Plan du cours :

Le droit romain ; la naissance de la tradition romano-germanique

le droit romano–germanique est aussi dénommé droit de tradition civiliste, droit romano-civiliste ou droit continental.

Quelles différences avec la Common Law?

Les différences tiennent essentiellement à la place accordée à chacune de ces 2 sources (Parlement et Juge).

En Common Law, la source première est la jurisprudence, alors que dans la tradition civiliste la source première est la loi (votée par le parlement).

La tradition de Common Law est caractérisée par un empirisme fort et très casuistique. A l’inverse le droit civiliste est marqué par un certain degré d’abstraction, mais aussi par un certain systématisme.

La tradition juridique romano-germanique.

C’est ici la Civil Law opposée à la Common Law.

Elle est née dans la partie occidentale du continent Européen.

On caractérise souvent cette tradition par le fait qu’elle est écrite dans les codes, mais en réalité la codification quasi-totale est très récente. Donc la tradition civiliste ne se réduit pas à la codification, elle existait déjà avant qu’elle prenne la forme de codes.

1. Les origines du droit romain :

– 753 fondation de Rome.

Au départ le droit est aux mains des pontifes (autorité morale et religieuse). Le pouvoir politique est lui aux mains des rois étrusques.

En 510 avant JC le régime change et Rome devient une République, la Plèbe va réclamer le droit de connaitre les lois. Cette revendication sera satisfaite environ ½ siècle plus tard. Le gouvernement de Rome va être remis à 10 hommes qui auront mission de rédiger les lois du peuple romain. Une fois élaborées ces lois seront rédigées sur 12 tables en bois ou en ivoire, affichées au forum (450 avant JC).

Ces tables transcrivent par écrit les principes auxquels les citoyens romains ont décidés de se soumettre en commun après discussion. La loi des XII tables apparait comme la première forme de législation moderne se distinguant ainsi de la coutume par son caractère délibéré, écrit et public.

2. Les spécificités du droit romain

a) La distinction entre la religion et la morale

Les romains vont envisager le droit comme une discipline humaine et non comme une vérité révélée par les dieux aux hommes. Le droit ne traduit pas la nature des choses. Le droit est créé et non donné, et ce par des autorités distinctes des autorités religieuses (pontifes) ou morales (censeur). L’autorité juridique essentielle était le prêteur. Autant les grecques associaient une divinité Thémis au droit, mais pas les romains.

b) La rationalité au fondement du droit.

La rationalité est prégnante et elle se trouve au fondement de notre droit. La règle de droit trouve son fondement, sa légitimité, en elle-même. Si le droit est créé par des hommes, il peut faire l’objet de critiques, il peut changer. Il trouve sa légitimité en lui-même par le fait que la règle de droit est rationnelle. C’est la cohérence de la règle et les conséquences positives qui découlent de son application, qui vont lui donner sa légitimité. Les romains seront ainsi les premiers à développer une science autonome du droit, influencée par le rationalisme grec (Aristote) qui va les conduire à adopter une approche systématique du droit. Les romains vont essayer de construire des concepts capables de réduire la réalité du monde à un certain nombre de catégories logiques et exhaustives. Notre approche systématique du droit puise ainsi dans des sources antérieures à la naissance du droit.

Le droit romain et sa règle trouve sa légitimité en lui-même, d’où une nécessité de la cohérence de la règle juridique. La légitimité des normes est ici d’abord technique avant d’être démocratique. Aujourd’hui on a pu perdre de vue qu’en droit romain cette légitimité démocratique n’était pas centrale comme elle l’est de nos jours. Les droits romano-germaniques demeurent le plus soucieux de cohérence, de légitimité.

3. Les sources du droit romain.

A l’origine il n’est pas codifié, mais la loi est une source importante bien qu’elle ne soit pas supérieure aux autres sources du droit romain. Les autres sources suivent :

a) La loi

Il n’existe pas encore de démocratie indirecte, la loi, ce sont les règles adoptées directement par le peuple réuni en assemblée et non par des représentants des citoyens. La composition de ces assemblées, ainsi que leur rôle, a évolué au fil du temps.

· A l’origine on trouve des assemblées de chefs de famille d’un même clan, les Comices Curiates qui avaient tout à la fois un pouvoir religieux et politique. Ils pouvaient ratifier la désignation des rois mais aussi la nomination des magistrats.
· Ensuite se sont développées les Comices Centuriates, qui rassemblaient des militaires et des citoyens participant à l ‘effort de guerre. Les militaires étaient généralement issu de famille riche et en réalité ces assemblées rassemblaient essentiellement les grandes familles romaines et accordaient des droits de votes supérieurs aux plus riches. Elles ont une autorité militaire tout d’abord, puis elle vont voter certaines lois et élire les hauts magistrats (le consuls, qui héritent les fonctions royales, les censeurs chargés du contrôle des mœurs et du recensement des la population romaine, et les prêteurs spécialement en charge de la justice à Rome).
· Avec l’expansion de l’empire se sont développées des assemblées de tribus, les Comices Tributes (au nombre de 35), qui se voient confier l’administration d’un territoire déterminé, elles élisent le Pontifex Maximus et les magistrats inférieurs (les édiles qui représentent l’autorité administrative et religieuse, les questeurs chargés des finances). Elles ont aussi théoriquement le pouvoir de voter les lois, mais elles vont être de moins en moins consultées à cet effet.
· L’assemblée de la Plèbe ( Concilium Plebis, qui regroupe citoyens autres que les patriciens et les nobles), elle rassemble les citoyens à la base de la hiérarchie sociale romaine. Pourtant les décisions de la plèbe, les plébiscites, ont force de loi même à l’égard des patriciens, à partir de 287 av J.C.

Au final si on veut adopter une loi, on va s’adresser à telle ou telle assemblée.

b) Le Sénatus Consult

C’est ce que le sénat prescrit. Le sénat est à l’origine un conseil des anciens, dont les membres sont choisis chez les pères de famille patriciens, mais au fil du temps ils seront recrutés parmi les anciens magistrats, et les plébéiens y auront aussi accès. Sous la République le pouvoir du Sénat est important, il contrôle la politique militaire et budgétaire, il dispose d’un droit de véto par rapport aux décisions des assemblées, mais pas au regard des plébiscites. Sous le principat les avis du sénat deviendront obligatoires. Par la suite ce pouvoir sera subtilisé par l’empereur, par la technique de « l’oratio principis », oraison adressée par l’empereur au sénat, par laquelle il exprime le vœu d’adoption de telle ou telle loi. Le sénat n’a pas alors vraiment le pouvoir de rejeter l’adoption de ces lois. Les assemblées seront de plus en plus rarement réunies pour entériner les lois du sénat, qui deviendra une simple chambre d’enregistrement, un simple organe consultatif.

c) Les Constitutions Impériales

Avec le temps, la source essentielle du droit romain sera la constitution impériale, les décisions de l’empereur. Ces décisions peuvent prendre différentes formes :

· Un édit, à portée générale.
· Un décret, décision judiciaire.
· Une lettre, une réponse donnée par l’empereur à une question de droit, posée par un magistrat ou un simple citoyen en dehors de tout procès. Cette lettre qui répond à un magistrat est un « épistula », quand elle répond à un citoyen, c’est un « rescrit ».
· Le mandat : injonction faite par l’empereur, au départ à un fonctionnaire, puis plus tard à d’autres personnes.

d) Les édits des magistrats

la procédure romaine dite formulaire se décompose en 2 temps (parallélisme en droit de common law) :

La phase en droit, In Jure, elle se déroule devant le prêteur (magistrat spécialisé dans les problèmes juridiques). Le prêteur en fonction de la question juridique soulevée, va remettre une formule au demandeur, c’est une tablette de cire adressée par le prêteur à un juge qui lui ordonne de trancher le litige au regard des règles de droit exposée par le prêteur dans la formule.
La phase devant le juge (en justice qui traite les questions de fait), In Judicio; elle s’ouvre après que la phase In Jure est achevée, et elle va se dérouler devant un juge qui n’est pas juriste mais qui est un simple citoyen romain. Ce juge constate les faits et va tirer les conséquences qui découlent de la confrontation des faits aux règles de droits exposées dans la formule, cela ressemble fort à la procédure employée en Common Law avec les « forms of action ». Ces formules sont en nombre limité et pour que la demande aboutisse, il faut qu’elle corresponde aux formules prévues. Le deuxième parallèle avec la Common Law c’est le recours au jury composé de simples citoyens qui tranchent au regard des règles de droit exposées par le juge.

Ces édits les plus importants étaient ceux du prêteur. Le prêteur pouvait être urbain (entre citoyens romains) ou pérégrin (litiges impliquant des étrangers). Le prêteur était investi de sa fonction pour 1 an et il était courant qu’à son entrée en fonction il émette un édit permanent, qui expliquait comment il allait régler les questions susceptibles de lui être posées au cours de son mandat. Il pouvait aussi émettre en cours d’année un édit imprévu, pour régler une question qui n’aurait pas été réglée à l’avance dans un édit. Ces édits se rapprochaient d’une forme de législation qui portait à la fois sur la procédure, mais aussi sur le fond du droit. Au départ, le prêteur n’entendait pas se lier par les édits rendus, mais en -67 une loi est adoptée, qui prévoit que les prêteurs sont désormais tenus de respecter leurs édits. Le droit romain pouvait alors évoluer au fil des édits, mais souvent ces édits reprenaient pour l’essentiel les édits antérieurs. On les complétait et on y apportait des améliorations, on se rapproche alors d’avantage d’une législation. Vers 130 ap J.C, Hadrien fit codifier l’édit du prêteur urbain, qui ne pouvait plus désormais être modifié que par l’empereur lui-même.

e) Les Jurisprudents

Avis donnés par les Juris Consult, lors de consultations juridiques. Les Juris Consult sont habilités à agir en justice pour le compte des particuliers, ils peuvent rédiger des traité, des commentaires, des digestes, afin de prévenir les conflits, et aussi rédiger des actes et des contrats. Ces juris Consult peuvent répondre aux questions posées par les particuliers sur un problème de droit. a l’origine au 2^ème siècle avant J.C, n’importe qui pouvait être Juris Consult, mais à partir d’Auguste, par méfiance envers eux, seuls les juris consult nommés par l’empereur seront habilités à émettre des avis susceptibles d’être invoqués en justice. Si les Juris Consult étaient unanimes, le juge devait se plier à leur avis, sinon il pouvait suivre l’avis du juris consult de son choix. En 426 Valentinien III, décida que ne pouvait être cités en justice que les écrits de 5 Juris Consults (Papinien, Paul, Ulpien, Gaius et Modestin). En cas de disparité dans les opinions, le juge devait suivre l’opinion majoritaire parmi ces 5 juris Consult, en cas de dualité il fallait suivre Papinien. Cela est la 1^er manifestation du caractère doctrinal et savant qui caractérise notre tradition juridique.

4. La codification du droit romain

La phase la plus importante est intervenue sous Justinien (qui siégeait à Constantinople). Elle a abouti à ce qu’on appellera le Corpus Juris Civilis au 16^ème siècle. Justinien codifiera la constitution impériale, ce sera le codex, puis le digeste (opinions et consultation des juristes classiques les plus connus), puis les Institutes (sur les enseignements de Gaius) qui peuvent être invoqués devant les juges, enfin, les Novelles (à la mort de Justinien, compilations des dernières constitutions). Cette compilation est cruciale elle va assurer la conservation du droit romain. Des juristes italiens la redécouvriront au cours de la renaissance.

Naissance du droit romano-germanique ou droit continental