Droit du travail dans la fonction publique

Droit des relations de travail dans le secteur public

La fonction publique a ses propres règles de droit du travail, qui ne sont pas comparables au secteur privé, et qui diffèrent même entre les 3 fonctions publiques (d’Etat, hospitalière, ou territoriale).

Les autres fiches de cours :

introduction:

Alors que Les employeurs du secteur privé sont tous soumis au respect du droit du travail, la situation est plus ambiguë dans le secteur public. Les catégories juridiques se multiplient et s’enchevêtre: Situation de droit privé ordinaire, situation statutaire de droit privé (Ex: SNCF, fonctionnaire ou encore agent contractuel de droit public). Voici le plan du cours de régime juridique des salariés de la fonction publique :

Introduction
Paragraphe 1) la notion de secteur public
A) Un acception étroite
B) L’acception large du secteur public
Paragraphe 2) le droit applicable dans le secteur public
A) Un droit public en mutation
B) le droit privé

Partie 1. L’étude du régime essentiellement composé du droit privé applicable aux agents employés pour des activités économiques
Titre 1. Le domaine d’application du droit privé
Chapitre 1) L’emploi dans les SPIC
Section 1- les particularités liées au service public industriel et commercial
Paragraphe 1) La qualification de service public industriel et commercial
Paragraphe 2) la répartition des compétences juridictionnelles par les SPIC
A) la compétence du juge judiciaire
B) la compétence d’exception du juge administratif
Paragraphe 3) L’emprunt des règles de fond de droit public
Paragraphe 4) la prise en compte des exigences du service public
A) la continuité du service public
B) la neutralité du service public
Section 2. la diversité des employeurs
Paragraphe 1) les collectivités publiques
paragraphe 2 : Les entreprises publiques gérant les spic
A/ Les employeurs, personne publique
B/ Les employeurs personnes privées du secteur public
CHAPITRE 2. L’EMPLOI DANS LES ENTREPRISES PUBLIQUES
SECTION 1 : La notion d’entreprise publique
Paragraphe 1) le caractère d’entreprise publique
Paragraphe 2) l’appartenance au secteur public
SECTION 2 : La structure des entreprises publiques
Paragraphe 1) les formes des entreprises publiques
PARAGRAPHE 2 : LES ORGANES DE GESTION DES ENTREPRISES PUBLIQUES NATIONALES
A/ Une démocratisation des organes délibération
B/ la situation juridique des dirigeants
TITRE 2. Les relations de travail dans les entreprises publiques nationales
Chapitre 1. L’adaptation du droit à la diversité des entreprises publiques
Section 1. Le personnel de droit privé
Paragraphe 1) Le personnel statutaire et non statutaire
A) le lien entre statut et service public
B) les composants des catégories de personnel
C) L’atténuation de la différence entre les deux catégories de personnel
Section 2 : les agents soumis au droit public
Paragraphe 1) Les fonctionnaires soumis au droit public
Paragraphe 2) Les contractuels de droit public
Section 3 : la compétence des deux ordres juridictionnels
Paragraphe 1) La compétence du juge judiciaire
A. La compétence du Juge Judiciaire pour les litiges des agents
B. La compétence du Juge Judiciaire pour l’interprétation et l’appréciation de validité de certains actes
Paragraphe 2) La compétence du juge administratif
A. La compétence du Juge Administratif pour les litiges des agents soumis au droit public
B. La compétence du Juge Administratif pour contrôler la légalité de certains actes
Chapitre 2 Le contenu des règles applicables au personnel de droit privé
Section 1 : l’application du Code du Travail au personnel statutaire de droit privé
Paragraphe 1) La détermination des normes applicables
A. La position du JA
B. La position du juge judiciaire
C. Les nouvelles règles du Code du Travail
Paragraphe 2) Les solutions en cas de conflits de normes
A. La position du Juge Administratif en cas de conflits de normes
B. La position du juge judiciaire en cas de conflit de normes
Section 2 : les règles communes aux entreprises publiques nationales
Paragraphe 1) L’emprunt au droit de la fonction publique
A. L’emprunt au droit de la fonction publique pour le personnel statutaire
B. L’emprunt pour le personnel non statutaire
Paragraphe 2: La politique salariale
A. Les dispositions textuelles
B. L’application des textes
Paragraphe 3) La représentation du personnel
2ème partie L’application d’un régime essentiellement de droit public aux agents des Service Public Administratif
employés par une personne publique
Titre 1 Le domaine d’application du droit public
Section préliminaire : les exceptions au régime de droit public
Paragraphe 1) L’existence d’agents de droit privé dans des SPA
Paragraphe 2) La soumission d’agents publics à certaines règles de droit privé
Paragraphe 3) La banque de France
Chapitre 1 La qualité d’agent public
Section 1 : l’emploi par une personne publique
Section 2 : l’emploi dans un SPA
I. La solution jurisprudentielle du caractère d’agent public des agents des SPA
II. L’intervention du législateur
Chapitre 2 Les catégories d’agents publics
Section 1 : les fonctionnaires
Paragraphe 1) L’existence d’une titularisation
Paragraphe 2) Une situation légale et réglementaire
Section 2 : les agents non titularisés
Paragraphe 1) Les stagiaires
Paragraphe 2) Les agents contractuels
Titre 2 Les règles applicables aux agents publics
Chapitre 1 Les grands traits de la fonction publique
Section 1 : l’organisation de la fonction publique
Paragraphe 1) Les statuts
Paragraphe 2) Les organismes de consultation
A. Les conseils nationaux
B. Les comités institués dans les services
C. Les commissions administratives paritaires
Paragraphe 3) Les corps de fonctionnaires
A. L’organisation en corps
B. La structure interne des corps
Paragraphe 4) La carrière du fonctionnaire
Section 2 : les obligations et les devoirs des fonctionnaires
Paragraphe 1) Les devoirs des fonctionnaires
A. Les restrictions au cumul d’activités
B. Le respect des intérêts de l’administration
C. Le devoir d’obéir et l’obligation de bonne exécution du service
D. Les autres obligations
Paragraphe 2) La sanction disciplinaire
A. Le prononcé des sanctions disciplinaires
B. La procédure disciplinaire
Paragraphe 3) Les droits des fonctionnaires
A. Le droit de grève des fonctionnaires
B. Les droits à protection
C. Les droits pécuniaires des agents publics
D. Le droit au reclassement
E. Le droit à la formation
Chapitre 2 Les règles applicables aux agents contractuels
Section 1 : le recours aux agents contractuels
Paragraphe 1) Les cas de recours possibles aux agents contractuels
A. Les cas de recours aux contractuels pour la fonction publique d’Etat
B. Les cas de recours aux contractuels dans la fonction publique territoriale
Paragraphe 2) Les modalités de recrutement des agents contractuels
A. Les conditions requises du candidat
B. L’établissement du contrat
B. La durée du contrat
Section 2 : la situation de l’agent contractuel
C 1) Les droits et devoirs
Section 3 : la fin du contrat
Paragraphe 1) La démission
Paragraphe 2) Le non-renouvellement du contrat
Paragraphe 3) Le licenciement
A. Les cas de licenciement
B. Les modalités du licenciement
Paragraphe 4) L’intégration

Paragraphe 1) la notion de secteur public

L’expression « secteur public » à deux acception (sens):

A) Un acception étroite

Utilisé notamment en droit public économique et limite le secteur public aux entreprises publiques.

C’est à dire aux entreprises qui sont contrôlées même indirectement par l’Etat, les collectivités territoriales ou les groupements.

Ces entreprises sont schématiquement soit des personnes publiques, il s’agit alors d’EPIC, soit des personnes de droit privé, très classiquement la société.

Cette définition. du secteur public prend appui sur l’article 34 de la Constitution = domaine de la loi: Le législateur est compétent pour transfert d’entreprises publiques aux secteur privé ( privatisation ).

B) L’acception large du secteur public

Vise tous les agents ayants la puissance publique comme employeur, ce secteur correspond à peu près 6millions de personnes. En font partie les fonctionnaires de l’état, des collectivités territoriales des établissement de santé et des établissement public administratif, les agents publics contractuels, les personnels des services des EPIC géré par des personnes publiques, les personnels d’entreprise publiques.

On peut rajouter tout organisme relevant du secteur public ayant une forme de droit privé mais n’exerçant pas une activité industrielle et commerciale.

Certaine société mixte locale, certaines sociétés publique locale.

La définition large à été retenue par le Conseil Constitutionnel dans sa décision de juin 1998 sur sa décision des 35H. puis qu’il englobe dans son examen du secteur public et les entreprises publiques et le reste du secteur public non concurrentiel.

Le secteur public est donc entendu au sens large comme le fait d’ailleurs le code du travail dans l’article L1234-14.

Ne font pas partie de l’étude les agents qui travaillent pour un service public géré par une personne du secteur privé, on peut à ce titre citer les salariés d’un délégataire de service public tels que la Lyonnaise des eaux.

Dans les règles de droit privé, il existe des règles particulières comme dans le droit public (neutralité, droit de grève..)

Paragraphe 2) le droit applicable dans le secteur public

A) Un droit public en mutation

Les agents publics relèvent pour leurs litiges de la juridiction administrative et sont soumis en principe au droit administratif.

Ils regroupent les fonctionnaires, les stagiaires, les agents contractuels, les vacataires.

Ils ne peuvent avoir pour employeur qu’une personne publique sauf exception législative fort limitée.

Ce personnel de droit public n’entretient aucun rapport d’égalité avec l’employeur. Le particularisme de la situation des agents de droit public se traduit avant tout par le caractère légal et réglementaire de leur situation.

Le Conseil d’Etat affirme le principe selon lequel la puissance publique est toujours libre de modifier les dispositions statutaires ou quasi statutaires qui régissent les agents même contractuels des services Public Administratif.

Arrêt Conseil d’Etat, 2 mars 1949, « syndicat national des personnels civiles des contrôles techniques ».

L’état lui même souhaite secouer le carcan que représente le système de la carrière de la Fonction Publique qui signifie que les agents sont recrutés pour faire carrière comme spécialiste du service public. Il repose sur le fait que l’administration publique a une spécificité qui appel un personnel doté de qualité spécifique et va œuvrer pour ce service dans sa carrière.

Ce système de la carrière se distingue du système de l’emploi (ou fonction publique ouverte ) dans lesquels il y a recrutement pour un emploi particulier comme professionnel d’un métier. On estime que servir l’Etat ou une CP équivaut à exercer n’importe quelle profession, il n’y a pas de particularité, spécificité. Dans cette vision les emplois de l’administration vont être appréhendés comme dans le secteur privé. Par ailleurs la mobilité est plus importante que dans le système de la carrière.

Le droit public est en mutation, il à tendance à se rapproche du droit privé qui semble poreux:

° Ainsi le système de la continuité des contrats de travail de l’article L1224-1 du droit de travail à son équivalent dans le droit public.

° Les cas de contrat de droit public a DI s’accroissent:

La situation des contractuels de droit public s’est amélioré car maintenant ils peuvent être en CDI: Loi du 26 juillet 2005 a transposé des directives européennes aux 3 fonctions publiques (le principe reste le CDD, au-delà de 6 ans de reconduction du CDD on le fait sous la forme d’un CDI -> Baisse précarité).

° La loi de février 2007 s’est inspiré des dispositions sur le droit à la formation professionnelle qui existe dans le secteur privé

° Recours à l’interim:

Loi 3 août 2009 a ouvert aux employeurs publics la faculté autrefois refusé, de recourir aux Eses d’intérim pour pourvoir à des tâches non durables. De plus, déjà la loi du 3 aout 2009 encourage la mobilité des fonctionnaires qui peuvent passer d’un fonction publique à une autre.

° La rémunération peut tenir compte du mérite y compris de la performance collective des services

Le Juge Admnistratif est lui même un acteur de premier plan aux acteurs de droit du travail puisqu’il forge bien souvent ces principes généraux du droit (PGD) en recopiant le code du travail.

Par ailleurs le droit européen joue parfois un rôle important dans l’homogénéisation dans les règles de droit public et droit privé car il n’existe pas de différence entre les deux.

B) le droit privé

C’est le droit applicable en principe aux agents d’EPIC et aux agents des entreprises publiques.

Des litiges individuels en droit privé entre employeur / agents et les litiges collectifs entre syndicats et employeurs relèvent toujours du juge judiciaire. Il y a en principe application du code du travail.

Si les agents de droit privé du secteur public font l’objet d’études distinctes c’est que les règles de fond sont parfois différentes lorsque l’employeur gère un service public Industriel et Commercial.

Le juge administratif admet même que l’application des dispositions législatives du code du travail puissent être écarté dans les entreprises publiques nationales dotés d’un statut de droit privé quand les nécessités du service public l’exigent. Ce statut de droit privé peut avoir la qualité d’acte administratif quand il porte sur l’organisation du service public et le juge judiciaire pourra poser une question préjudicielle au juge administratif sur la légalité de cet acte administratif.

Il faut retenir que le droit applicable aux agents de droit privé est hétérogène. Lorsqu’il y a service public, il faut parfois concilier le droit privé avec les préoccupations d’intérêt général de la puissance publique. Les solutions de la Cour de cassation et du Conseil d’Etat sont divergentes sur ce point : l’un fait primer la défense du service public et l’autre la défense des travailleurs.

Les exceptions au schéma classique sont nombreuses :

Ex: La poste qui gère un SPIC emploi un très grand nombre de fonctionnaire, à l’inverse des établissement publics administratif ont du personnel de droit privé (ex: droit navigable de France)

Il s’agit d’une situation dérogatoire propre à l’histoire de l’établissement. Ex: la poste est d’abord devenue un EPIC (phase transitoire : garde statut de fonctionnaire, situation dérogatoire) avant d’être privatisé. Est-ce la dérogation doit être maintenu ? Par soucis de prudence le gouvernement a saisi le Conseil d’Etat sur ce problème. Et le Conseil d’Etat a estimé qu’on pouvait conserver la dérogation sous certaines conditions. Avis de novembre 1993 : il faut que l’Etat détienne la majorité du capital de cette société. Et il faut que l’Etat dispose du pouvoir de libre nomination du président de cette société (2 conditions).

La Poste a aussi été transformé en SA très récemment tout en restant dans le secteur public, c’est donc complexe, logique de compromis.

Un problème sérieux dans le secteur publique est la coexistence de deux catégories de personnel soumis pour les uns au droit public et pour les autres au droit privé.

Ce mélange existe tant dans les EPA que dans les entreprises publiques. Cette mixité n’est que provisoire: attente de retraite de tous les fonctionnaires et agent public. ( ce qui pourrait expliquer les suicides chez france télécom, F° pas habituer à utiliser des méthodes commerciales).

Dans certains établissement public administratif l’utilisation de personnel soumis au droit privé d’apporterait une certaine de la souplesse.

cas particuliers:

ne pas confondre les fonctionnaires de la poste ayant un statut de droit public avec les agents statutaires de droit privé de certaines entreprises publique.

France télécom est une entreprise privé qui n’es plus investit par la mission de service public et à laquelle pourtant la loi à rattaché un corps de fonctionnaire. Ceci à été questionné par une QPC que le Conseil d’Etat à accepté de transmettre au Conseil Constitutionnel dans un arrêt Syndicat de défense des fonctionnaires du 23 Juillet 2012.. Ce dernier répondant en octobre 2012 qu’il n’y avait aucun droit ou liberté mis en cause.

Avec cette entreprise s’est posé la question de la manière dont devait être apprécié la représentativité des syndicats dans les entreprises comportant à la fois du personnel de droit privé et des fonctionnaires.

La cour de Cassation à répondu par un avis en juillet 2012: indiquant qu’il faut tenir de la totalité des suffrages exprimés par l’ensemble des électeurs quand le collège électoral est unique.

le plan choisi ne permet pas de traiter les société du secteur Privé qui n’ont pas d’activité Economique, ce sont des personnes privés, gérant des services publiques administratif. Ex: les société d’économies mixte locales. Ce sont des employeurs de droit privé, ils appliquent donc le code du travail même quand ils gèrent un service publique administratif.

Partie 1. L’étude du régime essentiellement composé du droit privé applicable aux agents employés pour des activités économiques

Le secteur public regroupe les SPIC et les entreprises publiques. Un même agent peut se trouver dans ces deux catégories comme par exemple EDF. Mais ce n’est pas forcément le cas, parfois il y a des SPIC qui ne sont pas gérées par des entreprises publiques.

Est-ce qu’une entreprise publique gère forcément un Service Public ? Il y a des entreprises publiques qui ne gèrent pas de Service Public. L’activité de Service Public d’une entreprise nationale a d’importantes conséquences sur les règles applicables aux agents.

Une entreprise de l’Etat qui gère un Service Public est parfois une entreprise à statut, c’est-à-dire une entreprise dont les agents sont soumis à une réglementation particulière qui est le statut. Le C. du Travail n’est alors pas seul à s’appliquer et il peut y avoir contrariété entre les règles du C. du Travail et les règles statutaires.

Ce particularisme des règles applicables aux entreprises nationales nécessite une étude particulière, c’est pourquoi après avoir déterminé le domaine d’application du droit privé dans un titre I, nous étudierons dans un titre II spécialement le droit des relations de travail dans les entreprises nationales.

Titre 1. Le domaine d’application du droit privé

le droit privé à vocation à régir les relations entre les agents des SPIC et leurs employeurs ainsi que les relations de travail dans les entreprises publiques.

Chapitre 1) L’emploi dans les SPIC

Section 1- les particularités liées au service public industriel et commercial

C’est un SP: activités d’intérêt général sous le contrôle d’une personne publique. Le service public n’entraine pas l’application du droit public car le SPIC est géré comme le serai une entreprise privée. Et qui n’a pas besoin que s’applique les règles exorbitantes du droit commun, tout au moins pour son fonctionnement ordinaire.

Paragraphe 1) La qualification de service public industriel et commercial

Peu après la 1Gm, l’Etat va être sollicité pour prendre en charge certaines activités pourtant considérées auparavant comme activités privées.

Ainsi l’Etat va devoir commencer à utiliser des règles du droit civil et commercial

Naissance des EPIC => deux catégories de SP, plus uniquement régi par le DA.

TC, 1921, « Sté commerciale de l’Ouest Africain », dite « Bac d’Eloka » : la Colonie de Côte d’Ivoire apportait le bac sur la lagune mais il coula brusquement, emportant les automobiles qu’il transportait. Le TC fut amené à désigner quelle jdct° était compétente connaitre le litige qui en a résulté. Jugeant que « la Colonie de Côte d’Ivoire exploite un service de transport dans les mêmes conditions qu’un industriel ordinaire », le TC jugea que le juge ordinaire était compétent pour connaitre les conséquences dommageables de l’accident, dès lors que le fonctionnement de ce service industriel et commercial était soumis au dt privé.

C’est cependant seulement au CE de novembre 1956 « union syndicales des industries aéronautiques » que fut posé le critère de la distinction des Service Public Administratif et SPIC.

Les services publics sont présumés être administratif sauf s’ils ressemblent à un entreprise privée sous trois angle:

– l’objet du service

– l’origine des ressources

– les modalités de gestion du service

Il s’agit de trois conditions cumulatives.

A) l’objet du service

Il faut prendre en compte les opérations exécutés par le service, il peut s’agir d’activité de production de distribution de production ou de vente, des services de l’eau ..ect et donc d’activités économiques.

B) l’origine des ressources

Le SPIC doit tirer ses ressources des redevances payées par les usagers. C’est à l’usager et non au contribuable de supporter le cout réel de la prestation. Le service public est alimenté par le prix versé par l’usager et non par des taxes fiscales ou des subventions de la personne publique dont il dépend.

C) les modalités de gestion

Elles vont se rapprocher des méthodes de commerce (utilisation de la publicité, mise en concurrence de l’entreprise ..)

=> Si les trois conditions sont réunies, le service public est un SPIC. Le critère jurisprudentiel ne joue pas si une loi donne elle-même la qualification du service et généralement, quand la loi intervient, c’est pour qualifier un SPIC. Seules s’imposent les qualifications législatives contraires aux critères jurisprudentiels et non pas les qualifications décrétales du 1^er Ministre.

Paragraphe 2) la répartition des compétences juridictionnelles par les SPIC

A) la compétence du juge judiciaire

Le spic géré par une personne privée

Lorsque le SPIC est géré par une personne privée, les relations individuelles avec les agents sont formalisées par un contrat de travail qui ne peut être qu’être un contrat de droit privé.

Le spic géré par une personne publique

Lorsque le SPIC est géré par une personne publique, le lien qui unit l’agent à la personne publique est de droit privé et il n’appartient qu’aux tribunaux judiciaires de se prononcer sur les litiges individuels ou collectifs. La solution est constante, et s’applique même si le contrat contient des clauses exorbitantes de droit commun CE, janvier 1923. « Sieur de Robert la frégere »/

Le personnel des SPIC est un personnel de droit privé. Toutefois, lorsque le service est géré par un EPIC, la jurisprudence considère que Les emplois de direction ont été exclus de la compétence judiciaire en raison d’étroitesse de leur lien avec la puissance publique.

par exception sont des agents de droit public, le directeur du service et l’agent comptable s’il a la qualité de comptable public, ils ne sont donc pas soumis au droit privé : CE. 8 mars 1957 : Jalenques de Labeau.

En cas d’absence de relations collectives , les personnes publiques qui gèrent directement un SPIC prennent parfois des réglementations unilatérale pour suppléer l’absence de relations collectives. Cette réglementation est un acte administratif car il est un élément de l’organisation du SP, mais c’est le juge judiciaire qui en fait l’application. CE décembre 1967 « Level ».Ce règlement doit respecter les dispositions du code du travail.

Quand un service public administratif est transformé en établissement Industriel et commercial, les fonctionnaires conservent leurs statuts, ils ne deviennent pas agents de droit privé car c’est le législateur, et lui seul, qui est compétent en matière de garantie des fonctionnaires et il est seul à pouvoir opérer une telle transformation : CE janvier 1965 » l’herbier »

B) la compétence d’exception du juge administratif

Les litiges des agents de droit public

Le juge administratif est compétent pour les litiges qu’ils soient individuels ou pas, pour les litiges de tous les agents publics. Exemple :

celui qui dirige,
le comptable s’il est comptable public,
pour le chef de service.
Quand le SPIC est géré par une personne publique.
Il est encore compétent pour les fonctionnaires qui travailleraient dans un SPIC.

Les fonctionnaires détachés relèvent du droit applicables dans le SPIC pour la fonction exercée et s’ils exercent une fonction relevant du droit privé, ils sont eux-même soumis au droit privé pour leurs relations avec la personne qui gère le SPIC. Si l’administration qui l’engage initialement veut mettre fin au détachement, c’est le Juge Administratif qui est compétent. La compétence du Juge Administratif se limite aux litiges avec son administration d’origine.

L’appréciation de la légalité d’un acte Administratif

Le juge Administratif est également compétent pour connaitre la légalité des actes administratif réglementaires applicables aux agents des SPIC.

L’acte administratif réglementaire ou son refus d’abrogation peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (REP). Cet acte réglementaire peut faire l’objet d’un renvoi du juge judiciaire au juge administratif pour l’appréciation de sa légalité.

Encore faut il savoir quand un acte à porté générale (réglementaire) soit administratif :

cas ou l’auteur de l’acte est extérieur au service public

L’acte est toujours administratif si l’acte à porté générale émane des autorités administratives extérieur au SPIC.

Par exemple:

– décret du premier ministre concernant un régie d’Etat ou concernant une entreprise publique nationale.

– délibération d’un conseil municipal concernant une régie locale.

cas ou l’auteur de l’acte est chargé de gérer le service public

La gestion d’un Service Public peut être le fait d’une personne publique comme une personne privée.

Si l’acte émane des organes spécialement chargé de veiller sur l’organe public, il faut distinguer selon la nature du gestionnaire pour pouvoir qualifier l’acte.

Concernant une personne publique: gestion par un établissement publique. Lorsque le service public est géré par un établissement public, il suffit que l’acte à porté générale applicable aux agents soit relatif à l’organisation du Service Public pour qu’il soit administratif. La première jurisprudence en la matière ne mentionnait pas cette condition car les actes pris par les personnes publiques sont présumés être administratif. Désormais la jurisprudence s’attache à la relation des actes avec l’organisation du Service Public pour y avoir des actes administratifs: arrêt CE juin 1972 « confédération française démocratique du travail et syndicats des journalistes français »

Le Conseil d’Etat à réaffirmé cette jurisprudence dans l’arrêt « damiens » juillet 1995: les conditions d’emplois et de travail du personnel de la SNCF sont déterminés par un statut qui constituant un élément de l’organisation du service public exploité par cet établissement public à le caractère d’un règlement administratif. Les dispositions litigieuses du règlement pris par la SNCF relatives à la rémunération des agents sont elles-mêmes un élément de ce statut réglementaire.

En revanche, les actes individuels des personnes publiques gérant un SPIC (licenciement) et concernant des agents de droit privé ne sont pas des actes administratifs !

Concernant une personne privée: depuis l’arrêt du TC Janvier 1968 « compagnie air france contre époux barbier » les actes réglementaires pris par une personne privé gérant un SPIC peuvent parfois être administratif. deux conditions doivent être réunies:

– il faut que la décision porte sur l’organisation du service public, les règlements qui ne remplissent pas cette condition sont des règlements de droit privé. Le juge ne peut pas les connaitre. Ainsi dans les entreprises publiques à statut, le statut des retraités est un règlement de droit privé car les retraités ne servant plus l’état. Alors que le règlement concernant le personnel en activité est un acte administratif. Décision du TC Juin 1961 « Rolland »

– la deuxième condition est liée à la nature privée de la personne gestionnaire. Cette personne privée ne peut prendre un acte réglementaire administratif relatif à l’organisation du service public que si elle est habilité pour le faire, que si elle à reçu cette prérogative de puissance publique.

Ce sont des statuts de droit privé appliqués par le juge judiciaire, même quand le statut présente le caractère d’Acte Administratif, puisque les agents statutaires relèvent du juge judiciaire pour leur conflit avec leur employeur.

Paragraphe 3) L’emprunt des règles de fond de droit public

la situation de droit privé existe même si les règles applicables sont semblables à celle qui régissent les rapports entre les fonctionnaires et son administration: Conseil d’Etat décembre 1967 arrêt « level ».

Une chambre de commerce et d’industrie (EPA) a étendu aux personnels des SPIC qu’elle gère les règles du personnel des SPA. Le Conseil d’Etat décide que le juge judiciaire est compétent pour les litiges individuels avec les agents de droit privé.

Paragraphe 4) la prise en compte des exigences du service public

A) la continuité du service public

= l’Administration doit assurer le fonctionnement régulier des Service Public.

On peut dire que c’est le pp les plus importants des Service Public ; C’est le corolaire du principe de continuité de l’Etat, dont les Service Public sont une manifestation:

C’est un PGD pour le juge administratif

Un principe à valeur constitutionnelle pour le Conseil Constitutionnel, 1979

Selon D. TRUCHET, il signifie que « les usagers ont droit à ce que le Service Public leur fournisse en permanence les prestations que ses règles d’org° et de fonctionnement lui impose de leur procurer ».

Le respect du principe de continuité du service public peut être méconnu par le droit de grève (qui est par ailleurs un principe consacré par la Constitution)

Il s’agit de concilier ces deux principes. Les règles applicables sont les mêmes pour tout agent travaillant dans un service public que le service public soit administratif ou industriel et commercial.

Reconnaissance du droit de grève mais il faut « opérer une conciliation nécessaire entre la défense des intérêts des professionnels, dont la grève constitue l’une des modalités, et la sauvegarde de l’Intérêt Général auquel elle peut ê de nature à porter atteinte »

Les règles du droit de grève sont retranscrites aux articles L 2501 et suivants du code du travail.

Il existe une particularité pour les SPIC, ils sont soumis aux règles de retenu prévues à l’article L 2512-5. C’est le Conseil d’Etat dans son arrêt « tripet » avril 1997 qui as soumis cette décision

Pour chaque journée de grève;

– la retenu est égal à 1/160ème du salaire mensuel quand la grève n’excède pas une heure.

– La retenue est égal à 1/50ème quand la grève n’excède pas une demi journée.

– elle est de 1/30ème quand elle n’excède pas une journée

Le Conseil d’Etat à décidé que la RATP qui gère un SPIC peut règlementer le droit de grève comme tout établissement public, puisque la législation sur le droit de grève n’est pas complète. arrêt juin 2010 « syndicats sud RATP »

Le Conseil d’Etat à également reconnu la compétence d’EDF en tant que responsable du Service Public de l’électricité pour limiter le droit de grève dans ses centrales nucléaires. arrêt avril 2013 « fédération force ouvrière énergie et mines »

La jurisprudence a admis qu’Une personne de droit privé gérant une personne publique peut compléter par des mesures spécifiques la réglementation du droit de grève dans son entreprise afin de préserver la continuité du service public à la condition que cette restriction soit imposé par l’urgence et proportionné au nécessité de l’ordre public. L’employeur ne peut pas utiliser une service normal.

concernant le Service Public des transports;

une loi prévoit des disposition particulières pour le droit de grève concernant les transports terrestres, notamment l’obligation de négocier.

– Loi du 22 aout 2007 prévoit des dispositions particulières en cas de grève dans les transports terrestres réguliers de voyageurs (train/bus/tram), notamment l’obligation de négocier. Cette loi a permis l’organisation d’un service prioritaire puisque les grévistes doivent se déclarer plusieurs jours à l’avance mais cette organisation est rigide et est difficile à modifier si finalement il y a moins de grévistes que prévu.

– Loi du 19 aout 2012 dans le transport passer aérien le prévoit l’obligation de négociation ainsi que l’obligation de se déclarer gréviste, mais aussi l’obligation de se déclarer non gréviste.

Une consultation particulière peut être utilisé pour régler les conflits collectif de travail dans les entreprises à statut. Cette procédure est décrite aux articles L2522-8 et suivant.

L’idée pour ces entreprises à statut est d’éviter le recours trop facile à la grève qui est souvent la réponse des salariés des entreprises publiques à statut aux modifications des modifications de travail employé par l’employeur car juridiquement privé de la possibilité de négocier de changement statutaires.

B) la neutralité du service public

Implique une neutralité : c’est le corolaire du pp d’égalité devant le service public en ce qu’il impose au Service Public de ne pas traiter différemment selon des motifs politique, religieux, philosophiques. Construction de ce pp liée à la République. Le principe de neutralité a été construit dans l’éducation. En matière religieuse, la neutralité est la laïcité.

CE, 2005, Commune de Ste Anne : interdiction faite aux Service Public de fonder leurs décisions sur l’appartenance religieuse, politique, philosophique etc. des agents et des usagers.

Le juge judiciaire s’est décidé à appliquer le principe de neutralité dans les services privées. à fortiori ce principe s’appliquerait également au SPIC car le CC l’a reconnu.

Arrêt du 19 mars 2013, Cour de Cassation

Section 2. la diversité des employeurs

Il faut distinguer le cas ou le SPIC est géré par une régie sans personnalité (cas ou le service public est géré par l’Etat ou Collectivités Territoriales) et le cas ou le SPIC est géré par un organisme spécialisé doté de la personnalité morale (par une entreprise publique).

Paragraphe 1) les collectivités publiques

A) les régies de l’Etat

L’état à de véritables régies industrielles et commerciales;

– la direction des journaux officiels

– mobilier national

– les monnaies et médailles ne sont plus une régie puisque le service à été transformé en EPIC, dénommé par la monnaie de paris par la loi de finance de 2007.

La plupart des agents de ces régies bénéficient du statut d’ouvrier d’état et sont agents de droit public. C’est une exception à la jurisprudence de « jalenques de labeau ».

ceux qui ne sont pas agents publics relèvent de la juridiction judiciaire; TC février 2007 « préfet de la gironde CT conseil de prud’homme de bordeaux »

L’Imprimerie nationale a été transformée en société nationale et a conservé ses ouvriers d’Etat (doit public pour eux).

La direction des constructions navales était une direction du ministère de la défense, et a été transformé en Entreprise Nationale sous forme de société en 2003. Les 8200 ouvriers d’état on été mis à la disposition de la société

B) Les régies locales non personnalisé

Pour les SPIC, la collectivité territoriale locales doivent utiliser au moins une régie dotée de l’autonomie financière. Le CGCT permet à celles ci de gérer des spic, les spic locaux sont nombreux et divers (eaux, gaz, assainissement, abattoir..)

Ces SPIC relèvent surtout des communes des EPCI.

Ces agents des SPIC relèvent de la jurisprudence « jalenques de lambeau ».

Etant donné qu’il s’agit d’agent contractuels de droit privé, les collectivités n’ont pas l’obligation de transmettre au préfet les actes individuels concernant leur recrutement, leur promotion et leur licenciement.

Il en va autrement pour le directeur qui est contractuel de droit public et pour le comptable public

C) L’application restreinte du code du travail dans les SPIC

Le code du travail ne s’applique pas automatiquement, il faut examiner ses divers champs d’application. Divers articles du code du travail excluent du champ d’application qui détermine les régies non personnalisées.

Ainsi l’article L3211-1 qui définie le champ d’application des dispositions sur le salaire ne vise que les employeurs de droit privé. L’article L1311-1 concernant le règlement intérieur et le droit disciplinaire exclue les régies. L’article L2211-1 exclue les régies des dispositions sur les conventions et accords collectifs. Les champs d’application des dispositions sur les délégués du personnel et les comités d’entreprise excluent les régies (article L 2311-1 et L2321-1). En revanche l’article L1111-1 concernant les dispositions préliminaires du code du travail, vise le personnel des personnes publiques employées dans les conditions de droit privé (c c’est-à-dire vise les régies).

Paragraphe 2 : Les entreprises publiques gérant les spic

Ces entreprises publiques sont des EPIC, par extension des régies locales personnalisées, des sociétés de droit privé du secteur public (si elle gère un SPIC) Dans ces trois cas, il y a entreprise publique gérant un Service Public.

A/ Les employeurs, personne publique

1/ Les établissements publics industriels et commerciaux

Nous n’envisagerons que le cas des EPIC nationaux. Les EPIC locaux sont rares, les Service Public locaux ne sont pas en général géré par des EPIC (exception: l’office du tourisme, l’office public de l’habitat). L’établissement public est une personne morale de droit public dont la vocation normale est d’assurer la gestion d’un Service Public. Ex : la SNCF, Réseaux ferrés de France (qui a été crée lorsque la SNCF a été mise en concurrence), la RATP (régie autonome des transports parisiens qui est un EPIC), les grands ports maritimes (qui ont succédé les ports autonomes).

Il peut arriver qu’un SPIC soit géré par l’établissement public administratif (EPA) et non par un EPIC.

EX : les chambres de commerce et d’industrie sont des EPA car leur vocation première est de gérer les Service Public Administratif mais ces établissements gèrent aussi des SPIC comme par exemple quand ils exploitent des installations portuaires.On appelle ça des Etablissement publique à double visage.

La code du travail s’est intéressé à ces Etablissements Publics à double visage : L2233-1 indique que le régime des conventions collectives s’applique aux personnels de droit privé dans les EPA qui gèrent des SPIC et Service Public Administratif quand ils sont désignés par un décret.

ex : le décret du 21 juin 2005 autorise les chambres de commerce et d’industrie à conclure des accords collectifs de travail au bénéfice des seuls personnels relevant du droit du travail.

Des EPIC peuvent à l’inverse gérer et des Service Public Administratif et des SPIC (EP à double visage).

Ex : l’ONF (office national des forêts).

La situation juridique des agents dépend en principe de la nature du Service Public dans lequel ils travaillent et non de la qualification de l’établissement (d’EPIC ou d’EPA). Cependant, si le législateur a qualifié d’EPIC l’établissement public, les agents relèvent du conseil de prud’hommes même si la mission d’établissement à un caractère de Service Public Administratif (c’est l’intention du législateur qui compte) : CCass, Soc, 17 juillet 2001, « droit ouvrier 2002 » et TC, 29 décembre 2004, « Blanckeman ».

Bien que les grands ports maritimes soit des établissements publics à double visage, le personnel est un personnel de droit privé soumis au régime des conventions collectives en raison de la loi.

Cependant, en sens inverse, bien des lois ont doté de personnel d’EPIC du statut de fonctionnaire en raison de l’histoire de l’entreprise : article L122-3 du code forestier qui soumet les agents de l’ONF aux règles de la fonction publique d’état. La jurisprudence veille à ce que les fonctionnaires des EPA conservent leur qualité de fonctionnaires quand un décret transforme les EPA en EPIC. Seule la loi peut ôter la qualité de fonctionnaire selon un arrêt L’herbier de 1965.

Enfin, les groupements d’intérêt public (qui sont des personnes publiques constituées par convention) peuvent aussi être à double visage : CE, 1 avril 2005.

Quand la jurisprudence « Jalenque de Labeau » joue, l’application du code du travail aux EPIC est assez large mais il faut se reporter aux divers champ d’application du code du travail pour savoir si les EPIC sont visés.

L’article L2311-1 précise que « les dispositions du présent titre sont applicables aux EPIC ». La même formulation figure à l’article L2321-1 pour les comités d’entreprise.

Les comptables publics sont des agents publics et leur litige relèvent de la jurisprudence « jalenque de Labeau » mais la plupart des EPIC nationaux sont dépourvus de comptables publics (ex : SNCF).

2/ Les régies personnalisés locales

Deux catégories de régies :

– autonomes (autonomie financière)

– personnalisée (autonomie financière et personnalité morale)

Les collectivités territoriales, leur EP, les EP de coopération intercommunale et les syndicats mixtes peuvent créer des régies dotées de la personnalité morale c’est à dire des régies personnalisées pour gérer leurs SPIC (syndicat de commune, communauté de commune, les communautés urbaines , communauté d’agglomération et les métropoles).

Des articles du CGCT traitent de l’organisation et du fonctionnement des régies dotées de la personnalité morale.

Le Conseil d’Etat a précisé que le régime qui leur est applicable est celui des établissements publics des collectivités territoriales sous réserve des régimes propre des régies personnalisées. Il en résulte que lorsque le code du travail vise les EPIC mais vise aussi les régies personnalisées locales qui gèrent les SPIC.

En conséquence, une régie personnalisée est soumise aux règles et conventions collectives alors qu’une régie dotée de la seule autonomie ne l’est pas : article L2233-1 du code du travail.

Dans les régies personnalisées locales, les agents sont dans une situation de droit privé (employés dans un SPIC géré par une personne publique) sauf le directeur et le comptable public. On peut trouver dans ces régies personnalisées des fonctionnaires détachés qui sont régis par le droit privé pour leur relation individuelle avec la régie.

Ces régies personnalisées correspondent à la notion d’entreprise publique mais les études concerne les EPIC et les sociétés anonymes de l’état.

B/ Les employeurs personnes privées du secteur public

Il s’agit des entreprises publiques à forme de société qui gèrent un SPIC.

ex : EDF qui est une société du secteur public gérant un SPIC ou au niveau local il y a les société d’économie mixte locale et les sociétés publiques locales.

La situation du personnel de ces personnes privées est une situation de droit privé parce que seules les personnes publiques peuvent employer des agents publics. La situation de droit privé découle du caractère de droit privé de l’employeur.

Le TC a souligné dans l’arrêt Barbier du 15 janvier 1968 que la Cie Air France était une société anonyme c’est à dire une personne de droit privé et que par suite c’était le juge judiciaire qui était compétent pour les litiges individuels concernant les agents.

Même solution concerne « EDOMA » (qui s’occupe des travailleurs immigrés) qui est une société d’économie mixte de l’état : TC,20 juin 2005 « société interface ». La poste aussi est une exception législative.

CHAPITRE 2. L’EMPLOI DANS LES ENTREPRISES PUBLIQUES

L’étude concerne toutes les entreprises publiques qu’elles gèrent ou non un SPIC. Au 31décembre 2006, l’Etat contrôlé directement 90 entreprises (3,7% de l’emploi salarié) et indirectement 755 autres entreprises. Il y a 160 000 agents à la SNCF (SNCF, la poste et EDF totalisent 550 000 emplois).

SECTION 1 : La notion d’entreprise publique

La notion d’entreprise publique est souvent employée dans le code du travail. Pour qu’il y ait entreprise publique il faut qu’il s’agisse d’une entreprise et que celle ci appartienne au secteur public peu importe qu’il y ait ou non gestion d’un SPIC.

Paragraphe 1) le caractère d’entreprise publique

Il faut la personnalité morale (en droit interne) et une activité économique

A/ L’exigence de la personnalité morale

Cette condition est essentielle pour l’identification de l’entreprise publique et sa distinction par rapport à l’administration. Cette première exigence exclue que de simples régies soient considérées comme des entreprises en droit interne. En droit interne, la puissance publique (l’état, les collectivités Territoriales, leurs groupements) ne peuvent être considérés comme des entreprises. La CCass exclue ainsi qu’un syndicat mixte puisse être considérée comme une entreprise et se voir appliquer des règles de conventions collectives : Soc, 18 octobre 2007 « syndicats mixtes des transports de l’Est de L’étang de Berg ».

B/ La nécessité d’une activité économique

Cette nécessité conduit à exclure de la catégorie des entreprises les organismes qui n’exercent qu’une activité administrative de régulation et de règlementation d’un secteur économique. Ainsi, les agences d’intervention dans le domaine agricole ne sont pas des entreprises publiques car ils n’exercent aucune activité de production ou même de service.

Paragraphe 2) l’appartenance au secteur public

Cette appartenance ne fait aucun doute sur les établissements publics : ce sont des personnes publiques. Il en va de même pour les régies personnalisées locales (attention: les Etablissements publics est une personne publique qui ne possède pas d’actionnaires). Pour les sociétés cette appartenance au secteur public est lié à la puissance patrimoniale de la puissance publique.

Le critère de cette appartenance est la composition du capital : il faut une détention majoritaire des actions par le secteur public. Une entreprise à forme de société appartient au secteur public quand plus de la moitié de son capital appartient à une ou plusieurs personnes publiques ou entreprises publiques : CE, 17 septembre 1998 (≠ à l’UE qui retient comme critère l’influence déterminante et non le pourcentage).

Certaines règles du code du travail ne visent que les entreprises publiques.

SECTION 2 : La structure des entreprises publiques

Paragraphe 1) les formes des entreprises publiques

On trouve parfois des entreprises à forme d’association ou de groupement d’intérêt économique ou des sociétés par action simplifiée mais les supports juridiques principaux des entreprises publiques se distribuent en deux formes majeures :

– L’EPIC

– La société anonyme

1/ L’évolution vers la forme de société au niveau national

Cette évolution a des répercutions importantes car bien des règles du code du travail ne s’appliquent qu’aux employeurs de droit privé. L’EPIC national constituait le support juridique classique de l’entreprise publique (EDF, aéroport de Paris ou La Poste ont été des EPIC mais ce n’est plus le cas). Dès lors qu’il s’agit d’exploiter une activité économique la formule de l’établissement publique apparait dépassée (car pour l’UE c’est un désavantage par rapport aux autres concurrents – emprunt à taux plus bas par exemple ou que l’établissement public ne peut pas être confronté à la liquidation judiciaire).

Bruxelles a exigé que la Poste ne soit plus un EPIC.

Il résulte du choix de la forme de société une évolution du secteur public a laquelle il est parfois reproché d’ouvrir la voie à la privatisation (Air France, France Télécom, EDF, GDF…).

2/ L’évolution vers la forme de société au niveau local

Lorsqu’une collectivité territoriale décide de créer une société d’économie mixte locale ou une société publique locale pour lui faire exploiter un SPIC antérieurement géré en régie, l’article L1224-1 du code du travail peut trouver à s’appliquer. Cet article énonce que s’il survient une modification de la situation juridique de l’employeur, tous les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Lorsqu’il y a transfert d’une entité économique et continuation de l’activité, les contrats de travail subsistent. En revanche, si l’activité est reprise dans des conditions très différentes, il n’y a pas continuation de l’entreprise : Soc, 10 juillet 1995 « cie des eaux et de l’Ozone »

PARAGRAPHE 2 : LES ORGANES DE GESTION DES ENTREPRISES PUBLIQUES NATIONALES

A/ Une démocratisation des organes délibération

La loi de démocratisation du secteur public du 26 juillet 1983 qui ne concerne que les plus grandes entreprises publiques nationales accorde l’option entre conseil d’administration et de surveillance (direction plus collégiale).

En ce qui concerne la composition de ces conseils, la loi de démocratisation renoue avec la représentation tripartite qui est interdite lors des nationalisations pour permettre aux salariés et aux usagers d’être représentés dans les conseils. Au fil des ans, la catégorie des salariés compétente s’est substituée avec celle des usagers. Ce renouveau du tripartisme n’est pas général. Il ne concerne que les conseil des entreprises les plus publiques. Ceci recouvre 3 sortes d’entreprises :

– Etablissement publics

– Les sociétés mères d’au moins 200 salariés détenues directement par l’état et dans lesquels plus de 90% du capital appartient à des actionnaires du secteur public.

-Les sociétés expressément désignées par la loi.

Pour ces entreprises la société est tripartite, éventuellement représentant d’autres actionnaires élus par l’assemblée générale.

Les salariés des filiales participent à l’élection (de leur représentants) si la filiale détenu à plus de 50% est une société anonyme d’au moins 200 salariés.

Le tribunal d’instance de Paris à jugé en mai 2009 dans l’affaire « aéroport de Paris » que cette loi de démocratisation du secteur public de 1983, s’appliquait aussi aux sociétés par action simplifié.

En pratique ce tripartisme est égalitaire, dans les sociétés ou l’Etat détient directement la majorité du capital et dans les entreprises expressément dans la loi, chaque partie comprend 6 représentants. Des décrets déterminent ces chiffres sans que la proportion des représentant élus des salariés puissent être inférieur au total.

La formule bipartite est appliqué pour les conseils de toutes les autres sociétés à condition qu’elle soit soumise à la loi de démocratisation. Elle associe des représentants des salariés et des représentants des actionnaires public et privé. Le décret du 26 décembre 1983, précise les modalités des élections des représentants des salariés. Le contentieux de l’élection des représentants du personnel relève du tribunal d’instance en vertu de l’article 19 de la loi du 26 juillet 1983. Mais c’est le juge administratif qui s’est reconnu compétent pour les élections des représentants de l’ensemble du personnel au conseil d’administration de la poste, car les agents étant en principe fonctionnaire à l’époque ou le conseil d’état s’est prononcé. CE juillet 1993 « fédération nationale des syndicats libres PTT »

Les articles 23,26,28 de la loi de juillet 1983 fixe le statut des représentants des salariés.

Le licenciement des représentants des salariés doit être autorisé par l’inspecteur du travail.

B/ la situation juridique des dirigeants

Dans les entreprises publiques de premier rang, l’article 10 de la loi de démocratisation de Juillet 1983 prévoit que le président du conseil d’administration est nommé par décret parmi les membres du conseil d’administration et sur proposition du conseil d’administration.

Lorsque ces entreprises sont des sociétés à direction et conseil de surveillance, le directoire comprend 3 à 5 membres nommé hors des membres du conseil de surveillance, mais sur proposition de celui ci par un décret du premier ministre. Le président du CA ou les membres du directoire peuvent être révoqués par décret.

Pour les entreprises publiques importantes dont la liste est fixé par une loi du 23 juillet 2010, les nominations des dirigeants (président du directoire, directeur, PDG..) se font en conseil des ministres. Les commissions parlementaires ont alors un droit de véto, car la loi constitutionnel du 23 Juillet 2008 à complété l’article 13 de la constitution qui indique ce que signe le President de la république.

La loi du 10 juillet 2010 prévoit que le PDG de l’aéroport de Paris, d’Edf de la RTP et le président du conseil d’administration de la poste, le président de la SNCF et du réseau ferré du France sont nommé par décret en conseil des ministres.

Les agents de directions de ces sociétés sont des agents de droit privé puisque l’employeur est privé et ceci même s’ils sont nommés par décret, cependant les décret qui les révoquent sont des actes administratifs relevant du juge administratif. décision du TC juin 2005 « heilbronner »

L’agent de direction d’un EPIC est un agent de droit public (voir arrêt jalencques de lambeau)

TITRE 2. Les relations de travail dans les entreprises publiques nationales

Le droit des relations de travail qui écarte parfois le droit commun est adapté à la diversité des entreprises publiques de l’état (1)

Chapitre 1. L’adaptation du droit à la diversité des entreprises publiques

Il existe des entreprises doté de statut et des entreprises sans, les unes et les autres employant un personnel de droit privé. Il existe aussi des entreprises qui, par exception emploient un personnel de droit public pour quelque temps encore.

Section 1. Le personnel de droit privé

On peut dire sans trop d’approximation que la présence ou non d’un service public divise les entreprises publiques en deux catégories:

– Celles ayant un statut

– Celles qui n’en ont pas.

Les entreprises à statut, ont une partie au moins de leur personnel soumise à des règles particulières qui sont les règle statutaires de droit privé appliquées donc par le juge judiciaire.

Paragraphe 1) Le personnel statutaire et non statutaire

A) le lien entre statut et service public

Les notions de statut du personnel et de Service Public sont étroitement liées. Les avantages concédés à l’origine par les statuts, ont été conçus pour que les conflits soit évité (pas de grève) et que soit assuré la continuité du service public.

Mais le régime statutaire signifie aussi que la négociation ait remplacé par des règles unilatéralement édictées par l’employeur pour pouvoir toujours répondre à l’impératif d’adaptation du service public. Ainsi à la libération, les nouvelles entreprises publiques furent dotés de statuts de droit privé, le plus souvent inspiré du statu général de la fonction publique.

La loi du 11 février 1950 a promu les entreprises publiques dotés de statut du personnel en catégorie juridique autonome en les privant de la liberté de négocier les conventions collectives. Ces entreprises sont régies par des règles unilatéraux établies ou approuvées par la puissance publique.

LA loi « Auroux » du 13 novembre 1982 a ensuite modifié le code du travail qui reprenait les dispositions de la loi de 1950, une discrimination est désormais établie au sein des entreprises à statut entre les catégories de personnel soumise aux conventions collectives et d’autre part celle soumise à un statut. L’article du code du travail L2233-1 prévoit que le régime des conventions collectives s’appliquent aux catégories de personnel qui ne sont pas soumise à un statut particulier au sein des entreprises publiques.

Les entreprises dites à statut sont donc des entreprises dans lequel coexiste du personnel soumis à statut et du personnel soumis au droit commun de la négociation collective. Il ne faut donc pas confondre personnel statutaire et personnel d’une entreprise à statut.

Ce sont principalement les EPIC qui ont été doté du statut du personnel. Exemple: bureau de recherche géologique et minière désormais appelé BRGM. l’entreprise à statut type à été longtemps un EPIC exerçant une mission de service public et qui était en situation de monopole sur un secteur déterminé.

Il y a bien entendu des exceptions à ce schéma, puis que des EPIC exerçant des missions de service public n’ont pas de statut. Par exemple le commissariat à l’énergie étomique, CEA, est couvert par une convention collective pour tous ses salariés.

Les nationalisations de 1982, opérées par Miterand, confirment à contrario le lien entre Service Public et statut. Pourquoi nationaliser ? pour doper en quelque sorte ces entreprises. Les entreprises nationalisées intervenaient dans le secteur industriel et bancaire et n’ont pas été soumises à statut mais à des conventions collectives.

Le lien entre statut et Service Public est tellement fort qu’il joue non seulement pour les EPIC mais également pour certaines sociétés. Désormais de grandes sociétés ont un statut qui avait été élaborée à l’époque ou elles étaient des EPIC. exemple: ADP qui est devenue une société dont le personnel a conservé un statut.

Le lien entre statut et Service Public explique une étrangeté juridique, la haute autorité de santé, autorité administrative indépendante doté de la personnalité juridique, possède du personnel de droit public, ce qui est normal car elle possède des missions de Service Public Administratif mais possède également du personnel de droit privé permis par la loi et soit régie par les conventions collectives, soit régie par un statut fixé par décret. article L161-43 du CSS.

Lorsqu’une entreprise ordinaire est absorbée par une entreprise à statut, les salariés sont soumis de plein droit au statut du personnel et leur accord collectif cesse de produire des effets juridiques. Cour de Cassation mai 2005 « syndicat des polistes d’air france c/Air France »

La privatisation d’une entreprise à statut (air france, edf) peut poser le problème du devenir du statut quand c’est un statut de droit privé propre à l’entreprise, comme c’était le cas pour Air france. La loi du 26 juillet 2004 à prévu le maintien du personnel d’air france pendant sa privatisation, le temps que soit conclue une convention ou des accords.

B) les composants des catégories de personnel

Il y a le personnel statutaire et le personnel non statutaire.

le personnel statutaire

De grandes entreprise ont un statut (la SNCF, EDF, ADP, la RATP), mais il faut reconnaitre le recul du principe statutaire. Elles sont en effet lourdes pour les finances des entreprises et mal adaptées aux contraintes concurrentielles.

chaque entreprise à statut appliquent le statut à au moins une partie de son personnel. IL arrive que le statut ne soit pas propre à une seule entreprise mais à une branche d’activité comme le prévoit l’article L2233-1 du code du travail. Le statut peut parfois s’appliquer à des entreprises et publique et privé, par exemple les entreprises électriques et gazières.

Il a fallu tenir compte de la fin du monopole de l’énergie et faire disparaitre les dispositions qui aurait rendu plus difficile l’accès au marché des entreprises des autres état membres qui ont des des dispositions protectrices de leurs personnels. Les articles L161-1 et suivants du code de l’énergie concernent les dispositions applicables au personnel des industries électriques et gazières.

Tout le personnel de ces entreprises est soumis au statut des entreprises électriques et gazières. exemple: la société d’économie mixte du gaz de bordeaux, un jugement indique que le personnel des régies personnalisées locales de distribution d’électricité y est égament soumis et il résulte du statu qui provient d’un décret du 22 juin 1946 que le directeur d’un telle régie est un salarié de droit privé et non un agent public par exception à la jurisprudence « jalenques de labeau ». TA Grenoble, décembre 1999.

Les lois de libéralisation du secteur énergétique ont maintenu le statut national qui s’applique donc désormais aux nouvelles entreprises qui ont pénétré le secteur si elles ne sont pas soumises à une convention. En conséquence, GDF conserve le régime statutaire après sa privatisation.

le personnel non statutaire

Les agents de droit privé non statutaire représentent plus de 50% des effectifs totaux des entreprises publiques. Le personnel non statutaire recouvre le personnel des entreprises sans statut, le personnel hors statut des entreprises à statut et les fonctionnaires détachés.

le personnel des entreprises sans statut

Ce personnel coïncide essentiellement avec le secteur industriel public hors service public.

Il existe des entreprises qui gèrent un Service Public et qui n’ont pas de statut.exemple dans l’audiovisuel public chez france télévision.

Ces entreprises n’ont que du personnel de droit privé, placé sous le régime des conventions collectives.

le personnel hors statut des entreprises dotées d’un statut du personnel

Ce personnel est écarté du champ d’application de statut appliquée dans l’entreprise. Parmi le personnel permanent on peut citer des emplois spécifiques n’entrant pas dans la grille des emplois statutaires, tel que les médecins à EDF, ou les cadres supérieurs hors statu à la sncf.

Le reste du personnel non statutaire, constitué par les agents temporaires généralement titulaire d’un contrat a CDD. Ce personnel est un perosnnel de droit privé placé sous la régime ordinaire des conventions collectives.

les fonctionnaires détachés

Le détachement est une position possible pour les fonctionnaires, ceux ci sont alors placé hors de leur corps d’origine. le détachement peut être opéré auprès d’une entreprise publique, le fonctionnaire est alors lié à l’entreprise publique par un contrat de droit privé. Cour de Cassation ch. sociale juin 2000 n° 97-43536.

Le fonctionnaire détaché est soumis aux règles régissant la fonctionnaire qu’il exerce par l’effet de son détachement, y compris à la compétence judiciaire pour les litiges avec l’entreprises. Ce sont les statuts législatifs de la FP qui posent ces règles.

Les statuts de la FP prévoient tout de même des exceptions :

– ni l’article L1243-8

– ni l’article L1234-9

– ni les dispositions prévoyant les indemnités de licenciement ou de fin de carrière ne sont applicables aux fonctionnaires détachés. Soc , novembre 2001.

Le fonctionnaire détaché peut cependant être indemnisé

– en cas de licenciement sans cause réelles et sérieuse

– mais aussi si l’article L1243-4 qui concerne l’indemnisation pour rupture d’un contrat à durée indéterminé, peut lui être appliqué. Soc, juillet 2011, »Lanbla »

La privatisation de l’entreprise dans lequel le fonctionnaire est détaché permet le licenciement du fonctionnaire par l’entreprise; Soc, novembre 2005.

C) L’atténuation de la différence entre les deux catégories de personnel

Le personnel de droit privé qui n’est pas soumis à un statut est régi par les règles des conventions collectives. Le personnel statutaire y échappe en principe puisque les dispositions unilatérales du statut remplacent les règles négociées des conventions collectives.

L’atténuation de la différence pour le personnel statutaire

La loi du 13 novembre 1982 a rendu possible la négociation collective dans certaines limites pour les catégories de personnel soumises à statut. L’article L2233-2 du Code du Travail, issu de la L1982, édicte que dans les entreprises publiques des CACT peuvent compléter les dispositions statutaires ou en déterminer les modalités d’application dans les limites fixées par le statut.

La pratique dans les entreprises publiques allait déjà dans ce sens.

L’article L2212-1 du Code du Travail indique que les dispositions du Code du Travail relative aux CACT sont applicables aux EPIC ainsi qu’aux EPA lorsque ces derniers emploient du personnel dans les conditions du droit privé et un renvoi est opéré aux règles particulières des article L2233-1 et suivants.

Dans ces articles, il est dit qu’il peut y avoir des accords qui complètent le statut et en précise les modalités d’application, sinon c’est le statut qui s’applique.

La jurisprudence est venue préciser les règles de complémentarité du statut, et a précisé que ces accords collectifs ne peuvent pas être en contrariété avec le statut.

La négociation collective dans les entreprises à statut est subordonnée au respect des principes de non-contrariété et complémentarité. Ces limites ne s’exercent que par rapport au statut.

Les accords collectifs ne peuvent être en aucun cas contraires au statut : l’application de la règle est évidente lorsque l’accord collectif minore les droits que certains salariés tirent du statut. Un accord signé à Air France prévoyait le gel des salaires supérieurs à 250k francs annuel, cet accord fut annulé car contraire au statut qui ne prévoyait pas de semblables restrictions. TGI de Paris du 22 novembre 1983.

Lorsque l’accord majore les droits des salariés et n’est pas conforme au statut, la doctrine considérait qu’il complétait le statut et qu’il était donc valide. Mais la Cour de Cassation a infirmé cette position, et décidé que les accords collectifs ne peuvent que compléter les statuts et ne peuvent les contredire. Soc., 12 juillet 1999 « EDF, GDF c/ Fédération nationale CGT ».

L’absorption des entreprises privées par les entreprises publiques entraine l’application du statut, mais il y a maintien des conventions collectives qui étaient applicables si on peut considérer que ces conventions complètent le statut dans les limites du statut.

CE, 3 mars 2008 « ADDA c/ Air France ».

La norme conventionnelle gagne de plus en plus de terrain dans les entreprises à statut.

Le régime de la négociation collective, dans les industries électriques et gazières, est particulier. Il est en effet fixé aux article L161-2 et suivants du C. de l’énergie, et l’article R713-1 et suivants de l’ancien C. du Travail. La négociation collective se fait au niveau de la branche et non de l’entreprise.

La loi indique que des accords professionnels peuvent compléter dans des conditions plus favorables aux salariés des dispositions statutaires ou en définir les modalités d’application dans les limites fixées par les article L2233-1 et L2233-2.

L’introduction du principe de faveur par voie d’amendement parlementaire a une portée symbolique puisque le renvoi à l’article L2233-2 du Code du Travail signifie que les principes de complémentarité et non contrariété s’appliquent.

Qui est compétent pour apprécier la validité des conventions ? C’est le juge judiciaire qui est compétent pour contrôler la validité des conventions collective. Et il lui revient de vérifier que les conventions collectives applicables au personnel respectent le statut.

L’atténuation de la différence pour le personnel non statutaire

L’article L2233-1 prévoit que les garanties collectives des agents non statutaires peuvent être assurées par des CACT obéissant au droit commun de la négociation collective.

Mais les syndicats peuvent refuser de passer de tels accords dans les entreprises à statuts s’ils recherchent l’extension du statut à tous les salariés. Dans ce cas, comment fixer les règles nécessaires et qui figurent dans les conventions collectives ? Ce sont alors des textes unilatéraux de l’employeur qui continuent à réglementer les droits et obligations de tels agents.

Cependant, la loi du 13 novembre 1982 codifiée à l’article L2233-3 , décide que des conventions de branche, ou des accords nationaux inter-professionnel, peuvent être rendu(e)s applicables au personnel non statutaire par extension ou élargissement. Dans ce cas là, il n’y aura plus de textes unilatéraux de l’employeur.

Paragraphe 2. L’élaboration des règles statutaires

Pour qu’une entreprise ait un statut, il faut que la loi l’ait prévu. La loi autorise qu’un statut soit pris pour une entreprise, après le statut lui même est un acte règlementaire qui pourra être pris par le premier ministre ou l’entreprise elle-même.

Seule une loi peut autorisée qu’une entreprise ait un statut et soit privée du droit de négocier. L’article 34C donne en effet compétence au législateur pour les principes fondamentaux du droit du travail.

L’élaboration ou la modification des règles statutaires n’obéit pas à un schéma unique. Il y a deux grands modèles de statut : il y a les statuts fixés directement par la puissance publique par décret (statut national du personnel des industries électriques et gazières). La fixation unilatérale de ces statuts ne signifient pas que leur contenu ne fait pas l’objet de concertation. Ces statuts doivent être soumis à de multiples consultations d’organismes dans lesquels siègent les organisations syndicales des salariés.

En 1946, le statut du mineur et celui du personnel des industries électriques et gazières ont été arrêté par le premier ministre. Depuis 1946 peu de statuts ont été arrêtés directement par la puissance publique. Ce fut le cas quand même pour le secteur de l’audiovisuel (INA, Radio télévisions françaises, Télé diffusion de France). Pour le secteur de l’audiovisuel, le premier ministre est intervenu comme pour la CEITA et pour la compagnie générale maritime (également privatisée).

Le second modèle laisse à un organe de l’entreprise la compétence pour élaborer le statut. La puissance publique n’intervient que pour en contrôler le contenu et le valider sous forme d’approbation en usant de son pouvoir de tutelle.

Ce modèle d’élaboration des statuts est le modèle dominant. Dans la grande majorité des cas, c’est le CA de l’entreprise publique qui fixe le statut du personnel. On peut demander l’abrogation des règlements illégaux, pour demander l’abrogation du statut illégal il faut demander au CA. Par exemple aéroport de Paris, pour la RATP. CE 27 juin 2007 « Cots »

Ce statut est désigné sous l’appellation Règle générale relative à l’emploi, la carrière et les rémunérations. Cette dénomination est fréquente pour les EPIC les plus récents qui n’emploient pas la dénomination « statut du personnel », mais qui sont des entreprises à statut au sens de l’article L2233-1 puisque leur texte constitutif confie à leur CA la compétence pour élaborer une réglementation du travail qui ressort normalement du domaine des conventions collectives, article L2221-1.

Dans de rares cas, il revient à une autorité particulière au sein de l’entreprise d’élaborer le statut du personnel.

Situation de la SNCF où le statut s’appelle « statut des relations collective entre la SNCF et le personnel ». Le statut est élaboré ou modifié par une commission du statut, qui est une commission mixte. On peut en déduire que ce statut est une convention collective déguisée. Puis le statut est soumis à l’approbation des autorités de tutelle.

À la RATP il existe un système mixte qui fait intervenir à la fois la commission du statut et le CA.

Le statut qu’il soit élaboré par le CA ou par un organisme spécial, il doit dans tous les cas recevoir l’accord de la puissance publique. Les approbations requises ont des noms divers, on appelle ça l’homologation à la SNCF, ou la dépêche ministérielle à la RATP.

Dans certaines entreprises les statuts ne sont pas approuvés expressément, mais il existe une possibilité d’opposition pendant un délai déterminé. C’est donc un système d’approbation tacite, c’est le système de la société anonyme aéroport de Paris. Son statut doit être approuvé par le ministre chargé de l’aviation civile, et par le ministre chargé de l’économie et des finances. Il ne s’agit pas de trop dépenser. À défaut de décision expresse dans les deux mois, l’approbation est réputée acquise.

Que le statut soit pris par la personne publique ou approuvé par elle, il ne suffit pas à rendre compte de toute la réglementation du travail. La plupart des statuts ont confié aux autorités dirigeantes des entreprises, la compétence pour édicter des règlements d’application des statuts, qui ne sont qu’exceptionnellement soumis à approbation.

Parfois cette réglementation unilatérale a pour origine des textes extérieurs aux statuts.

Ainsi la L3 octobre 1940 permet à la SNCF d’arrêter seule une réglementation concernant la durée du travail.

EDF, transformée en société, il n’y aura plus à l’avenir de nouvelles réglementations d’application du statut. Cette réglementation a été prise par le directeur d’EDF sous forme de circulaires, étendues à l’ensemble des entreprises du secteur par le ministre chargé de l’industrie. Cette réglementation d’application du statut par circulaire est désormais remplacée par la négociation de branche. Les anciennes circulaires étendues à tout le secteur par le ministre chargé de l’industrie seront peu à peu remplacées par des accords professionnels étendus par le ministre chargé de l’industrie et celui chargé du travail, article L161-2 du C. de l’énergie.

Section 2 : les agents soumis au droit public

Un grand nombre d’agents des entreprises publiques sont des agents soumis au droit public. Ils sont à peu près 200k. Ce nombre élevé est dû aux agents de la Poste, dans cette entreprise (La poste) le rapport entre les deux catégories de personnel devaient s’inverser en 2011.

Les agents publics correspondent au personnel qui ont pu conserver leur qualité d’agents publics, malgré les changements atteignant leur service.

Il y a d’abord les agents publics qui étaient dans leur administration, transfomrée en EPIC ;
jurisprudence Jalenque de Labeau ;
les fonctionnaires détachés qui exceptionnellement relèvent du droit public : détachés dans une entreprise où la majeure partie des agents sont soumis au droit public.

Ces agents publics peuvent soit être des fonctionnaires, soit des contractuels.

Paragraphe 1) Les fonctionnaires soumis au droit public

Ces fonctionnaires sont soumis à un statut de droit public. Les fonctionnaires ne perdent pas leur qualité de fonctionnaire, il faut que la loi le décide. Le législateur peut d’ailleurs prévoir expressément le maintien du statut des fonctionnaires lorsque le service est transféré, pour rassurer les syndicats. C’est ce que le législateur a fait pour l’ONF, pour Imprimerie nationale, la Poste, France Telecom (qui est désormais privatisée).

La chose remarquable est que la possibilité de conserver des fonctionnaires n’a pas été réservée aux EPIC, des personnes de droit privé (des sociétés anonymes) ont pu également employer des fonctionnaires du fait de la loi. Ce fut le cas de la L1993 sur l’imprimerie nationale lorsqu’elle a été transformée en société.

Également le cas pour la Poste, L février 2010.

France Telecom a des fonctionnaires, alors que c’est une société du secteur privé, la L2 juillet 1990 a transformé le service des télécommunications en EPIC, puis la L1996 en SA, cette SA est maintenant dans le secteur privé et elle conserve ses fonctionnaires. Le corps de fonctionnaires a été invité à rejoindre la fonction publique classique. Le dernier fonctionnaire devrait partir de France Telecom en 2035. En 2003, il y avait plus de 100k fonctionnaires.

Le PDG de France Telecom gère les fonctionnaires mais il ne peut ni les révoquer, ni les mettre à la retraite d’office (cette compétence est réservée au ministre de tutelles). L2 juillet 1990, article 29-2.

La présence dans une même entreprise de fonctionnaires et d’agents de droit privé conduit parfois au choix d’appliquer le Code du Travail aux fonctionnaires pour que les mêmes règles régissent tout le personnel. C’est surtout vrai quand il ne s’agit pas d’une entreprise publique.

Ainsi la L31 décembre 2003 fait bénéficier l’ensemble du personnel de France Telecom, des dispositions du Code du Travail sur l’intéressement, la participation aux résultats et les plans d’épargne entreprise. Cette loi précise encore que les dispositions sur la sécurité, la santé et la médecine du travail s’appliquent aux fonctionnaires de France Telecom.

Cette L31 décembre 2003 prévoit que les institutions de représentation du personnel du droit commun, sont communes à tout le personnel y compris aux fonctionnaires ; sous réserve d’adaptation de décret en CE pour tenir compte de la situation particulière des fonctionnaires. Un décret a été pris le 6 juillet 2004.

Se pose alors la question du juge compétent pour les fonctionnaires en ce qui concerne les membres des IRP. La Cour de Cassation n’a pas hésité à permettre au juge judiciaire des référés de se prononcer sur la qualification de trouble manifestement illicite d’une décision administrative du ministre de mutation d’office d’un fonctionnaire qui a pour effet de mettre fin aux fonctions de RP de cet agent. Soc. 5 mars 2008 « Fédération syndicale des activités postales et des télécommunications », n°07-11123

Le ministre décide d’une mutation d’office et c’est le juge judiciaire qui apprécie cette décision.

La Poste aussi a connu des évolutions. Suite à la loi du 20 mai 2005 sur la régulation postale, les articles du Code du Travail sur l’intéressement s’appliquent à tout le personnel, qu’il soit privé ou public. Il en est de même concernant les dispositions des plans d’épargne et d’entreprise.

En ce qui concerne l’hygiène, la sécurité et la médecine de prévention ; le Code du Travail s’applique mais sous réserve d’adaptation par décret pour les agents publics selon les termes de l’article 31-3 de la L 2 juillet 1990. En réalité, le Conseil d’Etat a décidé que des adaptations n’étaient pas nécessaires et que le Code du Travail pouvait s’appliquer sans que soit pris le décret. CE, 13 février 2008 « Partouche » n°297662

Le régime de la poste est marqué par le fait que l’entreprise publique emploie beaucoup de fonctionnaires et qu’il y a une volonté d’harmoniser au sein de la Poste, les IRP sans répliquer les institutions de droit privé. L’article 31 de la L 2 juillet 1990 dispose que l’emploi de personnel soumis au régime des conventions collectives n’a pas pour effet de rendre applicable à la Poste les dispositions du Code du Travail relatives au Comité d’Entreprise, Délégué Personnel et Délégués Syndicaux. Le Conseil Constitutionnel n’a pas jugé inconstitutionnelle la disposition et le choix a été fait de mettre en place des institutions spécifiques qu’on appelle les comités techniques qui sont élus par le personne de droit public comme de droit privé.

En ce qui concerne l’action syndicale, la Loi du 20 mai 2005 indique que la Poste recherche par la négociation et la concertation, la conclusion d’accords avec les organisations syndicales dans tous les domaines sociaux.

Le fait que la Poste travaille dans un environnement concurrentiel a certains effets : il a été prévu par la Loi du 20 mai 2005 qu’une commission paritaire composée des organisations syndicales des salariés et des employeurs négocient une convention collective applicable aux salariés non fonctionnaires de la Poste et à ceux des entreprises concurrentes.

De plus, depuis la L2 février 2007 (modernisation de la fonction publique) les fonctionnaires de la poste sont invités, comme ceux de France Telecom, à intégrer une des trois fonctions publiques jusqu’au 31 décembre 2016.

Le juge judiciaire, qui est compétent pour les agents de droit privé, a pu décider que le principe d’égalité de rémunération interdisait à la Poste, de verser aux agents de droit privé un complément de rémunération basé sur le critère de la fonction ou du poste occupé, moindre que celui des fonctionnaires. Ass. Plénière, 2009

Ce principe d’égalité peut donc conduire à un alignement du régime des salariés de droit privé sur celui des fonctionnaires. Mais les rémunérations de base restent distinctes : soit du droit privé, soit du droit public.

Une société, autre que France Telecom ou La Poste, emploie aussi des fonctionnaires et fait partie du secteur public : imprimerie nationale. Cette société détenue à 100% par l’Etat se porte mal, et la L 9 août 2004 relative au soutien à la consommation et à l’investissement permet le reclassement des fonctionnaires dans les trois fonctions publiques.

Paragraphe 2) Les contractuels de droit public

Les agents contractuels de droit public ont pu se voir offrir la possibilité de conserver leur régime de droit public quand leur service a été transformé en EPIC. Il ne faut pas oublier que dans les anciens Service Public Administratif qui ont été transformés en entreprise publique, il n’y avait pas que des fonctionnaires mais aussi des contractuels de droit public.

Il ne faut pas confondre ces contractuels de droit public avec les contractuels de droit privé nouvellement recrutés et soumis au régime de droit privé (convention collective). En réalité, le CC a réaffirmé avec la Poste qu’il y avait des contractuels de droit public, mais ils sont de plus en plus rares – les contrats de droit public sont courts.

En ce qui concerne la Poste, il existe encore des contractuels de droit public pour quelques temps car la transformation de la poste (d’EPIC à SA) n’a pas modifié la nature des contrats conclus quand elle était EPIC et que la loi lui imposé de contracter des contrats de droit public (par exception elle pouvait recruter des contractuels de droit privé). Désormais elle ne recrute plus que des contractuels de droit privé.

Section 3 : la compétence des deux ordres juridictionnels

Le juge judiciaire et le Juge Administratif se répartissent les litiges concernant les relations de travail.

Paragraphe 1) La compétence du juge judiciaire

Quel est le tribunal compétent ? Lorsque l’entreprise gère un SP, les litiges relèvent de la compétence des PH. L’article L1411-2 du Code du Travail donne compétence au CPH pour les litiges des agents lorsqu’ils sont employés dans les conditions de droit privé.

Ces CPH sont seulement compétents pour les litiges individuels puisqu’ils sont compétents que pour les litiges issus du contrat de travail.

Pour les litiges collectifs étrangers au contrat, par exemple pour le fonctionnement des IRP ou encore pour l’interprétation d’une CACT, ce sont les mêmes juridictions qui se prononcent que pour le personnel des entreprises privées (en principe le TGI).

La seule exception concerne le contentieux électoral relatif aux organismes de représentation du personnel (DP/CE). Le Code du Travail confie au TI la compétence spéciale pour trancher les litiges en la matières. Cette compétence s’étend à la désignation des DS (plus de contentieux électoral), mais cette compétence ne concerne que les organismes légaux prévus par la loi et non les organismes statutaires éventuellement créés par les statuts.

La compétence du Juge Judiciaire pour les litiges des agents

Le Juge Judiciaire est compétent pour régler au fond les litiges concernant les personnels des entreprises publiques.

La compétence du Juge Judiciaire pour les agents de droit privé

Le Juge Judiciaire est compétent pour ces agents de droit privé, que les agents soient soumis ou non au statut, pour résoudre les litiges des agents statutaires. Le Juge Judiciaire fait application du statut, il est donc amené à interpréter ce statut ; mais il ne peut pas se prononcer sur sa légalité.

La Cour de Cassation a cependant déjà estimé que lorsque c’était le droit communautaire qui était méconnu par le droit administratif elle pouvait se prononcer sur la légalité. Mais la Cour de Cassation a cependant accepté que soit étendu à un homme le bénéfice des dispositions des statuts de la RATP réservées aux femmes en violation du principe d’égalité de traitement entre travailleurs masculins et féminins. Soc., 18 décembre 2007, n°06-45132.

La Cour de Cassation a décidé que le juge judiciaire ne faisait qu’appliquer la primauté du droit européen sans apprécier la légalité du statut. La Cour de Cassation était en avance sur la jurisprudence du TC.

La compétence du juge judiciaire pour les fonctionnaires détachés

Le statut de la fonction publique d’Etat indique que les fonctionnaires détachés sont soumis aux règles applicables à la fonction exercée par l’effet du détachement. Ils sont donc assujettis :

soit au statut du personnel
soit à la convention collective applicable

Par voie de conséquence, la compétence est judiciaire pour les litiges individuels entre le fonctionnaire et son nouvel employeur provisoire ; dès lors que le régime juridique de l’emploi est de droit privé.

En revanche, les fonctionnaires détachés dans une entreprise dont le personnel est majoritairement fonctionnaire, continuent de relever du Juge Administratif. Idem, le fonctionnaire détaché dans un emploi de direction d’un EPIC relevant de la jurisprudence Jalenque de Labeau ne peut qu’être soumis au droit public.

La compétence du Juge Judiciaire pour l’interprétation et l’appréciation de validité de certains actes

En ce qui concerne les actes administratifs, le Juge Judiciaire ne peut qu’interpréter les AAR c’est-à-dire les statuts. Il ne peut en principe en apprécier la validité.

En ce qui concerne les actes de droit privé, des conflits qui portent sur l’interprétation des contrats de travail ou des accords collectifs relèvent de la compétence du Juge Judiciaire .

Le Juge Judiciaire est également seul compétent en principe pour apprécier la validité des actes de droit privés ; notamment il peut apprécier la légalité des CACT complétant le statut ou conclus pour les personnels non statutaires.

Cependant, le Tribunal des Conflits a décidé que toute contestation portant sur la légalité ou l’application ou la dénonciation d’une convention collective ou d’un AE, conclu(e) en application des articles L2233-1 et L2233-2 relève de la compétence judiciaire, hormis le cas où la contestation concerne les dispositions qui n’ont pas pour objet la détermination des conditions d’emploi, de formation professionnelle et de travail ainsi que des garanties sociales des personnelles, mais qui régissent l’organisation du Service Public. TC, 15 décembre 2008 « Kim c/ EFS » et « Voisin c/ RATP », le TC décide que le Juge Judiciaire est compétent pour connaître d’une décision du PDG de la RATP non détachable de la convention collective.

Le Juge Judiciaire est encore compétent pour apprécier la légalité des actes unilatéraux de droit privé comme les notes de services ou le règlement intérieur. Mais il n’est compétent que si ces actes règlementaires ne sont pas administratifs. Il s’agit donc des actes des entreprises publiques ne gérant pas de SP, ou encore des actes pris par les dirigeants de société sans que ceux-ci n’aient reçu de prérogatives de puissance publique, ou encore d’actes n’ayant pas de liens avec le Service Public.

Depuis quelques temps, ce dernier cas – pas de lien avec le Service Public – est plus largement entendu et le juge judiciaire s’est reconnu compétent à l’égard de décisions unilatérales intervenues pour régir les conditions d’emploi des EPIC. C’est une petite révolution car auparavant tout acte qui régissait le travail du personnel était considéré comme touchant l’organisation du Service Public. Soc., 1er juin 2005, n° 04-16994.

Il y a une tendance du Juge Judiciaire à dissocier les conditions de travail et les mesures d’organisation du Service Public ; alors qu’auparavant la jurisprudence considérait que les mesures d’organisation du Service Public pouvaient être des mesures statutaires concernant les conditions de travail. Le Conseil d’Etat s’est opposé à la solution et continue à reconnaître dans les actes fixant les conditions d’emploi du personnel des actes administratifs CE 23 janvier 2012.

Il arrive dans deux cas que le juge administratif puisse apprécier la légalité d’actes de droit privé :

en matière de règlement intérieur d’une entreprise → inspecteur du travail. La décision de l’inspecteur du travail peut être contestée devant le Juge Administratif, et pour prendre sa décision/pour savoir si la décision de l’inspecteur du travail est légal ou pas, le Juge Administratif doit se prononcer sur la légalité ou non du RI.
Quand ce RI est un acte de droit privé.
La jurisprudence du Tribunal des Conflits qui a décidé pour que les procès ne trainent pas en longueur, en vertu du principe de bonne administration de la justice. Quand il y a une jurisprudence établie, le juge n’a qu’à appliquer la jurisprudence établie et pas de renvoi juridictionnel.
Si le Juge Administratif est saisi d’un litige où il doit apprécier la légalité d’un acte de droit privé, il va pouvoir trancher lui-même la légalité de l’acte s’il existe une jurisprudence établie ou s’il s’agit de respecter le droit de l’UE.
TC, 17 octobre 2011 « SCEA du Cheneaux ». CE 23 mars 2012 « Fédération Sud santé sociaux »où le Conseil d’Etat ne renvoie pas de question préjudicielle.

Paragraphe 2) La compétence du juge administratif

La compétence du Juge Administratif pour les litiges des agents soumis au droit public

Le Juge Administratif est compétent pour certains litiges individuels, ces litiges sont ceux des agents publics :

les fonctionnaires détachés ayant un litige avec leur administration d’origine
les fonctionnaires détachés dans un poste soumis au droit public – assez rare
le directeur et comptable public des SPIC gérés par une personne publique (Jallenque de Labeau)
Les agents de La Poste et les contractuels de droit public: ce sont des fonctionnaires ordinaires, ils ne sont pas détachés. C’est le corps de ces fonctionnaires qui a été mis à la disposition de la Poste.

La compétence du Juge Administratif pour contrôler la légalité de certains actes

La compétence du Juge Administratif pour apprécier la légalité des statuts

Il ne plane aucune doute sur la compétence administrative pour apprécier la légalité des statuts pris par le premier ministre.

En ce qui concerne les statuts pris par les entreprises publiques elles-mêmes, ces statuts peuvent être des actes administratifs. Le Juge Administratif est en principe seul compétent pour connaître de leur légalité.

La compétence du Juge Administratif pour certaines réglementations internes

Si la réglementation interne est un acte administratif, le Juge Administratif est compétent pour en apprécier la légalité. Quand est-ce que cette réglementation interne est un acte administratif ? La réglementation interne des entreprises, qu’elle soit ou non prévue par le statut, peut avoir le caractère d’Acte Administratif si elle se rattache au statut et si celui-ci est un Acte Administratif.

Peu importe que cette réglementation ne soit soumise à aucune approbation de la puissance publique. Il ressort des arrêts du CE et Cour de Cassation → Soc. 7 mai 1987 Coque et CE 29 févier 1989 Roussel c/ SNCF : le fait que le règlement ait été homologué ou non par la puissance publique est inopérant au regard des règles de compétences contentieuses.

Pour cette réglementation interne, il faut voir comment le juge procède pour voir un Acte Administratif.

Le Conseil d’Etat adopte une démarche en deux temps : arrêt Damien du 7 juillet 1995

il affirme à propos d’un EPIC (SNCF) que le statut du personnel est un élément de l’organisation du SP, et à ce titre il a le caractère d’un AAR. On ne va pas découper le statut article par article,
le Conseil d’Etat observe la réglementation interne litigieuse et vérifie si cette réglementation doit être considérée comme un élément du statut au regard de son objet.

Cette jurisprudence vaut aussi pour les règlements intérieurs au sens du Code du Travail – règlement qui concerne la santé, sécurité, discipline.

Il n’est pas nécessaire pour que l’acte soit administratif que la réglementation interne soit prise par des organes dirigeants. Elle peut être prise par des organes subordonnés, dès lors qu’ils ont reçu une délégation de pouvoir au sein de l’entreprise.

Il n’est pas nécessaire non plus s’il s’agit d’une société qu’elle ait reçu une habilitation pour prendre la réglementation interne. L’habilitation reçue pour le statut lui permet de compléter celui-ci de prendre d’autres AAR.

Les possibilités contentieuses contre les règlements administratifs

Le Juge Administratif apprécie la légalité des règlements administratifs dans divers cas :

Juge Administratif saisi directement par un Recours en Excès de Pouvoir et que le requérant demande l’annulation de règles qui viennent d’être prises. Le délai de recours est de deux mois.
Abrogation de la disposition illégale par un Recours en Excès de Pouvoir: autorité compétente pour modifier les statuts à laquelle on demande l’abrogation de la disposition illégale. Refus de l’autorité compétente. Compagnie Alitalia.
Situation illégale qui existe depuis la publication du règlement ou suite à des faits postérieurs à cette date → plus de condition de délai mais le refus d’abroger dans être attaqué dans les deux mois. CE 1989, Cie Alitalia mais la loi de simplification du droit du 20 décembre 2007 a inséré cette obligation d’abrogation dans l’article 16-1 de la L12 avril 2000.
C’est ce refus de modifier le statut que l’on va attaquer devant le Juge Administratif et on demande par la même occasion l’injonction pour que l’autorité administrative modifie le règlement de façon à le rendre légal.
Si le refus d’abrogation est annulé, cela vaudra obligation pour l’administration d’abroger la disposition illégale et de la remplacer par une norme plus conforme à la légalité.
Le Juge Administratif peut être saisi d’une question préjudicielle sur renvoi du juge judiciaire. Le Juge Judiciaire doit en effet surseoir à statuer si cela concerne la légalité de l’acte administratif et que la résolution de la question est nécessaire pour le règlement au fond du litige. C’est le cas le plus fréquent.
Un salarié conteste devant le CPH l’application du statut car il considère la disposition statutaire comme étant illégal.
On saisit la plupart du temps le Conseil d’Etat directement.

La juridiction compétente est souvent le Conseil d’Etat lui-même. Il est compétent en premier et dernier ressort pour les décrets, et pour les AAR à influence nationale (??). Il suffit donc que l’entreprise publique nationale ait un pouvoir règlementaire. Revue juridique de l’économie publique, Juin 2012.

S’il s’agit d’une question préjudicielle, la même solution s’impose ; car le Conseil d’Etat est compétent pour apprécier de la légalité des actes dont le contentieux relève de lui. Le juge contrôle que le statut respecte les principes généraux du droit qu’il a forgé, la partie législative du Code du Travail, les conventions internationales si besoin est, mais aussi la Constitution. CE, 11 octobre 2010 n°327660 qui concerne la Constitution.

Il résulte de la jurisprudence du TC que le Juge Judiciaire peut trancher lui-même la légalité de l’acte administratif s’il existe une jurisprudence établie ou s’il s’agit de faire respecter le droit de l’UE

Chapitre 2 Le contenu des règles applicables au personnel de droit privé

Il faut voir le problème de l’applicabilité du Code du Travail et les règles communes aux entreprises publiques.

Section 1 : l’application du Code du Travail au personnel statutaire de droit privé

Quand le statut ne dit rien, il y a application du droit du travail. Si le statut dit certaines choses et que le Code du travail ne dispose rien, alors il y a application du statut.

Cela pose problèmes quand il y a des dispositions qui sont en conflit.

Finalement la question ne se pose pas quand il n’y a pas de situation de conflit entre le Code du Travail et le statut.

Le statut s’applique quand le Code du Travail est silencieux – titularisation, carrière, etc..
A l’inverse dans le silence du statut, le Code du Travail s’applique sans qu’il soit nécessaire que l’entreprise soit visée expressément dans le champ d’application.
Le troisième cas, qui ne pose pas problème, est celui où le statut applique et respecte les dispositions législatives Code du Travail, mais déroge à la partie règlementaire du Code du Travail. Les dispositions statutaires peuvent être différentes des règles réglementaires générales. La règle spéciale déroge à la règle générale.

Le problème de l’application du Code du Travail se pose quand il y a conflit entre les deux normes c’est-à-dire quand le statut est en contradiction avec la partie législative du Code du Travail dont les dispositions expressément applicables à l’entreprise (il faut être dans le champ d’application du Code du Travail) sont devenues par hypothèse plus favorables que les dispositions statutaires.

La première question que se pose le juge est celle du champ d’application du Code du Travail. On constate alors qu’il n’y a pas un article qui réglerait tout le champ d’application du Code du Travail, mais chaque livre, titre, chapitre peut prévoit un champ d’application particulier. En principe, les champs d’application sont définis pour chaque Livre, dans le Titre Ier. Mais ils sont parfois définis à des niveaux inférieurs, pour restreindre ou étendre le champ d’application. L’article L1131-1 du Code du Travail procède à l’extension du champ d’application défini par l’article L1111-1.

L’article L1234-14 du Code du Travail étend le champ d’application défini par l’article L1211-1 : les dispositions du préavis et licenciement sont appliqués à tous les agents de l’administration, même soumis au droit public sauf aux fonctionnaires et militaires.

On constate aussi que les champs d’application particuliers sont variables, et peuvent concerner soit les EPIC, soit tous les employeurs sauf les employeurs publics.

Les employeurs publics sont :

l’Etat
les Collectivités Territoriales
les EPIC/EPA
groupement d’intérêt public (GIP)
AAI
Banque de France
l’Institut de France et ses 5 académies
les comités de protection des personnes

L’article L3211-1 du Code du Travail réserve aux employeurs privés les dispositions sur les salaires. Cela exclut d’une part les régies et d’autres part les EP.

La loi prévoit parfois son application aux EPIC et aux EPA pour leur personnel de droit privé, en autorisant que des adaptations soient apportées sous réserve que les mêmes garanties soient accordées aux salariés. article L2321-1 du Code du Travail (Délégué du Personnel et Comité d’Entreprise) et L4111-2 (santé et la sécurité au travail).

Le statut s’applique s’il n’y a pas de conflits de normes entre statut et Code du Travail. En revanche, lorsqu’il y a conflit, que les deux règles s’appliquent c’est-à-dire lorsque la règle statutaire ne respecte pas le Code du Travail alors que celui-ci prévoit de s’appliquer à l’entreprise, la solution est plus compliquée et les deux ordres juridictionnels apportent des réponses différentes.

La chambre Sociale de la cour de cassation va regarder entre Code du Travail et statut, et va appliquer la norme la plus favorable. Le Conseil d’Etat va s’intéresser à l’intérêt général, etc.. il va appliquer le Code du Travail sous réserve qu’il ne faille pas appliquer le statut pour des raisons de nécessités de Service Public.

Paragraphe 1) La détermination des normes applicables

La position du Juge Administratif

La position du Conseil d’Etat est que le statut est la source principale de réglementation professionnelle, mais il admet bien évidemment l’application du Code du Travail en cas de silence du statut. L’entreprise publique est parfois exclue du champ d’application des dispositions pertinentes du Code du Travail.

De plus le Conseil d’Etat estime que les dispositions du Code du Travail dont le champ d’application n’est pas défini, ne sont pas applicables lorsqu’il existe des dispositions statutaires. Dans ce cas, le statut est seul à s’appliquer. Les dispositions statutaires sont quand même encadrées par le juge administratif car ils les soumets aux principes généraux du droit dans les cas où le Code du Travail ne s’applique pas.

Ainsi, le Conseil d’Etat rejoint souvent certaines dispositions du Code du Travail qui « s’inspirent de certains PGD »

Conseil d’Etat, Assemblée, Billard et Volle : le Conseil d’Etat se réfère au Code du Travail qui interdit les sanctions pécuniaires, mais il décide qu’en édictant cette interdiction, le législateur un PGD du Travail.

Depuis 1988, de nouveaux PGD ont été découverts :

interdiction des retards à l’avancement pour faits de grève. Le Conseil d’Etat ne dit pas que le Code du Travail s’est inspiré d’un PGD, puisque le Code du Travail ne dit rien sur la question.
L’avancement est ce qu’on retrouve dans la fonction publique. 12 novembre 1990, Malher
obligation de l’entretien préalable pour toute sanction supérieure à l’avertissement ou au blâme, CE 28 juillet 1993 « Fédération nationale des tabacs et allumettes ». Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat constate que le Code du Travail rappelle un PGD.
Le principe de représentativité qui veut que la représentativité des syndicats soit apprécié au niveau où a lieu l’élection. CE 12 novembre 1997 « Union des travailleurs de l’énergie », AJDA 1998 p 88.
CE, « Adam » 8 juillet 1998: le Conseil d’Etat découvre trois autres principes :
à travail égal, salaire égal
à travail égal, égale rémunération entre hommes et femmes (PGD dont s’inspire le Code du Travail)
interdiction des discriminations entre les salariés (PGD dont s’inspire le Code du Travail)
CE, 27 mars 2000 « Brodbeck »: le Conseil d’Etat considère que l’article du Code du Travail qui interdit toute prise en considération de la situation familiale lors de l’embauche, énonce un PGD dans la mesure où ce principe n’est pas incompatible avec les nécessités de la mission de Service Public confiée à l’établissement public.
Un autre principe est celui selon lequel toute modification d’un terme d’un contrat de travail recueille l’accord à la fois de l’employeur et du salarié. C’est le principe d’immutabilité des contrats, dont s’inspire le Code du Travail selon le Conseil d’Etat.
CE, Ass., 22 juin 2001 « Berton c/ SNCF ». Mais le Conseil d’Etat précise qu’il convient d’applique ce principe d’immutabilité au cas par cas, en tenant compte de l’économie générale du statut et notamment des limitations apportées à la possibilité pour l’employeur de mettre fin au contrat.
A la SNCF il est impossible de licencier pour insuffisance professionnelle, et le Conseil d’Etat estime qu’il faut parfois pouvoir modifier le contrat et confier d’autres tâches au salarié. Dans cette affaire Berton, le salarié n’arrivait pas à remplir son contrat et l’employeur a modifié son contrat pour qu’il puisse effectuer les tâches. Le Conseil d’Etat a effectivement affirmé le principe d’immutabilité mais il nuance le principe.
D’autre part, il faut réserver les hypothèses dans lesquelles les nécessités du Service Public confiées à l’entreprise feraient obstacle à l’application du principe. Les éléments constitutifs du contrat de travail (lieu géographique, responsabilité du salarié, rémunération) ne peuvent en principe être modifiés unilatéralement sous peine d’illégalité. Mais le statut lui-même, quand il est un acte administratif (cas le plus général), peut subir des modifications en raison du principe de mutabilité des actes administratifs. Ce principe de mutabilité a pour conséquence que les agents statutaires, les agents soumis à un statut ne tirent aucun droit acquis des modifications statutaires favorables.
Le Conseil d’Etat décide dans l’affaire Berton, que les modifications statutaires s’imposent au contrat en cours, mais ne s’incorporent pas au contrat de travail. Le Conseil d’Etat renonce ainsi à l’idée d’incorporation du statut dans le contrat de travail.
La Cour de Cassation admet depuis 1995, que les modifications statutaires ne s’incorporent pas au contrat de travail, ce qui permet de modifier le statut, et s’appliquent au contrat en cours sans modifier ces contrats. 17 septembre 2002 : la Cour de Cassation nous dit que « la transformation du statut collectif résultant des modifications apportées au règlement du personnel n’emporte pas en soi modification du contrat de travail ».
La Cour de Cassation, fait jouer le principe de faveur si le contrat est plus favorable. Soc, 13 mars 2001, EDF/GDF c/ Dubut.

Les PGD du Travail ne sont applicables que s’ils sont compatibles avec les nécessités de la mission de Service Public. À défaut, le statut qui tient compte des nécessités du Service Public, peut s’écarter du principe tout en restant légal.

La position du juge judiciaire

Le juge judiciaire admet désormais (il a fait un effort pour se rapprocher de la position du Conseil d’Etat) une applicabilité limitée du Code du Travail et a finalement adopté sur ce point la position du Juge Administratif. Le Code du Travail n’est pas applicable quand le champ d’application de ses dispositions n’est pas défini, et que des dispositions statutaires existence.

Arrêt Andreux c/ Air France, 22 février 2000, Cour de Cassation : les statuts sont autorisés par des lois spéciales, qui font déroger les entreprises publiques au droit commun. Le droit commun ne trouve à s’appliquer que si le statut est muet et ne s’oppose donc pas à l’application du Code du Travail ou si la loi le prévoit expressément en visant les entreprises publiques.

Exemple : il faut une autorisation de l’inspecteur du travail pour mettre à la retraite d’office un salarié protégé soumis au statut du personnel des industries électriques et gazières, car les dispositions protectrices du Code du Travail concernant l’autorisation des inspecteurs du travail pour les licenciements s’appliquent expressément (prévu dans le champ d’application) aux EPIC. CA Aix en Provence, 23 septembre 2004, EDF/GDF c/ Billères, droit ouvrier 2005 p 267.

Les nouvelles règles du Code du Travail

Le champ d’application des dispositions du Code du Travail peut prévoir que le Code du Travail :

aux employeurs de droit privé → application aux entreprises publiques ? S’appliquera aux entreprises publiques à forme de société, qu’elles soient ou non dotées d’un statut.
Exemple : EDF, Aéroport de Paris, la Poste
au personnel des personnes publiques employé dans des conditions de droit privé → très grande majorité du personnel des EPIC (moins directeur et comptable public) que l’EPIC ait ou non un statut ; application au personnel des régies industrielles et commerciales.
Aux employeurs personnes publiques qui emploient du personnel de droit privé que sous réserve des dispositions particulières ayant le même objet résultant du statut. → personnes publiques qui gèrent un SPIC, pour les entreprises publiques qui ont une forme d’EPIC (que si le statut ne prévoit autre chose).
Cela peut concerner des EPIC à statut, mais aussi la Banque de France qui est une personne publique, qui emploie un personnel très particulier. article L1111-1

Le Code du Travail fait une distinction au sein des entreprises à statut :

entreprises à forme sociale
entreprises qui sont des personnes publiques

Le Code du Travail ne privilégie le statut que si l’employeur est une personne publique. La tendance est de faire échapper aux règles statutaires des entreprises publiques transformées en société.

Arrêt du CE, 11 octobre 2010, « Fédération des syndicats de travailleurs du Rail sud », n°327660 : le Conseil d’Etat décide que le Code du Travail n’est pas applicable, et que la modification statutaire à la SNCF doit respecter les règles générales de la représentativité.

Les champs d’applications peuvent prévoir que les dispositions du Code du Travail s’appliquent dans les entreprises publiques et les EPIC sauf dispositions particulières. Les dérogations sont possibles par des règles statutaires ou d’autres règles. Exemple : article L1233-1 sur le champ d’application du licenciement pour motif économique.

Le Code du Travail peut ne pas préciser si les dispositions s’appliquent ou non à l’entreprise publique. Dans ce cas, le Code du Travail ne s’applique que si le statut est muet : quand le champ d’application n’est pas défini, le Code du Travail ne s’applique que sous réserve de dispositions statutaires ayant le même objet.

Lorsque le Code du Travail ne réserve pas le cas de l’application des dispositions statutaires et qu’il soumet l’entreprise publiques aux règles du Code du Travail, exemple : article L1131-1, L1311-1. Quand les entreprises publiques sont visées, il peut y avoir conflit entre les statuts et le Code du Travail lorsque le statut ne respecte pas le Code du Travail.

Les juridictions judiciaires et administratives tranchent différemment de tels problèmes.

Paragraphe 2) Les solutions en cas de conflits de normes

Il y a conflit de normes lorsque le statut ne respecte pas les dispositions législatives applicables du Code du Travail.

La position du Juge Administratif en cas de conflits de normes

Quand l’entreprise publique est dans le champ d’application des dispositions pertinentes du Code du Travail, ce n’est pas parce que le Conseil d’Etat admet l’applicabilité du Code du Travail qu’il en admet pour autant automatiquement l’application.

Les dispositions du statut ne doivent respecter les dispositions législatives du Code du Travail quand il est applicable que sous réserve des nécessités de Service Public. Si le Code du Travail est incompatible avec les nécessités de Service Public, le Conseil d’Etat en écarte l’application et le Juge Administratif décide que les dispositions statutaires contrevenant au Code du Travail sont légales. Le Juge Administratif n’est appelé à se prononcer que si une question préjudicielle lui est posé sur la légalité du statut.

Arrêt du Conseil d’Etat, 6 mai 1970 « Syndicat national du cadre secrétaire-comptable de la Banque de France ».

Il y a une affaire concernant la SNCF où le Juge Administratif a été saisi, mais dans une autre affaire pour le même type de litige la juridiction n’a pas accepté la question préjudicielle. La Cour de Cassation s’est prononcée sans que le Juge Administratif se prononce avant sur la légalité de l’acte administratif.

La position du Conseil d’Etat a été exprimée dans l’arrêt « Damiens », 7 juillet 1995 à propos des règlements d’application du statut, qui pouvaient être considérés comme un élément du statut lui-même. La SNCF s’est dotée d’un règlement PS2, règlement d’application du statut assimilé au statut, dont un des articles fixe la rémunération des agents pendant les CP. Cette rémunération ne tient pas compte des éléments variables or l’indemnité de CP est calculée sur le total des rémunérations perçues sur l’année, or la SNCF ne retient que la rémunération qui se répète chaque mois et donc les rémunérations supplémentaires ne sont pas prises en compte. Le statut de la SNCF ne respecte donc pas le Code du Travail, qui inclut les éléments variables dans la base de calcul de l’indemnité de CP. Le requérant préférerait se voir appliquer le Code du Travail.

Le Conseil d’Etat a été saisi d’une question préjudicielle portant sur la légalité de cet article du règlement PS2. Dans un premier temps, le juge administratif regarde si les dispositions du Code du Travail sont applicables ou non ; il a considéré que les dispositions du Code du Travail étaient sensées s’appliquer car l’article L200-1 qui fixait le champ d’application du régime des CP visait les EPIC publics ou privés.

Dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat a constaté que le régime statutaire des CP à la SNCF formait un ensemble indivisible qui s’expliquait par des nécessités de Service Public. Cela veut dire que toutes les dispositions concernant le CP se tiennent ce qui explique qu’on ne peut toucher à une seule disposition sans modifier le tout. Le Conseil d’Etat nous dit que cet ensemble indivisible résulte des nécessités particulières de Service Public et notamment des exigences propres à ce Service Public du principe de continuité. Les congés à la SNCF sont plus longs mais la rémunération est inférieure par rapport au Code du Travail. Le juge considère l’ensemble total des règles concernant les CP : si la rémunération est inférieure c’est pour compenser le fait que les congés soient plus longs.

Dans un troisième temps, le Conseil d’Etat a décidé que l’application aux agents de la SNCF du Code du Travail, qui impliquerait la remise en cause de cet ensemble indivisible de dispositions, serait de ce fait incompatible avec les nécessités de Service Public.

La Cour de Cassation a un raisonnement totalement différent, mais avec le même résultat. Il existe un autre litige où la Cour de Cassation s’est prononcée mais a un raisonnement différent.

Dans l’arrêt « Tripet » du 30 avril 1997, JCP G 1997, 22905, le Conseil d’Etat considère que les nécessités de Service Public ne permettent pas à la SNCF de déroger à l’article L521-6 du Code du Travail sur le régime des retenues en cas de grève.

Pour un autre arrêt, estimant que le statut est illégal : Conseil d’Etat, 18 janvier 2012 n°344677, ADJA 2012 p1477.

La position du juge judiciaire en cas de conflit de normes

Quand le Code du Travail s’applique, la Cour de Cassation fait jouer le principe de faveur en cas de contrariétés avec les dispositions statutaires. Le juge judiciaire recherche la norme applicable : c’est celle qui est la plus favorable aux salariés mais ce faisant, le juge judiciaire a tendance à méconnaitre les règles de répartition des compétences juridictionnelles.

Quand le juge judiciaire décide de l’application du Code du Travail, cela signifie quand même que le juge judiciaire se permet de dire que la disposition statutaire est alors illégale.

La recherche de la norme la plus favorable

Pendant longtemps, la Cour de Cassation n’a pas eu à se prononcer sur les litiges concernant les entreprises à statuts, car les statuts étaient plus favorables au personnel que le Code du Travail. C’est n’est qu’avec l’amélioration du Code du Travail que la question de l’incompatibilité des statuts avec celui-ci s’est posée.

Le premier arrêt représentatif de ce contentieux devant le juge judiciaire est l’arrêt « Zito c/ Houillères du bassin de Lorraine » du 7 décembre 1979, la Cour de Cassation applique les dispositions plus protectrices du Code du Travail : alors que le statut du mineur qualifiait de démission l’absence d’un salarié pendant 10 jours, la Cour de Cassation nous dit qu’il s’agit d’un licenciement.

La position de la Cour de Cassation est que les rapports entre les statuts et le Code du Travail s’organisent sur des bases identiques à celles des rapports entre conventions collectives et Code du Travail. Après tout le statut est sensé remplacer la Convention collective.

Le Code du Travail s’applique aux entreprises sous statut, sous réserve du principe de faveur. C’est ainsi quand dans l’arrêt « Marie » du 19 juin 1991, la Cour souligna que les dispositions du Code du Travail étaient applicables aux agents de la SNCF sauf dispositions statutaires plus favorables.

Dans un arrêt « Rousson c/ EDF », 11 mai 1993, la Cour de Cassation casse un arrêt de la CA de Lyon en décidant que les dispositions du Code du Travail sont applicables de plein droit aux salariés d’EDF toutes les fois qu’elles sont plus favorables que les règles statutaires.

Dans le même sens, un arrêt concernant la procédure disciplinaire de la SNCF : Soc., 17 décembre 1997, n°95-40816.

Affaire où la Cour de Cassation a été saisie des mêmes faits que le Conseil d’Etat dans l’affaire Damien :

La Cour de Cassation a dû se prononcer sur l’application des dispositions concernant les indemnités de CP des agents de la SNCF : « SNCF c/ Vosges », 17 juillet 1996, JCP G n°22798. À cette époque la Cour de Cassation a connaissance de l’arrêt du Conseil d’Etat et a fait un effort pour rapprocher sa solution de celle de la juridiction administrative.

La Cour de Cassation constate d’abord que les dispositions du Code du Travail sont applicables, puis elle se démarque du Conseil d’Etat en décident qu’il appartient au juge de déterminer la norme la plus favorable pour définir la norme applicable. L’appréciation de la norme la plus favorable va être globale en raison du caractère indivisible du régime des CP, régime institué en tenant compte des nécessités du Service Public.

La solution apportée au litige est finalement la même que le Conseil d’Etat, c’est le statut qui s’applique et non le Code du Travail. Mais la Cour de Cassation a un raisonnement différent : si le statut s’applique c’est parce que le régime indivisible des CP est plus favorable que le Code du Travail.

La Cour de Cassation a rendu un arrêt identique sur le régime des CP dans le statut du personnel des industries électriques et gazières : « EDF c/ Giorico »

Le nécessaire respect des règles des compétences juridictionnelles

Le juge judiciaire se dispense trop facilement de poser les questions préjudicielles qui s’imposent. Le problème se pose quand le juge judiciaire estime que le Code du Travail est plus favorable, car dans ce cas le juge judiciaire est amené à écarter l’application du statut.

Les juridictions civiles de l’ordre judiciaire ne peuvent en principe être amenées à apprécier la légalité des actes administratifs (à l’exception de la voie de fait), ils doivent poser une question jurisprudentielle sauf s’il y a une jurisprudence bien établie de l’autre ordre juridictionnel.

Jusqu’à une époque relativement récente, la Cour de Cassation veillait scrupuleusement au respect de cette règle. Dans un arrêt du 11 juin 1970, « SNCF c/ Nidelet », la Cour de Cassation décide que le juge judiciaire est compétent pour interpréter les dispositions de caractère règlementaire du statut.

Dans un arrêt du 4 juillet 1984, « SNCF c/ Delpêche » : la Cour de Cassation précise que la compétence de la juridiction judiciaire cesse dès lors qu’il s’agit d’apprécier la légalité d’un acte administratif. Peu de temps après, elle revient sur cette jurisprudence en ce qui concerne le personnel statutaire.

Dans un arrêt du 10 juillet 1984 « SNCF c/ Grostin », la Cour de Cassation estime que le juge prud’homal a pu faire application des dispositions de la loi qui interdit les sanctions pécuniaires et que le juge a pu écarter les dispositions statutaires contraires. En statuant ainsi, les juges auxquels il incombait de déterminer la règle applicable n’ont pas méconnu le principe de séparation des pouvoirs.

La Cour de Cassation ne sanctionne pas les jugements qui portent sur une appréciation implicite sur la légalité des statuts, puisqu’elle prétend que les juges ont déterminé la règle applicable au litige. Avec cette technique, on obtient les mêmes effets que si la juridiction avait déclaré la disposition statutaire illégale car dans ce cas la norme litigieuse est simplement écartée : elle n’est pas appliquée au litige.

La Cour a veillé seulement à ce que les juges ne se prononcent pas expressément sur la légalité du statut, ils doivent en écarter l’application du statut sans dire que c’est en raison de son illégalité.

Dans son arrêt du 7 mai 1987 « Coq c/ SNCF », la Cour affirme que le statut de la SNCF est un acte administratif, dont la légalité ne peut être appréciée par les juges judiciaires. Mais dans d’autres arrêts, la Cour censure les juges qui ne font pas application du Code du Travail.

Pour la Cour de Cassation, comparer les dispositions légales et statutaires pour dire laquelle est la plus favorable n’équivaut pas à apprécier la légalité du statut. Sur cette question : Radé « L’office du juge et l’acte règlementaire illégal », Droit Social 2003 p459.

La méthode de la Cour de Cassation a fini par être condamnée par le Tribunal des Conflits. Le CPH de Vienne avait écarté une note d’un directeur d’EDF (AAR) et avait appliqué les dispositions du Code du Travail en estimant que les retenues extrêmement lourdes opérées sur les salaires des agents grévistes étaient des sanctions pécuniaires prohibées par le Code du Travail.

Saisi par un arrêté de conflit du Préfet, le Tribunal des Conflits a décidé que le CPH avait écarté l’application de la note en se fondant sur les articles du Code du Travail et qu’en statuant ainsi il avait nécessairement jugé que la note était illégale. 12 octobre 1992 « Syndicat CGT d’EDF »

La décision du Tribunal des Conflits n’a pas troublé la Cour de Cassation qui poursuit la même jurisprudence, mais qui n’est pas toujours suivi par les juges du fond (qui renvoie la question de la légalité au Juge Administratif).

A noter que le juge judiciaire n’a pas a posé de question préjudicielle lorsqu’il s’agit d’une norme européenne.

Section 2 : les règles communes aux entreprises publiques nationales

Que peut-on dire des règles matérielles qui s’appliquent aux entreprises nationales ? Il y a un emprunt aux règles de la fonction publique. L’administration, pour les agents de Service Public même si ce sont des agents de droit privé, va s’inspirer des règles de la fonction publique.

Paragraphe 1) L’emprunt au droit de la fonction publique

Ce copiage sur le droit de la fonction publique n’est pas toujours un avantage pour les salariés par rapport à l’application intégrale du Code du Travail. C’est pourquoi le Conseil d’Etat a parfois dégagé des principes généraux du droit pour mieux protéger les agents statutaires.

Il y a un emprunt au droit de la fonction publique pour le personnel statutaire et dans une certaine mesure du personnel non statutaire.

L’emprunt au droit de la fonction publique pour le personnel statutaire

L’entrée dans l’entreprise

En ce qui concerne l’entrée dans l’entreprise, dans la fonction publique il existe l’impératif du concours. Dans les entreprises publiques, ce mode de recrutement est en régression.

Mais la plupart des grandes entreprises (SNCF, RATP, etc…) ont adopté dans leur statut le stage dans la fonction publique d’une durée d’un an. La jurisprudence assimile le stage à une période d’essai. Le statut peut donc être moins avantageux que le C. du Travail.

La carrière

Le Code du Travail ne prévoit pas de garanties de carrière : le statut de la fonction publique en prévoit une.

Les statuts des entreprises publiques nationales ont largement puisé dans le droit de la fonction publique. Ils mettent en place un cadre très hiérarchisé, réglementé. L’idée est celle de l’égalité entre les différents agents.

Cela tend à assurer un traitement égal pour tous les agents dans le déroulement de leur carrière. Cependant les entreprises publiques ont cherché à faire évoluer leurs grilles pour atténuer la part de l’ancienneté dans le système de l’avancement.

La rémunération

En ce qui concerne la rémunération, la libéralisation de certains secteurs et la pression que cela induit sur les garanties sociales peuvent conduire à intégrer les objectifs d’individualisation de la rémunération et de suppression de la prise en compte de l’ancienneté.

La mise en concurrence a comme conséquence d’amener l’entreprise à faire une rémunération au mérite.

La discipline

Les statuts ont emprunté au droit de la fonction publique le système de l’énumération des sanctions. Dans les entreprises privées, c’est l’employeur qui va déterminer la sanction qui va être appliquée. Dans les entreprises publiques il faut choisir une sanction parmi celles prévues dans le texte.

Il y a également l’idée de garantie liée au prononcé des sanctions (communiqué des dossiers et passage devant le Conseil de discipline).

Le statut de la fonction publique comprend 10 sanctions pour les agents d’Etat, les statuts du personnel des entreprises publiques ont repris ce système en le faisant plus ou moins varier (art. 6 du statut national du personnel des industries électriques et gazières, décret d’approbation du 22 juin 1986).

Conseil d’Etat, 2 juillet 2008 « Devulder », n° 309647 dans lequel le Conseil d’Etat juge illégal l’article 7 du statut du personnel de la SNCF qui punit des comportements de la vie privée qui ne constituent pas une faute professionnelle. Il y a atteinte au respect de la vie privée. Le Conseil d’Etat estime dans cette affaire que l’administration va trop loin et qu’il y atteinte à la vie privée, mais le Conseil d’Etat ne condamne pas toujours le fait de retenir des faits de la vie privée pour caractériser une faute professionnelle.

En ce qui concerne le droit disciplinaire, le droit de la fonction publique organise deux garanties :

le droit à communication du dossier
l’intervention d’un conseil de discipline, constitué de façon paritaire et appelé à donner un avis à l’autorité chargé d’infliger la sanction.

Dans l’ensemble, les statuts ont repris le système du Conseil de discipline, mais les entreprises publiques prévoient aussi assez souvent l’application des règles du droit disciplinaire du Code du Travail ce qui aboutit à conférer à ses salariés des garanties qui sont supérieures à la fois à celle du droit commun et à celle de la fonction publique.

La garantie d’emploi

Dans la fonction publique, le licenciement existe mais il est fort rare. Qu’en est-il pour le personnel statutaire des entreprises publiques ? Ce personnel statutaire est en principe bien protégé, mais les textes accordent plus facilement des possibilités de licenciement.

Tous les statuts prévoient le licenciement pour motif personnel disciplinaire mais certains statuts seulement envisagent le licenciement pour motif personnel non disciplinaire (c’est-à-dire insuffisance professionnelle, maladie, etc…)

Le licenciement pour motif économique n’est pas toujours prévu (EDF, RATP, SNCF qui ne le prévoient pas par exemple). En pratique, tout est fait pour les éviter : gel des salaires, non remplacement des départs à la retraite, etc…

Mais sous la pression de la concurrence, l’idée de recourir au licenciement économique n’est pas exclue.

L’emprunt pour le personnel non statutaire

Les entreprises publiques ont eu tendance à doter les personnels non statutaires de »statuts » déguisés en convention collective ou accord collectif.

Les raisons de l’emprunt au droit de la fonction publique

L’appartenance à une entreprise à statut

Les personnels non statutaires d’une entreprise à statut peuvent être régis par une convention de branche correspondant à leur activité. Mais ils peuvent aussi être renvoyés à des dispositions statutaires par un accord ou une convention d’entreprise spécifique, et même par un acte unilatéral de la réglementation interne ou encore par un usage ou par leur contrat individuel de travail.

En pratique les dispositions les plus favorables des statuts ne se retrouvent pas dans les accords propres au personnel non statutaire.

Il faut comprendre que le personnel non statutaire peut bénéficier d’avantages décidés par l’employeur ou accord etc…

L’appartenance à une ex-entreprise à statut

Le personnel non statutaire d’entreprises antérieurement dotées d’un statut bénéficie souvent de conventions collectives reprenant certaines des anciennes dispositions statutaires.

On parle d’entreprises qui avaient anciennement un statut comme France télévisions, le personnel n’a plus de statut mais il est soumis au régime des conventions collectives et ces dernières peuvent s’inspirer des règles statutaires.

Parmi les dispositions reprises, il y a notamment le maintien d’un système rigide de rémunération. Par exemple des dispositions applicables au personnel de France télévisions, soumis à une convention collective de branche, ce sont des lointaines héritières des statuts de l’INA ou TDF.

La simple appartenance au secteur public

Le simple fait d’appartenir au secteur public peut conduire à ce que la convention ou l’accord d’entreprise ressemble à un statut. Cela a été le cas de Renault qui aujourd’hui est privatisée.

L’emprunt au droit de la fonction publique pour le personnel non statutaire

La préoccupation d’un développement de carrière existe tant dans les entreprises à statut pour le personnel non statutaire que dans les entreprises sans statut. Les compétences professionnelles sont prises en considération pour l’avancement, mais l’ancienneté n’est pas abandonnée surtout dans les plus grandes entreprises.

L’avancement de la carrière a très souvent un caractère d’automaticité puisque les 2/3 du personnel suivent la même progression de carrière. C’est en partie lié au fait qu’il existe :

un avancement garanti, automatique
un avancement au choix c’est-à-dire au mérite mais ce dernier est souvent dévoyé à la technique de l’inscription sur un tableau d’avancement qui est souvent en réalité une technique d’avancement à l’ancienneté.
Chaque fois qu’il y a un choix opéré, cela engendre des conflits au sein des entreprises. Pour la paix sociale, il n’y a rien de mieux que l’avancement à l’ancienneté.

En ce qui concerne les sanctions, le barème peut être le même que pour les agents statutaires. On trouve des Conseils de discipline aussi bien pour le personnel statutaire que le personnel non statutaire, ils sont toujours organisés sur le modèle paritaire.

En ce qui concerne la garantie d’emploi, les entreprises ont très longtemps évité d’y avoir recours même pour le personnel statutaire ; et pourtant aucun engagement textuel n’écarte cette possibilité.

Paragraphe 2: La politique salariale

Il faut d’abord les dispositions textuelles et ensuite leur application.

Les dispositions textuelles

Le rôle de la puissance publique

La puissance publique a toujours cherché de disposer de moyens lui permettant de contrôler les entreprises publiques, du fait des implications macro-économiques. Les entreprises publiques furent dotées d’un régime dérogatoire du droit commun. Ce fut l’objet d’un important décret du 9 août 1953 relatif au contrôle de l’Etat sur les entreprises publiques nationales, qui a été modifié plusieurs fois par la suite.

Les entreprises visées dans ce décret sont principalement les entreprises de premier rang (EPIC, et sociétés détenues directement par l’Etat), mais la SA aéroport de Paris et la Poste ont été exclues du champ d’application du décret.

L’article 6 du D1953 indique que dans les entreprises publiques, dans le champ d’application du décret, les mesures relatives aux éléments de rémunération du personnel doivent, avant toute décision, être communiquées au ministre des finances. Ce dernier va les soumettre pour avis à la Commission interministérielle d’audit salarial du secteur public.

Ces mesures ne deviennent exécutoires qu’après avoir reçu l’approbation du ministre des tutelles (techniques et financières).

Ce texte organise donc un contrôle étroit sur les relations sociales dans les entreprises publiques. L’expression »élément de rémunération » recoupe des mesures très larges c’est-à-dire toutes les mesures sauf celles qui proviennent de la coutume.

Participation et intéressement

Les dispositions sur la participation et l’intéressement sont applicables aux employeurs de droit privé, ainsi qu’aux EPIC et aux EPA lorsqu’ils emploient du personnel de droit privé, article L1311-1 Code du Travail.

La participation aux résultats de l’entreprise

La participation des salariés des entreprises publiques nationales est prévue par l’article L3121-1 du Code du Travail. Cet article fait une distinction au sein des entreprises publiques nationales. Les EPIC nationaux et les sociétés ou autres personnes morales détenues directement ou indirectement par l’Etat, sont soumis aux dispositions sur la participation si un décret le prévoit.

Le D26 novembre 1987 s’en charge et précise pour les entreprises listées les conditions d’application du Code du Travail. Il va falloir prévoir l’intervention de la puissance publique pour contrôler les mesures prises.

Le régime juridique des accords de participation dans ces entreprises publiques est un peu particulier : ces accords doivent notamment être homologués par arrêtés conjoints du ministre des finances, du ministre du travail et des ministres des tutelles, après avis de la Commission interministérielle d’audit salarial du secteur public (CIASSP).

Les dispositions sur la participation ne s’appliquent pas dans les sociétés, groupements ou personnes morales qui bénéficient de subventions d’exploitation ou qui sont en situation de monopole ou à des prix réglementés.

En fait, la loi soumet à la participation aux résultats, les entreprises publiques qui sont dans la même situation que les entreprises privées : il est hors de question de fausser la concurrence et d’accorder des avantages aux personnes publiques. L’entreprise publique doit être soumise aux mêmes contraintes que les entreprises privées pour qu’il y ait participation. QPC sur le dispositif concernant les entreprises publiques.

L’intéressement

Article 7 de la L 13 juillet 1987, codifié à l’article L3311-1 et suivants du Code du Travail. Cela a permis à l’ensemble des entreprises publiques, y compris les entreprises à statut, de signer des accords d’intéressement.

L’article R3311-1 du Code du Travail a adapté les textes généraux à la situation spécifique des entreprises à statut en prévoyant que les accords d’intéressement peuvent fixer un montant maximum des sommes à distribuer dans la limite du 5ème du total des salaires bruts versés au personnel concerné.

L’article R3311-2 du Code du Travail prévoit également l’homologation des accords par arrêté du ministre des finances et du ministre de tutelles, après avis de la CIASSP. Cela vaut pour toutes les entreprises à statut ou non.

L’application des textes

L’évolution de la tutelle

Après 1969, la politique conventionnelle se développa très vite dans les entreprises publiques, y compris dans les entreprises à statut bien que la L11 février 1950 exclut les entreprises à statut de la négociation collective ; car le Juge Administratif voyait dans la négociation collective, dans les accords, un acte unilatéral à forme bilatérale.

A cette époque, le rôle du ministre des Finances était très limité, il y avait collecte d’information sur les accords sans qu’une procédure d’approbation soit suivie.

Après 1982, on a assisté à une reprise en main des négociations salariales avec des lettres de cadrage à contenu très directif.

En 1996, aucune lettre n’a été envoyée car A. Juppé a décidé de mettre fin au cadrage des salaires dans le secteur public.

Les ministres de tutelles (techniques et financières) discutent avec les dirigeants des entreprises pour leur indiquer leur marge de manœuvre dans les négociations.

Enfin la consultation de la CIASSP a en pratique été abandonnée pour les entreprises publiques cotées et pour celles dans laquelle la concurrence exerce une pression suffisante.

Le régime des actes de tutelle

La tutelle ne se présume pas, elle doit être prévue par un texte (pas de tutelle sans texte).

Le caractère d’acte individuel des actes de tutelle

Les conséquences du caractère d’acte individuel sur le retrait de l’acte de tutelle

Les actes de tutelle sont des Autorités Administratives Indépendantes qui peuvent donc être créateurs de droit. CE, 12 juin 2002 « syndicat interdépartemental de la protection sociale Rhône-Alpes CFDT »

S’ils sont créateurs de droit, par exemple s’ils donnent une approbation aux mesures prises par l’entreprise, ils ne peuvent être retirés que pour illégalité et s’ils sont pris expressément que dans le délai de 4 mois suite à la prise de décision par le ministre des tutelles. Le retrait d’un acte administratif s’il n’est pas réglementaire, est possible toujours si l’acte n’est pas créateur de droit, et sous certaines conditions lorsqu’il est créateur de droit.

L’acte de tutelle peut être créateur de droit selon les situations, et dans ce cas il ne peut être retiré que s’il est illégal et que dans un délai de 4 mois après la décision.

Arrêt du 26 octobre 2001, Ternon CE : c’est à partir de la prise de décision qu’il faut compter 4 mois, et le retrait doit s’opérer dans ce délai.

L’acte créateur de droit, s’il est illégal, devra être retiré conformément à ce que prévoit la L 12 avril 2000, c’est-à-dire dans le délai du recours contentieux si des mesures d’information des tiers ont été prises, si la mesure de tutelle a été publiée. Le permis de construire est un acte créateur de droit, il doit être publié en mairie et sur le terrain.

L’acte doit être retiré dans un délai de deux mois s’il n’y a pas eu information des tiers, soit pendant le contentieux si un recours devant le juge a été exercée. Le ministre de tutelle prend une mesure illégale et peut retirer cet acte. Les délais de retrait sont assez cours.

La responsabilité pour illégalité d’un acte de tutelle

L’administration de tutelle peut être tentée de chercher à remettre en cause des avantages obtenus par les salariés. Il cherchera un prétexte : il parle de circonstances économiques, etc… Mais quand la mesure de tutelle est créatrice de droit, elle ne peut être retirée que pour illégalité et non pas parce que les circonstances économiques ont changé.

À défaut, l’acte de tutelle que constitue le retrait est illégal.

La particularité du mécanisme de la tutelle est qu’elle fait intervenir un tiers qui est l’Etat dans les relations entre l’employeur et le salarié.

Dans l’hypothèse où l’Etat a pris un acte de tutelle illégal, causant un préjudice au salarié : il est possible de se demander si c’est à l’employeur ou à l’Etat d’indemniser le salarié.

La jurisprudence a eu l’occasion de trancher cette question : les faits concernaient la compagnie Air France. Le juge administratif avait annulé le retrait d’approbation d’une disposition d’un accord prévoyant des modalités de rémunération. Certains salariés n’ont pas eu de versement pendant un certain temps : ils réclament ce qui leur est dû et des intérêts moratoires du fait du retard. Certains salariés réclamaient de leur employeur le versement d’intérêt moratoire du fait du retard de la régularisation de la situation devant le juge judiciaire.

Air France prétendait que l’acte de la puissance publique avait revêtu un caractère de force majeure. Mais la Cour de Cassation rejeta cette argumentation, en estimant que l’acte de tutelle ne revêtait pas pour l’entreprise le caractère d’un fait imprévisible et insurmontable d’un tiers qui lui serait étranger. L’entreprise publique est trop liée à l’Etat pour qu’on puisse dire que l’acte de tutelle est le fait d’un tiers, imprévisible et insurmontable. Soc, 15 avril 1970 « Air France c/ Gréart et Trémoulet »

La situation du salarié qui réclame à son employeur des sommes dont le versement est subordonné à la reconnaissance de l’illégalité d’une mesure de tutelle est la suivante :

il doit saisir le juge prud’homal,
le CPH ne va pas se prononcer sur la légalité de la mesure de tutelle : il devra surseoir à statuer si la réponse à la demande suppose l’appréciation de la légalité de la mesure de tutelle,
ce n’est qu’après la réponse du JA, déclarant illégale la mesure de tutelle, que le juge prud’homal peut se prononcer sur les droits du salarié face à l’employeur.
C’est l’employeur qui va payer au salarié ce qui lui est dû, même si cela est une erreur de l’Etat.

C’est à l’entreprise publique d’assumer les conséquences contractuelles dues à la mesure irrégulière prise par l’autorité de tutelle. L’entreprise peut se retourner contre l’Etat en faisant un recours de plein contentieux.

Paragraphe 3) La représentation du personnel

Avant 1982 (les lois Auroux), la législation ordinaire sur la représentation du personnel était applicable aux entreprises publiques ayant la forme de société.

Puis la L 28 octobre 1982 a assujetti explicitement les EPIC au droit commun de la représentation du personnel pour les Comités d’Entreprises et les Délégués du Personnel.

Cette solution a été étendue au CHSCT par la Loi du 3 janvier 1985.

Le droit syndical est applicable aux EPIC par la Loi du 25 juillet 1985.

C’est donc l’ensemble des règles de la représentation du personnel qui est applicable à toutes les entreprises publiques, y compris les EPIC.

En ce qui concerne le droit syndical

Il ne faut pas oublier la loi de démocratisation du secteur public, elle a pour conséquence que les entreprises soumises à cette loi ont un droit syndical plus élaboré. En ce qui concerne le droit syndical et en complément des textes du droit du travail, les entreprises publiques peuvent être assujetties à la L de démocratisation du secteur public du 26 juillet 1983. En application de ce texte, les article L2144-1 du Code du Travail et suivants ont imposé aux partenaires sociaux une obligation de négocier qui doit porter

sur le temps dont dispose chaque salarié pour participer aux réunions de la section syndicale,
sur les conditions d’exercice des permanences syndicales
sur les conditions d’exercice de la collecte de la cotisation syndicale
sur divers droits des représentants syndicaux

En ce qui concerne la législation des CE, des DP et des CHSCT

Le législateur, pour tenir compte de la spécificité des IR qui existaient dans les EPIC avant 1982, a permis au pouvoir réglementaire d’adapter ses législations dès lors que ces adaptations au droit commun ne limitaient pas les garanties accordées aux salariés.

Cette volonté du législateur était bienvenue, car les EPIC avait des systèmes de représentation du personnel très différents de ceux du droit commun. Ce particularisme était très net dans les entreprises à statut, surtout pour les DP. Ces derniers étaient souvent remplacés par des commissions du personnel paritaire, qui avaient des prérogatives plus étendues, notamment en matière disciplinaire et pour tout ce qui concerne le déroulement de carrière des salariés.

En ce qui concerne l’équivalent des CE, le particularisme des entreprises publiques pouvaient également être poussé. Exemple : il existait à EDF/GDF des comités mixtes à la production et des comités d’activités sociales.

La mise en place des nouvelles IRP dans les EPIC s’est traduite par une conflictualité juridique très forte, notamment la SNCF et à la RATP.

Dans l’ensemble les entreprises ont conservé des systèmes de représentation du personnel spécifique, et ceci sans même que les pouvoirs publics aient toujours eu recours aux décrets d’application qu’exigeait pourtant la loi.

Il y a eu des adaptations des systèmes de représentation du personnel par les deux voies possibles :

par mesure statutaire
par accord conventionnel

Mais des lois récentes ont pu se préoccuper de la question de la représentation du personnel, notamment pour les industries électriques et gazières. L’article L161-6 du C. de l’énergie prévoit qu’un décret procède, pour les entreprises soumises au statut national du personnel des industries électriques et gazières, aux adaptations prévues pour le CHSCT, pour les DP et pour les CE.

Ce décret a été pris dans le secteur le 11 avril 2007 et les dispositions de ce décret se retrouvent dans l’ancien Code du travail : R713-8 et suivants.

La démocratisation est plus poussée dans le secteur public, car la L 26 juillet 1983 est plus exigeante en ce qui concerne le droit d’expression des salariés eux mêmes.

L2282-1 et suivants du Code du Travail qui accordent aux salariés un droit de réunion en conseil d’atelier ou de bureau.
L2144-1 du Code du Travail

2ème partie

L’application d’un régime essentiellement de droit public aux agents des Service Public Administratif

employés par une personne publique

L’effectif des agents publics, c’est-à-dire agents soumis au droit public (fonctionnaires, agents contractuels de droit public), est d’environ 5 millions de personnes, à peu près 25% de la population salariée.

Il y a à peu près 2,2 millions d’agents civils de l’Etat et 300k fonctionnaires.
Les agents des collectivités térritoriales et de leurs groupements sont à peu près 1 million 600k
Les 4/5 de ces agents se situent au niveau des communes et de l’inter-communalité
Le nombre d’agents publics pour les établissements hospitaliers est de 900k.

Le nombre des agents territoriaux a grossi de 130k suite au transfert de compétences de l’Etat vers les départements et les régions. Il a donné les routes nationales aux départements et régions, et les techniciens et ouvriers des lycées et collèges.

Celui des agents d’Etat a un peu diminué.

16,8% des agents sont des contractuels, soit 891k.

Titre 1 – Le domaine d’application du droit public

Les agents publics sont unis à la personne publique par des liens de droit public. Les litiges avec leur employeur relèvent de la juridiction administrative, et sont réglés sur la base du droit administratif.

Il y a l’institution d’un recours administratif préalable pour les militaires et il y a une expérimentation pour les autres fonctionnaires : avant la saisine du juge administratif, un recours administratif préalable est parfois obligatoire. Les juridictions ne veulent pas être encombrées.

La L 30 juin 2000 indique que les militaires doivent obligatoirement exercer un recours administratif préalable, avant toute action contentieuse à l’encontre des actes relatifs à leur situation personnel ; sauf s’il s’agit de leur recrutement ou d’une procédure disciplinaire.

La procédure est la suivante : une commission donne un avis au ministre sur le recours administratif dont elle doit être saisie dans les deux mois de la publication ou de la notification de l’acte ou de l’intervention d’une décision implicite. Une procédure contradictoire est suivie devant cette commission, on écoute les arguments du fonctionnaire ; et aucun délai de recours contentieux ne court tant que la commission n’a pas pris une décision expresse. CE, 26 octobre 2007 « Piquer » n°284683.

La fonction publique est un gros contentieux devant le juge administratif. Il y a d’abord le contentieux des étrangers puis celui de la fonction publique.

La L 17 mai 2011 a prévu une expérimentation du RAPO : le recours contentieux sera irrecevable si le RAPO n’a pas eu lieu. Cette expérimentation sera faite pendant trois ans pour les fonctionnaires civils, sauf pour les mesures disciplinaires et de recrutement.

Section préliminaire : les exceptions au régime de droit public

Paragraphe 1) L’existence d’agents de droit privé dans des SPA

Les EPA et les Autorités Administratives Indépendantes pouvant par exception employer du personnel de droit privé

La loi permet assez souvent à des EPA d’employer du personnel de droit privé. Pourquoi ? Normalement on ne choisit pas les personnes qui travaillent dans les EPA, c’est au travers du concours qu’on trouve les employés.

Les Autorités Administratives Indépendantes ont la personnalité juridique : autorité des marchés financiers, de régulations des activités ferroviaires, etc…

C’est même si fréquent, que le Code du Travail vise parfois expressément les EPA employant du personnel de droit privé. Ainsi, les dispositions du Code du Travail concernant les institutions représentatives du personnel, la négociation collective, le SMIC et l’intéressement s’appliquent au personnel de droit privé des EPA.

S’appliquent en plus les dispositions du Code du Travail qui concernent les personnes publiques employant des personnes de droit privé.

Quels sont les EPA qui peuvent avoir du personnel de droit privé ? Relèvent du droit privé :

Certains personnels des caisses nationales de S.soc, qui sont pourtant des EPA
L’Agence nationale de sécurité des médicaments et des produits de santé,
L’EFS, qui est un EPA mais avec une particularité : il est assimilé à un EPIC par la loi pour l’application du Code du Travail à ses agents de droit privé. article L1222-7 du CSP.
Pôle emploi, qui est un EPA, a du personnel de droit public et de droit privé
Les agences régionales de santé ont des fonctionnaires et des agents de droit privé, soumis aux conventions collectives du personnel des organismes de s.soc

L’autorité des marchés financiers, qui est une AAI, peut employer des salariés de droit privé, en plus des contractuels de droit public. Pour l’AMF, le CMF, article 621-5-1 prévoit l’application de certains articles du Code du Travail à tout le personnel.

Les groupements d’intérêts publics

Ce sont des groupements de personnes publiques et éventuellement privées, qui s’allient sur la base d’une convention pour mener des actions dans des domaines variés (recherche, santé, culture, etc…) et toujours sur la base d’une loi qui autorise la création d’un GIP.

La L 17 mai 2011 crée un régime juridique pour les GIP et traite la question du personnel.

En ce qui concerne le personnel recruté par le GIP

L’article 109 de la loi dispose que les personnels sont soumis aux dispositions du Code du Travail ou à un régime de droit public déterminé par décret en Conseil d’Etat. C’est la convention initiale qui détermine, pour l’ensemble du personnel contractuel, si c’est un régime de droit privé ou public qui s’applique.

Les emplois aidés

Leur régime est défini par le Code du Travail : il s’agit de contrat financé en partie par l’Etat, et destiné à un public en difficulté pour faciliter son insertion professionnelle. Très généralement ces contrats sont réservés aux associations et aux Collectivités Territoriales. Cela exclut que l’Etat ait recours à ces contrats aidés.

Ils sont régis par les articles L5134 et suivants du Code du Travail. Il y a par exemple une Loi du 26 octobre 2012 sur les emplois à venir pour les jeunes sans diplômes qui travailleront pour les Collectivités Territoriales, les associations et les personnes privées gérant un Service Public. Ces jeunes devront obtenir une qualification, article L5134-110.

Il y a aussi les emplois d’avenir professeur destiné aux étudiants titulaire de bourse de l’enseignement supérieur, inscrit en 2ème, 3ème ou M1 dans un établissement supérieur ; et il faut être âgé au plus de 25 ans et destiné au professorat.

Les agents d’entretien et de gardiennage

La L 12 avril 2000 a autorisé certains agents d’entretien et de gardiennage a opté pour un contrat de droit privé. Les agents qui étaient de droit privé, n’ont pas été contents du tout et pour leur permettre d’opter pour un contrat de droit privé.

La mise à disposition de salariés par les entreprises au service de l’administration

Il ne s’agit pas du cas ou l’administration est employeur, mais dans le cas où une entreprise passe un contrat avec l’administration pour mettre à disposition son personnel. L’administration n’est pas employeur dans ce cas.

La L2 février 2007 et du 18 juin 2008 autorisent la mise à disposition de l’administration de salariés de droit privé ayant des qualifications techniques spécialisées par convention entre l’employeur et l’administration.

De plus, la L 3 août 2009 permet aux 3 fonctions publiques de recourir aux entreprises de travail temporaire.

Paragraphe 2) La soumission d’agents publics à certaines règles de droit privé

Le Code du Travail s’applique assez souvent aux agents de droit public :

le droit de grève dans les SP, y compris dans les SPA
le droit à l’allocation d’assurance chômage
les principes d’égalité de rémunération
les articles concernant les frais de transports

Le Code du Travail retient une acception large de la notion de secteur public.

L’article L4111-1 du Code du Travail soumet les agents publics hospitaliers aux règles de santé et de sécurité au travail.

L’article 108-1 de la L26 janvier 1984 fait de même pour les fonctionnaires territoriaux, avec quelques aménagements.

Il y a également un élargissement des règles concernant la santé et la sécurité au travail aux fonctionnaires d’Etat, et cet élargissement est réalisé par l’article 33 du décret du 28 mai 1982.

Autre exemple de soumission d’agents publics à des règles de droit privé

La L 5 janvier 2005 prévoit l’application du droit privé des IRP aux maitres contractuels des établissements d’enseignement privés sous contrat d’association ; qui sont des agents publics.

Pour le reste c’est une situation de droit public, le Conseil d’Etat a même décidé que c’était la juridiction administrative qui était compétente pour le litige entre le maitre contractuel et les établissements privés dès lors que les litiges concernent les conditions dans lesquels le contrat administratif est interprété et exécuté. CE 9 juillet 2010 « Arethas », AJDA 2010 p 2067

Paragraphe 3) La banque de France

La Banque de France, qualifiée d’institution par la loi, est une personne publique bien qu’elle ait un capital. À l’origine c’était une société, et c’est pour ça qu’elle a un capital. TC, 16 juin 1997 « Sté La Fontaine de Mars ».

Ce n’est pas un établissement public pour le JA, mais une personne publique sui generis. CE 22 mars 2000 « syndicat national autonome du personnel de la Banque de France », AJDA 2000 p 416.

La Cour de Cassation considère pourtant que c’est un EPA : 1ère Civ, 5 février 2002 « Banque France », JCP 2002 n° 10088.

La mission de la Banque de France est principalement une mission de SPA. Et pourtant, ses agents ne sont pas soumis au droit public, les rapports entre la Banque de France et ses agents sont régis par le Code du Travail, et un statut du personnel de droit privé mais c’est le Juge Administratif qui est compétent pour en connaître.

Le Juge Administratif a toujours été compétent du fait de la loi pour les litiges opposant la Banque et son personnel. Cette compétence du Juge Administratif a été confirmée par la L4 août 1993, et elle est désormais codifiée à l’article L144-3 du CMF.

Reste posée la question de savoir si le droit privé régissait toujours les relations depuis que la Banque était une institution ? Le Conseil d’Etat a répondu oui : « au nombre des caractéristiques propres à la Banque de France figurent l’application à son personnel des dispositions du Code du Travail qui ne sont incompatibles ni avec son statut (statut de la Banque de France), ni avec les missions de Service Public dont elle est chargée ; ainsi que le confirme sa mention à l’annexe 3 de la L26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public ». Arrêt du 22 mars 2000, CE « syndicat national autonome du personnel de la Banque de France ».

Si les dispositions du Code du Travail sont incompatibles avec les missions de SP, il appartient aux autorités compétentes de la Banque de France de fixer les règles dérogatoires à celles du C. du Travail que nécessitent l’accomplissement de ces missions de Service Public. CE, 21 février 2003 « Fédération CFDT des syndicats de Banque et sociétés financières », n° 237772. Le passage à l’euro, entrainant du travail supplémentaire, il n’y a pas à respecter le Code du Travail.

Le législateur a fixé par écrit cette jurisprudence du CE, dans l’article L142-9 du CMF, qui précise les règles applicables au personnel de la banque de France.

Le comité central d’entreprise de la Banque est une personne de droit privé dont le contentieux relève du juge judiciaire, CE, 20 décembre 2006 « Banque de France » droit ouvrier 2007 p568.

Chapitre 1

Le domaine d’application du droit public

La qualité d’agent public

La qualité d’agent public, pour les agents qui travaillent à titre professionnel résultent de deux exigences :

l’emploi par une personne publique
l’emploi dans un SPA

Ces deux exigences sont cumulatives.

Section 1 : l’emploi par une personne publique

Quelles sont les personnes publiques ?

L’Etat
Les Collectivités Territoriales
Les établissements publics (EPA ou EPIC)
Les GIP
La Banque de France
Les autorités publiques indépendantes :
- autorité des marchés financiers,
- la Haute autorité de santé,
- l’agence de française de lutte contre le dopage,
- l’autorité de régulation des activités ferroviaires
- la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et protection des droits sur internet qui va bientôt disparaitre
Les comités de personnes, qui vérifient si les personnes qui donnent un organe sont consentantes.
L’institut et ses 5 académies.

Seuls les agents qui sont employés par une personne publique sont susceptibles d’avoir la qualité d’agents publics. N’a pas la qualité d’agent public celui qui a été investi de ses fonctions par décision d’une autorité publique : il n’est pas employé par une personne publique.

En ce qui concerne les contractuels, ont la qualité d’agents publics ceux qui sont employés par une personne publique gérant un SPA, même si le contrat a été conclu par une personne privée agissant pour le compte de la personne publique.

Il s’agissait d’un contrat emploi-solidarité par une association, mais c’était une manœuvre et le salarié travaillait en réalité pour l’Etat (qui ne bénéficie pas d’emploi-solidarité). Le Juge Administratif n’a pas apprécié le montage et a dit qu’il s’agissait d’un agent public, et que l’association avait conclu le contrat pour le compte de la personne publique, et donc affectation du salarié à la Préfecture. Avis du CE, 16 mai 2001, AJDA 2002 p350. Cet avis a été repris au contentieux par la CAA de Marseille en 2005 : ce sont des agents publics quand le contrat est conclu pour le compte des personnes publiques.

Le législateur a cependant apporté des dérogations à l’exigence du caractère public de l’employeur lors de la transformation en SA de la CEITA, Caisse nationale de Prévoyance, du GIAT, de France Télécom, etc…

Section 2 : l’emploi dans un SPA

C’est la jurisprudence qui a posé la solution selon laquelle les agents d’une personne publique sont unis à elle par un lien de droit public quand ils sont employés dans un SPA. Cette solution n’apporte pas de réponse quand l’administration ne gère pas de SP, par exemple quand l’administration gère le domaine privé. Quand il n’y a pas de tout de SP, ce sont des agents de droit privé. Le TC a décidé que les personnes d’une personne publique sont des agents de droit privé s’ils ne travaillent pas pour un SP, TC 18 juin 2001 « Lelong ».

La solution jurisprudentielle du caractère d’agent public des agents des SPA

Les agents des SPA, s’ils sont employés par une personne publique, sont des agents publics qu’ils s’agissent de l’administration, justice ou parlement. Le TC a en effet décidé en 1996 que « les personnels non statutaires travaillant pour le compte d’un Service Public Administratif sont des agents contractuels de droit public, quels que soient leur emploi » 25 mars 1996 « Berkani », Dalloz 1996 p598

Cela a permis à changer la jurisprudence.

Grâce au seul critère de l’emploi dans un SPA, il n’y a plus à opérer de distinction entre les personnels contractuels travaillant dans les SPA, ils sont tous agents publics.

Le TC indique aussi que ce sont des agents contractuels de droit public.

Jusqu’en 1996, il y avait une jurisprudence où dans les Service Public Administratif il y avait des contractuels de droit public et des contractuels de droit privé (cela dépendait de leur emploi). Si ces agents participaient à l’exécution même du SP, ils étaient agents de droit publics.

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de décider également que tout personnel non statutaire, travaillant pour une personne publique, gérant un SPA, est un agent contractuel de droit public. CE, 1er avril 2005 « Syndicat national des affaires culturelles » AJDA 2005, p2183.

La Cour de Cassation, 20 juin 2006 « Mme Desbordes et syndicat CFDT Fédération des établissements et arsenaux de l’Etat », n°03-43772 : elle décide que « les personnels non statutaires employés par un Service Public Administratif gérés par une personne publique sont des agents contractuels de droit public quels que soient leur emploi ».

Avant la décision Berkani, les juges utilisaient le critère du contrat administratif. C’était surtout par le critère de l’objet du contrat qu’étaient distingués des agents de droit public et des agents de droit privé.

La question était : les fonctions de l’agent le faisaient-elles participer ou non directement à l’exécution même du service public ? Les fonctions correspondaient-elles à la spécialité du service public ?

Si oui, si le critère de l’objet du contrat était rempli, le contrat était administratif, c’était un agent de droit public CE 4 juin 1954 Vingtain et Affortit.
En revanche, était dans une situation de droit privé le personnel contractuel engagé, non pas pour assurer l’exécution même du SP, mais pour satisfaire ses besoins (tâches de nettoyage, gardiennage…)
Dans la décision Berkani, le TC décide aussi que les agents statutaires sont des agents contractuels.
Il en résulte que seuls les fonctionnaires et les stagiaires sont dans une situation légale et réglementaire.
L’intervention du législateur

La jurisprudence Berkani a eu pour effet d’aggraver la situation sociale des agents les moins favorisés de l’administration.

Les agents d’entretien ou de gardiennage qui bénéficiaient de contrats de droit privé à durée déterminée, ont vu leur situation transformée par l’effet rétroactif de la décision Berkani. Ces agents avaient donc des contrats de droit public. D’autre part, leur contrat était devenu à durée déterminée.

L’article 34 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations permet à certains agents contractuels qui étaient en fonction à la date de publication de la loi de 2000, d’opter pour que leur contrat de travail soit de droit privé.

Ces dispositions législatives profitent aux agents d’entretien et de gardiennage des Service Public Administratif qui ont vu changer rétroactivement la nature de la contrat de travail suite à la jurisprudence Berkani.

La loi organise pour eux une possibilité d’option. On trouve donc ici une autre exception à la règle qui veut que les agents des Service Public Administratif soient des agents de droit public.

La loi sauve également les agents d’entretien et de gardiennage qui n’optent pas pour le contrat de droit privé.

Ils auront un contrat administratif à durée indéterminée car le législateur n’a pas voulu qu’ils perdent trop de droit en passant d’un régime de droit privé à un régime de droit public.

Chapitre 2

Le domaine d’application du droit public

Les catégories d’agents publics

Section 1 : les fonctionnaires

Ils sont titularisés et ils sont dans une situation légale et réglementaire, situation qui concerne également les agents stagiaires.

Paragraphe 1) L’existence d’une titularisation

Les fonctionnaires ont en conséquence de leur titularisation la qualité de fonctionnaires au sens stricte et juridique du terme. Ils constituent de loin la catégorie d’agents publics la plus nombreuse.

La notion de fonctionnaire a d’abord été dégagée par la jurisprudence avant d’être consacrée par les textes législatifs qui, à partir de 1914, ont édicté des statuts généraux de la fonction publique. La titularisation confère au fonctionnaire un statut, c’est à dire une situation en principe stable et protégée. En cas de suppression d’emploi, le fonctionnaire d’Etat va être réorienté selon les termes de la loi du 3 août 2009. Selon cette même loi, le fonctionnaire territorial doit, en cas de suppression d’emploi, être reclassé, mais il est licencié après 3 refus d’offre d’emploi.

La titularisation du fonctionnaire est liée à la nomination de l’agent à titre permanent dans un emploi permanent. La titularisation peut intervenir dès l’entrée de l’agent dans ses fonctions si il est immédiatement nommé dans un emploi permanent à titre permanent, donc si les conditions de la titularisation sont remplies. Dans ce cas, il n’y a pas besoin d’une décision expresse de titularisation distincte de la nomination. La titularisation peut aussi intervenir ultérieurement, par décision explicite, lorsque la nomination initiale est provisoire parce que la nomination est faite à titre provisoire dans un emploi permanent. C’est le cas du stagiaire. Reste également le cas où l’agent est nommé dans un emploi provisoire. Il pourra être ultérieurement titularisé si on le met dans un emploi permanent. Attention, le fonctionnaire n’est pas recruté par contrat mais par nomination, c’est à dire un acte unilatéral. La qualité de fonctionnaire est indépendante de la nature et du niveau hiérarchique des fonctions.

Paragraphe 2) Une situation légale et réglementaire

Les agents nommés (fonctionnaires mais aussi les agents stagiaires) sont dans une situation légale et réglementaire, leurs droits et obligations ne sont pas fixés dans un contrat mais dans des textes édictés législatifs ou réglementaires, édictés unilatéralement.

Cette situation légale et réglementaire permet de différencier les agents nommés des agents contractuels bien que la réalité ait fait apparaître une certaine contractualisation des rapports collectifs avec les syndicats.

La situation légale et réglementaire a diverses conséquences :

La situation des agents nommés est soumise à la règle de mutabilité. Le législateur et le pouvoir réglementaire peuvent modifier les règles posées, même s’il s’agit, par exemple, du traitement ou des congés.
Les droits et avantages des agents nommés peuvent être augmentés ou réduits mais leurs obligations aussi et ils ne peuvent juridiquement contester ces mesures ou demander une indemnisation. Selon la jurisprudence, les fonctionnaires ne peuvent invoquer aucun droit acquis au maintien de leur statut lequel peut être modifié à tout moment.
Ce cadre légal et réglementaire de la situation des agents nommés a aussi pour conséquence que leurs droits et obligations sont exclusivement déterminés de façon générale et abstraite par leur statut. Est ainsi exclue toute possibilité de convention personnelle entre l’administration et ses agents ou d’aménagement particulier de la situation de ces derniers. La solution est la même que la mesure soit décidée par l’administration seule ou qu’elle décide en accord avec son fonctionnaire et cette solution s’applique que la mesure soit favorable ou défavorable. L’administration n’a aucune obligation de respecter les engagements illégaux qu’elle aurait pris, elle a même le devoir de ne pas tenir de tels engagements.
De son côté, l’agent nommé n’a pas à respecter les engagements qu’il aurait pris et qui ne respecteraient pas les dispositions statutaires. Par exemple, est sans valeur, l’engagement d’un agent de rester au service de l’administration pendant un certain nombre d’années sous peine de rembourser les traitements perçus.

Le 22 octobre 1937, dans l’arrêt Minaire, le Conseil d’Etat a reconnu la situation légale et réglementaire du fonctionnaire. Auparavant il avait décidé qu’il y avait un contrat de droit public entre l’administration et ses fonctionnaires (CE 7 août 1909 Winkel et Rosier). L’existence d’un contrat permettait d’apporter une solution au fait qu’il y ait un accord de volonté au moment de la nomination.

Aujourd’hui, une autre solution prévaut : la nomination résulte d’un acte unilatéral affecté d’une condition résolutoire qui est le refus d’accepter la décision de nomination.

La situation légale et réglementaire n’interdit pas la négociation. Depuis 1946, depuis que les fonctionnaires peuvent se syndiquer, ils constituent une puissance face au pouvoir public.

Une concertation-négociation existe tant pour les agents contractuels que pour les agents nommés. Attention, les engagements pris par l’administration dans le cadre de cette concertation ont une portée morale. Ils n’ont pas de portée juridique si des normes n’en reprennent pas le contenu. Les décisions prises par l’administration et qui ne seraient pas conformes à ses engagements ne peuvent pas être annulées par le juge.

La loi du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique indique que les organisation syndicales de fonctionnaires ont qualité pour participer au niveau national à des négociations avec les représentants du gouvernement, les représentants des employeurs des collectivités territoriales et les représentants des employeurs hospitaliers.

Ces négociations ne porteront leurs fruits que si l’État veut bien leur donnée valeur de droit positif par un acte unilatéral. Cette loi de 2010 est un pas en avant pour que la négociation ait un jour valeur juridique. Elle a aussi l’intérêt d’étendre le champ de la négociation, que ce soit au niveau national ou local.

Section 2 : les agents non titularisés

Paragraphe 1) Les stagiaires

Par rapport au fonctionnaire le stagiaire n’est pas encore titularisé mais il est aussi dans une situation légale et réglementaire du fait de sa situation. Il est donc soumis aux règles précédemment vues concernant la situation légale et réglementaire. Les stagiaires sont de futurs fonctionnaires.

On les appelles les fonctionnaires stagiaires. Ces stagiaires sont nommés dans un emploi permanent et ont vocation à être titularisés dans le grade correspondant à cet emploi. La titularisation ne sera prononcée que si les résultats du stage, qui est généralement d’un an, le justifie.

Les textes prévoient une prolongation possible de stage si le stagiaire n’a pas donné satisfaction, avant que se repose la question de la titularisation.

Les stagiaires sont soumis à un statut qui découle d’une part des dispositions du statut général de la fonction publique dans la mesure où les règles prévues sont applicables aux stagiaires. D’autre part, il découle de textes spécifiques aux stagiaires.

Les stagiaires de l’État sont ainsi soumis au décret du 7 octobre 1994 et les stagiaires des collectivités territoriales au décret du 4 novembre 1992. Ils sont également soumis aux règles les concernant qui figurent dans les statuts particuliers régissant les divers corps de fonctionnaires.

La situation des stagiaires est marquée par une certaine précarité :

Ils peuvent être licenciés en cours de stage pour motif disciplinaire ou pour inaptitude physique ou encore pour insuffisance professionnelle, mais dans ce dernier cas ils devront avoir fait au moins la moitié du stage. Pour les licenciements décidés en cours de stage, le juge exerce un contrôle normal sur l’appréciation de l’inaptitude physique mais aussi sur l’appréciation de l’insuffisance professionnelle. Pour le licenciement disciplinaire, le juge ne fait que le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation, c’est à dire sur le fait que l’administration a choisi une sanction très sévère qu’est le licenciement ? Dans tous les cas, l’agent doit être mis en mesure de consulter son dossier et le licenciement doit être motivé puisque, soit le licenciement est une sanction, soit il s’agit d’une mesure mettant fin aux effets de la nomination qui est un acte créateur de droit car l’agent a un droit à être employé jusqu’à la fin du stage. Il a droit à acquérir une expérience professionnelle et à faire la preuve de ses capacités pendant la durée du stage.
L’agent a le droit de se défendre avant que la mesure soit prise. Il peut présenter des observations écrites ou orales au fonctionnaire qui s’occupe de son dossier.
Ils peuvent être licenciés à la fin du stage. En d’autres termes, leur titularisation est refusée. Le contrôle du juge, effectué sur le motif de l’insuffisance professionnelle, est différent du contrôle effectué en cours de stage. C’est le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation qui est exercée sur l’insuffisance professionnelle. De plus, l’agent n’a ni le droit de faire valoir ses observations, ni le droit à communication de son dossier, et le licenciement n’a pas à être motivé (CE 3 décembre 2003 Mansuy). L’explication réside dans le fait que le stagiaire est dans une situation probatoire et provisoire, il n’a pas un droit à titularisation alors qu’en cours de stage il avait un droit à faire ses preuves, à faire son stage.
L’administration est tenue de refuser la titularisation si l’agent ne remplit pas les conditions pour être fonctionnaire, même si elle ne s’en aperçoit qu’en fin de stage. Certaines décisions, concernant l’agent stagiaire local, doivent être transmises au préfet.
Paragraphe 2) Les agents contractuels

Le recrutement de contractuels a pu correspondre à un souci de souplesse pour palier l’absence de fonctionnaires. En revanche, l’administration a une autre possibilité en ce qui concerne les agents absents puisque la loi du 3 août 2009 relative à la mobilité et au parcours professionnel dans la fonction publique, autorise toutes les personnes publiques à avoir recours aux entreprises de travail temporaire, y compris pour les Service Public Administratif dans certains cas limitativement énumérés. Ainsi, l’article L.1251-60 et suivants du Code du travail prévoient par exemple l’absence momentanée d’un agent ou l’accroissement de l’activité.

Cela permet à l’administration de ne pas être employeur. C’est un nouveau signe de rapprochement du droit public et du droit privé.

Le recours à des contractuels permet aussi de mettre fin à des contrats et il y a surtout la possibilité de choisir la personne recrutée. Cette possibilité de choix doit permettre de recruter la personne la plus compétente et non évidemment d’opérer des recrutements de complaisance. Les pouvoirs publics ont cherché à organiser les recrutements de contractuels en listant les cas où le recours à des contractuels est possible.

Ce sont les lois portant statut général de la fonction publique qui précisent les conditions où l’administration peut avoir recours à un contractuel. Le législateur a essayé d’assouplir sa position en ouvrant plus largement la possibilité de recruter des contractuels pour tenir compte de la pratique et dans l’espoir qu’il n’y ait plus que des contractuels légitimes car les recrutements de contractuels ont été très largement utilisés pour pourvoir des emplois qui auraient du être donnés à des fonctionnaires.

Les trois grands statuts (État ; collectivités térritoriales ; Établissements de santé) de la fonction publique ont prévu que des décrets seraient pris pour fixer les dispositions applicables aux contractuels. Ainsi, leurs droits et obligations figurent dans des décrets.

Tel est le cas du décret du 17 janvier 1986 pour les contractuels de l’État et de ses EPA.
Tel est le cas du décret du 15 février 1988 pour les collectivités térritoriales et leurs EPA.
Enfin, le décret du 6 février 1991 pour les agents des établissements de santé.

Ces décrets établissent de quasi-statuts, ils vont préciser des règles qui encadrent des contrats. On peut donc dire que les agents contractuels sont dans une situation quasi légale et réglementaire en raison de ces décrets. Avant même ces décrets la jurisprudence est intervenue par la consécration de PGD pour accord un minimum de protection à ses agents qui ne bénéficient ni des garanties des fonctionnaires ni des garanties des salariés de droit privé.

Ces principes doivent être distingués de ceux qui protègent les salariés des entreprises publiques à statut car il s’agit ici d’agents publics pour lesquels les règles d’inspiration peuvent être celles des fonctionnaires et non uniquement celles du Code du travail.

Quels sont ces principes ?

Le principe selon lequel une contractuelle ne peut être licenciée si elle est en état de grossesse, sauf nécessité propre au service public et sauf faute grave. Selon le Conseil d’Etat c’est un principe dont s’inspire l’article L.1225-4 du Code du travail.
Le principe en vertu duquel le préavis auquel les agents peuvent avoir droit en cas de licenciement ne peut être tenu pour accompli pendant la période où ils étaient en congés de maladie (CE 12 juin 1987 Seguin)
Le principe faisant obligation à l’administration de servir une rémunération au moins égale au SMIC (CE 23 avril Ville de Toulouse).
Le principe excluant le cumul des indemnités de congés payés avec le salaire perçu quand les congés n’ont pas été pris. C’est pour imposer aux agents de prendre leurs congés payés CE 16 février 1994 Bureau d’Aide Sociale de Pontenx-les-Forges.
Le principe selon lequel l’agent suspendu qui n’est finalement pas sanctionné a droit au paiement des rémunérations non perçues.
Le principefaisantobligation à l’employeur de chercher à reclasser un salarié atteint d’une inaptitude physique à son emploi et, en cas d’impossibilité de le reclasser, obligation de le licencie Pour le Conseil d’Etat, c’est un PGD dont s’inspire tant les dispositions du Code du travail que les règles statutaires applicables aux fonctionnaires.
La CA de Marseille a découvert un PGD concernant les agents qui ont un CDD. L’administration doit les reclasser quand elle supprime leur emploi. Le licenciement n’est possible que si le reclassement est impossible ou que l’agent le refuse (CA de Marseille 30 mars 2010 Luzy). Une autre CA a étendu ce principe aux CDD pour la durée du contrat (CA 7 juillet 2011).

La situation des agents contractuels n’est que très partiellement contractuelle. Leur contrat est soumis au respect des décrets qui posent des quasi-statuts. Ces agents contractuels sont très largement dans une situation légale et réglementaire. Ces agents sont très largement régis par les quasi-statuts, donc par les décrets, lesquels posent beaucoup de règles statutaires impératives. L’espace contractuel est donc fort réduit.

Le Conseil d’Etat a décidé que les collectivités territoriales ne peuvent pas écarter les dispositions du décret du 15 février 1988 qui ont un caractère d’ordre public, pour négocier, dans le cadre d’une transaction, l’indemnité de licenciement d’un directeur d’Office Public d’Aménagement et de Construction, contractuel de droit public (CE 14 juin 2004 Leplatre).

Le Premier ministre peut fixer et modifier librement, dans le respect des normes supérieures, les dispositions réglementaires qui régissent les agents de services publics, même s’ils sont contractuels, et notamment celles relatives à leurs conditions de rémunération.

Cela signifie que les agents n’ont pas droit au maintien des dispositions réglementaires qui étaient en vigueur lors de leur engagement. En revanche, si la disposition est contractuelle et qu’elle n’est pas régie par les décrets, elle ne peut pas être modifiée unilatéralement si elle n’est pas contraire à l’intérêt du service. Par exemple, les agents contractuels recrutés à l’étranger par l’administration française, cette dernière précisera si le contrat sera régi par le droit français ou le droit local. Cette nature du contrat du droit applicable est une disposition qui ne peut pas être changée.

Le caractère contractuel de la situation de ces agents se manifeste par la possibilité d’arrangements particuliers. Les contrats peuvent légalement contenir des clauses complétant les dispositions quasi-statutaires.

Ainsi, à titre d’exemple, il peut y avoir une clause prévoyant le reversement des rémunérations perçues par l’agent pendant la période d’essai dans le cas où l’agent ne resterait pas pendant un certain temps au service de l’administration (CE 2 octobre 1974 Perrot).

La situation des agents contractuels est parfois la même que celle des agents nommés. Par exemple, la décision en vertu de laquelle le contrat est conclu est créatrice de droit et ne peut être retirée qu’aux même conditions restrictives qu’une décision de nomination.

Autre exemple, le juge a fait un pas supplémentaire en décidant que c’est le contrat lui même qui crée des droits (CE 31 décembre 2008 Cavallo).

Autre exemple, les agents contractuels, comme les agents nommés, peuvent, depuis un arrêt du CE du 9 juin 1948, attaquer directement les décisions se rapportant à l’exécution et à la résiliation de leur contrat par un REP.

Le troisième effort du juge dans cette mouvance fut, le 1er juin 1956 l’ouverture de la possibilité pour les agents contractuels, en cas d’annulation de la décision de licenciement, de bénéficier du droit à réintégration dans un emploi équivalent.

La meilleure façon de protéger les contractuels étant de les titulariser, l’État a pris diverses mesures pour autoriser les titularisations. Ainsi, les lois portant statut des trois fonctions publiques ont prévu des mesures de titularisation des contractuels qui ont fait baisser leur nombre, surtout dans la fonction publique de l’État.

D’autre part, il convient de préciser que des loi de titularisation exceptionnelle interviennent régulièrement.

Titre 2

Les règles applicables

aux agents publics

Chapitre 1

Les règles applicables aux agents publics

Les grands traits

de la fonction publique

Il y a eu une évolution de cette fonction publique. Maintenant on parle d’une rémunération au mérite par exemple.

C’est la IVème République qui a connu un changement considérable du droit de la fonction publique. Depuis l’époque de la IVème République, le droit de la fonction public repose sur des règles écrites édictées par des statuts généraux de caractère législatif, et non plus sur des statuts particuliers à certaines catégories de fonctionnaires.

La loi du 19 octobre 1946, relative au statut général des fonctionnaires de l’État a été le premier texte important. Aujourd’hui, quatre grands textes définissent un statut général :

La loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires énonce les principe communs aux fonctionnaires civils de l’État ; des collectivités territoriales et des établissements hospitaliers.
La loi du 11 janvier 1984, concernant les fonctionnaires de l’État.
La loi du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale.
La loi du 9 janvier 1986 a le même objet que la dernière loi de 1984 mais pour la fonction hospitalière.

Section 1 : l’organisation de la fonction publique

Paragraphe 1) Les statuts

Les trois fonctions publiques ne doivent pas être cloisonnées. D’ailleurs la loi du 3 août 2009 promeut la mobilité et indique que tous les corps et cadres d’emploi sont accessibles aux fonctionnaires civils par la voie du détachement, suivi, le cas échéant, d’une intégration ou bien directement par la voie de l’intégration directe.

Le statut général des fonctionnaires civils de l’État

Le statut général ne concerne que les fonctionnaires civils. Les militaires ont leur statut général défini par la loi du 24 mars 2005. Les militaires n’ont pas de liberté syndicale, ni le droit d’avoir des associations professionnelles.

Le domaine d’application du statut

Les lois du 13 juillet 1983 et du 11 janvier 1984 régissent les personnels civils de l’État et de ses EPA. Il existe cependant des exceptions à l’application de ces lois. En effet, les magistrats judiciaires et les fonctionnaires des services parlementaires relèvent de statuts autonomes.

Relèvent également d’un statut autonome les personnels enseignants et hospitaliers des CHU. Les praticiens hospitaliers relèvent également d’un statut autonome.

Enfin, les fonctionnaires des chambres consulaires sont régis par la loi du 10 décembre 1952.

La mise en œuvre du statut

Cette mise en œuvre est réalisée par les règlements d’application des lois de 1983 et 1984 et les statuts particuliers, car en plus de ce statut général il y a aussi les statuts particuliers de chaque corps. Dans les deux cas, c’est décrets sont des décrets du CE pris après avis du CE. Les statuts particuliers régissant les divers corps sont nécessaires car l’uniformité n’est pas possible. En revanche, certains corps ont la possibilité d’avoir des statuts particuliers dérogatoires du statut général, par exemple pour les personnels de la recherche.

Le statut général de la fonction publique territoriale

Il résulte des lois du 13 juillet 1983 et du 28 janvier 1984. Ce statut s’applique aux agents des collectivités territoriales et de leurs EPA y compris les groupements de collectivités territoriales qui sont des établissements publics.

Ce statut opère un rapprochement avec le statut des fonctionnaires de l’État, les règles sont comparables à celle de la fonction publique d’Etat : à tel indice vous êtes payés tant.

Cependant l’accès à certains grades est soumis à des conditions de seuil démographique, c’est à dire soumis à un nombre d’habitants pour la collectivité qui emploierait, afin d’assurer la correspondance entre les fonctions et les grades. Cependant, les fonctionnaires territoriaux ne sont pas répartis en corps mais en cadres d’emploi. Il y en a une cinquantaine et leur nombre va en diminuant.

Ces cadres d’emploi sont dotés de statuts particuliers pris par décret en CE. Les cadres d’emploi sont répartis en 8 filières (filière sportive ; culturelle et artistique ; sapeurs pompiers ; police…). Le fonctionnaire territorial a vocation à occuper au cours de sa carrière un emploi dans toute collectivité territoriale et la mobilité lui donne également accès aux deux autres fonctions publiques.

La gestion du personnel territorial est assurée par le « centre national de la fonction publique territoriale » pour les emplois des agents A+ (c’est à dire les administrateurs territoriaux). Cette gestion est également assurée par les centres de gestion, au niveau départemental, ou encore par les collectivités elles mêmes quand elles ont une taille suffisante. Les fonctionnaires des administrations parisiennes ont des statuts à part et des concours à part. Il existe un principe général du droit qui est la parité. Il interdit qu’un fonctionnaire local soit mieux traité qu’un fonctionnaire d’Etat pour des fonctions équivalentes (CE 2 décembre 1994).

Le statut général de la fonction publique hospitalière

La loi du 13 juillet 1983 et celle du 9 janvier 1986 s’appliquent. Ne relèvent de ce statut que les personnels administratifs et paramédicaux employés dans les hôpitaux publics et les établissements assimilés (maisons de retraite par exemple).

Les personnels médicaux et scientifiques relèvent de la fonction publique d’Etat et ils ont un statut autonome.

Paragraphe 2) Les organismes de consultation

Ils ne prennent pas de décision.

Selon l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 les fonctionnaires participent, par l’intermédiaire de leurs délégués siégeant dans des organismes consultatifs, à l’organisation et au fonctionnement des services publics, à l’élaboration des règles statutaires, et à l’examen des décisions individuelles relatives à leur carrière.

Ces organismes de consultation ont des pouvoirs exclusivement consultatif.

Les conseils nationaux

Il existe 4 organismes nationaux placés au près du gouvernement :

Le Conseil Supérieur de la Fonction Publique créé par la loi du 5 juillet 2010. Il connaît de toute question d’ordre général communes aux trois fonctions publiques dont il est saisi. Il est saisi des projets de loi ou d’ordonnance et, lorsqu’une disposition le prévoit, des décrets communs aux trois fonctions publiques. La consultation de ce Conseil, lorsqu’elle est obligatoire, remplace la consultation des trois autres Conseils Supérieurs. Il est composé de représentants des syndicats et des représentants des divers employeurs publics. Les catégories votent séparément leurs avis. L’avis du Conseil est rendu lorsque l’avis de chaque catégorie de représentants a été recueilli.
Le Conseil peut aussi être consulté de façon facultative, lorsque le gouvernement veut son opinion.
Le Conseil Supérieur de la Fonction Publique de l’État. Il connaît de toute question d’ordre général dont il est saisi. Il doit être saisi des projets de loi modifiant le statut et de certains projets de décret. Il est un organe supérieur de recours pour la contestation de certaines décisions individuelles en matière de discipline, d’avancement et encore de licenciement pour insuffisance professionnelle. Il ne peut pas prendre de décision, il ne rend qu’un avis. Seuls votent les représentants des syndicats, ce qui évite les avis toujours positif sauf unanimité syndicale. Sauf en matière disciplinaire où le Conseil Supérieur redevient paritaire.
Le Conseil Supérieur de la Fonction Publique Territoriale. Il a des attributions équivalentes à celles du Conseil de la Fonction Publique de l’État mais ce n’est pas un organe de recours car il existe des conseils de discipline de recours. Les représentants des collectivités et ceux des syndicats votent leurs avis séparément. La loi du 19 février 2007 relative à la fonction publique territoriale a érigé en collège des employeurs publics territoriaux la réunion des membres du Conseil Supérieur siégeant en qualité de représentants des collectivités territoriales. Ce collège doit être consulté par le gouvernement sur tout question relative à la politique salariale ou à l’emploi public territorial car l’État décide mais ce sont les collectivités territoriales qui subissent la politique salariale.
Le Conseil Supérieur de la Fonction Publique Hospitalière. Il a les mêmes attributions que le Conseil Supérieur de la Fonction Publique de l’État. C’est également un organe de recours pour les décisions individuelles, mais à la différence du Conseil Supérieur de FP de l’État les représentants des employeurs et des syndicats rendent leurs avis séparément.

Les comités institués dans les services

Il existe des comités techniques et des comités d’hygiène et de sécurité des conditions de travail.

Les premiers connaissent notamment des questions relatives à l’organisation et au fonctionnement des services. Ils connaissent aussi des questions relatives aux services, aux emplois et aux compétences. Dans la fonction publique d’Etat, le paritarisme a été supprimé, seuls votent les représentants syndicaux. Dans la fonction publique territoriale, la parité est facultative, il peut y avoir un collège des représentants de la collectivité qui vote séparément son avis. Les représentants de l’employeur ne votent un avis que si une délibération le prévoit expressément. Les membres des comités techniques qui représentent les personnels sont élus à la proportionnelle.

Tout syndicat représentatif ou non peut présenter des listes. Dans la fonction publique hospitalière, il existe des comités consultatifs nationaux et des comités techniques d’établissement. Le Conseil d’Etat a été amené à se prononcer sur les élections et a décidé que la directive du 12 juin 1989 impose que les représentants du personnel au comité technique soient élus par toutes les catégories d’agents, y compris ceux relevant d’un contrat de droit privé (CE 10 juillet 2002 Fédération CFDT Interco).

Le décret du 19 novembre 2003 a entériné cette jurisprudence.

Pour le CHSCT, seuls votent, en principe, les représentants de syndicats. Ces comités sont compétents pour la santé et pour analyser les risques professionnels et proposer des mesures d’amélioration.

Les commissions administratives paritaires

Ce sont des organismes obligatoirement paritaires à la différence des autres organismes consultatifs. Ces commissions donnent des avis sur les décisions individuelles relatives à la carrière des fonctionnaires, c’est à dire titularisation, avancement, discipline, licenciement pour insuffisance professionnelle, mutation d’office dans l’intérêt du service quand la situation personnelle de l’agent est modifiée. Une mutation n’est pas forcément géographique.

Dans la fonction publique d’Etat, tout corps de fonctionnaires comporte une CAP, parfois commune à plusieurs corps qui ont des effectifs restreints. Dans la fonction publique territoriale, il existe une CAP pour chaque catégorie d’agents, et la CAP est placée auprès de chaque centre de gestion. Les CAP sont composées de représentants nommés par l’administration et de représentants du personnel nommés à la proportionnelle. Les listes sont présentées par les syndicats mais les élus ne sont pas les mandataires des syndicats, ils sont libres, et ils ne sont pas révocables par les syndicats.

Pour les décisions les plus importantes les CAP siègent en formation restreinte ne comprenant que les élus représentant le même grade que le fonctionnaire concerné mais aussi les élus du grade ou du groupe immédiatement supérieur. S’ajoutent alors en nombre égal les représentants de l’administration. La réunion est légale même si la parité n’est pas respectée par l’absence de certains membres.

Paragraphe 3) Les corps de fonctionnaires

L’organisation en corps

Un fonctionnaire n’est pas recruté pour occuper un emploi déterminé. Il est recruté dans un corps au sein duquel il pourra passer d’un emploi à un autre. Il pourra aussi, dans le cadre de la mobilité, changer de corps. Les corps groupent les fonctionnaires soumis au même statut particulier et ayant vocation au même grade au cours de leur carrière.

Chaque corps comprend un certain nombre d’emplois dont la création relève de l’autorité budgétaire.

Les corps sont classés en catégories : A ; B et C. Ce classement est effectué selon le niveau de recrutement :

A: Les corps dont le niveau de recrutement est un diplôme de l’enseignement supérieur
B: Les corps pour lesquels il faut le baccalauréat
C: Les corps pour lesquels il faut le brevet des collèges

La catégorie à laquelle est rattaché le corps figure dans le statut particulier.

Les fonctionnaires peuvent changer de corps selon 4 techniques :

Le détachement suivi d’intégration
L’intégration directe
Le concours interne
Le tour extérieur

Le nombre de corps dans la fonction publique d’Etat a été considérablement réduit (entre 300 et 400 maintenant). Cette réduction doit permettre la fonction publique de métiers mais aussi la mobilité par la création de corps interministériels.

La structure interne des corps

Cette structure repose essentiellement sur la notion de grade. Le nombre de grades dépend en principe du nombre de niveaux hiérarchiques de fonctions susceptibles d’être exercées. Quand il n’y a pas de différenciation hiérarchique, il n’existe qu’un grade. Par exemple, le corps des administrateurs civils ; ou encore le corps des professeurs des écoles.

Chaque grade peut être divisé en classes. C’est toujours le cas dans les corps à grade unique.

Enfin, chaque grade ou chaque classe est divisé en échelons. Ces échelons sont franchis par l’ancienneté et l’évaluation. En effet, le fonctionnaire avance d’abord dans les échelons par son ancienneté et l’appréciation portée sur son travail. Puis il avance dans les grades ou éventuellement dans les classes si celles-ci existent. L’avancement dans les classes et les grades se fait sur sélection, c’est à dire au mérite. Cet avancement au mérite est souvent dévoyé par la prise en compte de l’ancienneté. Pourtant, le Conseil d’Etat a décidé que l’ancienneté ne pouvait être prise en compte que si un texte le prévoyait (CE 22 octobre 2008 Bergerès).

L’avancement dans les classes se fait en mesure où il y a des vacances de postes car les effectifs sont limités.

Quant à l’avancement dans les grades il est déterminé par l’application d’un taux de promotion à l’effectif de fonctionnaires remplissant les conditions pour l’avancement de grade.

L’avancement de classe n’emporte pas changement de fonction comme pour le changement de grade mais une augmentation du traitement comme pour le changement d’échelon.

Le grade est distinct de l’emploi. Le grade est le titre qui confère à son titulaire vocation à l’un des emplois qui lui correspondent (à occuper l’un des emplois du grade), mais l’intérêt du service peut justifier qu’un fonctionnaire d’un grade déterminé soit affecté à un emploi correspondant à un grade supérieur ou à un grade inférieur.

Le grade appartient au fonctionnaire, l’emploi à l’administration. L’autorité administrative décide de l’emploi du fonctionnaire, celui-ci n’a aucun droit à le conserver ou à en changer.

Paragraphe 4) La carrière du fonctionnaire

L’entrée dans la fonction publique se fait en principe par concours. Cette entrée n’est pas possible pour les étrangers sauf exceptions.

En effet, la fonction publique est ouverte aux ressortissants de l’UE et à ceux d’un État qui serait parti à l’accord sur l’Espace Économique Européen sauf si les attributions du fonctionnaire ne sont pas séparables de l’exercice de la souveraineté ou si elles comportent une participation directe ou indirecte à l’exercice des prérogatives de puissance publique de l’État ou des autres collectivités publiques (Article 5bis de la loi du 13 juillet 1983).

Ces exigences posent problème puisque le recrutement en France ne se fait pas sur un emploi et qu’un grade peut mêler des emplois comportant l’exercice de prérogatives de puissance publique et des emplois n’en comportant pas. La tendance de l’État, pour régler le problème, a été d’ouvrir l’accès pour respecter le droit de l’Union.

L’accès à la fonction publique territoriale obéit à des règles particulières puisque les candidats reçus à la suite du concours sont mentionnés par ordre alphabétique sur une liste d’aptitude pendant 3 ans et les autorités locales peuvent choisir elles mêmes ce qu’elles entendent recruter dans le cadre d’emploi. Le principe de libre administration des collectivités territoriales dissimule souvent l’exercice du caprice des élus locaux.

L’État exerce un contrôle de légalité sur les actes des personnes publiques locales. Les décisions individuelles relatives à la nomination des fonctionnaires doivent faire l’objet d’une transmission au représentant de l’État, dans un délai de 15 jours à compter de leur signature.

Le fonctionnaire a droit de faire carrière dans la fonction publique et il peut changer de position. Il existe 7 positions pour les fonctionnaires :

La position d’activité à temps complet ou partiel. La mise à disposition du fonctionnaire entre dans la position d’activité. La situation de réorientation professionnelle qui est celle de l’agent quand son poste est menacé par une restructuration est également une modalité d’activité.
La position de détachement. Dans cette position le fonctionnaire est placé hors de son corps d’origine mais il y conserve son droit à l’avancement et à la retraite.
La position hors cadre. C’est la position du fonctionnaire détaché qui demande à la fin du détachement à continuer à travailler chez son nouvel employeur. Le fonctionnaire en position hors cadre à droit d’être réintégré mais il ne bénéficie plus du droit à l’avancement, du droit à la retraite.
La position de la disponibilité. Le fonctionnaire est hors de l’administration, il est en disponibilité pour convenance personnelle, il peut aller travailler dans une entreprise ou ne rien faire. On ne peut pas être en disponibilité pendant un temps indéfini. Le fonctionnaire retournera travailler au sein de son administration.
La position de congé parental ou de congé de présence parentale pour enfant malade.
La position du service national.
La position dans la réserve sanitaire nationale ou encore dans la réserve civile de la police nationale.

Le fonctionnaire ne peut démissionner qu’avec l’accord de l’administration qui dispose de 4 mois pour donner sa réponse et qui ensuite est dessaisie. Le silence de l’administration vaudra acceptation et non plus refus, des décrets vont sortir pour encadrer cela.

Section 2 : les obligations et les devoirs des fonctionnaires

Paragraphe 1) Les devoirs des fonctionnaires

Être fonctionnaire impose des obligations qui sont communes à tous les agents. Il y a aussi des obligations propres à la fonction occupée qui peuvent être rajoutées par des textes particuliers.

Les restrictions au cumul d’activités

Le fonctionnaire doit en principe consacrer l’intégralité de ses activités professionnelles aux tâches qui lui sont confiées, mais de larges exceptions sont apportées au principe. La loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 a considérablement assoupli le régime du cumul d’activités.

Les règles nouvelles figurent à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 et dans le décret du 2 mai 2007 dont les dispositions s’appliquent aussi aux ouvriers des établissements industriels de l’État et aux salariés de droit privé des organismes de sécurité sociale.

Les agents publics peuvent exercer auprès de tiers des activités à titre accessoire sous réserve que ces activités ne portent pas atteinte au fonctionnement normal à l’indépendance ou à la neutralité du service. Les agents de l’administration peuvent par exemple avoir des activités d’expertise, d’enseignement, agricoles, de travaux de faible importance chez les particuliers, d’activité à caractère sportif ou culturel, de conjoint collaborateur au sein d’une entreprise artisanale ou commerciale. Il le fera pendant ses congés, le soir ou le week-end.

Il faut cependant une autorisation de l’administration, mais celle-ci peut être tacite. Le régime de l’auto entrepreneur peut être utilisé pour certaines activités et doit obligatoirement être utilisé si l’agent public veut avoir une activité dans le service à la personne ou s’il veut vendre des biens qu’il fabrique.

La création ou la reprise d’entreprise est encouragée. En effet, l’agent public peut déclarer à son administration son intention de créer ou de reprendre une entreprise.

L’autorité administrative dont il relève peut l’autoriser à cumuler son activité d’entrepreneur et son activité de fonctionnaire après avis de la Commission de Déontologie.

Le cumul d’activités est autorisé pour une durée maximale de 2 ans prolongeable pour une durée d’1 an. Le projet doit être compatible avec les dispositions de l’article 432-12 du Code pénal sur la prise illégale d’intérêts et il doit aussi être compatible avec les obligations de service.

De plus, le cumul d’activités ne doit pas porter atteinte à la dignité des fonctions publiques ni risquer de compromettre le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service. En sens inverse, un agent nouvellement nommé ou sur le point d’être recruté par contrat peut faire part de son projet de continuer à diriger une entreprise, l’administration peut l’autoriser à continuer son activité.

Le but est d’éviter la fermeture brutale de l’entreprise. Les agents travaillant à temps non complet pour une durée inférieure ou égale à 70% de la durée légale de travail peuvent exercer une activité privée lucrative mais le cumul d’activités publiques est également possible. Enfin, la loi autorise l’exercice des professions libérales découlant de leurs fonctions aux artistes et aux enseignants.

Le respect des intérêts de l’administration

1.Le respect pendant l’exercice des fonctions

La loi du 13 juillet 1983 dispose que les fonctionnaires ne peuvent pas prendre des intérêts, que ce soit directement ou par personne interposée (par le biais du conjoint, pacsé, concubin, enfant) dans une entreprise contrôlée par leur administration lorsque ces intérêts seraient de nature à compromettre leur indépendance.

Les articles 432-12 et 13 du Code pénal punissent d’ailleurs la prise illégale d’intérêts.

Le respect en dehors des fonctions

Le fonctionnaire qui quitte ses fonctions n’est pas libre de faire ce qu’il veut pendant 3 ans. Les lois du 2 février 2007 et du 13 septembre 2010 ont réformé ce que l’on appelle « le pantouflage ».

Deux interdictions pèsent sur les agents publics, interdictions dont la méconnaissance peut faire l’objet de sanctions disciplinaires. Il est interdit de travailler ou de prendre une participation dans une entreprise lorsqu’ils ont, au cours des trois dernières années précédant le début de l’activité nouvelle, eu des activités telles que de surveillance ou de conclusion de contrats avec l’entreprise.

Le Code pénal punit de tels agissements qui sont des prises illégales d’intérêts. Il est également interdit aux agents publics, toujours pendant 3 ans, d’avoir une activité, dans le secteur privé ou public (si l’activité s’exerce sur un marché concurrentiel), qui porte atteinte à la dignité de leur ancienne fonction ou qui compromette le fonctionnement normal, l’indépendance ou la neutralité du service.

Une commission de déontologie commune aux trois fonctions publiques est chargée d’apprécier la compatibilité des nouvelles activités privées avec les fonctions antérieures.

Cette commission peut s’auto saisir. Cette commission doit être obligatoirement saisie de la question de la prise illégale d’intérêts.

Elle l’est facultativement pour les autres incompatibilités. L’avis d’incompatibilité rendu par la commission sur la question de la prise illégale d’intérêts est un avis qui lie l’administration, celle-ci ne peut pas autoriser son agent à pantoufler. Les autres avis sont des avis ordinaires que l’administration n’est pas tenue de suivre.

Le devoir d’obéir et l’obligation de bonne exécution du service

Ce sont des devoirs formulés par la loi de 1983, ils s’imposent donc à tous les fonctionnaires de la fonction publique. Le fonctionnaire voit peser sur lui l’obligation de servir, il doit travailler et il doit se conformer aux instructions émanant de son supérieur hiérarchique, mais aussi aux mesures générales d’organisation de son service. Les fonctionnaires doivent également obéir aux décisions affectant leur situation juridique.

La question soulevée par le devoir d’obéissance et celle de l’obéissance des ordres illégaux. Le principe est que le fonctionnaire doit obéir, même si l’acte est illégal, car permettre à tous les fonctionnaires qui estimeraient qu’un acte est illégal de bloquer la machine administrative aurait des conséquences nuisibles.

Pour la fonction publique civile, la loi de 1983 a repris une solution jurisprudentielle « l’obéissance est due sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public ». Ces deux conditions cumulatives ont été posées par l’arrêt du CE du 10 novembre 1944 Langneur. Le refus d’exécuter l’ordre qui constituerait une infraction pénale est possible. C’est au juge saisi du recours pour désobéissance de se prononcer. Lorsque les deux conditions sont réunies, le fonctionnaire doit désobéir.
Pour les fonctionnaires militaires, ils peuvent désobéir plus facilement, l’article 7 du décret relatif à la discipline générale militaire du 15 juillet 2005, prévoit que le subordonné ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicables dans les conflits armées et aux conventions internationales en vigueur pour la France.

Le devoir d’obéissance est lié au principe hiérarchique. Ce dernier a une autre conséquence puisqu’il s’oppose à la contestation devant le juge administratif, tant des instructions de l’autorité supérieure que des mesures d’organisation du service public. De tels recours, quand ils sont intentés par les agents ou leurs syndicats et associations, sont irrecevables car les agents ne disposent pas d’un intérêt leur donnant la qualité pour agir. Toutefois les recours sont recevables si les instructions ou les mesures d’organisation du service portent atteinte au droit statutaire des agents ou à leurs prérogatives ou à celles de leur corps (Arrêt d’assemblée du CE du 18 janvier 1980 Syndicat CFDT des PTT du Haut-Rhin).

Les autres obligations

La neutralité

La neutralité est philosophique, politique, religieuse, etc… Cette obligation de neutralité est lié au respect des usagers du Service Public.

C’est un devoir qui s’impose à tout agent collaborant à un Service Public, le Conseil d’Etat a toujours dit que c’était une obligation pour tout agent qui travaille dans un Service Public. Quand la Cour de Cassation a dit qu’une CPAM disait qu’elle devait respecter la neutralité, ce n’est pas une révolution. CE, 3 mai 1950 « Demoiselle Jamet »

Le comportement et la tenue de l’agent doivent être indépendants de ses opinions. En matière religieuse, le Conseil d’Etat est assez sévère : même s’il n’y a pas de contact avec les usagers.

D’autre part, aucune discrimination ne doit être pratiquée envers les administrés qui eux sont libres d’exprimer leurs opinions. On est dans un pays qui est de plus en plus liberticide et il faut défendre cette liberté d’expression des opinions.

La discrétion professionnelle

Elle est à distinguer du secret professionnel. Cela n’a rien d’extraordinaire, puisqu’on retrouve la discrétion professionnelle dans les entreprises privées.

L’article 26 de la loi de juillet 1963 rappelle que les fonctionnaires doivent faire preuve de discrétion pour tous les faits, informations et documents dont ils ont connaissance dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de leur fonction. Cette obligation de discrétion est instituée dans l’intérêt de l’administration, il ne faut pas divulguer les secrets de l’administration. Mais cela est également dans l’intérêt des usagers/administrés.

Il y a une limite à cette obligation de discrétion qui est très sévère : elle consiste dans le respect de la L17 juillet 1978 sur la liberté d’accès aux documents administratifs. L’obligation de discrétion existe car une totale transparence de l’administration n’est pas souhaitable.

Cette obligation est commune aux entreprises privées car aucun employeur ne souhaite que les personnes employées se répandent sur la vie interne de leurs services.

Elle se distingue de l’obligation de secret professionnel qui lui fait l’objet de sanctions pénales et disciplinaires. Il y a un texte qui prévoit les professions qui sont soumises à l’obligation de secret. Cette obligation de secret est destinée à protéger les secrets des particuliers.

Cette obligation de secret ne concerne que certains fonctionnaires à qui les usagers ont confié des secrets. Par exemple : la police, les magistrats, l’inspecteur des impôts, le personnel des hôpitaux, agents de la Poste, agents des administrations fiscales etc…

Il ne faut pas confondre l’obligation de discrétion qui pèse sur tous les agens publics et l’obligation de secret qui ne concerne que quelques agents.

La dignité

Les fonctionnaires, même dans leur vie privée, doivent éviter tout ce qui peut compromettre la dignité de la fonction publique. L’appréciation du comportement immoral dépend de la nature des fonctions exercées. Les plus lourdes sanctions atteignent principalement les policiers, les magistrats pouvaient être davantage punis mais le CSM a tendance à les protéger.

Les faits qui sont commis en dehors du service peuvent justifier une sanction disciplinaire, même si la réputation du service n’a pas été atteinte, si la gravité des faits les rend incompatibles avec les fonctions effectivement exercées par l’agent.

Exemple : CE 27 juillet 2006, ADJA 2006 p2087 → armée dirigée par un colonel, partie à l’étranger. Le colonel part avec sa femme, un officier tombe amoureux de la femme et vice versa. L’officier a mérité selon le Conseil d’Etat une bonne sanction, d’autant plus qu’il s’est marié avec la femme du colonel.

4.Le devoir de réserve

C’est la modération dans l’expression de ses opinions. Cela signifie que le fonctionnaire est tenu à une modération dans l’expression de ses opinions concernant à l’extérieur du service. Il ne doit pas être trop virulent dans ses critiques, et là encore il va y avoir une distinction selon les agents.

Lesquels sont les moins soumis à ce devoir de réserve ? La grande différence à faire sera entre syndicalistes et non syndicalistes. Le devoir de réserve s’applique particulièrement aux agents qui ne sont pas syndicalistes.

Certains fonctionnaires ont une obligation de loyauté : un préfet ne peut pas critiquer le gouvernement.

Paragraphe 2) La sanction disciplinaire

Lorsque les obligations de l’agent public sont méconnues, que va-t-il se passer ? Les sanctions disciplinaires répriment les manquements des fonctionnaires à leurs obligations, que ces obligations soient expressément prévues ou non.

Il y a beaucoup de jurisprudence s’agissant des sanctions déguisées. Lorsque l’administration est honnête et estime qu’il y a vraiment eu manquement, elle va suivre la procédure disciplinaire prévue. Mais lorsque l’administration veut appliquer une sanction pour de mauvaises raisons, elle ne peut lancer une procédure disciplinaire et va prendre une sanction déguisée et va changer l’agent public de fonction ou prononcé d’une mutation. Les motifs dans une sanction disciplinaire sont très importants pour écarter les sanctions déguisées.

Les sanctions déguisées sont illégales au moins parce qu’elles n’ont pas suivi la procédure légale.

Le prononcé des sanctions disciplinaires

1.L’autorité compétente pour le prononcé des sanctions disciplinaires

C’est en principe l’autorité qui détient le pouvoir de nomination.

Pour les fonctionnaires d’Etat, il s’agit du président de la République → article 13C mais largement délégué aux ministres.
Pour les fonctionnaires territoriaux → président du CG, EPCI, etc…

Par exception, il peut s’agir de juridictions. Par exemple :

pour les magistrats du siège il s’agit du CSM qui se prononce en premier et dernier ressort.
- La juridiction qui va contrôler les sanctions du CSM est le Conseil d’Etat.
C’est également une juridiction pour les membres de l’enseignement supérieur : c’est la section disciplinaire des conseils d’administration des universités. Il y a deux sections disciplinaires dans les administrations : une pour juger les professeurs, une autre pour les étudiants.
- En appel : conseil national de l’enseignement supérieur et de la recherche
Même chose pour les chambres régionales des comptes.

Le Conseil d’Etat est toujours l’instance de cassation pour les sanctions infligées aux agents publics.

Les audiences devant les juridictions disciplinaires sont publiques. Arrêt du CE, 23 février 2000 « L’Hermitte », et plus généralement toutes les règles relatives au procès équitable.

Tous les fonctionnaires français, à l’exception des militaires – car la France a exprimé une réserve les concernant lors de la ratification de la Conv. EDH, doivent pouvoir compter de l’application de l’article 6 §1 de la Conv. EDH dans son volet civil (mais pas le volet pénal) par les juridictions disciplinaires ou ordinaires depuis l’arrêt « Vilho Eskelinem » de la Cour EDH du 19 avril 2007. Les règles du procès équitable joue pour tous les litiges disciplinaires ou non.

Le Conseil d’Etat a suivi la Cour EDH dans un arrêt du 12 décembre 2007 n° 293301.

L’échelle des sanctions disciplinaires

Les sanctions sont prévues par un texte.

Exemple de la fonction publique des Etats : il y a 10 sanctions réparties dans 4 groupes.

1er groupe : les sanctions morales
- avertissement et blâme
2ème groupe :
- radiation du tableau d’avancement
- abaissement d’échelon
- exclusion temporaire des fonctions pour 15 jours au plus
- déplacement d’office
3ème groupe :
- rétrogradation
- exclusion temporaire de fonction entre 3 mois et 2 ans – plus de traitement perçu
4ème groupe :
- mise à la retraite d’office
- révocation

Il y a des sanctions qui sont infligées régulièrement : quelques milliers de sanctions dans la fonction publiques de l’Etat. Ce sont avant tout des sanctions morales – a peu près 3000, et 300 révocations. Ce sont les policiers qui fournissent le gros du bataillon.

La décision de la sanction disciplinaire

Pour le moment, hormis le jugement d’un tribunal administratif, l’administration n’est pas enfermé dans le délai pour entamer une procédure disciplinaire.

Aucun texte n’enferme dans un délai déterminé l’exercice de l’action disciplinaire, ni même ne fait obligation à l’autorité investie d’un pouvoir disciplinaire d’engager une telle procédure. L’autorité administrative a la liberté d’engager ou non une procédure disciplinaire, et du moment de l’engagement de la procédure.

Mais un TA a décidé que l’autorité administrative doit respecter un délai raisonnable entre le moment où elle a connaissance des faits commis par l’agent susceptible de donner lieu à sanction, et le moment où elle décide de lui infliger une telle sanction. Sinon il y a méconnaissance du délai raisonnable.

TA Nice, 15 février 2012 n°1101571. C’est un jugement récent, pas du tout surprenant puisque la doctrine trouvait cela incroyable de ne pas engager une procédure rapidement. Il y a beaucoup de débats sur le délai d’engagement de la procédure disciplinaire. Il existe un projet de loi sur la déontologie, droits et obligations des fonctionnaires qui prévoit un délai de prescription de 3 ans pour l’action disciplinaire.

L’administration apprécie l’opportunité de prononcer une sanction. Elle peut tenir compte du contexte de la faute de l’agent public – des faits, et l’administration peut également tenir compte du passé professionnel de l’agent.

Les fautes susceptibles de justifier une sanction ne sont pas prédéterminées par des textes, comme c’est le cas en droit pénal. Le juge exerce un contrôle normal sur la qualification des faits, c’est-à-dire sur la question de savoir si les faits constituent une faute : est-ce un manquement aux obligations professionnelles ? Les faits sont-ils de nature à justifier une sanction ?

L’insuffisance professionnelle n’est pas une faute, mais la négligence professionnelle est un manquement aux obligations de l’agent. Quel est le rapport entre le droit disciplinaire et le droit pénal ? Exemple : fonctionnaire qui donne des coups de poing. Il risque d’avoir des problèmes au niveau du droit disciplinaire et droit pénal.

Droit pénal et droit disciplinaire sont indépendants sauf sur la question de la réalité des faits. Les constatations de fait opérées et contenues dans les jugements des tribunaux répressifs ont autorité de chose jugée à l’égard de l’administration et du juge administratif.

Le choix de la sanction disciplinaire

Une seule sanction disciplinaire peut être prononcée. L’autorité administrative a cependant le choix de la sanction.

On peut cumuler sanction pénale et sanction disciplinaire. Le principe non bis non idem s’applique en matière disciplinaire sauf loi contraire, mais le cumul avec la sanction pénale est possible. Le CC s’était prononcé en matière de sanction professionnelle par les autorités régulatrices – Autorités Administratives Indépendantes : le maximum de la sanction pécuniaire ne devait pas dépasser le montant le plus élevé de l’autre sanction. On ne peut pas cumuler les sanctions pécuniaires : elle ne pourra pas dépasser le montant de la sanction la plus élevée.

En matière disciplinaire, on peut prononcer des peines d’exclusion que le juge pénal peut également prononcer. Le montant de la sanction ne peut dépasser la durée d’exclusion la plus importante de l’une ou l’autre catégorie.

Le cumul avec la sanction pénale est possible pourvu que ne soit pas dépassée la sanction la plus lourde de l’une ou l’autre catégorie (sanction pénale ou sanction disciplinaire). Exemple : en matière d’exclusion des fonctions, il faut tenir compte de la durée d’exclusion prononcée par le juge pénal pour ne pas dépasser le maximum encouru.

Il existait auparavant la jurisprudence issue de l’arrêt Lebon, 1978 qui disait que le juge ne faisait que le contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation sur le choix de la sanction.

Le Conseil d’Etat a décidé il y a deux ans de monter au contrôle normal, mais uniquement pour les magistrats (protection de l’indépendance des magistrats).

Désormais, le juge fait un contrôle normal : il sanctionne tout sanction qui n’est pas proportionnée à la gravité des faits. Il ne doit pas y avoir d’erreur d’appréciation de l’administration. Le juge exerce désormais le contrôle normal sur le choix de la sanction, celle-ci doit être proportionnée par rapport à la faute. CE, 13 novembre 2013.

Le juge peut-il annuler une sanction trop douce ? Cette jurisprudence se retrouve à propos des avis donnés par les conseils de discipline de recours : ce sont des avis rendus, attaqués par les autorités territoriales lorsque l’avis prévoit une sanction trop faible. Ils peuvent attaquer ces avis devant le JA, et c’est à cette occasion que la Juge Administratif a pu annuler des sanctions trop faibles.

Il s’agissait d’un chauffeur de corbillards, qui roulait à toute vitesse + ivre. Le conseil de discipline avait prévu une sanction ridicule et le juge avait considéré que la sanction était trop faible, manifestement trop douce.

La décision de sanction doit contenir l’énoncé des motifs c’est-à-dire les raisons de fait et de droit de la sanction. Cette règle de motivation aide le fonctionnaire à contester éventuellement la mesure prise. Par exemple : si on dit que le fonctionnaire arrive tous les jours en retard, le fonctionnaire pourra contester la réalité des faits. De même s’il n’est arrivé qu’une seule fois en retard, l’agent pourra prouver au juge que la sanction n’était pas proportionnée. La plupart des décisions individuelles doivent être motivées.

La procédure disciplinaire

Les poursuites disciplinaires sont déclenchées par le supérieur hiérarchique, par l’autorité administrative compétente :

que la sanction soit prononcée par elle-même – maire d’une commune qui va déclencher les poursuites et prononcer les sanctions
que la sanction soit prononcée par une autorité supérieure
que la sanction soit prononcée par une juridiction

Est-ce qu’il y a une Autorités Administratives Indépendantes qui peut elle aussi engager des poursuites ? Oui, le médiateur de la République avait ce droit. Désormais c’est le défenseur des droits : il peut saisir l’administration pour qu’elle engage les poursuites.

La suspension préalable de l’agent

La suspension n’est pas une sanction, cela correspond à une mise à pied : c’est une mesure conservatoire prise dans l’intérêt du service à titre provisoire, lorsque les faits reprochés sont graves.

Cette mesure est prise par l’autorité disciplinaire.

Cette mesure d’urgence peut être prise sans communication préalable du dossier, et sans que la décision soit motivée. Il n’y a aucune garantie concernant cette suspension.

Il y a une règle de comptabilité publique qui est qu’il y a paiement que lorsque le service est fait. En matière de suspension, on écarte cette règle : ce n’est pas une sanction il faut donc payer l’agent public. Les statuts généraux de la fonction publique prévoient la rémunération malgré l’absence de services faits.

Le fonctionnaire doit être rétabli dans ses fonctions dans un délai de 4 mois si pendant ce délai l’autorité disciplinaire n’a pas pris de décision et si aucune poursuite pénale n’est exercée. Une plainte avec constitution de partie civile peut constituer une poursuite pénale, il ne s’agit pas forcément du Procureur de la République – CE 3 mai 2002 « La Poste » n°239436 AJDA 2002 p472.

Si des poursuites pénales sont engagées : l’administration peut retenir 50% du traitement du fonctionnaire après le délai de 4 mois pendant lesquels il est payé.

L’agent sera remboursé des retenues si finalement aucune sanction disciplinaire ou pénale n’est prononcée.

La règle de la communication du dossier

Affaire des fiches, 1905 → Père Combe anticlérical qui a décidé de mettre son nez dans ce que faisait les militaires. Il avait des fiches sur les militaires qui se rendaient ou non à l’Eglise. Suite à cela une loi a été prise par le Parlement pour apporter des garanties aux fonctionnaires pour avoir accès à leur dossier.

Selon les termes de l’article 65 de la L22 avril 1905 : tous les fonctionnaires, ainsi que les agents contractuels, ont droit à communication de leur dossier avant d’être l’objet d’une mesure disciplinaire ou d’un déplacement d’office non disciplinaire, ou retardement dans l’avancement à l’ancienneté. Pourquoi ? Un déplacement d’office qui prétend être dans l’intérêt du service est peut être une sanction déguisée.

La jurisprudence a élargi le droit à communication du dossier aux mesures prises en considération de la personne ; c’est-à-dire aux décisions qui comportent une appréciation de la personne et qui revêtent une certaine gravité – qui touche un droit ou une situation acquise. Exemple : licenciement pour insuffisance professionnelle.

L’administration n’a l’obligation de communiquer le dossier que sur demande de l’agent. L’administration doit informer le fonctionnaire et les contractuels de droit public – soumis au D1986, 1988 et 1991, de leur droit à communication du dossier.

Pèse sur l’administration la même obligation pour les mesures non disciplinaires prises en considération de la personnes telles que la réintégration du fonctionnaire détaché, le licenciement pour insuffisance professionnelle, ou la mutation d’office dans l’intérêt du service.

L’autorité disciplinaire doit également informer les agents de leurs droits de se faire assister pour cette consultation de leur dossier.

La communication du dossier doit être intégrale. Et cela pose tout le problème des dossiers et sous dossiers : il faut que le dossier contienne toutes les pièces et à tout moment.

Cette communication doit être utile. Il faut penser au but poursuivi de cette communication : il faut que l’agent soit bien informé de ce qu’on lui reproche. Il est hors de question de lui communiquer le dossier en 5mn, lui interdire de faire des photocopies, etc… Il faut respecter un délai suffisant, pour voir le dossier, mais aussi un délai suffisant avant le passage en Conseil de discipline. Il faut que l’agent soit en état de comprendre le dossier, et doit avoir la possibilité de prendre des copies du dossier et de se faire assister.

Si l’administration refuse de communiquer le dossier, ou communication de 5mn : est-ce que l’agent peut attaquer ce refus de communication ou la communication régulière ? Non c’est un vice de procédure, et il devra former un REP suite à la décision finale de la procédure disciplinaire.

Les inégalités liées aux conditions de la communication ou le refus ne peuvent faire l’objet d’un REP, car le comportement de l’autorité n’est pas détachable de la procédure disciplinaire. Les inégalités commises devront être communiquées durant le REP contre la sanction prise.

L’intervention d’un Conseil de discipline

C’est la deuxième garantie dont bénéficie le fonctionnaire. L’intervention d’un Conseil de discipline est une garantie en raison de la composition paritaire de ce Conseil.

C’est une protection efficace, car le Conseil de discipline n’est autre que la commission administrative paritaire siégeant en formation restreinte, qui est composée de façon paritaire.

Les commissions administratives paritaires de la fonction publique territoriale sont présidées par un juge administratif, quand elles se transforment en Conseil de discipline.

Le conseil de discipline intervient :

pour les sanctions plus sévères que le blâme en ce qui concerne la fonction publique de l’Etat,
pour les sanctions plus sévères que l’exclusion de 5 jours au plus en ce qui concerne la fonction territoriale

Le conseil entend l’agent et ses défenseurs. La convocation a lieu au moins 15 jours avant la comparution. Le Conseil de discipline fait ensuite une proposition motivée :

proposition de ne pas prononcer une sanction,
proposition de prononcer telle ou telle sanction.

L’avis du Conseil de discipline est adressée à l’autorité administrative qui décide ensuite librement, sans être liée par l’avis.

Dans la fonction publique d’Etat, l’autorité disciplinaire qui prononce la sanction devra communiquer au Conseil de discipline les motifs de fait et de droit de la sanction, si l’avis donné par le Conseil de discipline n’a pas été suivi.

Les conseils supérieurs de la fonction publique d’Etat et de la fonction publique hospitalière jouent le rôle d’instance d’appel, plus exactement jouent ce rôle les commissions de recours. S’agit-il d’un recours administratif préalable ? Ces recours en appel, pour qu’il y ait un autre avis de l’autorité disciplinaire, ne sont pas obligatoires. Et il est possible d’aller devant le juge, d’attaquer la sanction sans avoir fait un tel recours