Categories: 2) Histoire du droit

Le droit dans la Rome antique (ius, lex, fas, lois des comices…)

L’invention du Ius

Le génie de Rome en effet est d »avoir élaborer sur à peu près 1000 ans un édifice juridique impressionnant,qui est l’apport originelle à la constution des système juridique européen.On va assister à l’avènement d’un droit profane et une fois de l’époque ancienne jusqu’a la fin du 3ème siècle vont naitre plusieures sources du droit en plus de la coutume que l’on trouve dès l’origine de la Rome royale.3 principalement :

-la loi(la lex) à partir du milieu du 5ème s,norme voté par les commices

-le prèteur,c’est une technique de procedure formulaire,va permettre au preteur d’offrir aux justiciable de nouvelles actions

-La iurisprudentia(la doctrine)

Le premier rapport de l’antiquité romaine c’est d’avoir distinguer le ius de la parole divine,ce ius va constituer le premier ius civile du droit romain c’est le premier état du droit romain ,il va  être constituer du mos(coutume) et très rapidement de la loi des 12 tables.

1.Le fas,le ius,le mos

ce ius va demmarer dans la loi des prètre et des pontifs mais leur monopole va se fragiliser et vont apparaitre les premières brèches et l’exemple le plus clair se trouve dans la révélation progressive des formules judiciaires.

Une partie des éléments dont on dispose de cette époque on le trouve dans un ouvrage littéraire : l’Enchiridion,c’est une espèce d’histoire du droit romain rédigé au 2ème siècle ap JC ,on l’a perdu mais on connait son contenu car il est cité fréquement par le Digeste. Qui est un élément important de la compiliation « cordonne justinien ».D’après ce livre le droit primitif sous la royauté romaine est confondu par le droit romain, ce droit sort de la bouche des dieux:le fas.Ce fas signifie « dire » c’est la parole des dieux,c’est ce qu’autorise les dieux,se qui est agrébles à leur yeux. Les actes fas sont alors des actes autorisés,à l’inverse ce qui est désagréable s’appel le Nefas,ce sont les actes et paroles interdites.Toutefois très tôt on aurait distinguer ce qui relève du fas et d’autre actes qui relèverai du Ius,ce ius est formé à l’aide de iusticia et renvoie à la notion d’équilibre et de proportion.Ce ius s’appliquerai alr à des domaines,à des actes proprement humains,aux aspects les plus humains de la vie sociale,ceux qui ne sont pas conserner par le jugement des divinités,on arrive alr à une distinction entre le fas et le nefas et d’autre part ce qui relève du Ius,c’est une façon de regarder les principe de l’organisation sociale non seulement avec le regard des dieux mais avec d’autre élément d’appréciations,cependant si l’on distingue ce ius de la parole des dieux,ce ius demeure dans les mains des pontifes.Les pontifes chargés de connaitre le fas et le nefas.Ces pontifes sont tous issu des famille romaine les plus illustres (famille patricienne) et ont sur le droit un véritable monopole pour plusieur raison ,d’abord ils ont la connaissance du droit(ils connaissent le fas et ils maitrisent les notions du ius),ils controlent la procédure(c’est ce qui se distingue du contenu du droit,c’est la forme du droit et pas le fond relative à la formation des actes juridique et relative au procès),ils maitrisent le calendier judiciaire cad que c’est eux qui détermine quel jour on peut ou non faire une action en justices(il y a des jours fas et des jours nefas) la difficulté c’est que le calendrier n’est jamais fixé à l’avance.

Les prètres ont la connaissance du droit et le  juridique,ils détiennent le monopole des formules,c’est un ensemble de mots liées dans un ordre précis ,ses formules doivent être obligatoirement prononcer par le plaideur devant le roi puis devant un magistrat supérieur sous la république pour pouvoir ouvrir le procès.

Il y a un système public de la vengeance qui s’instaure,le plaideur se présente devant le roi.Le roi va juger lui même,et moins en moins on va réparer soit même mais le roi est déborder donc il prend l’habitude de désigner un judex (un juge) et le roi va se contenter d’accepter ou non,donc il y a un procès avec un juge désigner dans le peuple.Fin de la royauté,il n’y a plus de roi,le système procésuelle va se déroule en deux phases,le roi est remplacer par un consul puis il va être remplacé par le plaideur.

Premier temps de la République,les pontifes,les familles patricienne,ect.. disposent d’un pouvoir sur la réligion et le judiciaire.

Dans le ius il y a primitivement pour l’auteur de l’emquiridion on y trouvais à la fois : »les lois des 7 rois de Rome puis une fois tarquin superbe chasser Rome à vécu dans un droit incertains pendant 20 ans puis les comices de Rome ont voté la loi des 12 tables ».Historiquement pour les 7 lois de Rome,elles sont légendaire et peut-être jamais existées et dans le droit incertains c’était le Mos,ce mos ce sont les usages et les coutumes anciennes,forces obligatoire pour l’ancienneté,ces mores ne sont pas encore conceptualisés,elles ne le seront que sous l’époque classique(consuetudo).

le contenu de ce mos : la loi royale que l’on parle dans l’emquiridion ce sont des principe qui se trouvait dans le mores,ce contenu est plutot identifiable à l’origine des mores gentium c’est probablement des usages qui s’appliquait à des groupes qui à l’origine de la fondation de Rome se sont soumis à l’autorité du roi.Ses coutumes,ses premier principes que l’on trouve dans le mos vont traversée toute l’antiquité romaine et vont être désigné sont l’appélation de mosmaiorum,ce mos va traversé tte l’antiquité romaine,apparaise de nouvelle habitude mais pour le mos ces principes vont survivre et s’enraciner sous l’empire et en raison de son ancienneté il sera appelé le mosmaiorum,ce sont des règles qui vont paraitre comme indépassable et supérieur,une partie d’entre elles va être utiliser et mis à l’honneur par la noblesse (nobilitas) qui se dotent de valeur (honneteté,courage,respect des anciètres).D’après l’Enquiridion les comices de Rome ont votés la loi des 12 tables.

2.Les premières brèches dans le monopole des pontifes : la loi des XII tables et la révélation des formules

Les comices l’on voté au 5ème siècle avJ.C,la loi des 12 tables va être un moyen pour limiter,encadrer l’impérum consulaire.Le contexte est marqué par de violents rapport de force,des tensions soc très dure entre patriciennes et plébéiens,la plèbe réclame d’être intégrée aux institutions républicaines et des réformes sociales et politique importante.Mais à côté la plèbe à également des revendication judiciaire en effet la plèbe exige qu’un partie du droit leur soit connu et demande ainsi que le droit soit posé par écrit,ce qui leur permettra d’avoir une égalité politique. Ce qu’ils réclame c’est que l’on dévoile une partie du droit pour limiter et encadrer l’arbitraire de l’imperium consulaire.On est donc en présence de la part de la plèbe de revendication politique,judiciaire,sociale… C’est une crise sociale qui est devenue crise politique et donc Rome essai de donner une solution politique,cette solution ce trouve dans la rédaction de la loi des 12 tables.C’est Tite-Live qui fait le récis de la façon dont les patricienne ont accordé aux plébéiens,milieu du 5ème s,à partir de 462 les plébiens se mettent à harceler les patriciens pour fixer la loi sur écrit et limiter l’arbitraire,en 454 les patricien cèdent et désigne alr une commission composé de 10 membres,on suspend le pouv de l’ensemble des magistratures pour un temps donné les pleins pouvoir à cette commission appelé decemvirs,ce collège de 10 hommes est charger de rédigé des lois pour assurer à tous une liberté égale,il y a dans cette loi une volonté de paix sociale,ces lois sont rédigée entre 452 et 451,sont gravés 12 panneaux chargés d’être dresser sur le forum pour qu’elles soient connues de tous.Ces lois vont connaitre un très grand prestige et vont servire de principe fondateur et elle est régulièrement citer,commenter et analyser par le Digeste.

Le contenu : On trouve des actiones (actions),elles sont l’action,c’est le moyen qui permet d’agir en justice,ce sont des moyens offert au citoyens pour faire reconnaitre à l’occasion d’un litiges et d’un procès à propos d’une question juridique déterminée dc la loi va offrir aux citoyens des actionnes déterminés.Ces actionnes se trouvent dans des leges(lois) votées par des comis il s’agit donc d’actio legis,le consul n’a plus le choix quand un plaideur lui présente une actio de la loi,il est obliger d’ouvrir un procés.

La porté : va faire l’objet d’un vote par les comices…La loi des 12 tables va devenir une des sources les plus importantes du droit,considérer comme l’un de fondement essentiel de ius l???,va servir jusqu’a la fin de l’empire.Il va resté jusqu’au 6ème siècle pour Tite-Live la loi des 12 tables est la source du droit privé et public.

Les prètres et les pontifes gardent encore les formules entre leurs mains,les pontifes évitent de faire connaitre leur formules et font en sorte d’empècher leur diffusion,malgrès leur effort ses formules vont être divulgées aux citoyens et c’est cette divulgation en même tps que la loi des 12 tables qui va permettre au ius civiles de gagner en autonomie.Quelques étapes :

-à la fin du 4ème siècle en 304 av J.C un scribe (Flavius) d’un pontife va s’ammuser à divulger les formules que détenait les formules de sont pontife,on va parler alors de Flavianum,ils vont se présenter devant le magistrat et il sera contraint d’ouvrir le procès

-Première moitié du 3ème s,les plébléiens se sont vu ouvrir l’accès au sacerdotes et les plébéien vont pouvoir devenir pontife.et l’un d’entre eux va alors publiquement faire des consultations juridiques cad qu’il va accepter de conseiller,de rédiger un acte juridique…

-Parmis les pontifes nait une tendance à distinguer et à séparer un droit qui serai relative au divinité et le ius prise dans ses deux branches qui apparaissent progressivement : ius privatum et ius publicum,tout en distinguant le droit « sacré » d’un ius humain ils s’interressent aux question de ius publicum et ius privatum (ils raisonnent de moins en moins comme des prètres),ils vont également à s’interresser à des questions qui ne sont pas religieuses.

Le système de la vengeance privé s’oppose au syst de la vengeance publique,on ne fait pas intervenir la justice publique.L’absence de la règle de droit,et l’absence de limites à la foi dans le quantum de la réparation.

Vengeance publique : l’intervention de l’autorité publique,l’application de règle de droit de font et de forme,la vengeance est limitée à la fois dans son quantum.

L’habitude qui se développe au cours de la république,qui va s’inscrire dans le cadre des élections de la magistrature et dans campagne politique,progressivement pour obtenir le suffrage certains candidat vont se mettre à consulter la loi gratuitement en échange de leur suffrage.En échange de ses consultations gratuites ils se constituent des clientelles(ce sont des groupes de citoyens qui sont liés à un homme politique via un échange de service)Les magistrat issu des classes patricienne vont divulger la connaissance du droit aux citoyens et progressivement la connaissance va déborder pour se trouver également dans les famille des magistrats et de leur clientelle.

Au début du 2ème siècle avJ.C on a la trace du premier ouvrage théorique  et c’est Paetus Catus qui rédige ce livre sur le ius civile.On trouve à la faveur de la divulgation du droit et des formules,on trouve en creux l’origine de la iurisprudencia,en grande partie les tendances tourner vers la pratique,vers des situations pratiques qui se trouver dans certains comportement de pontifes et de magistrat ce retrouvera.Cela explique pourquoi la iurisprudencia restera marquée par la partique et sera consu par des praticiens,cette tendance est décisive car dès l’origine le droit romain ce réalise dans la mise en oeuvre de l’action et dans la cadre de la procédure.Pour résumé ce qui se passe quand le ius civile prends son autonomie des pratiques vont marqué la iurisprudencia c’est l’aspect pratique et la réflexion liée au cas pratiques.Ce dév dans la premier temps de la république : casuistique

3.La loi des comices

La loi des comices que l’on trouve dans le ius,c’est à Rome une façon de réduire la loi à une acception particulière,elles peuvent regarder des actes de la vie juridique.Le terme Lex de façon général désigne un grand nombre de choses et même dans le droit ça peut être des règle dans un règlement mais aussi uen norme dont l’auteur et l’autorité publique,on parle alors des leges publicae(loi de nature public).(On a garder néanmoins l’expression et le vocabulaire de la loi pour désigner autre chose que le vocabulaire juridique,on parle encore de la loi des parties et on conscidère que certaines obligations s’impose aux partie contactante : « le contrat et la loi des parties »).

La loi en tps que norme dont l’auteur est l’autorité publique,les autres caractères c’est la force obligatoire et le caractère général et permanant.Cet leges publicae sont des lois publiques,elles sont identifiables à des normes que des commisses ont pris l’habitude depuis de voté la loi des 12 tables,ont conscidère que la compétence de commis est de voté des normes à caractère publique.

La première des leges publicae : loi des 12 tables

Très rapidement ils se distinguent d’une part les leges rogatae et les leges datae,les leges rodatae il s’agit des loi votée par les commis santuriates et tributes(santuriate :sansitaire,tributes : de nature territorial),qui vote la loi (soit elle l’accepte ou regette),les leges datae ont la même nature néanmoins elles ne sont pas votées par les commis mais elles viennent du peuple,,se sont des décision prisent par des magistrats sup,font l’objet souvent de territoire public.

L’initiative de la loi : l’initiative appartient aux magistrats sup,ils rédigent un texte,puis la promulgatio,commence une phase de discution période pour le magistrat de défendre son texte,la magistrat se présente devant les commis on lit le texte de la loi (préambule,la sanctio,la rogatio=contenu de la loi,et vote,si le texte est approuver alr on fait la conservation dans le temple de saturne et s’agissant des lois les plus importantes on estime qu’on peut la faire afficher au forum…)

Les caractère,la nature profonde de c’est lois et ce qu’elles expriment au sujet de l’esprit des institutions : le populus à un pouv politique avec le pouv et c’est parce qu’il est titulaire du pouvoir qu’il vote et qu’il est l’auteur du leges public donc le poid des commis est prépondérant,ce n’est cependant que l’apparence car dans la pratique les commis généralement n’ont qu’un rôle passif,le poid prépondérant on le trouve plutot dans les magistrats sup et les famille patricienne,car il y a deux circonstance d’avoir se poid politique : – le fonctionnement ,l’organisation des suffrages dans les commis santuriates(les groupes de citoyens fortunés vont mettre plus de poid que les citoyens non fortunés or quand on procède au vote on fait d’abord voté les santuris les plus fortuné et si ils se mettent d’accord alr leur nombre leur permet d’obtenir la majorité et il n’est plus besoin de faire voté les moins fortunés)

-le poid politique des magistrats,ils s’exerce dans la procédure législative (on a dans leur mains des mécanisme pour mettre en echec durant le suffrage le vote des commis)

De ce fonctionnement on dégage un esprit qui va marqué les institution : tendance oligarchique et aristocratique.

Durant la république (milieu du 5ème siècle-fin de la rèp),c’est leges publique seront peu nombreuses,en plus de 3,5 siècle on dénombre 300 lois,non seulement les lois sont rares mais en plus les lois s’interressent peu entre les relation entre les citoyens,elles consernent surtout l’organisation du ius publique. On a que 26 lois consacrer au ius privatum(relation individuelles entre les citoyens).Cette nature va marquer la nature de l’Europe mais néanmoins au très haut-MA la conception de la loi est publiciste (la loi n’est pas faite pour regarder ce que l’individu fait en privé) la loi doit conserné la relation avec l’autorité publique.On règle les litiges entre personnes avec des principes des mores (usages,coutumes…) qui sont très anciens,il ne cèssent de s’enrichire.les mos va conserver un place dans le droit romain,il occupe également une place dans les territoires conquis par Rome.

Pour résumé le ius civile à sut se détacher de la parole divine et gagner en autonomie,il s’est diffusé dans le milieu des la plèbe…il s’exprime dans la coutume,dans les leges publique,il fait l’objet de consultation politique et l’oeuvre et à l’époque classique c’est une étape qui est franchi : un ius d’art et de science(iurisprudencia).

Isa Germain

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