu de loi à ceux qui l’ont fait ? c’est le problème de l’effectivité du contrat. En l’absence de sanction dans l’hypothèse où l’une des parties ne respecte pas ses engagements, peut-on parler de contrat ? si l’une des parties peut ne pas accomplir sa prestation sans que l’autre puisse en exiger l’exécution, est-ce que c’est un contrat ? si le responsable qui parle au nom de l’Etat s’engage sur une envelloppe financière qui ne lui est pas allouée, comment faire ? c’est une situation de soi-disant contrat dans laquelle l’une des parties peut ne pas le respecter.

Certains auteurs ont essayé de renverser ces eux obstacles pour montrer qu’il peut y avoir formation de vrai contrat si la notion même de contrat peut évoluer. C’est un paradoxe car la hierarchie se développe verticalement dans l’espace, le système administratif repose sur cette idée mais le contrat se déploit sur le registre de l’horizontalité puisqu’il faut que les parties soient sur le même terrain, acteurs égaux.

2^ème thèse : ordre juridique interne de nature conventionnelle

il s’agit de savoir comment on peut concilier un principe hierarchique qui s’accompagne d’une relation verticale avec une relation conventionnelle et un ordre horizontal puisque tout contrat suppose l’égalité des parties.

à contre l’altérité : pour qu’il y ait contrat il faut être en présence de personnes physiques distinctes mais aussi de personnes juridiques distinctes. La personne morale de droit public est un sujet de droit qui ne peut agir par elle-même c’est pourquoi elle agit par l’intermédiaire de personnes physiques qui sont ses agents décisionnels. Ces acteurs ne sont pas distincts de la personne morale qu’ils représentent et à laquelle ils tiennent lieu d’organe. Ce qui vaut pour les supérieurs hierarchiques doit valoir pour tous les agents du service dès lors que les actes juridiques de ces dernierrs ne sont pas des actes à valeur hierarchique. Au sein d’une même personne morale de droit public qui est un minimum complexe il y a des espaces de décisions un peu décentralisés donc rien ne s’ooppose à la formation de contrats : il y a rencontre des volontés entre des acteurs personnes physiques qui sont investis d’une fonction juridique, d’un statut juridique propre à l’intérieur de l’institution et à ce titre ils sont porteurs d’une identité juridique qui leur permet de faire naitre un contrat. Dès qu’ils soont portés par l’institution à laquelle ils appartiennent, les personnes physiques deviennent des agents juridiques, il n’y a plus de lien de subordination. On fait comme s’il existait de l’altérité au sein d’une même personne morale de droit public.

à contre l’impérativité : il n’y a contrat que s’il fonctionne comme étant la loi des parties. Ainsi, s’il est dénoncé par l’une des parties l’autre doit pouvoir obtenir réparation mais qu’appelle-t-on sanction ? pour les auteurs qui considèrent qu’il y a une nouvelle forme de contrat, la sanction peut apparaître même si elle n’est pas juridiquement construite.

Par exemple si on est face à un centre de responsabilité qui s’avère incapable de fonctionner conformément à l’engagement contractuel alors on peut immaginer qu’il y a un effet de stigmatisation qui se traduit par une pénalisation dans la progression des carrières ce qui permet de faire en sorte que le contrat fonctionne comme la loi des parties.

Autre exemple : rien n’empêche de concevoir des sanctions organisées, que les acteurs s’accordent sur une liste de sanctions.

Si on suit ce raisonnement, on peut parler de contrat pour qualifier les rapports de travail qui interviennent entre des agents placés dans une situation légale et réglemntaire et qui sont soumis au principe hierarchique.

Entre ces deux thèses, le choix n’a pas été fait sur le plan juridique. Il y a une relative incertitude qui n’empêche pas que ces « contrats » fonctionnent.

Rapport du CE en 2003 sur l’avenir de la fonction publique : ce rapport invite a reconsidérer les termes du débat dès lors que ce rapport précaunise des assouplissements contractuels de la logique statutaire. Le CE invite à moduler le droit statutaire en y intégrant du droit des contrats. Ce document n’a pas vraiment de portée juridique, c’est juste u rapport qui donne le ton mais la parole du CE reste quand même très importante. Ce document laisse penser que l’incompatibilité entre le contrat et le statut n’existe plus puisque le CE estime que chaque fonctionnaire, tout en étant dans une situation égale et réglementaire, pourrait se trouver impliqué dans une relation contractuelle et individuelle avec son employeur public sur le modèle des salariés des entreprises publiques à statut qui voient leur situation juridique conditionnée par le statut mais individuellement par un contrat. Le CE estime que cette situation pourrait et devrait servir de modèle à la fonction publique en général : c’est une situation mixte qui pour tous est légale et réglementaire et pour chacun est individuelle.

Ainsi, on voit l’émergence d’une situation où le statut et les conventions sont combinés pour assouplir la gestion, question de management. Cette situation est quelque peu expérimentée par ces centres de responsabilité dans peut-être le but de le généraliser.

III- les incidences des valeurs nouvelles et de la modernisation

Lorsque cecrtaines croyances deviennent dominantes, majoritaire, elles sont juridiquement consacrées ; elles passent dans le droit positif avec la loi ou la jurisprudence. La consécration juridique fait changer ces valeurs de statut, elles passent du statut idéologique à celui de norme contraignante. Ce phénomène classique est perceptible à travers la réglementation de l’emploi public.

Il y a trois exemples principaux : la transparence, la parité et la réduction du temps de travail. Ce ne sont que trois exemples parmis d’autres, on pourrait s’interroger sur les conséquencecs que devraient avoir sur la gestion même des emplois pulics la réforme budgétaire voulue par la loi d’orientation relative à la loi de finance d’août 2001. Cette LOLF est en train de produire des effets juridiques puisqu’elle commence à être mise en œuvre avec le budget 2006. Il est évident que ce texte a des ocnséquences déterminantes sur la fonction publique même si on ne sait pas trop comment aujourd’hui. Il s’agit d’un changement de référenciel : l’Administration vue du droit public est une Administration qui ne s’est pas interrogée sur sa propre efficacité, la notion de performance est hors du champ lexical du droit public : bien administrer c’est administrer conformément aux règles, c’est une Administration invulnérable par rapport au juge qui la contrôle. Quelquechose de nouveau est demandé à l’Administration, elle doit s’interroger sur sa propre efficacité. La problématique de l’efficacité est transversale à tous les modes de recrutement et de gestion du personnel. L’aptitude du droit de la fonction publique à être efficace est à l’étude.

A- la transparence

Cette problématique a trouvé une expression juridique forte dans la loi du 12 avril 2000 relative au « droit des citoyens dans leurs relations avec l’Administration ». Cette loi est très longue, elle interresse très peu le droit de la fonction publique mais elle est quand même très importante.

Ce texte réévalue considérablement à la hausse les droits des citoyens dans leur relation avec l’Administration. Pendant longtemps le droit administratif n’a pris en compte que des adminisitrés puis ils sont devenus des usagers et aujourd’hui on change à nouveau de sémantique en parlant de citoyens.

Cette loi va modifier la manière dont les citoyens vont pouvoir construire leur rapport avec les agents publics. Un texte comme ça va contribuer à faire changer la manière dont les agents publics vont accomplir leur mission. La notion d’administré renvoie à quelqu’un d’assujeti, statut en mode passif alors que la notion de citoyen renvoie à de l’actif.

Le droit de la fonction publique va desormais s’appliquer dans une configuration juridique plus ouverte et transparente. Il va être soumis à des tensions nouvelles quidevraient en faire évoluer les usages. Les citoyens sont justifiés à développer des exigences nouvelles à l’égard des agents publics. La loi de 2000 condamne les agents publics à ne plus opposer l’anonymat à la demande des citoyens sauf pour des motifs de sécurité publique justifiants une dépersonnalisation de la fonction publique.

De plus, les conséquences en pratique ne sont pas néglgeables. Le texxte réforme la procédure dite du silence c’est à dire lorsqu’on adresse une demande et que le silence vaudra refus ou acceptation. Le CE et le Ccstit n’étaient pas vraiment d’accord. Aujourd’hui, le silence gardé pendant un délai de deux mois vaut décision implicite de rejet alors qu’avant il fallait attendre 4mois. En terme d’Administration quotidienne c’est pas négligeable, il y a des effets pratiques énormes car des dizaines de milliers de demandes sont concernées.

B- la question de la parité

Cette question est due à l’évolution des esprits et des mœurs et a suscité une modifiacation de l’état du droit. passé un certain seuil d’évolution, on ne peut plus maintenir une certaine existance du droit, il faut le modifier.

Le principe d’égalité homme femme est dans le préambule de la Constitution.

L’expérience de la fonction publique montre que les femmes restent l’objet de discrimination de fait considérables qui contredisent le discours juridique. Ce problème ne concerne pas que l’emploi public car c’est encore pire dans le secteur privé, de plus ne concerne pas que la France car les mêmes questions se posent en Italie et en Espagne.

Il y a eu une série de lois pour institutionnaliser l’effectivité de la parité. Il s’agit d’un mouvement général qui trouve son expression aussi sur le terrain de la participation à la vie collective. Le constituant a du intervenir pour instituer la parité : loi constit du 8 juillet 1999 qui modifie l’article 3 de la Constitution en y inscrivant le principe selon lequel la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et aux fonctions électives.

Le droit communautaire aux art 13 et 141 du TCE pose le principe d’égalité de traitement des hommes et des femmes. C’est sur cette base que la loi du 13 juillet 1983 prohibe, sauf exception des recrutements distincts c’est à dire lorsque l’appartenance à l’un ou l’autre sexe est une condition déterminante de l’exercice de la fonction. La liste de ces exceptions est fixée par décret en CE et elle ne concerne que quelques corps rarissimes. L’évolution dud roit positif n’a pas suffit à ce qu’une parité véritable soit instituée dans des délais raisonnables. Il existe des espaces réfractaires à la misité, 3 exemple :

1- pour les heutes fonctions publiques

Globalement, les femmes sont devenues majoritaires dans la fonction publique mais une lecture détaillée des chiffres montre qu’elles sont très minoritaires dans les fonctions d’encadrement et dans les postes de haute responsabilité.

Quelques chiffres pour les trois grands corps de l’Etat : 16% au CE, 13% à la Cour des Comptes, 7 % à l’inspection des finances.

Rapport officiel établi par AM Colmou en 1999 a montré le désequilibre entre les hommes et les femmes dans l’encadrement supérieur de la fonction publique. Sur la base de ce rapport, le gouvernement a pris des initiatives pour réduire le deséquilibre. La margede manœuvre des pouvoirs publics est étroite dès lors que les recrcutements ne peuvent être valablement opérés que par des concours anonymes. De plus, on ne peut pas instituer de quotas qui consisteraient à faire une discrimination positive pour les femmes car ces quotas sont prohibés par la Constitution car en France, l’égalité est totale et la prise en compte de la race ou du sexe est inconstitutionnelle. Cependant, le Gouvernement peut faire valoir des facteurs pour améliorer la situation.

à Rien n’empêche que le Gouvernement désigne d’avantage de femmes là où il est en droit de pourvoir librement certains emplois. C’est la cas pour cette catégorie d’emplois à la discrétion où à la decision du Gouvernement comme les préfets ou les recteurs. La première femme préfet a été nommée dans les années 80’.

à rien n’interdit que soit renforcée la mixité des représentants de l’Administration au sein des organisations. Si l’Administration nomme des représentants auprès des syndicats ce pourraient être des femmes.

à rien n’empêche que l’on recommande la féminisation des jurys de recrutement dans la fonction publique même si on ne peut pas l’obliger. Dans l’état du droit un texte réglementaire qui imposerait la mixité serait inconstitutionnel car la question de la parité dans la Constitution ne concerne que les mandats électifs. Un arrêt du CE a refusé le recours d’un candidat à l’agrégation qui faisait valoir que son jury n’était pas conforme à la parité. De plus, un jury est constitué sur la base de valeurs professionnelles et comme il y a plus d’hommes dans les corps il doit y en avoir plus dans les jurys.

2- pour la fonction publique militaire

rem : le droit relatif à la fonction publique militaire est entré dans une période de mutation significative. La loi du 29 mars 2005 portant statut général des militaires a modifié pour l’essentiel les conditions d’exercice de la libre parole à l’intérieur de l’armée, question des syndicats….

Décret du 16 février 1998 inverse le principe relatif au recrutement des femmes dans la fonction publique militaire. Jusqu’à ce décret l’accès des femmes devait être expressément autorisé par les un texte donc les statuts régissants le corps de l’armé fixait des % de femmes susceptibles d’être engagées. Le décret pose le principe nouveau de l’égal accès des hommes et des femmes aux emplois militaires. La limitation peut intervenir à titre dérogatoire mais il faut un arrêté ministériel motivé.

C’est une procédure qui tend à se banaliser sous l’effet du droit communautaire : le principe devient l’exception comme pour l’ouverture des emplois publics.

Le CE 11 mai 1998, Mlle Aldige avait anticipé ce changement : le litige est intervenu avant le décret, le CE décide que le système des quotass qui était organisé pour l’accès des femmes au corps des commissaires de l’armée est contraire au principe constitutionnel d’égal accès à tous les emplois publics.

La CJCE a toujours considéré que le système de quotas en général n’était admissibe que s’il était très motivé ; en l’espèce la loi française ne l’était pas puisqu’elle était caractérisée par un style d’explication disant que le recrutement annuel des femmes pour ce corps était limité en « raison des conditions particulières de l’emploi ». C’est une prise de position de principe mais ce n’est pas une motivation. Le droit communautaire exige des démonstrations, des argumentations au regard de la nature de la fonction et des conditions particulières dans lesquelles sont accomplies ces fonctions c’est pourquoi le système de quotas était illégal.

Le CE doit se prononcer sur la validité des conditions d’accès, le Commissaire du Gouvernement va faire valoir le changement des mentalités c’est à dire un changement de circonstance de fait pour mieux constater l’illégalité des textes.

Le rôle déterminant du CE à travers sa jurisprudence existe depuis longtemps.

CE 3 juillet 1936, Mlle Bobard : le juge affirme déjà le principe d’égal accès des hommes et des femmes aux emplois publics civils et militaires mais il assorti le principe d’une réserve : il appartient au Gouvernement de décider si des raisons de service nécessites des restrictions dans l’admission ou l’avancement du personnel féminin. Dans cette affaire on voit mal quelles étaient les exigences spéciales de service à opposer mais le ministre s’est quand même opposé et le CE a accepté.

La loi de 1983 appréciée très strictement pas le juge demeurait dans la logique des quotas. Il a fallu CJCE 30 juin 1988, Com° c/ Fce : procédure de recours en manquement, le juge communautaire estime que la loi françaiseet plus particulièrement la loi du 11 janvier 1984 portant disposition statutaire sur la fonction publique de l’Etat établissant une liste des corps pour lesquels un recrutement dictinct était possible, le juge a dit que c’était pas conforme au droit communautaire.

3- en matière de retraite

Influence significative du droit communautaire, le CE tire aussi les conséquences du principe d’égalité en matière de traitement homme femme.

Les pensions de retraites versées font partie des rémunérations visées par l’article 119 du TCE qui concerne l’obligation pour les Etats membres d’assurer et de maintenir l’application du principe d’égalité des rémunération entre les travailleurs hommes et femmes.

Dans ce cadre, les dispositions du droit français qui accordent aux femmes fonctionnaires certains avantages et notamment une bonification au titre du nombre d’enfant élevé devrait être de droit applicables aux hommes qui ont assuré l’éducation de leurs enfants. C’est l’hypothèse des familles monoparentales qui sont de plus en plus fréquentes. Cette solution a étéadoptée CE 29 juillet 2002, Griesmar : cette jurisprudence fait suite à un autre arrêt CJCE 29 novembre 2001, Griesmar dans lequel la CJ montre la possibilité d’avoir une discrimination positive de manière restrictive.

CE 18 décembre 2002, Plouhinec : confirme cette jurisprudence en l’appliquant au régime spécial de retraite des agents de EDF GDF. Les dispositions de ce régime valant pour les femmes sont discriminatoires donc illégales car elles sont incompatibles avec le TCE. Chacun sait que toutes ces entreprises publiques issues des nationalisation de 1948 ont pratiqué un régime social valorisant. Parmis les avantages il y a ceux du droit aux pensions de retraite. En droit commun, il y a une limite d’âge puis après droit à la retraite et si il fait le choix de quitter l’emploi avant l’échéance il peut le faire dès qu’il a comptabilisé des annuités mais la règle veut qu’il ne percevra ses droits que lorsqu’il atteindra effectivement l’âge légal fixé. Pour EDF GDF les femmes ont obtenu le droit d’arrêter de travailler avant 60 ans en fonction du nombre d’enfants : une année gagnée par anfant mais contrairement aux hommes, si elles arrêtent de travailler avant elles touchent quand même directement leurs droits. Cette situation n’était pas dérangeante jusqu’à ce que les mentalités évoluent et que des hommes élèvent seuls leurs enfants. Dans l’arrêt Plouhinec le CE décide que le système qui vaut pour les femmes est illégal .

La réforme des retraites de la loi Fillon 21 août 2003 s’est employée à réduire les écarts entre notre droit national et les exigences communautaires. Pour conserver la paix sociale cette loi n’a pas été rendue applicable aux entreprises publiques à statut donc elle ne concerne en réalité que peu de personnes. Cette loi préserve les droits dont bénéficient les femmes dans ces entreprises publiques donc continue à être contraire au droit commuanutaire, on fait prévaloir la légitimité sociologique.

2 rem en cclus :

rem : la loi du 26 juillet 2005 revient sur ce dossier de retraite car le but de la loi est de s’adapter au droit communautaire. Le principe retenu était attendu : on étend au père de trois enfants et plus le privilège accordé aux femmes. Cela concerne les bonifications mais aussi l’inopposabilité des limites d’âge pour l’accès à la fonction publique. Le droit communautaire pèse sur la mise en œuvre du droit de l’emploi public du moment où on y accède jusqu’à ce qu’on le quitte.

Rem : les agents publics en tant que catégorie se trouvent saisis par le droit communautaire dans l’ensemble indifférencié des travailleurs. Cette globalisation a pour conséquence l’application aux agents publics et aux fonctionnaires de règles juridiques conçues pour les salariés de droit commun. Ce qui s’accompli c’est le rapprochement de la condition juridqiue des agents de droit public et de droit privé : il y a un réajustement des écarts entre le dode du travail et le code de la fonction publique. La stricte égalité homme femme est l’un des principe qui permet le rapprochement entre le droit privé et public.

C- la réduction de la durée de travail

1- enjeux juridiques et politiques de la réforme des 35h

pourquoi avoir choisit le dossier des 35h ?

Il y a des raisons tenant à l’actualité sociale de ce sujet. La mise en œuvre des 35h y compris dans le secteur public a engendré des tensions entre les pouvoirs publics et les syndicats qui sont révélatrices dans le changement de référenciel des politiques de la fonction publique.

Il y a aussi des raisons purement juridiques qui relèvent de la technique juridique. Cette nouvelle réglementation illustre elle aussi la manière dont le droit de la fonction publique se réforme. Il y a décret 25 août 2000 et 12 juillet 2001 sur la fonction publique de l’Etat et sur la fonction publique territoriale ; ces deux décrets nous livrent des indications précieuses sur ce que sont les tendances lourdes du droit du travail dans le secteur public. On peut sans risque affirmer que l’évolution est conçue très explicitement par référence au secteur privé. On ne transpose pas les règles du code du travail dans le cadre du secteur public mais la réforme des 35h tend à réduire les différences entre les ecteurs privés et publics.

L’évolution se fait dans les conditions même de production de la règle juridique. On constate encore que la règle est de moins en moins produite de façon centralisée et sur le mode unilatéral mais de plus en plus décentralisée auprès des services et négociée. De plus, tendance lourde car ce texte montre de quelle manière la logique de la performance se propage dans l’ordre juridique par la règle juridique. La comptabilité nouvelle du temps de travail vise à compter un objectif global de rentabilité de la fonction publique. Cette règle des 35h se met en place à objectcif constant dans la fonction publique. C’est une logique de rentabilisation du travail public et c’est pas pour embaucher plus.

2- mise en situation juridique

– problèmes concrets auxquels c’est heurté les 35h dans la fonction publique

Problème du traitement des équivalences de situation entre des agents qui appartiennent à la même Administration mais effectuent des métiers et des temps de travail très différents. Problème encore plus important si on prend en compte les trois Administration publiques car les situations sont très diversifiées en matière de durée de service qu’il faut desormais ramener à l’unité.

Réglementation de la durée de travail ne peut pas ne pas provoquer de revendication terme de rémunération mais surtout sur la question des primes c’est à dire des rémunérations accessoires qui depuis l’origine du dossier sont en sujet très sensible car c’est un facteur de diversité au sein de la fonction publique. Certains ministères sont plus généreux comme par exemple le ministère des finances alors que d’autres pas du tout comme le ministère de l’éducation. Au ministère de l’équipement, plus on est haut dans la hierarchie plus on a de prime, certains vont jusqu’à doubler leur salaire.

Le problème de la mise en place des 35h car est-ce que ça va comprommettre la politique des primes ? d’où difficultés des pouvoirs publics à mettre en œuvre la réforme.

Rem : le conseil constitutionnel a déclaré qu’en dehors de la vie politique les quotas restaient inconstitutionnels. C’est une jurisprudence classique mais qui a été discutée au sujet de la parité, notamment dans les jurys. Certains auteurs disaient que les qutas étaient possible mais une décision constitutionnelle récente vient de confirmer que les élections professionnelles ne rentrent pas dans le cadre des quotas.

La limitation de la durée de travil est pensée pour qu’elle ne porte pas atteint à la qualité des services rendus au publics, travailler moins pour servir mieux. Du point de vue des porteurs de cette réforme il s’agissait ed mise en forme à effectif constant or les syndicats voulaient que la réforme permette d’embaucher plus de personnes.

– les méthodes de la réforme

La réduction légale du temps de travail dans l’ensemble de la fonction publique prend place dans la politique contractuelle. En effet, cette réforme n’est intervenue qu’après des négociations entre l’Etat et les formations syndicales les plus représentatives. La négociation a montré que le projet initial de penpenser la réforme dans sa généralité, dans les trois branches de la fonction publique, était impossible. Il a fallu dissocier la réforme et on a eu trois textes de mise en œuvre dans chacune des trois fonctions. La différence des métiers justifie la modulation de la réforme.

– la portée juridique de la réforme

Cette réforme réalise une véritable juridicisation de l’organisation du temps de travail. Jusqu’au texte sur la réduction du temps de travail, le droit était peu présent dans ce domaine.

Modes d’élaboration de la régle juridique applicable dans les services : rupture de signification avec le système d’avant. Jusqu’au décret d’août 2000 on avait une volonté périodiquement rappellées de coller avec le principe de l’unité du droit concernant la fonction publique dans le but d’assurer une homogénéité du statut des fonctionnaires. En France, l’égalité est perçue comme la somme de l’homogénéité et de l’unité. Dans d’autres cultures, les différences permettent d’aboutir à une égalité.

On a une règle nationale qui est posée de façon unilatérale par des autorités centrales et qui a vocation à tout régir. La égitimation de cette méthode est d’éviter la production des différences, on évite les risques d’émiettement.

Avec le décret du 25 août 2005, la réduction du temps de travil pour la fonction publique existe : ce décret est rigoureux en matière de fixation théorique du temps de travil mais dans le texte on va confier aux autorités administratives qui sont sur le terrain la mission de décliner cette norme. C’est une décentralisation de la norme. Le décret fixe la norme abstraite et les conditions de mise en œuvre sont laissées aux autorités après concertation avec les partenaires sociaux. C’est pourquoi cette réforme s’inserre dans une politique contractuelle, logique assez rigide sur la norme mais avec des assouplissements sur le terrain.

3- présentation de l’apport de la réforme

– normalisation de la durée de travil dans la fonction publique

Il y a une tendance lourde à la réduction des différences entre le secteur privé et le public. Ce décret réalise l’alignement sur le secteur privé du temps de travail dans la fonction publique. La réduction à 35h légales par semaine concerne de la même façon les salariés du secteur privé que ceux du public même si en pratique les situations sont très différentes car il y a beaucoup d’aménagements dans le secteur privé.

Les obligations légales des agents ne font pas l’objet d’un calcul hebdommadaire mais annuel, 16000h doivent être effectuées par an.

Décision du Conseil des Communautés du 13 décembre 1993 qui concerne certains aspects de l’aménagement du temps de travail ; il y a toute une série d’aménagements accessoires qui interressent notamment la durée quotidienne de travail qui doit être inférieure à 10h. la réglementation concerne aussi l’amplitude des journées qui ne doit pas excéder 12h.

Les réglementations accessoires concerne le décompte exect du temps de travail effectif. Coment définie-t-on juridiquement la situation d’un agent public au tavail ? c’est la jurisprudence de la Ccass qui est reprise par le décret : c’est le temps pendant lequel le salarié est effectivement à la disposition de l’employeur et dans l’exercice concret de ses fonctions.

Il faut un instrument de mesure du temps de travail et c’est la Ccass qui les a prévu. Ainsi, il y a une comptabilisation du temps pour déjeuner, pour aller aux toilettes…

– les aménagements de la réglementation

1^er ex : les textes retiennent l’éventualité de circonstances objectives qui justifient une durée de travail réduite. Le décret de 2000 fait des 1600h annuelles un maximum légal. Certaines fonctions entrent dans des rubriques des métiers à risque ou dangereux. On revendique le droit d’être rémunéré comme les autres mais on travaillant moins d’heures, idem pour le travail de nuit. C’est le problème du classement, de la nomenclature où on fait entrer des focntions pour lesquelles les rémunérations sont inchangées avec le temps de travail qui est réduit.

2^ème ex : le décret de 2000 n’ignore pas que dans certaines situations le fonctionnement normal du SP ne peut s’accommoder du respect des durrées journalières et hebdommadaires normalisées. C’est le cas des agents de sécurité. On ouvre la possibilité de dérogations qui peuvent intervenir par décret en CE après des négaciations avec les syndicats. La contrepartie pour ces fonctions serait la réduction du temps de travail.

3^ème ex : situation des métiers d’encadrement suppérieur de la fonction publique : la réforme des 35h ne peut pas concerner ces métiers qui exigent un autre rapport au travail. Les 35h sont surtout destinées aux métiers d’exécution et pas aux fonctions d’encadrement. Par exemple, les 35h ne sont pas mesurables pour les chercheurs…

section 2 : interrogation dur la portée actuelle du dualisme juridique dans son application au droit du travail

sous section 1 : les incertitudes du partage entre public et privé

I- le constat d’une détermination impossible d’une frontière stable

données élémentaires : en France où l’Etat é été très fortement interventionniste et où il le reste, la distinction entre public et privé a toujours été dramatisée c’est à dire suréstimée. La défense de l’intérêt général dont l’Etat s’est assuré un quasi monopole lui a permis de faire sortir une quantité d’activités sociales du marché qui passent dans le public.

La ligne de partage s’est brouillée en même temps que les formes d’interventions de l’Etat se sont multipliées et diversifiées ?

L’analyse des 25 dernières années montre une volonté de replis de l’Etat appellée par certains la crise de l’Etat.

L’histoire nous montre que la ligne de partage n’a jamais cessé de se déplacer. Exemple du domaine de la santé : cette activité était jadis presque exclusivement réservée au public puis elle a été largement socialisée et aujourd’hui le secteur de la santé est mixte. Autre exemple du secteur de l’enseignement : pendant longtemps secteur privé et religieux puis largement nationalisé (dans les années 80’ on a pensé faire un SP de l’éducation) et aujourd’hui secteur mixte. Ainsi, il n’y a pas d’activité qui relève par nature du privé ou du public, il n’y a que des secteurs mixtes.

L’intervention publique se fonde principalement sur deux notions : l’intérêt général dont l’autorité publique avait le monopole de la définition, et le SP qui est le mode de gestion de l’intérêt général. Ces deux supports juridiques qui permettaient de déterminer la ligne de partage sont de moins en moins fiables car les personnes privées sont intervenues de plus en plus massivement dans la gestion des SP y compris en forme d’association de 1901 par exemple dans le secteur social et de l’environnement. De plus, la notion d’intérêt général est chargée d’ambiguités, les pouvoirs publics vont pendant toute une période lutter contre le cancer au nom de l’intérêt génral mais pendant tout le temps où l’Etat vend du tabac il produit du cancert, ainsi, la notion d’intérêt général se détruit.

On assiste depuis 15ans à une certaine tendance à l’appropriation de cette catégorie de l’intérêt général par des entreprises privées. C’est la thématique de l’entreprise citoyenne qui se légitime par référence à l’intérêt général, en disant qu’il n’est pas réservé aux entreprises publiques.

Secteur de l’agriculture : on s’apperçoit dans la littérature juridique des instances européennes une réthorique sur l’agriculture. Les agriculteurs sont accusés de polluer les sols et les eaux, c’est un métier qui utilise des manières industrielles et on voit apparaître la métaphore de l’agriculteur jardinier de l’espace et ainsi on accepte de les financer pour ne plus qu’ils travaillent : l’Europe dépense de l’argent pour que les agriculteurs laissent leurs terres en jachères, pour qu’ils ne travillent plus. On considère que le paysage est un bien public d’intérêt général. Le rapport public privé se transforme car on donne de l’argent public à des agriculteurs privés au nom de l’intérêt général.

II- incidencecs de l’instabilité sur les relations de travail

dans le secteur public il y a bien une singularité des relations de travail du fait même du facteur de SP car pour l’essentiel le secteur public est le lien de déploiement du SP. Tout le SP est secteur public. L’Etat tend de plus en plus à se comporter à la manière d’un employeur comme les autres, il y a des changements visibles sur le terrain juridique.

L’élaboration juridique des statuts des personnels administratifs : la singularité est que cecs statuts sont des actes de puissance publique sans équivalent dans le secteur privé c’est pourquoi on les distingue mais l’élaboration de ces statuts est l’objet de concertations de plus en plus systématiques et poussées donc le processus décisionnel tend à s’aligner avec celui du secteur privé.

Les personnels des entreprises publiques de France bien que dotés d’un statut spécifique n’en sont pas moins des salariés de droit privé soumis à des conventions collectives comme dans les entreprises privées.

Ces phénomènes dont l’évolution du droit nous rend témoin ne sont pas purement français, c’est en cours en Grèce, au RU des pans entiers de ministères ont été privatisés.

C’est bien l’opposition entre droit public et droit de la fonction publique qui s’atténue un peu partout en Europe même si le problème ne se pose pas dans les même termes en fonction de l’histoire de chaque pays. Il ne s’agit pas de sacraliser l’histoire mais celle-ci fait que les gens s’oppose aux réformes lorsqu’on tente de faire évoluer les situations. Les mythes permettent aux gens de s’identifier. En france, même si le problème est le même que dans le reste de l’Europe ça prend une forme différente car on a une mythologie de l’intérêt général qui renvoie à la frontière public privé depuis le XIV^ème siècle donc ça ne peut pas ‘opérer rapidement. On doit attendre des dirigeants politiques de savoir que quand on tranche au lieu de composer on se met à doxla collectivité.

Sous-section 2 : le statut de la fonction publique et la division de l’ordre juridique français

Il existe un risque d’erreur intellectuelle lorsqu’on persiste à penser la réalité juridique dans les termes de division public privé. Généralement, les auteurs développent le thème de la réduction entre l’écart public et privé dans les manuels mais par la suite ils constatent la division. Du coté de la fonction publique on emprunte les valeurs du droit du travail et du côté du droit privé on observe un alignement sur le droit de la fonction publique.

Quelle est la signification de ce rapprochement ? le traitement de cette question abouti à conforter l’opposition en traitant le sujet de façon bipolaire mais ce n’est pas le meilleur modèle pour décrire le droit actuel. Le droit positif est loin de justifier le partage que la doctrine lui impose dans la mesure où cette doctrine soumet le droit positif à des visions contradictoires. L’existance de ces deux doctrines entraine la conséquence de la formation d’un angle mort, on occulte tout ce qui relève d’un droit incertain.

Quand la loi élabore des principes, produit des institutions qui empruntent aux deux droits, alors chacune des doctrine se l’approprie, on nie la puissance d’hybridation du droit pour reclasser en droit public ou en privé.

Lorsqu’on s’apperçoit que la distinction ne concerne que la moitié du droit alors c’est que la manière de penser et de classement est fausse car le classement est juste lorsqu’il rammasse toute la matière juridique. Il faut s’interroger sur la pertinence du classement, sur le principe même de l’existance d’un statut de la fonction publique. C’est plutot une question politique mais elle devient juridique lorsque le droit de la focntion publique est mis en cause dans son existance parcequ’on lui impute des effets contre productifs.

La même question de l’existance du code du travail se pose aujourd’hui. C’est la problème du statut même de la règle qui est posé par opposition pour certains à la liberté. Si on pense que la règle en elle-même est attentatoire aux libertés alors la vie en société est compromise. Comment le lien social peut-il tenir sans règles ? la règle est contraignente mais elle conditionne la liberté de tous.

I- malaise dans le droit de la fonction publique

le statut de la fonction publique, même récemment confirmé et consolidé par les lois de 1980, apparaît sur bien des aspects comme le produit d’une histoire révolue. A travers le statut, on continue de faire vivre cette histoire mais comme elle est révolue elle ne peut vivre que sur le mode du mythe. Dans l’état actuel ce statut ne peut générer que des situations passionnelles : soit d’adhésion soit de rejet catégorique et absolu. C’est ce rapport passionnel qui entraine des malaises.

La statut de la focntion publique fait exister une entité juridique de plus en plus artificielle. La configuration historique qui donnait un sens au statut est en pleine mutation donc le mode de légitimation du droit de la fonction publique fait problème.

A- le statut comme reste d’une histoire révolue

rappels historiques : le droit de la fonction publique constitue un espace juridique informé par notre histoire. En France, l’Etat a toujours utilisé le droit de la fonction publique pour écrire sa vision du monde, c’est le support d’une conception. Ce droit supporte le récit de toute l’histoire française qui remonte au XIV^èmesiècle, à l’instituion des bénéfices ecclésiastiques. Pendant tout le XIX^èmeet la moitié du XX^ème, tout le système des règles applicables au travail public se trouvent travaillées par deux courants de pensée qui se disputent autour de projets de sciété qui s’opposent : le socialisme et le libéralisme dans toutes leurs gammes.

Fin XIX^ème, moment où en France se développe l’école de pensée de léon Duguit ( en connivence avec Durkheim). Duguit milite fortement sur le terrain des idées pour un statut des fonctionnaires car pour lui c’est la seul règle qui soit conforme aux exigences du SP. Selon lui, le SP auquel le fonctionnaire contribue l’installe dans un rôle à part dans la mesure où agissant comme agent du SP il se trouve en plein cœur du mécanisme de reproduction du lien social donc ils doivent bénéficier d’une situation particulière et assumer des charges particulières.

Au moment de la Libération, on voit comment le projet de société va créer une conception générale de l’Etat avec une conception de statut de fonctionnaire. L’Etat investi le droit de la fonction publique pour écrire sa conception de la société.

C’est une mythologie qui se reproduit du XIV au XXème, les thèses n’ont pas fondamentalement changées. Il y a une même entreprise de classement en deux catégories, c’est l’Etat qui opère ce classement avec d’un côté l’Etat et l’intérêt général qui lui permet de se situer au dessus de la société et de l’autre le marché, la société civile et les intérêts privés.

Le droit de la fonction publique trouve place dans ce système de classement, les fonctionnaires contribuent à ce classement. On a fonctionné avec et dans ce schéma jusqu’aux années 80’ où ça ne fonctionne plus parce que le discours de la vertue publique en opposition aux vices privés est brouillé et ne passe plus. Tout d’abord car c’est de plus en plus dur de croire que l’Etat représente la vertue à cause de la thématique de la corruption. A l’échelle internationale, la mondialisation et la globalisation, la valorisation du secteur public ne marche plus car on est entré dans une période d’exaltation du chef d’entreprise.

Ce droit de la fonction publique est l’héritage d’une période révolue, on ne peut plus tenir ce discours. Les institutions juridiques sont certes suceptibles de survivre à l’histoire qui les a vu naitre mais tout dépend des circonstances ; il faut constaté qu’il n’y a jamais eu d’unanimité sur l’existance même d’un statut, une majorité s’est dégagée en 1946 et en 1982 pour le statut mais il n’y a jamais eu d’unanimité donc lorsque le contexte change la légitimité du statut est compromise.

B- le statut comme fondement d’une construction juridique artificielle

ce qui change c’est le contexte juridique dans lequel fonctionne le statut. On est entré depuis les années 80’ dans une phase de banalisation du droit français de la fonction publique. Ce droit a perdu son caractère exceptionnel et dérogatoire par rapport au droit commun.

La consécration du statut a eu lieu dans une période où la pensée juridique restait marquée par le partage entre public et privé. Ce système est aujourd’hui considérablement ébranlé. Il y a une multitude de facteurs juridiques qui réduisent en substance la singularité des règles applicables. Parmis ces facteurs, en voici 4 :

1- la constitutionnalisation

constitutionnalisation générale de notre ordre juridique, c’est un phénomène qui concerne tout le droit, toutes les branches du droit. nous passons d’un système dominé par le principe de la légalité à un système au principe de constitutionnalité. Ce sont les règles régulant les rapports de travail en général qui évoluent. Ces deux droits du travail public et privé évoluent ensemble en étant marqués par des règles constitutionnelles communes. Les deux droits se réunnissent par le heut.

2- l’européanisation

ce phénomène contribue à faire erculer le nationalisme qui a longtemps prévalu. Outre la fin du nationalisme, on constate que le droit communautaire nous invite à une conception plus modeste de la notion de fonctionnaire soumis à un droit spécifique. Plus de droit communautaire signifie à terme moins de droit spécifique applicable aux fonctionnaires.

3- la contractualisation

on peut s’interroger sur l’appartenance au droit des règles conventionnelles mises en œuvre dans le secteur public mais il ressort de ce mouvement que les notions de statut et de contrat s’effacent.

4- la dévalorisation

phénomène général de recul du droit public. Il ne faut pas dramatiser ce recul, c’est une réalité. Là où le droit public se retire il y a d’autres formes de égulation des rapports sociaux qu’on va chercher dans le droit privé.

Si le vase public se vide, c’est au profit du vase privé. Aujourd’hui on a renversé la définition privé public mais avec d’autres termes, d’autres valeurs : le moderne au privé et le ringard au public à la place de la vertue et du vice.

Comme le système de représentation a basculé, la distinction ancienne fondée sur le privé et le public a changée : la part de ce qui est spécificiquement public ou privé est réduite et s’est construit un tiers secteur mixte innommé. Les quatres facteurs fonctionnent ensembles pour faire bouger les lignes de partage.

II- faut-il en finir avec le statut général de la fonction publique ?

A- le statut dans la topographie juridique des relations du travail

ce statut de fonctionnaires fait l’objet de perceptions collectives très contrastées. Le droit est au service d’un mythe qui est lui-même conservé par le droit et le regard du juriste est déformé par le jeu des mythologies.

3 rappels :

– dans le entreprises publiques françaises les plus importantes, les relations du travail obéissent à un régime juridique complexe dérogatoire au droit de la fonction publique puisque les employés sont des contractuels de droit privé. Le contentieux de ces gens-là relève des juridictions judiciaires etn’a rien à voir avec le droit public.
– Le juge administratif a fait passé depuis longtemps dans le droit applicable aux relations du travail public des règles qui sont tirées du code du travail qu’ils considèrent comme des principes généraux du droit et qui concernent le droit privé comme le public. CE juin 2001, M Berton : toute modification des termes d’un contrat de travail doit recueillir l’accord du travailleur et du salarié, un PGD prévaut.
– Jusqu’à une période récente, TC 1996 Berkani : les agents non titulaires des collectivités publiques n’étaient considérés comme des agents publics que si leur mission les faisait participer à un SP sinon ces agents relèvent du droit privé. Ainsi il y a certains agents des collectivités qui sont publics et relèvent du droit public et d’autres qui sont privés. La ligne de partage public privé traverse le corps des agents publics.

Si on ajoute à ces trois rappels le fait marquant que derrière la référence à un statut unique il existe en vérité des statuts juridiques différenciés on comprend mieux ce qu’est le statut dans notre ordre juridique. Les ébats relatifs à la pérénisation ou à la suppression du statut sont relativisés dans la mesure où ce statut relève de l’immaginaire. Ce statut qui provoque des discours passionnés n’existe pas dans le droit positif, il n’occupe pas l’espace que lui suppose tous le débat social.

B- l’opportunité d’un droit public du travail

il existe une relation étroite entre la remise en cause du statut et le mouvement actuel de disqualification managériale du droit public en tant que tel. Du point de vue du management, le droit administratif est considéré comme le conservatoire de valeurs dépassées donc le statut reflète l’image d’un Etat bureaucratique, rigide et méfiance de la société civile à son égard. Avec le statut on est dans une logique d’administration de la fonction publique et pas dans la logique de gestion des ressources humaines. Ce système juridique a été conçu dans une période et pour une période dans laquelle les conceptions relatives à la bonne administration ont été conçues par référence exclusive à la notion de rgularité juridique. Ce qui était valorisé c’était l’aptitude des fonctionnaires à se conforter aux normes juridiques. La notion de bonne administration a subi des mutations importantes. Aujourd’hui cette notion intègre des exigences renouvellées, ce n’est plus un comportement régulier mais la capacité à accomplir des performances qui est souhaitée. Plus que des controles juridictionnels, cette bonne administration va impliquer des expériences évaluées. Ainsi, cette administration requiert plus que des légistes, elle requiert des experts qui ont d’autres préoccupations que purement juridiques. C’est une période où les sciences du management supplante le droit. il y a un attrait de l’approche économique du droit par les juristes alors que le droit à une fonction de régulation sociale autre que l’économie.

Thèse que le statut constitue un verrou de la modernisation car il compromet la réalisation de performances. Ce point de vue justifie l’utilisation du droit commun comme forme normale de régulation des rapports de travail. Ainsi on comprend qu’il faut en finir avec le statut qui est une anomalie.

L’intervention des juristes dans ce débat n’est pas une chose facile dans la mesure où il lui faut revenir sur un mode de pensée qui en France plus qu’ailleurs abouti à sur-estimer le partage entre le droit public et le droit privé.

Tout se passe comme si le droit public devait être considéré comme le seul porteur des vameurs de solidarité et de générosité, comme si c’était le seul garant de l’efficacité. Or c’est bien plus compliqué, il n’y a pas de monopole, ce n’est qu’un cliché. La lecture du droit positif impose qu’entre le droit privé et public il n’y a jamais eu de frontières étanche mais une zone d’interpénétration, il y a un espace d’hybridation permanente qui est en cours d’élargissement considérable. C’est l’expression juridique d’un phénomène plus profond qui est que en France nous vivons dans une société d’économie mixte c’est à dire une société dans laquelle le mélange public et privé a toujours été pratiqué plus ou moins fortement. S’il existe deux systèmes de gestion des relations du travail, ces deux systèmes sont solidaires l’un de l’autre, ils forment un système.

Le travail a connu des métamorphoses au cours du XXème siècle qui ont donné naissance à des situations concrètes que l’opposition entre droit public et privé n’expose plus.

PARTIE II : FONCTIONNAIRES ET AUTRE PERSONNEL DU SECTEUR PUBLIC : QUEL DROIT APPLICABLE ?

Dans cette deuxième partie on va présenter le résultat juridique des évolutions générales. On vient d’étudier pourquoi et comment le droit du travail public s’est transformé particulièrement ces dernières années. Là, on va étudier la dernière phase de l’évolution, l’état juridique.

On va être contraint d’utiliser une forme de distinction entre les fonctionnaires et les non fonctionnaires. Il y a des distinctions pratiquées par les auteurs entre les agents statutaires et les contractuels, titulaires et non titulaires, publics ou salariés privés de l’Administration, mais dans le cadre d’un cours sur le droit du secteur public et non de la fonction publique ces distinctions non sont pas utiles.

Titre 1 : Les fonctionnaires

I- les contours juridiques de la fonction publique

Le droit qui recouvre la notion de fonctionnaire est celui qui se donne pour unique objet la fonction publique. Ce n’est pas les autres branches du droit qui sont suceptibles d’agir sur les fonctionnaires comme le droit pénal ou civil.

Le code pénal fait à plusieurs reprises référernce aux fonctionnaires mais dans une acception très large : il regroupe dans une même catégorie les personnes dépositaires de l’autorité publique c’est à dire les élus et les agents publics ainsi que personnes chargées de mission de SP. Cette conception du fonctionnaires est accentuée par la loi du 10 juillet 2000 sur la définition du délit non-intentionnel. C’est la question du traitement de la corruprion dans laquelle les dépositaires de l’autorité publique sont inclus. Cette loi montre que le code pénal s’accomode d’une détermination de la qualité de fonctionnaire qui se confond avec la notion de décideur public.

Dans le code civil l’identité juridique du fonctionnaire est assimilée au citoyen appelé à une fonction publique.

A- approche négative

Dans la catégorie de fonctionnaires n’entre pas toute une série de personnel notamment le personnel des entreprises publiques et des EPIC, le peronnel d’institutions privées en charge de la gestion d’un SP (ex : le personnel de la sécu), et les personnels des SPA gérés par des personnes publiques mais qui sont soumis soit au droit privé soit au droit public contractuel soit à des règles de droit public original. Ainsi, si tous les fonctionnaires sont des agents publics, tous les agents publics ne sont pas des fonctionnaires dès lors qu’ils sont très nombreux à avoir leur situation déterminée par du droit privé, des contrats ou du droit public autre que le statut général des fonctionnaires. Parler de relation du travail dans le secteur public suppose de jouer sur trois registres différents : le droit propre aux fonctionnaires, le droit applicable aux agents publics et le droit applicable aux agents privés du service public.

B- Positivement

Les ofnctionnaires sont ceux qui relèvent principalement de trois catégories d’employeurs : l’Etat, les collectivités et les EP hospitaliers. Dans tous les cas, l’Etat et les collectivités ont leurs propres EP qui emploient des fonoctionnaires.

A la suite de réformes qui aboutissent à la privatisation d’entreprises publiques, des personnels gardent leur statut de fonctionnaire public alors qu’ils vont relever d’un empployeur privé comme par exemple le perosnnel de France télécom.

Les agents qui relèvent de ces trois catégories d’employeurs ne sont pas systématiquement des fonctionnaires. La condition juridique de fonctionnaire résulte d’une attache juridique commune qui est le statut général de la fonction publique. La dépendance au statut est réservée au personnel titulaire c’est à dire aux agents qui occupent un emploi public permanent dans lequel ils sont titularisés. Ce sont ces caractéristiques qui permettent l’identification des fonctionnaires.

N’entrent dans la catégorie des focntionnaires que les agents auquels s’appliquent les dispositions de la loi portant droits et obligations des fonctionnaires. Ne sont pas des fonctionnaires certains des personnels titulaires de l’Etat dont la situation juridique résulte de règles spécifiques : les magistrats, les militaires et les personnels des Assemblées parlementaires dont le statut est élaboré par les assemblées elles-même. Tout cela résulte de l’article 2 de la loi du 13 juillet 1983.

Cclu : la notion juridique de fonctionnaire désigne un ensemble considérable de personnels mais elle n’est pas moins réduite si on la confronte à l’ensemble des personnels même titulaires des personnes morales de droit public.

Le regroupement dans un même texte juridique de cet ensemble de personnel, les fonctionnaires, n’exclu pas une très grande diversité juridique. L’existance du statut général va avec une multitude de statuts particuliers, spéciaux, et il existe trois fonctions publiques : l’Etat, les collectivités et les hopitaux. Elles ont toutes un point commun, la garantie de l’emploi, qui confirme pourquoi on garde la distinction entre le droit public et le droit privé.

II- annonce du plan

ch1 : l’organisation juridique de la carrière
ch2 : ensemble des droits et obligations
ch 3 : conception française de la fonction publique

CH 1 : aspects juridiques de la carrière du fonctionnaire

La carrière des fonctionnaires se déroule à l’intérieur d’un système qui est un système de tension entre le pouvoir hierarchique qui est essentiel dans l’organisation administrative de l’Etat et le pouvoir syndical qui va ici se manifesté dans la gestion même des carrières de 2façons : en faisant un usage maximum des ressources institutionnelles qu’offrent les organismes paritaires de la fonction publique (moitié des représentants de l’Etat l’autre des syndicats)et aussi par le moyen d’actions revendicatives et l’exercice du droit de grève. Quand on parle de gestion de carrière de fonctionnaires, on passe par des rapports de force.

Le système juridique français des carrières est très formalisé, on peut dire qu’il est même rigide car il est fortement codifié mais il faut nuancer car c’est loin de concerner tous les ofnctionnaires. Certaines catégories d’agents vivent en marge de ce système. Il y a deux catégories de fonctionnaires opposés qui échappent au système de carrière : les hauts fonctionnaires qui ont une carrière caractérisée par une très grande mobilité (procédure de détachemement, passage dans le secteur privé…), et il y a à l’opposé les ofnctionnaires les plus modestes qui sont en général des non-titulaires et ont aussi une grande mobilité qui est conçu plutot comme une forme de précarité. On va s’interroger sur la carrière en général c’est à dire ni pour les hauts fonctionnaires ni pour la base des fonctionnaires.

Section 1 : le recrutement ou l’entrée en carrière

I- les conditions principales du recrutement

cette matière est dominée par l’article 6 DDHC 1789 qui dispose de l’égal accès des citoyens aux emplois publics. L’égalité dont il s’agit est une égalité sous influence qui ne s’entend pas d’une situation fixée définitivement par le droit. le contenu de cette notion varie en fonction des croyances et valeurs qui prévalent dans la société.

A- ce qu’interdit le principe d’égalité

La finalité première est d’interdire des pratiques discriminatoires qui jadis ont pu avoir lieu comme par exemple la discrimination en fonction du rang social, ou de la réligion (régime de Vichy). Aujourd’hui, le problème ne se pose plus dans les mêmes termes globaux où une catégorie entière de la population est visée par la discrimination. Le principe est plutot opposé aux décisions qui visent tel ou tel candidat à un concours qui va etre refusé pour un motif religieux ou politique.

CE 28 mai 1954, Barel : si il appartient au ministre chargé par les textes d’arrêter la liste des candidats à un certain concours et d’apprécier s’ils disposent des garanties requisent pour leurs fonctions, il ne peut pas sans méconnaitre le principe d’églité écarter un candidat en se fondant sur ses opinions politiques. On peut refuser à quelqu’un de conconrir lorsque le dossier montre que le comportement pourra etre jugé incompatible avec le comportement d’un fonctionnaire. Ainsi, même avant le concours stricto sensu il peut y avoir des discriminations.

Ce principe a trouvé un terrain renouvelé avec la question de l’accès des femmes à la fonction publique. Notre droit s’est accoutumé de pratiques discriminatoires qui ont eu cours même depuis l’affirmation de l’égalité des sexes dans le préambule de 1946. les gouvernants pratiquent la politique de fonctions réservées aux hommes en invoquant la spécificité de ces fonctions. Le droit français a fini par introduire les exigences du droit communautaire même si la transposition n’est pas évidente dans la mesure où le droit communautaire pense en terme d’emplois publics alors que le droit français parle de corps de fonctionnaires. Ainsi, l’alignement n’est pas total mais la notion de métier est peu à peu promue et va pouvoir faire le lien entre la notion d’emploi et de corps.

B- ce que le principe d’égalité rend possible

1- 1^ère thèse : intégration de la logique des discriminations positives

Le principe d’égalité devrait intégrer la logique des discriminations positives. Cette constatation est conforme à la manière pragmatique dont les jurisprudences du CE et du Ccstit entendent l’égalité. On sait que seules les personnes placées dans une situation identique doivent être traitées de façon identique. Des situations différentes entrainent un traitement juridique différencié, ou plutot un traitement juridique éventuellement différencié car ce n’est pas une obligation de créer une inégalité juridique pour se conformer à une inégalité de fait.

Les emplois réservés dans la fonction publique : ces emplois sont en contradiction formelle avec le principe d’égalité. La loi peut décider de vennir en aide à certaines catégories de personnes (personnes éprouvées par le fait de la guerre). C’est dans une logique d’équité sociale qu’on socialise ces situations, qu’on affirme le lien social. Cela concerne en général les emplois subalternes.

Relèvent de la même logique l’intégration dérogatoire des handicapés dans la fonction publique. Le handicap est aussi une catégorie juridique, il y a des procédures d’identifications pour savoir si on peut invoque la condition d’handicapé pour accèder à la fonction publique. Il y a une logique ed quotas qui peut etre insupportable, c’est une forme de discrimination positive.

L’existance d’un troisième concours d’entrée à l’ENA a posé le même problème de compatbilité avec le principe d’égalité car ce concours est réservé aux personnes qui justifient d’un certain temps d’activité professionnelle en dehors de la fonction publique. Ils ont un programme spécial pour leur concours. Le droit nous met dans une situation où en toute connaissance de cause on peut plaider pour ou contre la constitutionnalité d’une mesure. Le Ccstit a considéré qu’il n’y avait pas d’atteinte au principe d’égalité par l’établissement d’un troisième concours d’entrée. Ainsi, le principe d’égalité intègre la logique des discriminations positives.

2- 2^ème thèse : la réglementation de l’accès à la fonction publique

L’article 5 de la loi de juillet 1983 portant statut général subordonne la qualité juridique de fonctionnaire à la réunion de cinq conditions qui chacune va permettre soit à l’Administration soit au juge de refuser l’intégration dans la fonction publique.

Les étrangers sont écartés des emplois publics des fonctionnaires, à l’exception des ressortissants communautaires et des Etats signataires de l’EEE (surtout la Norvège et l’Islande). La condition stricte de nationalité de la loi de 1983 a été modifiée en 1991 pour intégrer les Etats membres. La loi du 26 juillet 2005 opère un changement encore plus radical : elle pose le principe de libre accès pour tous les ressortissants sauf dérogations pour certains emplois spécifiques. Ce renversement de la tradition ne vaut que pour les européens, la clause de nationalité reste opposable aux autres.

Sont tenus à l’écart de l’emploi public de fonctionnaire les personnes qui ne jouissent plus de leurs droits civics énumérés par le code pénal : privé du droit de vote, d’éligibilité… cette condition concerne tous les agents publics, elle s’applique indifféremment aux candidats à la fonction publique et aux agents déjà en poste qui ne pourraient plus etre maintenus.

Certaines condamnations pénales sont également incompatibles à l’exercice de fonctions publiques. L’appréciation à laquelle l’Administration ve se livrer est soumise au contrôle du juge admimnistratif qui effectue un contrôle normal, entier, donc il se prononce sur la qualification juridique des faits opérée par l’autorité décisionnelle. Ce dispositif a été introduit par la loi de juillet 1983 qui a remplacé l’exigence antérieure de bonne moralité qui risquait d’etre l’objet d’appréciations subjectives et de générer du contentieux.

Le candidat doit etre en possession régulière au regard du code du service national. Même si le service militaire n’est plus obligatoir il faut avoir fait sa JAPD et cette obligation vaut aussi pour les étrangers.

Les candidats doivent satisfaire aux conditions d’aptitude physique exigée en fonction du poste candidaté.

Précisions sur la condition de nationalité :

L’histoire de l’article 5 de la loi de 1983 pourrait laisser croire à la force juridique persistante de la condition de nationalité, registre nationaliste du discours juridique appliqué aux fonctionnaires. On peut voir dans ce tete un écho aux propros de Domat qui disait qu’on exclu les étrangers des charges publiques parcequ’ils ne sont pas du corps de la société qui compose l’état d’une Nation et que ces charges demandent une fidélité et une affection au prince qu’on ne présume pas chez un étranger. Un comportement qui consiste à aimer l’Etat ne peut pas etre présumé pour un étranger donc il ne peut pass entrer dans la fonction publique.

L’état du droit positif est tout à fait différent car il est loin d’etre traversé par une pensée de type nationaliste, le principe selon lequel seuls les nationaux pourraient occuper des emplois publics est plutot renversé.

R Chapus dit que pour savoir telle fonction est accessible aux étrangers il faut rechercher si elle leur a été ouverte plutot que (…) . ainsi il y a une reconnaissance implicite du droit d’accès à la fonction publique avancée dès 1981 et qui a trouvé une expression juridique. Aujourd’hui la justification de cette approche est à rechercher dans deux phases juridiques majeures qui ont eus raison du raisonnement suivit par Domat.

Les incidences de la distinction entre les fonctionnaires et les non-fonctionnaires n’ont pas toujours été évidentes en droit positif, incertitude liée au CE qui hésitait. Pendant longtemps le CE n’a pas tenu le même discours en tant qu’organe de consultation et en tant que juridiction.

CE avis 1934 : recrutement d’étrangers et d’agents nouvellement naturalisés possible dès lors qu’ils sont des personnels non fonctionnaires. C’est une attitude libérale qui autorise l’embauche d’agents publics étrangers.

CE 1971, Mornet c/ syndicat national des vétérinaires (rendu sur conclusions contraires) : le CE décide qu’on ne peut recruter comme agents publics de l’Etat ni des étrangers ni des naturalisés depuis moins de cinq ans. La ligne de partage se déplace : le CE ne se préoccupe plus de distinguer entre les focntionnaires et les non-fonctionnaires, il procède à une séparation entre les agents de droit public et de droit privé.

Revierement CE 1975, élection des représentants du personnel au CA du CES François Mauriac à Louvres. Dans cette affaire, le Ce va adopter une position plus souple. Il va rétablir l’accès à la fonction publique aux étrangers et aux nouveaux naturalisés pour tous les agents publics qui n’ont pas la qualité de fonctionnaire. La CE dit qu’il faut rechercher les obstacles qui justifieraient qu’on empeche l’accès aux emplois publics aux étrangers.

Le développement de la jurisprudence de la CJCE sur les liens entre la notion d’emploi public et de nationalité va obliger le législateur à revenir sur les exigences de nationalité. Les traités ne semblaient pas exiger l’ouverture de la fonction publique nationale aux ressortissants, ils veulent tenir les emplois publics à l’eccart. En effet, le principe de libre circulation des travailleurs exclu de son champ d’application les emplois dans l’Administration. Les Etats membres ont pu penser que leur fonction publique était épargnée par le droit communautaire. Une lecture litérale laisse penser que le secteur des emplois publics est une exception au principe de la libre circulation mais la CJCE a décidé autrement, elle a effectué une interprétation constructive de la notion d’emploi public. Une part significative des emplois qualifiés de « publics » par les Etats membres n’ont en fait rien de spécifiquement public pour les soustraire au principe de libre circulation donc la CJ dit que de ces situations rien ne justifie une dérogation du droit commun. Cette jurisprudence n’interdit pas pour autant aux Etats membres de reserver certains emplois publics à leurs nationaux mais il y a des conditions strictes. Ces emplois doivent comporter une participation directe ou indirecte aux fonctions publiques de l’Etat et participer à l’exercice de la souveraineté de l’Etat (cf supra). Ce sont ces emplois là qui méritent la qualité d’emplois publics et qui peuvent être réservés aux nationaux. La jurisprudence CJ 1980 Com c/ Belgique est aujourd’hui fixée, elle a même été reprise par la commission dans une communication du 11 décembre 2002. Cette lecture fait une ligne de partage entre les emplois qui pour nous sont publics mais qui sont traités par la CJ comme des emplois privés (enseignants, chercheurs, PTT, agents hospitaliers, agents EDF, transports…) et qui vont etre soumis au droit commun communautaire et les autres emplois publics qui participent à la nature propre de l’Etat qui vont rester à la disposition des Etats membres (personnel de défense, police, magistrats, diplomates, agents FISC…), ces fonctions se rattachent à l’exercice de PPP donc le maintien de la condition de nationalité s’impose.

La jurisprudence de la CJ a été intégré progressivement dans le droit français, dès la loi de 1991 qui introduit un article 5bis à la loi de 1983 mais il existe encore une différence de formulation. Le processus de traduction du droit communautaire n’est pas achevé, des résistances persistent. On a demandé à Lemoine Deforge de faire un rapport de base de réflexion nouvelle sur la base duquel la loi du 26 juillet 2005 a été adoptée. Cette loi reprend la problématique de Deforge et renverse le principe : tous les emplois de la fonction publique sont ouverts aux ressortissants Communautaires et aux ressortissants des pays signataires de la convention sur l’EEE, à l’exception des emplois dont les attributions soit ne sont pas séparées de l’exercice de la souveraineté, soit comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice de PPP de l’Etat ou des CT. Le droit français dit « ou » alors que la CJ dit « et ».

Les transformations du droit français sont incontestables, c’est un changement de la lettre du droit et reste à savoir si on va assister à un changement des pratiques administratives.

II- les procédés de recrutement

A- le concours comme mode de recrutement de droit commun

L’article 16 de la loi 1983 dispose que les fonctionnaires sont recrutés par concours sauf dérogation prévue par la loi. Pour les candidats qui justifient de diplomes ou de l’aboutissement d’études exigées par les textes alors c’est les concours extrnes ouverts aux étudiants. Il y a une autre formule qui s’adresse aux fonctionaires qui ont déjà accomplis une certaine durée de service, ce sont les concours internes. Le formalisme juridique est présenté comme la garantie fondamentale du tri qu’il faut faire. On distinguue les règles qui garantissent des droits aux candidats et celles qui servent la cause de l’Administration dans la sélection qui doit servir les besoins du SP.

1- les garanties offertes aux candidats

– lors des opérations préliminaires aux opérations de concours

L’Administration doit procéder à des mesures de publicité qui précisent les lieux des concours et la dtae de cloture des inscriptions. De plus, cette publicité doit faire apparaître la nature exacte des épreuves. Au dela de la date de cloture des inscription, l’Administration ne peut plus modifier ni le règlement du concours ni le règlement de l’épreuve.

Affaire Barel en 1954 ; la compétence qui revient à l’Administration d’arreter la liste des candidats à concourir s’exerce sous le contrôle du juge qui sanctionne toute discrimination qui n’est pas fondée sur un critère objectif de l’aptitude du candidat à servir les besoins de l’Administration.

Il y a la désignation des membres du jury qui est susceptible de provoquer des contestations. La désignation peut etre annulée si elle n’est pas conforme aux exigences d’impartialité. L’exigence est laissée à l’appréciation du juge qui se prononce au cas par cas, l’impartialité et un standart et le juge vérifie ses variations.

– lors du déroulement des épreuves

les épreuves écrites doivent etre organisées sur le plan matériel et intellectuel de façon à ce que soit garanti le principe d’égalité entre les candidats ce qui suppose que le jury respecte dans son fonctionement le règlement du concours. Il ne peut pas juger les candidats hors du programme officiel ni modifier la nature et la forme des épreuves.

CE 19 octobre 2003, Syndicat national des personnels de recherche : le CE annule le concours d’accès à l’ENS car les épreuves autre que des épreuves de langue ne s’étaient pas déroulées en français or la loi Toubon dit que la langue des examens et des concours est le français. L’annulation du concours entraine beaucoup de complications. Le CE relève aussi d’autres irrégularités : le président du jury était en congès lors des entretiens, certains candidats n’ont même pas été interrogés, certains membres du jury sont intervenus avec des candidats dans d’autres langues…

Le jury doit aussi faire preuve d’impartialité donc les candidats doivent etre mis sur un pied d’égalité, ils ne sont appréciés que du point de vue de leurs épreuves. Il faut aussi que ce soit le même jury tout du long de l’épreuve qui examine les candidats. Si un des membres du jury est absent lors d’une épreuve alors il cesse d’etre membre du dit jury.

Problème de la division d’un jury en différents groupes pour examiner les candidats lorsqu’ils sont nombreux à concourir, parfois on constate qu’un des groupe est plus indulgent ou plus sévère qu’un autre. Le principe d’agalité veut que les même paramètres soient appliqués mais le principe d’unité dujury n’empeche pas qu’on le scinde en groupes mais le résultat des délibérations doit etre discuté par la totalité du jury lors de la délibération finale.

Il arrive que le juge annule ce mode de fonctionnement, le CE va regarder le nombre de candidats et vérifie si la scission en groupes était nécessaire. CE 1987, Espieu : le juge annule la délibération d’un jury qui s’était divisé en deux groupes pour juger 42 candidats.

– lors de la proclamation des résultats

Au terme de la procédure les garanties des candidats se rarifient mais certaines règles fonctionnent :

Il existe un principe de souveraineté du jury qui est redoutable pour les candidats car un jury n’a jamais à motiver ses décisions, il n’a pass l’obligation de rendre des comptes. Les candidats peuvent quand même demander la communication de leur copies (loi 1978 sur la communication des documents administratifs). Ainsi, on peut vérifier si le correcteur peut justifier sa note.

Lorsque l’Administration procède à des nomminations après la publication des résultats du concours, l’Administration a l’obligation de nommer dans l’ordre de classement établi par le jury. L’Administration peut quand même ne pas nommer tous les candidats admis pour des raisons d’opportunité mais elle doit doit nommer en premier selon l’ordre établi par le mérite des candidats. Certains concours de la fonction publique n’obéissent pas à ce schéma type par exemple pour les concours dans la fonction publique territoriale. Il n’y a pas une liste publiée par ordre de mérite, il y a un procédé de liste d’aptitude qui comporte le nom de l’ensemble des candidats admis par ordre alphabétique. La liste d’aptitude ne vaut pas liste de recrutement, les candidats ont vocation à occuper un poste pendant une période de trois ans et si à ce terme aucun employeur public ne les choisi alors ils perdent le bénéfice de leur concours. C’est identique pour les concours d’accès à la fonction publique europpéenne, ils sont ouverts en fonction des besoins administratifs (donc rarement) et ont une durée de validité limitée à 2ans.

2- les pouvoirs reconnus à l’Administration

les garanties juridiques dont bénéficient les candidats ne privent pas l’Administration de certains pouvoirs rattachables, idée que ces pouvoirs servent les intérêts du SP.

Il y a le pouvoir du chef de service de se prononcer sur le principe même de l’admission à concourir, tous les candidats qui déposent un dossier de candidature ne sont pas admis à concourir.

CE 8 février 2006 : l’inscription ou le refus d’inscription sur la liste des candidats admis à concourir relève de l’Administration et pas du jury.

Le juge va vérifier l’usage que l’Administration va faire du motif que tel ou tel candidat est indésirable. Cette Administration qui sélectionne en amont du concours retrouve des pouvoirs analogues en aval du concours puisqu’elle peut ne pas procéder à certaines nominations.

L’Administration peut disposer du pouvoir de changer la réglementation du concours mais il faut concilier deux principes : principe fondamental du droit selon lequel nul n’a le droit au maintient d’une reglementation mais les candidats qui sont engagés dans une opération de concours doivent bénéficier de garanties. L’Administration peut changer des règles substantielles du concours après que les candidats soient admis dans un centre de préparation au concours. Exemple de l’ENA qui a changé en octobre 1999 les règles du concours d’accès alors que les candidats avaient commencé leur formation de concours en juin ou juillet. Le principe de sécurité juridique et le principe qu’il n’y a pas de droit au maintient d’une règle s’équilibrent et c’est le juge qui contrôle cet équilibre.

B- les principales dérogations au système de concours.

Si le système de recrutement devait reposer sur le seul mécanisme du concours il serait incapable de faire face aux exigences du SP c’est pourquoi on a institué des procédures dérogatoires (encore la thèse de la flexibilité !!) Pour des motifs tirés de solidarité sociale on fait des dérogations au principe d’égal accès à la fonction publique avec des emplois réservés. Il existe d’autres dérogations, 3 exemples :

1- l’institution du tour extérieur de la fonction publique

Ce mode de recrutement concerne exclusivement la haute fonction publique, les fonctionnaires de catégorie A. cette procédure fait périodiquement l’objet de controverses, elle est interressante dans son principe car elle va permettre de recruter des membres de la fonction publique venant d’horizons différents, y compris non fonctionnaires. Le problème c’est que ce mode de recrutement est un moyen pour les gens qui exercent le pouvoir d’attribuer des places donc forcément à des personnes du même point de vue. Le tour extérieur concerne les institutions qui jouent un role déterminant dans la régulation des situations politiques car il conerne le CE, la Cour des Comptes, les préfets, les corps d’inspections…

Cette nomination se fait par décret du chef de l’Etat qui peuvent etre des décrets simples ou en conseil des ministres et qui peuvent concerner des focntionnaires ou des non fonctionnaires et presque sans aucune condition.

Pour éviter les abus, une certaines réglementation est intervenue du fait de la loi et de la jurisprudence.

Loi 28 juin 1994, a posé l’obligation de consultation préalable des corps concernés par ces nominations. Ce n’est qu’une procédure de consultation, l’avis du corps n’engage pas le Gouvernement.

Le CE en tant que juridiction va exercer un contrôle minimum sur ces nominations. Ce contrôle ne peut sanctionner qu’une EMA. CE 16 dec 1998, Bléton c/ Sarazin.

DC 12 sept 1984 : le Ccstit rappelle que ces nominations doivent se faire en fonction des qualités requises pour ces postes.

2- nomination à la discrétion du Gouvernement

On est toujours dans une situation d’équilibre instable, c’est pratique pour ceux qui exercent le pouvoir. C’est une catégorie d’emplois dont la frontière est dure à déterminer.

Décret du 24 juillet 1985 dresse une liste de ces emplois mais ce texte ne suffit pas car le CE ne s’en accomode pas. Le CE estime qu’il est investi du pouvoir de controler les usages faits par le Gouvernement des emplois à la discrétion du Gouvernement.

CE 22 décembre 1989, Morin : le juge administratif ne détermine pas cette catégorie d’emplois à partir du décret 1985, il se livre à une analyse spécifique en fonction de l’économie de l’emploi concerné. Ce décret sert de base mais le CE se réserve le droit de bricoler à la marge de ce décret.

Ex d’ emplois à la décision : recteur d’académie, préfets, ambassadeurs, emplois supérieurs dans les entreprises publiques… c’est le type même d’emplois à l’interface de l’Administration et du politique. En période de cohabitation, le choix des candidats à ces emplois suppose l’accord entre les deux tetes de l’exécutif sachant que cet accord se formalise par un décret du chef de l’Etat.

La nomination peut impliquer des fonctionnaires et des non fonctionnaires. Elle ne peut équivaloir à une titularisation dans la fonction publique, c’est une situation différente des emplois au tour extérieur qui entrainent une titularisation. C’est un choix discrétionnaire et à proprement parler on n’entre pas dans la fonction publique car la personne qui peut nommer a aussi un pouvoir de désinvestiture. On a périodiquement des mouvements préfectoraux. Il ne faut pas s’en offusquer ni etre naif car les recteurs d’académie ou les préfets ne sont que les propagandistes du Gouvernement du moment.

3- réformes en cours, le PACT

les réformes en cours visent à réduire à terme la place du concours dans les procédés de recrutement, notamment pour les emplois subalternes, de catégorie C. Le Parcours d’Accès aux Carrières de la fonction publique Territoriale hospitalière et étatique (PACT) a été crcéé par ordonnance du 2 août 2005 : il s’agit d’un système d’entrée dans la fonction publique qui s’adresse aux jeunes non diplomés entre 16 et 25 ans en échec scolaire ou à la recherche d’un emploi depuis un an et qui n’ont ni diplôme ni qualification professionnelle reconnue. L’objectif est de leur offrir une place dans chacune des fonctions publiques sans concours, c’est une forme atypique de recrutement. Ce pacte se présente sous la forme d’un contrat de droit public avec une période d’essai de 2mois qui peut etre rompue par les aprties avant son terme. Si le jeune donne satisfaction, alors il va suivre une formation en alternance pendant un ou deux ans et au terme de cette période il passera un examen professionnel au terme duquel il sera intégré dans la fonction publique.

Cette mesure a été controversée car l’échec scolaire devient un moyen de détourner les concours, c’est une forme de valorisation de l’échec scolaire.

4- les étrangers ressortissants européens

ON pourrait ouvrir une 4^ème rubrique pour les étrangers ressortissants européens qui au regard de la jurisprudence se trouvent en situation d’intégrer la fonciton publique française sans passer par les concours d’ou l’idée que ça cré une discrimination à rebours.

Jurisprudence Burbeau : une femme prétend pouvoir etre nommée sur un poste de directeur d’hopital public français sans passer pas l’Ecole Nationale de la Santé Public dans laquelle on entre sur concours et qui se termine par un classement. Cette femme estime avoir suivit un cursus identique au Portugal. Si on regarde la totalité du dossier, il ne s’agit pas de l’obtention d’un passe-droit car le diplôme et le cursus sont identiques à ceux d’un ressortissant français. A proprement parler son intégration ne se fait pas sans concours mais c’est quand même différent du concours passé par les ressortissants français.

Cclus sur le recrutement :

– l’acte de nomination dans la fonction publique

C’est un acte administratif qui va conditionner l’application du statut dont va dépendre la carrière du fonctionnaire. Ce n’est que la nomination qui va faire entrer le fonctionnaire dans la carrière. Cette opération pose trois problèmes juridiques : 1) l’autorité compétente le nommer, difficulté relative au pouvoir de distribution entre le président et le 1^er ministre, surtout en période de cohabitation ; 2) sur les motifs de la nommination qui ne peut intervenir que s’il y a effectivement à pourvoir des emplois vacants publics ; 3) incidences juridiques de l’acte de nommination, elle est pleinement effective que si l’interressé ne part pas mais accepte son poste.

– le contentieux, 3 problèmes

1) le problème de compétence car les contestations relatives au recrutement des fonctionnaires relève du juge administratif. En général c’est le TA qui est compétent avec appel possible devant CAA et cassation CE mais il arrive que le CE soit compétent en premier et dernier ressort lorsque la nommination se fait pas décret du chef de l’Etat. Le CIA précise que le CE est compétent en premier et dernier ressort pour l’ensemble des contestations relatives aux décisions émanents des organismes collégiaux à compétence nationale (jury de concours nationaux). Le CE est aussi compétent en premier et dernier ressort lorsque REP contre des actes dont le champ d’application excède le ressort d’un seul TA et c’est le cas des mesures d’organisation des concours.

2) Problème de l’intérêt à agir des requérants, le REP est largement ouvert mais la notion d’intérêt à agir reste un outil pour restreindre le contentieux. Le CE a entendu cette notion de façon souple dans le domaine des nomminations. Cet intérêt peut être reconnu au candidat au concours mais aussi aux syndicats, groupement de fonctionnaires, si ceux-ci apparaissent en situation de défendre l’intérêt collectif de leurs membres.
3) Les effets du contentieux : si l’illégalité est constatée alors les candidats admis sont réputés n’avoir jamais réussi le ocncours. C’est une situation complexe donc il y a souvent des lois de validation. Cette validation ne met pas fin à tous le contentieux car un candidat dont les résultats sont validés peut toujours aller rechercher la responsabilité sans faute de l’Etat, il doit justifier d’un préjudice anormal et spécial pour être indemnisé. Une action en responsabilité pour faute n’est pas possible dans la mesure où une loi de validation est intervenue. L’annulation des opérations de concours est une chose, celle des nominations intervenues en est une autre car l’annulation du concours ne remet pas en cause de façon mécanique les nominations : CE 10 oct 1997, Lugan. Cette jurisprudence est conforme à celle de la CJCE sur les concours de recrutement dans la fonction publique communautaire. Cette jurisprudence renvoie à un choix du juge qui va faire prévaloir le principe de stabilité juridique sur le principe de légalité et ainsi conserver les droits acquis par les agents nommés. Si la nomination n’est pasvelle-même attaquée dans le délai de deux mois alors la personne nommée est réputée bénéficier d’une décision administrative qui cré à son profit des droits définitifs. Les pratiques contentieuses communautaires inspirent le juge national, cette évolution est dictée par le soucis du juge administratif de s’interroger sur les implications matérielles de ses propres décisions. Avant, ces considérations n’entraient pas dans les limites que le juge fixait à son office. La conception du bon juge dans le concept de l’Europe est nouvelles, il doit s’interroger sur les conséquences du droit qu’il énonce, sur son efficacité. C’est la question de la rétroactivité, jusqu’à aujourd’hui c’était la loi qui décidait mais CE 2004, Assoc’ AC !. La jurisprudence Lugan s’inscrit dans cette même logique d’un juge qui se rend responsable des effets de ses décisions.

– réformes en cours

Elles visent à réduire la place du concours comme institution dans les procédés traditionnels de recrutement. Les concours sont efficaces lorsqu’ils ne génèrent pas de contentieux mais nous sommes entrés dans une aire de juridictionnalisation alors on veut réduire la place du concours. A la place du concours il y a le tour extérieur, les mesures destinées à favoriser l’insertion des handicapés dans la fonction publique, les plans de titularisation des non-titulaires, recrutement hors concours important dans la fonction publique territoriale, le PACT pour les jeunes en échec scolaire, la jurisprudence Burbaud sur l’intégration des agents communautaires dans la fonction publique nationale.

Section 2 : le déroulement de la carrière

Le fonctionnaire progresse dans sa carrière de façon automatique par ancienneté mais le cas échéant il peut bénéficier de certaines promotions qui se font au choix, c’est une manière de récompenser les bonnes pratiques.

Quelquesoit la façon de procéder l’avancement d’un fonctionnaire dans sa carrière n’est jamais vraiment étranger à la notation dont il peut faire l’objet. Le fonctionnaire va occuper des positions c’est à dire des régimes juridiques particuliers qui lui sont applicables. Ce qui réuni les questions d’avancement et de position c’est un principe constitutionnel d’égalité de traitement d’un même corps administratif. Ce principe ne peut valoir que pour les agents qui appartiennent à un même corps, il ne peut produire que des effets relatifs car c’est une égalité juridique qui laisse à l’Administration le droit d’instituer des discriminations justifiables si elles reposent sur l’existance de situations différentiés.

I- remarques sur l’avancement

L’avancement n’est pas étranger à la notatioon des fonctionnaires. La loi du 13 juillet 1983 dispose que les statuts particuliers qui adaptent le statut général au corps qu’ils régissent peuvent ne prévoir aucun système de notation. L’article 17 de cette loi dispose que les notes et appréciations générales attribuées leur sont communiqués. Les statuts particuliers peuvent ne pas prévoir de notation et si elle est prévue elle est censée éclairer l’avancement du fonctionnaire.

La réglementation de la notation est très formaliste. La dernière réforme date du 29 avril 2002. le formalisme permet de garantir l’objectivité de l’appréciation portée à travers la notation, il prévient les décisions arbitraires.

En pratique, on observe que les exigences du fonctionnement administratif et les exigences que peuvent faire valoir les organisations syndicales sont en contradiction. Dans certaines administrations (éducation nationale) la notation a fini par perdre toute signification et prend une signification autre que celle que lui donne le droit. il y a un enjeu entre les chefs de service et les représentants des agents. Ce n’est plus une procédure fiable permettant de se prononcer sur la valeur de la manière de servir. La notation fait partie du pouvoir discrétionnaire du chef de service et pourtant elle est suceptible de contestation devant les juridictions administratives. CE 23 nov 1962, Camara : les notes et appréciation des fonctionnaires font partie des actes administratifs faisant grief et non des mesures d’ordre intérieur donc le REP est possible.

Le contrôle qu’exerce le juge ne peut qu’être restreint c’est à dire qu’il ne sanctionne que l’EMA. Le REP est ouvert aux fonctionnaires mal notés mais pas à leurs collègues…

Là où cette notation se pratique elle va dans certaines lilmites servir ou desservir l’avancement de l’agent. C’est une formule ambiguë car l’avancement est automatique, lié à l’ancienneté. Dans certains corps comme au CE l’avancement est exclusivement lié à l’ancienneté.

L’ancienneté détermine l’avancement d’échelons dont tous les fonctionnaires bénéfiecient, même les très mal notés. Les mieux notés vont en principe être plus rapidement avancés. Cet avancement d’échelon n’a aucune incidence sur l’emploi mais juste sur le traitement.

L’avancement de grade, de classe, fonctionnement autrement. Il donne accès à une augmentation de traitement mais aussi à un emploi supérieur dans certains corps. Cette promotion est suceptible de revetir deux formes mais dans les deux cas on se refuse à l’automaticité. L’avancement se fait au choix, il y a inscription à la demande de l’autorité compétente sur un tableau ou bien il se fait à la suite d’un examen spécifique et il y aura inscription des agents promouvables sur le tableau d’avancement.

II- présentation des positions des fonctionnaires

A- la position normale

cette position d’activité c’est celle du fonctionnaire titulaire d’un grade de la fonction publique et de l’agent qui exerce pleinement les fonctions propres aux emplois qui correspondent à son grade. Ce fonctionnaire là jouit de tous les droits attachés à son grade et en subit toutes les onligations. La position d’activité intègre les congès, annuels, maladie et pour formation professionnelle. Les autorisations spéciales d’absence sont justifiées par l’exercice d’un mandat public ou syndical.

Cette position d’activité est suceptible de connaître la mise à disposition. Le fonctionnaire mis à disposition est réputé conserver son emploi originaire pour lequel il reçoit sa rémunération mais il accompli son service ailleurs, dans une autre administration voir dans un organisme de droit privé s’il est reconnu d’intérêt général. Certains auteurs parlent de prêts de fonctionnaires. C’est une situation réglementée, en principe pour une durée de trois ans maximum mais renouvelable.

1^ère rem : cette mise à disposition n’est pas sans risque car au terme dans sa mise à disposition le fonctionnaire ne dispose pas a priori d’un droit à être rétabli dans sa situation d’origine, il assume les risques.

2^ème rem : la situation juridique du fonctionnaire mis à disposition est ambiguë surtout lorsqu’elle bénéficie à un organisme de droit privé. La jurisprudence de la Ccass est confirmé par TC 7 oct 1996, Mme Chevalier-Herbouillers, l’agent concerné se trouve lié par un contrat de droit privé avec l’institution dont il relève pendant la durée de sa mise à disposition. C’est une situation paradoxale car le fonctionnaire reste fonctionnaire donc il est réputé dans une situation légale et réglementaire or il va aussi se trouver dans une relation contractuelle qui en plus est de droit privé.

3^ème rem : la question de la mise à disposition a pris une nouvelle dimension dans le cadre des politiques actuelles de décentralisation qui se traduisent par un transfert de compétence de l’Etat aux CT qui implique un transfert de personnel. La loi du 13 août 2004, acte II décentralisation, contient tout un volet relatif aux mouvements des personnels des administrations de l’Etat vers celles des CT. Depuis le 1^er janvier 2005 on a procédé à des mises à disposition d’agents, surtout pour l’éducation nationale et les ponts et chaussés. Un décret a admis une convention type : la mise à disposition devrait valoir pendant une période de transition qui prend fin 1^er janvierr 2008. au terme de cette période il y aura un transfert des services concernés et de leurs agents et on va offrir au personnel un droit d’option : soit ils gardent leur statut de fonctionnaire d’Etat (ce qui est paradoxal) soit ils intègrent un des cadres d’emplois de la fonction publique territoriale.

B- le détachement

Le détachement est un outil qui permet beaucoup de choses, permet la mobilité dans la fonction publique. Un fonctionnaire détaché est placé hors de son corps d’origine tout en continuant à bénéficier de ses droits d’avancement et à la retraite dans ce corps. Par contre, il n’est plus rémunéré par son Administration d’origine.

En général, le détachement est prononcé à la demande de l’agent, l’Administration peut toujours refuser et le juge qui aurait à se prononcer sur le bien fondé de ce refus ne pourrait faire qu’un contrôle de l’EMA. Lorsque le détachement est décidé, il peut être de courte durée (6mois) ou longue (5ans) mais ces périodes sont renouvelables.

Le détachement intervient indifféremment auprès des institutions de droit privé ou de droit public. La situation juridique du fonctionnaire détaché est définie par les règles applicables à la fonction qu’il exerce dans le cadre de son détachement. Si l’emploi auquel il accède est contractuel de droit privé alors il se trouve dans une situation contractuelle de droit privé : TC 24 juin 1996, Mme Fraysse. A la fin du détachement, le fonctionnaire est réintégré dans son emploi d’origine à la première vacance de poste. L’Administration peut mettre fin à tout moment au détachement.

C- la disponibilité

permet au fonctionnaire de prendre ses distances par rapport à son administration d’origine par exemple pour poursuivre ses études, faire des recherches ou préparer un concours, voir pour des convenances personnelles. Si demande de disponibilité pour des convenances perso alors celle-ci est d’un an renouvelable une fois. A l’expiration du délai, l’interressé à droit à réintégration ; pour les ofnctionnaires de l’Etat il sont droit à l’une des trois premières vacances de poste.

D- la position hors cadre

La loi concernant la fonction publique de l’Etat, 1984, précise que cette position hors cadre concerne les fonctionnaires qui remplissent toutes les conditions pour être détachés soit auprès d’une autre administration, organisme public, international, et qui souhaitent pouvoir servir ces institutions. C’est une sorte de prolongation du détachement. Lorsqu’il occupe cette position il perd ses droits à l’avancement et à la retraite de son corps d’avant. La position hors cadre peut être prononcée pour cinq ans renouvelables au bout desquels on peut demander sa réintégration.

Section 3 : la sortie de carrière ou cessation d’activité

I- les modes de cessation d’activité

Loi 13 juillet 1983, art 24 : la cessation d’activité peut être l’admission à la retraite, le demission ou le licenciement ou la révocation.

De plus il existe l’abandon de poste qui pose le problème de qualification juridique.

– l’admission à la retraite

C’est le mode normal de rupture du lien qui a uni le fonctinnaire à l’Administration pendant sa carrière. C’est automatique lorsqu’on atteint la limite d’age. Exceptionnellement, l’admission à la retraite peut se faire sur demande de l’agent et l’administration doit y faire droit si l’interressé repond aux conditions pour obtenir sa pension de retraite.

Cette limite d’age est suceptible de varier selon les corps de fonctionnaires. Jusqu’à la loi Fillon de 2003, elle était fixée à 55ans pour les instituteurs. Pour les grands corps de l’Etat et les professeurs d’université limite fixée à 68ans depuis une loi de 1986 mais le maintient en activité au dela de 65 ans d’effectue en surnombre : lorsqu’ils atteignent 65 ans les professeurs d’université sont sur leur demande maintenus dans leur activité jusqu’à 68ans.

Cette limite d’age peut varier de différentes façons. Une fois la limite d’age atteinte l’Administration n’a pas le choix et doit prononcer la retraite. Le fonctinnaire peut précipiter le mouvement en réclamant sa mise à retraite anticipée s’il a une ancienneté dans son service d’au moins 15 ans. L’administration peut prononcer la mise à retraite d’office pour des raisons de santé ou disciplinaires.

– la demission

C’est une démarche volontaire de l’agent qui ne produit des affets que dès lors qu’elle a été formalisée par écrit avec la volonté claire et formalisée de quitter. L’administration peut refuser une demission pour des raisons de service. En revanche, elle doit répondre à la demande dans un délai de quatre mois à partir de la reception de la demande pendant lequel le fonctionnaire reste en activité. A partir du moment où la demission est enterrinée elle est irrévocable donc une éventuelle réintégration dans la fonction publique suppose que l’interressé repasse les concours…etc

– le licenciement et la révocation

Ce sont des formes de cessation provoquées par l’Administration mais ce sont deux catégories juridiques différentes car le licenciement est une mesure d’ordre administratif alors que la révocation est une mesure d’ordre disciplinaire.

Le licenciement est la sanction d’une insuffisance professionnelle grave, c’est une décision prise au regard d’une inaptitude vérifiée et controlée. C’est un comportement général, vérifié sur une longue durée et non un manquement pponctuel à une obligation et c’est pourquoi le licenciement est une mesure administrative et non disciplinaire.

Le fonctionnaire licencié a le droit aux garanties propres au droit disciplinaire c’est à dire qu’il a droit à la communication de son dossier et à la consultation de l’organisme paritaire comptétent.

Le licenciement peut aussi être la conséquence d’autres choses, par exemple suite à une suppression d’emplois dans la fonction publique (loi de dégagement des cadres) ou lorsque le fonctionnaire mis à disposition refuse les trois postes proposés.

La révocation est une sanction disciplinaire. Particularité française : le droit n’identifie pas ce que sont les fautes disciplinaires mais donne une lilste de ce que peuvent être les sanctions. La révocation n’intervient qu’au terme d’une procédure dominée par un principe général du droit selon lequel toute personne menacée d’une sanction à le droit de se défendre. CE 1944 dame Veuve Trompier-Gravier.

La communication du dossier et la saisine du conseil disciplinaire sont obligatoires. La loi de 1983 investie l’Administration d’un pouvoir spécial avant tout engagement de la procédure disciplinaire proprement dite : c’est le pouvoir de prononcer une suspension du fonctionnaire à qui on reproche une faute. C’est une mesure conservatoire, la suspension n’est pas une sanction mais prépare le prononcé d’une sanction. Cette suspension n’a pas besoin d’être motivée et peut se faire sans communication préalable du dossier. Cette décision de suspension peut être contesté par voie de REP mais que contrôle de l’EMA.

à 2 problèmes avec la communication du dossier :

modalités de mise en œuvre : principe selon lequel c’est à l’agent de solliciter la communication du dossier, suppose qu’il soit en mesure de formuler sa demande. La communication c’est la transmission matérielle de toutes les pièces aux vu desquelles l’Administration se prononce. La communication doit être intégrale et rester confidentielle. Le défenseur fonctionnaire ne peut légalement se voir refuser l’accès au dossier.

Champ d’application : resistance au principe de la communication du dossier alors que c’est un PFRLR.

Dans la jurisprudence relative à l’abandon de poste le juge estime que la cessation de service sans raison valable est assimilable à une autoexclusion donc il n’y a pas d’obligation de communication du dossier.

Autre résistance dans la jurisprudence relative aux circonstances exceptionnelles qui peuvent servir de fondement à l’inobservation de la règle de communication du dossier de la même manière qu’elle justifie le relachement des exigences juridiques depuis CE 1918 Heyriès.

L’intervention d’un conseil de discipline, c’est à dire des comissions paritaires qui exercent cette fonction depuis 1946, n’est obligatoire que pour les sanctions les plus graves. Devant ces commission administratives paritaires est mise en œuvre une procédure contradictoire proche des procédures juridictionnelles. Ces commissions sont juste consultées, elles n’ont pass de pouvoir décisionnel. La proposition n’engage pas l’autorité administrative mais si elle ne suit pas la proposition elle doit motiver son refus.

II- le droit à pension de retraite

A- le contexte de la réforme opérée par la loi Fillon de 2003

l’exeamen juridique du droit de pension ne peut se faire dans l’ignorance du débat public. Ce débat a été l’occasion de s’interroger sur le bien fondé de la partition entre public et privé. Le débat a poté sur la question de savoir jusqu’où il était opportun de maintenir l’exorbitance du droit applicable au public.

Les pouvoirs publics pendant les années 1990 ont été conduits à solliciter un effort particulier de la part des salariés du secteur privé pour prolonger l’avenir des systèmes de retraite. C’est l’objet du plan Balladur de 1993. cette solution est-elle applicable au secteur public ? contrairement à ce que l’on peut penser c’est oas évident qu’il faille agir par voie de comparaison entre la retraite privée et la retraite publique même si on comprendrait mal que les agents publics ne soient pas eux aussi invités à participer à l’effort collectif. Ce dossier est toujours explosif car le gouvernement qui a fait la réforme, à cause des manif de 1995, a pris soin de tenir à l’écart de du processus de réforme les régimes spéciaux de retraite des agents des entreprises publiques nationales. De plus, le mouvement dominant dans le secteur public consistait à réclamer l’avancement de l’age du départ en retraite. Lors de la réforme Fillon, durée de cotisation de 37,5 ans dans le secteur public contre 40 ans dans le privé. De plus, les taux de prélèvement sont différents dans le public et dans le privé où ils étaient plus élevés.

B- le système juridique applicable lors de la réforme

– Droit à pension fait parti garanties fonda fonctionnaires. Art 34 Constitution : seule la loi peut fixer règles.

Principe d’égalité impose que fonctionnaires territoriaux et hospitaliers disposent memes avantages que agents de l’Etat, n’appelle pas une conception unique en terme de fondement régime pension fonctionnaires.

Pour fonctionnaires Etat le système de la répartition prévaut alors que les fonctionnaires territoriaux système ressemble plutot au système par capitalisation.

Système par répartition : les prélèvements annuels pratiqués sur le traitement fonctionnaires entrent dans le budget général de l’Etat sans affectation spécifique. Pour le système par capitalisation elles sont versées dans des caisses spécifiques (prévaut pour territoriaux et hospitaliers). Ainsi, principe d’égalité se traduit par condition mise en œuvre différentes.

– droit à pension est ouvert au bénéfice de tous les fonctionnaires avec 15ans de service effectifs. Le droit de jouissance réel pension conditionné par l’atteinte limite d’age, à l’époque 55 ou 60ans.

La condition de 15ans service effectifs pas exigée pour les agents radiés pour cause d’invalidité, jouissance immédiate de la pension.

– montant pension lié au montant traitement au moment de la sortie service : le dernier traitement sert de référence, toutes les augmentations entrainent une revalorisation de la pension.

On multiplie 2% dernier traitement par le nombre des annuités de liquidation c’est à dire le nombre d’années de service effectifs, jusqu’à un plafond de 37,5annuités à l’époque : au max la pension atteint 75% du dernier traitement.

C- les apports de la réforme

Augmentation voulue et progressive de la durée d’assurance requise pour bénéficier de la retraite à taux plein. Le nombre d’annuités passe à 40 en 2006, 41 en 2012, 42 en 2020. Lorsque cette durée de cotisation est ok il reste possible de partir à la retraite à 60ans car l’age légal de départ reste fixé à 60ans. Cette loi est faite pour inciter les fonctionnaires à travailler plus longtps d’où mise en place d’un système de décotes et surcotes.

La décote est un système qui pénalise ceux qui veulent partir avant alors que la surcote permet de récompenser les agents qui prolongent leur activité au dela de l’age légal.

Il existe des exceptions pour les militaires, les handicapés…

La sauvegarde du modèle français des retraites s’oppose à cette réforme mais le problème est qu’il faut résorber le déficit actuel de régimes de retraite évalué à 15 milliard d’euros en 2020 pour le seul régime général et 28 milliard pour la fonction publique.

Le gouvernement a décidé de mettre à l’écart les salariés des entreprises publiques et d’autres problèmes persistent dans le secteur privé : les agriculteurs, commerçants et professions libérales pas touchés par réforme Balladur.

Au fondement loi Fillon il y a double pari :

1^er pari (mal parti…) : idée d’un retour progressif au plein emploi d’ici à 2020 qui suppose un taux de croissance annuel de 3%.

2^ème pari aussi risqué c’est le maintient en activité des séniors ce qui suppose rupture avec pratiques collectives établies. De plus, dans le but de faciliter l’embauche des jeunes on a mis en place dispositif pour inviter les plus anciens à partir en retraite de façon anticipée.

III- le contentieux de la fin de carrière

Toute décision de radiation est annulable par voie de Rep si elle est irrégulière. Situation où le caractère tardif de la décision juridictionnelle va produire rétroactivement des conséquences. La justice adm a des moyens pour remplir son office mais ces questions restent difficiles et les délais longs.

Du fait de son annulation, la décision de radiation va être réputée n’avoir jamais existé donc il va falloir traiter la situation comme si le fonctionnaire n’avait jamais quitté son emploi. L’obligation s’impose à l’adm de reconstituer fictivement la carrière du fonctionnaire et dès lors que la fonction publique est un système hierarchique il va falloir reconstituer les carrières de tous les fonctionnaires du service : CE 26 dec 1925, Rodière ; autre obligation de réintégration effective du fonctionnaire illégalement radié.

Depuis Loi 8 fev 1995 le juge adm est investi du droit de prononcer des injonctions sous astreinte donc il pourra faire céder la resistance de l’adm.

La réintégration fonctionnaire n’est pas une nécessité mécanique pour deux raisons : 1 lorsque la decision illégale concernait un fonctionnaire qui occupait un emploi à la discrétion du gvmnt il n’a aucun droit à sa propre réintégration ; 2 lorsque la décision illégale repose sur des motifs de pure forme ou d’incompétence et pas sur un motif de fond alors la jurisprudence laisse à l’adm le pouvoir de régulation a posteriori, un acte va régulariser la decision et le fonctionnaire est effectivement radié.

CH 2 : garanties et obligations des fonctionnaires, question du fonctionnaire-citoyen

Section 1 : considération générales sur le fonctionnaire-citoyen

Dans quelles mesures de fonctionnaire est-il un citoyen comme les autres ? Hauriou et Duguit : le fonctionnaire ne peut être qu’un citoyen spécial.

1^ère rem : cette question renvoie à une conception du rapport hierarchique au sein de l’adm érodé par l’évolution du droit positif et des mentalités. Le principe du fonctionnement hierarchique n’est pas lui-même remis en cause depuis le début XXème mais on ne peut oublier que le développement des relations conventionnelles ont modifié les rtsp.

Les textes portant statut des fonctionnaires 1946, 1959, 1983, ont tendu à banaliser le rapport du fonctionnaires aux grandes libertées publiques. Les textes sur ces grandes libertés publiques ont vocation à s’appliquer à tous, même aux fonctionnaires ; le droit applicable aux fonctionnaires s’est developpé selon le droit applicable à l’ensemble citoyens.

2^ème rem : problème de singularité juridique des fonctionnaires au regard grandes libertés publiques ne se pose pas que en terme négatif c’est à dire pas juste en iste de ce qui fait défaut aux fonctionnaires. La condition juridique de serviteur de l’Etat leur confie certains droits à une protection dont les autres citoyens ne bénéficient pas ; loi 1983 art 11 : les fonctionnaires bénéficient d’une protection organisée par la collectivité publique dont ils dépendent.

CE 26 avril 1963, centre hospitalier Besançon : les agents publics sont assurés d’une couverture, c’est pas lui qui paye mais son adm, il faut que ce soit une faute du service non dépourvue de tout lien avec son service : on rabat la faute personnelle du fonctionnaire sur la faure de son service dès lors que sa faute personnelle pas trop grave.

I- la liberté de penser des fonctionnaires

A- constatations

les textes contemporains qui instituent et régissent cette liberté sont autant de variation sur un thème formalisé pour la 1^ère fois art11 DDHC : la libre communication des pensées est un des droits les plus précieux de l’homme….

Dans tradition aucune distinction entre les fonctionnaires qui sont comme les autres.

Art 6 loi 1983 : la liberté d’opinion est garantie aux fonctionnaires. Au fond l’art 11 DDHC reste au principe même de la jurisprudence constit lorsque le csl doit rappeler que la liberté d’opinion des fonctionnaires est un principe constit, on interdit de faire mention des opinions des fonctionnaires dans son dossier d’où importance de la règle de communication dossier.

Conséquencecs liberté d’opinion fonctionnaire :

1^ère csqce : jurisprudence Barel : les opinions et les croyances ne sauraient justifier le refus d’accession à la fonction publique.

2^ème csqce : opinions et croyances ne sauraient léser le fonctionnaire dans la progression de sa carrière

3^ème csqce : raisonnement pas transposable dans ttes les situations, on réserve le cas des fonctionnaires qui occupent des emplois à la discrétion du gvmnt puisque obligation de loyalisme à l’égard gvmnt.

B- Questions

Jusqu’où la liberté avérée du fonctionnaire emporte-t-elle la liberté d’expression ? réponse très nuancée car fonctionnaire-citoyen ne saurait extérioriser ses opinions comme s’il n’était pas serviteur d’une office qui l’astreint à une obligation de réserve.

C’est la façon dont s’articule la liberté d’expression et obligation de réserve qu’il faut interroger. Presque tout est jurisprudentiel, le juge vérifie les limites à ne pas dépasser qui sont différentes même au sein d’un même secteur public par ex dans le secteur de l’éducation national l’obligation de réserve est différente pour les prof maternelle et pour chercheur fac.

1^ère rem : tous les régimes politique même les plus démocratiques n’admettent pas que le fonctionnaire soit un citoyen comme les autres. Dans beaucoup de pays on pense qu’ils doivent partager les opinions des dirigeants donc chaque chgmt gvmnt entraine déplacement massif fonctionnaires ( cf RU : spoil système). En France on ne pratique ce syst qu’à l’échelle emplois à la discrétion gvmnt.

Dans d’autres états, les agents publics qui professent certaines idées vont se voir écartés de l’adm publique (suisse, Belgique où on exclu les communistes)

Au RU les membres des civils services se voient interdire l’accès au champ politique : ni adhérer partit politique, ni manifestation politique.

2^ème rem : en droit positif français : notion réserve apparaît pour la première fois DC 11 juin 1935 : fait expressément ref à la notion réserve mais ce n’est que bien plus tard que cette notion apparaît dans les textes.

Ordo 1958 relative au statut de la magistrature fait ref à la reserve. Le statut général de 1959 parle juste d’une obligation de discrétion puis loi 1972 qui porte statut militaire parle de discrétion et de réserve. Décret 1963 relatif au statut des membres du CE : ils doivent s’abstenir de toute manifestation politique incompatible avec leur fonction et leur obligation de réserve.

3^ème rem : quelle sont les formes de l’obligation réserve ? en France elle n’est pas assimilable à une obligation de conformisme, n’interdit pas aux fonctionnaires de recourir à moyens techniques d’expression mais leur interdit d’utiliser leur fonction comme moyen de propagande, de faire des déclarations de nature à mettre en cause leur neutralité. Lorsque le fonctionnaire manifeste publiquement ses opinions il doit tenir compte exigences formelles, éviter polémique, grossièreté et insultes. Obligation pas que sur l’expression mais pour un comportement global.

L’étendu obligation réserve va varier avec les catégories d’agents. Plus grande exigence pour certaines fonctions comme les militaires, magistrats ou agents fonction de sécurité. Le niveau exigence peut varier en fonction grade de l’agent ; ceux qui exercent représentation syndicale sont plus exposés, ils seront amené à écrire ou dire des choses qu’on pourra mieux tolérer dans sa situation.

II- la liberté de groupement des fonctionnaires

– depuis loi 1901 : tte assoc de personne peut se former librement à partir du moment où elle poursuit un but licite. Cette loi concerne les assoc professionnelles cat but de défense profession est licite donc les fonctionnaires peuvent se constituer en association.

CE 11 dec 1908, assoc professionnelle des employés civils de l’adm centrale du ministre des colonies : ces assoc fonctionnaires pourront intenter recours pour l’intérêt professionnel. REP exercé recevable si formé dans l’intérêt collectif de leur membres. La cour de cass accèpte aussi la licéité assoc de fonctionnaires. Ces reconnaissance légale donne aux assoc pouvoir énorme pour agir justice : elle peuvent former REP contre toute nomination ou révocation qu’elles jugeraient contraire à la loi service mais elles peuvent aussi agir pour défendre intérêts collectifs matériels ou moraux.

– privés de toute reconnaisse juridique les syndicats de fonctionnaire vont être contraints jusqu’en 1946. fonctionnement rendu très couteux par le contentieux car ces syndicats se forment et interviennent en justice alors qu’ils ne sont pas reconnus donc le juge doit prononcer leur nullité et dissolution. Il faut attendre la libération pour que soient reconnus et déclarés les groupements syndicaux.

– aujourd’hui les droits sont posés à l’art6 loi 1983.

Avis CE qui analyse l’état actuel du droit positif : précise les moyens dont dispose l’adm pour faire cesser l’activité qu’elle jugerait illicite. La liberté syndicale est liberté constit, l’adm peut seulement prendre des mesures pour éviter que agissements caractère politique et pas syndical porte atteinte bon fonctionnement service.

1^ère rem : le droit syndical des fonctionnaires est aujourd’hui aligné sur celui secteur privé. Les syndic fonctionnaires sont soumis aux même règles droit commun donc ils peuvent adhérer aux grandes fédérations syndicales. Alignement mais pas assimilation : loi 1996 montre que dans secteur public la notion syndic représentatif n’est pas appréciée à partir des memes paramètres que dans secteur privé. Reconnaissance représentativité leur permet d’agir dans les instances paritaires, ils sont investi par la loi d’une compétence pour cogérer l’administration de la fonction publique : institutionnalisation qui leur donne le droit de jouer un role important surtout dans le cadre de l’élaboration politique salariale.

Section 2 : la question du droit de grève

I- la période d’avant 1946

débat relatif aux motivations du refus de la reconnaissance droit de grève.

CE 1909, Winkell : tout recours à la grève assimilé comme une rupture unilatérale du contrat réputé les lier à l’adm ; en doctrine on n’admettait pas situation contractuelle même si sur le fond on était ok pour interdiction droit grève.

CE 1937, Dlle Minaire : le juge continue de refuser droit de grève mais se fonde en disant qu’en se mettant en grève ils se placent de leur initiative hors du champ application règles légales et reglementaires édictées pour les protégées.

Duguit dit que la grève est une faute très grave, la loi du service lui interdit.

II- depuis l’institutionnalisation du droit de grève

banalisation progressive du droit de grève depuis la libération, y compris dans le secteur public. La formule préambule 1946 est reprise par la loi 1983. le préambule annonce une réglementation qui n’est jamais intervenue, situation de vide juridique dont il a fallu interpréter le sens, à défaut de loi c’est le juge qui est intervenu.

CE 1950, Dehaene : en l’absence de loi la reconnaissance du droit de grève n’exclu pas les limitations qui doivent être apportées pour éviter les abus, il appartient au gvmnt responsable du fonctionnement du SP de fixer lui-même la nature et l’étendue des droits et obligations sous le contrôle du juge.

1^ère interprétation : tant que pas de loi les conditions d’exercice du droit de grèves sont pas réunies. Interprétation logique mais pas dans l’intention du consitutant. 2^ème interprétation veut que les textes pris par les administrateurs sous la forme circulaires font loi en l’absence de volonté du législateur.

Le juge jud est intervenu pour le contentieux SPIC, il développe une attitude plus radicale et s’estime compétent pour se prononcer sur le caractère raisonnable des motifs propres aux grévistes : il vérifie si grève n’entraine pas trouble manifestement illicite et si oui il suspend préavis grève.

Conclusion :

– Rem générale sur le caractère paradoxal du « droit » de la grève

Toute étude droit de grève condamnée à rappeler les limites propres à tout discours et à toute pratique juridique : droit de grève face à une aporie. Il est nécessaire de réglementer droit de la grève mais c’est chimérique car la réglementation est une tentative de réglementation de la crise et de la révolte alors qu’en ces circonstances on n’attend pas d’autorisation. Ce rapport entre le droit et le fait fourni éclairage sur les divergeance profondes du traitement juridictionnel de la grève : d’une juridiction à l’autre il y a point de vue contrastés.

Divergences d’analyse très profondes entre le CE et le Ccstit sur la question des autorités compétentes pour réglementer ce droit : pour le CE tous les chefs de services peuvent réglementer alors que pour le ccstit seule la loi est compétente. Même problème d’analyse entre le CE et la Ccass.

– Rem sur le service minimum

à la réglementation juridique droit de grève n’a de sens que dans des sociétés pacifiées c’est à dire dans lesquelles les mvmt sociaux sont suceptibles d’être encadrés par des organisation syndicales suffisamment fortes pour pallier l’action publique. On assiste à débordement sociaux qui ignorent ce rève société pacifiée.

à dans la plupart des grandes démocraties le droit contient des dispositions pour assurer un service min dans les SP essentiels : Portugal, Italie, RU, québec…

à en France cette question pas ignorée mais réglée de manière ponctuelle et jugée insuffisante par certains responsables politiques. Dans d’autres SP la jurisprudence a posé les cadres d’un véritable service min : ex dans les petites classes maternelles, service hospitalier, établissement avec des matières nucléaires… le débat public se focalise sur la seule question des transports.

à rapport officiel de juill 2004 de Mandelkern produit à la demande de De Robien. La commission devait réfléchir sur la manière dont notre système juridique se prète à des réformes. Les auteurs se prononcent en faveur d’une loi qui instituerait un service minimum dans les transports en commun : réponse à l’injonction de la Constitution de réglementer le droit de grève. Rapport interressant car donne aux partenaires sociaux tous les moyens de préciser au cas par cas les modalités d’application de la loi, il leur appartient de fixer les modalités d’application des ppes. Dans plus, système d’alarme sociale lorsque la grève est à l’ordre du jour : préavis de grève ne pourrait être posé qu’après négociation donnant lieu à des relevés de conclusions distribués aux salariés : c’est aux autorités organisatrices des transports de fixer les règles entourant le droitd e grève et pas au parlement.

à en cette matière on ne peut légiférer qu’avec beaucoup de prudence, il faut que la voie contractuelle ait épuisé toutes ses chances, si contrat ne peut aboutir à poser un principe alors il faut une loi.

On ne peut légiférer sur un mode d’opposition et de revanche, faire une opposition frontale entre les partisants droit de grève et ceux continuité SP, ce sont deux droits constit égaux qu’on ne peut hierarchiser c’est pourquoi il faut laisser aux partenaires sociaux nous prouver que la loi pas nécessaire.

TITRE 2 : LES NON FONCTIONAIRES DU SECTEUR PUBLIC

CH 1 : remarque introductive sur la situation juridique du personnel non-fonctionnaire en général

Les fonctionnaires rentrent dans une catégorie juridique homogène qui regroupe des agents rassemblés par un même statut, un même régime juridique de droit public.

Fonctionnaire = statut = droit exorbitant droit commun = juridiction adm

Pour les autres agents, leur situation est plus trouble, la jurisprudence montre zone juridique aux contours mal définis.

Section 1 : les agents publics non fonctiontionnaires

I- ce qui leur est commun

ils ne sont pas contractuels donc situation légale et réglementaire.

Leur situation se caractérise par la mutabilité : ils ne peuvent prétendre au bénéfice d’aucun droit acquis ; mutabilité organisée par la loi ou par le pouvoir réglementaire. Un seul buttoir efficace à ce principe c la non-rétroactivité des actes adm même si exceptionnellement la loi peut décider le contraire.

Situation légale et réglementaire réfractaire à des arrangements particuliers, leur situation déterminée globalement et abstraitement pour tous les agents de la même catégorie. Arrangements avec partenaires sociaux ne peuvent exister, n’ont pas d’autorité juridique.

II- qui sont-ils ?

– les stagiaires de la fonction publique

ce sont des fonctionnaires en puissance, ils occupent un emploi mais en attente d’une titularisation. période probation va permettre de vérifier leur aptitude à l’exercice de la fonction.

Sont assimilés aux stagiaires les élèves des grandes écoles de formation alors même qu’ils n’utilisent pas un emploi mais à terme vocation à être titularisés.

La plupart du temps ils sont titularisés après période probation (1an) mais ce n’est pas un droit à la titualarisation, parfois refus ou licenciement en cours stage pour motif disciplinaire ou insuffisance professionnelle. Ces décisions font grief donc contrôle JA par voie REP mais que EMA.

Le refus titularisation c’est à dire liicenciement n’a pas à être motivé donc pas d’obligation communication dossier. La rupture de l’engagement des interressés à servir la fonction publique pendant un certain nbr d’années entraine remboursement des rémunérations perçues pendant stage.

– les auxiliaires

denomination sans rigueur juridique car regroupe tte sorte de personnels appartenants à toute sorte d’adm : agents contractuels et nommés : c’est une sous fonction publique. L’évolution éxigences adm pas toujours prévisible donc justifie recours à recrutements périphériques.

Institutionnalisation progressive de ces situations c’est à dire politique de recrutement de personnel privé des garanties fonction publique ainsi que de celle apportées par droit privé puisque ce sont des agents publcis.

1^ère rem : auxiliaires semblent devoir constituer une catégorie à part entière d’agents publics.

2^ème rem : depuis fin 70’s ce prb se pose, mouvement de jurisprudence pour poser règles pour leur apporter garanties. Ces personnels ont fini par béneficier amélioration de leur situation juridique même s’ils ne peuvent prétendre à la garantie emploi ni à droit déroulement réglé de leur carrière.

Le pouvoir réglementaire est intervenu pour soumettre ces personnels au droit commun en matière sécu sociale, accidents travail, régime de leur congès.

La loi intervenue pour prévenir en amont le recrutement d’auxiliaires, pour favoriser la résorbtion des agents non titulaires par la réintégration grace à des concours.

La jurisprudence est intervenue dès l’origine, elle a créé statut minimum des auxiliaires en utilisant PGD du travail que le CE a tiré du code du travail : interdiction licenciement si grossesse, rémunération >SMIC…

Section 2 : les agents privés du secteur public

Ex : agents SPIC,emplois jeune…

I- le droit applicable aux rapports de travail dans les SPIC

1^ère rem : le droit applicable est en général le droit privé, droit commun des conventions collectives, contentieux relève compétence prud’H.

– la loi peut décider que ccertain professionnels vont gardere leur qualité de fonctionnaires public alors même que leur organisme change de statut par ex avec loi 1990 pour la poste ou 1996 pour fce télécom, aucune incidence sur leur personnel.

– la jurisprudence : CE 1957, Jalenques de Labeau : le directeur général d’un SPIC et le responsable de la comptabilité ont la qualité d’agents publics. Dès lors que relève SPIC la situation juridique est de droit privé même si le contrat de recrutement contient des clauses exorbitantes et même si ce sont des fonctionnaires d’Etat détachés (situation fonctionnaire détaché relève de l’emploi de détachement).

Critique de Chapus qui dit que cette jurisprudence soumet à juste titre à un statut de droit public l’agent qui assure la liaison entre le gouvernement et la gestion de l’entreprise. En cas de conflit c’est donc logiquement au juge adm de connaître d’un conflit suceptible de concerner l’intérêt général. Inconvénient quand même important car jurisprudence pas en adéquation avec la structure même de l’entreprise, sa gouvernance, car le juge consacre le critère du plus haut emploi de direction du SPIC et seul celui-ci relève du droit public or les entreprises publiques ne sont pas dotées d’un directeur général et quand les fonctions de président du CA et de directeur général sont dissociées est-il normal que le président soit dans la même situation que le salarié droit privé ? idem pour les membres CA ? selon Chapus la totalité de l’organe décisionnel devrait relever du droit public.

II- les salariés des entreprises publiques à statut

jusqu’à 2004 c’était RATP, EDF-GDF… ces personnels sont liés par un contrat de droit privé mais ces salariés relèvent aussi et en même temps d’un statut réglementaire propre à l’entreprise dont ils dépendent. C’est une catégorie de trouble de la fonction publique avec droit pulic et privé. La situation de ces agents est différente de celle des salariés droit privé. Elle est d’autant plus complexe que l’apprécaition du CE est différente Ccass.

Ccass estime que c’est le code du travail qui a vocation à pleinement s’appliquer. Ce principe cède à partir du moment où le staut réglementaire est plus favorable au salarié.

CE dit que le droit du travail ne s’applique que dans le silence des statuts. Les dispositions code du travail applicables que lorsqu’elles portent l’existence d’un PGD et dans la seulle mesure où compatible avec la nécessité de mission SP.

1^ère rem : jurisprudence CE et ccass ont subi des évolutions concommittantes qui aboutissent rapprochement de jurisprudence.

2^ème rem : c’est cette situation qui a servi de modèle au CE dans son rapport public 2003 : il fait proprosition de réforme du droit applicable fonction publique dans le sens assouplissement, idée fonda d’introduire plus de contrats sans pour autant remettre en cause situation statutaire, idée qu’à l’avenir régime juridique fonctionnaire devrait relever à la foisde son statut et à la fois d’un contrat conclu et négocié avec son autorité gestionnaire. Ce contrat ne remettrait pas en cause la stabilité de l’emploi qui reste garantie par le statut : le contrat a un objet déterminé de définir les caractéristiques emplois et les attentes de l’adm.

CH 2 : les agents contractuels de droit public

I- notion d’agent public contractuel

évolution avec TC Berkani

jusqu’à cette date, jurisprudence dominée par la mise en jeu du critère unique de la participation directe de l’agent au SP : TC 1963, Dame Veuve Mazerand. Les agents non titulaires employés par les collectivités publiques avaient la qualité d’agent public si leur fonction les faisait participer à l’exécution même du SP sinon, soumis au droit privé du travail. Problème d’identifiacation car avec cette jurisprudence le TC admettait qu’un même agent soit suceptible de prendre deux identités juridiques différentes en fonction des taches qu’il allait accomplir.

Dicotomie qui pren fin en 1996 avec Berkani : sont des agents publics tous les non titulaires employés par des EPA gérés par des personnes morales de droit public. On passe d’un critère matériel à un critère organique plus facil à mettre en œuvre.

II- le régime juridique des contrat de la fonction publique

CE 1998, Ville de Lisieux : on ne peut pas formere un REP contre un contrat mais s’agissant d’un contrat de recrutement d’un agent public, en raison de la nature particulière du lien entre la collectivité et les agents non titulaires, ces contrats peuvent faire l’objet d’un REP.

Principe que pas de REP déjà ébranlé par l’interprétation faire par le CE d’une règle posée par la loi de décentralisation. Depuis la loi décentralisation Deforre de mars 1982 les préfets de département sont habilités à agir par voie de REP y compris contre les contrats des CT alors même que le préfet est un tiers par rapport au contrat déféré. Avec ville de Lisieux on ajoute une exception de plus.

B- le système juridique applicable lors de la réforme

– Droit à pension fait parti garanties fonda fonctionnaires. Art 34 Constitution : seule la loi peut fixer règles.

Pour fonctionnaires Etat le système de la répartition prévaut alors que les fonctionnaires territoriaux système ressemble plutot au système par capitalisation.

La condition de 15ans service effectifs pas exigée pour les agents radiés pour cause d’invalidité, jouissance immédiate de la pension.

– montant pension lié au montant traitement au moment de la sortie service : le dernier traitement sert de référence, toutes les augmentations entrainent une revalorisation de la pension.

C- les apports de la réforme

La décote est un système qui pénalise ceux qui veulent partir avant alors que la surcote permet de récompenser les agents qui prolongent leur activité au dela de l’age légal.

Il existe des exceptions pour les militaires, les handicapés…

Au fondement loi Fillon il y a double pari :

1^er pari (mal parti…) : idée d’un retour progressif au plein emploi d’ici à 2020 qui suppose un taux de croissance annuel de 3%.

III- le contentieux de la fin de carrière

Depuis Loi 8 fev 1995 le juge adm est investi du droit de prononcer des injonctions sous astreinte donc il pourra faire céder la resistance de l’adm.

CH 2 : garanties et obligations des fonctionnaires, question du fonctionnaire-citoyen

Section 1 : considération générales sur le fonctionnaire-citoyen

Dans quelles mesures de fonctionnaire est-il un citoyen comme les autres ? Hauriou et Duguit : le fonctionnaire ne peut être qu’un citoyen spécial.

III- la liberté de penser des fonctionnaires

A- constatations

Dans tradition aucune distinction entre les fonctionnaires qui sont comme les autres.

Conséquencecs liberté d’opinion fonctionnaire :

1^ère csqce : jurisprudence Barel : les opinions et les croyances ne sauraient justifier le refus d’accession à la fonction publique.

2^ème csqce : opinions et croyances ne sauraient léser le fonctionnaire dans la progression de sa carrière

B- Questions

Dans d’autres états, les agents publics qui professent certaines idées vont se voir écartés de l’adm publique (suisse, Belgique où on exclu les communistes)

Au RU les membres des civils services se voient interdire l’accès au champ politique : ni adhérer partit politique, ni manifestation politique.

IV- la liberté de groupement des fonctionnaires

– aujourd’hui les droits sont posés à l’art6 loi 1983.

1^ère rem : le droit syndical des fonctionnaires est aujourd’hui aligné sur celui secteur privé. Les syndic fonctionnaires sont soumis aux même règles droit commun donc ils peuvent adhérer aux grandes fédérations syndicales. Alignement mais pas assimilation : loi 1996 montre que dans secteur public la notion syndic représentatif n’est pas appréciée à partir des memes paramètres que dans secteur privé. Reconnaissance représentativité leur permet d’agir dans les instances paritaires, ils sont investi par la loi d’une compétence pour cogérer l’adm de la fonction publique : institutionnalisation qui leur donne le droit de jouer un role important surtout dans le cadre de l’élaboration politique salariale.

Section 2 : la question du droit de grève

III- la période d’avant 1946

débat relatif aux motivations du refus de la reconnaissance droit de grève.

Duguit dit que la grève est une faute très grave, la loi du service lui interdit.

IV- depuis l’institutionnalisation du droit de grève

Conclusion :

– Rem générale sur le caractère paradoxal du « droit » de la grève

– Rem sur le service minimum

à dans la plupart des grandes démocraties le droit contient des dispositions pour assurer un service min dans les SP essentiels : Portugal, Italie, RU, québec…

TITRE 2 : LES NON FONCTIONAIRES DU SECTEUR PUBLIC

CH 1 : remarque introductive sur la situation juridique du personnel non-fonctionnaire en général

Les fonctionnaires rentrent dans une catégorie juridique homogène qui regroupe des agents rassemblés par un même statut, un même régime juridique de droit public.

Fonctionnaire = statut = droit exorbitant droit commun = juridiction adm

Pour les autres agents, leur situation est plus trouble, la jurisprudence montre zone juridique aux contours mal définis.

Section 1 : les agents publics non fonctionnaires

I- ce qui leur est commun

ils ne sont pas contractuels donc situation légale et réglementaire.

II- qui sont-ils ?

– les stagiaires de la fonction publique

ce sont des fonctionnaires en puissance, ils occupent un emploi mais en attente d’une titularisation. période probation va permettre de vérifier leur aptitude à l’exercice de la fonction.

Sont assimilés aux stagiaires les élèves des grandes écoles de formation alors même qu’ils n’utilisent pas un emploi mais à terme vocation à être titularisés.

– les auxiliaires

1^ère rem : auxiliaires semblent devoir constituer une catégorie à part entière d’agents publics.

Le pouvoir réglementaire est intervenu pour soumettre ces personnels au droit commun en matière sécu sociale, accidents travail, régime de leur congès.

La loi intervenue pour prévenir en amont le recrutement d’auxiliaires, pour favoriser la résorbtion des agents non titulaires par la réintégration grace à des concours.

Section 2 : les agents privés du secteur public

Ex : agents SPIC,emplois jeune…

III- le droit applicable aux rapports de travail dans les SPIC

1^ère rem : le droit applicable est en général le droit privé, droit commun des conventions collectives, contentieux relève compétence prud’H.

IV- les salariés des entreprises publiques à statut

Ccass estime que c’est le code du travail qui a vocation à pleinement s’appliquer. Ce principe cède à partir du moment où le staut réglementaire est plus favorable au salarié.

1^ère rem : jurisprudence CE et ccass ont subi des évolutions concommittantes qui aboutissent rapprochement de jurisprudence.

CH 2 : les agents contractuels de droit public

III- notion d’agent public contractuel

évolution avec TC Berkani

Dicotomie qui prend fin en 1996 avec Berkani : sont des agents publics tous les non titulaires employés par des EPA gérés par des personnes morales de droit public. On passe d’un critère matériel à un critère organique plus facil à mettre en œuvre.

IV- le régime juridique des contrat de la fonction publique

Section 1 : observations préalables sur l’intitulé du cours

I- les incidences juridiques d’une référence au secteur public

II- l’identification juridique du secteur public

Section 2 : détermination de l’objet et des limites du cours

Sous-section 1 : une étude de l’emploi public en France

I- le particularisme de l’organisation juridique des relations françaises de travail est indéniable

II- la singularité est problématique

A- interrogations politiques

B- interrogations juridiques

Sous-section 2 : une étude juridique de l’emploi public en France

I- le savoir limité du juriste

II- les limites

Section 3 : annonce du plan de cours

PARTIE 1 : ELEMENTS DE PROBLEMATIQUE GENERALE

Section 1 : les principaux enseignements de l’étude comparative

I- les fonctions publiques à structure ouverte sur la société

A- les éléments constitutifs du modèle

B- Appréciation

II- fonction publique à structure fermée sur elle-même

A- éléments constitutifs du modèle

B- appréciation

Section 2 : l’histoire française de la fonction publique et ses expressions juridiques

I- quelques points de repère

II- le rôle supplétif de la jurisprudence

Sous-section 2 : de la libération à nos jours, la création du modèle juridique français d’une fonction publique statutaire

A- phase de montage du modèle institutionnel

B- Déconstruction

II- une réaffirmation paradoxale du modèle depuis 1982

Droit du travail dans la fonction publique

PARTIE 1 : ELEMENTS DE PROBLEMATIQUE GENERALE

PARTIE 1 : ELEMENTS DE PROBLEMATIQUE GENERALE

Soyez le premier à commenter

Poster un Commentaire Annuler la réponse