Droit des sociétés au Sénégal

Droit sénégalais des sociétés

Il s’agit des Sociétés Commerciales et des Groupements d’Intérêt Economique. On constate aujourd’hui qu’il y a une tendance à exercer l’action commerciale en société. Cet engouement peut être expliqué par les deux arguments suivants :

• Il y a d’abord la volonté de limiter l’action des créanciers sur une partie du patrimoine. C’est l’écran de la personnalité morale.
• Il y a ensuite que, pour l’exercice de certaines activités, on a besoin de moyens qui dépassent largement les possibilités financières des personnes physiques prises individuellement.

D’après Aubry et Rau, « Le Patrimoine est une universalité juridique. C’est la projection de la personne sur le plan économique ».

De cette définition, découlent trois conséquences :

• Il n’y a pas de patrimoine sans une personne qui en constitue le support ;
• Il n’y a pas de personne sans patrimoine ;
• Le patrimoine est un et indivisible, et donc il n’y a pas de patrimoine d’affectation.

 

Quel droit pour les sociétés ? Il y a deux (2) séries de textes qui s’appliquent aux sociétés commerciales :

Il y a d’abord l’Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’intérêt économique.

L’article 1^er de cet acte dit : « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de Droit Public est associé, dont le siège est situé sur le territoire de l’un des Etats parties de l’OHADA est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ». Donc, si la société est commerciale et si elle a son siège dans le territoire d’un Etat partie, elle est soumise audit acte. Et la société peut être commerciale par sa forme ou par son objet.

Il suffit qu’elle soit constituée sous forme de SNC, de SCS, de SARL ou de SA pour que la société soit commerciale par sa forme. L’acte précise même que si la société se veut commerciale, elle doit être constituée sous l’une de ces formes.

La société peut être commerciale par son objet : achat pour revendre, services, activités industrielles.

Il y a eu en 1990 une loi interne sur les sociétés…

Il y a problème dans certains articles de l’acte uniforme. Par exemple :  L’article 916 : « Les dispositions présentes n’abrogent pas les dispositions législatives auxquelles sont soumises les sociétés ayant un régime particulier.

Il faut savoir que l’article ne vise pas les sociétés dans lesquelles l’Etat détient des participations. Il vise plutôt les sociétés bancaires et d’assurance à raison de leurs spécificités. Pour elles, il faut laisser certaines dispositions tel le capital minimal.

Il y a aussi la Loi nationale parce que :

• D’abord l’article 1^er, alinéa 3 dit que les sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique demeurent soumis aux lois non contraires applicables dans l’Etat où se trouve le siège. Les textes qui peuvent survivre en la matière sont les articles 765 et suivants du Code des Obligations Civiles et Commerciales.
• Ensuite, c’est que l’acte uniforme comporte des incriminations en matière de Droit des sociétés mais ne prévoit pas de sanctions applicables. En fait, il ne le peut pas ; c’est une question de souveraineté propre à chaque Etat.

  Voici le plan du cours sur le droit des sociétés au Sénégal

• Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.
• Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales
• Section 1 : Les Conditions de Constitution
• Paragraphe 1 : Les Conditions de fond
• I / La Volonté de s’associer
• II / L’Affectation d’une Masse des Biens
• Paragraphe 2 : L’Elément Formel : L’Immatriculation au RCCM
• I / L’Acquisition de la Personnalité Morale avec l’Immatriculation
• II / Le Statut des Sociétés ne faisant pas l’objet d’immatriculation.
• Section 2 : Sanctions de l’Inobservation des Conditions de Formation
• Paragraphe 1 : La Nullité de l’Acte de Société
• I / Les Causes de Nullité de l’Acte de Société
• II / L’Action en Nullité.
• II / Les Effets de la Nullité
• Paragraphe 2 : La Responsabilité indépendante de la nullité
• Chapitre 2 : Les Règles Communes de Fonctionnement
• Section 1 : Les Associés
• Sous Section 1 : Les Droits des Associés
• Paragraphe 1 : Le Droit de prendre part aux décisions collectives
• Paragraphe 2 : Le Droit de Participer aux Bénéfices
• Sous Section 2 : Les Obligations des Associés
• Section 2 : Les Dirigeants
• Paragraphe 1 : Les Pouvoirs des dirigeants
• Paragraphe 2 : Les Responsabilités des Dirigeants
• I / Le Domaine de la Responsabilité
• II / La Mise en Œuvre de la Responsabilité des Dirigeants
• Chapitre 3 : Les Règles Communes de Dissolution
• Section 1 : Les Cas de Dissolution
• Paragraphe 1 : Les Cas de Dissolution de Plein Droit
• Paragraphe 2 : Les Cas de Dissolution Décidés
• Section 2 : Les Effets de la dissolution
• Paragraphe 1 : Les Effets de la Dissolution d’une société dans laquelle les droits
•    sociaux sont détenus par un seul associé
• Paragraphe 2 : Les Effets de la Dissolution d’une Société Pluripersonnelle
• I / Les Différentes Règles de liquidation Prévues
• II / Le Déroulement des Opérations de Liquidation
• Chapitre 4 : Les Liens entre Sociétés
• Sous-chapitre 1 : Les Liens de Droit
• Section 1 : Les Groupes de Sociétés
• Paragraphe 1 : Les Liens Unissant les diverses Sociétés.
• Paragraphe 2 : Le Contrôle
• Section 2 : La Participation dans le Capital d’une autre société
• Section 3 : Les Rapports Sociétés Mères – Filiales
• Sous-chapitre 2 : Les Opérations de Fusion, de Scission ou d’Apport Partiel
• Section 1 : Présentation des Différentes Opérations
• Section 2 : Les Conditions de Réalisation
• Section 3 : Les Effets
• Titre 2 : Les Règles Propres à Chaque Type de Société
• Chapitre 1 : Les Règles Propres à la Société en Nom Collectif
• Section 1 : Les Caractères Généraux de la SNC
• Section 2 : La Constitution de la SNC
• Section3 : Le Fonctionnement de la SNC
• Paragraphe 1 : La Situation des Gérants (La Gérance)
• Paragraphe 2 : La Situation des Associés
• Section 4 : La Dissolution
• Chapitre 2 : Les Règles Propres à la Société en Commandite Simple
• Section 1 : Les Caractères Généraux de la SCS
• Section 2 : La Constitution de la SCS
• Section 3 : Le Fonctionnement de la SCS
• Paragraphe 1 : La Gérance
• Paragraphe 2 : Les Associés
• Section 3 : La Dissolution de la SCS
• Chapitre 3 : Les Règles Propres à la Société à Responsabilité Limitée
• Section 1 : La Constitution de la SARL
• Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
• Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme
• Section 2 : Le Fonctionnement de la SARL
• Paragraphe 1 : Les Organes
• I / Les Gérants
• II / Les Associés de la SARL
• III / Les Organes de Contrôle ou Commissaires aux Comptes
• Paragraphe 2 : La Vie Financière
• Section 3 : La Disparition de la SARL
• Paragraphe 1 : La Dissolution de la SARL
• Paragraphe 2 : La Transformation
• Chapitre 4 : La Société Anonyme
• Section 1 : La Constitution
• Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
• Paragraphe 2 : La Procédure
• I / Règles Générales
• II / Les Règles Propres aux sociétés qui font Appel Public à l’Epargne
• Section 2 : Les Valeurs Mobilières
• II / Les Droits et Obligations attachés à l’Action.
• Paragraphe 1 : Les Actions
• I / Classification des Actions
• Section 3 : Le Fonctionnement
• Paragraphe 1 : Les Organes
• I / Les Organes d’Administration et de Direction
• II / Les Assemblées d’Actionnaires
• III / Les Commissaires aux Comptes
• Paragraphe 2 : La Vie Financière de la Société Anonyme
• I / L’Amortissement du Capital
• II / Les Modifications du Capital
• Section 4 : La Disparition
• Paragraphe 1 : La Transformation
• Paragraphe 2 : La Dissolution
• Titre 3 : Le Groupement d’Intérêt Economique
• Chapitre 1 : Les Traits Distinctifs du Groupement d’Intérêt Economique
• Chapitre 2 : La Constitution du Groupement d’Intérêt Economique
• Section 1 : Les Conditions de Fond
• Section 2 : Les Conditions de Forme
• Chapitre 3 : Le Fonctionnement du Groupement d’Intérêt Economique
• Section 1 : Les Membres du GIE
• Paragraphe 1 : La Situation Individuelle des Membres
• Paragraphe 2 : La Situation Collective des Membres
• Section 2 : L’Administration du GIE
• Section 3 : Le Contrôle du GIE
• Section 4 : La Disparition du GIE
• Paragraphe 1 : La Disparition du GIE
• Paragraphe 2 : La Transformation du GIE

 

Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.

Elles concernent la constitution, le fonctionnement, la dissolution et les liens entre sociétés.

Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales

Section 1 : Les Conditions de Constitution

Il y a des conditions de fond et un élément formel.

Paragraphe 1 : Les Conditions de fond 

Il faut partir de l’idée que la création de la société résulte d’un acte juridique. Donc pour créer une société, il faut remplir toutes les conditions de formation de cet acte. Mais ce n’est pas un acte juridique comme les autres. C’est pourquoi il y a des conditions particulières.

 

I / La Volonté de s’associer

Elle doit être exprimée. Il faut aussi que cette expression soit constatée par écrit : c’est les statuts.

A / L’expression de la volonté

Il faut un concours de volontés.

1 – La Nécessité d’un concours de volontés

a- Le Principe

Pour créer une société, il faut au moins deux (2) personnes. L’article 4 dit que la société est créée par deux ou plusieurs personnes. On y utilise aussi le verbe convenir. La convention implique une pluralité de personnes. On parle également de contrat c’est-à-dire accord de volontés.

Ces volontés se présentent sous une forme particulière. C’est ce que l’on appelle l’Affectio Societatis. C’est la volonté de collaboration effective à l’exploitation sociale dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité.

 

b- L’Exception au Principe

L’Acte Uniforme a prévu une exception au principe. Il dit dans son article 5 que la société peut être créée par une seule personne, mais seulement dans les cas prévus par la Loi. Et la Loi a prévu la société d’une seule personne dans deux (2) cas :

• S’il s’agit d’une SARL (article 309, alinéa 2)
• S’il s’agit d’une SA (article 385, alinéa 2)

2 – Des Volontés Intéressées

La société est un groupement qui a une finalité propre parce que les associés se réunissent dans le but de tirer des avantages matériels de l’exploitation sociale.

Au départ, on considérait que le groupement n’était une société que si le but poursuivi était la recherche de bénéfices. Et le bénéfice était entendu au sens de gain pécuniaire qui venait s’ajouter à la fortune des associés.

Aujourd’hui, l’approche est différente. On ne vise plus seulement les bénéfices, mais aussi l’économie.

Il ne suffit pas qu’il y ait recherche de gain matériel, il faut aussi que ce gain soit partagé. Il faut donc la recherche et le partage de gains matériels.

 

Mais comment se fait le partage ?

Dans une coopérative, il peut y avoir partage de bénéfices tout comme dans une société. Dans une coopérative, le partage se fait au prorata du nombre d’opérations réalisées. Dans une société, on effectue le partage proportionnellement aux apports qui ont été réalisés. L’article 54 dit à ce propos : « Les droits visés à l’article 53 sont proportionnels aux montants des apports ». Ces droits sont : le droit aux bénéfices réalisés ou le droit aux actifs nets de la société.

Donc si l’on combine les articles 53 et 54, on arrive à la conclusion que les bénéfices sont répartis proportionnellement aux apports. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que le texte réserve une clause contraire. C’est une règle supplétive.

Cependant, il y a une limite qu’il ne faut pas dépasser : il ne faut pas attribuer la totalité des bénéfices à un associé ; il ne faut pas non plus exclure totalement un associé du partage. Ce sont des Clauses Léonines qui sont réputées non écrites.

 

B / La Formalisation de la Volonté

Il faut un écrit pour constater l’expression des volontés. Il s’agit en l’espèce des Statuts.

1 – Le Mode d’établissement des Statuts

Les associés ont une option entre l’acte notarié et l’acte présentant des garanties d’authenticité dans un Etat Partie.

S’il s’agit d’un acte présentant des garanties d’authenticité, il faut qu’il soit déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures au rang des minutes d’un notaire.

Il peut arriver que les statuts soient établis sous seing privé. Dans ce cas, on établira autant d’exemplaires qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’accomplissement des formalités. En outre, un exemplaire des statuts établis sur papier libre est remis à chaque associé sauf s’il s’agit d’une société de personnes. Dans le cas d’une société de personnes, il faut un exemplaire original pour chaque associé.

 

2 – Les Mentions Obligatoires des Statuts

L’article 13 de l’Acte Uniforme donne liste des mentions obligatoires. Il vise :

• La Forme de la société (SNC, SCS, SARL, SA) ; en général on donne la liste des associés ;
• La Dénomination suivie le cas échéant du Sigle ;
• La Nature et le Domaine de son activité (c’est cela qui constitue l’objet) ;
• Le Siège social ;
• La Durée (elle ne peut dépasser 99 ans)
• L’Identité des apporteurs en numéraires avec, pour chacun d’eux, le montant des apports et le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
• L’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;
• L’Identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;
• Le Montant du Capital ;
• Le Nombre et la valeur des titres sociaux émis en distinguant le cas échéant, les différentes catégories des titres créés ;
• Les Stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ;
• Les modalités de fonctionnement.

Si une mention obligatoire fait défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le ressort duquel se trouve le Siège Social, d’ordonner la régularisation. Ce droit appartient également au Ministère Public. L’action en Régularisation se prescrit par trois (3) ans et le point de départ est le jour de l’immatriculation.

 

II / L’Affectation d’une Masse des Biens 

L’article 37 prévoit expressément la mise en commun des apports. Chaque associé doit faire un apport à la société.

 

A / Les Différents Types d’Apports

Il y a les apports capitalisés et l’apport non capitalisé.

1 – Les Apports Capitalisés

Il y a deux types d’apports qui entrent dans la composition du capital. Il s’agit des apports en nature et des apports en numéraires.

a- Les Apports en Nature

Il s’agit de tous les apports en biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, à l’exception des espèces monétaires. Ils peuvent prendre deux formes :

• Il peut s’agir d’un Apport en Pleine Propriété. Il y aura un transfert de la propriété du bien. L’associé perd définitivement le bien au profit de la société et ne pourra pas le récupérer en cas de dissolution. Il y a des biens dont le transfert est soumis à publicité. Dans ce cas, la publicité devra se faire pour que l’apport soit opposable aux tiers.
• Il peut s’agir d’un Apport en Jouissance. Dans ce cas, l’associé n’apporte pas la propriété du bien, mais seulement la jouissance du bien. En cas de dissolution, le bien qui n’avait pas quitté le patrimoine de l’associé ne lui échappera pas.

L’apport en nature pose un problème d’évaluation quelle que soit sa nature. En cas de Surévaluation, l’apporteur sera privilégié par rapport aux autres associés et le capital social sera artificiellement gonflé. En revanche, si l’apport est sous évalué, l’apporteur sera lésé. Compte tenu de ces risques de sous évaluation et de surévaluation, on fait intervenir un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports est prévu aux articles 312 pour les SARL. D’après ce texte, l’évaluation est faite par les commissaires aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’ensemble des apports en nature excède cinq millions.

D’après l’Acte Uniforme, le commissaire aux apports est choisi parmi les commissaires aux comptes. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le Président du Tribunal du fondateur le plus diligent.

Ce commissaire établit un rapport qu’il va annexer aux statuts.

Dans les SA, c’est l’article 400 qui dit que l’évaluation doit être faite par un commissaire aux apports. Comme dans les SARL, il est choisi parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le Président du Tribunal du fondateur le plus diligent.

Là aussi, le commissaire aux apports établit un rapport qui décrit chacun des apports, indique sa valeur, précise le mode d’évaluation retenu, indique les raisons du choix. Il affirme que la valeur des apports correspond au moins en valeur à la valeur nominale des actions.

Le rapport est déposé à l’adresse prévue pour le siège, au plus tard  trois (3) jours avant la date de l’assemblée constitutive et ce rapport est tenu à la disposition des souscripteurs.

 

b- Les Apports en Numéraire

Ce sont les apports de sommes d’argent dont la propriété est définitivement transférée à la société. Ils posent deux (2) problèmes : la souscription et la libération.

 

2 – L’Apport non Capitalisé

C’est l’apport en industrie. L’Acte Uniforme semble limiter l’apport en industrie à l’apport en main d’œuvre, alors que traditionnellement, il dépasse la main d’œuvre. Ce qu’il faut observer par rapport à l’apport en industrie, c’est que l’Acte Uniforme n’a pas fixé son régime juridique. D’ailleurs, il n’apparaît qu’une seule fois. En fait, l’option dans le projet, était de le supprimer aux termes de l’article 40. C’est au jour de l’adoption du texte par le Conseil des Ministres que la décision a été prise de réintroduire l’apport en industrie. Mais à ce moment, on a oublié d’ajuster les articles 4 et 40.

Dans le partage, l’apporteur en industrie, en Droit Sénégalais, doit avoir une part égale à celle de l’apporteur en numéraire dont l’apport est le plus modique.

 

B / Le Régime Juridique de l’Opération d’Apport

Dans ses grandes lignes, le régime de l’opération d’apport est calqué à celui de la vente. L’opération d’apport fait naître des obligations réciproques à la charge de l’apporteur et de la société.

1 – Les Obligations de l’Apporteur

Il y a une règle générale qui s’applique à tous les apporteurs (articles 37, alinéa 2). « Chaque associé est débiteur envers la société de ce qu’il s’est obligé à apporter en numéraire ou en nature ». En dehors de ces règles générales, il y a des règles spécifiques à chaque type d’apporteurs.

a- Les Obligations de celui qui fait l’apport en nature

Pour analyser ses obligations, on peut distinguer selon qu’il s’agit d’apport en pleine propriété, ou d’apport en jouissance.

α – Dans le cas de l’apport en pleine propriété

S’il s’agit d’apport en pleine propriété, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acquéreur : garantie contre les vices cachés et garantie contre l’éviction.

β – Dans le cas de l’apport en jouissance

Là, il faut distinguer selon le type de biens apportés. S’il s’agit de choses fongibles, qu’on appelle aussi choses de genre, l’apporteur est aussi garant envers la société comme un vendeur envers son acquéreur, parce que s’il s’agit d’apport sur des choses de genre ou d’apport de choses appelées à être renouvelées pendant la vie de la société, il va y avoir un transfert de propriété au profit de la société. Mais en cas de dissolution, la société a l’obligation de restituer des biens de même nature, de même valeur et en même quantité.

S’il s’agit d’apport en jouissance sur un corps certain, l’apporteur est tenu garant envers la société comme un bailleur envers son locataire. Il doit garantir à la société une jouissance paisible.

 

b- Les Obligations de l’Apporteur en Numéraire

L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises. S’il y a un retard dans le versement, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit au taux légal, et ceci sans préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la société. La situation de l’apporteur est donc plus rigoureuse que celle du débiteur.

 

c- Les Obligations de l’Apporteur en Industrie

Ici, rien n’est prévu, mais on doit considérer que celui qui promet, doit réaliser pour la société l’activité qui avait été promise.

 

Paragraphe 2 : L’Elément Formel : L’Immatriculation au RCCM

L’article 97 de l’Acte Uniforme pose que toutes les sociétés commerciales doivent faire l’objet d’immatriculation au RCCM. Seules les Sociétés en Participation échappent à cette obligation. C’est l’immatriculation qui confère à la société la Personnalité Morale.

I / L’Acquisition de la Personnalité Morale avec l’Immatriculation

C’est avec l’immatriculation que la société acquière la personnalité morale. Dans l’Acte Uniforme, il n’y a que deux (2) articles consacrés à l’immatriculation. Il s’agit des articles 73 et 74.

L’article 73 alinéa 2 dispose que : « La demande de l’immatriculation est rejetée s’il n’y a pas de déclaration de régularité et de conformité ». Cette déclaration est faite par les fondateurs et le premier dirigeant qui y relatent les opérations effectuées.

Dans cette déclaration, il y a deux indications : la Régularité et la Conformité.

L’article 74 prévoit une dérogation à cette règle : « La demande peut être reçue malgré l’absence d’une déclaration de conformité, si une déclaration notariée de souscription et de versement des fonds a été établie et déposée ». Pour le reste des formalités, il faut se tourner vers les dispositions de l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général.

Sous le bénéfice de cette observation, on peut retenir qu’avec l’immatriculation, la société va avoir tous les attributs de la Personne Morale.

 

A / Les Attributs de la Personnalité Morale

Il s’agit du Siège Social, de la Dénomination Sociale, du Patrimoine et de la Nationalité.

1 – Le Siège Social

La société a un siège qui est mentionné dans ses statuts. Il appartient aux associés de fixer le siège, et l’article 25 de l’Acte Uniforme dit que le siège ne peut être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale, mais doit être localisable par une adresse ou une identification géographique localisable. Le choix du siège par les associés ne peut être arbitraire. D’après l’article 24 de l’Acte Uniforme, le siège doit être fixé soit au lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière.

D’après l’article 26, les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais ce siège ne leur est pas opposable si le siège réel se trouve ailleurs.

2 – La Dénomination Sociale

D’après l’article 14, toute société est désignée par une dénomination sociale mentionnée dans les statuts. Elle peut comporter le Nom d’un ou plusieurs associés. Cette dénomination sociale doit figurer sur tous les documents émanant de la société et destinés aux tiers. Elle doit être suivie ou précédée immédiatement, en caractères lisibles, de la forme de la société, du montant du capital, de l’adresse du siège et du numéro d’immatriculation au RCCM.

3 – Le Patrimoine

La société peut, avec l’immatriculation, avoir un patrimoine qui comprend l’ensemble de ses droits, et ce patrimoine est distinct de celui des associés. Cette autonomie apparaît d’abord dans les rapports avec les associés dans la mesure où ils ne sont pas copropriétaires des biens avec la société, mais ont seulement des droits sociaux qui peuvent être patrimoniaux ou extrapatrimoniaux (ex : le droit de vote). Ils ne répondent pas non plus des dettes de la société sauf dans le cas où ils sont solidairement et indéfiniment responsables. Ensuite, dans les rapports avec les tiers. Les créanciers personnels des associés ne peuvent pas saisir les biens appartenant à la société parce que ces biens sont le gage des créanciers sociaux.

4 – La Nationalité

Il faut constater que l’Acte Uniforme ne définit pas la nationalité des sociétés. Elle ne donne pas les critères de détermination de la nationalité. Le COCC retenait le critère du Siège Social et du Contrôle (nationalité des détenteurs du plus grand nombre de parts) pour les SA et SARL.

Dans l’Acte Uniforme, on n’a pas du tout parlé de la nationalité. Cela peut se justifier par le fait que l’attribution de la nationalité est une question de souveraineté, et donc propre à chaque Etat. Ce silence peut avoir une autre justification : la question de la nationalité des sociétés ne s’est jamais posée à l’état pur, et donc elle va dépendre de la loi dont l’application ou la non application est en cause. Cela fait que l’on a appliqué au Sénégal cumulativement, les deux critères du siège et du contrôle.

Nota : Il ne faut pas confondre « Société Sénégalaise » et « Société de Droit Sénégalais ». 

 

B / Le Statut des Sociétés non encore Immatriculées.

La société qui n’est pas immatriculée n’a pas la personnalité morale. Mais l’absence de personnalité morale n’empêche pas la société d’avoir une existence de fait. Au demeurant, étant donné que la société n’a pas de personnalité morale, les obligations  nées des actes accomplis pour son compte ne peuvent pas peser sur elle, pas plus les droits nés desdits actes lui profiter. L’Acte Uniforme distingue deux cas de figures :

• 1^er Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant sa constitution 
• 2^ème Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société constituée, mais non encore immatriculée.

 

1 – Les Actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant sa Constitution.

Observation préliminaire : D’après l’article 101, la constitution résulte de la signature des statuts. Mais il ne faut pas perdre de vue que des actes peuvent être accomplis par les fondateurs, pour le compte de la société en voie de constitution.

Le principe, c’est que les fondateurs sont indéfiniment et solidairement tenus des obligations qui naissent de ces actes. Mais l’engagement des fondateurs est écarté s’il y a une reprise par la société. La reprise a un effet rétroactif parce qu’elle fait comme si les actes avaient été accomplis par la société depuis le départ. Cette reprise prend cependant effet à partir de l’immatriculation. La reprise est donc importante dans la vie de la société.

Comment s’opère la reprise ?

Il faut d’abord une information des associés conformément à l’article 106. L’Acte Uniforme  distingue selon que c’est une société faisant appel public à l’épargne ou une société ne faisant pas appel public à l’épargne.

S’il s’agit d’une société faisant appel public à l’épargne, les actes et engagements sont portés à la connaissance des associés lors de l’Assemblée Générale Constitutive.

Si c’est une société ne faisant pas appel public à l’épargne, les actes et engagements doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts.

Dans tous les cas, les actes et engagements doivent être décrits dans un état intitulé Etat des Actes et Engagements Accomplis pour le Compte de la Société en Formation. Et cet état indique pour chaque acte ou engagement, la nature et la porté des obligations pour la société lorsque celle-ci les reprend. En fait, il faut signaler que le texte est ambigu (mal fait) lorsqu’il met en avant l’appel ou non à l’épargne public. Il devrait prendre en compte la tenue ou non d’une Assemblée Générale Constitutive.

Pour la reprise proprement dite, il faut distinguer selon qu’il s’agit alors d’une société constituée avec Assemblée Générale Constitutive ou sans Assemblée Générale Constitutive.

• S’il s’agit d’une société constituée avec Assemblée Constitutive, la reprise résulte d’une décision, d’une délibération spéciale de cette Assemblée. Il s’agit en l’espèce de la SA constituée avec apports en nature et de la SA constituée avec stipulation d’avantages spéciaux.
• Si c’est une société constituée sans Assemblée Constitutive, l’état est annexé aux statuts et la reprise résulte de la signature des statuts et de l’état. S’il n’y a pas reprise au moment de la constitution, on peut la faire intervenir ultérieurement au cours d’une délibération d’une Assemblée Générale Ordinaire, sauf stipulation contraire. Si l’on doit faire reprendre les actes et engagements au cours d’une assemblée, cette assemblée devra être informée sur la nature et la porté desdits. Pour protéger la société, l’Acte Uniforme a prévu que les personnes qui ont accompli ces actes ne prennent pas part au vote et leurs actions ou parts sont déduites du calcul du quorum et de la majorité.

 

2 – Les Actes Accomplis pour le compte d’une société constituée, non encore Immatriculée

Ceux qui agissent ici sont les dirigeants. La mission des fondateurs est en effet terminée à la constitution. Pour ces actes, l’immatriculation entraîne automatiquement la reprise si ces trois (3) conditions sont réunies :

• Il faut d’abord que les dirigeants aient reçu un mandat qui peut être donné soit dans les statuts, soit par acte séparé ;
• Les actes doivent être déterminés, c’est pourquoi il n’y a pas de mandat général ;
• Les modalités doivent être précisées.

Il peut arriver que les dirigeants accomplissent un acte étranger au mandat, ou un acte en dépassement de leurs pouvoirs. Dans ce cas, la société ne peut reprendre l’acte que s’il y a une délibération de l’Assemblée Générale Ordinaire, sauf clause contraire. Là aussi, à l’occasion de cette délibération, ceux qui ont accompli l’acte ne prennent pas part au vote et il n’est pas tenu compte de leurs parts ou actions pour le calcul du quorum et de la majorité.

 

II / Le Statut des Sociétés ne faisant pas l’objet d’immatriculation. 

Ici, l’absence d’immatriculation est une donnée permanente, constante soit parce que c’est la volonté des associés – c’est le cas de la Société en Participation -, soit parce que l’immatriculation est impossible du fait qu’on n’a pas établi d’acte écrit – c’est le cas de la Société de Fait.

 

A / La Société en Participation

C’est l’article 114 de l’Acte Uniforme qui en est le siège : «  Les associés peuvent convenir que la société ne sera pas immatriculée ». Une telle société est dite Société en Participation. L’Acte Uniforme a pris le soin de préciser qu’une telle société n’a pas la personnalité morale. C’est cependant une société comme toutes les autres. Mais étant donné qu’elle n’a pas la personnalité morale, elle n’a pas, en conséquence, les attributs de la personnalité morale. Cette absence de personnalité morale produit des effets à l’égard des associés et des tiers.

1 – Effets à l’égard des associés

La société n’ayant pas la Personnalité Morale, elle n’a pas de Patrimoine. Les associés restent alors  propriétaires de leurs apports, même s’ils décident de mettre leurs biens apportés  dans l’indivision.

Les rapports entre associés sont régis par les règles établies pour les Sociétés en Nom Collectif.

2 – Effets à l’égard des tiers

La société ne peut pas supporter des obligations ; elle n’a pas la Capacité de Jouissance. L’Acte Uniforme a prévu que chaque associé est seul engagé par les actes qu’il accomplit. Mais il y a des dérogations à cette règle. 

• 1^ère Dérogation : Lorsque les associés agissent au vu et su de tous en cette qualité, ils sont solidairement et indéfiniment tenus ;
• 2^ème Dérogation : Si un associé s’immisce dans un acte accompli par un autre, il sera engagé en même temps que cet autre, mais il faut que par son immixtion, il laisse comprendre au cocontractant qu’il voulait s’engager. Il faut aussi que la preuve que l’engagement a tourné à son profit soit apportée.

Les causes de dissolution communes à toutes les sociétés sont causes de dissolution pour la société en participation. Mais la règle n’étant pas d’ordre public, les associés peuvent décider que, malgré la survenance de tous ces évènements, il n’y aura pas de dissolution pour la société en participation.

Lorsque la durée de la société n’est pas fixée, la dissolution pourra résulter d’une notification adressée par un associé aux autres.

 

B / Les Sociétés créées de Fait et les Sociétés de Fait

Elles ont le même Régime Juridique mais sont de nature différente.

1 – Les Sociétés Créées de Fait

Dans les Sociétés créées de Fait, il n’y a pas d’immatriculation parce que celle-ci est impossible. Et l’immatriculation est impossible parce que, pour elle, il faut les statuts, or ici, il n’y a pas de statuts. L’article 115 dit : « Si contrairement aux dispositions du présent Acte Uniforme, le contrat de société ou le cas échéant, l’acte unilatéral de volonté n’est pas établi par écrit, et que de ce fait la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée Société Créée de Fait ».

Donc pour définir la Société Créée de Fait, on dira que c’est la situation de deux ou plusieurs personnes qui se comportent comme des associés sans exprimer leur volonté comme la Loi le veut – c’est-à-dire par écrit. Une telle société ne peut être immatriculée ; elle n’a pas, en conséquence, la personnalité morale.

Pour le statut, l’article 115 renvoie aux dispositions des articles 864 et suivants. Or, ces articles sont consacrés aux Sociétés de Fait.

 

2 – Les Sociétés de Fait

Il y a Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent comme des associés sans avoir créé une société reconnue.

Il y a également Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société qui n’est pas reconnue par l’Acte Uniforme. Exemple : La Société en Commandite par Action.

Il y a enfin Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société reconnue par l’Acte Uniforme sans accomplir les formalités légales constitutives.

On dit que tout intéressé peut demander la reconnaissance d’une société de fait. Dans ce cas, il faut apporter la reconnaissance de l’Identité de la société et la Dénomination Sociale. La Preuve de l’Identité d’une société de fait peut être apportée par tout moyen. Lorsque la reconnaissance d’une société de fait est établie, on lui applique les règles prévues pour les Sociétés en Nom Collectif  dans les rapports entre les associés. Dans les rapports avec les tiers, aucun régime n’est prévu du fait de l’absence de personnalité morale qui entraîne incapacité de supporter des obligations.

A noter que la Société de Fait existait depuis longtemps en France, mais n’avait pas le même sens que maintenant. En fait, elle existait entre concubins et se constatait à la séparation qui voyait une des parties l’invoquer pour avoir sa part des richesses acquises. La reconnaissance entraînait alors l’annulation qui avait elle-même un effet rétroactif. Ensuite, avec le changement de sens de ladite société, la Jurisprudence a décidé que l’annulation ne produisait plus d’effet que pour l’avenir, cela pour sauver les intérêts des uns et des autres. Aujourd’hui, c’est le Législateur lui-même qui dit que l’annulation n’a pas d’effet rétroactif, elle agit pour l’avenir.

 

Section 2 : Sanctions de l’Inobservation des Conditions de Formation

Ici, on fait un parallélisme avec le Droit Commun.

En Droit Commun, lorsque les conditions de formation d’un acte juridique ne sont pas remplies, il y a nullité. Ici, il y a également nullité, mais il y a, en plus, la Responsabilité des Fondateurs et Premiers Dirigeants. Cette responsabilité est indépendante de la nullité et est souvent engagée lorsque la nullité est en cause, ou le vice n’est pas cause de nullité.

 

Paragraphe 1 : La Nullité de l’Acte de Société

Ce qu’il faut avoir à l’esprit pour comprendre tous les systèmes de nullité en matière de société, c’est que la Nullité est une catastrophe aussi bien pour les associés que pour les tiers. C’est pourquoi le Législateur fait tout pour limiter les causes de nullité. Mais comment ?

Pour la réduction des causes de nullité, il a aménagé les causes de nullité pour que le Juge ne puisse pas toujours prononcer la nullité.

 

I / Les Causes de Nullité de l’Acte de Société

Contrairement à ce qui se passe en Droit Commun, l’inobservation des conditions de formation de l’acte n’entraîne pas forcément, en matière de société, la nullité. On dit même : « Pas de nullité sans texte ». Il faut donc que la Loi ait clairement précisé que l’absence de telle ou de telle autre condition entraîne la Nullité. C’est l’article 241, alinéa 1^er qui dit : « La nullité de l’acte de société ne peut résulter que d’une disposition expresse de l’Acte Uniforme, ou des dispositions régissant la nullité des contrats en général et la nullité du contrat de société en particulier ».

A / Les Causes de Nullité Prévues par l’Acte Uniforme

L’Acte Uniforme n’a prévu que deux (2) causes de nullité. Il y a une cause de nullité qui est prévue dans les dispositions générales. C’est l’article 245 qui dit : L’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité ». Et ces formalités ne concernent que les Sociétés de Personnes (SNC et SCS). La deuxième est prévue par l’article 315. Ce texte qui concerne les SARL dit : «L’associé ou les associés doivent tous, à peine de nullité, intervenir dans l’acte constitutif de la société en personne, ou par mandataire justifiant d’un mandat spécial ».

Ce sont ces deux seuls cas de nullité qui sont prévus.

B / Les Causes prévus par le Droit Commun et le Droit Spécial des Sociétés

Ici, le document concerné est le COCC dans ses articles 765 et suivants. En Droit Commun, l’Absence de Consentement est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. En Droit Commun, l’Illicéité de l’Objet est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. Mais certaines causes en Droit Commun se présentent sous une forme particulière en Droit Spécial des sociétés. C’est le cas du Vice du Consentement qui est une cause de nullité en Droit Commun, alors que dans les Sociétés à Risque Limité (SA et SARL), il n’est jamais cause de nullité. C’est également le cas de l’Incapacité qui est une cause de nullité en Droit Commun et dans les Sociétés de Personnes alors que dans les Sociétés à Risque Limité, elle n’est cause de nullité que dans le cas où tous les associés fondateurs sont frappés.

Dans ce Droit Spécial des Sociétés, l’absence d’Affectio Societatis est cause de nullité.

 

II / L’Action en Nullité.

A / Les Titulaires de l’Action

En Droit Commun, il existe deux sortes de nullité : la Nullité Absolue et la Nullité Relative.

La Nullité Absolue se prescrit par dix (10) ans et peut être exercée par tout intéressé.

La Nullité Relative se prescrit par trois (ans) et seul l’intéressé peut la soulever.

B / Le Délai d’Exercice de l’Action en Nullité.

C’est là qu’apparaît véritablement la volonté de réduire les cas de nullité. En matière de nullité du contrat de société, il n’y a qu’un seul délai qui est de trois (3) ans quelle que soit la cause de la nullité. Et ce délai commence à courir le jour de l’immatriculation. Par ailleurs, on peut arriver à réduire ce délai. En effet, l’Acte Uniforme a prévu que si la Nullité est fondée sur l’incapacité ou sur un vice du consentement, tout intéressé peut mettre en demeure l’incapable ou son représentant légal, ou l’associé dont le consentement est vicié, de régulariser ou à défaut, d’agir en nullité dans un délai de six (6) mois à peine de Forclusion.

Régulariser signifie par exemple céder ses droits sociaux et quitter la société.

Mais lorsque la nullité est fondée sur l’Illicéité de l’objet, il n’y a pas de prescription.

C / La Régularisation

Le Législateur n’a pas seulement réduit les causes de nullité et le délai d’exercice de l’action en nullité. Il a également mis en place un système permettant de limiter les possibilités du Juge.

En effet, lorsque la cause de nullité disparaît au jour où le Tribunal siège en première instance, le Juge ne pourra prononcer la nullité. Mais il faut que la cause disparaisse au plus tard le jour où le Tribunal siège en première instance et non en appel par exemple.

Il y a un certain nombre de règles prévues par le Législateur pour favoriser la disparition des causes de nullité :

• Le Tribunal ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après l’acte introductif de l’action en nullité en première instance ;
• Le Tribunal peut même d’office fixer un délai pour régulariser ;
• Si pour la Régularisation la tenue d’une Assemblée est nécessaire, et s’il est justifié que l’Assemblée a été convoquée, le Tribunal peut accorder le délai nécessaire pour permettre à l’Assemblée de délibérer.

 

Corrélativement, la Législateur a mis en place un système (dispositif) qui permet d’éviter la nullité malgré l’existence d’une cause de nullité. En effet, si la nullité est fondée sur l’incapacité ou un vice du consentement, tout intéressé peut soumettre au Tribunal toute mesure de nature à supprimer l’intérêt du demandeur, notamment le rachat de ses droits sociaux. Le Tribunal peut, lorsqu’il est saisi d’une telle demande, soit rendre obligatoire la mesure proposée, soit prononcer la nullité.

 

II / Les Effets de la Nullité

Petite Observation : Lorsque la nullité est prononcée, la décision doit faire l’objet d’une mention au RCCM.

La Nullité entraîne à proprement parler deux (2) effets :

• 1^er Effet : La Disparition sans rétroactivité de l’acte de société.
• 2^ème Effet : La Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable.

 

A / La Disparition de l’acte de société pour l’avenir

En Droit Commun, quand il y a nullité, il y a rétroaction. En matière de société, la nullité opère seulement pour l’avenir. Pour le passé, tout est maintenu. La société va disparaître pour l’avenir. Elle va être liquidée comme si elle avait fonctionné normalement avant d’être irrégulière. S’il s’agit d’une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation ; il y a Transmission Universelle du Patrimoine à l’associé Unique.

La société est donc liquidée comme si elle avait fonctionné régulièrement. C’est pourquoi ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité pour se soustraire aux engagements qui avaient été pris à l’égard des tiers. Cette règle ne s’applique pas lorsque la nullité est fondée sur un vice du consentement ou sur l’incapacité.

• Si la nullité est fondée sur le vice du consentement, l’associé dont le consentement est vicié peut se prévaloir de la nullité mais non les autres ;
• Si la nullité est fondée sur l’incapacité, l’associé incapable peut se prévaloir de la nullité pour se soustraire aux obligations à l’égard des tiers, mais pas les autres.

Si la nullité est fondée sur un autre vice, aucun associé ne peut se soustraire.

 

B / La Responsabilité Consécutive à la nullité

Ici, la Responsabilité est une conséquence directe de la nullité. C’est pourquoi on traite de cette responsabilité dans les dispositions prévues pour la nullité. On part de l’idée que, si on se contente de la nullité comme sanction, tous les associés vont être frappés de la même manière. Or il faut punir plus sévèrement les associés à qui la nullité est imputable. C’est pourquoi on a prévu la Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable. Ceux qui peuvent être déclarés responsables, ce sont les associés et les dirigeants et ils peuvent être déclarés responsables solidairement à l’égard des tiers qui ont subi un préjudice.

Si une irrégularité est une cause de nullité, la responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable peut être engagée même si la nullité n’a pas été prononcée. Il n’est donc pas nécessaire que la nullité soit prononcée pour engager la responsabilité. L’action en responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force des choses jugées. Dans le cas où il y a régularisation ou disparition de la cause, le délai commence à courir à partir du jour où la nullité a été couverte, c’est-à-dire à partir du jour où elle a disparu.

 

Paragraphe 2 : La Responsabilité indépendante de la nullité

Il y a des irrégularités qui n’entraînent pas la nullité ; elles entraînent la Responsabilité. L’article 78 prévoit que certaines personnes peuvent être déclarées responsables du préjudice subi par un tiers résultant soit d’un défaut de mention dans les statuts, soit de l’omission ou de l’accomplissement irrégulier d’une formalité. Les personnes qui peuvent être déclarées responsables sont les fondateurs et les premiers dirigeants.

Donc les deux responsabilités ne doivent pas être confondues.

L’action en responsabilité se prescrit ici par cinq (5) ans et le point de départ, c’est le jour de l’immatriculation au RCCM.

 

Chapitre 2 : Les Règles Communes de Fonctionnement 

Dans la Société, le pouvoir souverain appartient aux associés. Mais ils ne peuvent pas accomplir les actes quotidiens d’administration de la société. C’est pourquoi, ils nomment des dirigeants.

Section 1 : Les Associés

Les associés ont des droits et des obligations.

Sous Section 1 : Les Droits des Associés

Ils ont deux types de droits : le droit de participer, de prendre part aux décisions collectives d’une part, et de l’autre, le droit de participer au résultat de l’exploitation sociale.

Paragraphe 1 : Le Droit de prendre part aux décisions collectives

Ce droit est prévu par l’article 125 de l’acte uniforme et il correspond principalement au droit de vote : « Tout associé a droit de participer aux décisions collectives ». Le texte prévoit que toute clause contraire est réputée non écrite et c’est une règle d’ordre public. C’est pourquoi il n’est pas possible de créer des actions prioritaires sans droit de vote comme cela existe en France.

L’attribution du droit de vote ne pose pas problème sauf dans deux (2) cas : c’est d’abord lorsque l’action ou la part fait l’objet d’une propriété collective ; c’est ensuite lorsque l’action ou la part fait l’objet d’un démembrement.

 

I / L’action où la part fait l’objet d’une propriété collective

C’est l’exemple d’un associé qui décède, laissant derrière lui plusieurs héritiers qui héritent de ses parts qui, elles-mêmes sont encore dans l’indivision au moment de la tenue de l’assemblée. La question est de savoir qui va voter à la place du défunt associé.

Dans ce cas, les indivisaires sont représentés par un mandataire unique qui est désigné parmi eux. En cas de désaccord, le mandataire est désigné par le Président du Tribunal, à la demande de l’indivisaire le plus diligent.

II / L’action ou la part fait l’objet d’un démembrement

Il y a démembrement de l’action ou de la part lorsque l’usufruitier est différent du nu-propriétaire. C’est le cas par exemple quand un associé décède, laissant derrière lui ses enfants et son épouse. L’épouse détient l’usus et le fructus qui constituent l’usufruit, les enfants sont les nus-propriétaires. Dans ce cas, à qui profite le droit de vote ?

Le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf s’il s’agit de décisions relatives à l’affectation des bénéfices qui concernent l’usufruitier.

Lorsque l’associé a un droit de vote, il peut l’exercer comme il l’entend, mais l’exercice du droit de vote peut déboucher sur un abus. L’Acte Uniforme a prévu deux cas d’Abus de Droit dans ce domaine : l’Abus de Majorité et l’Abus de Minorité.

A / L’Abus de Majorité

Il y a Abus de Majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires et que cette décision ne puisse pas être justifiée par l’intérêt de la Société. Cette définition prend en compte les divers intérêts.

Exemple : Le vote systématique de la mise en réserve des bénéfices par des dirigeants associés majoritaires qui s’attribue au même moment un salaire faramineux.

Les Sanctions encourues en cas d’abus de majorité sont deux (2) : la Nullité de la Décision et la Responsabilité à l’égard des Minoritaires.

 

B / L’Abus de Minorité

Il y a Abus de Minorité lorsque, par leur vote, les minoritaires empêchent l’adoption d’une décision nécessaire dans l’intérêt social alors qu’ils ne peuvent pas justifier d’un intérêt légitime. Supposons par exemple qu’il y ait perte de plus de la moitié du capital d’une SA, que l’Assemblée des associés soit convoquée pour décider d’une mesure à prendre pour sauver la société telle que la réduction du capital. Les minoritaires qui votent contre cette décision commettent un abus de minorité si leur vote n’est pas justifié par un motif légitime. Mais le texte est mal fait parce qu’il parle de « celui qui, par son vote » alors que quelqu’un peut empêcher l’adoption d’une décision par son absence ou son abstention.

S’il y a abus de minorité, les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité par application de l’article 131. Mais ce texte n’est pas claire comme l’abus de majorité. Il ne dit pas vis-à-vis de qui les minoritaires sont fautifs. Il faut comprendre que c’est vis-à-vis de la société.

Peut-on envisager d’autres sanctions pour cet abus ?

En France, on a envisagé le versement de dommages et intérêts. Certaines juridictions ont prôné la prise quand même par les majoritaires, de la décision que les minoritaires ont voulu empêcher, et qui serait inattaquable en justice. D’autres ont estimé que le Tribunal devait lui-même prendre la décision appelée dans ce cas Décision valant adoption de la résolution qui n’a pas pu être prise, mais la Cour de Cassation soutient que la justice ne peut se substituer aux associés.

 

Paragraphe 2 : Le Droit de Participer aux Bénéfices

Tous les associés ont droit à une part des bénéfices de la société. Aucun associé ne peut être exclu du partage. Mais tous les bénéfices réalisés par la société ne sont pas partagés. Le partage porte sur les bénéfices distribuables. L’article 143 définit le bénéfice distribuable en ces termes : « Le bénéfice distribuable est le bénéfice de l’exercice augmenté du report bénéficiaire, diminué des pertes antérieurs ainsi que des sommes prélevées pour constituer la réserve légale et la réserve statutaire ». A l’exception de la réserve légale, les prélèvements ne posent aucun problème.

Pour la dotation à la réserve légale, il est prélevé sur le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures le cas échéant, un montant égal au dixième (1/10) au moins. Et le prélèvement cesse d’être obligatoire si les sommes mises en réserve atteignent le cinquième (1/5) du capital.

Si l’on distribue des dividendes en violation de ces règles, on commet un délit appelé Distribution de dividendes fictifs. C’est l’AGO des associés qui détermine la part de bénéfice à distribuer aux associés. Elle le fait après approbation des Etats Financiers de Synthèse et constatation d’un bénéfice distribuable. C’est elle qui est compétente pour déterminer les règles de paiement du dividende, mais elle peut déléguer les dirigeants. La mise en paiement du dividende doit se faire dans le délai de neuf (9) mois à compter de la clôture de l’exercice. Ce délai peut être prorogé par le Président du Tribunal.

 

Sous Section 2 : Les Obligations des Associés 

Les associés ont l’obligation de réaliser les apports qui ont été promis.

Ils doivent contribuer aux pertes. Cette contribution aux pertes apparaît seulement au moment de la dissolution et jamais en cours d’exploitation. Elle doit se faire proportionnellement aux apports, mais la règle n’est pas d’ordre public.  En effet, elle peut être écartée, mais il y a une limite à ne pas dépasser : il ne faut pas faire supporter la totalité des pertes à un associé ; il ne faut pas non plus exonérer totalement un associé de la contribution aux pertes.

Les associés ont enfin l’obligation à la dette. Dans les sociétés à risque limité, les associés répondent des dettes jusqu’à concurrence de leurs apports. Dans les sociétés de personnes, les associés répondent des dettes indéfiniment et solidairement. Ils peuvent donc être poursuivis sur l’ensemble de leurs biens saisissables ( le lit n’est pas saisissable).

 

Section 2 : Les Dirigeants

Ils ont des pouvoirs très étendus pour engager la société, mais ils ont également des responsabilités ;

Paragraphe 1 : Les Pouvoirs des dirigeants

Il y a les pouvoirs dans les rapports avec les associés et les pouvoirs dans les rapports avec les tiers.

I / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les Rapports avec les Associés

Dans ce type de rapports, les dirigeants peuvent accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Mais les associés ont la possibilité de limiter leurs pouvoirs dans les statuts en interdisant par exemple l’accomplissement de certains actes ou en subordonnant l’accomplissement de certains actes à l’autorisation d’un autre organe. Mais ces limitations de pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers de bonne fois. La société ne peut les invoquer pour se soustraire aux obligations envers les tiers nées de l’accomplissement d’un acte en dépassement de ces limites.

L’acte de gestion n’est pas défini dans l’Acte Uniforme, mais on peut considérer que c’est tout acte dont l’accomplissement ne relève pas du Conseil d’Administration.

Si l’acte n’est pas accompli dans l’intérêt de la société, les dirigeants engagent leur responsabilité.

 

II / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les rapports avec les tiers

Il existe deux types de règles :

• D’abord une Règle Générale qui concerne tous les dirigeants de sociétés : Les dirigeants d’une société commerciale ont tout pouvoir pour engager la société dans les rapports avec les tiers sans avoir besoin de justifier d’un mandat spécial. Ils tirent leurs pouvoirs de la Loi, et les tiers n’ont pas à s’enquérir des pouvoirs des dirigeants.
• Ensuite des règles propres à chaque catégorie : Règles propres aux sociétés de personnes et des règles propres aux sociétés à risque limité.

 

S’il s’agit d’une société de personnes, elle n’est engagée que par les actes des dirigeants qui rentrent dans le cadre de l’objet social (article 286, alinéa 2 pour les SNC et 298 implicitement pour les SCS).

S’il s’agit d’une société à risque limité, elle est engagée par les actes des dirigeants même si ces derniers dépassent l’objet social, à moins d’apporter la preuve que le tiers avec lequel le dirigeant a traité savait ou était sensé savoir, compte tenu des circonstances, qu’il y avait un dépassement de l’objet. Et cette preuve ne peut pas résulter de la seule publication des statuts. Cette règle est prévue par les articles 436 pour le Conseil d’Administration, 465 pour le PDG, 488 pour le DG et 498 pour l’Administrateur Général dans les SA. Pour les SARL, c’est l’article 329, alinéa 2.

Il faut éviter de confondre « Actes Accomplis en Violation d’une Stipulation Prévue dans les statuts en limitation des pouvoirs des dirigeants » et « Actes Accomplis en Dépassement de l’Objet social ».

 

Paragraphe 2 : Les Responsabilités des Dirigeants

Il y a plusieurs dispositions consacrées à la responsabilité des dirigeants : Des dispositions communes et des dispositions propres.

• Articles 161 à 172 : Ces dispositions se trouvent dans les règles communes à toutes les sociétés ;
• Articles 330 et 331 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SARL ;
• Articles 740 à 743 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SA.

 

I / Le Domaine de la Responsabilité 

 

A / La Responsabilité dans le Droit Commun

Il y a la responsabilité à l’égard des associés et des tiers, mais également envers la société.

1 – La Responsabilité à l’égard des tiers et des associés.

Deux articles : 161 et 162

L’article 161 prévoit que les dirigeants sont responsables envers les tiers pour les préjudices causés à ceux-ci du fait des fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions.

L’article 162 parle de la responsabilité des dirigeants envers les associés. Il peut arriver que dans l’exercice de ses fonctions, le dirigeant cause un préjudice à un associé.

Dans l’un ou l’autre cas, on va exercer une action individuelle pour la réparation d’un préjudice personnel subi. Il peut arriver que plusieurs dirigeants commettent en même temps la faute ayant conduit au préjudice. Dans ce cas, le Tribunal les déclare solidairement responsables et détermine la part de chacun dans la réparation dudit préjudice. On peut poursuivre l’un quelconque d’entre eux pour le tout sans qu’il puisse opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division.

2 – La Responsabilité envers la société

Il peut arriver qu’un dirigeant commette, dans l’exercice de ses fonctions, une faute qui porte préjudice à la société. Exemple : abus de biens sociaux. La société peut exercer une action appelée Action Sociale pour obtenir réparation du préjudice subi.

 

B / Les Régimes Spéciaux

A rappeler qu’ils sont au nombre de deux (2).

On y traite de responsabilité pour les fautes suivantes : infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables à ces types de sociétés, violation des statuts, et enfin les fautes de gestion. Tous ces actes entrent dans la notion de faute commise dans l’exercice des fonctions.

La responsabilité est engagée à l’égard de la société et à l’égard des tiers, mais dans la mise en œuvre, on parle d’associés et de société. Cela rend le texte dangereux.

 

II / La Mise en Œuvre de la Responsabilité des Dirigeants

On distingue selon qu’il s’agit d’un régime de droit commun ou d’un régime spécial.

A / Mise en Œuvre dans le Régime de Droit Commun

1 – La Mise en Œuvre de l’Action Individuelle

C’est l’action qui est destinée à obtenir réparation du préjudice subi par un tiers ou un associé. Cette action se prescrit par trois (3) ans, mais le délai est porté à dix (10) ans si le fait est qualifié Crime. Le point de départ du délai, c’est le jour où le fait dommageable s’est produit. Mais si le fait a été dissimulé, le point de départ du délai sera le jour de sa découverte.

2 – La Mise en Oeuvre de l’Action Sociale

L’action sociale est celle exercée au nom de la société pour la réparation du préjudice subi par la société. Normalement, cette action est exercée par le dirigeant, mais comme il s’agit d’une action en justice dirigée contre lui-même, cette action n’a de chance d’être exercée que s’il est remplacé. C’est pourquoi la Loi donne à chaque associé la possibilité, le pouvoir d’exercer l’action sociale au nom de la société. Et cette action exercée au nom de la société par un associé s’appelle Action Ut Singuli (article 167).

Pour éviter des abus, on a prévu des garde-fous. L’associé ne peut exercer l’action qu’après avoir mis en demeure les organes pendant un délai de trente (30) jours.

Pour éviter les obstacles qui peuvent être dressés devant les associés, l’Acte Uniforme a pris un certain nombre de règles.

• 1^er type de règles: Il a prévu que toute clause insérée dans les statuts destinée à subordonner l’exercice de l’action Ut Singuli à l’autorisation préalable ou à l’avis favorable de l’assemblée ou d’un autre organe, est réputée non écrite. Toute stipulation qui comporte une renonciation à l’avance à l’exercice de l’action Ut Singuli est également réputée non écrite.

Mais ces règles ne s’opposent pas à ce que l’associé, après avoir exercé l’action Ut Singuli, transige avec le dirigeant. La transaction est une renonciation à la poursuite de l’action en contrepartie du paiement.

• 2^ème type de règles : Aucune décision ou délibération d’une assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre l’action. En conséquence, si le Tribunal est saisi, il lui appartient de dire si le dirigeant est ou non coupable, librement de ce que l’assemblée pourrait avoir dit.

 

B / Mise en Œuvre dans les Régimes Spéciaux

1 – Régime applicable aux dirigeants de SARL

On a prévu le Droit pour les associés d’exercer l’action contre les dirigeants pour obtenir soit réparation du préjudice subi par les associés, soit réparation du préjudice subi par la société. C’est l’article 331 qui pose la responsabilité.

Pour exercer l’action sociale, les associés doivent représenter le quart (1/4) du nombre total d’associés et également le quart (1/4) des parts sociales. On retrouve par ailleurs les mêmes dispositions prévues par le Droit Commun.

 

2 – Régime Prévu pour les dirigeants de SA

Ici, il faut préciser qu’on a prévu la Responsabilité des Administrateurs et la Responsabilité de l’Administrateur Général. L’article 740 dit : « Les Administrateurs ou l’Administrateur Général selon le cas, sont responsables envers la société et envers les tiers ». L’acte uniforme ne vise pas le Directeur Général ou son Adjoint si ceux-ci ne font pas partie du Conseil d’Administration. Il vise le Conseil d’Administration et l’Administrateur Général.

Les actionnaires, lorsqu’ils représentent un vingtième (1/20) du capital, peuvent charger à leurs frais, un ou plusieurs d’entre eux, pour soutenir l’action tant à la demande qu’à la défense.

Lorsque l’action sociale est engagée, le retrait en cours d’instance de l’actionnaire (ex : perte de la qualité d’actionnaire, désistement …) va être sans effet sur la poursuite de l’action.

 

Chapitre 3 : Les Règles Communes de Dissolution

Section 1 : Les Cas de Dissolution

Ces cas sont divers, très nombreux. C’est pourquoi il y a nécessité de les classer. On les classe en deux (2) catégories : les cas de dissolution de plein droit et les cas de dissolution décidés.

Paragraphe 1 : Les Cas de Dissolution de Plein Droit

Il y a : l’arrivée du terme, la réalisation de l’objet, l’annulation de l’acte de société, la liquidation des biens et la survenance d’un événement prévu comme cause de dissolution.

I / L’Arrivée du Terme

Lorsqu’une société est constituée, la durée est nécessairement fixée dans les statuts. A l’arrivée du terme, il y a automatiquement dissolution. Mais pour éviter de mettre fin à la vie d’une société qui marche bien, on donne aux associés la possibilité de proroger la durée. Il faut pour cela que les dirigeants consultent les associés un an à l’avance pour se prononcer sur l’opportunité de la prorogation.

Si cela n’est pas fait, tout intéressé peut demander en justice, la désignation d’un mandataire chargé de procéder à  la consultation. La décision de prorogation est prise à la majorité requise pour modifier les statuts. Mais que se passe-t-il lorsque la société, à l’arrivé du terme, continue à fonctionner sans prorogation ? Dans ce cas, la société est considérée comme dissoute, et celle qui fonctionne comme une Société de Fait.

II / La Réalisation ou l’Extinction de l’Objet

Il y a réalisation de l’objet lorsque l’opération pour laquelle la société a été créée a été entièrement réalisée.

Il y a extinction de l’objet lorsqu’en raison d’un obstacle, la société ne peut plus exercer son activité. Cet obstacle peut être de fait ou de droit.

III / L’annulation de l’acte de société

Lorsque l’acte de société est annulé parce que les conditions de formation n’ont pas été respectées, il y a dissolution suivie de liquidation, ou transmission universelle du patrimoine.

IV / La Liquidation des Biens

Lorsqu’une société est en état de cessation de paiement, on peut demander au Tribunal l’ouverture d’une procédure collective. Si la société est viable, il va y avoir Redressement Judiciaire. Mais si la société est économiquement condamnée, il va y avoir liquidation des biens qui entraîne Dissolution.

V / La Survenance d’un Evènement Considéré dans les statuts comme Cause de Dissolution

Les statuts peuvent prévoir que si tel ou tel autre événement survient, ce sera la dissolution. Si tel est le cas, avec la survenance de l’événement, il y aura dissolution. Ex : Pertes successives pendant trois (3) exercices.

 

Paragraphe 2 : Les Cas de Dissolution Décidés 

La dissolution peut être décidée dans deux cas : par le Tribunal ou par les associés.

I / Dissolution Décidée par le Tribunal

S’il y a Juste Motif ou s’il y a Réunion des Parts entre les mains d’un seul associé dans certaines formes de sociétés.

A / Dissolution pour un Juste Motif

L’article 200 dit : « Le Tribunal peut, à la demande d’un associé, prononcer la dissolution pour motif  juste de la société ». L’acte uniforme donne deux exemples de juste motif : l’inexécution par un associé de ses obligations et la mésentente entre associés rendant impossible le fonctionnement de la société.

B / Réunion des Droits Sociaux entre les Mains d’un seul Associé

Il y a des sociétés dans lesquelles on n’admet pas la forme unipersonnelle. C’est la SNC et la SCS. Si dans ces sociétés les droits sociaux se retrouvent entre les mains d’un seul associé, tout intéressé peut demander au Président du Tribunal la dissolution s’il n’y a pas régularisation dans un (1) an.

Si avant la date où le Tribunal siège en première instance la régularisation intervient, il n’y aura pas de dissolution.

II / Dissolution Décidée par les Associés

Les associés ont la possibilité de mettre un terme par anticipation à la vie de la société. Pour cela, il faut respecter les règles requises pour la modification des statuts.

Section 2 : Les Effets de la dissolution

Il convient ici de faire une petite observation : la décision de dissolution doit faire l’objet d’une publication au RCCM. C’est à partir de ce moment que la dissolution devient opposable aux tiers.

Paragraphe 1 : Les Effets de la Dissolution d’une société dans laquelle les droits sociaux sont détenus par un seul associé

Il faut observer qu’ici, on ne parle pas de société unipersonnelle. Le terme société unipersonnelle est en effet trop réducteur, par contre le terme société dans laquelle les droits sociaux sont détenus par un seul associé est plus large et englobe à la fois la société unipersonnelle Ab Initio et la société unipersonnelle par dégénérescence (société pluripersonnelle devenue unipersonnelle).

Si la dissolution concerne une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation. Il y aura Transmission Universelle du patrimoine de la société à l’associé unique. Cet associé unique devient l’Ayant droit Universel de la société. Il recueille tout l’actif et tout le passif, tous les biens et toutes les dettes de la société, toutes les actions, toutes les voies de recours mais aussi toutes les dettes de la société. Il va y avoir une véritable cession de dettes et une véritable substitution de débiteur. Cette transmission peut poser problème car l’associé unique avait ses créanciers personnels et la société avait les siens. Les deux groupes entrent donc en concurrence.

L’Acte Uniforme a prévu le droit pour les créanciers de faire opposition à la dissolution, mais ne dit pas qui parmi eux peut faire opposition.

En Droit Français, on considère que ce droit de faire opposition à la dissolution de la société appartient aux créanciers de la société et ils doivent l’exercer dans le délai de trente (30) jours à compter de la dissolution. C’est cette disposition de la législation française qui a inspiré les législateurs de l’acte uniforme.

Lorsque les créanciers font opposition, le Tribunal a deux (2) possibilités : soit il rejette l’opposition parce que la dissolution ne met aucunement leurs droits en danger, soit il ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont supposées suffisantes.

La transmission universelle, compte tenu de ce qui vient d’être dit, ne peut intervenir finalement que dans trois (3) cas : cas où il y a absence d’opposition à l’expiration du délai de trente (30) jours, cas où l’opposition est rejetée par le Tribunal et cas où les créances sont remboursées ou les garanties constituées.

 

Paragraphe 2 : Les Effets de la Dissolution d’une Société Pluripersonnelle

L’effet principal est la liquidation qui est la réalisation de l’actif suivie du paiement du passif. Malgré la dissolution, la personnalité morale subsiste pendant toute la durée de la liquidation et pour les besoins de celle-ci.

I / Les Différentes Règles de liquidation Prévues 

L’Acte Uniforme a prévu deux (2) types de règles :

• Il y a les règles qui constituent les dispositions générales. Elles forment le chapitre premier. Ce sont les articles 203 à 222.

Elles s’appliquent dans deux (2) cas :

1^er Cas : Lorsque la Dissolution de la Société est organisée à l’amiable conformément aux statuts ;

2^ème Cas : Lorsque la Liquidation est ordonnée par voie de Justice ;

            Mais ces règles ne s’appliquent pas lorsqu’il s’agit d’une liquidation consécutive à l’ouverture d’une Procédure Collective. Dans ce cas, on applique l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives.

En outre, il faut distinguer la Liquidation qui est une conséquence de la dissolution d’une société pluripersonnelle de la Liquidation des biens qui est une des mesures prévues par l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives.

 

• Nous avons ensuite les dispositions particulières à la Liquidation par voie de Justice.

Elles sont contenues dans les articles 223 à 241 et forment le chapitre deuxième. Elles s’appliquent lorsqu’il n’y a pas de clauses statutaires ou de convention expresse. Elles s’appliquent aussi lorsque ce régime est demandé au Juge des Référés (Président du Tribunal).

L’article 203 précise que les associés peuvent convenir que les dispositions des articles 224 à 241 peuvent s’appliquer lorsqu’ils procèdent à la liquidation amiable de la société. Lorsque ces dispositions spécifiques s’appliquent, c’est sans préjudice des dispositions générales ; elles viennent compléter les dispositions générales.

 

II / Le Déroulement des Opérations de Liquidation

A / Les Dispositions Générales (articles 20 à 222)

Elles règlent d’abord la question du statut du liquidateur. Il est prévu que, lorsque la liquidation est décidé par les associés, ceux-ci procèdent à la nomination d’un ou plusieurs liquidateurs. Cette désignation se fait conformément aux conditions de majorité fixées par l’article 206. Lesdites conditions dépendent du type de sociétés :

• S’il s’agit d’une SNC, la désignation se fait à l’unanimité ;
• S’il s’agit d’une SCS, il faut l’unanimité des commandités et la majorité des commanditaires ;
• S’il s’agit d’une SARL, c’est la majorité en capital ;
• S’il s’agit d’une SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité fixées pour les Assemblées Générales Extraordinaires des Associés : pour le quorum, les membres présents ou représentés doivent avoir au moins la moitié du capital à la première convocation, le quart à la deuxième et à la troisième convocation qui doit avoir lieu deux mois après la deuxième. La majorité est des deux tiers (2/3) des voix exprimées.

 

Si les associés, pour des raisons de quorum ou de majorité par exemple ne peuvent pas nommer les liquidateurs, on procède à la désignation par voie de Justice qui doit être faite à la demande de tout intéressé. Dans ce cas, la durée du mandat est de trois (3) ans renouvelables. Le liquidateur est révoqué et remplacé dans les mêmes formes que pour sa nomination.

Ces dispositions ont prévu également les pouvoirs du liquidateur, mais aussi des actes interdits au liquidateur. Exemple : la cession totale ou partielle de l’actif au liquidateur ou à ses proches (employés, conjoint, ascendants et descendants).

Certains actes sont subordonnés à une autorisation préalable. Ces actes sont :

• Les cessions de tout ou partie de l’actif à une personne ayant dans la société la qualité d’associé, de commandité, de commissaire aux comptes ou de dirigeant. L’autorisation est donnée par les associés à l’unanimité. A défaut d’unanimité, il faut l’autorisation du Tribunal, le liquidateur et le commissaire aux comptes entendus.
• La Cession globale de l’actif ou l’apport à une autre société. L’autorisation est donnée par les associés dans les conditions prévues par l’article Ces règles dépendent du type de société.
  • • • Dans les CNC, il faut l’unanimité des associés ;
      • Dans les SCS, c’est l’unanimité des commandités et la majorité des commanditaires ;
      • Dans les SARL, c’est la majorité requise pour la modification des statuts (majorité des ¾ du capital)
      • Dans les SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité prévues pour la modification des statuts.

 

La Clôture des Opérations

Les opérations doivent être terminées dans un délai de trois (3) ans à compter du jour de la dissolution. A défaut, tout intéressé peut saisir la juridiction compétente pour obtenir une décision ordonnant au liquidateur de procéder à l’achèvement ou à la réalisation de la liquidation.

A la fin des opérations, les associés sont convoqués pour délibérer sur les comptes définitifs de la gestion du liquidateur, sur la décharge du mandat du liquidateur. C’est au cours de cette assemblée que les associés constatent la clôture de la liquidation. A défaut de convocation des associés, tout intéressé peut saisir la Juridiction compétente en vue de la désignation d’un mandataire chargé uniquement de convoquer cette assemblée.

Il peut arriver que l’assemblée régulièrement convoquée ne puisse pas délibérer (défaut de quorum dans une SA par exemple). Il peut aussi arriver que l’assemblée refuse d’approuver les comptes. Dans ces deux (2) cas, c’est le Tribunal qui va statuer à la place des associés. Il constate la clôture des opérations.

Dans tous les cas, le liquidateur va déposer au greffe ses comptes définitifs auxquels il annexe la décision de l’assemblée de clôture, ou la décision du Tribunal qui en tient lieu.

Après l’accomplissement de ces formalités, le liquidateur demande la Radiation. Il a un mois à compter de la clôture des opérations pour ce faire.

La Responsabilité civile du liquidateur peut être engagée à l’égard de la Société ou à l’égard des tiers lorsqu’il commet dans l’exercice de ses fonctions une faute ayant causé un dommage. L’action en Responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit. Mais si le fait a été dissimulé, le délai commence à courir le jour de sa découverte. Le délai de dix (10) ans est requis si le fait est qualifié crime. Il est possible d’engager sa responsabilité pénale.

 

B / Règles Propres aux Liquidations par Voie de Justice

Elles concernent d’abord la nomination du liquidateur. C’est la décision qui ordonne la liquidation qui désigne un à trois liquidateurs. Le mandat de ou des liquidateurs ne peut excéder trois (3) ans, sauf renouvellement. Cette décision met fin aux fonctions des dirigeants sociaux. Mais les commissaires aux comptes restent en fonction malgré la nomination des liquidateurs. Dans les six mois qui suivent sa nomination, le liquidateur convoque l’Assemblée des associés. Au cours de cette assemblée, le liquidateur fait un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation et le délai nécessaire pour les terminer. Il demande à l’assemblée, au besoin, toutes les autorisations nécessaires. L’assemblée statue conformément aux règles de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts.

Si les liquidateurs ne convoquent pas l’assemblée dans les six (6) mois, tout intéressé peut demander en Justice la désignation d’un mandataire chargé de procéder à la convocation.

Pour la liquidation proprement dite, le liquidateur procède à la réalisation de l’actif (cession des biens et recouvrement des créances) ; il paie ensuite les créanciers. Après cela, il procède à la répartition du solde disponible entre les associés. Pour cela, il rembourse d’abord le nominal des actions ou parts. Si les sommes ne permettent pas le remboursement intégral, les associés perdent proportionnellement à leurs apports. Mais s’il y a un reliquat, il correspond au Boni de liquidation et sera réparti dans les mêmes proportions que la participation au capital. A noter que rien ne s’oppose à ce qu’il y ait une répartition en cours de liquidation.

Les sommes qui sont affectées au paiement des créanciers et aux répartitions entre associés doivent être déposées dans un compte ouvert dans une banque domiciliée dans l’Etat où se trouve le siège social. Ce compte est ouvert au nom de la société en liquidation. Le dépôt doit se faire dans un délai de quinze (15) jours à compter de la décision de répartition.

Il peut arriver que des sommes dues aux créanciers ou aux associés ne puissent pas être versées. Dans une telle hypothèse, ces sommes sont déposées dans un Compte Séquestre ouvert au Trésor Public.

 

Chapitre 4 : Les Liens entre Sociétés

Nous verrons d’une part les Liens de Droit, et d’autre part les Opérations de Fusion, de Scission et d’Apport Partiel d’actif.

Sous-chapitre 1 : Les Liens de Droit 

Dans le livre 4 de la première partie de l’acte uniforme, le Législateur consacre une rubrique aux liens de droit entre sociétés. Dans cette rubrique, il traite des groupes de sociétés, des participations et des sociétés mères et filiales.

 

Section 1 : Les Groupes de Sociétés

C’est l’article 173 qui définit le Groupe de Sociétés comme l’ensemble formé par les sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une de contrôler les autres. Dans le Groupe, deux (2) éléments sont extrêmement importants : les Liens et le Contrôle.

Paragraphe 1 : Les Liens Unissant les diverses Sociétés.

De quels types de liens s’agit-il ?

Si on s’en tient à l’intitulé du livre 4, il s’agit de liens de droit. Mais il (M. DIOUF) ne pense pas qu’il s’agisse véritablement de ce type de liens. C’est plutôt des liens financiers et ces liens peuvent résulter d’opérations diverses. Il peut arriver par exemple qu’une société fasse apport d’une partie de ses actifs à une autre société. Elle reçoit en contrepartie, des parts ou des actions dans la société bénéficiaire qui lui permettent de détenir un pourcentage du capital qui débouche sur un contrôle. Cela peut également provenir d’une souscription lors d’une augmentation de capital. Cela peut résulter enfin d’un rachat des parts ou actions d’une société par elles émises.

Mais il ne suffit pas qu’il y ait des liens. Il faut que ces liens créent le contrôle.

 

Paragraphe 2 : Le Contrôle

Il est défini par l’article 174 comme la détention effective du pouvoir de décision au sein d’une société. Cet article 174 est complété par l’article 175 qui évoque deux (2) cas dans lesquels le contrôle est présumé.

• 1^er Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale détient directement ou indirectement par personne interposée plus de la moitié des droits de vote ;
• 2^ème Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale dispose de plus de la moitié des droits de vote dans une société en vertu d’accords conclus avec d’autres associés.

NB : 

• On fait référence au droit de vote et non à la part de capital détenue.

Exemple : A détient 30% du capital, ses actions ont un droit de vote double.

                B détient 45% du capital, et C, 25%.

      C’est A qui contrôle la société.

• Le contrôle peut être direct ou indirect. On tient compte des voix détenues directement et des voix détenues indirectement par l’intermédiaire d’autres sociétés qu’elle contrôle déjà.

      Exemple : A détient 60% du capital de B et 30% de celui de C, B détient 55% du capital de C.

 

            L’Acte Uniforme parle de contrôle de groupe mais ne fixe pas le régime juridique du groupe. Tout ce que l’on sait, c’est que le groupe n’a pas la personnalité morale. Chaque société conserve sa propre personnalité morale. Mais le groupe constitue une communauté qu’on ne peut ignorer. C’est pourquoi en France, la Jurisprudence a élaboré un certain nombre de règles visant à protéger les créanciers, les salariés et les associés. Ex : Condamnation de la société dominatrice à supporter le passif de la société dominée ; Conservation de l’ancienneté pour un salarié qui transhume d’une société à une autre du groupe…

 

Section 2 : La Participation dans le Capital d’une autre société

L’article 176 de l’Acte Uniforme définit la participation à partir d’un critère financier quantitatif : « Lorsqu’une société détient dans le capital d’une autre société une fraction égale ou supérieure à 10%, il y a Participation ». Ces participations peuvent être réciproques. Les participations réciproques sont dangereuses pour deux (2) raisons :

• 1^ère Raison : Il y a Fictivité de l’Actif du fait que chaque société détient indirectement une part de son capital ;
• 2^ème Raison : C’est le phénomène de Verrouillage: les dirigeants sont inamovibles, on ne peut pas les changer.

 

Compte tenu de ces dangers, le Législateur est intervenu dans les articles 177 et 178 pour réglementer les participations réciproques.

            L’article 177 vise l’hypothèse où une société détient dans le capital d’une société à risque limité une part supérieure à 10%. Quand on dit société, peu importe la nature (le texte est mal fait). Et dans une telle hypothèse, la société à risque limité ne peut pas détenir d’actions ou de parts dans l’autre société. Si la situation se présente, il faut régulariser soit par la cession des actions détenues par l’autre société jusqu’à 10% ou moins, soit par la cession totale des actions ou parts de l’autre société détenues par la société à risque limité. Mais pour cela, il faut un accord. A défaut d’accord, celle qui détient la fraction la plus faible doit céder ses actions ou parts. [Mais logiquement c’est la société à risque limité qui devrait céder ses parts puisque c’est elle qui est visée par l’interdiction]. Si l’investissement est de même niveau, chaque société doit céder ses parts ou actions afin que sa participation ne dépasse pas 10%. En attendant la cession, les parts ou actions qui doivent faire l’objet de la cession cessent de donner droit au vote et au droit aux bénéfices. Et s’il s’agit d’actions, elles sont privées de droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital.

            L’article 178 vise le cas où une société autre qu’une société à risque limité compte parmi ses associés une société à risque limité. Cet article fait une distinction : si la fraction détenue par la société à risque limité est supérieure à 10%, l’autre ne peut pas détenir d’action ou de parts de la première. Si maintenant la fraction détenue par la société à risque limité est égale ou inférieure à 10%, l’autre ne peut détenir plus de 10%.

Dans l’un ou l’autre cas, par application de l’article 178, c’est l’autre société qui doit céder en tout ou partie ses actions dans la société à risque limité. Là aussi, jusqu’à la cession effective, les actions ou parts qui doivent être cédées sont privées du droit de vote et du droit aux dividende.

• Exemple 1 : SNC détient 15% du capital de SA et SA détient 11% du capital de SNC. La SNC doit céder la totalité de ses actions.
• Exemple 2 : SCS détient 11% du capital de SARL, et SARL détient 8% du capital de SCS. La SCS doit céder la part de sa participation excédant 10% (ici 1%).

 

Section 3 : Les Rapports Sociétés Mères – Filiales

Le Législateur définit les Sociétés Mères – Filiales en partant d’un critère financier quantitatif. Si une société détient dans le capital d’une autre société des participations supérieures à 50%, elle est considérée comme Mère, et l’autre est une Filiale.

La Filiale a sa propre personnalité morale ; elle a un patrimoine distinct du patrimoine de la Société Mère. La Filiale se distingue ainsi de la Succursale qui elle, n’a pas de personnalité morale. Il faut souligner qu’une société peut être Filiale commune de deux (2) Sociétés Mères (art. 180). Pour qu’il en soit ainsi, il faut deux (2) conditions :

• 1^ère Condition : Les sociétés mères doivent détenir dans le capital de la Filiale séparément, de manière directe ou indirecte, une participation suffisante pour qu’aucune décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;
• 2^ème Condition : Il faut qu’elles participent à la gestion de la Filiale commune.

 

Sous-chapitre 2 : Les Opérations de Fusion, de Scission ou d’Apport Partiel

 

Section 1 : Présentation des Différentes Opérations

• La Fusion: C’est l’opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule. La Fusion peut prendre deux (2) formes. Il peut s’agir de Fusion par création d’une société nouvelle. Il peut s’agir aussi d’une Absorption d’une société par une autre.
• La Scission: C’est l’opération par laquelle une société apporte son patrimoine à plusieurs sociétés qui existent déjà ou qui doivent être créées.
• L’Apport Partiel d’Actif: C’est l’opération par laquelle une société apporte une branche autonome d’activité à une société qui existe déjà ou qui doit être créée. Il n’y a pas de transmission universelle du patrimoine.

 

Section 2 : Les Conditions de Réalisation

Il faut signaler que ces différentes opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente. Il faut aussi signaler qu’une société, même en liquidation peut participer à ces opérations.

Ces opérations sont décidées dans chaque société à la majorité requise pour la modification des statuts. Mais, si l’opération doit déboucher sur une augmentation des engagements des associés, il faut l’unanimité.

Il faut également suivre les procédures prévues en matière d’augmentation de capital.

Il faut enfin respecter les procédures prévues en matière de dissolution des sociétés.

Pour la procédure proprement dite, il faut d’abord un projet de fusion ou de scission arrêté par les organes dirigeants. Dans le projet, on doit indiquer les mentions qui sont prévues par l’article 193. Il est déposé au greffe du Tribunal Régional dans le ressort duquel se trouve le siège des sociétés concernées. Ce projet qui doit contenir les indication prévues par l’article 194 fait l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales.

Les sociétés qui participent à l’opération doivent faire une déclaration de régularité et de conformité exigée à peine de nullité de l’opération.

 

Section 3 : Les Effets

La Fusion et la Scission entraînent la dissolution des sociétés qui disparaissent. Mais la dissolution n’entraîne pas de liquidation. Il y a Transmission Universelle du patrimoine. Les associés des sociétés qui disparaissent vont acquérir des actions ou parts dans la société bénéficiaire. Et cette acquisition se fait selon les conditions prévues par le contrat. On établit un rapport d’échange pour le fait, sur la base duquel l’attribution est faite.

Il faut signaler que l’on ne procède pas à l’échange des parts ou actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions de la société qui disparaît dans deux (2) cas :

• 1^er Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société bénéficiaire ;
• 2^ème Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de cette société qui disparaît.

Lorsqu’il s’agit d’apport partiel d’actif, il n’y a pas de dissolution de la société qui réalise l’opération d’apport.

 

Titre 2 : Les Règles Propres à Chaque Type de Société

On a quatre (4) types de sociétés : la Société en Nom Collectif, la Société en Commandite Simple, la Société à Responsabilité Limitée et la Société Anonyme.

 

Chapitre 1 : Les Règles Propres à la Société en Nom Collectif

La SNC est définie par l’article 270. Le texte dit que c’est la société dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Section 1 : Les Caractères Généraux de la SNC

La SNC est le type de société où tous les associés sont commerçants. La qualité de commerçant n’est pas une condition, mais une conséquence de l’entrée dans une telle société.

Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est pourquoi l’Intuitu Personae est marqué dans ce type de société. Et la plupart des évènements qui marquent la vie d’un associé frappent la société.

La SNC est désignée par une Dénomination Sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots « Société en Nom Collectif » ou du Sigle « SNC ».

Section 2 : La Constitution de la SNC

Toutes les conditions générales relatives à la constitution d’une société commerciale se trouvent ici. En plus, il y a les conditions spécifiques à ce type de société. Elles concernent :

• D’abord les Associés: Ils sont au moins deux, parce que la Loi interdit la forme unipersonnelle dans une telle société. Les associés doivent être capables et c’est pourquoi un mineur ne peut pas prendre part en tant qu’associé à la constitution d’une SNC. En plus, le consentement ne doit pas être vicié. Les vices du consentement sont causes de nullité.
• Ensuite le Capital: Dans la SCN, on n’exige pas de capital minimum.
• Enfin l’Objet: Il doit être précis parce que c’est cela qui fixe l’étendue des pouvoirs des dirigeants.

 

Section 3 : Le Fonctionnement de la SNC

Examinons successivement la Situation du ou des Gérant (s) puis celle des Associés.

Paragraphe 1 : La Situation des Gérants (La Gérance)

I / Le Statut des Gérants

Nous allons voir comment ils sont désignés et comment prennent fin leurs fonctions. Mais au préalable, il faut noter que la SNC est dirigée par un ou plusieurs gérants.

A / La Désignation des Gérants

L’Acte Uniforme laisse une certaine liberté aux associés parce qu’il leur appartient de désigner les gérants dans les statuts ou de déterminer les modalités de désignation dans un acte postérieur. C’est lorsque rien de tout cela n’est fait que l’on considère que tous les associés sont gérants.

Si les associés veulent désigner le ou les gérants, sur qui leur choix peut-il porter ?

• Les associés peuvent désigner l’un d’entre eux ;
• Les associés peuvent également désigner un tiers. Dans ce cas, leur chois peut porter sur une personne physique ou sur une personne morale. Si le choix porte sur une personne morale, les dirigeants de cette personne morale sont soumis aux mêmes conditions et encourent les mêmes responsabilités que s’ils étaient eux-mêmes gérants, sans préjudice de la Responsabilité Solidaire de la personne morale.

 

Il faut signaler enfin que la rémunération des gérants est fixée par les associés à la majorité en nombre et en capital. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que l’article 278 envisage la possibilité d’une stipulation contraire.

Si le gérant est lui-même associé, la rémunération est fixée à la majorité en capital des autres associés.

 

B / La Fin des Fonctions du Gérant

Les fonctions du gérant prennent fin par l’arrivée du terme de son mandat. La fin des fonctions peut résulter d’un décès, de la survenance d’une incapacité, d’une démission ou d’une révocation.

Pour déterminer les conditions de la Révocation, on distingue selon que le gérant est statutaire ou non.

Si tous les associés sont gérants, la révocation de l’un d’entre eux est décidée à l’unanimité des autres. De même, si un associé est nommé gérant dans les statuts, sa révocation est décidée à l’unanimité des autres. Dans ces deux cas, la Révocation entraîne la Dissolution. Mais les autres peuvent décider à l’unanimité de continuer la société. S’il y a continuation, le gérant révoqué peut décider de se retirer et dans ce cas, il peut demander le remboursement de ses droits sociaux. Il y a souvent des contestations sur la valeur nominale des parts sociales. Dans ce cas, un Expert est désigné d’accord partie ou par la Juridiction compétente statuant à bref délai (Juge des référés).

Il peut arriver que le gérant ne soit pas désigné dans les statuts. Il faut distinguer dans ce cas selon qu’il s’agit d’un associé ou d’un tiers.

Si c’est un associé, la Révocation est décidée à la majorité en nombre et en capital des autres.

Si c’est un tiers, la Révocation est décidée par les associés à la majorité en nombre et en capital.

 

II / Les Pouvoirs du Gérants

Il faut les envisager dans les rapports avec les associés d’une part et dans les rapports avec les tiers de l’autre. (Se référer aux dispositions communes relatives aux pouvoirs des dirigeants).

 

Paragraphe 2 : La Situation des Associés

En principe, toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants relèvent de la compétence des associés.

Dans la SNC, les décisions sont prises à l’unanimité. Mais rien ne s’oppose à ce que les statuts prévoient que certaines décisions soient prises à la majorité. Et dans ce cas, il appartient aux statuts de fixer les règles de majorité.

 

I / La Responsabilité Solidaire et Indéfinie des Associés

Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est pourquoi, pour sécuriser les biens du foyer, l’article 9 dispose que deux (2) époux ne peuvent pas être associés dans la SNC. Mais le texte n’a pas prévu de sanction en cas d’inobservation.

 

A / Le Domaine de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

Il faut répondre à deux questions :

• D’abord, pour quel type de dettes y a-t-il cette responsabilité solidaire et indéfinie ?

Le texte vise exclusivement les dettes sociales. La dette propre au gérant (dépassement de l’objet social par exemple) n’engage pas la responsabilité solidaire et indéfinie des associés.

• Ensuite, quelle est l’influence de l’acquisition ou de la perte de la qualité d’associé ?

Il peut arriver qu’un associé entre dans la société en cours de vie sociale. Dans ce cas, il répond non seulement des dettes postérieures à son entrée, mais aussi de celles antérieures à son entrée.

Il peut arriver aussi qu’un associé quitte la société . Il répond des dettes nées jusqu’à la publication de son départ.

 

B / La Mise en œuvre de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

C’est une responsabilité solidaire et il y a une double solidarité.

• Il y a une Solidarité avec la Société parce que, si la société ne paie pas, on peut poursuivre les associés. Mais il faut toujours avoir à l’esprit que c’est à la société de payer ces dettes. Et donc il faut d’abord constater que la société ne peut pas payer ses dettes avant d’engager la responsabilité des associés. C’est pourquoi l’AU dispose qu’il faut d’abord adresser une Mise en Demeure à la Société puis observer une Délai d’Attente de soixante (60) jours qui peut être prorogé d’au plus trente (30) jours par le Président du Tribunal. C’est seulement au terme de ce délai et après avoir constaté que cette mise en demeure est infructueuse que l’on peut engager la responsabilité des associés
• Il y a une Solidarité entre Associés. Cela signifie que le créancier peut poursuivre l’un quelconque des associés pour obtenir le paiement de toute sa dette . Et celui qui est poursuivi ne peut opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division. Il pourra poursuivre les autres, chacun pour sa part.

C’est une responsabilité indéfinie et cela signifie que l’associé qui est poursuivi est tenu sur l’ensemble de ses biens saisissables.

 

II / La Prépondérance des Qualités Personnelles 

L’Intuitu Personae est très marquée dans ce type de société. On ne rentre pas dans une telle société avec n’importe qui et un associé ne peut quitter la société sans le consentement unanime des autres.

 

A / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Cession des Parts

La Cession des parts n’est pas libre. Pour céder les parts, il faut nécessairement le consentement de tous les associés. Et la règle est d’ordre public ; elle ne souffre d’aucune modification. Les associés ne peuvent pas écarter le consentement des associés. Il ne peuvent même pas écarter le caractère unanime du consentement. C’est pourquoi on peut facilement être prisonnier de ce type de société.

Le Législateur a prévu pour les associés une procédure de rachat des parts : les parts peuvent être rachetées par les autres associés, en cas d’absence d’unanimité. Mais il faut que les statuts le prévoient.

Le consentement unanime ne suffit cependant pas. Il faut que la cession soit constatée par écrit (acte sous seing privé ou acte notarié).

Cela dit, pour que la cession soit opposable aux tiers, il faut accomplir un certain nombre de formalités.

Pour l’opposabilité à la société, il faut accomplir l’une des formalités suivantes : soit la Signification (notification par voie de Huissier) de la cession, soit l’Acceptation de la Cession par la société dans un acte authentique, soit le Dépôt contre Récépissé de l’original de l’acte de cession.

Pour l’opposabilité aux tiers, il faut en plus de l’accomplissement de l’une de ces formalités, la Publication par un dépôt de l’acte au RCCM.

 

B / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Vie de la Société

Certains évènements qui jalonnent la vie des associés ont nécessairement des effets sur la vie de la société. Il s’agit du décès d’un associé, de l’ouverture d’une procédure collective, de la survenance d’une interdiction ou d’une incapacité.

 

1 – Le Décès d’un associé

Le décès d’un associé entraîne la dissolution de plein droit. Cette dissolution est une cause de fragilité des SNC. C’est pourquoi l’Acte Uniforme a envisagé depuis longtemps des clauses statutaires pour éviter la dissolution. Ces clauses peuvent prendre deux (2) formes :

• Il peut s’agir de clauses de continuation entre associés survivants : Avec ces clauses, les héritiers de l’associé décédé n’entrent pas dans la société. Ils auront droit au remboursement de la valeur des droits sociaux de leur auteur. Ici, la valeur est déterminée d’accords partis (héritiers et associés survivants). S’il n’y a pas d’accord, on désigne d’accords partis un expert, et en cas de désaccord sur la désignation de l’expert, c’est le Tribunal qui nomme l’expert.
• Il peut s’agir de clauses de continuation avec les héritiers ou avec certains d’entre eux, avec ou sans clauses d’agrément : Si des héritiers sont évincés, ils auront droit à la valeur nominale des parts de leur auteur. Il peut arriver qu’il y ait un mineur parmi les héritiers. Dans ce cas, il peut entrer dans la société, mais ne répond des dettes sociales que jusqu’à concurrence des parts de son auteur et la société devra être transformée en SCS (Société en Commandite Simple) dans laquelle il sera commanditaire dans le délai d’un an à compter du décès. Faute de transformation dans ce délai, il y a Dissolution de plein droit.

 

2 – L’Ouverture d’une Procédure Collective, la Survenance d’une Interdiction ou d’une Incapacité

• S’il y a Liquidation des biens d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;
• S’il y a Faillite Personnelle d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;
• S’il y a Survenance d’une Interdiction pour un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;
• S’il y a Survenance d’une Incapacité pour un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution.

Mais dans chacun de ces cas, on peut éviter la Dissolution de deux (2) manières :

• On peut agir en amont en insérant une clause de continuation dans les statuts ;
• On peut aussi agir en aval en décidant à l’unanimité des autres associés la continuation.

 

Section 4 : La Dissolution

On retrouve toutes les causes communes de Dissolution. Il y a en plus les Causes Spécifiques.

Chapitre 2 : Les Règles Propres à la Société en Commandite Simple

La SCS est la société dans laquelle il y a deux (2) catégories d’associés : les Commandités et les Commanditaires. Le Capital est divisé en Parts Sociales.

Section 1 : Les Caractères Généraux de la SCS

La Spécificité de la SCS se trouve dans la coexistence entre deux (2) catégories d’associés : les Commandités qui sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales et les Commanditaires qui ne sont responsables des mêmes dettes qu’à concurrence de leurs apports.

Ce qui préside à la création d’une telle société, c’est l’existence conjointe de personnes

Seuls les Commandités peuvent être gérants, et ce ne sont pas les parts dans leur nature qui déterminent la qualité de Commandité ou de Commanditaire. Ce sont les statuts qui disent qui est commandité et qui est commanditaire.

La Dénomination Sociale est nécessairement précédée ou suivie, en caractères lisibles, des mots « Société en Commandite Simple » ou du sigle « SCS ».

Il est interdit de faire figurer dans ce type de sociétés, le nom d’un Commanditaire. En cas de violation de cette règle, le Commanditaire sera tenu indéfiniment et solidairement responsable des dettes sociales.

 

Section 2 : La Constitution de la SCS

On retrouve ici toutes les conditions de constitution des sociétés. En plus de ces dernières, il y a des conditions propres.

Comme pour la SNC, il faut au moins deux (2) associés. Les associés doivent être capables et leur consentement, exempt de vice.

Il n’y a pas de minimum fixé par la Loi pour le Capital Social.

Les Statuts d’une SCS doivent comporter un certain nombre de mentions. En plus des mentions prévues par l’article 13, il y a des mentions spécifiques prévues par l’article …

• Le Montant ou la Valeur des apports de tous les associés ;
• La Part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou commanditaire ;
• La Part Globale des commandités et la part de chaque commanditaire dans la répartition des bénéfices et du boni de liquidation.

 

Section 3 : Le Fonctionnement de la SCS

Paragraphe 1 : La Gérance

En cas de silence des statuts, tous les commandités sont gérants. La règle n’est pas d’ordre public. Il est donc possible de désigner dans les statuts, un ou plusieurs gérants parmi les commandités. Il est possible de définir dans les mêmes statuts, les modalités de désignation du ou des gérants dans un acte postérieur. Il faut remarquer que :

• Seuls les commandités peuvent être gérants ;
• Un tiers ne peut pas être gérant.

On interdit au commanditaire même l’accomplissement d’un acte de gestion externe, fut-il isolé. Si le commanditaire accomplit un acte de gestion externe, même isolé, il est soumis à la Règle de la Responsabilité solidaire et indéfinie.

Pour ce qui est des pouvoirs des gérants, voir les textes applicables aux gérants de la SNC.

 

Paragraphe 2 : Les Associés

I / Les Parts Sociales

            Elles ne sont pas librement cessibles. Pour qu’il y ait cession, il faut le consentement de tous les Associés. La règle n’est pas d’ordre public. Trois modifications sont possibles :

• Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires sont librement cessibles entre associés ;
• Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires pourraient être cédées à des tiers avec le consentement unanime des commandités et celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires ;
• Stipuler dans les Statuts qu’un commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers avec le consentement unanime des commandités et avec celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

Le texte n’a pas prévu la cession totale des parts d’un commandité à un autre commandité. Pour être valable, la cession doit être constatée par écrit. Il y a aussi l’opposabilité à la société et aux tiers. Les formalités à accomplir sont celles prévues pour la SNC.

 

II / Les Décisions Collectives

Il y a une règle fondamentale prévue par l’article 302. Cet article dit : « Toutes les décisions qui excèdent la compétence des gérants relèvent de la collectivité des associés ».

On donne une grande liberté aux associés. Il leur appartient par exemple de dire dans les statuts si les décisions seront prises en assemblée ou par consultations écrites. S’ils optent pour le dernier cas, seule l’Assemblée Générale Ordinaire qui statue sur les comptes de l’exercice est obligatoire.

Il leur appartient aussi de fixer les règles de quorum et de majorité.

Mais pour les modifications des statuts, l’article 305 dit qu’elles peuvent être décidées avec le consentement de tous les commandités et celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. Et le texte ajoute que toute clause édictant des conditions plus strictes est réputée non écrite.

Section 3 : La Dissolution de la SCS

On a les causes communes de dissolution des sociétés. En plus de celles-ci, il y a les causes propres à la SCS. Il s’agit :

• Du décès d’un commandité (article 308, alinéa 1^er). Et si les statuts prévoient que malgré la survenance de cet événement la société va continuer avec les héritiers mineurs du défunt associé, ceux-ci seront commanditaires. Il peut arriver que l’associé décédé ait été le seul commandité et que tous ses héritiers soient des mineurs. On risque d’avoir une SCS dans laquelle il n’y a que des commanditaires. L’Acte Uniforme prévoit le remplacement de ce seul associé décédé par un autre choisi parmi les commanditaires ou les tiers. Il faut signaler que s’il n’est pas procédé au remplacement dans le délai d’un an, il y aura dissolution de plein droit.

 

Chapitre 3 : Les Règles Propres à la Société à Responsabilité Limitée

La SARL est une société dans laquelle les associés qui ne répondent des dettes sociales que jusqu’à concurrence de leurs apports ont des droits sociaux représentés par des parts. C’est pourquoi on dit que c’est une société hybride. Elle est à mi-chemin entre la SNC et la SA.

Pour la ressemblance avec la SA, la responsabilité des associés est limité aux apports.

Pour la ressemblance avec la SNC, les droits sociaux sont représentés par des parts sociales dont la cession n’est pas libre.

Cette société est désignée par une Dénomination Sociale qui est immédiatement précédée ou suivie, en caractère lisibles, des mots « Société à Responsabilité Limitée » ou du sigle « SA ».

 

Section 1 : La Constitution de la SARL

On a toutes les conditions communes de constitution. En plus, il y a des conditions propres.

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

Elles concernent le Capital et les Associés.

• Le Capital Social: Il doit être d’un Million au moins (1 000 000). Il est divisé en parts de valeur nominale minimale de Cinq Mille (5 000). Les parts doivent être intégralement souscrites et entièrement libérées au moment de la constitution.

Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation conformément à l’article 312. Pour les apports en numéraire, les fonds provenant de la libération doivent être déposés par les fondateurs, soit à l’Etude d’un Notaire, soit en banque dans un compte ouvert au nom de la Société en Formation. Ces fonds doivent rester indisponibles jusqu’à l’immatriculation. A partir de l’immatriculation, ils sont mis à la disposition des gérants.

S’il n’y a pas d’immatriculation dans le délai de six (6) mois à compter du premier dépôt de fonds, les associés peuvent demander au Président du Tribunal, l’autorisation de retirer leurs fonds.

Quand les fonds sont déposés chez le notaire, ce dernier établit un acte appelé Déclaration Notariée de Souscription et de Versement.

 

• Les Associés: La forme unipersonnelle est ici admise. Dans la législation ancienne, ils étaient limités à Cinquante, aujourd’hui, cette limitation a disparu.

 

Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme

L’associé unique ou les associés doivent intervenir dans l’acte constitutif soit personnellement, soit par mandataire.

Section 2 : Le Fonctionnement de la SARL

Il faut voir d’abord les Organes, ensuite la Vie Financière.

Paragraphe 1 : Les Organes 

Il y a  trois (3) types d’organes : les Gérants, les Associés et parfois les Commissaires aux Comptes ou Organes de Contrôle.

I / Les Gérants

A / Le Statut des Gérants

Ils sont nécessairement des Personnes Physiques. Ils peuvent être choisis parmi les associés ou parmi les tiers. Ils peuvent être désignés dans les statuts ; ils peuvent être désignés dans un acte postérieur. Ici, il n’y a pas possibilité d’indiquer les modalités de leur désignation.

Les Gérants sont choisis par une majorité des associés représentant plus de la moitié du capital. Il y a là une double majorité : une majorité en nombre et une majorité en capital. La majorité en capital ne concerne ni les voix exprimées, ni le nombre de présents ou représentés, mais le capital social. Les statuts ont la possibilité de modifier cette règle, mais dans un seul sens : dans le sens de renforcer la majorité et non de l’affaiblir. Les fonctions du ou des gérants peuvent être rémunérées ou gratuites. La fin des fonctions peut résulter de l’arrivée du terme. Le mandat est de quatre ans sauf stipulation contraire. La fin des fonctions peut résulter de la Démission. Mais en l’absence de juste motif, il peut y avoir lieu de paiement de dommages et intérêts.

La Révocation peut mettre fin aux fonctions. Elle devra être prise par la majorité des associés en capital. Toute stipulation contraire est réputée non écrite. La révocation sans juste motif peut donner lieu au paiement de dommages et intérêts.

Enfin le Gérant peut être révoqué par décision du Tribunal à la demande de tout associé.

 

B / Les Pouvoirs des Gérants

Pour ce qui est des pouvoirs, il faut distinguer deux (2) types de rapports : les rapports avec les associés et les rapports avec les tiers. Voir pour cela les dispositions communes.

 

II / Les Associés de la SARL

Ils ont des droits sociaux représentés par des Parts Sociales. Ils ont également des pouvoirs.

A / Les Parts Sociales

La Transaction des parts n’est pas libre. On va distinguer la Transmission entre Vifs et la Transmission pour cause de Mort.

1 – La Cession entre Vifs

a) Les Conditions de Validité

On identifie des conditions de fond et des conditions de forme

 

a– Les Conditions de Fonds : Il faut distinguer selon qu’il s’agit de cession entre associés ou à des proches et de cession à des tiers.

Pour la cession entre associés ou à des proches, il appartient aux statuts de déterminer les modalités. En cas de silence des statuts, la cession est libre. Par proches, il faut entendre le ou les conjoints, les ascendants et les descendants.

Pour la cession à des tiers, il appartient également aux associés de définir les modalités dans les statuts. En cas de silence desdits, il faut le consentement de la majorité des associés non cédant représentant au moins les Trois Quart (3/4) des parts, déduction faite de celles de l’associé cédant. Donc double majorité.

Exemple : A détient 35 ; B, 25 ; C, 20 ; D, 15 ; E, 5. Si A veut céder, il faut que 3 sur les 4 non cédant votent pour et que les 3 qui votent pour aient au moins les ¾ des 65.

Le cédant établit un projet de cession qu’il notifie à la société et à chaque associé. La société a Trois (3) mois à compter de la notification pour répondre. Le silence observé pendant plus de trois mois équivaut à une acceptation. La solution est tout à fait différente de l’habituel : le silence vaut acceptation. C’est pour éviter que le cédant soit prisonnier de la cession.

L’article 319 alinéa 4 prévoit que si le consentement n’est pas donné, les associés doivent racheter les parts du cédant. Dans ce cas précis, il y a souvent des problèmes en ce qui concerne la détermination de la valeur des parts. C’est pourquoi un expert est désigné d’accord parties ou à défaut, par le Président du Tribunal. Les associés ont trois (3) mois à compter de la notification du refus pour procéder au rachat. A défaut de rachat par les associés, la société peut, avec le consentement du cédant, racheter les parts et réduire son capital du montant des parts car elle ne peut détenir une partie de son capital. En l’absence de rachat dans le délai, le cédant retrouve sa liberté (céder ou conserver).

 

b– Les Conditions de Forme : Il faut que la cession soit constatée par écrit.

 

b) Les Conditions d’opposabilité

Elles sont les mêmes que pour la SNC. Il faut donc distinguer opposabilité à la société et opposabilité aux tiers.

 

2 – La Transmission à Cause de Mort

Contrairement à ce qui se passe dans les sociétés de personnes, le décès d’un associé n’est pas cause de dissolution. Il y a possibilité d‘une Transmission aux héritiers et librement. Mais les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément. Si une clause de cette nature est prévue, on détermine les modalités d’agrément et les conditions. En cas de refus d’agrément, les parts devront être rachetées dans les mêmes conditions que pour la cession entre vifs.

 

B / Les Pouvoirs des Associés

1 – Les Modalités d’exercice des Pouvoirs

Les Associés ont le choix entre la prise de décisions en Assemblée et la prise de décisions par Consultations écrites. C’est pourquoi dans la SARL, on ne fait pas la distinction entre Assemblée Générale Ordinaire et Assemblée Générale Extra ordinaire. On distingue en revanche les Décisions Collectives Ordinaires et les Décisions Collectives Extra ordinaires.

Chaque associé peut participer à la prise de décision soit en personne, soit par mandataire. L’article 334 prévoit qu’un associé peut se faire représenté par son conjoint sauf si la société ne compte comme associé que les deux (2) conjoints. Chaque associé peut se faire représenté par son coassocié, sauf si la société ne comporte que deux (2) associés. Un associé peut se faire représenté par un tiers si les statuts le prévoient.

Si l’on donne mandat, le mandat est intégral (article 336 alinéa 1^er).

Quand un associé donne un mandat, c’est pour une assemblée ou plusieurs assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour.

Il faut signaler que chaque associé dispose d’un nombre de voix égal au nombre de parts qu’il possède dans la société.

Si la SARL est unipersonnelle, l’associé unique prend toutes les décisions.

 

2 – La Prise de Décisions

On raisonne en terme de Décisions Collectives Ordinaires et de Décisions Collectives Extraordinaires, et les deux (2) types de décisions sont prises à des majorités différentes.

 

a) Les Décisions Collectives Ordinaires

a– Le Domaine des Décisions Collectives Ordinaires

L’Acte Uniforme en donne une définition négative : Ce sont les décisions qui n’ont pas pour objet la modification des statuts. Il s’agit :

• Des décisions par lesquelles les associés accordent les autorisations nécessaires pour que les gérants puissent accomplir certains actes ;
• Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les Etats Financiers de Synthèse ;
• Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination et à la révocation des gérants ;
• Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination des commissaires aux comptes ;
• Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les conventions passées entre la société et un de ses associés ou dirigeants. Des articles 350 à 356, il résulte que les conventions passées directement ou par personne interposée entre un dirigeant-gérant ou un associé doivent être approuvées par l’Assemblée Générale Ordinaire. Il convient de signaler que c’est la seule fois que les rédacteurs de l’acte uniforme utilisent pour ce type de société le terme AGO. Il y a par ailleurs les conventions passées entre la SARL et une entreprise individuelle dont le propriétaire est gérant ou associé de la SARL. Doivent enfin faire l’objet d’approbation, les conventions passées entre la SARL et une société dans laquelle un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, un directeur général, ou un secrétaire général est simultanément gérant ou associé de ladite SARL.

Mais que se passe-t-il si la convention passée dans ces conditions ne fait pas l’objet d’approbation ?

La Sanction n’est pas la nullité de la convention. La convention produit ses effets, mais le gérant ou l’associé qui a passé la convention va supporter les conséquences préjudiciables.

 

Il y a des cas où le Législateur n’exige pas l’approbation. Il s’agit :

• Des conventions conclues à des conditions normales et qui portent sur des opérations courantes. L’article 352 définit les opérations courantes comme étant des opérations effectuées par une société de manière habituelle dans le cadre de l’exercice de ses activités. Ce même article dit en son alinéa 2 que les conditions normales sont celles qui sont appliquées pour des conventions semblables dans la société en cause ou dans les sociétés du même secteur ;

 

Il y a une dernière catégorie de conventions interdites. Il s’agit :

• Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant contracte un emprunt avec la société ;
• Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant se fait consentir un découvert par la société ;
• Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant fait avaliser par la société ses engagements vis-à-vis des tiers.

 

b– Les Règles de Majorité dans les Décisions Collectives Ordinaires

Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Donc pas de majorité en nombre, et la base de calcul est le capital social : l’absent et l’abstentionniste jouent un rôle actif. Si la majorité n’est pas obtenue, les associés sont convoqués ou consultés une seconde fois. Dans ce cas, la décision est prise à la majorité des votes émis (c’est-à-dire des votes positifs et négatifs) : les absents et les abstentionnistes sont neutralisés. On ne tient pas compte du capital. La Révocation par exemple ne peut intervenir qu’à la majorité absolue (moitié des voix + une voix).

 

b) Les Décisions Collectives Extra ordinaires.

Ce sont les décisions qui ont pour objet la modification des statuts. Ces décisions sont prises par les associés représentant au moins les trois quart (3/4) du capital. Il s’agit là d’une seule majorité et c’est nécessairement les trois quart (3/4) du capital. Il y a des cas dans lesquels il faut l’unanimité des associés. Ils sont trois (3).

• 1^er Cas : Lorsqu’il s’agit d’augmenter les engagements des associés ;
• 2^ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transformer la SARL en SNC ;
• 3^ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transférer le Siège Social en dehors de l’espace OHADA.

 

III / Les Organes de Contrôle ou Commissaires aux Comptes

A / La Nomination des Commissaires aux Comptes

En principe, la nomination des Commissaires aux Comptes est facultative dans les SARL. Mais il y a trois (3) cas dans lesquels la SARL a l’obligation de désigner des Commissaires aux Comptes.

• C’est d’abord lorsque la société a un capital supérieur à dix (10) millions;
• C’est ensuite lorsque la société réalise un chiffre d’affaires supérieur à deux cent cinquante (250) millions;
• C’est enfin lorsque la société a un effectif permanent supérieur à cinquante (50) salariés.

 

Il faut cependant signaler que même dans les cas où la désignation n’est pas obligatoire, elle peut être demandée par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième (1/10) du capital.

Pour le choix du ou des Commissaires aux Comptes, l’article 377 renvoie aux dispositions applicables aux SA.

Il y a des personnes qui ne peuvent pas être désignées Commissaires aux Comptes. Il s’agit du ou des gérants, de leurs conjoints, des apporteurs en nature, des bénéficiaires d’avantages particuliers et des personnes qui reçoivent de la société ou des dirigeants une rémunération périodique.

Les Commissaires aux Comptes sont désignés pour Trois (3) exercices. Ils sont désignés par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Si cette majorité n’est pas obtenue, il y a une deuxième convocation dans laquelle ils sont choisis à la majorité des votes émis quelle que soit la portion du capital.

Que se passe-t-il lorsqu’il n’y a pas désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ?

La sanction touche les délibérations. Si les associés adoptent une délibération en l’absence d’une désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ou sur la base du rapport d’un Commissaire aux Comptes resté irrégulièrement en fonction, la délibération est frappée de Nullité. Mais l’Action en Nullité est éteinte si cette délibération est confirmée par une Assemblée ayant statué sur la base d’un rapport d’un Commissaire aux Comptes régulièrement désigné.

 

B / La Mission des Commissaires aux Comptes

C’est l’article 381 qui parle des conditions d’exercice des fonctions des Commissaires aux Comptes. Ce texte très laconique dit que les dispositions concernant les pouvoirs, les fonctions, les obligations, la responsabilité, la révocation et la rémunération du Commissaire aux Comptes sont régies par un texte particulier réglementant cette profession. Ce texte pose pas mal problème parce qu’il annonce un texte qui, jusqu’à aujourd’hui, n’existe pas.

 

Paragraphe 2 : La Vie Financière

Il y a deux (2) problèmes : l’Affectation des Résultats et les Modifications du Capital.

I / L’Affectation des Résultats

Les associés de la SARL ont droit à une part du Bénéfice Distribuable.

II / Les Modifications du Capital

Il y a l’Augmentation et la Réduction du Capital.

A / L’Augmentation du Capital

Compte tenu du développement de l’activité, il peut arriver que le capital social ne soit pas suffisant. Il existe techniquement plusieurs procédés d’augmentation du Capital.

• L’augmentation peut se réaliser par apport en nature ;
• L’augmentation peut se réaliser par souscription de parts en numéraire ;
• L’augmentation peut prendre la forme d’une incorporation dans le capital, des bénéfices et des réserves.

Dans ce dernier cas, la décision est prise par les associés représentant au moins la moitié du capital. C’est une dérogation aux règles normales parce que l’augmentation entraîne une modification des statuts et à ce titre, elle devrait relever des Décisions Collectives Extra ordinaires.

Lorsqu’il y a Augmentation du Capital, cela se traduit, soit par l’augmentation de la valeur nominale des parts, soit par l’augmentation du nombre des parts.

 

B / La Réduction du Capital

On a deux (2) cas de réduction du Capital : la Réduction motivée par des pertes et la Réduction non motivée par des pertes.

 

1 – La Réduction Motivée par des Pertes

Lorsque la société fait des pertes, son salut peut se trouver dans la Réduction de son Capital. Pour comprendre le problème, il faut partir de l’article 371 de l’Acte Uniforme : « Si en raison des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du Capital, il faut convoquer les associés pour qu’ils se prononcent sur l’opportunité d’une dissolution anticipée ».

C’est le gérant ou le commissaire aux comptes qui doit convoquer les associés, et il doivent le faire dans les quatre (4) mois qui suivent l’assemblée ayant constaté le fait. Deux problèmes peuvent se poser :

• 1^er Problème :Il n’y a pas de convocation dans le délai ;
• 2^ème Problème : Même convoquée dans le délai, l’assemblée ne peut pas valablement délibérer.

 

Dans ces deux cas, tout intéressé peut demander en justice la Dissolution. Mais l’Action en Dissolution est éteinte si la Régularisation est faite avant que le Tribunal ne siège en première instance.

Si les associés sont régulièrement convoqués et ils délibèrent, ils ont deux (2) possibilités : Soit ils optent pour la Dissolution – elle est alors suivie d’une Liquidation -, soit ils écartent la décision de Dissolution ; ils doivent alors reconstituer les Capitaux Propres de la Société pour qu’ils atteignent un montant au moins égal à la moitié du Capital dans les deux années qui suivent. A défaut, ils doivent réduire le Capital d’un montant égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves. La Dissolution est également encourue si aucune de ces solutions n’est prise dans les deux (2) années qui suivent la clôture de l’exercice qui a constaté ce fait.

Il faut signaler enfin que les associés ne peuvent opter pour la réduction si celle-ci risque d’amener le capital en dessous du minimum légal.

 

2 – La Réduction Non Motivée par des Pertes

Si l’on décide de réduire le capital, cela se traduit, soit par une réduction du nombre de parts, soit par une diminution de la Valeur Nominale des parts.

Lorsqu’il y a réduction du capital, il faut respecter deux (2) conditions principales :

• Il ne faut pas que la Réduction ait pour effet de faire passer le capital en dessous du minimum légal. Si c’est le cas, tout intéressé peut demander en justice la dissolution, un mois après avoir mis en demeure les dirigeants de régulariser. Toutefois, s’il y a Régularisation avant une délibération sur le fond, l’Action en Dissolution est éteinte.
• La Réduction ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à l’égalité des associés, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être supportée seulement par une partie de ces derniers.

 

Ici, les créanciers peuvent faire opposition,  contrairement à ce qui se passe quand la Réduction est motivée par des pertes. C’est parce que le capital constitue leur garantie et, en conséquence, les associés ne peuvent le réduire à leur guise. S’ils veulent faire opposition, ils doivent saisir le Tribunal dans le délai d’un mois à compter de la date de la publication de la décision de réduire. Cette décision doit faire l’objet d’un dépôt au Greffe.

Pendant le délai pour faire opposition, les opérations ne peuvent commencer, et si les créanciers font opposition dans le délai, les opérations ne peuvent démarrer avant une décision du Tribunal. Il y a une suspension du délai. Le Président du Tribunal qui est saisi a deux (2) possibilités : Soit il rejette l’opposition s’il estime que celle-ci n’est pas fondée, soit il ordonne le remboursement des créances ou la constitution de sûretés si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes.

Au regard de ce qui vient d’être dit, le démarrage des opérations ne peut intervenir que dans trois (3) hypothèses :

• 1^ère Hypothèse : il n’y a pas d’opposition dans le délai ;
• 2^ème Hypothèse : l’opposition faite dans le délai a été rejetée ;
• 3^ème Hypothèse : les créances ont été remboursées ou les garanties constituées.

 

Section 3 : La Disparition de la SARL

On parle de ‘’Disparition’’ parce que la société peut disparaître en tant que Personne Morale et il ne subsistera rien, mais aussi elle peut disparaître en tant que SARL et subsister sous une autre forme.

 

Paragraphe 1 : La Dissolution de la SARL

La société disparaît et rien ne va subsister. Les causes en sont :

• Les Causes communes de Dissolution à l’exception de la réunion des parts entre les mains d’un seul associé ;
• Les Causes de Dissolution propres à la SARL et qui sont liées au capital social : il s’agit notamment de la perte de la moitié du capital son suivie de régularisation dans le délai.

La Survenance d’une Incapacité, d’une Interdiction, ou l’ouverture d’une Procédure Collective et le Prononcé d’une Faillite Personnelle ne sont pas causes de Dissolution.

De même, le décès d’un associé n’est cause de Dissolution que si cela est prévu par les statuts.

 

Paragraphe 2 : La Transformation

La SARL peut être transformée en société d’un autre type. Un certain nombre de conditions sont alors à remplir :

• D’abord, il faut que les Capitaux Propres soient d’un montant égal au Capital Social ;
• Ensuite, il faut avoir fait établir et approuver les Bilans des deux (2) premiers exercices ; ce qui signifie aussi que la transformation ne peut intervenir moins de deux ans après la constitution de la société.

 

La Transformation résulte d’une modification des Statuts et doit à ce titre découler des Décisions Collectives Extraordinaires. Mais si la transformation doit aboutir à une SNC, il faut l’unanimité.

Il faut, pour les besoins de la transformation, que le Commissaire aux Comptes, s’il y en a, établisse un rapport pour certifier la réunion des conditions requises.

Toute transformation intervenue en violation des règles légales est sanctionnée par la Nullité de l’opération.

 

Chapitre 4 : La Société Anonyme

La SA est la société dans laquelle les droits sociaux sont représentés par des titres négociables détenus par des actionnaires qui sont responsables des dettes jusqu’à concurrence de leurs apports.

Il existe deux types de SA :

• Les SA qui font Appel Public à l’Epargne ;
• Les SA qui ne font pas Appel Public à l’Epargne.

 

Les SA qui font appel public à l’épargne existent en cinq (5) types ou plutôt sont celles qui remplissent un quelconque de ces critères :

• 1^er Critère : La Cotation des Titres : Toute société dont les titres sont cotés à la Bourse des Valeur Mobilières est réputée faire Appel Public à l’Epargne ;
• 2^ème Critère : Le Placement des Titres en ayant recours à des intermédiaires  (Etablissements de crédit et agents de change) : Toute société ayant fait recours à des intermédiaires pour le placement de ses titres est réputée faire APE ;
• 3^ème Critère : Le Recours à la Publicité pour le placement des Titres : Toute société ayant fait recours à la publicité pour le placement de ses titres est réputée faire APE ;
• 4^ème Critère : Le Recours au Démarchage pour le placement des Titres : Toute société ayant fait recours au démarchage pour l’ placement de ses titres est réputée faire APE;
• 5^ème Critère : La Diffusion des Titres dans le Public (Placement au-delà de 100 personnes). Il y a APE lorsque la diffusion des titres est faite dans le public.

A propos de la mise en œuvre de ces critères, les règles ne sont pas formulées de la même manière : L’utilisation de l’expression « est réputé … » pour les quatre (4) premiers critères traduit une présomption (le texte ne dit pas si elle est simple ou irréfragable), tandis qu’avec l’expression « il y a … » pour le cinquième (5^ème ) critère, on est en présence d’une véritable Règle de fond.

Il faut aussi une Dénomination Sociale qui précédée ou suivie, en caractères lisibles, des mots « Société Anonyme » ou du sigle « SA ». Il faut en plus indiquer le Mode d’Administration.

 

Section 1 : La Constitution

Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

On retrouve toutes les conditions générales.

I / Les Actionnaires

Ici, il n’y a pas de minimum fixé par le Loi dans le nombre d’actionnaires. D’ailleurs, la forme unipersonnelle est admise.

Les vices du consentement et l’incapacité ne sont pas causes de Nullité, sauf si tous les associés sont atteints.

II / Le Capital

Il y a un capital social minimal fixé par la Loi :

• S’il s’agit d’une SA ne faisant pas Appel Public à l’Épargne, le minimum est Dix Millions;
• S’il s’agit d’une SA faisant Appel Public à l’Épargne, le minimum est Cent Millions.

 

Dans les deux cas, le capital est divisé en actions de valeur nominale d’au moins dix mille. De même, les actions de numéraire peuvent n’être libérées que du quart au moment de la souscription, et le reste dans les trois (3) années. Mais pour le point de départ de ce délai, il y a un problème lié au fait que deux (2) textes donnent chacun un délai différent.

• D’abord l’article 389 alinéa 2 dit : « La libération du surplus doit être faite dans un délai de trois ans à compter de l’immatriculation au RCCM ».
• Ensuite l’article 774 dit : « […] Le solde devra être libéré dans un délai de trois ans à compter du jour de la souscription ».

 

Il faut signaler, toujours à propos des actions de numéraire, que tant qu’elles ne sont pas entièrement libérées, elles restent sous la forme nominatif, c’est-à-dire qu’elles ne peuvent être au porteur, parce que la société doit pouvoir procéder à la saisie et à la cession forcée au besoin.

 

Paragraphe 2 : La Procédure 

Il y a la Procédure de droit commun et celle propre à la SA faisant Appel Public à l’Epargne.

 

I / Règles Générales

Elles s’appliquent aussi bien à la SA faisant Appel Public à l’Epargne qu’à celle ne le faisant pas.

Pour l’analyse, il faut faire la distinction entre SA où il n’y a ni apport en nature, ni stipulation d’avantages particuliers, et SA constituées avec apport en nature et/ou stipulation d’avantages particuliers.

 

A / Constitution Sans Apports en Nature ni Stipulation d’Avantages Particuliers

Il faut d’abord une souscription des actions en numéraires constatée par un bulletin de souscription qui existe dans deux exemplaires originaux.

Les fonds provenant de la souscription font l’objet d’un dépôt soit chez le notaire, soit dans un établissement bancaire sur un compte ouvert au nom de la société en formation. Après cela, il y a ce que l’on appelle la Déclaration Notariée de Souscription et de Versement établie sur la base soit du bulletin de souscription, soit d’une attestation de dépôt délivrée par la banque qui a reçu les fonds, tous deux devant être présentés au notaire.

Les Statuts qui sont établis conformément à l’article 10 sont signés par les souscripteurs  en personne ou par mandataire spécialement habilité. Mais, contrairement à ce qui se passe pour les SARL, la nullité n’est pas prévue comme sanction en cas de violation de la précédente règle.

 

B / Constitution avec Apport en Nature et/ou Stipulation d’Avantages Particuliers

Il faut souligner d’abord que toutes les règles sus citées sont applicables ici, sauf si elles sont incompatibles avec la nature de ce type de société. En plus de celle-là, il y a des règles propres à ce type de société. Ces règles concernent la tenue de l’Assemblée Générale Constitutive et l’Intervention du Commissaire aux Apports.

 

1 – L’Intervention du Commissaire aux Apports

Il faut faire évaluer les apports en nature et/ou les avantages particuliers. C’est pourquoi il y a l’intervention du Commissaire aux Apports. Après évaluation, ce Commissaire aux Apports, choisi dans la liste des Commissaires aux Comptes, établit un rapport qu’il dépose au plus tard trois (3) jours avant la date de l’Assemblée Générale Constitutive au lieu prévu pour le Siège Social.

 

2 – L’Assemblée Générale Constitutive

Elle est convoquée par les Fondateurs après la Déclaration Notariée de Souscription et de Versement.

 

a- Les Délibérations

Il y a des règles de quorum et de majorité que la Loi prévoit uniquement dans ce type de sociétés.

Le Quorum est le nombre minimal d’actions détenues par les membres présents et représentés. L’assemblée ne délibère valablement que si les souscripteurs présents ou représentés détiennent au moins la moitié des actions. 

Si le quorum n’est pas atteint, il y a une deuxième convocation pour laquelle le quorum est fixé au quart du nombre des actions. L’assemblée se réunira une troisième fois dans le délai de deux mois à compter de la date fixée pour la deuxième convocation si celle-ci ne réunit pas le quorum. Sur cette troisième convocation, le quorum reste au quart.

 

b- Les Règles de Majorité

Le principe, c’est que les décisions sont prises à la majorité des deux tiers (2/3) des voix dont disposent les souscripteurs présents ou représentés. Et le texte prend le soin de préciser que les bulletins blancs ne sont pas pris en compte, c’est-à-dire que les associés qui s’abstiennent  ne sont pas pris en compte.

Par dérogation à cette règle, il existe deux types de décisions adoptées selon une règle de majorité différente de celle énoncé précédemment :

• 1^ère Dérogation : Elle concerne la Réduction des Apports pour laquelle l’article 406 renvoie à l’article 409 qui dit que l’assemblée ne peut réduire la valeur des apports ou des avantages particuliers qu’en l’Unanimité et avec l’accord exprès de l’apporteur ;
• 2^ème Dérogation : Elle concerne la Modification des Statuts. Là aussi, il faut l’unanimité des souscripteurs.

 

c- Les Missions de l’Assemblée

L’Assemblée s’assure d’abord que le Capital est entièrement souscrit. Elle vérifie que les actions sont libérées conformément aux articles 388 et 389.

L’Assemblée adopte les statuts selon la majorité des deux tiers (2/3) des voix valablement exprimées (votes positifs et négatifs). Mais s’il y a modification des statuts, il faut l’unanimité.

L’Assemblée nomme les premiers organes de contrôle et de direction. Pour les organes de direction, il faut distinguer le Conseil d’Administration et l’Administrateur Général selon le cas.

L’Assemblée statue sur les actes accomplis pour le compte de la société en formation.

L’Assemblée donne, le cas échéant, mandat à un ou plusieurs membres du Conseil d’administration ou à l’Administrateur Général pour accomplir certains actes. C’est de cette assemblée qu’il s’agit quand on parle, pour ce type de sociétés, d’acte postérieur.

Si l’Assemblée doit délibérer sur les apports en nature ou les avantages particuliers, il y a des règles spécifiques qui s’appliquent.

• 1^ère Règle : Chaque apport en nature et chaque avantage particulier doit faire l’objet d’un vote spécial des associés pour approuver ou désapprouver le rapport du commissaire aux apport. A l’occasion de ce vote, l’associé concerné par l’apport ou l’avantage particulier n’intervient pas. En conséquence, ses actions ne sont pas pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. L’intéressé est privé du droit de vote même s’il a fait en même temps un apport en numéraire. Et cet actionnaire n’a pas voix délibérative ni pour lui-même, ni comme mandataire.
• 2^ème Règle : L’assemblée ne peut réduire la valeur de l’apport en nature ou de l’avantage particulier qu’en l’unanimité des associés e avec le consentement exprès de l’intéressé.

 

II / Les Règles Propres aux sociétés qui font Appel Public à l’Epargne

Il faut la publication d’un document destiné à informer le public. Il y a un projet de document d’information qui est élaboré et qui doit être soumis au visa de l’organisme de contrôle de la Bourse des Valeurs Mobilières de l’Etat sur le territoire duquel se trouve le siège social. Et si le public d’autres Etats est sollicité, il faut le visa de l’organisme de ces Etats. Si cet organisme n’existe pas (en Guinée par exemple), le document est soumis au visa du Ministre chargé des Finances.

Il faut ensuite la Notice qui doit être publiée dans les journaux d’annonces légales de l’Etat avant le début des opérations. Et si l’on sollicite l’épargne d’autres Etats, il faut publier la notice dans les journaux d’annonces légales paraissant dans ces Etats.

Il y a enfin la circulaire destinée à informer le public.

 

Section 2 : Les Valeurs Mobilières

C’est une particularité des SA. C’est l’article 754 alinéa 2 qui donne définition des Valeurs Mobilières. « Les Valeurs Mobilières confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès directement ou indirectement à une quotité du capital de la société émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine ». Il s’agit d’actions ou d’obligations. Les Valeurs Mobilières sont des titres négociables. Ces titres se caractérisent  par trois traits :

• Ce sont des écrits qui comportent un certain nombre de mentions même si aujourd’hui il y a une tendance à la dématérialisation ;
• Ce sont des titres qui sont transmissibles selon des procédés simplifiés, c’est-à-dire qu’il n’y a pas besoin d’informer les autres associés par signification. Les trois procédés simplifiés de transmission sont : la Tradition (pour les titres au porteur, transmission se faisant de main en main), l’Endossement (pour les titres à ordre) et le Transfert (pour les titres nominatifs, inscription sur un registre détenu par l’émetteur).
• Ce sont des titres qui représentent un droit. Celui qui a le titre est considéré comme le titulaire du droit. Ce droit qui est incorporé dans le titre s’appelle droit de créance sur une marchandise ; il constate un droit de créance à court terme (droit de créance), ou un droit sur une société (valeur mobilière).

 

Paragraphe 1 : Les Actions

I / Classification des Actions

Trois classifications sont possibles :

• Il y a une première classification fondée sur la forme du titre ; elle permet de distinguer les actions nominatives et les actions au porteur. On dit que l’action est nominative lorsque les droits résultent d’une simple inscription sur les registres détenus par la société. Lorsque les droits résultent d’une simple détention du titre, on dit que l’action est une action au porteur. L’intérêt de cette distinction réside dans le procédé simplifié de transmission. Lorsque l’action est au porteur, elle se transmet par la Tradition. S’il s’agit d’une action nominative, elle se transmet par le procédé du Transfert.
• La deuxième classification est fondée sur la nature de l’apport. Elle permet de distinguer les actions de numéraire et les actions d’apport. L’action de numéraire, c’est l’action dont le montant est libéré en espèce, ou l’action dont le montant est libéré par une compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles. L’action de numéraire, c’est aussi l’action émise à la suite d’une incorporation dans le capital des bénéfices, réserves ou prime d’émission. C’est également l’action dont le montant résulte pour partie de l’incorporation des bénéfices, réserves ou prime d’émission et pour l’autre partie, d’une libération en espèces. Toutes les autres actions sont considérées comme des actions d’apport. La distinction se trouve dans le mode de libération et dans le statut de l’action depuis la souscription : l’action de numéraire doit rester à la forme nominative jusqu’à la libération totale ; l’action d’apport n’est convertible en titre au porteur qu’après deux (2) ans.
• La troisième classification est celle fondée sur l’étendue des droits au moment de la dissolution. Cette classification permet de distinguer les actions de jouissance et les actions de capital. Lorsque l’action est amortie, elle est considérée comme action de jouissance. L’intérêt de la distinction se trouve dans le droit au dividende et le droit au remboursement dont bénéficie l’action de capital et dont est privée l’action de jouissance.

 

II / Les Droits et Obligations attachés à l’Action.

A / Les Droits Attachés à l’Action

1 – Les Droits ayant une valeur pécuniaire

• Il y a d’abord le droit au dividende. Ce droit est proportionnel à la quotité du capital que l’action représente.
• Il y a ensuite le droit au remboursement du nominal en cas de dissolution.
• Il y a enfin le droit à une part du boni de liquidation.

 

2 – Les Droits n’ayant pas de valeur pécuniaire

Il y a le droit au vote et le droit de quitter à tout moment la société.

 

a- Le droit de vote

Il est proportionnel à la quotité du capital que représente l’action, étant entendu que chaque action représente au moins une voix, et qu’il y a possibilité de créer des actions à droit de vote double. Cette décision de créer des actions à droit de vote double est prise par les statuts, ou par une AGE. Mais on ne peut pas attacher le droit de vote double à n’importe quelle action. Il ne peut en effet être attaché qu’aux actions nominatives justifiant de l’inscription au nom du même actionnaire depuis au moins deux (2) ans.

 

b- Le droit de quitter

Les actions sont des valeurs mobilières, et les valeurs mobilières sont des titres négociables selon des procédés simplifiés. Donc l’action peut être transmise selon des procédés simplifiés. On n’a pas besoin du consentement des autres actionnaires, ni de l’écrit. Mais il y a des limites à la transmission libre. Deux (2) types de limites :

• 1^ère limite : Elle est d’ordre légal et concerne les actions de numéraire qui ne sont négociables qu’après avoir été intégralement libérées. Cela ne signifie pas qu’elles ne soient pas cessibles, mais que dans ce cas, on devra recourir aux formalités de la cession de créance.
• 2^ème limite : Elle est d’ordre légale aussi et concerne toutes les actions parce qu’il n’y a pas de négociabilité avant l’immatriculation s’il s’agit de la constitution ou avant l’inscription modificative s’il s’agit d’une augmentation de capital.
• 3^ème limite : Elle est d’origine conventionnelle et ici, la limite de la négociabilité résulte de la volonté des associés qui la manifeste par une clause d’agrément. Mais pour qu’une clause de cette nature soit valide, il faut qu’elle remplisse les deux conditions suivantes : les actions doivent être nominatives ; il ne doit pas s’agir de transmission par succession ou de liquidation d’une communauté entre époux ou de cession à un proche.

Pour la mise en œuvre de l’agrément, lorsqu’il doit être donné par l’Assemblée Générale, l’associé intéressé ne prend pas part au vote. Si l’agrément doit être donné par le Conseil d’Administration et que l’actionnaire est membre dudit Conseil, il ne prend pas part au vote.

Si l’agrément est refusé, le Conseil d’Administration ou l’Administrateur Général, selon le cas, doit faire acquérir les actions, soit par les actionnaires, soit par un tiers, soit par la société qui devra réduire son capital du montant des actions et avec le consentement de l’actionnaire cédant.

 

            B / Les Charges (Obligations) qui pèsent sur les Actionnaires 

            Il y a l’obligation de libérer les actions du quart (1/4) au moins, au moment de la souscription. Le reste doit être libéré dans le délai de trois (3) ans. Si aux époques fixées pour la libération du reste l’actionnaire ne paie pas, la société lui adresse une mise en demeure, et lorsque celle-ci reste infructueuse pendant un mois, il y a sanction.

Pour les sanctions, il y a d’abord la privation du droit de vote parce que les actions cessent de donner droit au vote dans les assemblées. On les déduit pour le calcul du quorum et de la majorité. Il y a ensuite la suspension du droit au dividende et du droit préférentiel de souscription. Il y a la vente forcée des actions par la société. S’il y a vente des actions, deux cas de figure peuvent se présenter :

• Le Produit de la vente est supérieur au montant non libéré des actions. Dans ce cas, l’actionnaire défaillant profite de la différence ;
• Le Produit de la vente est inférieur au montant non libéré des actions. Dans ce cas, l’actionnaire défaillant reste débiteur de la différence et c’est lui qui supporte les frais de la procédure.

 

Si l’action est cédée, l’actionnaire défaillant et les cessionnaires successifs sont solidairement tenus du montant non libéré des actions. Donc la société peut agir contre l’un quelconque d’entre eux pour obtenir le paiement du montant non libéré mais aussi le remboursement des frais. Et celui qui est poursuivi ne peut opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division.

Celui qui paie peut ensuite exercer un recours pour le tout (recours intégral) contre les cessionnaires successifs de telle sorte que la charge définitive du paiement revienne au dernier.

 

Paragraphe 2 : Les Obligations 

Ce sont des titres négociables qui, au cours d’une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale. Il faut signaler que seules les SA et les GIE constitués exclusivement de SA peuvent émettre des obligations. La société qui veut émettre des obligations doit respecter :

• Avoir au moins deux (2) ans d’existence ;

voir fait établir au moins deux (2) bilans régulièrement approuvés par les actionnaires.

• Avoir son capital entièrement libéré.

 

Pour ce qui est de l’organe compétent pour décider de l’émission, c’est l’Assemblée Générale Ordinaire des actionnaires.

Lorsque les obligations sont émises, les titulaires appelés obligataires sont de plein droit constituant une masse appelée Masse des Obligataires jouissant de la Personnalité Morale. Cette masse qui a pour mission de défendre les intérêts des obligataires est représentée par un à trois mandataires. Les obligataires d’une même masse peuvent se réunir à toute époque et lors des délibérations, chaque obligataire a un droit de vote proportionnel à la quotité de l’emprunt que représentent ses obligations.

Les obligataires ne peuvent pas exercer un contrôle individuel sur les opérations de la société. Ils n’ont pas droit à la communication des documents. Ils ont droit à un intérêt et au remboursement du nominal des obligations  à la date indiquée. En l’absence de clause contraire, on ne peut leur imposer un remboursement anticipé.

 

Section 3 : Le Fonctionnement

Paragraphe 1 : Les Organes

On a trois types d’organes : les organes d’Administration et de Direction, les organes de Délibération et les organes de Contrôle.

 

I / Les Organes d’Administration et de Direction

Si on met l’accent sur ces organes, on peut distinguer deux (2) types de SA. On a les SA avec Conseil d’Administration et les SA avec Administrateur Général. Le choix entre les deux appartient aux associés, dans les statuts. Mais ce choix n’est pas vraiment très varié puisqu’on ne peut opter pour la SA avec Administrateur Général que si les deux conditions suivantes sont cumulativement remplies :

• Le nombre d’actionnaires est égal ou inférieur à trois (3) ;
• La SA ne fait pas Appel Public à l’Epargne.

S’il s’agit de SA faisant Appel Public à l’Epargne, le Conseil d’Administration est imposé.

 

A / Les SA avec Conseil d’Administration

S’il s’agit de SA avec Conseil d’Administration, on a en fait un Exécutif Bicéphale : il y a l’Organe d’Administration (le Conseil d’Administration), et l’Organe de Direction (soit le Président Directeur Général, soit le Directeur Général et le Président du Conseil d’Administration).

 

1 – L’Administration de la SA

Elle est assurée par le Conseil d’Administration.

 

a- La Composition du Conseil d’Administration

Le Conseil est composé d’administrateurs dont le nombre peut être compris entre trois (3) et douze (12). Mas s’il s’agit d’une SA qui fait Appel Public à l’Epargne, le nombre peut aller jusqu’à quinze (15). Le choix peut porter sur des Personnes Physiques, il peut aussi porter sur des Personnes Morales. Dans le dernier cas, la Personne Morale désigne un représentant permanent pour la durée de son mandat. Elle saisit la société pour lui communiquer le nom du représentant, par lettre recommandée contre récépissé. Le choix des Administrateurs peut porter sur des actionnaires, mais aussi sur des tiers. L’Acte Uniforme a donné la possibilité de nommer dans le Conseil, des administrateurs non actionnaires, à condition que leur nombre ne dépasse pas le tiers (1/3) du nombre total d’administrateurs. Les modalités de désignation sont précisées dans les statuts et l’Acte Uniforme donne la possibilité de répartir les sièges en fonction des catégories d’actions. Mais cette répartition ne doit pas avoir pour effet de priver des actionnaires de leur éligibilité, ni de leur représentation au Conseil.

Les Administrateurs sont rééligibles sauf stipulation contraire des statuts. La durée du mandat est fixée librement dans les statuts, mais ne peut excéder six (6) ans pour les administrateurs qui sont désignés en cours de vie sociale, et deux (2) ans pour ceux qui sont désignés par les statuts ou par l’Assemblée Constitutive. Il est interdit pour un administrateur d’appartenir simultanément à plus de cinq (5) Conseils d’Administration de sociétés ayant leur siège sur le territoire d’un même Etat partie.

Pour la rémunération, elle est fixée selon les modalités prévues par l’article 431 de l’Acte Uniforme. Cet article dit que l’Assemblée peut allouer aux Administrateurs à titre d’indemnités, une somme fixe annuelle qu’elle détermine souverainement. Et cette somme est librement répartie par le Conseil d’Administration entre ses membres.

Cet article 431 est complété par celui 432 qui prévoit la possibilité d’allouer une rémunération exceptionnelle lorsque des missions ou des mandats sont confiés aux Administrateurs.

Le mandat d’Administrateur prend fin par l’arrivée du terme, par la démission, par le décès ou par la révocation qui doit être prononcée le cas échéant par l’Assemblée Générale Ordinaire. Il faut noter pour finir, que l’Administrateur est révoqué Ad Nutum.

 

b- Les Attributions du Conseil d’Administration

Le Conseil est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société. Le Conseil précise les objectifs de la société ainsi que l’orientation qui doit être donnée à l’Administration. Il contrôle la gestion qui est assurée par le Président Directeur Général ou le Directeur Général selon le cas. Il arrête les comptes de chaque exercice. Il intervient pour autoriser les conventions passées entre la société et un Administrateur, le Directeur Général ou un Directeur Adjoint. De même, s’il doit y avoir une convention dans laquelle ces personnes sont directement intéressées, il faut l’autorisation du Conseil d’Administration.

Cette autorisation n’est pas nécessaire lorsqu’il s’agit de convention portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales. Dans les cas où l’autorisation est nécessaire, son absence entraîne la nullité de la convention, si celle-ci a eu des conséquences préjudiciables pour la société. La nullité, dans les hypothèses où elle est encourue, peut être demandée par les organes de la société, mais aussi par tout actionnaire individuellement. Cependant la nullité peut être couverte par un vote spécial de l’Assemblée Générale Ordinaire.

Le Conseil d’Administration intervient pour autoriser les cautions, avals et garanties à première demande qui sont souscrits par la société pour des engagements pris par des tiers. Il y a des actes qui ne peuvent pas être passés entre les Administrateurs ou leurs proches et la société. Il s’agit :

• Des actes par lesquels ils se font consentir un découvert ;
• Des actes par lesquels ils contractent un emprunt.

 

L’interdiction ne s’applique pas lorsque l’Administrateur est une Personne Morale, mais à son représentant permanent qui agit à titre personnel, lorsque la société exploite un Etablissement bancaire ou financier, et lorsqu’il s’agit d’opération courante conclue à des conditions normales.

 

2 – La Direction de la SA

On a deux (2) possibilités s’il s’agit d’une SA avec Conseil d’Administration : soit c’est une SA avec Président Directeur Général, soit c’est une SA avec Président du Conseil d’Administration et Directeur Général.

 

a- Le Président Directeur Général

Il est nommé par le Conseil d’Administration parmi ses membres. Et s’il y a empêchement, le Conseil d’Administration peut déléguer un autre Administrateur dans les fonctions du Président Directeur Général.

Pour la durée de son mandat, l’article 463 dit qu’elle ne peut excéder celle de son mandat d’administrateur. Le mandat qui est renouvelable prend fin soit par l’arrivée du terme, soit par le décès, soit par la démission, soit par la révocation.

Le Président Directeur Général préside le Conseil d’Administration et assure la direction générale de la société. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers. Rien ne s’oppose à ce que le Président Directeur Général soit lié à la société par un contrat de travail. Il y a donc possibilité pour lui de cumul si cela correspond à un emploi effectif.

D’après l’article 467, la rémunération du Président Directeur Général est fixée par le Conseil d’Administration dans les conditions prévues par l’article 430. L’article 430 dit que les Administrateurs ne peuvent percevoir d’autres rémunérations que celles prévues par les articles 431 et 432.

Le Conseil d’Administration peut, sur proposition du PDG, désigner une ou plusieurs Personnes Physiques dans les fonctions de Directeur Général Adjoint. La durée de leurs fonctions est fixée par le Conseil. L’étendue des pouvoirs de ces DG Adjoints est fixée par le Conseil en accord avec le PDG. Dans les rapports avec les tiers, le DGA a les mêmes pouvoirs que le PDG.

 

b- Le Président du Conseil d’Administration et le Directeur Général

Ce sont des Personnes Physiques.

Le PCA est désigné par le Conseil parmi ses membres. Le PCA dirige les réunions du Conseil et les Assemblées Générales. Il doit veiller à ce que le Conseil assure le contrôle de la gestion du DG. A toute époque de l’année, il opère les vérifications qu’il juge utiles. Il ne peut pas engager la société dans ses rapports avec les tiers. Sa rémunération est fixée par le Conseil dans les conditions prévues à l’article 430.

Le DG est nommé par le Conseil d’Administration parmi ses membres ou en dehors des membres. Il n’est pas forcément un Administrateur. Le DG peut être révoqué à tout moment par le Conseil d’Administration. Le DG assure la direction générale de la société. Il la représente dans les rapports avec les tiers. Le DG peut, lui aussi, être lié à la société par un contrat de travail, en plus du contrat de mandat qui le lie en tant que Directeur Général. Le DG peut être assisté de Directeurs Généraux Adjoints qui doivent être des Personnes Physiques nommées par le Conseil d’Administration. Ces derniers sont dans la même situation que ceux du PDG.

 

B / La Société Anonyme avec Administrateur Général

Il faut signaler que la possibilité d’opter pour cette forme n’est ouverte que s’il s’agit d’une SA qui comporte un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à Trois (3). L’Administrateur Général assume sous sa responsabilité, les fonctions d’Administrateur et de Directeur. Le premier Administrateur est nommé dans les statuts ou par l’Assemblée Générale Constitutive. En cours de vie sociale, l’Administrateur Général est nommé par l’Assemblée Générale Ordinaire. Cet Administrateur Général peut être choisi parmi les actionnaires ou en dehors d’eux, parmi les tiers. C’est dans les statuts qu’on fixe la durée du mandat, mais cette durée ne peut dépasser deux (2) ans pour le premier Administrateur et six (6) ans pour les Administrateurs qui sont nommés en cours de vie sociale. Dans cette limite, les associés fixent librement la durée. Les fonctions prennent fin par l’arrivée du terme, mais le mandat est renouvelable. Elles prennent fin par le décès, la démission ou la révocation qui peut être prononcée à tout moment par l’Assemblée Générale Ordinaire. Il y a des conventions qui sont interdites à l’Administrateur Général et à ses proches. Ce sont celles qui sont prévues pour les SA avec Conseil d’Administration.

Sur la proposition de l’administrateur Général, l’Assemblée peut désigner une ou plusieurs Personnes Physiques avec le titre d’Administrateurs Généraux Adjoints. L’Administrateur Général, comme le DG, le PDG et le Gérant, a la possibilité de signer un contrat de travail avec la société. Mais il faut que ce contrat de travail corresponde à un emploi effectif. L’Administrateur Général a droit à une rémunération qui est fixée dans les conditions prévues par l’article 501 : « L’Assemblée lui alloue une somme fixe annuelle à titre d’indemnités de fonctions ».

 

II / Les Assemblées d’Actionnaires

Il y a trois types d’assemblées : l’Assemblée Générale Ordinaire, l’Assemblée Générale Extraordinaire et les Assemblées Spéciales.

 

A / L’Assemblée Générale Ordinaire

Elle est compétente pour prendre toutes les décisions qui ne relèvent pas de la compétence de l’Assemblée Générale Extraordinaire ni des Assemblées spéciales. Elle a une compétence résiduelle, de droit commun. C’est elle qui statue sur les Etats Financiers de Synthèse ; c’est elle qui décide de l’Affectation des résultats, nomme les Administrateurs du Conseil d’Administration, l’Administrateur Général, les Organes de Contrôle. Elle est compétente pour statuer sur les conventions passées entre les dirigeants et la société.

Cette Assemblée émet les obligations et approuve le rapport du Commissaire aux Comptes qui est prévu par l’article 747. Cet article  prévoit l’obligation pour le Commissaire aux Comptes d’établir un rapport toutes les fois que la société achète à un actionnaire un bien dont la valeur est égale au moins à cinq millions (5 000 000).

L’Assemblée se réunit au moins une fois par an dans les six (6)  mois qui suivent la clôture de l’exercice, sauf s’il y a une prorogation décidée par le Président du Tribunal.

Les Statuts prévoient un nombre minimal d’actions à détenir pour pouvoir assister aux délibérations de l’Assemblée. Ce nombre ne peut dépasser dix (10) actions. Si cette stipulation existe, plusieurs actionnaires peuvent se regrouper pour atteindre le minimum et se faire représenter par l’un d’eux.

Des règles de quorum et de majorité sont prévues. Sur première convocation, l’assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart (1/4) des actions ayant le droit de vote.

Sur deuxième convocation, aucun quorum n’est exigé. Il est prévu que les décisions sont prises à la majorité des voix exprimées, et que si l’on procède à un scrutin, il n’est pas tenu compte des bulletins blancs.

 

B / L’Assemblée Générale Extraordinaire

L’Assemblée Générale Extraordinaire est seule compétente à modifier les statuts. La règle est une règle d’ordre public. L’AGE est seule compétente pour autoriser les fusions, scissions, transformations et apports partiels d’actif, pour transférer le siège, pour dissoudre par anticipation la société ou pour proroger la durée.

Contrairement à ce qui est prévu pour les Assemblées Générales Ordinaires, ici les statuts ne peuvent pas subordonner la participation aux assemblées à la détention d’un certain nombre d’actions. Tous les associés peuvent participer librement aux dites assemblées.

Il y a des règles de quorum et de majorité. L’AGE ne délibère valablement sur première convocation que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions. Si le quorum n’est pas atteint, l’Assemblée est convoquée une deuxième fois, et dans ce cas, il faut, pour atteindre le quorum, que les actionnaires présents ou représentés possèdent le quart des actions. Si le quorum n’est pas atteint sur cette deuxième convocation, l’Assemblée est convoquée une troisième fois dans un délai qui ne peut excéder deux mois à compter de la date de la deuxième convocation, et le quorum reste fixé au quart des actions.

Pour la majorité, on dit que les décisions sont prises à la majorité des deux tiers (2/3) des voix exprimées.

 

C / Les Assemblées Spéciales

Les Assemblées spéciales regroupent les actionnaires d’une catégorie déterminée. Ces actionnaires interviennent pour approuver les décisions des Assemblées Générales qui modifient les droits de cette catégorie. Ces délibérations qui modifient les droits ne deviennent définitives qu’après cette approbation.

Il y a des règles de quorum et de majorité.

Pour le quorum, sur première convocation, l’Assemblée ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions. Sur deuxième convocation, le quorum est fixé au quart des actions. A défaut, l’Assemblée peut être convoquée une troisième fois. Mais ce qui est curieux dans le texte, c’est qu’on dit que sur troisième convocation, le quorum reste fixé au quart des actionnaires présents ou représentés possédant au moins le quart des actions.

Pour la majorité, les règles sont fixées aux deux tiers des voix exprimées. Et s’il est procédé à un scrutin, il n’est pas tenu compte des bulletins blancs.

III / Les Commissaires aux Comptes

A / Le Choix des Commissaires aux Comptes

Le choix ne peut porter que sur des Personnes Physiques ou des sociétés constituées de Personnes Physiques. Et si la société a son siège dans un Etat où il y a un ordre des Experts Comptables, seuls peuvent être désignés les Experts Comptables Agréés. Les fonctions du Commissaire aux Comptes sont incompatibles avec certaines activités notamment celles visées par l’article 597. Il s’agit d’abord des activités de nature à porter atteinte à l’indépendance des Commissaires aux Comptes. Il y a ensuite les emplois salariés, mais rien ne s’oppose à ce l’expert comptable exerce un activité d’enseignement se rattachant à l’exercice de sa fonction. Il y a aussi les activités commerciales, qu’elles soient exercées de manière directe ou indirecte.

 

 Les Personnes qui ne peuvent pas être nommées

La liste est dressée par l’article 698 qui dit que les personnes suivantes ne peuvent être nommées commissaires aux comptes. Il s’agit :

• Des Fondateurs, Apporteurs, Bénéficiaires d’Avantages Particuliers, Dirigeants de la société ou d’une de ses filiales ainsi que leurs conjoints ;
• Des Parents et Alliés jusqu’au quatrième degré ;
• Des Dirigeants de sociétés qui possèdent le dixième du Capital de la société contrôlée, ou dont la société contrôlée détient 10% du Capital ainsi que leurs conjoints ;
• Des Personnes qui, directement ou indirectement, reçoivent de ceux qui sont visés en premièrement ou en troisièmement un salaire ou une rémunération quelconque en raison d’une activité permanente autre que celle de commissaire aux comptes. Cette interdiction vise aussi leurs conjoints ;
• Des sociétés de Commissaires aux Comptes dont l’un des dirigeants, associés ou actionnaires se trouve dans l’un des cas précédents ;
• Enfin des sociétés de Commissaires aux comptes dont l’un des dirigeants, associés ou actionnaires a son conjoint qui se trouve dans l’un des cas prévus au cinquièmement.

 

B / La Nomination des Commissaires aux Comptes.

Lorsque la société ne fait pas Appel Public à l’Epargne, elle désigne un commissaire aux comptes titulaire et un suppléant. Pour celles qui font Appel Public à l’Epargne, il faut deux titulaires et deux suppléants.

Les premiers Commissaires aux Comptes sont nommés soit dans les statuts, soit par l’Assemblée Constitutive pour deux (2) exercices. Les autres, ceux qui sont nommés en cours de vie sociale, sont désignés par l’AGO pour six (6) exercices.

S’il y a empêchement du Commissaire aux Comptes, ses fonctions sont exercées par un suppléant jusqu’à la cessation de l’empêchement. En cas de démission ou de décès du titulaire, les fonctions sont exercées par un suppléant jusqu’à la fin du mandat.

Il faut noter que le Commissaire aux Comptes peut être Récusé lorsqu’on a des raisons de douter de son impartialité. L’article 730 ne donne pas les cas de Récusation. La Récusation est demandée par un ou plusieurs actionnaires représentant au moins le dixième du capital. Elle peut aussi être demandée par le Ministère Public. La demande de Récusation est présentée dans le délai de trente (30) jours à compter de la date de l’AGO qui a nommé le Commissaire aux Comptes. La demande est formulée contre le Commissaire aux Comptes et contre la société.

En cas de Récusation, la décision peut être attaquée dans un délai de quinze (15) jours à compter de la Signification aux parties. Et la voie de recours contre la décision de Récusation est l’Appel.

Le Commissaire aux Comptes peut aussi être Révoqué. Ici on indique les cas dans lesquels il peut y avoir Révocation. C’est lorsqu’ il y a faute et lorsqu’il y a empêchement.

La Révocation peut être demandée par les actionnaires représentant au moins le dixième (1/10) du Capital, ou le Conseil d’Administration, ou l’Administrateur Général selon le cas, ou l’AGO ou encore le Ministère Public. La demande est présentée et traitée de la même manière que la demande de Récusation.

 

C / L’Exercice des Fonctions de Commissaire aux Comptes 

1 – Les Missions du Commissaire aux Comptes

Le Commissaire aux Comptes certifie que les Etats Financiers sont réguliers et donnent une image fidèle des résultats des opérations, de la situation financière et du patrimoine au cours de l’exercice.

Le Commissaire aux Comptes vérifie les valeurs et documents comptables, il contrôle la conformité de la comptabilité à la Législation en vigueur.

Cette mission de contrôle et de vérification s’exerce de manière permanente mais exclut le Commissaire aux Comptes de toute immixtion dans la gestion de la Société. Il vérifie la sincérité des informations données dans les rapports des dirigeants et des documents adressés aux actionnaires. Il vérifie aussi leur concordance avec les Etats Financiers. Il s’assure du respect de l’égalité entre actionnaires et il veille notamment à ce que toutes les actions d’une même catégorie bénéficient des mêmes droits.

Après les contrôles qu’il effectue conformément aux méthodes et directives du Droit Comptable, il rédige un rapport. Selon l’organe destinataire, il existe deux types de rapports dressés par le Commissaire aux Comptes :

• Il y a un premier rapport destiné à l’AGO. Dans ce rapport, il a trois (3) possibilités : soit certifier la régularité et la sincérité des Etats Financiers, soit refuser la certification en précisant les motifs, soit assortir la certification de réserves ;
• Il y a un deuxième rapport destiné aux dirigeants. Dans ce dernier, il porte à la connaissance de l’organe les contrôles, les vérifications et sondages ainsi que les résultats, les postes de bilan et autres documents comptables auxquels il faut apporter des modifications, les irrégularités et inexactitudes découvertes, et enfin les conclusions auxquelles conduisent les observations et rectifications sur les résultats de l’exercice comparés à ceux du dernier exercice.

 

Le Commissaire aux Comptes a également des Obligations de Dénonciation et sa Responsabilité peut être engagée s’il ne s’acquitte pas de cette tâche. Dans ce cadre, il doit signaler à la prochaine assemblée, les irrégularités et les inexactitudes qu’il a relevées dans l’exercice de ses fonctions. Il doit révéler au Ministère Public (Procureur) les faits délictuels dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Enfin le Commissaire aux Comptes doit déclencher la Procédure d’Alerte. S’il découvre dans l’exercice de ses fonctions des faits capables de compromettre la continuité de l’exercice, il demande des explications aux dirigeants, puis au Conseil d’Administration, puis enfin à l’AGO le cas échéant.

 

2 – La Condition Juridique du Commissaire aux Comptes

a- Les Droits du Commissaire aux Comptes

C’est d’abord le Droit à l’Information. Il y a les informations qu’il recueille directement en assistant aux délibérations de l’Assemblée et en assistant aux réunions du Conseil d’Administration. Il a la possibilité également de recueillir des informations auprès des tiers qui ont traité avec la société. Lorsqu’il s’adresse aux tiers dans ce cadre, le respect du secret professionnel ne peut lui être opposé.

Il peut aussi obtenir les informations en effectuant les contrôles et les vérifications qu’il juge opportunes.

Il y a aussi le Droit à une Rémunération. Il a droit à des honoraires ; il a droit également au remboursement des frais de déplacement et de séjour engagés dans le cadre de ses missions.

Le Commissaire aux Comptes a droit à une rémunération exceptionnelle dans trois (3) cas :

• 1^er Cas : Lorsqu’il exerce une activité professionnelle complémentaire à l’Etranger pour le compte de la société ;
• 2^ème Cas : Lorsqu’il exerce une activité, une mission particulière de révision des comptes des sociétés dans lesquelles la société contrôlée détient une participation ou envisage de détenir une participation ;
• 3^ème Cas : Lorsqu’il accomplit des missions temporaires confiées par la société à la demande d’une autorité Publique.

 

b- Les Obligations du Commissaire aux Comptes

Il y a le Code des Obligations Professionnels qui indique les obligations qui sont à la charge de tous les membres du Conseil. Ce Code est homologué par l’arrêté du Ministre des Finances du 11 octobre 2001.

Les devoirs et qualités qu’on attend du Commissaire aux comptes en tant que Membre de l’Ordre :

• D’abord la Compétence, c’est-à-dire la Maîtrise du Métier, ce qui oblige le Commissaire aux Comptes à développer ses connaissances générales et professionnelles ;
• Ensuite la Conscience ;
• Egalement la Probité ;
• Aussi la Dignité ;
• Enfin l’Indépendance : Le Commissaire aux Comptes ne doit pas exercer une activité qui est de nature à empêcher l’accomplissement des devoirs ou diminuer son libre arbitre. Il doit notamment s’abstenir d’exercer toute activité dont les conditions le placent dans un état de subordination.

 

D / La Responsabilité du Commissaire aux Comptes 

Il y a la Responsabilité Civile, la Responsabilité Pénale et les Sanctions Disciplinaires.

 

1 – La Responsabilité Civile

Elle peut être engagée à l’égard des tiers et de la société, lorsque le préjudice subi par ces derniers trouve sa source dans une faute ou une négligence commise par le Commissaire aux Comptes, dans l’exercice de ses fonctions. L’action en responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour du fait dommageable ou de sa révélation si le fait a été dissimulé. Le délai est porté à dix (10) ans si le fait est qualifié crime. Il faut signaler ici que le Législateur OHADA a prévu des cas d’exonération de la Responsabilité du Commissaire aux Comptes.

• La responsabilité du Commissaire aux Comptes ne peut être engagée pour les informations et divulgations de faits auxquelles il procède dans le cadre de l’exercice de ses fonctions, conformément aux dispositions de l’article 716;
• La responsabilité du Commissaire aux Comptes ne peut plus être engagée pour des dommages résultant des fautes commises par les dirigeants sauf si, ayant eu connaissance de ces fautes, il ne les a pas faits connaître à l’Assemblée dans son rapport.

 

2 – La Responsabilité Pénale

Il y a deux (2) dispositions de l’Acte Uniforme qui prévoient la Responsabilité Pénale du Commissaire aux Comptes. Ce sont les articles 898 et 899. Ces articles ne peuvent pas accéder à une vie juridique autonome du fait de la Souveraineté dont bénéficie chaque Etat Partie. Il faut les combiner avec la Loi nationale étant donné que l’Acte Uniforme ne prévoit pas de sanctions applicables.

L’article 898 dit que le Commissaire aux Comptes commet une infraction s’il accepte, exerce ou conserve ses fonctions nonobstant les interdictions légales. Et la Loi Sénégalaise prévoit pour cette infraction une peine d’emprisonnement d’un mois à un an et une peine d’amende de cent milles à un million ou l’une de ces peines.

L’article 899 lui, prévoit que le Commissaire aux Comptes encourt une sanction pénale s’il donne ou confirme sciemment des informations mensongères sur la situation de la société ou s’il s’abstient de révéler au Ministère Public les faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions. Et la Loi de 1898, par son article 14, prévoit une peine d’emprisonnement d’un an à cinq ans et une peine d’amende de 500 000 à 5 000 000 ou l’une de ces peines.

 

3 – Les Sanctions Disciplinaires

Le Commissaire aux Comptes est membre de l’Ordre. En tant que tel, il s’expose aux sanctions disciplinaires prévues par l’article 71 du décret 2001-283 portant approbation de règlement intérieur de l’Ordre.

Les Sanctions disciplinaires prévues sont les suivantes :

• Il y a d’abord l’Avertissement ;
• Il y a ensuite la Réprimande devant le Conseil de l’Ordre ;
• Il y a aussi le Blâme avec une inscription au dossier ;
• Il y a également la Suspension d’une durée minimale de trois (3) moiset maximale de trois (3) ans;
• Il y enfin la Radiation.

L’organe compétent pour prononcer la sanction est la Chambre de Discipline de l’Ordre.

 

Paragraphe 2 : La Vie Financière de la Société Anonyme

La répartition des bénéfices ayant déjà été traitée, nous insisterons ici sur l’Amortissement et les modifications du capital.

 

I / L’Amortissement du Capital

L’amortissement du capital, c’est l’opération par laquelle la société rembourse aux actionnaires tout ou partie du nominal des actions et ceci, à titre d’avance sur le produit de la liquidation future de la société.

La décision d’amortir le capital est prise par l’Assemblée Générale Ordinaire des associés lorsque les statuts l’ont prévu. Dans le cas contraire, elle relève de l’Assemblée Générale Extraordinaire.

L’amortissement du capital se réalise par voie de remboursement égal pour chaque action d’une même catégorie et on ne peut pas toucher au capital social pour la réalisation de l’opération. L’opération se fait sur la base des bénéfices ou réserves non statutaires. L’amortissement peut être intégral ou partiel.

Pour ce qui est des effets de l’amortissement, il faut signaler que les actions amorties conservent tous les droits à l’exception du droit au premier dividende et du droit au remboursement du nominal qu’elles perdent à due concurrence.

 

II / Les Modifications du Capital

A / L’Augmentation du Capital

Il faut signaler en observation préliminaire que tant que le capital n’est pas entièrement libéré, il ne peut y avoir Augmentation de Capital, sauf par Apport en nature (article 389, alinéa dernier).

L’organe compétent pour décider de l’Augmentation est l’Assemblée Générale Extraordinaire. Elle prend la décision sur le rapport du Conseil d’Administration ou de l’Administrateur Général et du Commissaire aux Comptes. Cette augmentation se traduit soit par l’augmentation du nombre d’actions, soit par la majoration du nominal des actions déjà existantes.

S’il s’agit d’augmentation de capital par Emission d’actions nouvelles, celles-ci sont libérées soit en espèce, soit par compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles sur la société, soit par incorporation des réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit par apport en nature.

Lorsqu’il y a émission d’actions nouvelles, les actionnaires ont un droit préférentiel de souscription, et ce droit est négociable s’il est détaché d’actions négociables. Ce droit de souscription s’exerce d’abord de manière irréductible, c’est-à-dire chaque actionnaire a le droit de souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel au nombre d’actions anciennes qu’il détenait avant l’augmentation.

Si l’Assemblée Générale Extraordinaire le prévoit, les actionnaires auront un droit préférentiel à titre réductible pour les actions nouvelles qui n’ont pas été souscrites à titre irréductible.

Les actions nouvelles sont émises soit à leur valeur nominale, soit à leur valeur nominale majorée d’une prime d’émission. C’est l’Assemblée Générale Extraordinaire qui va déterminer le prix des actions sur le rapport du Commissaire aux Comptes.

Lorsqu’il y a augmentation par apport en nature ou stipulation d’avantages particuliers, il faut faire intervenir le Commissaire aux apports.

 

B / La Réduction du Capital 

1 – La Réduction motivée par des Pertes

Il est prévu pour les SA que, si du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les Capitaux Propres deviennent inférieurs à la moitié du capital, le Conseil d’Administration ou l’Administrateur Général convoque les Associés, pour se prononcer sur l’opportunité d’une dissolution anticipée. Deux possibilités peuvent se présenter alors :

• L’Assemblée ne peut pas se réunir faute de convocation ou l’Assemblée ne peut pas valablement délibérer faute de quorum: Dans ce cas, tout intéressé peut demander à la Juridiction compétente la dissolution. Et la Juridiction peut accorder un délai de quatre (4) mois pour la Régularisation. Et si la Régularisation intervient avant le jour où la Juridiction statue sur le fond, elle ne peut prononcer la dissolution.
• L’Assemblée est convoquée et peut valablement délibérer. Dans ce cas, elle a une option : soit elle prononce la dissolution anticipée, soit elle écarte la dissolution. Dans le cas où elle écarte la dissolution, elle doit, au plus tard à la clôture du deuxième (2^ème) exercice qui suit la clôture de celui auquel les pertes ont été constatées, réduire son capital d’un montant égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées dans le délai, sauf si dans ledit délai, les capitaux propres ont pu être reconstitués pour être au moins égaux à la moitié du capital social.

 

2 – La Réduction non motivée par des Pertes

Cette réduction est décidée ou autorisée par l’Assemblée Générale Extraordinaire. Mais l’Assemblée peut déléguer ses pouvoirs à l’Administrateur Général ou au Conseil d’Administration pour réaliser cette opération. Comme pour la SARL, il y a deux (2) règles à observer :

• D’abord le respect de l’égalité entre actionnaires ;
• Ensuite il faut éviter de faire descendre le capital en dessous du minimum légal.

Contrairement à ce qui se passe pour la réduction motivée par des pertes, ici les créanciers ont la possibilité de faire opposition. Si les créanciers font opposition, et si l’opposition est accueillie, la possibilité de la réduction est interrompue. Il y a donc différence d’avec ce qui est prévu pour la SARL, parce qu’il y a interruption jusqu’à la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes ou jusqu’au remboursement des créances.

 

Section 4 : La Disparition

Paragraphe 1 : La Transformation

Il faut que la SA ait été constituée depuis au moins deux (2) ans. Il faut aussi qu’elle ait établi et fait approuvé le bilan de ses deux premiers exercices.

La décision de transformation est nécessairement précédée d’un rapport du Commissaire aux Comptes. Dans son rapport, le Commissaire aux Comptes atteste que l’actif net est au moins égal au capital social.

Si la société a émis des obligations, la décision est soumise à l’approbation de l’Assemblée des Obligataires.

Si la transformation doit déboucher sur une SNC, il faut l’unanimité. Mais dans ce cas, les conditions qui avaient été posées ne sont plus exigibles.

Si la SA doit être transformée en SARL, la décision est prise conformément aux règles prévues pour les modifications des statuts.

 

Paragraphe 2 : La Dissolution

On retrouve ici toutes les causes de dissolution déjà vues, sauf la Réunion des droits sociaux entre les mains d’un seul associé.

Il y a des causes propres notamment la Perte non suivie de régularisation dans le délai de plus de la moitié du capital.

Titre 3 : Le Groupement d’Intérêt Economique 

C’est dans les articles 869 et suivants que l’Acte Uniforme parle du Groupement d’Intérêt Economique, et c’est l’article 869, alinéa 1^er qui donne la définition : « Le Groupement d’Intérêt Economique est celui qui a pour but exclusif de mettre en œuvre pour une durée déterminée, tous les moyens propres à faciliter ou à développer l’activité économique de ses membres, à améliorer ou à accroître les résultats de cette activité ».

En droit sénégalais, Le GIE suppose qu’il y ait des personnes qui ont déjà une activité économique. Le Législateur Communautaire ajoute que l’activité du GIE doit se rattacher à l’activité économique de ses membres, et ne doit avoir qu’un caractère auxiliaire à cette activité économique.

Chapitre 1 : Les Traits Distinctifs du Groupement d’Intérêt Economique

Section 1 : Le GIE n’est pas nécessairement Commercial

Le GIE tire son caractère de la nature de son activité. Si l’activité est commerciale, il commercial, mais si l’activité est civile, il est civil. Il doit certes se faire immatriculer, mais l’immatriculation ne fait pas naître une présomption de commerçant. L’immatriculation confère la personnalité morale.

 

Section 2 : Le GIE peut se constituer sans Capital

Le GIE, c’est une personne comme les sociétés de personnes. La Responsabilité des membres constitue la garantie des créanciers. Ici, on n’exige pas de capital et l’article 868, alinéa 2 est très clair.

 

Section 3 : Le But du GIE n’est pas le Partage de Bénéfices.

L’article 870, alinéa 1^er met et avant ce caractère non lucratif : « Le GIE ne donne pas lieu, par lui-même, à la réalisation et au partage de bénéfices ».

 

Section 4 : Le GIE peut émettre des Obligations

L’article 875 prévoit la possibilité pour le GIE d’émettre des obligations en respectant les conditions générales d’émission des obligations. Mais pour qu’un GIE soit autorisé à émettre des obligations, il faut qu’il soit exclusivement constitué de SA.

 

Chapitre 2 : La Constitution du Groupement d’Intérêt Economique 

Section 1 : Les Conditions de Fond 

Il faut toujours avoir à l’esprit que le GIE résulte d’un contrat. C’est pourquoi, pour créer un GIE, il faut réunir les conditions générales de formation des contrats.

En plus de ces conditions générales, il y a des conditions propres concernant l’objet et les membres.

 

Paragraphe 1 : L’Objet du GIE

Le GIE est la prolongation de l’activité des membres. Il est constitué pour faciliter ou développer l’activité de ses membres, améliorer ou accroître les résultats de cette activité. Donc il faut nécessairement que le GIE soit le Prolongement de l’activité des membres. Le GIE ne peut donc pas se substituer aux membres et ôter à ceux-ci leur activité propre.

L’objet du GIE doit être économique. Il doit par ailleurs être licite.

 

Paragraphe 2 : Les Membres du  GIE

Il en faut au moins deux. Ces membres peuvent être des Personnes Physiques, des Personnes Morales ou les deux en même temps. Les membres doivent exercer une activité commerciale ou civile.

Les membres de professions libérales qui sont commis à un statut particulier peuvent former un GIE.

Les membres du GIE doivent avoir la pleine capacité civile. Même s’ils sont indéfiniment et solidairement responsables, ils ne sont pas commerçants.

Les membres peuvent entrer dans le GIE au moment de la constitution comme en cours de vie sociale. Ils ne sont pas tenus de faire des apports.

 

Section 2 : Les Conditions de Forme

En droit sénégalais, Il faut un écrit. Cet écrit doit comporter un certain nombre de mentions obligatoires telles que la dénomination du groupement, les noms, raisons sociales ou dénominations sociales, forme juridique, adresse du domicile ou du siège social et s’il y a lieu, les numéros d’immatriculation de chacun des membres, la durée du groupement, l’objet, l’adresse du siège du groupement.

Cet écrit doit faire l’objet de mesures de publicité, et ces mesures sont celles des sociétés. Tous les documents qui émanent des sociétés membres et qui vont aux tiers doivent comporter la dénomination du groupement, suivi des mots « Groupement d’Intérêt Economique » ou du sigle « GIE ».

S’il y a modifications du contrat, ces modifications doivent être établies et publiées sous les mêmes formes que le contrat.

 

Chapitre 3 : Le Fonctionnement du Groupement d’Intérêt Economique

Section 1 : Les Membres du GIE 

Paragraphe 1 : La Situation Individuelle des Membres

En droit sénégalais, Ils ont des droits, ils ont des obligations.

 

I / Les Droits des Membres 

Il y a le droit de profiter des services du groupement. Ils ont un droit de vote, ils ont le droit de quitter le groupement, et l’article 876 dit que tout membre peut se retirer du groupement dans les conditions prévues par le contrat, sous réserve qu’il ait exécuté ses obligations.

 

II / Les Obligations des Membres

C’est essentiellement l’obligation à la dette du groupement. Il y a la responsabilité indéfinie des membres qui est prévue par l’article 873, alinéa 1^er : « Les membres sont tenus des dettes sur leur patrimoine propre ». Mais la question est de savoir pour quelle type de dettes du groupement ils sont tenus.

L’article 873 dit qu’un membre qui entre dans le groupement peut être exonéré des dettes nées avant son entrée, si le contrat le permet. Et dans ce cas, la décision d’exonération doit être publiée. Cela veut dire à contrario que si le contrat ne prévoit rien, le nouveau membre est tenu non seulement des dettes nées après son entrée, mais aussi de celles nées avant.

La Responsabilité indéfinie est aussi une responsabilité solidaire parce que les membres sont solidairement tenus des dettes du groupement. Cela veut dire que si le Groupement ne paie pas, on peut poursuivre n’importe lequel des membres pour le tout, après une mise en demeure infructueuse d’un mois. Mais la règle n’est pas d’ordre public. On peut en effet écarter la règle de la Solidarité, mais en insérant une clause, non pas dans le contrat de GIE, mais dans le contrat liant le GIE au tiers contractant.

Celui qui est poursuivi et qui paie peut ensuite se retourner contre les autres. C’est dans le contrat que l’on fixe la part contributive de chaque membre. Si le contrat ne prévoit rien, la contribution se fait de manière égalitaire. Cette part contributive intervient entre les membres et non avec les tiers.

 

Paragraphe 2 : La Situation Collective des Membres

Les membres sont réunis en Assemblée et les règles de quorum et de majorité dans cette assemblée sont fixées dans le contrat. Si rien n’est prévu dans le contrat, les décisions sont prises à l’unanimité.

Pour ce qui est règles de tenue, l’Acte Uniforme prévoit que l’Assemblée est à la demande d’un quart des membres, et lors de l’assemblée, le vote se fait par tête, et chaque membre dispose d’une voix. Dans le GIE, il y a plus de démocratie que dans les sociétés. Mais rien ne s’oppose à ce que dans le contrat, on attribue à un membre un nombre de voix différent de celui qui est attribué aux autres.

Quelle est la Compétence de l’Assemblée ?

L’Assemblée est habilitée à prendre toutes décisions, y compris celle de la Dissolution anticipée ou de la Prorogation. Toutes ces décisions sont prises dans les conditions prévues par le contrat.

 

Section 2 : L’Administration du GIE

Le GIE, en droit sénégalais, est administré par une ou plusieurs Personnes Physiques ou morales. S’il s’agit de Personne Morale, elle désigne un représentant permanent qui encourt les mêmes responsabilités que s’il était administrateur en son nom propre.

Celui qui administre est appelé Administrateur. Dans les rapports avec les tiers, l’Administrateur n’engage le Groupement que pour les actes qui entrent dans l’objet de celui-ci, et toute limitation de pouvoir est inopposable aux tiers.

Sous réserve de ces règles, le contrat ou à défaut l’Assemblée, organise librement l’Administration du Groupement. Il appartient également aux membres de nommer soit dans les statuts, soit en assemblée, les Administrateurs en déterminant leurs attributions, leurs pouvoirs et les conditions dans lesquelles ils peuvent être révoqués.

 

Section 3 : Le Contrôle du GIE

Il existe deux (2) types de Contrôles : le Contrôle de Gestion et le Contrôle des Etats Financiers.

 

Paragraphe 1 : Le Contrôle de Gestion

Là aussi, on donne une grande liberté aux membres parce qu’il leur appartient de déterminer dans le contrat les conditions dans lesquelles le contrôle de gestion doit être effectué.

Mais si le Groupement a émis des obligations, le Contrôle de Gestion doit être exercé par une ou plusieurs Personnes Physiques nommées par l’Assemblée. La durée des fonctions et les pouvoirs sont fixés dans le contrat.

 

Paragraphe 2 : Le Contrôle des États Financiers

Ce contrôle des Etats Financiers est exercé par un ou plusieurs Commissaires aux Comptes dans les conditions prévues par le contrat. Les Commissaires aux Comptes sont choisis sur la liste officielle des Commissaires aux Comptes et sont nommés par l’Assemblée pour une durée de Six (6) exercices. Ces Commissaires aux Comptes ont le même statut, les mêmes attributions et les mêmes responsabilités que ceux des SA. Mais c’est sous réserve des dispositions propres au GIE.

 

Section 4 : La Disparition du GIE

Comme pour les autres groupements, le GIE peut également disparaître en tant que Personne Morale. Il peut disparaître en tant que GIE et subsister sous la forme d’une société.

 

Paragraphe 1 : La Disparition du GIE 

I / Les Causes de Dissolution

Il y a les causes de Dissolution de plein droit : l’arrivée du terme, la réalisation ou l’extinction de l’objet, la survenance d’une incapacité, d’une faillite personnelle ou d’une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une entreprise, sauf clause de continuation prévue dans le contrat ou décision de continuation prise à l’unanimité.

Il y a aussi le décès d’une Personne Physique membre ou la dissolution d’une Personne Morale membre, sauf clause de continuation.

Il y a par ailleurs des cas de dissolution décidée par les membres en assemblée ou par le Tribunal pour juste motif.

Ne sont cependant pas prévues comme causes de dissolution : l’ouverture d’une procédure collective, la faillite personnelle, l’annulation du contrat et la réunion des parts entre les mains d’un seul membre parce qu’ici, il n’y a pas de parts.

II / Les Suites de la Dissolution

La Dissolution est normalement suivie d’une liquidation. Cette liquidation s’effectue conformément aux stipulations du contrat. En cas de silence du contrat, un liquidateur est nommé par l’Assemblée des membres. A défaut, il est nommé par le Président de la Juridiction Compétente.

Le Liquidateur paie les dettes après avoir réalisé l’actif, et il répartit l’excédent d’actif entre les membres dans les proportions prévues par le contrat. En cas de silence du contrat, la répartition se fait par parts égales.

 

Paragraphe 2 : La Transformation du GIE

L’Acte Uniforme n’a prévu qu’un cas de transformation : c’est celle en SNC. L’article 882 dit clairement que le Groupement peut être transformé en SNC sans qu’il y ait lieu à dissolution, ni création d’une Personne Morale nouvelle.