Droit privé

Cours de Droit Privé

Le droit est classiquement divisé en deux branches. Le droit public et le droit privé. Le droit privé est la partie du droit qui régit les rapports des particuliers entre eux.

Les principales branches du droit privé sont le droit civil ( droit des personnes, de la famille, des contrats, des biens, des successions), le droit des affaires (qui réglemente l’activité des entrepreneurs, qu’ils exercent à titre individuel ou en société), le droit du travail. Le Droit est une règle abstraite, qui demande un recours aux concepts afin de déterminer la solution d’une situation de fait (ex : on a volé mon stylo ? que faire ?). La situation de fait est analysée par des concepts juridique reconnue. La qualification d’une situation juridique, permet par la suite de déterminer les concepts juridiques qui seront applicable à la situation. Les concepts sont définis par une dénomination qui leur est propre et définit (ex : vole : soustraction frauduleuse de la chose d’autrui).

Introduction :

· Remarque :

— Le Droit utilise des concepts Primaires, représentation de réalité extra-juridique (naissance, mort,…) et des concepts Construits qui représente des règles ou des instances juridique (société, administration,…).

— Les concepts juridiques sont tous abstraits.

— Les définitions juridiques restent plus ou moins approximatives et définis. Jamais un concept ne sera scientifiquement correct, mais le but recherché est d’élaborer des règles applicables.

— Les définitions juridiques n’ont pas toutes le même degré de précisions

Les notions (concepts) juridiques ne sont pas toutes rigoureuse et sans contestation possible, il existe aussi des concepts indéterminés mais déterminables. Cette partielle indéfinition permet de prendre en charge un maximum de situation. Lorsque la définition du concept n’est pas assez précise le juge donne lui-même une définition au concept afin que l’appliquer à la situation c’est la « jurisprudence ». Qui se définie par l’interprétation du concept à l’instant T.

Les juristes établissent des catégories juridiques qui se traduisent par un ensemble de concept ayant des traits commun, chaque catégorie à un régime juridique propre. La Qualification de e la nature du Rapport de Droit se définit par déterminer l’origine juridique applicable de la situation en cause. La Qualification est une sorte d’exercice de traduction qui permet d’exprimer les faits du langage courant en langage juridique. C’est un exercice récurent chez les juristes, qui permet de faire entrer une situation, un fait, une personne ou une chose dans une catégorie juridique existante afin d’en découvrir l’origine juridique applicable.

Quesque le Droit ? Un concept de règle, des sanctions, des jugements et la justice.

D’où vient le Droit ? Est-il source de concepts ? Quel est l’idéal du Droit ? À quoi sert le Droit ?

Le Droit sert à régir le comportement, il impose, fixe et établie des obligations et des Droits pour les personnes morales et physiques. L’objectif du Droit est de répondre à ces questions.

· Définition du Droit :

— Le Droit n’est pas :

§ La répression: celle-ci est une des réponses de la société à la violation de valeurs considérées comme essentielle, la mission de la répression est de faire persister la paix publique (sanction, prévention, réintégration), mais d’autres réponses sont possibles. La répression est un moyen de faire respecter le Droit.

§ L’injustice: le digeste est la compilation du droit romain qui a été établie par l’Empereur Justinien en VI av-JC, le digeste s’ouvre sur cette définition « Le droit est l’art du Bon et du Juste » en latin le mot droit se dit -Jes- et justice –Justicia- en latin il y un a lien entre ces deux termes mais elles ne coïncide pas forcément tout dépend de leurs formes.

Voici le plan du cours de droit privé sur cours-de-droit.net :

• Introduction :
• I. Qu’est ce que La justice ?
• II. Qu’est ce que le Droit ?
• A. La Notion de Droit :
• B. La Distinction droite privée et droit public:
• 1) Droit privé :
• 2) Droit public :
• a. Quel sontles principales branche du droit
• v Principales branches de droit privé
• vLes Différentes branches du droit public
• vLes Différentes branches mixtes
• v Les Sciences du droit
• A. La Science juridique
• 2) La Technique d’interprétationutilisée par les juges :
• a. Quels sont les méthodes d’interprétation possible ?
• b. Adage d’interprétations
• B. Les Sciences auxiliaires du droit
• Partie I : Droit Objectif
• Titre I : Définir le Concept de droit, le Concept de règles de droit
• Chapitre I : La Détermination de la règle de droit
• Section I : Les caractères de la règle de Droit
• vLe Caractère général
• vLe Caractère obligatoire de la règle de droit
• A. Le Caractèreétatique de la sanction de droit
• a. Le Sens du caractèreétatique
• b. Les Différentes formes de sanction
• B. La relativité du caractèreétatique de la sanction de la règle de droit
• Section II: La règle de droit et ses autres caractères sociaux
• vLes Règles de droit et les règles morale
• A. La distinction entre règle de droit et règle morale
• B. Une interpénétration des règles juridiques et morales
• vLes Règles de droit et les règles religieuses
• Chapitre II : Les Fondements de la règle de droit
• Section I : Les Doctrines du droit naturel
• SectionII : Les Doctrines positivistes
• vLe Concept de la règle de droit
• Titre II : Le Phénomène de la Création des règles de droit, les sources du droit
• Chapitre I : La Loi
• Section I : La Hiérarchie des lois
• vLa Présentation de la Hiérarchie des Lois
• A. La Constitution ou le bloc de constitutionalité
• B. Les Traités et Accords Internationaux
• C. La Loi et le Règlement
• a. Les Domaines Respectifs :
• b. Le Rapport entre la Loi et le Règlement
• vContrôle de la Hiérarchie des normes
• A. Contrôle de constitutionnalité
• B. Le Contrôle de conventionalité
• C. Le Contrôle de l’égalité
• Section II : L’Application de la Loi
• vLa Période d’Application de la loi
• B. L’Abrogation de la loi
• vL’Application de la loi dans le temps :
• A. Le principe de la non-rétroactivité de la loi:
• vL’Application de la loi dans l’espace
• A. Les Conflits de lois dans l’espace
• B. Les Statuts Particuliers
• Chapitre II : La Jurisprudence
• Section I : L’Interprétation de la loi
• Section II : La Suppléance de la loi
• A. Les Obstacles de nature juridique
• B. Les Obstacles de fait
• vLe Phénomène de la Création de règle de droit
• Chapitre III : La Coutume
• Section I : La Notion de Coutume
• Section II : Le Rôle de la Coutume
• vLa Coutume -Secundumlegem- conformément à la loi
• vLa Coutume -PraeterLegem- dans le silence de la loi
• vLa Coutume -Contralegem- à l’encontre de la loi
• Partie II : Les Droits Subjectifs
• Titre I : L’Existence des Droits Subjectifs
• Chapitre I : Les Sources de Droit Subjectif
• Section I : Les Actes Juridiques
• Section II : Les Faits Juridiques
• vLes Faits Volontaires
• vLes Faits Involontaires
• Chapitre II : La Classification des Droits Subjectifs
• Section I : Les Droits Patrimoniaux
• vLe Concept de Patrimoine
• A. Le Patrimoine, une universalité du droit
• B. Le Patrimoine émanation de la personne
• vLa Classification des droits Patrimoniaux
• A. Les Droits réels
• B. Les Droits personnels
• C. Les Droits intellectuels
• Section II : Les Droits extrapatrimoniaux
• v Les Droits relatifs à l’aspect physique de la personne
• A. Le Droit de la personne au respect de son corps
• B. Le Droit de la personne sur son corps
• vLes Droits relatifs à l’aspect moral de la personnalité
• Chapitre III : L’Abus de droit
• Section I : Les Fondements de l’abus de droit
• Section II : Les Principales applications de l’abus de droit
• Titre II : Les Personnes
• Chapitre I : Les personnes Physiques
• Section I : La Durée de la Personnalité Juridique
• vDe La Naissance au Décès
• A. La Naissance
• B. Le Décès
• vLes Cas Particuliers d’incertitude sur l’existence de la Personnalité Juridique
• Section II : L’Etendue de la Personnalité
• vLes Incapacités de Jouissance
• vLes Incapacités d’exercice
• Chapitre II : Les Personnes Morales
• Section I : La Notion de Personne Morale
• vLa Nature Juridique des Personnes Morales
• v Les Catégories de Personnes Morales
• Section II : Les Régime des Personnes Morales
• vL’Existence de la Personne Morale
• vLa Capacité Juridique des Personnes Morales
• Titre III : La Preuve des Lois
• Chapitre I : L’Objet de la Preuve
• Chapitre II : La Charge de la Preuve
• Section I : La Preuve incombe aux Demandeurs
• Section II : Les Présomptions Légales
• Chapitre III : Les Modes de Preuves
• Section I : L’Ecrit ou Preuve Littérale
• vL’Acte Authentique
• vLa SSP : L’Acte sous Seing Privé
• Section II : L’Aveu
• Section III : Le Serment
• Section IV : Le Témoignage
• Section V : Les Présomptions de l’Homme
• Chapitre IV : L’Admissibilité des Modes de Preuves
• Section I : La Preuve des Actes Juridiques
• vLe Principe de la Preuve par écrit
• vLes Exceptions
• vLa Preuve des Faits Juridiques
• CONCLUSION :

I. Qu’est ce que La justice ?

· Il y différents aspect dans la justice :

— La justice normative ≠ individuel

— La justice commutative ≠ distributive

La justice normative et individuel, cette différence met en lumière le but mis en définition par la norme, si la norme peut être juste son application ne l’est pas forcément. La justice normative ne conduit pas forcément à la justice individuel (ex : le juge peut se tromper ou se laisser convaincre), la règle qui sanctionne aussi lourdement la victime riche et pauvre, est-elle juste ?

La justice communicative et distributive, d’après l’auteur romain du III siècle av-JC Ulpien : « La justice commune est la volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun le droit qui lui revient »

Aristote au IV siècle av-JC a démontré qu’il existait deux formes de justice :

· La justice commutative, basée sur l’égalité Arithmétique, a pour objectif de rétablir l’équilibre entre deux personnes en réparant le préjudice. Chacun doit recevoir l’équivalent de ce qu’ils ont donné, c’est une justice Bilatérale.

Ex : S’il y vole alors le bien subtilisé doit être rendu.

L’application de la justice commutative est délicate car comment estimer la valeur exacte ? (ex : mort, juste rémunération en cas d’accident,…)

· La justice distributive, basée sur l’égalité géométrique, cherche à répartir les emplois, biens, honneurs selon le mérite respectif de chacun. C’est une justice sociale et dynamique qui tente à organiser une meilleure répartition des charges de la collectivité. C’est de là que vient la règle sur la progressivité de l’impôt sur le revenu, la justice se fonde sur l’égalité et tente de ne pas traiter de la même manière un oisif et un travailleur, c’est une justice méritocratique. La question rhétorique serait qui mérite le plus ?

La place de la justice au sein du droit a des limites :

· I^er limite : la notion est trop flou, pour constituer autre chose qu’un idéale. La justice est une finalité idéale mais elle reste une finalité parmi d’autre.

· II^e limite : La justice est concurrencée par d’autres finalités que poursuit le droit qui peuvent l’emporter sur elle. Ex : La sécurité juridique, qui a pour objectif de protéger les citoyens contre les effets secondaires négatifs du droit, en particulier les incohérences ou la complexité des lois et règlements, ou leurs changements trop fréquent, ce qui leur garantie leur liberté individuel.

On peut affirmer que le droit n’est pas la justice mais que celle-ci est un objectif vers lequel doit tendre la règle de droit. L’individu ne peut s’opposer à la loi injuste, la résistance est admise que si le pouvoir dont la loi est émise a été renversé par la force. La loi par ce qu’elle est, doit s’appliquer même si celle-ci est injuste.

« Dura lex sedlex » Ulpien

Certaine règle sont contraire à la justice (ex : refus d’annuler un contrat pour déséquilibre économique des prestations), la finalité de la justice est recherché par les juges sous forme indirecte d’équité dans le jugement. Trancher le litige selon le sens qui parait le plus conforme au sentiment de justice, le juge qui statue en équité est celui qui écarte partiellement le sujet de la loi ou qui modère l’application de la loi en prenant compte des circonstances atténuantes. En principe les juges ne peuvent pas statuer en équité, car elle peut être source d’arbitrage et d’insécurité.

« Que Dieu nous garde de l’équité des Parlements » (Dicton révolutionnaire de l’Ancien régime).

· L’équité est admise par la loi sous deux formes :

— Article 1135 du Code Civile : « Les conventions »

« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature. »

Créé par Loi 1804-02-07 promulguée le 17 février 1804

— Les juges malgré l’interdiction de principe statuent souvent en équité par omission, en choisissant la solution équitable puis l’habille de façon arbitraire. L’équité apparait comme un correctif de la rigueur de la loi.

II. Qu’est ce que le Droit ?

« Il y a plus d’une définition dans la maison du droit » Carbonnier, 1960

Le droit est l’ensemble des règles imposées aux membres d’une société pour que leurs rapports sociaux échappent à l’arbitraire et à la violence des individus et soient conformes à l’éthique dominante.

A. La Notion de Droit :

· Première définition: Le droit est l’ensemble des règles qui régissent la vie en société et administrés par la puissance public.

· Seconde définition: Le droit est la faculté de faire un acte un acte, de faire une chose d’en disposer ou d’exiger quelque chose d’une autre personne.

La première définition correspond au droit objectif, qui permet de constater que le droit est un phénomène social, il n’existe pas de droit sans société ni de société sans droit. L’idée que le droit est inexistant sans société, signifie qu’un individu sans société a peut-être une morale mais il n’a pas de droit car il n’a pas de contact avec autrui. L’idée que la société sans le droit est elle aussi inexistante vient du fait que toutes sociétés obéissent à un droit.

« Ubi Societas, Ibi Jus »

L’idée de cet expression signifie que où il y a société, il y a du droit ; si toutes sociétés sont régis par un droit on peut constater que l’intensité du droit vari selon la société. Il existe deux variations :

· Le droit Objectif, qui se défini par son objet, les règles constituent l’objet du droit qui consiste par exemple à des interdictions, obligations, sanctions, des droits accordé aux individus chaque individus disposent de droit juridiques qui sont reconnus pour la satisfaction de leur propre intérêt.

· Les droits Subjectif, il est une prérogative individuelle reconnue par le droit objectif, synonyme de faculté de pouvoir de prorogatif, droit Subjectif car ils ont pour titulaire les sujets du droit « Subjectum »

C’est deux définitions du droit ne doivent pas être présentés comme opposées, ce sont deux façons différentes de présenter, d’envisager un même phénomène le droit, elles sont complémentaires. Les droits Subjectifs se présentent comme les prérogatives reconnues aux sujets de droit par le droit Objectif, si le droit Objectif nous permet de faire une chose, c’est que nous avons les droits Subjectif de le faire.

C’est deux variations peuvent parfois être mal distingués :

· Les droits Subjectifs n’existent que s’ils sont consacrés par le droit Objectif

· Il n’y a en Français aucuns termes distincts pour le droit Objectif et les droits Subjectifs contrairement aux Anglais qui utilisent Law/Right

Le droit Objectif est envisagé comme un ensemble de règles, les droits Subjectifs correspondent aux droits envisagés comme un ensemble de prérogatives de droits et d’obligations.

Il existe une troisième notion qui est le droit Positif, il définit l’ensemble de règles juridiques en vigueurs dans un Etat donné et à un temps donné. Certain auteurs le confondent avec le droit Objectif, d’autre considèrent que le droit Positif n’est qu’une composante du droit Objectif, la seconde composante de celui-ci serait constitué par le droit Naturel, c’est-à-dire un droit idéal dont les règles seraient immuables et universelles.

Quel que soit la définition du droit, le droit aborde les activités humaines, il doit prendre en compte le particularisme de chaque situation sociale pour apporter la règle adéquate, il y a donc une diversification de la règle de droit qui va aboutir à une spécification du droit. Qui est regroupé en branche, un ensemble cohérant et autonome de règle adapté à chaque domaine et à chaque secteur. Les branches du droit sont organisées à travers deux distinctions considérées comme fondamental.

B. La Distinction droite privée et droit public:

Le droit public et privé est une notion qui existe depuis le droit romain.

1) Droit privé :

Le droit privé se défini comme la partie du droit qui régis les rapports entre particulier, entre personne physique et moral. Les règles du droit privé sont orientées vers la satisfaction d’intérêt individuel. Le droit objectif est composé de règles qui sont en principe supplétive c’est-à-dire proposé et non imposé. La violation des règles de droit privé est sanctionnée par les juridictions de l’ordre judiciaire.

2) Droit public :

Se définit par la partie du droit qui régis l’organisation de l’état et de ses rapport avec les particulier, les règles de droit public cherche les intérêts de la collectivité, se sont des règles impérative qui dont la violation est sanctionné par les juridictions de l’ordre administratif.

Le droit privé peut être présent dans le public avec l’idée que les pouvoir public peuvent entreprendre des activités dans la sphère des individus qui sont soumise aux règles de droit privé.

Ex : la privation du droit public avec la privatisation des entreprise au contraire l’état intervient parfois dans les rapports purement privé il y a une certaine publicisation du droit privé

a. Quelles sont les principales branches du droit

–Principales branches de droit privé

— Le droit civil, qui constitue le tronc du droit privé a partir duquel de nombreuse branche se sont développer et pris leur autonomie, le droit civile à longtemps était synonyme de droit privé, il signifier l’ensemble des règles qui concerne la vie privé des individus et leur rapport entre eu le droit des citoyens. Aujourd’hui le droit civile reste le droit commun, il s’applique chaque fois qu’il n’existe pas de disposition particulaire pour régis une situation. C’est un domaine très vaste par son contenue propre (droit des bien, succession, contrat, responsabilité…), il s’applique par défaut par de nombreux droit qui lui sont dérivé (assurance,..)

— Le droit commerciale, est un droit d’exception par rapport au droit civile qui s’applique au commercent et au actes de commerce, plusieurs droit dérive du droit commerciale tel que le droit des transports, le droit des assurances, de la consommation, distribution…

— Le droit du travail, il régit les relations entre employeur privé et salarié dans le contexte du travail, il régit les relations individuelles et les relations collectives

— Les Différentes branches du droit public

Le droit public peut être interne ou international, le droit public interne régit l’ensemble des situations dans lequel l’Etat intervient :

— Le droit constitutionnel,

— Le droit administratif, qui est un prolongement du droit constitutionnel, il consterne le fonctionnement de l’administration publique, gère les rapports entre les articulés

— Le droit des finances publiques, qui régit la gestion des finances de l’Etat

Pour la sphère internationale :

· Le droit international, qui régit les relations interétatiques et la relation avec les institutions internationales

— Les Différentes branches mixtes

Les branches qui sont entre les deux domaines de droit privé et public,

· Le droit pénal, branche mixte étant donné son aspect public dans la mesure ou les sanctions prononcé le sont au nom de l’Etat, le caractère privé dans la mesure ou il vise à protéger les personne et les bien privé. Le droit pénal est appliqué par de juge de droit privé

· Le droit judiciaire privé « procédure civil », cette matière régit une organisation judiciaire et le déroulement du procès, l’aspect public, l’aspect privé apparait dans la mesure où le droit judiciaire précise les règles que les individus doivent pour faire valoir leur droit en justice. On distingue la procédure civile, pénale et administrative

· Le droit international privé, est le droit qui régit les rapports entre particulier présentant un élément d’extranéité, c’est-à-dire une situation qui a un rapport avec un élément étranger, le droit international privé régit aussi la condition des étrangers et la nationalité qui relève en grand partie des questions en droit public

· Le droit de l’union européenne, qui n’est plus un droit international étant donné qu’il s’incorpore au droit international de chacun de Etat membre de l’union et il n’est pas strictement parlé du droit national

· Le droit de l’environnement, qui relève du droit public, du droit interne et du droit international

— Les Sciences du droit

Les sciences du droit comprennent l’étude de la science juridique elle-même, ainsi que ce que l’on appelle les sciences auxiliaire aux droits.

A. La Science juridique

Le droit est-il une science ou un art ?

La science est définie comme une discipline qui consiste à observer et constater, l’art est une discipline qui consiste à la création de l’esprit dégagé de l’observation scientifique.

Dans le droit, il y a un mélange de la science quand le juriste applique sa règle le droit et quand il étudie les fait et d’art quand le juriste créer la règle

Il faut dépasser cette controverse opposé la science et l’art et admettre que le droit peut être une science et un article Le droit peut être présenté comme une science dans la mesure où il étudie et régit des comportements sociaux à l’idée de technique juridique, l’aspect scientifique apparait lors que le juriste utilise des méthodes particulières et un résonnement particulier.

1) Le Raisonnement juridique

Bien évidemment, le raisonnement juridique va utiliser des définitions, des concepts, des catégories juridiques. A partir de ces éléments, le juge va utiliser des moyens rationnels : la déduction / l’induction pour confronter les faits à la règle de droit. Classiquement, on présente le raisonnement juridique comme la mise en œuvre d’un syllogisme judiciaire: le majeur est représenté par la règle de droit. La mineur est représentée par les faits qui seront exprimés juridiquement (MR X.. a prit la voiture de Mme Y.. = vol) (syllogisme mineur non judiciaire : Socrate est un Homme) La conclusion traduit l’application de la majeur et de la mineur.

(Ex = MAJEUR monsieur x a blessé madame y + MINEUR blessure dans le code…= CONCLUSION Il doit réparer à madame y)

Cette démarche syllogistique est trop simple pour être suffisante.

Le juriste fait souvent un syllogisme inversé. Il part de la solution conforme aux intérêts de tous pour en déduire la règle à appliquer aux faits en question.

2) La Technique d’interprétation utilisée par les juges :

L’interprétation s’appuie sur plusieurs éléments, sur des méthodes des arguments, raisonnements, maximes adages, proverbes.

a. Quels sont les méthodes d’interprétation possible ?

Il existe deux principales méthodes d’interprétation :

— Méthode Exégétique, méthode de l’exégèse, c’est la méthode suivie au lendemain du Code Civil 1804 et pendant la grande partie du XIXe siècle, elle se traduit par le respect absolu des textes, les dispositions du code sont claire et doivent être appliqué littéralement. S’ils sont obscurs ou ambiguës, il faut rechercher l’intention du législateur. La faiblesse de cette méthode est qu’elle se limite à une analyse littérale et grammaticale des textes qui peut conduire a figé le droit

— Méthode Sociologique, méthode de la libre recherche scientifique, des auteurs tel que François Gény préconisent une libre recherche de l’interprète, il peut aller au-delà des textes car tout ne peut être prévus

Livre : « Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif ».

Si la loi est insuffisante le juriste doit rechercher la solution la plus approprié, pourtant cette méthode doit rester scientifique et doit être guidé par des donnés sociales c’est-à-dire les besoins et les idées de l’époque. Pour faire cette interprétation au-delà des textes l’interprète va faire appel à l’histoire, prendre en considération l’état des mœurs.

Aujourd’hui la méthode utilisée est une conciliation entre les deux, l’interprète doit trouver une solution qui réponde aux besoins sociaux qui réponde aux idées de son temps. Le juge ne doit pas se substituer au législateur il doit toujours s’appuyer sur la loi, toute décision doit être motivé en droit c’est-à-dire invoquer des textes ou des principes issu des textes.

Raymond Soleilles, a utilisé la formule suivante: « Au-delà du code mais par le code »

Les interprètes vont utiliser des arguments ou raisonnements :

— L’Argument par analogie, l’argument à pari: Cet argument consiste à appliquer à une situation non régit par un texte les dispositions étiqueté a une situation analogue.

Ex : L’annulation du mariage ressemble au divorce, la prestation compensatoire prévue en tant de divorce peut s’appliquer en cas d’annulation

Nb : L’argument n’est pas utilisé en droit pénal, car il y a un principe d’interprétation strict des textes.

— L’Argument « a contrario », mène à considérer que lorsque le législateur étiquetait une règle particulière à un cas déterminé, cette règle ne s’applique pas au cas non prévus

« On ne peut déroger par convention particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonne mœurs» article 6 Code Civil

Nb : cette argument a contrario doit être manier avec prudence car la logique juridique n’est pas la logique formelle

Article 1382 : Or on ne peut pas en déduire que l’absence de fautes n’entraine il n’y a pas l’obligation de réparation

— L’Argument « a fortiori », cet argument permet d’entendre une règle, à une hypothèse non prévue mais où elle se justifierait a plus forte raison

b. Adage d’interprétations

Les auteurs depuis l’ancien droit ont prit l’habitude d’exprimer certaines règles d’interprétations en forme de maximes, ces maxime permettent de choisir entre plusieurs interprétations possibles d’une même règle.

— Les exceptions doivent être interprétées restrictivement

— Les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales

— Les dispositions spéciales dérogent aux lois générales

— Il ne faut pas distinguer là où la loi ne distingue pas

Ex : article 1384 a érigé en principe général, la responsabilité du fait des choses, cela se porte à toutes les choses animé ou inanimés

L’interprète utilise d’autres éléments de technique juridique avec la fiction, qui consiste à supposer un fait ou une situation différente pour en déduire des conséquences juridiques.

« Nul n’est censé ignorer la loi »

B. Les Sciences auxiliaires du droit

Les droit est au contact d’autre science, génétique, test ADN, on s’intéresse aux sciences auxiliaires qui permettent d’éclairer le sens des règles de droit.

Trois sciences auxiliaires au droit :

— L’histoire du droit, permet d’explique, les règle de droit actuelle

— Le droit comparé, s’attache à l’étude des différents systèmes juridiques contemporains, a pour intérêt de permettre connaitre et d’améliorer le droit national et de promouvoir les relations internationales

— Sociologie juridique, a pour objet une catégorie de phénomènes sociaux : phénomène juridique, Carbonnier a introduit en France la sociologie juridique.

Le rôle de la sociologie juridique est double elle permet en amont d’analyser la formation des règle de droit et elle va permettre d’apporter des informations quant à l’opportunité des réformes et leur contenu, en avale elle permet d’apporte des informations intéressent sur la formation des règles de droit.

Partie I : Droit Objectif

Le terme de droit revêt traditionnellement deux sens. Il prend en compte les valeurs de la société qui l’engendre. Il existe le droit objectif et les droits subjectifs :
– Le droit objectif est l’ensemble des règles applicables dans une société donnée. Ces règles émanent d’autorités légitimes qui en ont reçu le pouvoir.
– Les droits subjectifs sont les prérogatives reconnues à une personne par le droit objectif et dont l’exercice est garanti par le droit. L’individu peut se prévaloir de ses droits dans ses rapports avec les autres.

Titre I : Définir le Concept de droit, le Concept de règles de droit

Le droit est un ensemble de concept, il doit donc définir son contenu. Quels sont les critères de la règle juridique, aussi bien en elle-même que la règle de droit. On va déterminer les bases du droit objectif.

Chapitre I : La Détermination de la règle de droit

Il existe des règles qui s’appliquent au rapport humain et qui pourtant ne sont pas des règles juridique, économique, religieuse. Quels sont alors les critères qui caractérisent la règle de droit ? Ces caractères permettront de vérifier la distinction entre règle de droit et autre règle d’organisation sociale. Autrement dit, ce que n’est pas la règle de droit.

Section I : Les caractères de la règle de Droit

« Il n’y a pas de règle juridique par nature ». Carbonnier

Ce n’ai pas le contenu de la règle de droit qui la caractérise, une règle sociale peut devenir juridique, et n’importe quelle règle juridique peut cesser d’être une loi.

Ex : Du délit pénale, le fait de ne pas porter secours à une personne en danger, qui est devenu loi en 1941, pour la seconde hypothèse l’exemple de la laïcisation du droit, comme le divorce, adultère.

Ce n’ai pas le contenu de la règle qui permet de la déterminé, un se tourne vers les caractères de la règle de droit pour essayer de l’identifier, la définition de droit objectif permet de dégager trois caractères de la règle de droit :

—Le Caractère général

On peut dans un premier temps affirmé que les règle de droit sont les même pour tous, la règle de droit est général et impersonnelle, abstraite, Portalis, un des rédacteurs du code civil, « La loi statut sur tous : elle considère les hommes en masse jamais comme particuliers »

Cela se traduit par la formation général est impersonnel de la loi, « tout fait quelconque de l’homme », « nul ». Le droit objectif, s’exprime par des concepts, afin d’évité toute forme d’arbitraire, l’impartialité de la règle de droit répond à un double impératif : impératif d’égalité et de sécurité.

— L’égalité visée est l’égalité devant la loi, elle exige que le contenu de la règle soit indépendant de la condition sociale et professionnelle des sujets de droit. Et ce depuis la disparition de privilège, se soucis d’égalité est pris par un second impératif

— La sécurité juridique, qui permet la prévisibilité de l’application du droit, les citoyens doivent pouvoir prévoir les réglés juridique qui leur sont applicables. Cette égalité ne correspond pas à la réalité biologique ou individuelle.

Concrètement la règle de droit s’applique à tous est sur tout le territoire Français, article 3 du Code Civil, les lois de police et de sureté oblige tous ceux qui habitent le territoire. Les immeubles même ceux qui sont possédé par les étrangers sont régit par la loi française.

Les règles de droit est général, mais on ne peut pas relativiser ce principe de la règle de droit, car si on regarde un peu plus près on s’aperçoit que la règle de droit ont en fait vocation à s’applique à des groupes catégorie d’individus, et se définit selon de critère. Le droit s’applique à tous ceux, qui en remplissent les conditions, on peut parler du danger d’un émiettement du droit qui remettrait en cause la généralité des règles. Il faut bien comprendre que la spécialisation du droit permet d’attenue les erreurs des applications trop générales de la règle de droit. Cette spécialisation elle permet de respecter les particularismes des personnes qui nécessitent un traitement juridique approprié, il serait injuste finalement de ne pas prendre en compte certaine particularité. On retrouve le caractère général de la règle dans toutes les catégories mais on le rencontre aussi dans les autres règles générales d’organisation sociale.

—Le Caractère obligatoire de la règle de droit

« La loi ordonne, défend, permet, récompense ou punis, la règle de droit est un commandement, elle est une norme générale est obligatoire, la règle de droit va définir les comportements auxquels tous les citoyens doivent se conformer » Portalis

Les obligations peut être en action ou en inaction, tous les règles de droit sont obligatoire mais elles ne sont pas obligatoire de la même façon, il faut distinguer deux catégories de règles obligatoire : les règles supplétives, interprétative de volonté et les règles impératives.

— Les Règles supplétive, sont des règles qui sont facultative dans la mesure où elles s’appliquent que si les citoyens n’ont pas choisi un autre règle, ce qui veut dire que les citoyens peuvent écarter l’application de la règle supplétive. En revanche les règles supplétives s’appliquent si les individus n’ont pas exprimé une volonté contraire, ce qui veut dire que ces règles suppléent l’absence de volonté exprimé.

Ex : Droit des régimes matrimoniaux, les époux peuvent choisir, un régime matrimonial par un contrat de mariage en l’absence de contrat de mariage le régime matrimonial qui s’applique est celui de la communauté réduite aux acquêts

NB : la règle supplétive est tout de même une règle obligatoire, dans la mesure où elle s’impose a ceux qui ne l’on pas préalablement écarté.

— Les Règles impérative, qui s’impose en toutes circonstances, a contrario des règles supplétives que l’on peut écarter d’un simple accord de volonté. Elle représente des ordres aux quels les citoyens ne peuvent se soustraire, les lois qui fixe les conditions de validité du mariage sont impérative, bien qu’elles soient impératives, elles peuvent faire l’objet de dispense et de dérogation. Les règles d’ordre public sont considéré comme indispensables aux maintiens de l’ordre de public, elles sont impératives. L’ordre public est défini comme l’ensemble de règles considérées comme essentielle qui s’impose pour des raisons de moralité ou de sécurité dans les rapports sociaux. Progressivement l’ordre public s’est élargie, et prend différente forme, règles économique, ordre public de santé, l’enjeu est de déterminé si on est en présence de règles impérative ou supplétive. Le législateur de manière générale ne précise pas si celle-ci est impérative ou supplétive, il appartient au juge confronté de qualifier la règle en prenant en compte l’objectif de la loi : si objectif est la défense de l’ordre public alors elle impérative, si la finalité est individuelle alors la règle est supplétive.

Il n’y a pas que les règles de droit qui sont obligatoires, le caractère coercitif de la règle de droit, est lié au caractère obligatoire, le droit à un caractère coercitif, puisque pour obtenir le respect des règles de sanction ou constante sont prévus. Les sanctions de la règle de droit sont confiées à la puissance publique, c’est une spécificité de la règle de droit car elle est assortie d’une éventuelle sanction étatique. La contrainte étatique apparait comme l’élément distinctif des règles de droits.

A. Le Caractère étatique de la sanction de droit

a. Le Sens du caractère étatique

On utilise en générale deux propositions pour caractériser le caractère étatique :

— Seule la règle de droit est sanctionnée par l’autorité publique

— Seul l’autorité étatique, peut sanctionner une règle de droit, quand une règle a était violé nul ne peut se faire justice a soit même, toute forme de vengeance privé, de vendetta, de loi du talion, est exclus. Car elles risquent de dégénérer en abus et de provoquer un désordre plus grand que celui qu’elles veulent combattre.

La justice est publique, l’Etat a le monopole de la contrainte juridique. Quelles sont les sanctions juridiques possibles ?

L’objet des sanctions est de contraindre, les personnes à se conformer a la règle ou les punir parce qu’elles ont transgressées les règles ou réparé le préjudice qui en a résulté. Il y a trois objectifs à la contrainte, l’évolution, qu’on trouvera essentiellement en droit des contrats et des obligations.

b. Les Différentes formes de sanction

L’objectif des sanctions est de contraindre par la force les personne à se plier à la règle de droit (réparer, punir, sanctionner). Les sanctions étatiques ont 3 objectifs :

— L’exécution : est une finalité recherchée par la sanctionne

— La punition : relève du droit pénal, parfois du droit civil (ex : dommages et intérêts très importants)

— La réparation : exemple en droit de la responsabilité délictuelle dont le but est de réparer l’intégralité du dommage causé.

B. La relativité du caractère étatique de la sanction de la règle de droit

On constate effectivement deux phénomènes qui remettent en cause le caractère décisif de cette sanction étatique :

— Il existe une règle de droit qui ne sont pas sanctionnés par l’Etat directement. En effet dans certaines hypothèses l’Etat est sensé exercer la contrainte et dans d’autre il se contente d’organiser et de contrôler la sanction en cas de violation sans l’administrer lui-même

L’hypothèse principale :

— Celle du recours à une justice privée, autorisé par l’Etat c’est le mécanisme de l’arbitrage, en cas de conflit les partis au litige peuvent recourir à un arbitre qui est une personne privée qui a les droits d’un juge. Cette justice privée n’est pas totalement indépendante du pouvoir judiciaire notamment pour deux raisons la première est que pour obtenir de l’exécution de la sentence arbitrale il faudra l’exéquatur d’une juridiction étatique c’est à dire la reconnaissance et la permission de la matière exécuté par le recours à la force.

La deuxième raison est, qu’il est principe possible d’exercer un recours contre la décision de l’arbitre devant les juridictions étatique

— La sanction disciplinaire: qui sont dirigé contre les membres d’une certaine profession sont prononcées par des paires investies d’un pouvoir disciplinaire. L’Etat n’est pas absent car les ordres de ses corporations sont autorisés par l’Etat et qu’il assure un contrôle de l’exercice de ces sanctions

— La légitime défense, l’Etat permet à l’individu de faire ce que l’Etat, lui, aurait dû faire. C’est adire protéger celui qui invoque la légitime défense. La légitime défense est soumise à certaine condition, riposte proportionnel à l’attaque. Certes la sanction dans ce domaine n’est pas étatique mais l’Etat reste présent

Le deuxième phénomène limitant la portée du caractère coercitif du règlement c’est celui de l’absence de sanction étatique, on constate qu’il existe un certain nombre d’hypothèse de règle de droit qui sont assortie par l’Etat vont être retrouvé au niveau interne. On retrouve le procès du droit international public : les Etats ne seraient tenu d’obéir au droit international, ils se soumettraient au droit international public que s’ils le veulent bien parce que il n’existe pas de législateur suprême, ni de gendarme international. Il existe aussi en droit international des règles qui sont assorties d’une sanction étatique.

En droit privé on peut également trouver des règles sans sanction, c’est se que les Romain appelaient des lois imparfaites des lois qui se borne à interdire ou à ordonner quelque chose, sans quelconque sanction. Il y a une catégorie d’obligation sans sanction qui est l’obligation naturelle, elle ne contraint qu’en conscience

Ex : le Code Civil créer une obligation alimentaire réciproque entre parent et enfant, en revanche il n’existe aucune obligation de cette nature entre frère et sœur. Pourtant moralement on considère, qu’ils sont tenus à une telle obligation, les frères et sœur sont lier par une obligation naturelle, qui a la caractéristique de ne pas produire tous les effets des obligations juridique normal mais dans produire quelque uns. La promesse d’exécuter une obligation naturelle, est a fortiori le commencement d’exécution engage son auteure. Le bénéficiaire pourrait agir en cas d’inexécution de la promesse ou la cessation des versements. L’obligation naturelle est une obligation morale qui monte à la vie judiciaire mais qui n’en a pas atteint le sommet. On peut ajouter que la sanction est parfois inadéquate.

Pour certain auteur la sanction étatique est le critère de droit, pour d’autre elle est la conséquence de la nature juridique de la règle autrement dit une « une règles n’est pas juridique parce qu’elle est sanctionnée, elle est sanctionné parce qu’elle est juridique »

Les auteurs ont cherché et trouvé un autre critère de la règle de droit qui est le critère de l’intervention d’un juge ou d’un arbitre. Pour ces auteur dont fait partie Carbonnier, seul les règles qui peuvent donner lieu à un jugement sont juridique, le critère ne tient plus à sa sanction mais au jugement. Dans le prolongement de la relation juridique est une relation triangulaire puisque elle implique la présence d’un juge. La position qui est retenue par la Cour est celle qui considère que la sanction étatique est un critère qui tient lieu de jugement. Si on y réfléchit bien tous les comportements humains peuvent aboutir à l’intervention d’un tiers. Ce tiers appelé pour trancher un litige toujours pour faire appel à une sanction. Ce qui compte est la simple possibilité d’une sanction pour caractériser la règle de droit. Ce critère de la sanction qui soit relative ou controverser va permettre essentiellement de distinguer la règle de droit des autres règles d’organisation sociale.

Cette distinction est délicate car historiquement les règles de droit, morale ou religieuse, bien séance étaient confondues.

Section II: La règle de droit et ses autres caractères sociaux

—Les Règles de droit et les règles morale

Si on examine ces deux catégories, on voit que le droit est totalement absorbé par la morale ce qui voudrait dire qu’ils sont de même nature mais la morale a un domaine plus vaste.

Le droit et la morale n’ont pas du tout le même domaine selon une seconde approche. Entre ces deux extrêmes, on peut considérer que le droit et la morale ont chacun leur domaine mais que ces domaines, parfois, se chevauchent. Le droit est à la fois distinct de la morale et en lien avec elle.

A. La distinction entre règle de droit et règle morale

Il y a trois critères :

— LA FINALITE GENERALE les buts de la morale sont la justice, la vertu, la charité. Le but du droit est l’ordre social. La morale à une finalité individuelle et l’autre sociale

— LE CONTENU, La morale est composée uniquement de devoirs (l’homme doit se perfectionner). Le droit contient des devoirs mais aussi des facultés, des libertés et des sanctions. On s’aperçoit qu’il existe dans le droit ne nombreuses règles de droit qui ne sont pas des distinctions des règles morales. Trois situations l’illustrent :

o L’indifférence du droit à l’égard de la morale : « La morale c’est le sentiment et le droit moderne n’intègre pas le sentiment dans ses concepts. » Bruno Oppetit

o L’impuissance du droit à appréhender des actes que la morale encadre

Exemple : en droit pénal, l’intention ne peut pas être sanctionnée.

o Le droit volontairement s’affranchit de toute considération morale

Exemple : de la prescription (= obtenir un droit ou de le reprendre) sur la longueur d’un acte condamnable, s’il y a prescription, cet acte ne l’est plus au bout d’un certain temps.

B. Une interpénétration des règles juridiques et morales

Idéalement, le droit et la morale devraient coïncider et, effectivement, il y a de nombreux points de contacts entre les deux corps parce que de nombreuses règles morales ont été traduites/absorbées par le droit et sont devenues des règles juridiques. (Ex : le devoir moral et donc désormais pénal de porter secours à une personne en danger et autre ex la notion de bonne foi qui traverse notre droit). Le droit des contrats permet de sanctionner juridiquement un engagement moral. (Ex : la cour de cassation rend en 2007 un arrêt à l’occasion duquel elle a reconnu que la règle de droit peut englober la règle morale.)

L’abus de droit implique une personne qui exerce son droit dans le but de nuire à autrui.

Il existe [un art 6 du CODE CIVIL qui énonce que « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéresse l’ordre public et les bonnes mœurs »]. Grâce à cette notion de bonnes mœurs, le droit évite la violation des règles morales les plus élémentaires qui constituent l’État. Grâce à cette notion, le droit va évoluer car les mœurs du CODE CIVIL, du XIX e siècle ne sont plus celles d’aujourd’hui et donc, l’évolution des mœurs conduit à une évolution du Droit (droit de la famille). Les questions d’aujourd’hui (ex : mariage homosexuel, GPA, PMA) sont encore débattus bien qu’il existe des lois préalables.

· Illustration :

[Le 26 JUIN 2014 la CEDH a sanctionné le refus par la France de reconnaître le lien de filiation entre le père et son enfant biologique né d’une GPA à l’étranger, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant]

[ La cour de cassation SEPTEMBRE 2014, a, dans deux avis posé que le recours à la PMA (procréation médicalement assistée ) ne fait pas obstacle à l’adoption de l’enfant du parent biologique par son conjoint de même sexe. ]

[Emmanuel Valls a déclaré que la GPA resterait interdite en France.]

[Euthanasie : Bébé prématuré né dans un état catastrophique, le personnel médical veut le maintenir en vie, mais les parents veulent arrêter les soins… La question se pose sur la viabilité de l’enfant, mort/vie pour les parents…]

— Les Règles de droit et les règles religieuses

Histoire du Droit : Dans les sociétés anciennes, les règles juridiques et religieuses ne se distinguaient pas. Aujourd’hui encore les deux règles sont confondues.

En Droit Français, le principe dominant est celui de la neutralité avec la religion même si le Droit prend parfois en considération la religion.

[Art 1 de la CONSTITUTION FRANCAISE : « La France est un République indivisible, laïque, démocratique et sociale.]

La séparation de l’État et des églises est donnée dans la [Loi du 9 DECEMBRE 1905] Sous l’ancien Régime, était applicable la religion d’État, au XIX e siècle également. Puisqu’il y a séparation de l’État et des Églises, les règles religieuses et juridiques coexistent (mariage religieux) ou s’opposent /s’ignorent.

— Cette dualité des règles s’explique par la différence de but poursuivit :

— Le droit a pour finalité d’assurer l’ordre social,

— La règle religieuse a pour finalité le salut de l’Homme.

— Les sanctions:

o La sanction juridique est étatique (prison…)

o Les sanctions religieuses ne mettent en cause que l’homme avec ses relations avec Dieu.

La neutralité du droit à l’égard de la religion est la laïcité. Elle donne la liberté de croyance et de religion, la garantie proclamée par [l’art 10 de La DDH 26 AOUT 1789 «nul ne doit être inquiet pour ses opinions même religieuses » et « La France assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. » Le code pénal interdit toute discrimination par rapport à la religion.

Au niveau international, la liberté religieuse est garantie par [art 9 de LA CONVENTION EUROPEENNE DE SAUVEGARDE DES DROITS DE L’HOMME ET DES LIBERTES FONDAMENTALES]

· Le droit peut intervenir sur le terrain religieux

La religion est un phénomène social qui est abordé par le droit :

— Le droit absorbe certaines règles religieuses : Certains commandements religieux sont traduit par la loi (ex : Tu ne voleras point). La branche du droit où ses rapports sont manifestent est le Droit de la Famille.

— La loi encadre le phénomène religieux : Les pouvoirs publics sont obligés de prendre en compte le fait religieux pour assurer l’ordre social. Le législateur peut intervenir pour faire respecter la liberté religieuse ou il peut la limiter lorsqu’elle peut porter atteinte à l’ordre public. Il est intervenu dans deux domaines en particulier :

o le port des signes religieux : le législateur est d’abord intervenu avec [la loi du 15 MARS 2004, loi sur la laïcité, interdit les signes et tenues qui manifestent ostensiblement une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publiques. ] Dans un deuxième temps, [la loi du 11 OCTOBRE 2010, interdit la dissimulation du visage dans l’espace public] à propos de cette loi, [La COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME considère dans un arrêt du 1 e JUILLET 2014 que l’interdiction de porter une tenue qui dissimule le visage n’est pas contraire à la CONVENTION EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME]

o les mouvements sectaires

— Les juges retiennent parfois le fait religieux : Ils doivent assurer la neutralité du droit à l’égard de la religion et garantir le respect de la liberté religieuse. Ils sont parfois confrontés à des questions qui relèvent de la religion. Les juges sont très prudents, le plus souvent, ils recherchent d’autres fondements pour justifier leur décision. Ils ne retiennent d’exceptionnellement le motif religieux principalement dans deux branches :

o le droit de la famille Pour changement de prénom (oui pour motif légitime) la loi dit que la religion est un motif légitime.

o le droit social

o le droit du travail : la cour de cassation s’est prononcée plusieurs fois sur la question du port du voile au travail [deux arrêts de la CHAMBRE SOCIALE DE LA COUR DE CASSATION le 19 MARS 2013 – après 2 licenciements pour port du voile. Concernant les agents du public, l’interdiction de manifester sa croyance religieuse par des signes religieux. Concernant le secteur privé, 5 solutions différentes sont proposées et le dernier est celle de l’ASSEMBLEE PLEINGERE le 25 JUIN 2014 confirme l’obligation de neutralité. Selon la COUR DE CASSATION, une personne privée peut restreindre la liberté de ses salariés de manifester leur conviction religieuse sur leur lieu de travail. Il faut que la restriction soit précise, justifiée par la nature des tâches à accomplir, et proportionnée au but recherché. ]

Chapitre II : Les Fondements de la règle de droit

Les philosophes s’intéressent sur le fondement du droit et veulent savoir comment justifier la règle de droit. Deux conceptions s’affrontent depuis l’Antiquité :

Section I : Les Doctrines du droit naturel

Selon ces doctrines, il y aurait au-dessus du droit positif, des lois non écrites immuables et universelles s’imposant à toutes les sociétés et que les divers législateurs devraient respecter. La doctrine date de l’Antiquité et en général, on cite Antigone de Sophocle, elle implore le droit naturel.

Cette théorie du droit naturel a évolué au cours des siècles si bien que sa notion et son contenu sont variable selon les différents courants. Selon Aristote, le droit naturel est un principe supérieur inscrit dans la nature des choses.

Saint Thomas d’Aquin, estime qu’il faut combiner la philosophie grecque et la religion chrétienne. A côté de la loi divine, il y a la loi naturelle qui peut être découverte par la raison parce qu’elle a été inscrite par Dieu dans la conscience de l’Homme.

Pour Grotius (Hugo Grotius, de son nom d’origine Huig de Groot ou Hugo de Groot, est un juriste des Provinces-Unies qui posa les fondements du droit international, lui-même fondé sur le droit naturel), le droit naturel découle de la nature de l’Homme et non de Dieu.

Les philosophes des lumières considèrent que la loi naturelle est la loi que peut découvrir la raison Humaine.

Les partisans de l’école du droit naturel se séparent.

— Pour les uns, le droit naturel à un contenu variable

— Pour d’autres auteurs (notamment François Geny) le droit naturel doit être immuable et universel. Ce qui conduit à en réduire considérablement le contenu.

Les juristes modernes ne voient dans le droit naturel que quelques principes consacrés par le Droit positif retrouvés par exemple dans la CEDH.

Cette doctrine du droit naturel a été critiquée et serait « inexacte ». Aucun droit immuable et universel ne peut être dégagé.

François Gény est un juriste français, célèbre pour sa critique de la méthode d’interprétation fondée uniquement sur l’exégèse de textes légaux et réglementaires, et qui a montré la force créatrice de la coutume et proposé de faire une large place à la libre recherche scientifique dans les méthodes d’interprétation.

Section II : Les Doctrines positivistes

—Le Concept de la règle de droit

Il y a deux courants positivistes :

· Le positivisme juridique :

Consiste à affirmer que le droit positif se suffit à lui-même, il tient son autorité de l’État qui l’a édicté. Il n’y a pas au-dessus du droit positif un droit naturel auquel il faudrait se confondre (Herring et Kelsen)

Kelsen développe le normativisme dans l’œuvre Théorie pure du droit. Ce normativisme conduit à présenter le Droit comme une pyramide de normes au sommet de laquelle figure la volonté de l’État.

· Le positivisme sociologique :

Cette forme considère que le droit positif est le reflet de l’État des mœurs. Il est, selon ses deux courants principaux, l’expression de la conscience collective du groupe ou l’expression de la masse des consciences individuelles. Ce positivisme sociologique retient l’idée que le droit positif tend à améliorer les conditions de vie du groupe et la solidarité sociale constitue le but du droit.

L’intérêt de ces deux propos (naturel/ positivisme) se justifie pour deux questions :

— Le législateur doit il respecter un droit naturel pour établir un droit positif ?

Portalis considérait que les Lois devaient être prises dans la raison naturelle. Les positivistes rejettent cette idée. Pourtant, on ne peut nier le fait que le droit positif évolue et qu’il doit évoluer dans le sens d’un progrès/ utilité pour la société. Le législateur sans faire référence au droit naturel fait appel à une conception générale de la vie de la collectivité qui est partagé dans la majorité des individus qui la compose.

— Que décider quand il y a conflit entre droit positif et droit naturel ? Peut-on s’insurger contre le droit positif au nom de la supériorité du droit naturel ?

Le citoyen doit respecter la loi parce qu’elle est l’expression de la volonté de la majorité. On ne peut donc pas invoquer le droit naturel sur la loi. D’autant que le droit naturel n’est définit nul part et le risque serait que chacun invoque un droit naturel propre pour ne pas se conformer aux lois du pays.

Attention : Lorsque le droit naturel est introduit dans une norme juridique, il devient une règle de droit positif. Si l’instrument qui incorpore le droit naturel, il s’impose aux divers pays.

La COUR EUROPEENNE DES DROITS DE L’HOMME peut condamner une disposition d’un droit positif national comme contraire à une disposition de la convention mais sans faire référence au droit naturel.

Titre II : Le Phénomène de la Création des règles de droit, les sources du droit

Comment sont formées les règles de droit ?

Depuis la séparation des pouvoir, le législateur est en France le principale créateur des règles de droit mais il n’est pas le seul, certaine règle de droit se sont créer progressivement par les règles d’usage. La loi et la coutume sont les sources traditionnelles du droit, une autre force de droit est fournie par la jurisprudence, à côté de ses trois source il y a aussi la doctrine et la pratique, qui sont au moins des sources indirect de droit. Ces différentes sources peuvent être placées selon plusieurs critères :

— Direct/Indirect

— Source écrite/ou non

— Contestées/incontestée

— Formelle/informelle

Chapitre I : La Loi

Ethnologiquement la loi proviendrai de -Lex, legare- qui signifie « lier », la loi oblige et lie, elle viendrait aussi de -legere- « lire », la loi serait donc une règle écrite, les deux approches sont donc acceptables.

La loi a deux sens, un sens formel et un matériel. Au sens formel, la loi est toute dispositions émanent du pouvoir législatif et élaborée dans les formes prévues par la constitution, au sens formel la loi française est celle qui émane de l’autorité compétente ce qui veut dire une la loi comprend tous les textes qui proviennent des autorités politiques et administratives, les textes qui viennent des conventions international également. Au sens matériel, tous les textes adoptés par toutes les autorités compétentes sont des règles de droit.

Ces différentes lois, sont des textes organisés sous la forme d’une pyramide qui hiérarchise.

Section I : La Hiérarchie des lois

Les lois, et donc plus largement tous les textes sont classés selon le principe hiérarchique selon lequel aucun texte ne peut aller à l’encontre d’un autre qui lui est supérieur. Cette idée de hiérarchie s’inspire du normativisme de Kelsen pour lui :

« L’ordre juridique n’est pas un système de normes juridiques placées toutes au même rang mais un édifice à plusieurs étages superposés : une pyramide formée pour ainsi dire d’un certain nombre de couches juridiques ».

—La Présentation de la Hiérarchie des Lois

Ces lois sont classées selon l’autorité qui leur est attachés, classiquement on trouve au sommet de la hiérarchie des textes, la constitution ou bloc de constitutionalité au deuxième rang, les traités et accords internationaux, le bloc de conventionalité puis la loi et les règlements.

Le bloc de constitutionnalité

Le bloc de conventionalité

Les lois, les règlements autonomes

Les règlements

A. La Constitution ou le bloc de constitutionalité

La constitution est le texte fondateur de l’Etat, elle énonce des principes politiques et juridiques nécessaire à l’organisation de l’Etat, d’autre part le bloc de constitutionalité proclame des droit et liberté fondamentale, un certain nombre de texte sont assimilé la constitution, son préambule, la Déclaration Des droit de l’Homme, la charte de l’environnent de 2004, les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république, ils forment tous le bloc de constitutionnalité. Toutes les dispositions de droit positifs français doivent être conformes à la constitution.

B. Les Traités et Accords Internationaux

Il n’est pas contesté en tant que source du droit, en revanche leur place au sein de l’ordonnément juridique et particulièrement leur pleur au sein de la hiérarchie des normes est moins facile à établir.

Article 55 de la Constitution, énonce que « les traitées ratifiées ou approuvés ont une autorité supérieur à celle des lois sous réserve de la condition de réciprocité. La difficulté est de déterminer la place des traité au sein de la constitution, l’art 55 « énonce que « si un traités détiens une clause contraire à la constitution l’autorisation de l’approuver u de la ratifier ne pourras intervenir qu’après la révision de la constitution » ce qui signifie qu’une disposition constitutionnel contraire a un traité s’oppose à la ratification de celui – ci on en déduit la supériorité de la constitution. Le traité est toujours soumis à la volonté de l’Etat pour s’appliquer dans l’ordre juridique interne. C’est la solution retenu par le conseil d’Etat dans un arrêt Serran de 1998 c’est la position de l’assemblé plénière de la cour de cassation dans l’arrêt « la constitution sans ambiguïté possible, une valeur juridique supérieur que celle qui est conféré aux traité internationaux. » en effet il existe au sein des traité et accord internationaux qui ont des place particulière, des textes qui forme le droit de l’union européenne. Le droit de l’UE institut un ordre juridique, qui s’intègre à celui des états membre. Le droit UE occupe dans le droit français une place particulière en raison des principes en raison des principes qu’il gouverne.

— Les textes de l’Union européenne :

Il est composé de l’ensemble des règles, des textes qui organisent l’union européenne et les règles qui en émanent. On distingue deux catégories:

— Le droit primaire, qui est composé des traités originaires, fondateur de l’union européenne, ainsi que des traités modificatifs et des traités d’adhésion des nouveaux membres.

— Le droit dérivé, est constitué de norme adopté par les institutions européennes pour accomplir leur mission. Elles sont classées en fonction de leur nature et de leur porté à l’égard des destinataires trois formes: le règlement, la directive, la décision.

o Le règlement, est une norme de portée générale, obligatoire en tous ses éléments et directement applicable dans tous les états membre (aucune loi n’est imposer pour transposer le règlement)

o La directive, lies tous les Etat membre quant à l’objectif à atteindre, les Etats sont libres de choisir les moyens pour y arriver. Les états doivent adopter des dispositions qui incorporent la directive dans leur ordre juridique, la directive est un instrument d’harmonisation.

o La décision, est un acte obligatoire en tous ses éléments mais uniquement pour les destinataires qu’elle désigne.

Ces textes vont s’insère d’une façon particulière dans le droit national, le droit européen à une place spéciale dans la hiérarchie des normes grâce à deux principes :

— Principe de primauté, le droit de l’union européenne l’emporte sur le droit interne, c’est une condition de survie du droit communautaire. Les tribunaux nationaux ont l’obligation de refuser les règles de droit interne qui seraient contraire aux règles de droit européenne. Cette règle est affirmé très tôt par la cour de justice européenne affaire Costa contre ENEL, affirmé pour les traité européen pour le droit dérivé. La juridiction française ont également admis se principe de primauté, la cour de cassation dans son arrêt Jacques Vabres 24 mai 1975, le conseil d’Etat la suit dans son arrêt Nicolo. La cour de justice européenne considère que les normes européenne doivent l’emporter surtout les normes de droit même les normes constitutionnelle pour nos normes interne, cela ne vaut rien à l’égard de la constitution.

— Principe de l’applicabilité directe, les ressortissants ont le droit de se prévaloir des dispositions du droit européen qui leur sont directement applicable devant leur juridiction nationale. La difficulté tient au fait que les particuliers peuvent invoquer les textes qui leur sont directement applicables qu’il s’agisse de droit ordinaire ou dérivé. Pour le règlement, l’effet est direct sans problème, pour les directives l’effet n’est par directe sans actes de transposition. En réalité les directives sont directement applicables que si elles sont suffisamment claires, précises et inconditionnelles.

C. La Loi et le Règlement

a. Les Domaines Respectifs :

— Le Bloc de l’Egalité

— La loi ordinaire et des différents textes qui ont une valeur législative. La loi ordinaire est celle voté par le parlement, elle est énoncée par l’article 34 de la constitution.

— Les lois organiques sont des lois qui se situent entre la constitution et les lois ordinaires, elles sont prévues par la constitution pour présider certaine de ses dispositions. Pourtant formellement se sont des lois ordinaires voté par le législateurs mais dans des modalités particulaires, elles ne font pas parties du bloc de constitutionalité dans le bloc de l’égalité, elles occupent une place particulaire puisse que une loi ordinaire ne peut empiéter sur leur domaine, ni méconnaitre ces dispositions.

— Les lois référendaires, lois adoptés par le référendum, elles ne sont pas soumises au contrôle de constitutionalité des lois.

— Les ordonnances de l’article 38 de la Constitution, ce sont des textes édicté par le gouvernement mais adopté par le gouvernement dans des domaines normalement réservé à la loi, cela est fait pour l’exécution de son programme. Les ordonnances doivent être signé par le président de la république et ratifié par le parlement, une foi ratifiée les ordonnance à une valeur législative.

— Les décisions art 16 de la Constitution, ce sont les décisions prisent par le président de la république dans des situations particulièrement graves

— Les principes généraux du Droit, au niveau de la loi, se trouvent certains principes généraux du droit, tous ne sont pas dans le bloc d’égalité, le principe général est une règle juridiquement obligatoire mais non écrite dans un texte législatif. Certain de ses principes nous viennent d’une longue tradition juridique qui vient de juriste de l’ancien droit qui se présente sous maximes ou adage latin. La plupart de ces principes ont été inclus dans des textes et on acquit une valeur législative. Ils ont aussi été inclus dans le code civil de 1804, Portalis dans son discours préliminaires écrit :

« la loi a pour office de fixer par de grandes vies les maximes générales du droit, d’établir des principes fécond en conséquence et non de descendre dans le détail des question qui peuvent naitre de chaque matière… la science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au bien commun ».

Depuis 1804 d’autre principes ont été dégagé par la doctrine ou par la jurisprudence mais là encore certain de ces principes ont été absorbé par la loi, certains principes en revanche vont être dégagé uniquement par les juges tel que le principe général de responsabilité du fait des choses ou bien le principe général de responsabilité du fait d’autrui, ces principes ne sont pas préciser dans le code civil mais que par son expression, les juges en ont déduit qu’il avait principe. Certain principes sont donné par la cour de cassation. Enfin certain prescrit par le conseil constitutionnel ce qui leur donne une valeur constitutionnel, si on devait intégrer les principes généraux dans la hiérarchie des normes, les principes généraux se situent au même niveau que la loi car la comme la loi on ne peut pas y déroger.

— Le Bloc Réglementaire

Ce sont des textes édictés par les autorités exécutives, dans le cadre de l’at. 37 de la Constitution. Ces actes peuvent être classés selon des critères :

— Critère selon autorités dont il émane on distingue les décrets du président et du premier ministre et les arrêtés des autres ministres

— Critère de domaine, conduit à faire direction entre les décrets et règlements l‘application qui ont mission, de compléter des lois en assurer l’application, elles se différencient des règlements autonome qui sont édicté dans des domaines qi ne relève pas la compétence du parlement pour règlementé une matière indépendamment de la loi

b. Le Rapport entre la Loi et le Règlement

Avant la constitution de 1958, la loi avait un pouvoir illimité, le pouvoir règlementaire lui était soumis. Car les règlements avaient pour objectif de mettre en application la loi. Après la constitution de 1958, modifie cette répartition en énumérant les domaines dans l’article 34 réservé à la loi, elle énumère de façon limitative. Tout ce qui ne relève pas de l’article 34 relève du règlementaire, selon l’article 37 :

« Les matière autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlementaire »

Ce qui signifie que la compétence règlementaire à un domaine législatif, le domaine de la loi est donc limité. Certaine matière impliquent une compétence partagé entre le règlement, les principes fondamentaux sont déterminé par le gouvernement, le gouvernement autonome et la loi sont au même niveau dans la hiérarchie des normes, les différences est qu’ils interviennent dans des domaines distincts. Les décrets d’application de la loi sont subordonnés à l’application de la loi.

— Contrôle de la Hiérarchie des normes

A. Contrôle de constitutionnalité

Il contrôle la conformité des lois avec la constitution, il est effectué par le conseil constitutionnel qui peut procéder à deux types de contrôle :

— Contrôle a priori, ce contrôle permet à un nombre restreint de personnes avant la promulgation de la loi de saisir le conseil constitutionnel pour qu’il se prononce sur la fonctionnalité de la loi

— Contrôle a posteriori, la question prioritaire de constitutionalité tout justiciable peut contester devant un juge le constitutionalité de la loi applicable au litige. Il y a un double filtrage de la question, le tribunal va transmettre la question à sa cour suprême. C’est à la cour suprême si elle juge la question pertinente qui va saisir le conseil constitutionnel

Quel que soit la voix le conseil constitutionnel deux possibilité de réponse possible :

— La loi est conforme, la loi sera promulgué/ Le procès reprendra son cour

— La loi est non conforme, avec la conséquence que la loi ne peut pas être promulgué/ La loi est abrogé

Il peut y avoir une troisième voie, la déclaration de conformité avec réserve c’est-à-dire que le conseil fixe la façon dont la loi doit être interprétée pour pouvoir être constitutionnelle

B. Le Contrôle de conventionalité

Ce contrôle n’incombe pas au conseil constitutionnel, le conseil considère que la constitution ne lui à pas attribuer cette compétence, le conseil constitutionnel a décliné cette compétence lors du recours contre la loi Veil de 1975 sur l’IVG, pour empêcher sa promulgation car considéré comme contraire à l’article 2 de la CEDH, se sont les juridictions ordinaire qui se sont progressivement reconnue le rôle du contrôle de le conventionalité. La cour de cassation a reconnus se pouvoir avec arrêt Jacques Vabres et le conseil d’Etat aussi avec Nicolo

Le contrôle de conventionalité, le juge par voie d’exception décide d’écarter ou non la loi française car contraire à une convention européenne. Aujourd’hui la CEDH est bien souvent invoqué

C. Le Contrôle de l’égalité

La conformité des actes administratifs réglementaires à la loi, ce contrôle est réalisé par les juridictions administratives et judiciaires. Elles utilisent deux types de contrôle :

— Par voie d’action, avec le recours pour excès de pouvoir, l’objectif est l’annulation de l’acte par le tribunal administratif

— Par voie d’exception, à l’occasion d’un litige, il est possible d’invoquer la non-conformité d’un décret à la loi pour en écarter l’application.

Section II : L’Application de la Loi

Dans le code civil figure un titre préliminaire constitué des articles 1 à 16.1 intitulé « De l’application des effets et des lois en général ».

— La Période d’Application de la loi

A. La Naissance de la loi, l’entré en vigueur

C’est l’article 1 qui concerne l’entré en vigueur, cela se passe en trois étapes :

— Procédure d’adoption de la loi, l’initiative de la loi appartient article 39 au gouvernement « Projet de loi » et au parlement « Proposition de loi », elle doit être voté en terme identique par les deux assemblé à l’issu d’une navette parlementaire.

— Promulgation de la loi, obligation par le président de la république de promulguer la loi dans les 15 jours de l’adoption. La promulgation est l’ordre donné par la président de la république d’exécuter la loi, la loi par la promulgation devient exécutive, la date d’une loi est celle de sa promulgation. Les lois sont désignées par leurs dates et par un numéro d’ordre au sein de chaque année. La publication est la date d’entrée en vigueur de la loi.

— Publication, la loi dévient obligatoire par sa publication au journal officiel, il y a parfois un décalage entre la promulgation et la publication, l’article 1 du code civil prévoit que « les lois entrent en vigueur à la dates qu’elles fixent ou à défaut de cette mention expresse le lendemain de sa publication ». En pratique, le texte prévoit une date d’entrer en vigueur retardé, si la loi ne prévois pas de datent retarder alors elle entre en vigueur le lendemain de sa publication, sauf si il y a urgence la loi peut entrer en vigueur le jour même tel que les lois fiscales. La publication papier doit s’accompagner d’une publication électronique, la loi a prévus l’hypothèse d’erreur au sein du texte qui nécessite une modification. La solution consiste à corriger l’erreur ou l’omission par voie d’erratum inséré au journal officiel, cette technique n’est possible que par les erreurs matérielles évidentes, l’avantage est que le texte rectifié, peut être considéré comme s’il s’agissait du texte initialement publié. En revanche la procédure de l’erratum ne doit pas être utilisée pour corriger une erreur substantielle. Les juges contrôle si besoin est la portée de l’erreur, une fois publié la loi devient obligatoire, à partir de sa publication plus personne ne peut invoquer son ignorance de la loi «Nul ne peut ignorer la loi »

B. L’Abrogation de la loi

En principe les textes durent indéfiniment en principe sauf :

— les textes prévoyant expressément la date à laquelle ils vont cesser leurs effets, les lois moratoires

— Les lois qui par leur nature sont limité, tel lois annuelles des finances

— La procédure qui a pour effet d’effacer une loi, qui fait en sorte que celle-ci n’a jamais existée

Hormis ces hypothèses la technique ou la procédure normale de la suppression de la loi est l’abrogation, c’est la suppression d’une règle de droit pour l’avenir. Un texte ne peut être abrogé que pas un texte occupant un rang supérieur dans la hiérarchie des textes, l’abrogation est réalisé par un texte ultérieur qui supprime ou remplace ses dispositions.

— Abrogation expresse, lorsque elle apparait expressément dans un nouveau texte

— Abrogation tacite, lorsque le nouveau texte contredit un texte antérieur, la loi nouvelle déroge à la loi ancienne. Dans la mesure où l’abrogation tacite est totale, deux cas de figure :

o La nouvelle loi est spécial, la loi ancienne reste en vigueur en ce qui concerne ses dispositions générales (les lois spéciales dérogent aux lois générales)

o La loi nouvelle est général, elle laisse subsister les dispositions spéciale de la loi ancienne (les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales)

Il faut savoir si la loi peut être abrogé par désuétude, une loi qui n’a jamais était appliqué ou appliqué il y a longtemps, en principe non de par le fait du principe hiérarchique, mais rien n’empêche un juge d’appliquer une loi abandonner depuis longtemps. Dans les faits on constate que les tribunaux n’admette pas se types d’abrogation de la loi donc que en pratique certain texte cessent de produire leur effet [Cf. Coutume].

—L’Application de la loi dans le temps :

Il y a une possibilité de conflit entre deux textes dans le temps et qui portent sur le même objet. Ces conflit de loi dans le temps apparaissent principalement en présence d’une situation juridique qui se prolonge dans le temps et qui donc susceptible d’exister sous l’empire de la loi ancienne et de la loi nouvelle.

Parfois le législateur prévoit une solution en indiquant dans la loi elle-même le champ d’application de la loi nouvelle, c’est une disposition transitoire, le plus souvent une telle disposition transitoire n’existe pas, il faudra utiliser des solutions imposé par la doctrine, par la jurisprudence et par le législateur. Plusieurs réponses qui s’expliquent aux conséquences à des impératifs opposé :

— L’impératif au besoin de sécurité, il conduit à restreindre le domaine d’application dans le cadre de la loi nouvelle, la prévisibilité est une des conditions à la sécurité juridique, les individus doivent savoir quelles est la loi qui leur est applicable, ils règlent leur actes en considération du droit en vigueur.

— L’impératif de justice, il exige l’application la plus large possible de la loi nouvelle car la loi nouvelle est adoptée pour apporter une amélioration. Dans cet objectif cela impose que la loi nouvelle s’applique à tous et immédiatement.

A. Le principe de la non-rétroactivité de la loi:

Ce principe est énoncé dans le code civile, article 2 « La loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif » pour les lois pénales le même principe est repris à propos des lois pénales plus sévère article 112 « Seul son punissable les faits constitutifs d’une infraction à la date à laquelle ils ont été commis » –une loi sévère est une loi qui alourdi les sanctions- Le principe de la non-rétroactivité des loi plus sévère de la loi pénal est confirmé par l’article 8 de la DDH ainsi le principe à valeur constitutionnelle.

— Article 2 Code Civil : La loi a vocation à régir les situations juridiques qui naîtront postérieurement, la loi ne peut pas s’appliquer aux situations juridiques antérieur à son entré en vigueur.

Le principe est assortie d’exception, il existe des lois qui peuvent être rétroactives, en matière civile le législateur peut adopter des lois rétroactives, il existe quatre catégories de lois rétroactives par nature :

— La loi interprétative, le législateurs peut adopter des lois pour préciser le sens d’une loi antérieurs et par le jeu, les lois interprétatives sont sensé rentrer en vigueur en même temps que la loi qu’elle interprète ex : l’Erratum. La jurisprudence, la cour de cassation contrôle le caractère interprétatif de la loi.

— La loi de validation, loi qui a pour objet de valider un acte administratif qui était reconnu illégale par un juge ou qui est susceptible d’être reconnue illégale par un juge. C’est une loi rétroactive car elle intervient après ‘acte en question pour le rendre légal.

— La loi pénale plus douce, celles qui supprime une incrimination ou qui allège les peines. Cette exception existe dans un objectif d’humanité et de justice, quand on parle de rétroactivité plus douce on parle de rétroactivité in-mitus

— La loi de procédure, loi qui concerne le déroulement du procès la compétence juridictionnel et l’exigence des décisions, elle s’applique aux procès en cours.

Pour les deux dernières catégories, les lois nouvelles s’appliquent aux procès en cours uniquement. Les deux propositions de l’article 2 Code Civil énoncent une solution pour le passé et pour l’avenir, cet article n’apporte pas de solution pour les situations juridiques qui se prolongent dans le temps.

La doctrine et la jurisprudence ont proposées des règles pour résoudre ce type de conflit qui se prolonge :

— La théorie des droits acquis, elle repose sur une distinction délicate entre les droits acquis qui sont soumis à la loi ancienne et les simples expectatives qui sont soumise à la loi nouvelle. Les lois acquises sont les lois qui sont entrés de façon définitive dans le patrimoine d’une personne

— Le principe de l’application immédiate de la loi nouvelle, ce principe a été dégagé par le doyen Roubier en 1929 (Le Doyen Paul Roubier (1886-1963) a proposé de distinguer la création des situations juridiques et les effets des situations juridiques) l’idée est que pour les situations juridiques en cour lors de l’entré en vigueur de la loi nouvelle, il faut appliquer immédiatement celle-ci. Tout ce qui a été accompli sou l’empire de la loi ancienne reste valable, la loi nouvelle ne rétroagit pas mais au moment de son entré en vigueur elle s’applique immédiatement. Ce principe de l’application immédiate de la loi nouvelle s’applique aussi bien pour sa constitution, les effets et son extinction dès lors que les étapes s’étalent dans le temps. Cette théorie est reprise par la jurisprudence qui en a précisé les applications, il faut distinguer pour déterminer l’application immédiate des lois nouvelles selon la nature des situations juridiques en cours :

o Situation juridique légale ou non contractuelle, soumise au principe de l’application immédiate de la loi nouvelle application du principe de rétroactivité.

o Situation contractuelle, la jurisprudence consacre le principe de la survie de la loi ancienne, cette exception trouve son fondement dans le principe de l’autonomie de la volonté des contrats. Cette exception s’explique aussi par l’impératif de sécurité juridique. Il existe toutefois une exception à cette règle de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle en présence d’une loi d’ordre publique. L’application de la règle de la survie conduit à écarter l’application de la loi nouvelle. Cette survie peut être contraire à l’intérêt général lorsque la loi nouvelle est adoptée dans un souci de garantir l’ordre public. Si la loi est d’ordre public, elle est impérative, elle s’applique donc à tous et à tous les contrats. En présence de loi d’ordre public l’impératif de justice s’applique au détriment de l’impératif de sécurité juridique. Le plus souvent le législateur indique expressément si la loi est d’ordre public.

—L’Application de la loi dans l’espace

La loi française à force obligatoire sur tout le territoire national, ce qui n’empêche pas de rencontrer des conflits dans l’espace avec une ou plusieurs lois étrangères.

A. Les Conflits de lois dans l’espace

Ils apparaissent dès lors qu’il y a un élément d’extranéité, point de contact avec la loi étrangère. Le Code Civil ne contient qu’un article 3 « Les lois de police et de sureté obligent tous ceux qui obligent qui sont sur le territoire » c’est le principe de territorialité. Le Code Civil français consacre deux principes :

— Le principe de territorialité, tout ce qui est sur le territoire français est soumis à la loi française.

— Le principe de la personnalité des lois

Ces deux règles permettent de résoudre les conflits mais ne sont pas suffisantes. Les autres principes sont établit par le DIP « Droit international privé ».

B. Les Statuts Particuliers

En 1804, les coutumes territoriales ont été abrogé, il n’en demeure pas moins qu’il existe quelques statuts qui s’explique par l’histoire ou la géographie :

— Cas de l’histoire, cas de l’Alsace-Moselle, le législateur français accepte qu’une partie de la législation allemande subsiste. Il y a donc un certain droit local issu du droit allemand ex : en matière foncière

— Cas géographique, avec l’Outre-mer, où l’éloignement géographique nécessite quelque exception. La constitution établit quelques catégories d’Outre-mer. Les départements et collectivité d’Outre-mer n’ont pas les mêmes régimes juridiques. Schématiquement pour l’application de la loi, il existe deux systèmes législatifs ex :

o Le régime de l’identité législative, les lois et règlement nationaux sont applicables de plein droit

o Le régime de la spécialité législative, s’appliquent aux collectivités d’Outre-mer. Les textes métropolitains n’y sont applicables que s’ils sont prévus explicitement.

Chapitre II : La Jurisprudence

La jurisprudence existe comme l’ensemble des décisions rend par les cours et les tribunaux (il ne s’agit pas de la jurisprudence au sens ancien où la jurisprudence était la science du droit). La question traditionnelle qui se pose est de savoir si la Jurisprudence peut-être une source de droit ? Selon les auteurs la réponse à la question diverge selon certain la question de jurisprudence n’est qu’une simple autorité pour d’autre qui sont la majorité la jurisprudence est une véritable source de droit.

Selon le principe de la séparation des pouvoir les tribunaux applique la règle de droit mais ne la créer pas. Les juridictions ont une mission de –jurisdictio- elle s’exprime par l’article 4 Code Civil où le juge a pour obligation de juger puisqu’il est interdit aux juges de refuser de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, le juge qui refuserait de juger serait coupable de déni de justice. On peut en déduire trois hypothèses :

— La loi est claire et précise, le juge utilise le syllogisme judiciaire. Le juge se doit d’appliquer à règle existante.

— La loi n’est pas claire, imprécise et obscure. Le juge doit donc chercher le sens et l’interpréter

— La loi est silencieuse et inexistante, le juge n’a aucun texte à appliquer. Le juge n’a pas d’autre possibilité que de créer la règle, de suppléé le sens de la loi. C’est dans ce sens que l’on voit le pouvoir créateur des juges, c’est à travers les deux rôles d’interprétation, de suppléance de la loi que la jurisprudence est source de droit.

Section I : L’Interprétation de la loi

Le code impose l’obligation de juger, les juges vont donc devoir rechercher le sens des règles qui sont insuffisantes, sachant que les imprécisions de la loi peuvent être volontaires ou involontaire. Il y a imprécisions volontaires lorsqu’il y a des notions cadres tel que les bonnes mœurs, l’intérêt légitime. Pendant longtemps l’interprétation appartenait aux législateurs, puis on a considéré que les juges devaient interpréter en recherchant la volonté du législateur, c’est la période de l’exégèse. Aujourd’hui les magistrats interprètent les textes en tenant compte des besoins actuels et en considérant la satisfaction de l’intérêt général. En utilisant la méthode de la lire recherche scientifique, il arrive que les juges vont à l’encontre de la volonté du législateur. Finalement interpréter est parfois créer car elle permet d’ajouter à la loi, parfois il existe des textes qui sont sommaires et qui n’ont pas été choisi pour régler des problèmes qui se posent aujourd’hui. Il arrive alors que le juge adapte la règle est lui donne une portée qu’elle n’avait pas dans l’esprit du législateur, article 1384.1 Code Civil dans l’esprit des rédacteurs du Code Civil cet article n’était qu’un chapeau annonçant des cas énoncé dans la suite du Code, la jurisprudence en a déduit l’existence d’un principe général de responsabilité du fait des choses puis un principe général de responsabilité de fait d’autrui. L’interprétation et l’adaptation sont proches est permette d’aller au-delà de ce que prévoit la loi.

Section II : La Suppléance de la loi

On se trouve dans l’hypothèse de l’article 4 dans laquelle la loi est absente, cet article implique l’attribution aux tribunaux d’un véritable pouvoir de création malgré un certain nombre d’obstacles à surmonter. Les obstacles à ce pouvoir créateurs sont de deux natures de droit ou de fait :

A. Les Obstacles de nature juridique

L’interdiction des arrêts de règlement, il trouve son inspiration dans l’article 5 Code Civil, il est défendu au juge de se prononcer par la voie de disposition générale et réglementaire sur causes que leur sont soumises. Les rédacteurs entendaient par l’article 5 à prohiber les arrêts de règlement, produit durant l’ancien régime par les parlements qui posaient de véritable règle générale applicable à l’avenir, en contradiction avec la règle de séparation des pouvoirs.

Le principe d’autorité relative de la chose jugé, un fois tous les recours exercés, une décision de justice ne peut être remise en cause. Mais elle n’est obligatoire que pour les parties au litige, le juge est libre de statuer comme il l’entend, les juges ne sont pas liés par leur décision précédente quel que soit les juges. Même un juge de tribunal d’instance n’est pas lié par un arrêt de cassation de la cour suivant. Les arrêts de cour de cassation n’ont juridiquement aucune valeur obligatoire pour les juridictions qui connaitraient des affaires similaires.

B. Les Obstacles de fait

La jurisprudence ne pourrait être qualifiée de source de droit en raison de son insécurité étant donné que :

— Les juges ne sont pas liés par leurs décisions antérieures, la jurisprudence peut donc faire l’objet de revirement. La cour de cassation a affirmé que la sécurité juridique invoquée ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée.

— La loi elle-même peut contredire, casser une jurisprudence, tel que dans l’arrêt Perruche.

— La jurisprudence est rétroactive, la règle jurisprudentielle s’applique à des faits antérieurs à sa formulation. On dit que la jurisprudence est déclarative, elle ne fait que révéler une règle existante. La cour de cassation peut opérer un revirement et dire que la nouvelle règle ne s’appliquera pu à l’avenir.

— Il n’y a pas de pourvoi en cassation pour violation e la jurisprudence. Elle ne peut être violée par les juges.

La jurisprudence est source d’insécurité juridique.

Les juges sont subordonnées à la loi parce qu’ils ont une obligation de motiver leur décision. C’est-à-dire qu’ils doivent justifier en droit leurs décisions. Ils se fondent sur une règle de droit, les juges statuent toujours en référence à une règle de droit nommée. La jurisprudence ne fait qu’appliquer la règle de droit.

Remarque : Le juge se réfère parfois, non pas à un texte mais à un principe de général du droit. Or certains de ces principes sont d’origine jurisprudentielle. Parfois, un juge vise une règle de droit de sa propre création.

L’obligation de motiver la loi trouve sa source dans l’obligation de statuer en équité. Il y toujours un fondement légal/textuel dans les arrêts. Ses arguments ne sont pas suffisants pour admettre que les juges ont le pouvoir de créer des règles de droit.

—Le Phénomène de la Création de règle de droit

Plusieurs phénomène expliquent le pouvoir de création de règle de droit par les juges qui se résument à l’idée que c’est par un phénomène d’imitation et de continuité que la jurisprudence est créatrice de droit. Plusieurs éléments participent à ce phénomène :

La cour de cassation et les juridictions suprêmes, ont un rôle primordial d’unification de la jurisprudence. En théorie, les juges ne sont pas obligés de suivre la jurisprudence de la cour de cassation. En pratique, ils le font car ils redoutent la censure. La cour de cassation peut importer la jurisprudence et elle a de plus, une compétence reconnue et admise. La cour de cassation saisie pour formuler des avis, les avis sont censés être indicatifs mais donnent l’orientation de la jurisprudence. Parmi les arrêts de la cour de cassation, si certains n’ont aucun intérêt au plan juridique en revanche, d’autre sont particulièrement importants. Les arrêts de principes qui sont ceux qui contiennent un chapeau en tête de la loi qui pose le principe. Ce sont des arrêts dans lesquels les juridictions prennent des décisions sur une difficulté d’interprétation de la règle de droit. Ce principe est susceptible de s’appliquer à l’avenir aux décisions qui porteraient sur des faits analogues.

Tous ces arguments et la réalité témoigne de la véritable création possible de la jurisprudence dans la règle de droit.

Chapitre III : La Coutume

Sous l’ancien régime la coutume était la première source de droit mais abrogé sous le code civile de 1804. Depuis plus de deux siècles, de nouvelles coutumes ont pu se former et font partie intégrante du droit positif. La coutume est aujourd’hui une source secondaire et accessoire du droit.

Section I : La Notion de Coutume

Il s’agit de faire entre usage et coutume. En principe la différence tient au fait que la coutume est obligatoire, l’usage ne l’est pas. L’usage est ce qui se fait habituellement, il est à la base de la coutume et on sera en présence de coutume lorsque l’usage sera ressenti par la population comme obligatoire. La coutume est une règle de droit alors que l’usage est une pratique sans caractère obligatoire et sans porté juridique. La coutume est une règle issu de l’usage et de la croyance populaire en sont caractère obligatoire, c’est son élément psychologique.

L’élément matériel de la coutume est constitué d’un usage qui est la répétition dans le temps et collectif. L’usage doit contenir quatre caractères :

— Ancien, On enseigne que l’usage doit exister depuis un certain temps, mais aucun délai minimal n’est précisé, dans l’ancien droit le délai était fixé à 40 ans.

— Constant, Il indique que l’usage doit avoir était suivie de manière habituelle et sans discontinuer.

— Général, Cela signifie que l’usage doit être suivi par tous et par toutes les personnes intéressées.

— Notoire, Ce caractère doit être connu au moins de la majorité des intéressés. Il conduit à se poser la question de savoir comment la coutume est connue. Quelles sont les preuves de la coutume ?

La coutume doit être prouvée par celui qui l’invoque, il lui faut en apporter la preuve de son existence et de son contenu. Cela prend forme d’attestation rédigé par des organismes locales, certains de ses documents sont appelait des parères. Le juge peut faire état de sa connaissance personnelle d’une coutume. Pour résumer tous les caractères on peut utiliser la citation « Une fois n’est pas coutume »

Le passage de l’usage à la coutume se fait par association d’un élément matériel et psychologique. Cet élément psychologique se définit par la croyance chez les sujets de droit aux caractères obligatoires de l’usage auquel ils se conforment spontanément. Cet élément psychologique est l’-opinionecesitatis-.

Ce caractère obligatoire existe indépendamment de toute loi ou toute jurisprudence. Sans l’élément psychologique, l’usage reste extra-juridique.

Section II : Le Rôle de la Coutume

Dans l’ancien droit, les coutumes avaient valeurs de droit. Mais de nos jours, il faut se demander où se situe la coutume dans la hiérarchie des normes. Il arrive que la coutume soit reprise dans une loi, elle aura force de loi parce qu’elle aura changée de nature. La coutume peut avoir trois rôles, avec trois natures différentes :

— La Coutume –Secundum legem- conformément à la loi

Dans certain cas, la loi procède par renvoi à la coutume. Le revoie peut être expresse ou implicite.

— Le renvoie expresse est l’hypothèse où la loi de façon explicite va être renvoyé à la coutume. On le retrouve spécialement en matière de droit des biens ou contractuel.

Ex : En droit des biens, la coutume est déterminée en fonction de la preuve de la plantation dans une terre. En droit des contrats, le Code Civil enjoint les juges à se référer pour interpréter les contrats aux usages.

— Le renvoie implicite, la catégorie de coutume par le renvoi implicite est plus controversé, pace qu’il s’agit de l’hypothèse selon laquelle la loi renvoi à des notions cadres comme les bonnes mœurs ou le bon père de famille. C’est à la jurisprudence dans certains cas d’interpréter ces notions.

—La Coutume –Praeter Legem- dans le silence de la loi

La coutume a vocation à s’appliquer lorsque la loi est absente ou incomplète. Ici, la coutume a un véritable rôle autonome qui a pour but de palier les lacunes de la loi et qui présente l’avantage d’offrir une règle de conduite reconnue par tous et donc garantie une sécurité juridique. Cette coutume est finalement peu fréquente en matière civile, l’exemple le plus célèbre est celui du nom de la femme mariée, cette règle est coutumière, la Code Civil prévoit seulement que après le divorce chacun reprend son nom d’origine. En revanche en matière commerciale, il existe de plus en plus de coutume de –Praeter legem-, par exemple entre commerçant la coutume veut que les prix soient facturées hors taxes. On remarque souvent que la coutume n’a pas le temps e s’établir parce que l’usage en cours, n’a pas le temps de se transformer en coutume parce qu’il est absorbé par un texte qui consacre cette pratique.

—La Coutume -Contra legem- à l’encontre de la loi

Ici, se présente l’hypothèse dans laquelle il y a conflit entre la loi et la coutume. Il s’agit e résoudre ce conflit lorsque la loi et la coutume sont incompatible. La réponse se trouve dans la hiérarchie des normes. La loi est supérieure à la coutume. La loi peut abroger une coutume. La question inverse peut se poser, une coutume pourrait peut-être abroger un texte. Par principe la réponse est négative, pourtant il faut relativiser en faisant la distinction entre la loi impérative et la loi supplétive.

— Dans l’hypothèse d’une loi supplétive,

La loi supplétive peut être écartée de sa définition par une clause contraire. A plus fort raison, elle peut être écartée de manière générale par une coutume contraire. Mais finalement, il n’y a pas d’incompatibilité entre la loi supplétive et coutume.

— Dans l’hypothèse d’une loi impérative,

La coutume contraire ne peut l’abroger. Il ne peut pas y avoir abrogation de la loi par désuétude. Un juge peut toujours accepter d’appliquer une loi prétendument tombée en désuétude. Si un plaideur invoque une loi soit disant tombé en désuétude, le juge ne peut pas refuser de l’appliquer mais si personne ne demande jamais l’application de la loi, elle va en pratique tomber dans l’oubli. Juridiquement elle n’est pas abroger mais dans les faits elle n’est plus appliquée.

Les coutumes -contra legem- sont rares, mais il existe un cas symptomatique qui est celui du don manuel. L’article 931 exige un acte notarié. Pourtant le don manuel est reconnu par la loi. Quantitativement la coutume est une source de droit secondaire qui est simplement complémentaire de la loi, elle apparait dans les domaines commercial et international.

On peut citer deux autres sources indirecte du droit, se sont la doctrine et la pratiques. Elles sont des sources indirectes car elles résultent de l’interprétation des règles de droit. La doctrine est constituée par l’ensemble des travaux et des opinions des théoriciens et praticiens du droit. Ces travaux peuvent influencer les législateurs et les juges. La pratique, elle, est l’activité des praticiens du droit qui peuvent dégager par leur activité professionnel un certain nombre de règle qui deviendront des règles juridiques si elles sont suivies par la majorité.

Partie II : Les Droits Subjectifs

Les droits subjectifs expriment la rencontre entre la règle de droit et les personnes auxquels elle est destinée. Ce sont les prérogatives, les facultés, les droits reconnus par le droit objectif aux personnes.

Les droits subjectifs sont les prérogatives reconnues à une personne par le droit objectif et dont l’exercice est garanti par le droit. L’individu peut se prévaloir de ses droits dans ses rapports avec les autres.

Titre I : L’Existence des Droits Subjectifs

Il n’y a pas de définition légale du droit subjectif, en son absence c’est la doctrine des auteurs qui précise sens des concepts. Parmi les auteurs plusieurs théories se sont opposées pour justifier l’existence du droit subjectif, avec trois théories principales :

— Théorie de la volonté, théorie allemande du XIXe, le droit subjectif est un pouvoir de volonté qui s’impose à autrui. Il écrit que « un sujet de droit n’est titulaire d’un droit subjectif que dans la mesure où sa volonté peut s’imposer à un autre sujet de droit »

— Théorie de l’intérêt juridiquement protégé, avec Rudolf von Jhering (qui était un juriste allemand. Il est connu pour son livre publié en 1872 Der Kampf ums Recht, comme savant juriste, et comme fondateur de l’école moderne sociologique et historique de droit) qui pense que le droit subjectif est un doit qui permet de procurer un avantage moral ou matériel, qui ne peut être défendu que par une action en justice.

— Théorie de Jean Dabin (né à Liège le 9 juillet 1889 et décédé à Louvain le 13 août 1971, est un juriste belge de renommée internationale), le droit subjectif traduit pour lui, une relation d’appartenance entre l’objet et son auteur. Le droit subjectif est ce qui appartient à son titulaire.

Chapitre I : Les Sources de Droit Subjectif

Aujourd’hui les sources de droit subjectif sont classées en deux catégories, les actes juridiques et les faits juridiques. Le critère de distinction, ici, repose sur l’existence ou l’absence de rôle de la volonté de la personne dans la détermination des effets juridiques produits par l’événement considéré.

Section I : Les Actes Juridiques

Un acte juridique est une manifestation de volonté, destiné à produire des effets de droit. L’acte va permette des droit et des obligations, il peut exister entre plusieurs personne « le contrat » ou être unilatéral « le testament ».

N.B : le mot acte est utilisé dans le langage juridique dans deux sens. Premièrement, il désigne la manifestation de volonté elle-même. L’acte juridique dans le sens du -negocium- est l’opération juridique voulue par les parties. L’acte juridique donne souvent lieu à l’établissement d’un écrit, l’instrumentaire. Dans le deuxième sens, l’acte désigne l’instrumentaire ou l’instrumentum, c’est-à-dire l’écrit qui constate l’acte juridique. Il constitue l’instrument de preuve de la volonté. L’instrumentum n’est pas en principe une condition de validité de l’acte juridique sauf le cas des actes solennels pour lesquels un écrit est exigé à peine de nullité.

Section II : Les Faits Juridiques

Ils sont tous les autres événements auquel la loi attache des effets de droit et ceux indépendant de la volonté du sujet de droit. L’effet juridique n’est pas la conséquence de la volonté mais le résultat de la loi, en revanche le fait lui-même peut être volontaire ou non.

—Les Faits Volontaires

Ces faits supposent une volonté de leurs auteurs, ils peuvent être licites ou illicites :

— Les faits licites, les quasi-contrats, ce sont des faits qui entrainent une obligation d’indemniser celui qui agit pour le compte d’autrui en l’absence d’un contrat Cf.art.1371 Code Civil. Le quasi-contrat n’est pas un acte juridique, ce fait place son auteur dans une situation proche de celle qui découle d’un contrat. Mais sa volonté porte sur ces agissements.

— Les faits illicites, ceux sont les faits générateurs de responsabilité, les délits et les quasi-délits. Le délit est un fait volontaire, illicite et intentionnel alors que le quasi-délit est un fait illicite volontaire mais non intentionnel. Dans les deux cas les conséquences juridiques sont les mêmes, lorsqu’ils sont causes de dommages sont source de responsabilité et obligent leur auteur à réparer les dommages causés. Ils font naitre pour leur auteur une obligation de réparer et pour la victime un droit à la réparation.

—Les Faits Involontaires

Ils se produisent indépendamment de la volonté de ceux qu’ils concernent. Certains de ces faits involontaires se rattachent à la vie de l’homme, on va les appeler les faits de l’Homme et les autres extérieurs à celui-ci les faits de Nature. La naissance marque le début de la personnalité juridique, ce qui entraine une titularisation du droit. D’autre sont liés à la nature, par exemple des évènements naturels tel que le cas de force majeur, qui est l’une des causes d’exonération de responsabilité. Le simple écoulement du temps, peut être un fait juridique, dans la mesure où le simple écoulement du temps a des effets et des conséquences juridiques. Il emporte prescription inquisitive quand il conduit à acquérir des droits ou des actions et il emporte prescription extinctive quand il fait disparaitre des droits ou des actions.

Pour conclure, le rôle de la volonté est pris en considération pour la production des effets juridiques et non lors de la réalisation de l’acte ou du fait. Le fait peut être volontaire ou involontaire, il reste un fait juridique.

Chapitre II : La Classification des Droits Subjectifs

Traditionnellement le droit subjectif s’ordonne en droit français autour de la notion de patrimoine. On va obtenir une distinction entre les droits patrimoniaux et les droits extrapatrimoniaux. Les droits patrimoniaux ont une expression particulaire.

Section I : Les Droits Patrimoniaux

Les droits patrimoniaux Ont une valeur pécuniaire et entre dans le patrimoine de la personne. Selon Carbonnier qui dit patrimoine dit pécuniaire et donc monétaire. Cette nature emporte plusieurs conséquences, ils sont cessibles car ils sont transmissibles et ils sont saisissables par les créanciers. Les droits patrimoniaux sont le plus souvent prescriptibles, ils perdent par leur non-usage, à l’exception du droit propriété.

—Le Concept de Patrimoine

Il n’existe pas de définition légale de patrimoine, il existe toute foi quelque article de loi qui permette de préciser la notion article 2284 et article 2285, il détermine les pouvoirs du créancier sur le patrimoine du débiteur. Aubry et Rau, ont présenté une théorie subjective du patrimoine, selon laquelle le patrimoine est « l’ensemble des biens d’une personne, envisagé comme formant une universalité de droit »

A. Le Patrimoine, une universalité du droit

Le patrimoine au sens juridique, n’est pas le patrimoine au sens courant. Le patrimoine est l’ensemble des rapports de droit susceptible d’une évaluation en argent et dans lesquels une personne est engagée soit positivement (droit des créanciers) soit négativement (dette). Le patrimoine est un contenant dans lequel il va y avoir les droits patrimoniaux. Il est aussi défini comme l’aptitude à acquérir des droits et des obligations. Il constitue ce que l’on appelle une universalité de droit c’est-à-dire un ensemble de droit et de charges indissolublement liées. Autrement dit, un patrimoine réunit à la fois un actif et un passif :

— L’actif, est composé de tous les droits ou biens présents et à venir

— Le passif, est constitué de toutes dettes passées présentes et futures de la personne

L’existence de cette universalité entraine deux conséquences juridiques :

— Le groupement de ces droits et obligations est soumis à des règles différentes de celles qui régissent les droits et obligations qui le composent. Le patrimoine est incessible, intransmissible, insaisissable et imprescriptible.

— Les droits et obligations sont liés du fait de leur appartenance à un même ensemble. Tout l’actif répond de tout le passif article 2484 du Code Civil « quiconque c’est obligé personnellement à une dette est tenu de tenir ses engagements sur tous ses biens mobiliers et immobiliers présents et à venir » c’est ce que l’on appelle le droit de gage des biens du créancier sur ceux du débiteur. Le créancier peut saisir un bien quelconque sur les biens du débiteur. C’est le concept d’universalité de droit.

L’universalité de droit se distingue de l’universalité de fait.

B. Le Patrimoine émanation de la personne

Aubry et Rau, ont développé dans leur théorie subjective/personnaliste une approche qui affirme le lien entre le patrimoine et la personne de son titulaire. Il en est l’émanation. Le patrimoine est autrement dit, le corolaire de la personnalité. Cette liaison emporte selon eux plusieurs conséquences.

— Seules les personnes peuvent avoir un patrimoine (physique ou moral). Il ne peut y avoir un patrimoine sans une personne qui lui sert de support.

— Toute personne a l’aptitude d’avoir un patrimoine

— Le patrimoine reste lié à la personne aussi longtemps que dure la personnalité juridique. Il apparaît à la naissance et disparaît à la mort. Il est intransmissible à cause de mort.

— Une personne n’a qu’un patrimoine, il est une émanation de la personne donc à un patrimoine, une personne. C’est le principe de l’unité du patrimoine.

Cette théorie subjective, entraine plusieurs conséquences critiquables qui ont conduit le droit à apporter un certain nombre d’exceptions.

— L’exigence d’un lien entre le patrimoine et la personne, cela a limité la création de fondation. La loi est intervenue pour permettre la fondation comme un acte par lequel une ou plusieurs personnes décident l’affectation de le bien/droit/ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général.

— L’individualisme du patrimoine entraine des conséquences néfastes en matière successorale. Les biens/dettes d’un défunt se confondent avec le patrimoine de son héritier. Le droit français a imaginé des mécanismes qui permettent une certaine séparation de patrimoines. C’est le principe de l’acceptation à concurrence des actifs même.

— L’unité du patrimoine présente surtout des inconvénients en matière économique. Une personne peut hésiter à se lancer en profession libéral à cause d’une saisie personnelle des biens

La question est de savoir si l’on ne peut pas rattacher le patrimoine à une activité. Ainsi une personne pourrait avoir une masse de bien rattaché à une activité. Cela s’appelle dans certains pays le patrimoine d’affectation. L’avantage est que ces différents patrimoines sont indépendants ce qui veut concrètement dire que les dettes liées à une activité ne sont payées que sur les biens relevant du même patrimoine.

Le droit français a essayer d’atteindre cette solution, tout en ménageant la théorie classique d’Aubry et Rau. Ce sont plusieurs mécanismes qui ont été inventé et crées afin d’assouplir la règle d’unit du patrimoine.

— Le premier aménagement est réalisé par la création de l’EURL« Entreprise unipersonnelle à responsabilité limité ». La loi permet alors la construction d’une société d’une seule personne. L’EURL est une personne morale qui existera a côté de la personne physique l’a créé. Chaque individu peut isoler son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel en créant une EURL. Il y a un aspect fictif des choses au sens où en pratique, les créanciers vont demander à la personne privée de se porter garant de la personne morale. La règle de l’unité du patrimoine est respectée car chaque personne est titulaire d’un seul patrimoine.

— La loi du 1 aout 2003, permet à une personne physique de déclaré unilatéralement par un simple acte notarié « insaisissable » sa résidence principale et depuis 2008 tout bien foncier non affecté à l’usage professionnel.

— L’institution de la Fiducie, cela permet à une personne de transférait des biens à une autres personne appelé le fiduciaire qui les tient séparer de son patrimoine propre. Ce transfert est réalisé dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires. Les biens, ne se fondent pas dans le patrimoine du fiduciaire, ils constituent une masse appart, à l’abri des créanciers du fiduciaire.

— Loi du 15 juin 2010, qui a créait l’EIRL « L’Entrepreneur individuel a responsabilité limité », elle permet à tout entrepreneur de séparer son patrimoine en deux, un patrimoine privé et un patrimoine professionnel affecté à l’activité de son entreprise. Avec cette loi, il est clairement fait échec au principe de l’unité du patrimoine.

—La Classification des droits Patrimoniaux

Il s’agit de classer les droits patrimoniaux selon leur objets, en trois catégories selon qu’ils portent sur une chose, les droits réels :

— Sur une chose, les droits réels

— Sur une personne, les droits personnels

— Sur chose incorporelle, les droits intellectuels

A. Les Droits réels

Les droits réels sont des droits ou pouvoirs qui sont exercés directement par une personne sur une chose corporelle

— Les droits réels principaux, Ces droits portent sur la chose elle-même. L’exemple type est le droit de propriété, l’autre est les démembrements du droit de propriété.

— Les droits réels accessoires, porte sur la valeur de la chose, ce sont des garanties apportées par un débiteur à son créancier contre les risques d’insolvabilité. Ces droits sont l’accessoire d’une créance. LZ créance est la relation principale (Ex : un prêt).Ce prêt peut être garanti par une hypothèque qui porte sur un immeuble ou par un gage quand le droit réel porte sur un meuble (qui est un droit réel accessoire)

Les droits réels présentes plusieurs caractéristiques, traditionnellement on considère que les droits réels sont créés et défini pas la loi. Qu’il existe aussi en nombre limité, ceux prévu par la loi. La cour de Cassation dans un arrêt du 31 octobre 2012, a reconnu la possibilité de créer conventionnellement des droits réels.

Les droits réels offrent à leur titulaire un droit de suite et un droit de préférence.

— Le droit de suite, signifie que le créancier peut suivre la chose sur laquelle porte le droit réel en quelque main qu’elle se trouve. Le droit de préférence garanti la créancier d’être payé avant les autres créanciers sur le prix de vente de la chose.

— Les droits réels sont opposables à tous, ce qui signifie que leur titulaire peut les invoquer à l’encontre de tous.

B. Les Droits personnels

Les droits personnels/ de créance sont des droits qui établissent un lien entre deux personnes en vertu duquel l’une de ces personnes, c’est-à-dire le créancier peut exiger de l’autre, le débiteur, l’exécution d’une obligation de donner/ de faire ou de ne pas faire. Le créancier peut exiger du débiteur qu’il exige de le faire (Ex : contrat de travail), de ne pas faire (Ex : Ne pas faire concurrencé) ou de donner (transfert de propriété).

Ces droits créent un rapport juridique que l’on appelle obligation.

Les droits personnels ont des caractéristiques opposés à ceux des droits réels :

— Les droits personnels existent en nombres illimités. La seule limite à leur création réside dans le respect de l’ordre public et des bonnes mœurs. Dès lors de ce respect, on peut imaginer tout type de rapport entre ces personnes

— Le créancier ne bénéficie ni de droit de suite ni de préférence. Il n’est garanti de l’exécution de son débiteur que par son droit de gage général sur le patrimoine de celui-ci. Le créancier est un simple Chirographaire.

— Les droits personnels ne sont pas opposables à tous, ils n’ont qu’un effet relatif puisqu’ils créent un rapport entre deux personnes.

La distinction entre droit réel et droit personnel tend à s’estomper, tel que le droit des locataires. Le droit des locataires est personnel entre le locataire et le propriétaire qui a pour un objet un immeuble mais les prérogatives du droit des locataires ont été multipliés (Ex : Hiver = pas d’expulsion). C’est droits se rapprochent donc de droits réels sur l’immeuble.

C. Les Droits intellectuels

Ceux ne sont ni des droits réels ou personnels, mais des droits de propriété intemporels qui confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation sur le produit d’une activité intellectuelle. Il ne s’agit pas de la propriété au sens strict.

— Le droit de clientèle, La clientèle est un droit fondamental du fonds de commerce, elle est la clientèle vendue avec le fond. La clientèle des médecins ou des avocats sont considéré comme biens qui sont donc cessible et transmissible.

— Les offices ministérielles, il s’agit de fonction public qui ne sont pas dans le commerce, mais qui ont une véritable valeur patrimoniale liée à leur clientèle (Ex : charge du notaire/huissiers)

— Les droits de propriétés intellectuelles, Ce sont les droits de propriété littéraire et artistique mais aussi les droits de propriété industrielle telle que les marques. Ces droits récompensent l’activité intellectuelle de leur titulaire.

Section II : Les Droits extrapatrimoniaux

Par opposition aux droits patrimoniaux, les droits extrapatrimoniaux ne représentent pas une valeur pécuniaire. Ce qui a pour conséquence qu’ils ont les caractères opposés des droits patrimoniaux, puisqu’ils ne sont pas évaluables en argent, ils ne sont pas dans le commerce juridique et sont incessibles. Ils sont imprescriptibles.

L’appréhension juridique de ces droits est plus récente même si elle aussi importe puisque ces droits extrapatrimoniaux sont ceux qui protègent les personnes dans leur individualité, ainsi que dans leur vie familiale et sociale. On va retrouver trois catégories principales.

— Les droits de l’Homme, sont des droits subjectifs car ils sont inhérents à la personne humaine. Ils sont inviolables et sacrés (Ex : droit à la vie, liberté, justice). Ceux sont les droits correspondant aux libertés fondamentales.

— Les droits familiaux, ils découlent da la situation de l’individu au sein de la famille, ils peuvent apparaitre dans les rapports entre époux, filiation et d’autres… Ces droits familiaux apparaissent aussi dans les rapports entre les grands-parents et les petits-enfants.

— Les droits de la personnalité, Ils sont inhérents à la qualité de personne humaine, ils appartiennent à tous individus. Cette catégorie des droits de la personnalité est apparue récemment grâce à la jurisprudence, puisque le code civil était muet en la matière. Au final, il est reconnu des droits qui permettent de défendre l’intégrité physique et morale de la personne. Le législateur a ensuite confirmé l‘existence de ces droits à partir de 1970.

— Les Droits relatifs à l’aspect physique de la personne

C’est la loi du 29 juillet 1994, qui crée un nouveau titre du Code Civil intitulé « Du respect du Corps Humain ». Cet ensemble d’articles qui constituent ce titre crée un statut juridique du corps même si il ne contient pas toutes les dispositions relatives aux corps humain. Le principe est posé à l’article 16-1.1 du Code Civil « Chacun a le droit au respect de son corps ».

L’objectif de la loi, est d’assurer le respect du corps humain contre d’une part les atteintes de tiers mais aussi les atteintes qu’une personne peut se porter à elle-même.

A. Le Droit de la personne au respect de son corps

Ce droit est garanti par un principe, celui de l’inviolabilité du corps humain. Article 16-1.2. Ce principe doit être rapproché de celui de l’intégrité du corps humain posé à l’article 16-3 du Code Civil, « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale. » D’autre textes protègent également l’individu contre les atteintes des tiers et notamment de règles d Droit pénal. Il condamne un certain nombre d’atteintes aux personnes afin d’empêcher toute atteinte au corps humain. La responsabilité civile également cet objectif de protéger l’individu en repérant le préjudice causé. Il existe toutefois des exactions qui rendent licites certaines atteintes à l’intégrité du corps humain (Ex : Celui des vaccins, Emprisonnement).

En matière thérapeutique, la loi bioéthique de 2008, a précisé que l’atteinte au corps humain n’est permise sous deux conditions :

— La nécessité thérapeutique

— Le consentement préalable

La loi précise article 16-1-1 du Code Civil, le respect du corps humain ne cesse pas avec la mort. L’autre de la protection du corps humain est que la loi a étendu la protection en interdisant de porter atteinte à « l’intégrité de l’espèce Humaine ».

B. Le Droit de la personne sur son corps

Ici, cela relève de la nature juridique du corps humain, est-il une chose dont chacun peut disposer librement ?

D’instinct, la réponse est négative, on ne peut faire n’importe quoi car il y a un certain nombre de limite. Le droit de la personne sur son corps est garanti par le principe de l’indisponibilité du corps humain qui est depuis longtemps et qui a été consacré par la loi de bioéthique de 1994. Il s’agit du principe de l’indisponibilité en utilisant les termes de non-patrimonialité. Le corps humain est indisponibilité, c’est-à-dire qu’il ne peut faire l’objet de convention parce qu’il est hors du commerce juridique. Article 16-1.3 « Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peut faire l’objet d’un droit patrimonial ». De même, « Les conventions ayant pour effets de donner une valeur patrimonial au corps humain à ses éléments ou à ses produits sont nulles », article 16-6 « prohibe toute rémunération qui prête à toute expérimentation sur sa personne ou à la collecte de produit et d’éléments sur celui-ci ». Cela s’explique qu’en France, le principe du don domine et de la gratuité, ce qui explique également l’interdiction des mères porteuses.

Certaines dispositions sont renforcées de dispositions pénales afin de protéger l’individu contre lui-même.

On cite quelque exception à l’indisponibilité du corps humain :

— Vente des cheveux

— Contrat de travail acrobatique

—Les Droits relatifs à l’aspect moral de la personnalité

Il est difficile de dresser une liste exhaustive de ces droits. Il s’agit de se limiter à ceux qui font l’objet du plus grand nombre des contentieux (Ex : Droit au respect de la vie privé, droit à l’image).

L’article 9 du Code Civil, issus de la loi 17 juillet 1970, dispose que « chacun a le droit au respect de sa vie privé », ce droit es également garanti par l’article 8-1 de la CEDH « toute personne a le droit au respect de sa vie privée ». Toute personne qu’elle soit public ou privé a le droit de garder secrète sa vie privé. Le salarié a le droit au respect de sa vie privé sur son lieu de travail, avec la conséquence que son employeur n’a pas le droit de prendre connaissance de l’email personnel.

La notion de vie privée est conçue par la jurisprudence de façon très large. La vie privée englobe. Le droit au respect fait partie de la catégorie des droits à… . Il y a atteinte des lors qu’il y a divulgation d’un élément constitutif de la vie privée sans l’autorisation expresse de la personne.

Toutefois ce droit à la vie privée connaît une limite qui réside dans le droit à l’information du public garanti par l’article 10 de la CEDH et de façon plus large de la liberté d’expression et de communication. Ici, es juges admettent que certains faits puissent être révélés sans l’autorisation de la personne. En fait, il est possible pour la presse de divulguer un élément qui concerne l’intérêt général qui soit d’actualité.

Le droit à l’image a acquis sont autonomie par rapport au respect de la vie privée, il peut y avoir atteinte au droit à l’image sans pour autant que l’autre soit touché. Chacun a le droit à ce que son image ne soit pas reproduite et publié par des tiers. Chacun à un droit exclusif sur son image. En amont c’est aussi le droit de s’opposer à la fixation de l’image.

C’est un droit autonome mais sont régime est proche au droit de la vie privé. La prise et l’utilisation de l’image sont soumises une autorisation expresse et spéciale. Le droit à l’image connait aussi comme limite le droit du public à l’information, sous respect de la dignité de la personne.

La protection de ces droits moraux ou à la personnalité sont civile. Le plus souvent les atteintes sont sanctionnées par des dommages et intérêts. Lorsque l’atteinte est d’une gravité particulière l’article 9.2 prévoit la possibilité pour les juges d’ordonner des mesures destinées à empêcher l’atteinte à la vie privée. Le droit pénal contient également des dispositions destiné à protéger la vie privé lorsque notamment l’image ou les paroles d’une personne sont capté à son insu. D’autres infractions existent en dehors du code pénal, la loi du 29 juillet 1881, qui sanctionne la diffamation et l’injure.

La distinction entre droits patrimoniaux et extrapatrimoniaux n’est pas absolue. Il y a des zones intermédiaires. Certain droit présente des caractéristiques de la catégorie opposée. Certains droits extrapatrimoniaux ont des caractères de droit patrimonial. Certains droits extrapatrimoniaux peuvent être sources de profits. Dans les droits familiaux, les parents doivent entretenir les enfants. Certains biens ne peuvent être saisit dace au minimum pour vivre. Certains biens sont insaisissables. De même façon, certains biens ne peuvent être cédés face à une clause d’inaliénabilité.

Chapitre III : L’Abus de droit

Les droits subjectifs ont pour limite le caractère abusif de l’exercice qui en est fait par leur titulaire. On peut dire la même chose en reprenant la formule suivant : « Le Droit cesse, là où l’abus commence »

C’est la théorie de l’abus de droit, Elle a pour but de mettre un frein aux droits accordés aux personnes.

Section I : Les Fondements de l’abus de droit

A partir de quel seuil, l’exercice d’un droit devient il abusif. Plusieurs critères ont été constitués par la doctrine :

— L’abus est constitué par le non-exercice d’un droit comme le ferait un Homme raisonnable et prudent. Il commet un abus de droit

— Celui de l’intention de nuire à autrui, a partir du postulat que les droits objectifs sont des droits égoïstes, chacun est libre des droits dont il est titulaire. La seule limite réside dans leur exercice, dans le but de nuire à autrui

— Le détournement du droit de sa fonction sociale, les droits ont une fonction sociale à remplir et l’abus de droit est l’acte contraire au but de l’institution, a son esprit, à sa fidélité. Les droits ont tous une fonction à accomplir (Ex : les héritiers d’un peintre peuvent-ils détruire ses tableaux ou ils doivent les conserver et les réunir dans un musée ?).

Dans la plupart des décisions les juges utilisent deux critères :

— Le critère de l’intention de nuire

— Le critère de l’absence d’intérêt légitime et sérieux à l’exercice du droit

Section II : Les Principales applications de l’abus de droit

Hormis les droits discrétionnaires, tous les droits sont susceptibles d’abus :

— En matière de propriété, les premières décisions en matière d’abus de droit portaient sur l’exercice abusif du droit de propriété destinés à nuire aux voisins [Arrêt Clément Bayard]. L’application de la théorie de l’abus de droit est concurrencer par une deuxième, théorie, des troubles anormaux du voisinage qui est beaucoup plus facile d’application puisqu’il suffit de démonter le caractère anormale du trouble subis.

— En matière contractuelle, avec le licenciement abusif.

— En matière de procédure, la procédure peut être abusive lorsque le demandeur fait preuve d’acharnement judiciaire ou qu’il y a retard voulu de la procédure : les moyens dilatoires.

Titre II : Les Personnes

Les personnes sont les titulaires du droit subjectif.

Définition :

Les Personnes : Selon le vocabulaire juridique une personne est celui ou celle qui jouit de la personnalité juridique.

La personnalité juridique: La personnalité juridique se défini comme l’aptitude à être titulaire de droits et titulaires d’obligation et à les exercer.

Il y a les personnes physiques et les personnes morales qui sont des créations purement juridiques. Les personnes morales sont des êtres indépendants qui existent en plus des personnes physiques qui les composent. Les deux catégories sont dotées de la personnalité juridique mais cette personnalité apparait différemment selon la catégorie de personne.

Chapitre I : Les personnes Physiques

Il existe deux principes qui permettent de déterminer la personnalité des personnes physiques :

— Tout être Humain à la personnalité juridique, quel que soit son sexe, âge, race, couleur. Article 8 du Code Civil : « Tout français jouira des droits civils », article 4 de CEDH « nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude », article 16 de Nation unies relatif aux Droits civils « Chacun a droit à la reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juridique »

— Seuls les être Humain ont la personnalité juridique, a contrario n’ont pas la personnalité juridique les choses inanimées ni les choses animées.

Le 30 octobre les députés ont adopté une disposition que le Sénat avait adoptée en Avril qui reconnait aux animaux la qualité symbolique d’être vivant doué de sensibilité. Ce projet ne remet pas en cause le statut juridique de l’animal, ni l’existence de deux seuls régimes juridiques prévus par le Code Civil. Il y a depuis quelque année années, une tendance à la personnification de l’animal, il existe une déclaration universelle des droits de l’animal depuis 1978. L’animal fait l’objet de disposition protectrice, notamment dans le code Pénal et le code Rural qui sanctionne les actes de cruauté contre les animaux. Le projet de loi indique que sous réserve des lois qui le protège les animaux sont soumis au régime des biens corporels. Ce projet de loi fait écho à une pétition lancée par la fondation de protection animale 30 Millions d’amis

La reconnaissance de la personnalité juridique des personnes physiques et fondée sur des considérations biologiques qui permettent d’en déterminer la durée (Naissance, Décès). Mais tous les êtres humains ont la personnalité juridique, certains n’en n’ont pas tous les attributs.

Section I : La Durée de la Personnalité Juridique

Elle est déterminée par la naissance et la mort. Mais il y a des domaines où règne des incertitudes.

— De La Naissance au Décès

La durée de la personnalité juridique correspond à la durée de la vie humaine.

A. La Naissance

S’agissant de la reconnaissance de la personnalité judaïque, le droit français s’en tient au critère de la naissance. Mais la naissance ne marque pas nécessairement la naissance de la personnalité juridique. Il y a deux propositions/principes :

— La Naissance n’est pas toujours la condition nécessaire de la personnalité. La personne peut être sujet de droit avant la naissance. Dans ce cas, la personnalité juridique ca rétroagir à la date de la conception de la personne. Une maxime juridique dit : « Infance Conceptus pro nato…. » signifie que la personnalité juridique peut être reconnu à l’enfant simplement conçu, celui-ci peut avoir la personnalité juridique a chaque fois qu’il va de son intérêt article 112 du Code Civil « L’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari, si le père de l’enfant conçu meurt avant la naissance, l’enfant recueillera la succession »

La conception est présumée avoir eu lieu entre les 300 et 180 avant la naissance au moment le plus favorable selon ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant, article 311.1.2 du Code Civil. La préemption peut être combattue par la preuve contraire. La personnalité de l’enfant conçu ne joue qu’en faveur de celui-ci, elle ne peut être invoquée contre lui.

— La Naissance n’est pas la condition suffisante à l’acquisition de la personnalité juridique. En effet notre droit ajoute à la naissance la condition d’être né vivant et viable. La Condition de viabilité est délicate à apprécier. La jurisprudence utilise deux critères :

o La bonne conformation (présence des organes)

o La vie

En droit civil, il y a un certain nombre de dispositions qui s’attachent à la viabilité de l’enfant, article 318 Code Civil « Aucune filiation n’a reçue pour une enfant qui n’est pas né viable ». Article 725 du Code Civil, « Pour la succession il faut être viable ».

Malgré ces dispositions, la naissance marque l’entrée officielle de la personne dans la vie juridique. Hormis la première disposition, l’embryon et le fœtus ne sont pas des personnes, ils ne le deviendront qu’à la naissance. L’assemblée plénière dans un arrêt du 29 juin 2001, a affirmé cette règle puisque cette dernière a déclaré que « l’enfant à naître n’est pas une personne », son régime relève des textes sur l’embryon et le fœtus. Le CEDH considère également que la naissance marque le début de la vie et non la simple conception. L’entrée officielle de la personne est marqué par la naissance ce qui explique que la naissance doit être constaté et protée à la connaissance de l’Etat d’où l’obligation civile de déclarer la naissance à la Mairie du lieu de naissance dans les 3 jours, la naissance doit être constaté par un jugement.

B. Le Décès

La personnalité juridique cesse avec la mort de la personne. La mort n’est pas comme la naissance une donnée juridique, ça constatation n’est pas une donnée médicale. C’est le Code de la Santé Publique qui établit les conditions du constat de la mort (l’arrêt cardiaque et respiratoire persistant, l’absence totale de conscience et d’activité motrice et de ventilation spontanée, absence de réflexes moteurs)

La détermination du moment précis de la mort à une importance en matière successorale pour déterminer qui est apte à succéder et dans quel ordre. Ce moment est déterminant pour l’organisation des prélèvements d’organes.

La personnalité va d’une certaine façon survivre après le décès dans la mesure où elle est source de droit et obligations pour les survivants, article 16.1-1 du Code Civil « Le respect du corps ne cesse pas près la mort ». De la même façon la volonté de la personne décédée produit encore des effets grâce au testament.

La mémoire des morts est également protégée par des dispositions pénales qui condamnent l’injure et la diffamation.

Le décès doit faire l’objet d’une déclaration à l’Etat civil dans les 24H

—Les Cas Particuliers d’incertitude sur l’existence de la Personnalité Juridique

Le droit civil envisage deux situations qui sont l’absence et la disposition de la personne :

— L’hypothèse de l’absence, cela ne correspond pas à la non présence qui est l’état d’une personne dont on sait où elle est. L’absence est l’état d’une personne dont on ignore si elle est décédée ou encore en vie, alors qu’aucun événement particulier ne fait présumer les décès. (ex : personne qui disparait de son domicile et qui ne revient pas). Le droit trouve à concilier les intérêts de l’absent et ceux qui restent dans l’incertitude. Il est prévu article 112 Code Civil « La fin de la personnalité juridique découle d’un jugement déclaratif d’absence qui ne peut intervenir qu’après un certain délai. La personne absente est présumé vivante pendant 10 ou 20 ans, pendant 10 ans s’il y a eu constatation judiciaire de l’absence ou pendant 20 ans en l’absence de toute constatation judiciaire. Pendant cette période, le mariage subsiste, la présomption de paternité continue à s’appliquer. Le juge des tutelles organise la gestion des biens de l’absent. A l’issu de la période des 10/20 ans, le juge prononce une déclaration d’absence qui produit tous les effets du décès.

— L’hypothèse de la disparition, La disparition correspond à l’état d’une « personne qui a disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger ou lorsque son corps n’a pas pu être retrouvé » article 88 Code Civil. La fin de la personnalité juridique a besoin d’une déclaration judiciaire du décès qui peut être demandé par toute personne intéressée dans délai. Cette déclaration produit les effets d’un acte de décès.

Ces règles d’absence ou de disparition sont parfois inadaptée parce que pour un même événement, certaine personnes peuvent faire l’objet d’une déclaration de décès, article 88 du Code Civil alors que d’autres personnes ont disparu sans qu’on sache ce qu’elles sont devenues et elles relèvent de l’absence. Dans les deux cas, si la personne absente ou disparu, réapparait elle va retrouver ses biens en revanche, le mariage reste dissout.

Section II : L’Etendue de la Personnalité

Par le principe, tous les Hommes sont égaux. Il n’empêche que certaines personnes voient l’étendue de leur personnalité limité par une incapacité. La personnalité est l’aptitude à être titulaire de droit et à les exercer. Cette aptitude n’est pas la même pour tous. Le principe est celui de la pleine capacité. Mais il y a des exceptions lorsque la loi édicte des incapacités soit à la jouissance des droits soit à l’exercice des droits.

—Les Incapacités de Jouissance

Elles correspondent à une privation de droit puisqu’elles correspondent à l’inaptitude à acquérir certains droits et à en être titulaire. Toute personne physique possède en tant que sujet de droit une capacité de jouissance générale qui peut restreindre que par les incapacités et interdictions particulières prévues par la loi relativement à certains actes. Ces incapacités de jouissance sont assez rares aujourd’hui et elles sont toujours spéciales. Elles se portent que sur 1 ou plusieurs droits déterminés.

— Les incapacités s’expliquent soit par des motifs de protections (ex : Incapacité de se marier avant un certain âge) ou par la méfiance (ex : incapacité de donner ou recevoir à titre gratuit entre certaines personnes comme le malade et le médecin).

— Les étrangers résidant en France ont des droits limités par rapports aux nationaux notamment par rapport à l’exercice de certaines professions.

— Certains droits acquis à la naissance peuvent être enlevés par un jugement en termes de condamnation civile ou pénale à titre de déchéance.

—Les Incapacités d’exercice

Les personnes frappées d’une incapacité d’exercices ont les même droit qu’une personne capable mais on ne leur reconnaît pas la capacité de les exercer elles-mêmes ou sans autorisation. Il existe deux catégories de personnes frappées d’incapacités d’exercice :

— Les mineurs

— Les majeurs protégés

Les incapacités d’exercice ont pour but d’assurer la protection des personnes dépourvues d’expérience ou des personnes atteintes d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles, article 414 du Code Civil.

Ces incapacités correspondant à des incapacités naturelles (âge), passagère (de 0 à 18 ans) ou durable. Il devient impossible d’accomplir les actes de la vie juridique et notamment les contrats.

On désigne les incapacités d’exercice souvent sous le nom d’incapacité de contracter, suivant le besoin de protection des personnes concernées, l’incapacité de contracter pourra être générale (mineurs et majeurs en tutelle) ou spéciales à certains contrats seulement (majeurs en curatelle).

Pour les majeurs, l’incapacité découlent d’une décision judiciaire. La loi prévoit plusieurs mécanismes permettant d’encadrer l’exercice des droits des personnes protégées :

— Système de représentation, les droits sont exercés à la place et pour compte de la personne protégée par un représentant légal. (cas des mineurs et majeurs en tutelle)

— Système d’assistance, la personne protégé accomplie elle-même les actes mais assister ou autoriser par un tiers par son curateur.

Le seul fait d’avoir 18 ans rend le mineur capable ou il peut avoir recours à l’émancipation.

Chapitre II : Les Personnes Morales

L’intérêt des personnes morales est important puisque pour réaliser des actions de grande envergure, il est nécessaire de constituer des groupements de personnes qui permettent de mettre en commun leurs ressources et leurs activités. Le développement de ces groupements fait apparaitre un problème évident leur bon fonctionnement suppose que l’on reconnaisse une personnalité juridique distincte de celle des membres qui la compose. Sinon toutes les personnes seraient en indivision. L’indivision est soumise à des règles de gestion à la fois complexe et qui ne favorisent pas la réalisation des objectifs de ces groupements. La personne en tant que groupement si il n’est pas doté de la personnalité ne pourrait ni ester en justice ni être poursuivit. Tous ces arguments ont justifié la reconnaissance de la personnalité juridique au groupement de bien. Bien souvent, ces groupements poursuivent des intérêts collectifs distincts des intérêts ou buts individuels. Une personnalité morale est accordée au groupement, elle est calquée sur celle des personnalités physique, permet de posséder des biens, administrer, accomplir les actes de la vie juridique.

Cette reconnaissance de la personnalité morale a été longue à ce dessiné car le Code Civil n’en fait pas mention. Il y avait au départ, seulement une théorie générale avec des textes portant sur tel ou tel type de groupement.

Section I : La Notion de Personne Morale

Les personnes morales sont purement juridiques et abstraites qui existent indépendamment des personnes physiques qui les composent. Il y a parfois un parallélisme entre les deux mais leur différence de nature entraine un certain nombre de différence.

Sur le plan théorique, on s’interroge sur la nature juridique des personnes morales d’autant plus que la loi reconnait de nombreuses catégories de personne moral.

—La Nature Juridique des Personnes Morales

Deux théories s’opposent :

— La théorie de la fiction, seules les personnes physiques peuvent avoir la qualité de personnalité juridique. La personnalité morale ne peut être accordée que par la loi dans les limites qu’il fixe. Toutes les personnes morales est une création de la loi, c’est une fiction juridique.

— La théorie de la réalité, reconnait qu’un groupement peut avoir de plein droit la personnalité juridique dès lors qu’il a un intérêt propre différent des intérêts de ses membres. La jurisprudence reconnait cette théorie en reconnaissant la personnalité morale au comité d’établissement en 1901 puis au comité de groupe en 1990. Pour la jurisprudence, la personnalité morale est reconnue à « tout groupement pourvu d’expression collective pour la défense d’intérêts digne pas suite d’être juridiquement reconnu et protéger ». En principe, la loi reconnait qu’une personne a ou non, la personnalité morale sous telle ou telle condition.

— Les Catégories de Personnes Morales

— Les Personnes morales de droit public, Elles comprennent l’Etat, les collectivités territoriales ainsi que les établissements publiques, administratifs, industriels et commerciaux.

— Les Personnes morales de droit privé, les groupements de bien et de personnes à but lucratif ou non.

La répartition n’est pas absolu n rigide puisque la distinction entre droit privé et public n’est pas absolu non plus. Certaines personnes morales de droit publiques peuvent être soumise au droit privé et inversement. Les personnes morales sont variées et leurs règles sont si diverses qu’il est difficile de dégager un statut général.

Section II : Les Régime des Personnes Morales

Il est calqué sur celui des personnes physiques, Elles ont un nom, un domicile, une nationalité, un patrimoine. Pourtant, l’application et disparition des personnes morales ne se basent pas sur des données biologiques.

—L’Existence de la Personne Morale

La constitution d’une personne morale exige un certain nombre de formalités et un certain temps. La constitution de la personnalité morale nécessite

— Une manifestation de la volonté, il faut un contrat de société à société. Pour une association, un statut.

— Une intervention de l’Etat, qui va donner un agrément ou une autorisation administrative

— Procéder à des mesures de publicité

La disparition d’une personne morale ne peut être du a plusieurs raisons :

— La mort d’un associé

— L’arrivée du terme

— Une décision judiciaire

— Le fait de la loi qui interdit n groupement pour menace de l’ordre public

—La Capacité Juridique des Personnes Morales

Les personnes morales ont pratiquement les mêmes droits que les personnes physiques mais vont les exercer différemment.

— En ce qui concerne la jouissance, il y a des exceptions en raison de leur nature (mariage, adoption,..)

— Les personnes morales sont limitées dans la règle de la spécialité, elle permet aux personnes morales de jouir que des droits qui correspondent directement à leur objet

— La loi interdit certains droits comme par exemple une association simplement déclaré ne peut recevoir de don ni de lègue

— Les personnes morales ne peuvent exercer leurs droits que par leurs organes représentatifs

— La capacité d’exercice est soumise à un certain contrôle des pouvoirs publics

Titre III : La Preuve des Lois

« Idem est non esse et non Probari »Ne Pas avoir de droit, ou ne pas pouvoir le prouver son chose équivalente.

Juridiquement, le droit est Independent de sa preuve, toutefois, à défaut de preuve, tout se passe comme si le droit n’existait pas. La preuve est la rançon des droits.

Le droit de la preuve est un droit fondamental, qui va parfois entrer en conflit avec d’autres impératifs, notamment la vie privée, subit un certain nombre d’évolutions liées au progrès, développement scientifique. Les règles du droit français de la preuve ont été incorporées dans le Code Civil où se trouve la théorie et dans le Code de Procédure où se trouve l’administration de la preuve. A ces règles légales, s’ajoutent des principes généraux de droit comme le principe de contradictoire, le principe selon lequel nul ne peut constituer une preuve à lui-même. Il y a un lien étroit entre la preuve et le litige même si dans centaines circonstances non contentieuse, une personne peut être liée à des problèmes de preuve. En matière de propriété, en cas de vente immobilière l’acte de vente doit mentionner l’origine de propriétés.

Dans le Code Civil, chapitre VII, « De la Preuve des obligations et de celle du paiement », hormis certaine circonstance, tous droits sont soumis aux mêmes règles de preuves. En matière pénal, la loi prévoit de règles particulières et charge un juge spécial de réunir les preuves.

Le concept de preuve peut être définit en répondant à plusieurs questions :

Que doit-on prouver ? Quoi doit prouver ? Sur qui pèse la charge de la preuve ? Comment prouver ? Quels sont les modes e preuves possibles ? Est-ce que les preuves sont toujours admises ?

Chapitre I : L’Objet de la Preuve

Deux principes permettent de déterminer quel est l’objet de la preuve ?

— L’objet de la preuve se limite aux questions de fait et non aux questions de droit, article 3 du Code de Procédure Civile, « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ». Il ne s’agit pas de prouver les règles de droit applicables aux circonstances qui doit faite l’objet du litige sauf en présence d’une coutume ou d’une loi étrangère. A ce moment-là, les parties doivent apporter la preuve de l’existence et du contenu.

— Prouver l’existence d’un droit subjectif, le problème est que la preuve direct du droit est impossible (ex : Prouver que la victime M. X a droit à réparations du dommage par M. Z). La preuve porte sur l’évènement générateur du droit subjectif, soit l’acte juridique, soit le fait juridique qui a donné naissance au droit. L’objet de la preuve se résume à faire la preuve d’un acte ou d’un fait juridique par les moyens prévu par la loi.

Chapitre II : La Charge de la Preuve

Quel est, à l’occasion d’un procès, la partie qui doit prouver le droit subjectif en cause ?

Il faut faire une distinction entre le droit pénal et commercial. Le premier est soumis à une procédure inquisitoire ce qui implique que le juge à la direction du procès et recherche lui-même les preuves. En matière civile et commercial, la procédure est de type accusatoire, le juge est un simple arbitre du litige, qui est la chose des parties. Ce sont ceux-ci qui auront l’initiative de l’instance et la charge de la preuve. Ce système a néanmoins évolué dans un sens inquisitoire avec la création du juge de la mise en état et avec la possibilité pour le juge depuis 1971 (nouveau Code de procédure civile) d’ordonner d’office la production de preuves et les mesures d’instructions nécessaire. Les preuves présentées à l’occasion de l’instance vont être soumises à un débat contradictoire, ce qui signifie qu’elles ne sont pas les preuves communiquées aux juges à l’insu de l’autre partie. Chaque partie doit apporter la preuve de se qu’elle invoque, c’est le principe de la charge de la preuve incombe aux demandeurs.

Section I : La Preuve incombe aux Demandeurs

Ce principe est à l’article 1315 du Code Civil « Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prêtent libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de l’obligation »

En outre, c’est à chaque partie de prouver ce qu’elle invoque. La notion de demandeur ne doit pas être comprise au sens procédural de demandeur à l’instance mais au sens plus large de celui qui présente une allégation. A tour de rôle, chacun est donc demandeur. Tout au long de l’instance, on assiste à un va et vient de la preuve entre les parties. En revanche, il faut bien comprendre qu’en cas de doute sur l’existence du contenu du droit invoqué, le juge déboutera la partie sur laquelle repose la charge de la preuve.

Section II : Les Présomptions Légales

Dans certain cas, il est difficile voire impossible de prouver un fait ou un acte juridique. Face à cela, la loi dispense le demandeur d’en faire la preuve et le fait elle-même, l’existence du fait à prouver de l’existence d’un autre fait plus facile à prouver. L’article 1349 Code Civil défini les présomptions comme « des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connue ou inconnue» la présomption est un mode de raisonnement qui repose que la logique ou sur la déduction. Elle n’établit pas la présomption de la réalité des choses mais se fonde sur des statistique ou des probabilités, article 312 Code Civil « L’enfant conçus ou né pendant le mariage a pour père le mari ». Il existe deux types de présomptions :

— Les Présomptions légales, imposaient aux juges par la loi. Elles ont un rôle sur la charge de la preuve, article 1352 Code Civil « La Présomption légale dispense de toute preuve au profit duquel elle existe ». Elle renverse la charge de la preuve, (ex : La présomption de responsabilité des parents). Toutes les présomptions légales n’ont pas la même force, on distingue deux catégories principales :

o Le Présomptions simples, qui peut être combattues par la preuve contraire de l’adversaire. Ceux sont en la généralité des présomptions légales.

o Les Présomptions irréfragables, « qu’on ne peut pas briser », sont absolues puisqu’il est impossible d’en apporter la preuve contraire. (Ex : article 1282 Code Civil, La présomption irréfragable de payement résultant de la remise du titre de créance au débiteur)

o Les Présomptions mixtes, qui admettent la preuve contraire mais celle-ci [la preuve] n’est pas libre. La jurisprudence établit le mode e preuve contraire.

— Les Présomptions du fait de l’Homme, qui sont proposées aux juges par les parties. Elles constituent simplement un mode de preuve, qui le juge est libre de considérer ou non. Elles n’ont aucun rôle, effet sur la charge de la preuve.

Chapitre III : Les Modes de Preuves

Art.1315-1 Code Civil prévoit cinq modes de preuves :

— La Preuve littérale

— La Preuve testimonial

— Les Présomptions

— L’Aveu

— Le Serment

De façon classique, il y a une distinction entre le mode de preuve parfait et imparfait.

— Les Modes de preuves parfaits, apportent le plus de sécurité. Ils sont considérés comme fiables et don, s’imposent aux juges. Ils sont les seuls à pouvoirs faire la preuve des actes juridiques. Il y a :

o La Preuve littérale

o Le Serment décisoire

— Les Mode de preuve imparfait, sont aléatoires et soumis à l’appréciation souveraine des juges du fond qui peut les refuser. :

o Le témoignage

o L’aveu extrajudiciaire

o Le serment déféré d’office

o Les présomptions de l’Homme

Section I : L’Ecrit ou Preuve Littérale

L’écrit est celui qui établit en vue de la preuve, autrement dit, c’est l’instrumentum qui constate l’acte juridique : Le negocium. C’est la mode de preuve normal d’un acte juridique.

Traditionnellement, l’écrit était confondu avec le support papier sur lequel, il était apposé la loi du 13 mars 2000 portant sur l’adaptation du Doit de la Preuve aux Technologie de l’Information et relative à la signature informatique à modifier les dispositions du code civil relative à la preuve par écrit.

Article 1316 du Code Civil définit la preuve par écrit sans référence au papier. L’écrit peut être un document sous forme électronique. Cet écrit est admis en preuve au même titre que l’écrit papier sous réserve de remplir les conditions de l’article 1316 du Code civil « L’Ecrit sur support électronique a la même force probante que l’écrit sur forme papier sous réserve qu’il apporte les mêmes sécurités ».

Un décret de 2001, prévoit les modalités techniques que l’écrit électronique doit remplir. La loi a admis et encadré la signature de l’écrit électronique. La signature des parties est essentielle dans la mesure où elle manifeste leur consentement. Tout papier rédigé n’est pas nécessairement un écrit au sens de la preuve littérale, Il existe deux formes d’écrit :

— L’Acte authentique

— L’Acte sous seing privé

—L’Acte Authentique

Article 317du code civil.« Cet acte a été reçu par un officier public ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été rédigée et avec les solennités requises. L’acte authentique peut être dressé sur un support électronique». Il est établit sous une forme solennel par un officier public et c’est pour ces raisons qu’il offre un mode parfait de preuve.

Il est dressé le plus souvent par un Notaire ou par un Huissier ou par un Greffier. Les conditions à remplir :

— L’Officier public doit être compétent et compétent territorialement

— Les Formalités requises doivent être respectées, rédigé en français, sans rature, sur papier timbre, date en toute lettre et signer par les parties et le notaire

Avantage de cet acte, c’est les conditions dans lequel, il est établit, lui confère une force probante exceptionnelle. L’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux pour ce que l’officier public a directement et personnellement contesté pour son origine, sa date et sa signature. Ces mentions sont presque incontestables puisqu’elles ne peuvent être considérées que par une procédure de faux.

L’acte authentique fait foi jusqu’à preuve contraire pour les déclarations que l’officier à constater que émane des parties ou des tiers. Si une des conditions de l’acte authentique n’est pas respectée, l’acte sera considéré comme acte sous seing privé.

—L’Acte sous Seing Privé

Le seing est équivalent à la signature. Cet acte est signé par les parties sans l’intervention d’un officier public. Il n’offre pas la même sécurité que l’acte authentique et n’aura donc pas la même force probante. C’est un acte simple d’utilisation puisque aucune autre forme de preuve n’est nécessaire à l’exception de la signature des parties.

Puisque la signature est la seul condition, a contrario la mention « lu et approuvé » n’est pas obligatoire. Il existe tout de même deux exceptions à ce formalisme minimal :

— article 1325 du Code Civil, il exige que l’acte sous seing privé constatant l’engagement de deux personne doit être établis en autant d’exemplaire que de parti signataire. C’est la Formalité du Double Original

— article 1326 du Code Civil, il prévoit que lorsque l’acte content un engagement de payer une somme d’argent, il doit comporter la mention écrite par lui-même de la somme en toutes lettres et en chiffres. Cette disposition a pour objet de lutter contre les fraudes, les retouches apportées par le créancier.

Les limites de la portée de l’acte de seing privé :

— Il suffit qu’une partie invoque une exception de faux, pour que l’acte perde sa force probante.

— Le contenu de l’acte ne fait foi que jusqu’à preuve contraire mais l’article 1341 du Code Civil n’admet la preuve contraire qu’au moyen d’un écrit. Quant à la date, elle fait foi jusqu’à preuve du contraire entre les parties mas est inopposables aux tiers.

— Si un acte sous seing privé ne respecte pas l’une des conditions de forme, il est nul en tant que tel mais il conserve la valeur d’un commencement de preuve par écrit ou valeur d’indice.

Il existe depuis 2012, l’acte de preuve contre signé par avocat qui décrit aux {Art.66-3-1 et suivants], cet acte est un acte sous seing privé mais qui bénéficie de certains avantages parce qu’il a été contre signé par un ou plusieurs avocats. Il fait pleine fois de l’écriture et signature des parties mais pas de sa date.

Section II : L’Aveu

L’aveu est la déclaration par laquelle une personne reconnait un fait qui peut entrainer sur elle des conséquences négatives. Il existe deux sortes d’aveux :

— L’Aveu Judiciaire, est celui réalisé au cours d’une instance. C’est une preuve parfaite. Il fait pleine foi contre celui qui l’a fait et lie le juge qui est donc obligé les conséquences juridiques négatives. L’aveu a une force probante absolue, avec la conséquence qu’il sera recevable même si la preuve sera administré par écrit. Cet aveu ne lie pas le juge pénal. L’aveu judiciaire est indivisible et irrévocable.

— L’Aveu Extrajudiciaire, c’est une preuve imparfaite soumise à l’appréciation du juge, il a la même force probante que le témoignage.

Section III : Le Serment

C’est l’affirmation solennel de la véracité d’un fait ou d’un acte d’où dépend l’issu du litige. L’article 1357 prévoit deux types de serments :

— Le Serment décisoire, est une procédure d’instruction par laquelle une partie au procès demande à l’autre d’affirmer en prêtant serment à la barre, la véracité de ses affirmations. C’est un procédé de preuve parfait, mais rarement utilisé car très dangereux car chaque partie devient dépendante de la bonne ou mauvaise foi de l’autre.

— Le Serment Déféré ou Supplétoire, c’est un mode de preuve imparfait, recevable uniquement dans des cas douteux à la demande du juge.

Section IV : Le Témoignage

Elle est la preuve par laquelle une personne atteste un fait ou elle a connu l’expérience. Le témoignage doit porter sur des faits directement perçus par le témoin. Mais la jurisprudence admet le témoignage indirect, ces témoignages ont toute de même une force probante faible soumise à l’appréciation du juge.

Section V : Les Présomptions de l’Homme

Ce sont des indices sur lesquels le juge va s’appuyer pour établir sa conviction. Ici, ce mode de raisonnement est proposé au juge par les plaideurs et donc pas imposée par la loi. Ces présomptions ont une admissibilité réduites dans la mesures ou l’art 1353 s’en remet « à la lumière et à la prudence du magistrat qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes et dans les cas seulement ou la loi admet les preuves testimoniales».

Chapitre IV : L’Admissibilité des Modes de Preuves

Il s’agit de savoir quelles sont les modes de preuves à utiliser pour faire la preuve de son droit. Deux approches possibles :

— Le Système de la preuve légale: la loi détermine l’admissibilité et la force probante de chaque moyen de preuve

— Le Système de la preuve libre ou morale: dans ce système, tous les moyens de preuves peuvent être utilisés, le juge et libre de se déterminé en fonction de celui qui lui semble le plus convaincant. Ce système est appliqué en droit pénal (art 427 du code pénal). En droit civil, le régime est plus nuancé, il est basé sur la distinction entre les actes juridiques et les faits juridiques.

Section I : La Preuve des Actes Juridiques

L’acte juridique résulte d’une manifestation de volonté, se qui permet de considérer qu’il est possible de se constituer par avance des moyens de preuves. Conséquence : en principe la preuve des actes juridiques ce fait par écrit.

—Le Principe de la Preuve par écrit

L’exigence d’une preuve écrite est posée à l’art 1341 du cc qui comporte deux aspects:

— L’acte juridique se prouve par écrit

— La preuve contraire a un écrit ne peut être faite que par un autre écrit il n’est reçu aucune preuve par témoin.

—Les Exceptions

— La règle de l’art 1341 n’est pas d’ordre public, elles sont supplétives, les partis peuvent prévoir d’autre solutions de preuves

— Il est possible de supplée un écrit par l’aveu judiciaire ou le serment décisoire.

— L’exigence d’un écrit ne vaut que pour les actes constatant un engagement d’un montant supérieur à 1500 euros.

— Entre commerçants, la preuve est libre art 1351 alinéas 2. Le code de commerce prévoit qu’à l’égard des commerçants, les actes de commerces peuvent se prouver par tout moyen.

— L’existence d’un commencement de preuve par écrit: c’est l’article 1347 du code civil qui le décrit comme « tout acte qui est émané de celui contre lequel la demande est formée… et qui rend vraisemblable le fait allégué ». Un acte sous seing privé qui ne respecte pas toutes les conditions de validité n’ont pas été respectées, un chèque endossé par le bénéficiaire.

Attention: le commencement de preuve par écrit ne suffit pas à lui seul pour faire preuve, c’est juste un commencement, il doit donc être complété par d’autre élément de preuve (témoignage..).

— L’impossibilité de produire un écrit: art 1348.1 du Code Civil: en réalité il y a deux hypothèses :

o Celle de l’impossibilité de présenter l’écrit préconstitué parce qu’il a été détruit par suite d’un cas fortuit ou d’une force majeure. (Ex : maison qui brûle et papier aussi)

o Impossibilité morale ou matérielle d’établir un écrit. Matérielle : vise les circonstances de la naissance de l’acte empêchant la rédaction d’un écrit. Quant à l’impossibilité morale c’est celle qui peut être constatée en présence de relation, de famille d’affection ou de travail.

— En présence d’une copie fidèle et durable article 1348.2 qui prévoit que si l’original n’a pas été conservé alors sa production peut être remplacée par la présentation d’une copie fidèle et durable. La copie vaut commencement de preuve par écrit dans la mesure où elle doit être complétée par un autre élément de preuve

—La Preuve des Faits Juridiques

En principe : les faits juridiques peuvent être prouvé pas tout moyen. La preuve de certains faits comme l’état des personnes (filiation, nationalité..) est spécialement réglementée. En matière civil le juge ajoute une limite en refusant d’accepter des preuves contraire à certains principes. Surtout le juge applique le principe de la loyauté de la preuve. Le juge va écarter les preuves obtenues par des moyens déloyaux ex : art 259-1 du cc relatif au divorce : « un époux ne peut verser au débat un élément de preuve qui l‘aurait retenu par violence ou par fraude. »

CONCLUSION :

L’assemblée plénière de la cour de cassation dans un arrêt de 2011 a déclaré que la production de l’enregistrement d’une conversation réalisé à l’insu de son auteur est irrecevable. Dés lors que la personne a connaissance de l’enregistrement celui-ci devient licite avec pour conséquence l’admissibilité des SMS comme mode preuve. En matière pénal le juge n’applique pas ce principe de la loyauté de la preuve avec la même rigueur, l’intime conviction du juge prime de même que le principe du contradictoire.

La Cour de cassation a eu l’occasion de préciser dans un arrêt du 6 mars 2014 que le principe selon lequel nul ne peut se constituer de preuve à soit même n’est pas applicable à la preuve des faits juridiques qui demeurent libres.

La jurisprudence établit un équilibre entre le droit de la preuve et le respect de la vie privée. La 1ere chambre civile le 10 sept 2014 a illustré cette recherche d’équilibre à propos de photographies prises par un détective privé.