Droit Spécial des Sociétés

Cette dénomination a été retenue car elle se situe dans une perspective où elle est censée prendre la suite du droit commun des sociétés qui pose les règles principales, générales. On va voir les formes juridiques de sociétés pouvant être adoptées.

La spécificité française étant d’offrir un choix très varié de structure d’entreprise possible. Cette diversité de l’offre peut être perçue comme un avantage, une opportunité offerte aux agents économiques mais en pratique cela est plutôt un embarras et les entrepreneurs prennent souvent «au hasard» une forme car ils sont mal conseillés. Il n’y a donc pas assez souvent une démarche de réflexion, un choix éclairé.

Chaque forme a un corps de règles particulier. C’est l’ensemble des droits particuliers à chaque forme qui constitue le droit spécial des sociétés. Voici le plan du cours de droit spécial des sociétés :

Chapitre 1 : Les sociétés à risque illimité.

Section I : La société en nom collectif (SNC).

• §1 : Caractères propres.
• A) Eléments caractéristiques.
• B) Avantages de ce type de société.
• C) Inconvénients de ce type de société.
• §2 : La constitution de la société en nom collectif.
• A) Les conditions de fond.
• B) Les formalités de constitution.
• §3 : La gérance de la société en nom collectif.
• A) Nomination et cessation des fonctions des gérants.
• B) Les pouvoirs et responsabilité du gérant de la Société en Nom Collectif.
• 1) Les pouvoirs.
• 2) La responsabilité du ou des gérants.
• §4 : Le statut des associés.
• • Droits et obligations des associés.
• • Le régime juridique des parts sociales.

Section II : La société en commandite simple (SCS).

• §1 : Les caractères propres.
• §2 : La constitution de la société en commandite simple.
• §3 : La gérance de la Société en Commandite Simple.
• §4 : Le statut des associés.

Section III : La société civile.

• §1 : Les fonctions actuelles de la société civile.
• §2 : La gérance de la société civile.
• • Nomination et révocation.
• B) Pouvoirs du gérant.
• C) Statut personnel et responsabilité.
• §3 : La situation des associés.
• A) Participation aux décisions collectives.
• B) Le statut de l’associé.
• §4 : Le régime des parts sociales.
• • Détention des parts.
• • Le transfert (transmission) des parts sociales.

Chapitre 2 : Les sociétés à risque limité.

Section I : La société à responsabilité limitée SARL.

• §1 : Présentation générale.
• §2 : La constitution de la SARL.
• A) Les conditions relatives aux associés.
• B) Les conditions relatives au capital social.
• §3 : La gérance de la SARL.
• A) Le statut du gérant.
• B) Les pouvoirs du gérant.
• §4 : Les associés de la SARL.
• A) L’intervention dans les décisions sociales.
• B) Le régime des parts sociales.
• 1) La cession des parts sociales.
• 2) La transmission des parts à cause de mort.
• 3) Le nantissement des parts sociales.
• 4) La location de parts sociales.
• §5 : l’EURL.
• A) Présentation générale.
• B) La constitution de l’EURL.
• C) La gérance de l’EURL.
• D) L’associé unique.

Section II : La société anonyme.

• §1 : Présentation générale et condition.
• A) Les caractéristiques.
• B) Modalités de constitution.
• §2 : Les organes de gestion de la Société Anonyme.
• A) SA avec conseil d’administration.
• B) SA avec directoire et conseil de surveillance.
• C) La participation des salariés à la gestion.
• §3 : Les actionnaires de la Société Anonyme.
• A) Les droits individuels de l’actionnaire.
• 1) Les droits pécuniaires de l’actionnaire.
• 2) Les droits extrapécuniaires.
• B) Les droits collectifs des actionnaires.
• 1) Les associations d’actionnaires.
• 2) Les assemblées d’actionnaires.
• §4 : Les valeurs mobilières.
• A) Les valeurs mobilières simples.
• B) Les valeurs mobilières composées.
• §5 : Notion relatives au marché boursier.
• A) Les autorités boursières.
• B) Les marchés financiers.

Section III : Les sociétés par action simplifiée.

• §1 : La formation de la société
• A) Les règles relatives aux conditions tenant aux associés.
• B) Condition tenant au capital social.
• §2 : Le fonctionnement de la SAS.
• A) Les organes de direction.
• B) Le contrôle de la gestion (direction) de la société
• §3 : Statut juridique et prérogatives des associés.
• A) Décisions collectives.
• B) Droits individuels des associés.

Section IV : La société en commandite par actions (SCA).

• §1 : La constitution de la SCA.
• §2 : Le fonctionnement de la SCA.
• §3 : Situation des associés.

Certaines sociétés ont comme caractéristique que les associés qui y entrent acceptent le risque de payer les dettes de la société sur leurs deniers personnels si la société n’y arrivait pas. C’est une première famille de société alors que l’autre grande famille de société c’est celle où les associés ne veulent pas être amenés à payer les dettes de la société sur leurs propres deniers si la société n’arrivait pas à le faire. Il y a donc les sociétés à risque illimité et les sociétés à risque limité.

A l’intérieur des deux familles il y a des illustrations diverses :

• sociétés à risque illimité : société en nom collectif, en commandite simple et les sociétés civiles
• sociétés à risque limité : la SARL, la Société Anonyme, la Société par Actions Simplifiée et la société en commandite par actions.

Du point de vue formel, il faut se méfier des apparences, les plus nombreuses sont les sociétés à risque limité qui sont à la fois les plus nombreuses et celles qui pèsent le plus lourd économiquement. La première famille est donc la moins nombreuse et représente un volume d’activité économique nettement moindre.

Chapitre 1 : Les sociétés à risque illimité.

Même si a priori on ne comprend pas pourquoi certaines personnes optent pour ce genre de société alors qu’il existe des sociétés à risque limité, on va voir que cela peut présenter certains avantages.

Il y 1,8 millions de SARL et il y a seulement et en même temps quand même 70 000 Société en Nom Collectif. Pourquoi autant? Parce que ce sont des formes de sociétés faciles à faire marcher, le cadre juridique est simple. De plus elles sont souples dans leur aménagement, on a une marge de règles supplétives très importante, c’est-à-dire des règles que l’on choisit de s’appliquer que l’on retrouvera par exemple dans la société anonyme, où 80% sont des règles impératives et seulement 20% supplétives alors que dans la Société en Nom Collectif c’est presque le contraire. Mais si la société ne paie pas ses dettes alors vous payez pour elle. L’enjeu est donc là. La règle de droit est destinée à nourrir une position stratégique, tactique. Soit on fait le choix d’une société simple mais on prend beaucoup de risques, soit on opte pour une société compliquée mais avec peu de risques.

Pourquoi existe-t-il encore ce type de société? Quand une entreprise est organisée comme ça et qu’elle se présente dans la vie des affaires, qu’elle a besoin d’un prêt pour son activité, cette société va être accueillie plus aimablement par le banquier qui sait qu’il pourra se servir sur le patrimoine de l’associé. Mais cela est aussi vrai pour le banquier que pour les autres partenaires économiques de la société (prestataires par exemple). Alors que quand c’est une société à risque limité les partenaires économiques comme les prestataires, les fournisseurs, les banquiers peuvent être plus retissant. Aussi, c’est plus facile de faire des affaires quand on est sous forme illimité. On attend aussi de ces sociétés qu’elles soient mieux gérées que les autres. A partir du moment où les associés de ces sociétés-là savent que c’est eux qui vont devoir acquitter les dettes en cas de non-paiement, ils vont être très vigilants dans le choix du gérant et vont le surveiller, il sera donc lui-même prudent et attentif.

Les sinistres dans ces sociétés sont moins importants que dans les sociétés à risque limité, puisque ces sociétés sont gérés avec beaucoup plus d’attention et de prudence que dans des SA ou Société par Actions Simplifiée où on ne perd que la mise apportée. Elles sont donc souvent plus solides que les autres.

Section I : La société en nom collectif (SNC).

C’est la forme première de la société et cela reste encore aujourd’hui la forme principale des sociétés commerciales à risque illimité même si par comparaison avec les SARL nous ne sommes pas dans les mêmes ordres de grandeurs. C’est la société de référence qui sert de point de repère. Ici le nom des associés va être important puisqu’ils s’engagent à couvrir les dettes, or dans les sociétés anonymes peu importe le nom des associés puisqu’ils ne paieront pas les dettes.

Dans son régime juridique cette forme de société relève du Code de Commerce : elle est régie par les articles L221-1 à L221-17 et dans la partie réglementaire de ce même code on retrouve les articles R221-1 à R221-10. Donc avec 27 articles nous avons le régime juridique de ces sociétés. Il y a donc peu de textes qui régissent la matière.

• &1 : Caractères propres.

A) Éléments caractéristiques.

Article L221-1: c’est la société dans laquelle les associés ont tous la qualité de commerçant et ils répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales de la société. C’est le second élément qui caractérise vraiment ce type de société, c’est la première chose à dire. Dans les sociétés civiles nous pouvons trouver ce type d’engagement mais pas aussi fort, il n’y a pas de solidarité. A partir de là, on va trouver des règles qui découlent de cette logique, de cette singularité.

B) Avantages de ce type de société.

C’est une société qui correspond bien pour des projets d’entreprise qui ne réunissent qu’un petit groupe de personnes (pas 15 000 associés) cela correspond à 3-4 personnes qui se connaissent bien ou s’engagent la plus claire possible dans un projet d’entreprise. L’avantage est donc d’être taillé pour un projet d’entreprise réunissant peu de personnes et chacun aura donc sa place, ils pourront travailler cote à cote de façon plus solidaire. Ces personnes s’y trouveront donc à leur aise, avec un climat de confiance, de bonnes relations.

Un autre avantage est que c’est facile à constituer. Pour démarrer cette société il n’y a pas besoin de grand-chose, pas besoin d’un capital minimum même si les associés doivent nécessairement apporter quelque chose ne serait-ce que pour louer un local, payer des employés, etc. Un associé n’est pas obligé d’apporter une somme tout de suite même si il s’y engage au départ. Il peut en effet l’apporter seulement quand la société en aura besoin. C’est un avantage non négligeable.

Statistiquement ce sont souvent des entreprises de petites tailles, n’ayant pas besoin d’un apport phénoménal, d’un nombre d’associé important.

Mais c’est aussi une technique sociétaire ponctuellement utilisée par des grands groupes de société, qui auront intérêt à utiliser ce type de société. En effet, deux entreprises voulant développer un marché commun, elles vont créer une filiale commune mais avec une dimension plus petite que ce que font les deux entités chacune de leur côté. Mais le projet est petit et elles y croient et pour le montrer elles créent ce type de société et sont prêtent à assumer les conséquences financières qui peuvent naitre suite à la création de ce marché nouveau, cela peut rassurer les opérateurs économiques extérieurs. Le signal donné au marché est très fort. Evidemment ce n’est pas la majorité des cas, souvent il s’agit de petites entreprises mais cela explique que cette forme de société n’a jamais disparue.

Parfois l’utilisation de ce type de société est obligatoire comme dans le cas des vendeurs de tabac ou les pharmaciens. L’engagement personnel de l’exploitant doit être caractéristique et doit l’impliquer dans la gestion de son entreprise car ce sont des produits spécifiques.

C) Inconvénients de ce type de société.

Le premier c’est justement cet engagement solidaire et indéfini à l’égard des dettes, une personne peut se retrouver ruinée parce qu’elle est obligée de payer les dettes de son entreprise. Il faut donc un patrimoine minimum pour pouvoir créer ce type de société, à défaut on fait courir des risques très importants non seulement à soi-même mais aussi à sa famille.

Par ailleurs, les associés se connaissent très bien on l’a dit, c’est donc une entreprise fermée, alors que la vie économique fait qu’une entreprise pour pouvoir survivre doit parfois accueillir d’autre associés or dans ce type de société c’est difficile car c’est l’unanimité qui est de mise pour la prise de décision, il faut l’unanimité pour faire entrer un nouvel associé. Donc techniquement cela peut être un inconvénient. Les périmètres d’activité de l’entreprise sont parfois trop fermés, c’est difficile de faire bouger les choses.

En outre un certain nombre d’événement frappant la personne de l’un des associés aura une répercussion sur toute la société (maladie), cela peut entrainer la disparition de la société. Donc c’est un inconvénient car si dans une Société en Nom Collectif de 5 personnes l’une d’entre elle a un problème alors cela peut rejaillir sur la société toute entière.

• &2 : La constitution de la société en nom collectif.

A) Les conditions de fond.

On passe sur les conditions générales comme l’objet, la capacité, on va voir la singularité de ces conditions c’est-à-dire le droit spécial de la Société en Nom Collectif.

> La première concerne la personne des associés eux-mêmes: d’abord il faut être minimum 2.

> Il faut que toutes les personnes qui vont s’engager en tant qu’associé, puissent avoir la qualité de commerçant. Or tout le monde ne peut pas être commerçant, un fonctionnaire, un mineur, une personne condamnée d’interdiction d’exercer le commerce ne peuvent pas. En revanche deux époux même mariés sous le régime de la communauté et n’apportant que des biens appartenant à la communauté peuvent l’un comme l’autre devenir associé dans une Société en Nom Collectif.

> Par ailleurs, la société doit choisir un nom, une dénomination, cette société peut intégrer dans cette dernière le nom de l’un ou de plusieurs des associés.

> Le Code de commerce n’impose aucun capital minimum. Le Code de commerce autorise de faire un apport en nature, cet apport ne fait l’objet d’aucune évaluation. Cela est un signe fort, car peu importe ce qu’ils apportent, ils devront payer les dettes sur leur propre denier. Il n’a donc pas vraiment d’intérêt à tricher.

> Une personne qui ne souhaiterait pas apporter de l’argent ou si elle n’en a pas, le Code de commerce dit que ce n’est pas grave, elle peut apporter sa personne : c’est un apport en industrie, elle va apporter sa capacité de travail.

> Enfin il existe une condition tenant à l’objet de la société, le Code de commerce ne dit rien la dessus, les associés peuvent choisir n’importe quel type d’activité. Mais il faut quand même être précis dans la délimitation de ce qui va être l’objet de la société. En effet l’objet de la société sera le seul moyen pour les associés de délimiter les pouvoirs du gérant. Cela permet de délimiter la compétence du gérant. Pour certains types d’activité des lois spéciales interdisent le recours à la Société en Nom Collectif, c’est ainsi le cas des sociétés d’assurance, ou des professions libérales réglementées. La raison est assez évidente puisqu’eux ne peuvent pas être commerçants.

B) Les formalités de constitution.

Il faut avoir conclu le contrat de société, qui doit être écrit, avec des indications basiques que l’on retrouve partout. Par contre les statuts doivent déterminer plus précisément les conditions de désignation du gérant de la société et également les statuts doivent déterminer l’exercice des pouvoirs qui sont les siens à l’intérieur de la société. Mais aussi les statuts doivent fixer les modalités de prise des décisions collectives. Les droits d’associé ne peuvent pas être représentés par des titres qui sont librement négociable et pouvant circuler entre les mains, il ne peut s’agir que de parts sociales nominatives attachées à leur titulaire et ne circulant pas librement.

La société doit par ailleurs être immatriculée au RCS donc auprès du greffe du tribunal de commerce afin que la société ait sa personnalité juridique.

• &3 : La gérance de la société en nom collectif.

Comment va-t-elle être organisée ?

A) Nomination et cessation des fonctions des gérants.

1) La nomination du gérant.

Toute société doit être gérée par quelqu’un(s), ici on parle de gérant(s). S’agissant de sa nomination le principe est posé par le Code de Commerce à l’article L221-3 qui dit que «la qualité de gérant est dévolue de plein droit à tous les associés». Si on prend la formule au pied de la lettre c’est étrange, tous les associés sont gérants. Cela vient du fait que tout associé par sa qualité d’associé est prêt à payer toutes les dettes de la société donc autant qu’il puisse aussi les créer. C’est donc une règle qui a sa logique mais cela n’irait pas très bien dans une vision managériale de la société, puisque si tout le monde gère cela devient vite compliqué. C’est pourquoi il s’agit seulement d’une règle supplétive, et non pas impérative. Donc les associés peuvent prévoir dans les statuts d’écarter cette règle et nommer un tel comme gérant. Le Code de Commerce dit seulement qu’il voit dans chacun d’eux un gérant potentiel.

Dans les autres types de société ce ne sera pas une règle supplétive. Les Sociétés en Nom Collectif se gèrent comme elles l’entendent. Ce n’est pas forcément une personne physique qui doit gérer la société, une société dont la compétence est de gérer les sociétés peut être nommée gérante, dès lors ce sera une personne morale qui sera la gérante. Mais ils peuvent aussi décider que c’est l’un d’entre eux qui sera gérant, ou plusieurs d’entre eux, ou une personne qui n’est pas associé, ou un mixe de tout ça. Tout est possible.

Il faut que les tiers selon les règles générales de désignation puissent avoir connaissance des gérants, donc le gérant ou les gérants doivent être mentionnés dans les statuts figurant au RCS. Il faut une opposabilité au tiers du nom du gérant.

2) La cessation des fonctions du gérant.

Cela est un peu plus complexe mais cela s’explique facilement. On peut éliminer d’abord le fait que le gérant puisse démissionner, il n’y rien de particulier ici. Il peut aussi être nommé pour un temps particulier, si le terme arrive il n’est plus gérant. Là où il y a une singularité c’est à propos de la révocation. Les associés veulent le changer, ils veulent le révoquer de ses fonctions. Ici le Code de Commerce reprend la main pour gérer cela car c’est une situation délicate.

L’article L121-12 pose des règles plus complexes, il distingue plusieurs hypothèses :

– d’abord s’il s’agit d’un gérant choisi parmi les associés, c’est donc un gérant-associé et dont on a mentionné le nom dans les statuts de la société. Dans ce cas pour le Code de Commerce sa révocation ne peut être décidée qu’à l’unanimité des associés. Cela peut paraitre lourd, contraignant, mais c’est logique car chaque associé adhère au contrat de société c’était la loi commune des associés, or y figurait le nom du gérant, et on ne peut enlever quelque chose à un contrat que dans les mêmes conditions donc que si tous les signataires sont d’accord. C’est un gage de stabilité de la fonction de gérant, on est dans une entreprise où les risques sont énormes, donc il est possible qu’un associé s’est engagé dans cette affaire qu’à la condition de la nomination de tel ou tel gérant. Donc c’est normal que l’unanimité soit exigée. Le projet d’entreprise incluait le nom d’un tel dans les statuts donc tout le monde doit être d’accord car ce ne sera plus la même entreprise.

– ensuite si nous sommes en présence d’un gérant-associé mais dont le nom ne figure pas dans les statuts, on l’appelle le gérant-associé non statutaire. Lui sa révocation va être réalisée dans les conditions prévues par les statuts. Ce n’est donc plus le Code de Commerce qui décide, une souplesse est accordée. Ce n’est que si les statuts ne prévoient rien que le Code de Commerce prévoit qu’il faut revenir à la règle de l’unanimité.

– si le gérant qui a été choisi est un non associé. Dans ce cas, le Code de Commerce dit que sa révocation a lieu suivant les conditions prévues par les statuts. Si rien n’est dit dans les statuts alors le code prévoit qu’une majorité simple suffit.

Chaque fois qu’un gérant est révoqué sans juste motif alors il a le droit à l’octroi de dommages et intérêts que le juge apprécie. Il y a donc une protection importante pour lui. Dans le même esprit, lorsque l’on révoque un gérant-associé qu’il soit statutaire ou pas, deux règles surgissent alors toujours dans l’article L121-12:

– la révocation est une clause de dissolution de la société sauf si les associés décident de continuer la société ou que les statuts aient prévu cette continuation.

– cela concerne le gérant révoqué, le Code de Commerce lui ouvre un droit personnel à se retirer de cette société et d’imposer à ses coassociés son départ. C’est logique car il était peut être associé uniquement parce qu’il allait être gérant, or maintenant on ne veut plus de lui comme gérant donc on ne l’aura pas non plus comme associé. Dès lors il faudra lui rembourser ce qu’on lui doit. Il y aura donc un coût financier à cette opération. Ceci n’existe pas dans la plupart des autres sociétés. Si le gérant démissionne, alors ce droit ne lui est pas reconnu c’est seulement quand il est révoqué. D’ailleurs s’il démissionne à contre temps (c’est-à-dire à un moment qui n’est pas propice), il peut être recherché sur le terrain de sa responsabilité car sa démission a entrainé un préjudice pour la société.

B) Les pouvoirs et responsabilité du gérant de la Société en Nom Collectif.

1) Les pouvoirs.

Il y a une distinction selon que l’on se situe dans les rapports entre le dirigeant de la société et les coassociés ou bien que l’on se situe dans les rapports entre ce dirigeant (gérant) et les tiers extérieurs à la société Donc, rapport interne et externe à la société C’est une classification traditionnelle qui reste pertinente aujourd’hui.

Il faut d’abord se placer dans les rapports internes. L’article L221-4 du code de commerce nous dit que le gérant peut faire tous les actes de gestion interne dans l’intérêt de la société Le code de commerce considère que puisqu’il a été choisie gérant, il doit pouvoir faire tout ce qu’il veut. Ce même texte nous dit que cette référence à tous les actes de gestion interne peut être écarté par les associés eux même qui dans les statuts peuvent prendre des dispositions plus précises quant aux pouvoirs du gérant dans la gestion interne.

La situation est tout autre concernant les pouvoirs du gérant vis à vis des tiers. Il va agir au nom et pour le compte de la société avec une personne à l’extérieur de la société par le biais d’un acte juridique (fournisseur, client, banquier, prestataire…). Que peut faire le gérant avec les tiers ? Le code de commerce est plus rigoureux : l’article L221-5 nous dit que le gérant engage la société par les seuls actes entrant dans l’objet social. Donc là, il n’est plus question de stipulation statutaire. Il ne peut agir au nom de la société que par les actes qui rentrent dans l’objet de la société Plus l’objet social est étroit, plus on surveille le gérant. L’inconvénient, c’est que la société elle même a moins des capacités naturelles d’adaptation. Ca reste une règle protectrice pour les associés. Plus l’objet social est large, plus les pouvoirs du gérant seront importants. C’est une règle impérative. Les statuts ne peuvent pas en décider autrement et ne peuvent pas limiter les pouvoirs du gérant. Ca protège également les tiers dans la mesure où ils peuvent regarder si l’acte que compte effectuer le gérant entre ou non dans l’objet social. Dès lors que le gérant agit dans l’objet, il engage la société et les associés devront payer. De même que pour le gérant, s’il agit dans l’objet, il ne paiera pas les dettes. Pour le code de commerce, tout associé a vocation à être gérant. Et il n’est pas rare que dans les Sociétés en Nom Collectif, il y ait plusieurs gérants. Pour le code de commerce, c’est celui qui reçoit la qualité de gérant qui lui donne le pouvoir d’engager la société Toute personne qui reçoit cette qualification à ce pouvoir. Si il y a plusieurs gérants, chacune a la même qualité : elle est en elle même gérant de la société donc chacune de ces personnes est gérant comme si elle était seule. Donc chacune de ces personnes peut accomplir des actes dans le périmètre de l’objet de manière cumulative. Par ex: Le gérant X achète un camion, le gérant Y en achète un autre et le gérant W achète un véhicule de fonction. Ces trois opérations engagent la société et ces actes seront valables. C’est cette règle là qui protège les tiers. Pour autant, dès lors qu’on a plusieurs gérants, chacun des gérants a le pouvoir de faire opposition à un acte qu’un des gérants envisage d’accomplir. Cette opposition, pour qu’elle produise un effet juridique, que la preuve puisse être apportée, et qu’elle ait été portée à la connaissance du tiers cocontractant. A partir du moment que le cocontractant connaissait l’opposition, si l’acte est accompli, l’acte n’engage plus la société Par conséquent, les associés ne sont plus engagés et ce n’est plus une dette pour les associés. Ca suppose donc que les gérants soient au courant de leurs actions réciproques. Ce ne sera qu’une simple question d’organisation au sein de la société Pour l’opposition, on peut utiliser la notification par huissier pour les actes importants, ou la lettre recommandée avec accusé de réception pour les actes moins importants. Le gérant de la Société en Nom Collectif est donc un gérant qui a beaucoup de pouvoir : il n’a aucune autorisation à demander pour accomplir des actes à l’égard des tiers. Avec les pleins pouvoirs, il existe une pleine responsabilité pour le gérant.

2) La responsabilité du ou des gérants.

Elle peut avoir plusieurs sources. Il engage sa responsabilité civile à l’égard des tiers s’il accomplit un acte qui est sans rapport avec sa fonction de gérant. C’est une responsabilité civile de droit commun.

Plus précisément, le gérant engage sa responsabilité civile contractuelle à l’égard de la société dont il est le gérant et à l’égard des associés dont il est le mandataire. Il va donc répondre comme tout mandataire des actes qu’il a accompli au nom de ses mandants. La moindre faute est susceptible d’engager la responsabilité du gérant. L’associé peut demander à se faire réparer du préjudice qu’il a souffert, s’il prouve que le gérant est l’auteur d’un acte dommageable, et qu’il prouve qu’il est l’unique victime. Si plusieurs associés sont victimes, c’est la société qui sera dédommagé car il n’y aura pas de préjudice distinct. Il faut donc qu’il prouve un préjudice distinct. Dans la plupart des cas, c’est la société en tant que tel qui a subi les inconvénients d’une mauvaise gestion. Action possible : action sociale exercée par un associé exercé au nom et pour le compte de la société contre le gérant dans le cadre où la société a eu un préjudice. Ces Dommages et Intérêts ne vont pas être encaissé par l’associé qui a pris l’initiative de l’action mais encaissé par la société Article 1843-5 du code civil. Aucune clause des statuts ne pourrait interdire l’action sociale, ni même supposer qu’il faille d’abord avoir une autorisation préalable. C’est un droit attaché à la qualité d’associé. La responsabilité civile est très facilement engagée.

A coté de cette responsabilité civile, existe des cas de responsabilité pénale du gérant de la société Elle va reposer sur le droit pénal commun (escroquerie, abus de confiance), soit qui pourrait résulter de textes spéciaux qui visent spécifiquement la Société en Nom Collectif, que l’on retrouve aux articles L247-1 et suivants du code de commerce.

• &4 : Le statut des associés.

Tout associé a la qualité de commerçant. Il faut donc leur appliquer les règles du commerce.

A) Droits et obligations des associés.

1) Les droits des associés.

Le but de cette société est de faire en sorte qu’il trouve les associés dans le régime juridique les moyens de participer à la vie de cette société et qu’ils s’y impliquent.

Tout associé dispose d’un droit d’information qui se passe dans cette société Ce droit va se matérialiser par plusieurs moyens : avant chaque assemblée annuelle (au moins une fois par an), ils doivent recevoir un certain nombre de documents ; le rapport que le gérant fait sur sa propre gestion ; le texte des résolutions qui serait proposé au vote ; les documents comptables (le plus important). Chaque associé doit recevoir le rapport de gestion et toute la comptabilité de la société Toujours dans ce droit d’information, à coté de cela, s’ajoute un droit de consultation directe des documents sociaux (deux fois par ans). De même que chaque associé dispose du droit de disposer par écrit des questions au gérant sur sa gestion (deux fois par an). Ce qui permet aux associés de suivre ce qui se passe dans la société Si le gérant refuse, c’est une cause de révocation du gérant. Un tel droit d’information n’existe pas nécessairement dans d’autres sociétés, article L221-7 et 8.

A cela s’ajoute pour les Sociétés en Nom Collectif de taille plus importante, les associés doivent désigner un commissaire aux comptes, qui lui sera chargé d’exercer aussi un contrôle de la gestion. Ce professionnel établira également tous les ans un rapport sur l’analyse qu’il fait sur la gestion développé par le gérant et sur la régularité des actes établis par le gérant. Ça concerne les Sociétés en Nom Collectif qui dépasse deux des seuils de dimension : un total de bilan de 1million 550000 euros, ou un montant Hors Taxes de Chiffres d’Affaires de 3millions100000 euros, ou un nombre moyen de salarié de 50 employé au cours de la même année. Dès lors que la Société en Nom Collectif dépasse deux de ces trois critères, elle est tenue d’avoir un commissaire aux comptes. Dans ce cas là, ce dernier remettra tous les ans aux associés un exemplaire de son rapport.

A coté de cela, les associés participent aux décisions collectives. Chaque fois qu’il s’agit de prendre une décision qui dépasse les pouvoirs du gérant, ce sont les associés qui peuvent y décider. Chaque associé a le droit de participer à la délibération collective. Les décisions collectives sont prises à l’unanimité des associés dans la Société en Nom Collectif. Mais les statuts peuvent prévoir que certaines décisions seront prises à une certaine majorité déterminée. De même, les statuts peuvent prévoir une consultation écrite auquel chaque associé va répondre en disant qu’il est pour ou contre. Ca marche dans les petites entreprises. Ça permet d’éviter un associé.

Tout associé a le droit à une fraction des bénéfices de la société Pour ces sociétés, les associés peuvent se partager la totalité des résultats bénéficiaires. Alors que dans nombre de société commerciale, il y a des réserves légales : la loi imposant de mettre en réserve une partie des bénéfices réalisés. Ce qui fait que du pt de vue des droits, ce sont des droits assez sensibles. Le statut de l’associé est donc bien rempli.

2) Les obligations des associés.

Ce sont des obligations financières. Les associés prennent le risque devoir payer à la place de la société les dettes de la société La mise en œuvre de cette obligation se matérialise sur plusieurs étapes. D’abord, il faut que l’on soit en présence d’une dette de la société Il faut que ce soit une dette de l’objet social. Lorsqu’un associé rentre dans une Société en Nom Collectif qui existe déjà, cette obligation est lourde pour lui, puisque ce nouvel associé doit répondre non seulement des dettes du passif qui va naitre à partir de sa présence dans la société mais il est également tenu des dettes qui existaient avant son entrée dans la société A l’inverse, lorsqu’une personne était associé d’une Société en Nom Collectif et la quitte, pour le code de commerce, cette personne reste tenue à l’égard des tiers de l’intégralité du passif qui était né jusqu’à la date de son départ. Il n’est plus tenu de payer les dettes dont la date de naissance est postérieure à son départ.

Le débiteur premier reste tout de même la société Mais, ce que veut reconnaître le code de commerce, c’est un droit de poursuite des créanciers contre les associés à partir du moment où la société ne peut pas payer. La poursuite contre un associé ne peut être exercé qu’à partir du moment où le créancier a mis vainement en demeure la société par acte extra judiciaire. Cette mise en demeure se réaliser par acte huissier. Dès lors que la mise en demeure est restée sans paiement, est restée vaine, à partir de ce moment là, on a la preuve que la société a été mise en demeure et le créancier est en droit d’engager une action en paiement à l’encontre de ou des associés. Cette obligation des associés est à la fois solidaire et indéfinie. Solidaire, ce qui veut dire que le créancier, après avoir mis en demeure la société peut s’adresser en paiement à l’égard de n’importe lequel des associés, étant entendu qu’il peut en poursuivre un ou plusieurs. Indéfini, ce qui signifie qu’un associé peut être poursuivi en paiement pour la totalité du montant. Cette règle vaut, quelque soit la part qu’il a dans la société Cette règle existe que pour protéger les créanciers. On peut prévoir dans les statuts la part que chaque associé sera tenu. C’est le recours subrogatoire entre associé. Ce recours peut être prévu par les statuts. Par ex : on peut retenir la règle proportionnelle. Mais on peut retenir une autre règle.

B) Le régime juridique des parts sociales.

Chaque associé va détenir dans cette société un certain nombre de parts dans la société Par ex, le capital de la société est de 100 et est divisé en 100 parts, soit 1. Chaque associé va recevoir un nombre de part en fonction de ce qu’il apporte.

Dans la Société en Nom Collectif, on considère que ces parts sont des biens dans le patrimoine, mais qu’il y a un lien intuitu personae entre la personne de l’associé et ses droits qu’il a dans la société c’est à dire les parts qu’il détient dans la société Dans la partie de patrimoine qu’il détient et qui est composé de part de Société en Nom Collectif, c’est un régime particulier car les parts sont intimement liées à sa personne. Il ne va pas pouvoir en faire ce qu’il veut. Si un associé qui détient des parts dans une Société en Nom Collectif veut les vendre, il y aura là une contrainte. Il ne pourra vendre les parts que s’il a le consentement de tous les associés. Ce principe d’unanimité est une règle d’Ordre Public: les statuts ne pourraient pas y déroger. Il y a une vraie contrainte patrimoniale.

Il faut un acte écrit qui peut être notarié ou sous seing privé. Il y a des formalités contraignantes d’opposabilité de cet acte à la société pour considérer que M.X fait bien parti de la société à la place de M.Y. Soit il faut que la société participe à un acte authentique par le biais de son gérant, soit il faudra notifier l’acte sous seing privé par voie d’huissier pour signifier à la société qu’il y aura eu une cession de part. Ou bien il faudra déposer au siège social un original de l’acte de cession et le gérant devra remettre une attestation comme quoi il a bien reçu un exemplaire de l’acte de cession. Il faut en outre faire des formalités de publicité auprès du greffe du tribunal de commerce au registre du commerce et des sociétés.

On est confronté dans les Sociétés en Nom Collectif à une sensibilité particulière de la question des parts sociales en cas de décès de l’associé. Le code de commerce pose un principe et il ouvre des possibilités d’adaptation. Le principe concernant la transmission des parts sociales par suite du décès se trouve à l’article 212-15: «la Société en Nom Collectif prend fin par le décès le l’un des ses associés». Le code de commerce admet que les associés puissent prévoir une autre solution dans les statuts. La règle est donc supplétive. En réalité, il faut distinguer plusieurs situations : il y a trois grandes situations d’une continuation de la société après le décès d’un associé:

• On peut imaginer une clause statutaire de continuation de la société entre les seuls associés survivants. C’est une solution simple. Ça peut poser quelques difficultés : il faut au moins qu’il reste deux associés. Egalement, il faut que les héritiers de cet associé soient dédommagés. Le défunt avait une part dans la Société en Nom Collectif. Il y a donc un cout financier concernant cette solution.
• Clause statutaire de continuation de la société avec les héritiers du défunt associé. On va privilégier la survie de cette entreprise. La difficulté vient que parmi ces héritiers, il peut se trouver des personnes qui ne peuvent pas être associé à une Société en Nom Collectif ou qui ne veulent pas (renonciation). Pour être associé en Société en Nom Collectif, il faut pouvoir revêtir la qualité de commerçant. (Par ex : ce n’est pas le cas pour le mineur). Il faut se tourner vers les droits des successions pour résoudre le problème : il faut savoir s’il renonce à l’héritage ou s’il renonce à la simple qualité d’associé et pas à la valeur. C’est une des raisons qui fait obstacle à l’utilisation massive de la Société en Nom Collectif.
• Clause de continuation avec un bénéficiaire déterminé. On va décider par avance quelle sera la personne qui revêtira la qualité d’associé lors d’un décès. Cette personne peut être choisie dans les statuts. Ou bien, les statuts peuvent dire que cette personne sera désignée par voie testamentaire par chacun des associés. Cette liberté de choix (testamentaire ou statutaire) est bien perçue par les associés. C’est une règle qui leur permet légitime. Pour autant, elle a l’inconvénient qui est qu’elle met les associés survivants à la merci d’une personne qu’ils n’apprécient pas. Ce que préconisent les notaires est de réserver aux associés un pouvoir d’agrément de cette personne. Si les associés font barrière, ils doivent rembourser à la personne refusée la valeur des parts sociales.

Section II : La société en commandite simple (SCS).

C’est une forme de société rattaché aux sociétés à risque illimitée. Les associés vont prendre des risques illimités au regard des dettes de la société Mais on va avoir d’autres associés dans cette société qui n’auront pas la même ambition et même engagement (ils seront là en soutien), qui ne prendront pas tous les risques. Quantitativement, cette forme juridique de société ne concerne qu’un assez faible nombre d’Entreprise (environ 1600 immatriculées en France). Ce sont pour la plupart des grandes sociétés.

• &1 : Les caractères propres.

Première caractéristique : elle va mettre en présence dans la même société deux catégories d’associés: les associés commandités et les associés commanditaires. Les commandités vont avoir le même statut (ou à peu près) que les associés de la Société en Nom Collectif (le code de commerce effectue souvent des renvois). Dans la catégorie des commanditaires, on va retrouver des associés qui auront pour particularité de ne pas être tenus indéfiniment et solidairement des dettes sociales : ils ne vont répondre des dettes sociales qu’à concurrence du montant de ce qu’ils ont apporté à la société Le commanditaire sait par avance le risque qu’il prend. C’est cette particularité qui forme la caractéristique principale de cette société

Pour les créanciers de cette société ça n’a pas d’inconvénient, car c’est comme s’ils étaient en face d’une Société en Nom Collectif. Il a de toute façon des associés qui eux prennent l’engagement de payer toutes les dettes. Mais ça a un avantage pour la société car elle va faire venir des investisseurs, ces derniers disant qu’ils perdront au pire leur apport.

Ici, il y a deux formes de sociétés en commandites: la société en commandite simple et la société en commandite par action. Cette dernière se retrouve dans les sociétés à risque limité.

Il y a dans le Code de Commerce un régime juridique assez simple dans la commandite simple car il y a renvoi vers un certain nombre d’articles qui relève des Sociétés en Nom Collectif.

• &2 : La constitution de la société en commandite simple.

Conditions de fond.

Les personnes qui peuvent être membre de cette société : pour les commandités, ils vont recevoir la qualité d’associé comme les associés d’une Société en Nom Collectif : ce sont donc les mêmes conditions (voir plus haut). Pour les commanditaires, du fait de leur statut, ils ne revêtent pas la qualité de commerçant. De ce fait, une personne qui ne pourrait pas être associé dans une Société en Nom Collectif peut être un commanditaire dans une Société en Commandite Simple.

Les commandités peuvent réaliser un apport à cette société en numéraire, en nature ou en industrie (travail, compétence, prestation de service qu’ils accomplissent au bénéfice de la société). Il n’est donc pas nécessaire d’évaluer en argent ce qu’un commandité va apporter. En revanche, le commanditaire doit apporter quelque chose qu’il doit évaluer en argent. Si c’est un apport en nature, il va falloir l’évaluer.

Condition de forme.

Il faut un contrat de société rédigé par écrit comportant les mentions obligatoires de toutes sociétés.

Les statuts doivent préciser le montant ou la valeur de ce que chaque associé apporte à la société Il faut que les statuts distinguent les apports des commandités des apports des commanditaires. La part de chaque associé commanditaire doit être identifiée dans les statuts. On dit également ce que chacun va recevoir au moment des bénéfices. C’est une stipulation statutaire indispensable. Les statuts doivent déterminer les conditions dans lesquelles les décisions collectives seront prises (sur la majorité, sur les modalités des prises de décision).

En dehors de ces particularités, la constitution reprend les règles généralesapplicables à toutes les sociétés : immatriculation au RCS, publicité dans un Journal d’Annonces Légales.

• &3 : La gérance de la Société en Commandite Simple.

Le gérant de la Société en Commandite Simple a les mêmes pouvoirs et modalités de fonctionnement que pour la Société en Nom Collectif.

Ce qui est singulier, c’est qu’en définitive, dans le choix de la personne que l’on va retenir, il y a un principe : les commanditaires ne peuvent en aucun cas être choisis comme gérant de cette société On peut choisir éventuellement un tiers qui n’est pas du tout associé de cette société On peut aussi choisir un ou plusieurs parmi les commandités. L’article L222-6 du Code de Commerce nous dit que «l’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion externe, même en vertu d’une procuration». Ce commanditaire va être nécessairement écarté de la gestion, et il est tellement écarté de la gestion, que même si le gérant en place lui donne procuration, il ne pourra pas accomplir un acte. Il s’agit d’une exclusion légale impérative. On ne peut pas donner une procuration, même ponctuelle, aux commanditaires. La raison de cette règle est que les commanditaires ne prennent pas tous les risques dans cette société Il est donc normal que ce soit ceux qui prennent le plus de risques qui prennent les décisions. En revanche, un acte de gestion interne pourrait être accompli par un commanditaire. On pourrait donner à un commanditaire une fonction utile à l’intérieure de la société Il existe un petit contentieux pour définir un acte de gestion interne ou externe.

La sanction si un commanditaire accomplie un ou plusieurs acte de gestion externe: il devient comme les commandités: il va devoir de manière indéfini et solidaire couvrir les conséquences financières pour les actes pour lesquels il est intervenu alors qu’il n’en avait pas le droit Mais ça ne libère pas les commandités.

• &4 : Le statut des associés.

a) Les commandités.

C’est le statut des associés en nom collectif. Ils ont tous vocation à être gérant. Ils ont également les mêmes pouvoirs d’informations (etc) que les associés en nom collectif. Même pouvoir de contrôle, de révocation du gérant…

b) Les commanditaires.

Ils ont droit à une vocation aux bénéfices. Ils ont vocation à couvrir les pertes jusqu’au plafond de leur apport. Ces commanditaires ne sont pas des commerçants. La seule obligation que l’on trouve sur eux est de réaliser l’apport promis. Son obligation à couvrir le passif est limitée à cet apport. Ce sont tout de même des associés, mais ils ne sont pas perçus de la même manière pas le Code de Commerce. Ils ont le droit de poser des questions à la gérance 2 fois par ans. Ils ont un droit d’information. Ils peuvent aussi poser des questions à la gérance.

c) Les décisions collectives.

Les règles peuvent être un peu plus complexes. On est en présence de deux catégories de personnes qui peuvent avoir des intérêts antagonistes. Ces deux catégories participent aux décisions collectives.

Le principe de l’article L222-5 du Code de Commerce nous dit que «les décisions sont prises dans les conditions fixées par les statuts». Cette liberté est importante et concerne autant les modalités de fonctionnement des assemblées, de tenue des assemblées, d’organisation d’assemblée, de délibération, de vote… Mais également les conditions de majorité requise pour adopter une décision.

Comme les associés n’ont pas toujours les mêmes intérêts, le code de commerce encadre cette liberté (article L222-5).

• La réunion d’une assemblée est de droit si elle est demandée par un commandité. Chaque commandité pris individuellement acceptant la totalité des risques, il apparaît légitime qu’il puisse provoquer une AG.
• Egalement, cette assemblée devra être réunie si elle est demandée par ¼ des commanditaires (en nombre et en capital).
• Lorsque la décision en discussion porte sur une modification des statuts, la règle de majorité d’adoption est posée par le Code de Commerce : il faut le consentement de l’unanimité de tous les commandités et de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. C’est une condition cumulative. Les commandités ne peuvent donc pas opposer aux commanditaires une modification du contrat de société

d) Le régime des parts sociales.

Les parts sociales que chaque associé détient sont liées à sa personne. Tout mouvement qui va affecter ces parts sociales (cession des parts…) va supposer dans son principe un accord des coassociés. Mais, comme il y a deux catégories d’associés dans cette société le code de commerce autorise que les statuts puissent aménager ce principe d’unanimité pour qu’un associé puisse vendre ses parts sociales. Les aménagements possibles sont:

• Les statuts peuvent prévoir que les parts sociales que détiennent les associés commanditaires, pourront être librement cédées entre associés. Ca veut dire que le périmètre des associés ne bougent pas : toujours entre les mêmes associés : un associé cède ses parts à un autre associé commandité ou commanditaire. C’est parce qu’il n’y a pas d’associé nouveau que les statuts pourraient prévoir cette cession sans consentement des autres associés. Mais elle doit être prévue par les statuts.
• Les statuts peuvent prévoir que les parts détenues par les associés commanditaires peuvent être cédées à des tiers étrangers à la société mais avec le consentement unanime des commandités, et avec le consentement donné à la majorité par les commanditaires, majorité en nombre et en capital. C’est donc un petit assouplissement.
• Lorsqu’il s’agit des associés commandités, les statuts peuvent prévoir qu’un associé commandité puissent céder une partie des parts qu’il détient dans la société à un commanditaire ou à un tiers étranger dans les mêmes conditions de majorité qu’exposé pour le précédant.

A partir du moment où l’une des catégories d’associés disparaît, il y a dissolution de plein droit : il faut trouver une autre forme de société Par ex: s’il n’y a plus de commanditaire, la société peut devenir une Société en Nom Collectif car c’est le même régime. Si l’un des associés commandités vient d’être frappé d’une interdiction d’exercer une activité commerciale, la société sera dissoute, sauf à ce que les associés décident de continuer la société entre eux.

Section III : La société civile.

C’est une société qui occupe une place importante dans la vie économique, la vie des affaires, alors mêmes qu’elle n’a pas la qualification commerciale. Il y en a presque autant que des SARL. Société qui est donc répandue. Régime juridique dans le code civil : article 1845 à 1870-1. Ces dispositions sont des dispositions spéciales à la société civile. Les dispositions générales du code de commerce s’appliquent également aux sociétés civiles. A coté de ce droit des sociétés civiles, on a des dispositions normatives encore plus spéciales qui vont concerner certains secteurs particuliers de l’activité : société civile dans le domaine immobilier par ex (code de construction et de l’habitation).

Pourquoi ont-elles un rôle aussi important? Cela nous amène à commencer sur ses fonctions.

• &1 : Les fonctions actuelles de la société civile.

La société civile a un rôle important dans le domaine de la gestion de patrimoine. C’est un instrument juridique de gestion de patrimoine. On va utiliser ce cadre juridique, et on va mettre dans ce cadre des biens et des éléments de patrimoine. Ces biens vont rentrer dans cette société et c’est la société civile qui va les patrimonialiser. La société civile a un patrimoine distinct. En contrepartie de cette localisation du bien, la personne va recevoir des parts représentative de ses droits dans cette société Elle va rendre meuble ce qui était un immeuble : par ex: une personne apporte un immeuble à une société civile et à la place, la personne va recevoir des parts de société civile (ce sont des meubles). Le régime juridique sera donc différent: la personne n’a plus d’immeuble mais des meubles. Donc les capacités de gérer vont se développer : on trouve un effet de montage juridique. Les meubles sont plus faciles à gérer. C’est ce qui explique qu’il y ait autant de sociétés civiles. Le droit des sociétés va être utilisé comme un instrument technique qui va permettre de réaliser des opérations patrimoniales avec plus de facilités que si on agissait directement sur le bien. Il y a deux grandes catégories de société civile :

• a) Les sociétés civiles immobilières.

Elles représentent 60% des sociétés civiles. La société civile va être propriétaire d’immeubles. On les retrouve dans deux contextes:

• un contexte familial. Des personnes peuvent avoir dans leur patrimoine un ou plusieurs immeubles : le contexte familial peut être favorable à ce que ces immeubles ne soient pas conserver par ces personnes et que ces immeubles sont apportés à une ou plusieurs sociétés civiles. On va assurer à l’immeuble que l’on va loger dans la société une permanence et une durabilité que la personne physique ne peut pas garantir. Les membres de la famille vont recevoir une partie des parts sociales de la société Le règlement successoral sera plus simple : les parts sociales étant des biens meubles, la succession sera plus simple que pour des immeubles. Avantages fiscaux depuis 2007.
• Le domaine des entreprises. Il peut être pertinent d’ajouter une société d’exploitation et à coté une société civile immobilière proprio du local dans lequel la l’entreprise exploite son activité. L’idée est de dissocier l’activité commerciale en tant que tel, déployé par une société commerciale classique, et de mettre à coté, dans une autre enveloppe juridique, le patrimoine immobilier qu’éventuellement cette entreprise pourrait détenir. La société commerciale va payer le loyer à la société civile. L’idée est que les associés de la société civile soient les mêmes que les associés de la société commerciale. A priori, le patrimoine immobilier est à l’abri de la faillite de la société commerciale. Cette dissociation n’est valable que s’il n’y a pas d’acte anormal de gestion. Il faut que la société commerciale paie un loyer normal, que la société civile entretienne l’immeuble, que la société commerciale utilise l’immeuble normalement, que chaque société exécute son obligation Société par Actions Simplifiée jamais confondre les patrimoines. Il y a surtout des avantages en termes de gestion et de sécurisation juridique.

• b) Les sociétés civiles de portefeuilles.

On les appelle également les sociétés holding. Ce sont des sociétés qui gèrent des patrimoines. Dans la société civile de portefeuille, on ne va pas y mettre des immeubles, mais on va y placer des portefeuilles de titre (part de société action de société). Chacune de ces personnes va apporter des actions à une société civile qui va reprendre tt ces éléments. Si une personne physique a acheté 10 actions de telle société et qu’elle les apporte à une société de portefeuille, cette société civile va devenir proprio non pas d’un petit %, mais d’un % significatif des actions de telle société Par ex: 10 actions d’une grosse entreprise: la société civile détient plusieurs actions de plusieurs personnes détenant des actions de cette société La société de portefeuille peut donc peser lourd. Ce dispositif a été validé par la cour de cassation dans un arrêt du 2 juillet 85. La société civile va exercer des droits à la place de ceux qui les ont apportés. Des rapports de force nouveaux vont apparaître autour des grandes sociétés avec les sociétés civiles. La société de portefeuille va envoyer un professionnel, un gérant aux Assemblée Générale des grandes sociétés : + de pouvoir. Les administrateurs vont faire plus attention. Ca donne un effet de pression. Les personnes qui ont apporté les titres détiennent des parts dans la société civile de portefeuille. On a donc deux catégories de titres : les titres de la grande société qui sont entre les mains de la société civile et les associés de la société civile qui ont entre leur main des parts de la société civiles plus facile à comprendre et à gérer.

• &2 : La gérance de la société civile.

Concernant la création de la société civile, ce sont les mêmes règles que vu précédemment : règles générales. Depuis le 1^er novembre 2002, toutes les sociétés civiles doivent être immatriculées pour avoir la personnalité morale. Si la société civile, créer avant cette date, et qui ne s’est pas immatriculée, perd la propriété de son patrimoine et ce dernier devient indivis. Pour la constitution des sociétés civiles, elles doivent se faire immatriculer au greffe du tribunal de commerce, pour se voir attribuer un numéro, comme pour les sociétés commerciales. Avant la loi de 2002, il y avait un avantage pour les sociétés civiles de ne pas s’immatriculer. Depuis, effet de transparence : les sociétés doivent être immatriculées.

En droit ancien, il y avait une libre organisation des sociétés civiles (l’immatriculation, nomination du gérant, non officielle). Les règles ont changé. La situation du gérant de la société civile a été alignée sur la situation de tous les gérants des sociétés commerciales. Désormais, depuis 1978, il y a l’obligation d’avoir un gérant et que son nom soit mentionné au RCS.

A Nomination et révocation.

Art 1846 du Code Civil: «la société civile nomme un ou plusieurs gérant choisie parmi les associés ou non. Ce gérant peut être une Personne physique ou une Personne Morale». Le code civil a été contraignant en ce qu’il a imposé un gérant et qu’il doit être connu des tiers. Mais en contrepartie, il laisse toute liberté aux associés quant à sa personne. S’ils choisissent de nommer une personne morale, l’acte de nomination doit indiquer quel est le nom des représentants légaux de cette Personne Morale : objectif de transparence.

Lors de la constitution de la Société le gérant peut être nommé par les statuts (dans les statuts) ou bien par un acte distinct (acte de nomination) le nom du gérant dans les statuts n’a pas de conséquences quant à son statut juridique (différent de la Société en Nom Collectif où lorsque le nom du gérant figure dans les statuts, cela rend la nomination plus forte).

En cours de vie sociale le gérant peut changer, la nomination se fera alors comme les statuts l’ont prévu, à défaut de précision le gérant est désigné par une majorité d’associés qui représentent plus de la moitié du capital.

L’article 1846 alinéa 5 prévoit que si pour quelque cause que ce soit la Société se trouve dépourvue de gérant, cet article reconnaît à tout associé le droit de demander au président du tribunal statuant sur requête la désignation d’un mandataire chargé de rassembler les associés afin de procéder à la désignation du gérant. Une Société Civile ne peut demeurer sans gérant. Egalement la Société Civile prend fin par dissolution anticipée lorsqu’elle est dépourvue depuis plus de 1 an de gérant, la dissolution sera prononcée par le tribunal à la demande de tout intéressé.

Les statuts disposent d’une grande liberté pour déterminer les modalités de cessation des fonctions du gérant. Le gérant est nommé pour la durée de la Société sauf aux statuts à dire que le gérant cessera ses fonctions à un moment précis.

En principe le gérant est révoqué par les associés : le gérant est révoqué par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales (même règle que pour nommer le gérant : parallélisme des formes). Sous réserve toutefois des dispositions des statuts (ils peuvent prévoir une majorité particulière pour le révoquer par exemple). Il n’y a pas à distinguer entre le gérant statutaire et le gérant non statutaire dans le cas dans la Société Civile. Egalement normalement le gérant participe au vote sur sa propre révocation, il peut donc bloquer le cas échéant sa propre révocation. Les statuts peuvent prévoir le contraire. Si la révocation est décidée sans justes motifs, le gérant a droit à l’octroi de dommages et intérêts mais une clause des statuts pourrait écarter cette indemnisation en cas de révocation même sans juste motif.

Une révocation judiciaire est possible à la demande de tout associé pour cause légitime: cela évite le blocage lorsque le gérant est associé et bloque la révocation par son vote. Si le gérant a été choisi parmi les associés lorsqu’il est révoqué de ses fonctions, il a le droit de se retirer de la Société et dans ce cas les coassociés doivent lui rembourser la valeur des parts qu’il détient dans la Société.

B) Pouvoirs du gérant.

Le Code Civil s’est fortement inspiré de la situation du gérant de la Société en Nom Collectif.

Détermination des pouvoirs dans les rapports internes à la Société : vis à vis des associés, l’article 1848 du Code Civil dit que le gérant peut accomplir tous les actes de gestion que demande l’intérêt de la Société mais le texte ajoute sauf disposition particulière des statuts. Les statuts de la Société Civile peuvent prévoir qu’avant telle ou telle opération le gérant ait à requérir une discussion avec les associés. Ce sont des procédures internes qui sont tout à fait valables, elles sont légitimes dans une Société Civile parce que pour certaines opérations (par exemple vendre un élément de l’actif social) les associés doivent pouvoir donner leur avis préalablement à la décision du gérant.

Détermination des pouvoirs dans les rapports avec les tiers: le gérant engage par sa signature la Société vis à vis d’un tiers, par exemple un emprunt, l’achat d’un immeuble, etc. L’article 1849 pose que le gérant engage la Société par les actes qu’il accomplit entrant dans l’objet de la Société Les clauses statutaires dans ce cas qui pourraient vouloir modifier cette règle sont inopposables aux tiers. Il y a un contentieux important sur l’interprétation de la rédaction de l’objet social.

Hypothèse de la pluralité de gérant (c’est moins fréquent dans la Société Civile) : chaque gérant est considéré comme étant doté des pleins pouvoirs comme s’il était seul, du coup (puisque ce sont des pouvoirs concurrents) on trouve la règle du droit d’opposition qu’un gérant peut faire pour s’opposer à l’égard d’un acte d’un autre gérant, en formalisant son opposition, la Société n’est pas engagée par cet acte.

C) Statut personnel et responsabilité.

Le gérant rémunéré de la Société Civile perçoit une rémunération attachée à sa fonction assimilée à des gains et salaires. Il faut faire une différence selon que le gérant est un associé ou un gérant non associé. Lorsque le gérant a été choisi parmi les associés, les rémunérations versées ne sont pas déductibles des bénéfices sociaux (on va payer des impôts dessus). Si le gérant est non associé, la rémunération versée devient une charge pour la Société et donc c’est déductible des bénéfices réalisés par la Société

Le gérant est responsable de tout ce qu’il fait: violation des statuts, infraction à la loi, du fait de fautes commises dans sa gestion (article 1850 alinéa 1^er). Le gérant occupe la fonction principale en gérant le patrimoine de la Société donc c’est normal qu’il supporte la responsabilité de cette gestion (garantie pour les associés). Il répond de toutes les fautes mêmes légères mêmes si les associés ont voté les comptes de l’année, sa responsabilité pourra quand même être engagée ultérieurement par les associés.

Quand il y a plusieurs gérants, chaque gérant répond des fautes que lui a accomplies.

Les délits les plus habituels (abus de biens sociaux, présentation de bilans inexacts) en droit des Société n’incluent pas dans leur champ d’application le gérant de la Société Civile. On peut par contre leur appliquer tout le droit pénal général ou les infractions plus générales comme l’abus de confiance ou le faux.

• &3 : La situation des associés.

A) Participation aux décisions collectives.

Le code civil a cherché un point d’équilibre entre la liberté que l’on donne au gérant de faire au moins ce qu’il peut du patrimoine de la société, et par ailleurs la participation, l’implication de chaque associé dans la vie de la société. On va alors reconnaître aux associés des modes de participation pour les décisions collectives, qui dépasseront les droits du gérant.

Dans les Sociétés Civiles ce sont les statuts de la Sociétés Civiles qui vont fixer les règles relatives à l’organisation des assemblées pour la prise des décisions collectives (article 1853 du Code Civil). En principe c’est le gérant de la Société qui doit convoquer l’assemblée, il doit le faire selon des formalités précises : Lettre Recommandée avec Accusé de réception adressée 15 jours au moins avant la réunion de l’assemblée. Les associés doivent être convoqués assez tôt pour pouvoir s’y préparer et par un moyen prouvant qu’ils ont effectivement étaient convoqués (LR avec AV). Si les règles ne sont pas respectées ce serait une cause d’annulation des décisions prises par l’assemblée. Pour la jurisprudence le défaut de convocation d’une assemblée est une cause de nullité de l’assemblée et cette cause a été admise par la Cour de cassation comme pouvant être invoquée par un associé autre que celui qui a été oublié : formalisme protecteur des droits des associés. Le Code Civil n’a pas voulu enfermer les associés que sous cette forme là (Assemblée Générale), donc à côté des assemblées il admet que l’on puisse consulter les associés par écrit : les statuts prévoiront les modalités pratiques de cette consultation : les associés doivent se voir communiquer le texte des résolutions proposées et tous les documents nécessaires à l’appréciation de la pertinence de la décision. En même temps chacun des associés doit recevoir la même information que les autres. Le délai que chaque associé a pour se décider est un délai de 15 jours et c’est la réunion de ces décisions écrites qui va donner le sens de la décision collective.

Le Code Civil va faciliter encore plus les décisions collectives avec une 3^e possibilité : le consentement de tous les associés dans un même acte (article 1854 du Code Civil), c’est forcément un consentement unanime : un acte va être établi (par exemple une vente d’immeuble) et chacun des associés va y consentir par sa signature, dès lors qu’il y la signature de tous les associés la décision que contient cet acte est parfaite. Il peut s’agir d’un acte authentique mais aussi d’un acte sous seing privé. Cette modalité ne suppose pas que les statuts l’aient prévu. Les associés peuvent décider de donner leur consentement par cet acte.

Lorsqu’il s’agit notamment d’une Assemblée Générale voire d’une délibération par consultation écrite il faut qu’il y ait l’expression d’un vote : article 1844: tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

On va trouver fréquemment en matière de Société Civile l’existence de droits concurrents sur des parts de sociétés parce que ce sont souvent des Société patrimoniales, familiales (souvent indivision). Il va falloir gérer l’indivision pour que les indivisaires désignent un mandataire de l’indivision qui va aller voter à l’assemblée. La Cour de cassation admet que tous les droits de vote peuvent être donnés à l’usufruitier en cas de démembrement de propriété.

Il faut que les statuts fixent également les conditions d’adoption des décisions collectives (les majorités requises). Le Code Civil s’en remet à la sagesse des associés : les statuts déterminent les conditions de majorité (il peut y avoir une règle unique ou des majorités différentes en fonction des décisions à prendre). La seule réserve est qu’on ne peut augmenter les obligations d’un associé sans son consentement: article 1836 alinéa 2. Si la décision collective mise au vote a pour conséquence d’augmenter les engagements liés à la qualité d’associé : il faut nécessairement l’unanimité des associés. Si les statuts ne prévoient rien ou en général ou pour tel type de décision, on retombe sur la règle de base des sociétés de personnes : les décisions sont prises à l’unanimité des associés.

B) Le statut de l’associé.

Parce qu’il est associé il a le droit d’obtenir communication des documents sociaux, tout associé a également le droit de poser au gérant sur sa gestion des questions, le gérant doit répondre par écrit dans le mois qui suit. Ce droit est reconnu à chaque associé une fois par an au moins et plus si les statuts en disposent autrement.

L’associé a aussi le droit de se retirer de la Société Civile (ce n’est pas les cas dans la plupart des autres Sociétés). Dans la Société Civile c’est un droit et cela explique l’attractivité de cette Société C’est un droit reconnu formellement dans le droit spécial de la Société Civile à l’article 1869 du Code Civil. Même si les associés ne sont pas d’accord, l’associé peut faire reconnaître en justice son droit de se retirer de la Société le tribunal va apprécier les motifs et la jurisprudence admet des motivations tout à fait personnelles : par exemple sa situation financière l’associé a besoin de récupérer son patrimoine, ou encore un désaccord permanent avec les coassociés, etc. Il a le droit alors d’être remboursé par ses coassociés de la valeur de ses parts, il peut même repartir avec ce qu’il avait apporté (par exemple un immeuble). Cela peut parfois mettre la Société Civile dans une situation délicate (par exemple l’immeuble était le plus important de la Société Civile Immobilière) : menace pour les coassociés.

Les obligations de l’associé : obligation envers la société et obligation vis à vis des tiers :

• Envers la société : il est tenu de réaliser l’apport qu’il a promis de faire à la société (bien, argent…).
• A l’égard des tiers: et notamment vis à vis des créanciers de la société La règle va permettre de mesurer le fait qu’on est bien dans une société à risque illimitée, mais qu’il y a une différence avec les autres sociétés à risque illimitée. Les associés de société civile sont tenus à l’égard des tiers. Ils répondent indéfiniment des dettes de la société Mais, à proportion de la part de chaque associé dans le capital social. Et cette part se calcule en considération de la date d’exigibilité de la créance invoqué par le créancier, ou au jour de la cessation des paiements, si la société civile venait à entrer en faillite : article 1857. Ainsi, responsabilité illimité mais la solidarité ne joue pas vraiment (pas de solidarité légale). Ainsi, chaque créancier doit poursuivre chacun des créanciers, mais il ne peut les poursuivre qu’à proportion de leur part dans le capital social. Celui qui détient 10% est poursuivi pour 1/10 de sa créance. Cette règle s’applique depuis 1978. Avant, on appliquait une division par personne : on appelait ca la part virile de l’obligation. Par ex: s’il y avait 4 associés, chaque associé était tenu d’1/4 de la dette. Rappelons toutefois que l’associé ne vient qu’à titre subsidiaire : il n’intervient que si la société ne peut pas payer ses dettes. C’est elle qui reste le débiteur principal. L’article 1858 donne le mécanisme de mise en œuvre : les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé, qu’après avoir préalablement et vainement (=il n’a pas obtenu paiement) poursuivi la société elle même. Il faut que le créancier apporte la preuve qu’il s’est d’abord retourné contre la société Concernant la poursuite, la jurisprudence rappelle qu’il faut que la société ait au moins été mise en demeure de payer. L’assouplissement jurisprudentiel date du 18 mai 2007 par la chambre mixte: pour la cour de cassation, dans le cadre de la société civile, elle est soumise à une procédure de liquidation judiciaire, et on considère qu’à partir de ce moment là le créancier n’a pas à prouver autre chose que l’ouverture de la liquidation judiciaire. Il n’a donc pas à établir que le patrimoine est insuffisant ou que la société ne le paye pas. La cour de cassation le constate indirectement avec la liquidation. En revanche, la question est différente si la société a ouvert un redressement judiciaire ou en procédure de sauvegarde. Tant que la preuve de la poursuite vaine n’est pas apportée, les associés ne sont pas obligés de payer. Toutefois, ce n’est pas une règle incontournable : les associés ont pu prendre une règle de solidarité. Il arrive fréquemment par ex, lors d’un emprunt, que le préteur demande à ce que les associés soient des codébiteurs solidaires. Le code civil n’impose pas la solidarité, mais elle ne l’interdit pas : ce n’est pas une règle d’Ordre Public. deuxième possibilité de modification des règles du code civil : c’est dans les rapports des associés entre eux. Une fois que le créancier a été payé, les associés entre eux peuvent prévoir une nouvelle répartition de ce que chacun a payé, une répartition de la contribution à la dette. Cela se rencontre dans les sociétés de famille où il y a des majeurs et des mineurs : les majeurs peuvent rembourser l’enfant mineur. On peut donc comprendre que la société civile est un instrument de gestion de patrimoine très commode car simple d’utilisation avec des règles assez facile à modifier.

• &4 : Le régime des parts sociales.

On retrouve la plupart de ces règles dans la Société en Nom Collectif et la société en commandite. Les règles vont refléter l’importance de l’identité de la personnalité des associés.

A) Détention des parts.

En ce qui concerne la détention des parts que détiennent les associés, l’article 1845-1 du Code Civil nous dit que le capital social est divisé en parts sociales égales, attribué à chaque associé pour un montant correspondant à la valeur de son apport. Pour le Code Civil dans la société civile, le capital est divisé en part sociale égale : par ex : deux associés ont deux parts chacun : ils ont donc les mêmes droits et obligations. Ce que veut dire la CC, c’est que les parts pris isolément sont égaux, car les droits à chacune des parts sont égaux. Cela paraît normal, mais il en va différemment dans certaines sociétés, notamment par ex dans les sociétés par action (par ex : Société Anonyme). Cet article est un texte d’Ordre Public. On ne peut pas y déroger. On retrouvera aussi plus fréquemment dans ces sociétés des hypothèses de droits concurrents exercés sur la détention des parts. Des personnes sont en indivision sur des parts sociales, ou bien nous avons des parts démembrées. Du coup, la règle que pose l’article 1845-1 est un peu affaiblie. Par ex : l’usufruitier récupèrera les bénéfices (fruits) mais pas le nu proprio. A l’inverse, pour prendre les décisions, ce sera plus le nu proprio qui sera questionné. Par conséquent, des droits concurrents et inégaux pourront intervenir. Pour le reste concernant à la détention, rien de spécial à dire pour cette société On reprend les règles générales.

B) Le transfert (transmission) des parts sociales.

• La cession volontaire des parts.

Art 1861 du Code Civil: les parts sociales ne peuvent être cédées qu’avec l’agrément de tous les associés.

Mais le Code Civil laisse la possibilité d’adapter assez largement cette règle dite de l’agrément unanime, lorsque notamment, il s’agit de cessions qui sont consenties à l’intérieur de la famille (ascendant/descendant). Ces opérations là bénéficient d’un agrément automatique, à moins que les statuts régissent autrement l’opération. Par conséquent, les statuts peuvent rendre plus favorable le régime lorsque nous sommes à l’intérieur de la famille.

La procédure d’agrément est laissée pour l’essentiel aux statuts. Si l’agrément est refusé, ils sont alors tenus de racheter les parts que l’associé envisageait de vendre. Les associés disposent d’un délai de 6 mois pour le rachat des parts. Toutefois, si un associé voulait vendre ses parts à une personne déterminée et que l’agrément lui a été refusé, il n’est pas obligé de les vendre à ses coassociés. Il peut finalement les garder. Il dispose donc d’un droit de repentir: article 1863 du Code Civil.

Concernant les règles d’opposabilité, même règles que la Société en Nom Collectif : opposabilité à la société et aux tiers. Article 1898 du Code Civil.

• La transmission par cause de mort.

Le Code Civil pose une règle qui est l’opposée de celle de la Société en Nom Collectif. L’article 1870 du Code Civil nous dit que «la société n’est pas dissoute par le décès d’un associé. Elle continue avec les héritiers ou légataires sans qu’ils aient besoin de se faire agréer, sauf stipulation contraire». C’est à dire que dans les statuts, on peut prévoir que le décès de l’un des associés est une cause de dissolution de la société Autre adaptation statutaire importante : les héritiers ou légataires n’ont normalement pas à se faire agréer. Mais les statuts peuvent prévoir un agrément. L’héritier ou légataire qui n’obtiendrait pas l’agrément doit recevoir la contrepartie en argent des parts qu’il recueille dans la succession de l’associé défunt.

Si l’un des associé est frappé d’un évènement tel qu’il est mis à titre personnel en redressement ou en liquidation judiciaire, c’est un cas d’exclusion de la société à moins que (mais c’est rare) que les associés décident à l’unanimité de dissoudre la société.

Chapitre 2 : Les sociétés à risque limité.

Ces personnes vont s’engager dans une structure sociétaire, mais qui dès le départ, ne veulent pas prendre des risques illimités. Bien au contraire, elles veulent déjà connaître le risque maximum qu’elles pourraient subir, et entendent donc limiter ce risque. Il y a plus de personnes et donc de sociétés à risque limité. C’est donc la société elle même qui devra faire face aux obligations financières. Il va donc falloir que le Code de Commerce pose des règles particulières parce qu’on est en présence d’un risque limité. Donc il va falloir trouver dans ces règles des moyens de sécuriser les capacités financières de ces entreprises, de sécuriser de leur mode de gestion, faire en sorte qu’on va préserver le capital et sécuriser les engagements qu’elle prend. Il faudra donc des règles plus strictes. Il va falloir concentrer en amont un certain nombre de règles pour sécuriser les rapports juridiques. Ce droit spécial est beaucoup plus volumineux, technique et contraignant.

Section I : La société à responsabilité limitée SARL.

• &1 : Présentation générale.

C’est une forme de société relativement récente : introduite en 1925. Elle est issue d’un régime juridique de droit allemand. C’est devenu très vite la forme de Société vers laquelle naturellement les entreprises se tournaient. Aujourd’hui c’est la forme principale d’entreprise sociétaire : 1 800 000 à peu près. On retrouve le cadre normatif aux articles L223-1 à L223-43 du Code de Commerce. Il y a aussi une partie réglementaire. C’est une forme d’entreprise très répandue mais dont le régime juridique a été assez fréquemment modifié récemment. Cette modification est destinée à faire ressembler cette Société aux grandes sociétés que sont les sociétés par action.

Entrer dans une SARL pour un entrepreneur n’entraîne pas la qualification de commerçant et ce même si l’associé en question détient la totalité ou la quasi totalité du capital de l’entreprise.

Egalement c’est une Société dans laquelle les pouvoirs que détient le gérant sont conséquents, bien plus que n’en détiennent les gérants de Société en Nom Collectif ou de Société Civile.

Enfin c’est une forme de Société dans laquelle on peut avoir qu’un seul associé : il va avoir les avantages d’une Société mais pour autant il est seul dans la Société donc la gestion est libre.

• &2 : La constitution de la SARL.

A) Les conditions relatives aux associés.

La SARL peut être constituée par une seule personne donc au minimum il peut y avoir un seul associé. Il n’y a pas de condition de capacité ou de qualité particulière requise.

Il y a singularité par contre dans le plafond fixé par le texte du nombre maximum d’associés susceptibles d’être associés dans une SARL. Pendant longtemps ce plafond était fixé à 50 associés, il a été porté à 100 en 2004. Si en cours de vie sociale une SARL venait à comprendre plus de 100 associés, elle doit alors se transformer en une autre forme de Société qui n’a pas de plafond : elle a un délai d’un an pour se transformer sinon c’est une cause de dissolution (dans le délai d’un an on peut tout à fait repasser sous la barre des 100 associés).

B) Les conditions relatives au capital social.

Jusqu’en 2003, les SARL devaient avoir un capital social minimum de 7 500 euros. A l’occasion de la loi du 1^er août 2003, cette somme minimale imposée par le Code de Commerce disparu : il n’impose plus un capital minimum légal. Mais bien sûr la SARL doit avoir un capital.

Les associés vont pouvoir faire un apport en numéraire, ou des apports en nature. S’agissant des apports en numéraire, ils doivent être versés (libérés) d’au moins 1/5^e du montant de l’apport promis lors de la constitution de la Société Le surplus peut faire l’objet d’un versement étalé dans le temps dans un délai maximum de 5 ans.

Pour les apports en nature, ils doivent être remis intégralement, la contrainte qui y est attachée est d’évaluer cet apport en nature. Là aussi c’est important puisqu’on va convertir en argent un bien apporté en nature : il faut donc que l’évaluation reflète la réalité. Normalement lorsqu’il y a un apport en nature cet apport doit faire l’objet d’une évaluation par un expert que l’on appelle un commissaire aux apports, ce commissaire doit être désigné à l’unanimité de tous les associés. S’ils ne sont pas d’accord, il faut demander au président du tribunal de commerce la désignation du commissaire. Mais l’article L223-9 nous dit que les associés peuvent décider à l’unanimité que le recours au commissaire aux apports ne sera pas obligatoire lorsque la valeur d’aucun apport en nature excède la somme de 30 000 euros et la valeur totale de tous les biens apportés en nature ne dépasse pas la moitié du capital social. Les associés peuvent toujours sous-évaluer la valeur d’un bien (en considérant qu’il est d’une valeur inférieure à 30 000 euros) pour ne pas désigner un commissaire aux apports. Lorsque les associés se sont passés d’un commissaire alors qu’ils le devaient, ils en supportent la responsabilité. Egalement s’ils ne retiennent pas la somme que le commissaire a retenue, ils engagent leur responsabilité sur le différentiel entre la somme estimée par l’expert et la somme qu’eux ont retenue.

Jusqu’à la loi du 15 mai 2001 NRE, on avait seulement apport en numéraire ou en nature. Dans le but de favoriser la constitution de ces sociétés, la loi NRE du 15 mai 2001 admis dans le dispositif du Code de Commerce (article L223-7) qu’on puisse dans la SARL effectuer un apport en industrie comme on peut le faire dans les Société à risque illimité. On va se retrouver en présence d’un associé qui va recevoir des parts sociales en contrepartie de son apport en industrie, mais il à l’abri des poursuites puisque son engagement n’est pas monnayable.

La pratique a fait un usage très modéré des apports en industrie. Les parts sociales ne sont pas susceptibles d’être vendues puisqu’elles sont liées à la prestation que seul l’associé peut apporter.

Le législateur a voulu, par l’ordonnance du 24 mars 2004, permettre à certaines SARL de grande taille, de se financer sans nécessairement faire rentrer de nouveaux associés dans la Société et sans donc nécessairement jouer sur le capital social. L’idée a donc été de permettre aux plus grandes SARL d’émettre des titres, qui ne sont plus des titres de capital mais des titres de créance: ce sont les obligations. Article L223-11 nous dit que ces Société peuvent se financer en recherchant des personnes qui vont prêter à la Société mais sans être associés. En contrepartie la Société leur remet un titre de créance. La SARL va émettre des titres de créance, elle émet un emprunt obligataire. Les prêteurs vont être intéressés au résultat.

Les seuils sont : total de bilan supérieur à 1 550 000 euros, montant du Chiffre d’Affaires Hors Taxes supérieur à 3 100 000 euros, nombre de salariés supérieurs à 50. Il faut que deux des trois seuils soient remplis pour que la SARL puisse émettre des obligations. Par contre la SARL ne peut pas faire une publicité pour son emprunt obligataire.

• &3 : La gérance de la SARL.

A) Le statut du gérant.

Le gérant qui va être choisi par les associés doit obligatoirement être une personne physique identifiée (souvent le nom de la SARL est le nom du gérant). Il peut arriver que pour certaines activités développées sous la forme d’une SARL il y ait des conditions particulières : par exemple dans une SARL d’expertise comptable le gérant doit être lui-même expert comptable.

Egalement possibilité pour le gérant de cumuler cette fonction avec un contrat de travail: le Code de Commerce admet qu’une personne soit à la fois gérant d’une SARL et en même temps qu’il soit salarié de cette même SARL. La jurisprudence a posé des règles jurisprudentielles à ce sujet en imposant que ce contrat de travail qui va être signé au nom de la SARL par le gérant, ne soit pas fictif mais qu’il corresponde à un emploi effectif au sein de la Société Cet emploi effectif ne doit pas se confondre avec la fonction de gérant. Lorsque l’on est en présence d’une personne qui est à la fois gérant de la Société et salarié on voit déjà un assouplissement dans la condition de subordination, par contre pour la Cour de Cassation si ce gérant est en même temps l’associé majoritaire de la Société dans ce cas il ne peut pas se conclure avec lui-même un contrat de travail puisqu’alors il n’est plus en état de subordination. Si par contre cette personne est associée minoritaire ou égalitaire (s’il y a deux associés et que chacun détient 50%), dans ce cas elle peut exercer un emploi salarié dans la SARL. C’est important de pouvoir cumuler parce que si la personne perd la fonction de gérant, il conserve son emploi salarié. C’est un moyen de sécuriser un statut professionnel.

La perte des fonctionsdu gérant: il peut être nommé avec un terme déterminé pour son mandat, il peut également démissionner de ses fonctions. La règle est que le gérant est révoqué par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales (la majorité simple suffit). S’il est associé majoritaire il est à l’abri d’une révocation par les associés mais pour éviter que cet associé ne puisse jamais être révoqué, il y a la possibilité de se tourner vers une révocation judiciaire (article L223-25) : cette demande peut être formée par tout associé, la preuve d’une cause légitime de révocation doit être apportée. Même une faute légère peut être admise comme une cause légitime de révocation.

Concernant le statut social et fiscal du gérant: en ce qui concerne l’assujettissement au régime de la SECU, il faut faire une différence entre le gérant qui serait associé minoritaire ou égalitaire de celle de l’associé qui serait associé majoritaire. Lorsque le gérant est associé minoritaire ou égalitaire, dans ce cas au regard de la SECU il est assimilé à un salarié : il a droit à la couverture des salariés (mais par contre il n’est pas au regard du droit du travail un salarié). En revanche lorsque le gérant est l’associé majoritaire de la SARL, au regard de la SECU il est assimilé à un commerçant individuel : il est gérant mais comme il est associé majoritaire il est considéré comme s’il était lui-même un commerçant indépendant : il va donc relever du régime de couverture des commerçants indépendants. Ici on a raisonné en partant du principe que le gérant est rémunéré pour cette fonction, mais on peut imaginer que le gérant ne touche pas de rémunération en contrepartie de cette fonction : dans ce cas il faudra que cette personne ait par ailleurs un rattachement personnel à une caisse de SECU.

Concernant le statut fiscal, pendant longtemps on faisait la différence entre le gérant associé minoritaire et le gérant associé majoritaire. Cette distinction a été effacé en droit fiscal et désormais il y a un alignement gérant majoritaire ou minoritaire : ces deux catégories de gérant sont assimilés aux salariés du point de vue de l’imposition.

B) Les pouvoirs du gérant.

Il faut faire la différence entre les pouvoirs de gestion interne et les pouvoirs de gestion externe.

Concernant les pouvoirs exercés entre les associés: les pouvoirs du gérant sont déterminés par les statuts (article L223-18), le gérant peut faire tous les actes de gestion interne dans l’intérêt de la Société.

L’ordonnance du 25 mars 2004 a modifié le droit de la SARL sur quelques points et notamment qui a complété l’article L223-18 pour donner au gérant des pouvoirs complémentaires : l’article L223-18 rajoute désormais que le gérant a le pouvoir de déplacer seul le siège social de la Société dans le même département ou dans un département limitrophe. Egalement suite à la réforme de 2004 le texte dit que le gérant peut aussi mettre en harmonie les statuts de la Société avec les dispositions impératives de la loi et des règlements. Très régulièrement le droit des Société fait l’objet de réforme et on observe que les SARL ne se précipitent pas pour modifier les statuts et les mettre en accord avec la loi. Le problème est que les statuts forment juridiquement la loi des associés. La solution envisagée est de dire qu’il faut laisser au gérant la possibilité de mettre à jour les statuts des dispositions impératives de la loi ou du règlement.

Mais pour ces deux décisions issues de la réforme de 2004, elles sont adoptées sous réserve d’une ratification par les associés lors d’une Assemblée Générale ultérieure.

Pouvoirs du gérant vis à vis des tiers: l’article L223-18 pose que dans les rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la Société L’ampleur des pouvoirs accordés au gérant se mesure avec précision puisque le texte dit que la Société est engagée par les actes du gérant même ci ces actes ne relèvent pas de l’objet social : principe de la plénitude des pouvoirs du gérant de la SARL. On comprend que c’est une règle destinée à conférer à ce gérant un pouvoir le plus large possible. Pour les tiers qui entrent en relation juridique avec la SARL, ils n’ont même pas à se poser la question des pouvoirs du gérant de la Société puisqu’en toute hypothèse la Société est engagée.

Mais le gérant devrait s’abstenir avant d’accomplir un acte qu’il sait être étranger à l’objet de la Société On pourrait en effet ensuite lui reprocher une faute de gestion. Egalement on peut être en présence d’un tiers qui a priori n’a pas à se soucier que l’acte entre dans l’objet de la Société mais qui peut connaître l’objet de la Société et donc savoir que l’acte ne rentre pas dans cet objet. On peut apporter la preuve que le tiers savait personnellement que l’acte n’entrait pas dans l’objet social de la Société dans ce cas selon le Code de Commerce la Société n’est pas tenue de cet acte. Mais le seul fait que les statuts soient déposés au greffe ne suffit pas à apporter la preuve de cette connaissance par les tiers. En revanche si la preuve de cette connaissance personnelle et directe n’est pas apportée, la Société devrait quand même assumer l’acte : protection des tiers de bonne foi.

Les statuts de la SARL ne peuvent pas réduire les pouvoirs légaux posés par le Code de Commerce.

On retrouve également l’hypothèse de la pluralité de gérant, c’est possible dans la SARL mais c’est beaucoup moins fréquent que dans les Sociétés Civiles. Chaque gérant peut agir comme s’il était seul gérant, il peut faire opposition aux actes que fait l’autre gérant mais il faut apporter la preuve que le tiers avait connaissance de l’opposition formée par le cogérant, la Société n’est pas engagée par l’acte. Ce qui est spécifique en matière de SARL, c’est le pouvoir général d’engagement de la SARL qui n’est pas borné par le libellé de l’objet social. L’article L223-22 pose que le gérant est responsable de tout ce qu’il fait et c’est la contrepartie de ce pouvoir d’engagement général de la SARL qu’il détient. Cette responsabilité peut être recherchée par une action individuelle, mais également un associé peut demander réparation du préjudice collectif enduré par la Société C’est aussi dans ce contexte des SARL que l’on retrouve la responsabilité des gérants pour leur faire supporter tout ou partie des dettes de la Société dans le cadre de la procédure collective, dettes qui seraient liées aux fautes de gestion du gérant et qui ont amené à l’ouverture de la procédure collective.

S’ajoute une responsabilité spéciale, responsabilité vis à vis des dettes d’imposition prévue par les articles L266 et L267 du LPF: la responsabilité va peser sur le gérant lorsque le recouvrement des impôts qui seraient dûs par une SARL a été rendu impossible du fait de manœuvres frauduleuses de la part du gérant ou de l’inobservation répétée de ces diverses obligations fiscales. Dans ce cas c’est le gérant qui va être mis en recouvrement des impôts de la Société > C’est une des menaces les plus fortes qui pèse sur les SARL.

Il y a dans le Code de Commerce aux articles L241-1 à -9 des cas de responsabilité pénale qui concernent les gérants de SARL.

Il arrive que dans certaines entreprises, celui qui de droit est gérant de la SARL, n’est pas celui qui exerce en réalité les pouvoirs de la SARL, pour les gérants de fait toutes les règles que prévoit le Code de Commerce ne s’appliquent pas.

• &4 : Les associés de la SARL.

Leur nombre est plafonné à 100. Généralement les SARL comptent un nombre limité d’associés. Il n’y a qu’une seule catégorie d’associé. Ces associés n’ont pas la qualité de commerçant, l’obligation de l’associé de la SARL est d’apporter ce qu’il a promis : apport en nature, en numéraire ou en industrie. Il a alors des droits qu’il pourra exercer tant dans l’intervention de la vie sociale, mais aussi dans l’exercice de prérogatives portant sur le régime des parts sociales.

A) L’intervention dans les décisions sociales.

Les associés doivent être informés sur l’activité de la Société et donc le Code de Commerce leur reconnaît un certain nombre de droits: l’article L223-26 reconnaît à tout associé le droit de prendre à toute époque de l’année connaissance de tous les documents sociaux, les statuts en vigueur et tous les documents comptables. Ce droit peut être reporté sur trois années en arrière. Au jour le jour chaque associé à ce droit.

A l’occasion des assemblées annuelles, chaque associé doit recevoir tous les documents comptables de l’année et surtout le rapport établi par le gérant sur sa gestion. Lorsque la SARL a une taille suffisante, elle peut être tenue d’avoir un commissaire aux comptes et alors le rapport du commissaire aux comptes doit être communiqué aux associés. A cela s’ajoute le droit de poser des questions au gérant, ce droit peut s’exercer pour chaque associé deux fois par an.

Ce qui est spécifique à la SARL, c’est le droit de demander à ce qu’une expertise de gestion soit réalisée aux frais de la Société sur une opération de gestion déterminée pour laquelle un associé pourrait avoir des doutes. Cette expertise de gestion est reconnue à l’article L223-37: la condition est que le demandeur doit détenir 1/ 10^e du capital social. Cette part peut être franchie par un associé mais également par plusieurs associés qui en se groupant vont atteindre ce seuil de 10%. C’est un mode d’information très fort et adapté au contexte de la SARL : les SARL ont pour but de développer une activité commerciale, donc parfois pour un associé il peut être difficile par lui-même d’apprécier l’opportunité des décisions prises par le gérant. Du coup le Code de Commerce a reconnu aux associés le droit de demander l’aide d’une tiers, d’un expert, qui sera désigné par le président du tribunal de commerce, expert qui fera un rapport écrit qu’il remettra au demandeur mais aussi au gérant. Mais on ne peut pas soumettre à expertise la totalité de la gestion d’une Société : l’expertise doit viser une ou plusieurs opérations déterminées. Le rapport de l’expert se fait à la fois en terme d’opportunité mais également l’expert va donner un avis sur la régularité de l’opération.

Le Code de Commerce permet par ce moyen de faire peser par un minoritaire plus de poids dans la Société que sa simple participation dans le capital ne lui confère.

A l’occasion des décisions collectives prises en assemblée, les associés peuvent décider, délibérer de tout ce qu’ils veulent, dans cette hypothèse le Code de Commerce distingue ce que l’on appelle les décisions ordinaires et les décisions extraordinaires.

Soit la décision a pour objet de modifier les statuts: décision extraordinaire, si la décision ne modifie par le contrat de Société : décision ordinaire. Les règles de délibérations ne sont pas les mêmes en fonction des catégories de décision. Pour une décision ordinaire, il faut la majorité simple des associés. Les statuts pourraient pour telle ou telle décision prévoir une autre majorité. Les choses sont un peu différentes pour les décisions extraordinaires, à l’occasion de la loi du 2 août 2005 dite loi en faveur des Petites et Moyennes Entreprises, les règles d’adoption ont été modifiées : il faut distinguer les SARL constituées avant l’entrée en vigueur de cette loi et celles postérieures à cette loi nouvelle. Pour les SARL anciennes, les décisions modificatives des statuts devaient être prises par des associés qui détenaient au moins les trois quarts des parts sociales. Un associé qui détenait seul les trois quarts des parts sociales pouvait seul modifier les statuts. Cette règle assez rigoureuse a été modifiée pour les Société constituées à partir de la loi de 2005: la réforme a instauré la règle du quorum qui veut que pour qu’une décision soit adoptée, elle doit être prise en considération de représentativité. Sur première convocation pour l’AG, l’assemblée ne délibérera valablement que si les associés présents possèdent au moins ¼ des parts sociales. Si ce seuil n’est pas atteint, il faut alors une 2^e convocation pour une 2^e AG. Dans ce cas le quorum requis est cette fois ci réduit à 1/5^e des parts. Si ce montant n’est pas atteint, la réunion peut être prorogée pour une autre date postérieure au maximum de deux mois par rapport à la convocation qui vient d’être faite. Si le quorum n’est pas atteint, on ne peut pas modifier les statuts. La loi de 2005 a voulu instaurer un minimum de représentativité.

Si ce quorum est atteint, les associés peuvent se prononcer, la décision sera considérée comme étant prise à la majorité des 2/3 des parts détenues par les associés présents.

Pour ces SARL constituées après l’entrée en vigueur de la loi de 2005, cette loi a autorisé ces sociétés a apporté des règles de quorum et de majorité plus rigoureuses.

Les SARL constituées avant la loi de 2005, la loi de 2005 prévoit que ces Société peuvent décider par une décision prise à l’unanimité des associés, de se placer sous les règles issues de la loi de 2005.

Chaque fois que la SARL a été amené à passer un contrat avec un de ses associés ou avec son gérant ou une société tiers dans laquelle le gérant ou associé est également gérant ou associé, c’est le phénomène des conventions dites réglementées (on peut craindre ces conventions). Pour contrôler ces situations il y a des décisions qui doivent être prise collectivement : dans certains cas les associés doivent préalablement autoriser la convention lorsque la convention a été conclue par un gérant non associé et que cette Société n’a pas de commissaire aux comptes. Dans les autres cas l’autorisation doit se faire a posteriori puisque l’Assemblée Générale doit se prononcer au titre d’une ratification de l’acte en question, sur la base d’un rapport présenté par le commissaire aux comptes s’il y en a un, sinon c’est le gérant lui-même qui présente ce rapport détaillant l’acte envisagé. Si les associés ne veulent pas ratifier l’acte, l’acte reste valable entre les parties mais les conséquences préjudiciables de ce contrat pour la Société sont mises à la charge du cocontractant (le gérant ou un associé de la Société). Ce sont des décisions collectives de contrôle de ces conventions réglementées.

Il faut signaler que certaines conventions sont interdites dans les SARL : notamment les conventions par lesquelles un gérant ou un associé se ferait consentir par la SARL un prêt d’argent ou un découvert en compte, ou le contrat par lequel le gérant ou associé bénéficierait du cautionnement de la Société pour couvrir un engagement personnel. La sanction est la nullité absolue de l’acte.

B) Le régime des parts sociales.

On est dans une situation intermédiaire : parfois la SARL ressemble à la Société Civile ou à la Société en Nom Collectif, mais sur d’autres aspects elle se rapproche des grandes sociétés. On retrouve un peu cette ambivalence en ce qui concerne les parts de SARL.

La personne des associés est un élément prépondérant.

1) La cession des parts sociales.

Le Code de Commerce complique la règle: si un des associés envisage de vendre les parts qu’il détient le code distingue les cas de figure: selon que la cession sera réalisée entre associés ou que la vente est réalisée à un tiers étranger, ou bien entre membres d’une même famille.

L’article L233-16, s’agissant des cessions entre associés, pose le principe que la cession des parts sociales est libre. Mais cet article réserve l’hypothèse où les statuts de la SARL poseraient une règle contraire et exigeraient par exemple que la cession soit soumise à un agrément des autres associés. De la même façon que l’agrément serait nécessaire pour un tiers qui voudrait entrer dans la SARL.

L’article L223-14 envisage la cession des parts sociales à un tiers étranger: le principe est que cette opération ne peut avoir lieu qu’avec le consentement des associés. Pour autant le Code de Commerce se contente d’un consentement donné à la majorité des associés représentant la moitié des parts sociales. Le Code de Commerce admet que les statuts puissent faire monter cette majorité requise (exigence d’une majorité plus forte). Mais il faut toujours qu’au moins la majorité des associés soit d’accord. C’est à la fois une règle de protection de l’entreprise sociétaire mais c’est aussi une exigence qui est contraignante puisqu’on peut avoir besoin dans une SARL de faire entrer un nouvel investisseur. Cela peut être un obstacle à l’adaptation de la SARL à ses besoins. Refuser l’agrément implique pour les associés qu’ils proposent à l’associé qui souhaitait vendre ses parts de racheter ses parts. Le candidat cédant dispose d’un droit de repentirsi les associés refusent l’agrément : il peut renoncer à la cession de ses parts (article L223-14). Attention contrairement à l’associé de Société Civile, l’associé de SARL ne possède pas un droit de retrait.

Concernant la cession entre conjoints ou entre ascendants et descendants, l’article L223-13 pose le principe selon lequel cette cession est libre. Les statuts peuvent cependant en décider autrement (mais cela ne peut pas être une majorité plus forte que celle imposée pour une cession à un tiers).

Pour tous ce qui concerne la forme de la cession, de publicité et les conditions d’opposabilité de la cession il est fait renvoi à l’article L221-14 relatif à la cession de parts sociales concernant la Société en Nom Collectif.

2) La transmission des parts à cause de mort.

A la suite du décès d’un associé, cela n’emporte pas la dissolution de la SARL: article L223-13 du Code de Commerce.

Toutefois, les statuts peuvent aménager toute autre solution. Cet aménagement consiste a instauré une clause d’agrément, qui va imposer aux héritiers d’obtenir l’accord des coassociés survivants pour rentrer dans la SARL. L’ordonnance du 25 mars 2004 est venue préciser encore dans ce même article que les statuts avaient toute liberté pour organiser ces modalités de transmission des parts: c’est à dire qu’on peut désormais avoir un sort réservé aux parts sociales après le décès d’un associé, qu’il soit semblable pour les sociétés vues précédemment. On peut donc avoir une anticipation successorale précise, aussi précise dans une SARL que l’on peut le faire dans les société civiles en Société en Nom Collectif. C’est important aussi pour les partenaires de la SARL (banquier, etc.) : si le prêteur sait ce qui va se passer au cas où un associé prépondérant décède, il pourra être plus enclin à prêter de l’argent à la société Cela plait également aux associés. C’est un point favorable au sort de la SARL.

3) Le nantissement des parts sociales.

C’est une sûreté qui peut porter sur des biens meubles corporels ou incorporels. Ici, les parts sociales sont des droits incorporels (bien incorporel). Le Code de Commerce voulait permettre à un associé d’utiliser ses parts sociales comme garantie d’une opération financière. Cette possibilité de nantir correspond à la remise entre les mains du créancier des parts qu’une personne détient dans une société

Cela pose problème parce que nous sommes en présence d’une société commerciale : le banquier peut devenir partenaire de la SARL si le débiteur ne paie pas. Le Code de Commerce a donc voulu anticiper cette circonstance : si l’un des associé donne en garantie des parts qu’il détient dans la société commerciale, cela peut amener le créancier à devenir associé, donc il faut que les associés actuels donnent leur agrément: l’article L223-15 prévoit que les coassociés par anticipation doivent se prononcer sur l’agrément de ce future éventuel associé (le créancier bénéficiaire du nantissement au cas où la sûreté irait jusqu’au bout). C’est la raison pour laquelle si les coassociés n’ont pas statué avant le nantissement, le créancier n’acceptera pas cette sûreté, mais en demandera une autre, comme par ex une hypothèque sur un immeuble. En revanche, si le créancier sait à l’avance que les coassociés sont d’accord, il l’acceptera plus facilement. Cette règle d’anticiper en matière de nantissement joue pour le nantissement conventionnel (article 22..) ou un nantissement judiciaire.

4) La location de parts sociales.

L’objectif est qu’on veut planifier l’avenir d’une entreprise commerciale. Ce qui a été permis dans la loi du 2 aout 2005 est de permettre aux SARL de louer des parts de SARL. Cette loi a ajouté au Code de Commerce, notamment L239-1 à 5 et R239-1. L’hypothèse est qu’une personne détient des parts d’une entreprise commerciale sous la forme d’une SARL. Pour des raisons diverses, il envisage de passer la main et souhaite se désengager momentanément et inversement, il y a quelqu’un qui n’est pas dans cette société mais qui est intéressé par celle-ci sans pour cela qu’il puisse ou qu’on veuille de lui pour acheter des parts sociales. Ainsi, un lien de droit a été prévu entre ces deux personnes. Le contrat de location des parts sociales va le prévoir. Cela ressemble en quelque sorte à la location d’appartement. Chaque partie aura des obligations. Le contrat devra identifier de quelles parts sociales il s’agit, de combien, de quelle SARL il s’agit. Egalement, pour quelle durée. On va prévoir un préavis de résiliation. On fixe le montant du loyer, la périodicité de son versement etc.

L’avantage est que pendant la durée du contrat de bail, le proprio va se retirer du milieu des affaires, et il va laisser l’usage des parts sociales entre les mains du locataire. Ce qui veut dire qu’au AG, on va convoquer non pas le proprio mais le locataire. Toutefois, concernant la modification des statuts, ce sera le loueur qui aura le droit de vote. Il reste associé. Concernant les bénéfices, c’est le locataire qui les touchera.

Au terme du ct, chacun reprendra sa place.

Autre particularité, on peut coupler cette location avec une offre de vente: le proprio, pendant un an par ex, loue les parts sociales et s’engage dès le début à vendre ensuite ses parts. Le prix de l’acquéreur sera moins lourd dans la mesure où il aura déjà versé un loyer tous les mois. C’est une bonne opération, dans le sens où ca va favoriser la transmission de l’entreprise.

Ca suppose tout de même qu’il y ait un assez bon relationnel entre le locataire et le loueur. Il faut un lien de confiance.

La difficulté majeure est de fixer le loyer. On va regarder les bilans, bénéfices, résultats… Le locataire doit faire attention de ne pas payer un loyer trop cher, et notamment, il doit faire attention à ne pas payer un loyer plus cher que les bénéfices. Quoi qu’il en soit, il sera toujours obligé de payer le loyer.

• &5 : l’EURL.

C’est une loi du 11 juillet 1985 qui a posé qu’une SARL puisse n’avoir qu’un seul associé : EURL. Le Code de Commerce ne parle que de la SARL et ce n’est que par commodité qu’on parle d’EURL lorsque la SARL ne comporte qu’un seul associé. L’EURL n’est pas une forme distincte de société de la SARL. Si le législateur n’a pas prévu d’adaptation particulière à l’EURL on applique les règles de la SARL.

A) Présentation générale.

A l’origine l’idée était de permettre à un entrepreneur de profiter de l’organisation juridique que constitue la création d’une société sans pour autant lui imposer de faire semblant d’avoir des associés. C’est l’idée de neutraliser la règle de droit.

Effet vertueux attendu de l’EURL : quand une personne ne distingue pas son patrimoine personnel et ce qu’elle met dans une affaire, cela n’encourage pas à avoir une bonne gestion. L’EURL permet d’avoir une pratique de gestionnaire plus stricte.

En contrepartie, le gérant va se voir soumettre à des obligations de la vie en société : par ex, il aura diverses obligations, tel que tenir un compte, tenir un registre de gestion, etc. L’avantage aussi est que normalement, les aléas de la vie de l’entreprise ne devraient pas avoir d’effet sur le patrimoine personnel, puisqu’on a deux personnes distinctes avec deux patrimoines distincts.

Pour simplifier l’EURL, le législateur essaye de donner fréquemment quelques avantages afin d’inciter à cette forme. Par ex : on ne s’inscrit pas au BODAC, on économie quelques centaines d’euros.

L’EURL n’a toutefois pas eu la place au départ souhaité. En chiffre, cela n’a pas obtenu un résultat assez significatif. C’est la raison pour laquelle l’EIRL a été créé, afin de compléter le dispositif.

B) La constitution de l’EURL.

Elle peut être constituée ab initio (dès le départ). Ça peut aussi être une société pluripersonnelle qui devient unipersonnelle. Ça offre une possibilité de maintien de l’entreprise, ce qui est intéressant. Il s’agit en quelque sorte un non événement juridique. Les coassociés peuvent prévoir dans les mêmes statuts les règles selon qu’il y aura un ou plusieurs associés. Cela permet d’éviter de modifier les statuts et les republier. Par conséquent, cela favorise la pérennité de la société on est sur qu’elle continue.

De même, l’associé unique peut être une Personne Physique (souvent le cas) ou une Personne Morale. La seule limite que pose le Code de Commerce est qu’on ne peut pas avoir comme associé unique d’une EURL une autre EURL. En revanche, une SARL peut être l’associé unique d’une EURL: article L223-5. En revanche, une même personne physique ou personne morale peut créer autant d’EURL qu’elle le veut. Par exemple: un restaurateur qui exploite 3 restau différents dans une ville, il va faire une société pour chaque restau et donc si un restau marche moins bien que les deux autres, il ne va pas polluer la gestion des deux autres sociétés.

Le capital minimum de l’EURL (comme pour la SARL) est fixé par l’associé lui même et non plus par le Code de Commerce. Toutefois, seul l’apport en numéraire ou en nature entre dans le capital social: l’apport en industrie est exclu.

Les formalités constitutives de l’EURL sont les mêmes que pour les SARL. De plus, la loi LME du 4 aout 2008: les EURL ne sont plus tenues de faire une inscription au BODACC.

C) La gérance de l’EURL.

L’associé unique va décider de la gestion de cette société : il peut se nommer gérant. Ms il peut aussi nommer un tiers, une personne autre que lui. Mais le gérant doit être une personne physique.

Concernant l’exercice des fonctions, c’est les mêmes que pour la SARL. Les fonctions sont gratuites ou rémunérées. Ce gérant a les mêmes pouvoirs que celui du gérant de la SARL. Lorsque l’associé unique est à la fois gérant de la société le risque est que ce soit plus difficile pour lui de dissocier son patrimoine privé et le patrimoine de la société Ce qui n’est pas le cas lorsque le gérant est un tiers qui lui ne pourra gérer que le patrimoine de la société Toutefois, si c’est un tiers, il aura les pleins pouvoirs comme dans la SARL. Ça peut donc être aussi contraignant pour l’associé.

D) L’associé unique.

Par hypothèse, il n’y a pas convocation d’assemblée générale. Il y aura décision unique en dehors de tout débat. Le Code de Commerce dit que l’associé unique exerce lui seul tt les pouvoirs qui sont dévolus à l’assemblée générale des associés lorsqu’on est en présence d’une SARL pluripersonnelle. Ca veut dire qu’il doit prendre des décisions en tant qu’associé, qui serait collective dans une SARL. Il doit donc respecter les compétences d’une assemblée. Il va bien sur devoir approuver les comptes. Il doit établir les comptes, les examiner, les approuver. Il doit mentionner dans le registre des décisions qu’il l’a fait. Il peut aussi s’il est gérant se donner quitus de la gérance. Il doit absolument le faire car si la société est par la suite en difficulté, il va pouvoir ensuite se voir reprocher des abus de biens sociaux. Il doit donc tenir un registre de ses décisions.

La loi du 2 aout 2005 et la loi LME ont tout de même apporté quelques souplesses : on considère que lorsque l’associé unique dépose ses comptes annuels au RCS, c’est considéré comme équivalent à approbation des comptes. De même, la loi LME a exonéré l’associé unique qui est en même temps gérant de déposer son rapport de gestion au greffe. Mais attention, tout gérant doit tout de même établir un rapport de gestion et doit l’écrire son rapport annuel. La seule souplesse est qu’il n’est pas à déposer au greffe. Mais il faut le garder. Mais tous gérant de SARL unipersonnelle ou pluripersonnelle doit tenir un rapport de gestion.

S’agissant du droit pour l’associé de vendre ses parts, il n’a pas d’agrément à demander puisqu’il est tout seul. S’il vend la totalité des parts de la SARL à une seule autre personne, cela reste une SARL unipersonnelle et c’est tout le contrôle de la Société qui change de main. Si l’associé unique ne vend qu’une partie des parts sociales de la SARL, on passer d’une EURL à une SARL pluripersonnelle (mais c’est un non événement juridique).

Sur la dissolution de la société on applique les mêmes règles que pour la dissolution de la SARL pluripersonnelle. L’associé peut décider librement de dissoudre sa propre Société Il y a une singularité importante sur les conséquences de cette dissolution : elles vont varier selon qu’on est en présence d’une Société unipersonnelle qui a pour associé unique une personne physique ou une Personne Morale.

Lorsque l’EURL a pour associé unique une Personne Morale (une société), si la décision est prise par cette personne morale associée unique le Code de Commerce réalise alors un transfert universel de patrimoine, le patrimoine de l’EURL est transfère dans le patrimoine de la personne morale associée unique. On transfert à la fois les éléments d’actif mais aussi les dettes. La décision que prend la personne morale associée unique peut avoir des conséquences graves pour celle-ci. Mais également pour les créanciers de l’EURL, puisque ceux-ci avaient le patrimoine de l’EURL qui leur était dédié, désormais leur patrimoine c’est celui de la personne morale ancien associée unique : il se peut que cette Société soit dans une situation financière grave et ils peuvent avoir de plus grandes difficultés à se faire payer. C’est pourquoi cette technique du transfert universel de patrimoine lorsque c’est une personne morale qui est associée unique, les créanciers disposent d’un droit d’opposition ouvert pendant un délai de 30 jours à compter de la publication de la décision de dissolution (pendant ce délai les créanciers de l’EURL peuvent s’opposer à ce transfert de patrimoine). En effet l’opération peut entrainer un risque plus élevé de non paiement de la créance.

Mais on peut être en présence d’une EURL qui a pour associé unique une personne physique, dans ce cas on va procéder à la liquidation de la Société après la décision de dissolution. On va avec les actifs de la Société tenter de couvrir les dettes de la Société S’il n’y a pas assez d’éléments d’actif pour couvrir le passif, parce qu’on a un associé unique personne physique, il ne prend pas à sa charge les dettes de la Société : c’est donc un passif impayé. La personne physique est distincte de l’EURL qu’il a constitué.

Section II : La société anonyme.

• &1 : Présentation générale et condition.

A) Les caractéristiques.

C’est la Société qui est la plus développée d’un point de vue juridique, articles : L225-1 jusqu’à L225-257 du Code de Commerce (impressionnant !). Les articles L228-1 à L228-106: règles sur les titres de SA. Il y a aussi dans le Code MF un certain nombre d’articles qui s’appliquent aux SA puisqu’elles peuvent offrir des titres financiers au public. Pendant longtemps c’était une forme de Société très importante en France. Au fil des ans la forme SA a réduit son importance en nombre (aujourd’hui environ 120 000 SA immatriculées en France). A l’intérieur de ces 120 000 SA en France, à peu près mille sont cotées en Bourse. Ces sociétés occupent l’essentiel de l’espace économique français et mondial. Ce sont ces sociétés cotées qui déclenchent des réactions sur les dirigeants de SA, sur les actionnaires, réactions virulentes alors que cela ne concerne que quelques centaines de SA sur 120 000 en France ! Cela explique que certaines chefs d’entreprise préfèrent passer sous la forme d’une SARL pour éviter la mauvaise publicité que confère la Société Anonyme.

Normalement les détenteurs du pouvoir dans une Société ce sont les associés et normalement les dirigeants de ces Société devraient être les exécutants des associés (on parle d’actionnaires dans les Société de capitaux). Dans la réalité c’est le contraire : ce sont les quelques dirigeants qui vont incarner la Société et qui va recueillir sur sa personne tout le droit de la Société Alors que le Code de Commerce fonctionne en reconnaissant le pouvoir absolu aux actionnaires, dans les faits les actionnaires n’exercent que très peu un pouvoir de contrôle et de surveillance et c’est en fait le dirigeant qui porte l’avenir de la Société C’est assez vrai quand la Société est de plus en plus importante (en effet plus il y a d’actionnaires moins les actionnaires ont un rôle important). Ici difficulté parce que ce que dit le Code de Commerce n’est pas ce qui se passe dans les faits. On crée donc un environnement normatif qui ne correspond pas toujours la solution réelle de fonctionnement de la Société

Il faut reconnaître aussi les avantages de la Société Anonyme : nous sommes d’abord toujours dans la famille des Société à risque limitée donc l’actionnaire de base va prendre un risque financier mais qui est limité au montant de son engagement financier. Egalement c’est une Société dont le nombre d’actionnaires est illimité (dans les SARL limite à 100 associés), une SA peut avoir plusieurs millions d’actionnaires. La puissance d’une SA peut être supérieure à celle d’un Etat. Donc avantage d’une technique de croissance illimitée. Egalement possibilités financières énormes. On va pouvoir avoir des titres financiers très différenciés les uns des autres pour attraper le public le plus large possible. A cela s’ajoute que dans une SA (société anonyme), le nom des actionnaires est anonyme. Il y a donc la possibilité d’être anonyme dans la Société

B) Modalités de constitution.

Il y a un minimum d’actionnaires à réunir : il faut au moins 7 actionnaires. Par contre il n’y a pas de maximum.

Il faut ensuite distinguer entre les Société constituées avec offre au public de titres financiers et celles constituées sans offre au public de titres financiers. L’idée est que ce n’est pas la même chose que de constituer une Société entre des personnes qui se connaissent et qui veulent construire ensemble un projet que pour un projet où on fait de la publicité pour recueillir de l’argent. On trouve cette notion d’offre au public de titres financiers à l’article L411-1 du Code MF. Ce texte nous dit qu’il y a une offre au public de titres financiers lorsqu’il y a une communication adressée sous quelque forme et quelque moyen que ce soit, à des personnes et présentant des informations suffisantes sur les conditions de cette offre et sur les titres de manière à permettre à un investisseur d’acheter des titres. Egalement il y a offre lorsque les titres sont placés par le recours à des intermédiaires financiers il y a constituions de SA avec offre public de titres.

Les conditions de constitution ne sont pas les mêmes que lorsqu’il y a constitution de SA sans offre au public de titres financiers. La constitution peut se faire sans offre au public de titres financiers, dans ce cas il faut regrouper entre soi un capital minimum légal de 37 000 euros. Cela peut résulter d’apports en numéraire, ou bien en nature, dans ce cas le bien doit être évalué pour pouvoir être convertible en argent. On fait intervenir un commissaire aux apports et on porte en comptabilité la somme retenue par le commissaire. A la différence des SARL, il n’est pas possible de faire des apports en industrie dans la Société Anonyme. Le Code de Commerce dit que concernant ce capital minimum, on peut se contenter de libérer la moitié de la somme que l’on promet d’apporter dans un premier temps et ensuite libérer le reste dans les 5 ans.

Lorsqu’on est en présence d’une constitution de SA avec offre au public de titres financiers : ici le projet n’est pas le même, pas la même échelle. Dans ce cas les opérations sont plus complexes. La première étape suppose de commencer par rédiger un projet de statuts de la Société Ce document va être communiqué dans le Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) qui va porter cette information à la connaissance du public. L’AMF va viser ce document et va émettre un avis. Toutes les informations sont portées à la connaissance du public. Ensuite toute personne intéressée va déclarer son intention de souscrire des actions. Une fois la période de souscription finie, va être convoquée l’Assemblée Générale constitutive de cette Société Cette Assemblée Générale constitutive va voter l’adoption définitive des statuts de la Société Anonyme. Ils vont nommer également les dirigeants de la Société La Société est alors constituée. On va mettre alors en place toute l’organisation de la Société Anonyme.

• &2 : Les organes de gestion de la Société Anonyme.

Deux modalités sont possibles pour mettre en place les organes :

A) SA avec conseil d’administration.

L’article L225-17 du Code de Commerce nous dit que la Société Anonyme est alors administrée par un conseil d’administration qui comporte au moins 3 membres et le maximum est de 18 membres. On peut avoir l’impression que la société est gérée de façon collégiale mais c’est une présentation trompeuse, ce n’est pas un organe collégial qui dirige (le conseil d’administration n’est pas réunie en permanence). Donc en définitive il ne gère pas au quotidien la Société Anonyme, il prend les grandes orientations de gestion de la Société Anonyme. La direction de la Société Anonyme au quotidien n’est pas entre les mains du conseil d’administration mais entre les mains du directeur général de la Société Il faut donc faire une distinction entre le conseil d’administration et le directeur général à la tête de la direction générale.

1) Le conseil d’administration.

Composition: les membres sont qualifiés d’administrateur. Pour qu’une personne puisse être nommée administrateur elle doit détenir la qualité d’actionnaire de la Société Anonyme et ce sont les statuts qui vont déterminer le niveau d’exigence de cette condition. L’idée est qu’il sera plus impliqué dans la vie de la société. L’administrateur choisi peut être une personne physique ou une personne morale (c’est le représentant personne physique de la personne morale qui va viendra siéger mais en qualité de représentant de la personne morale qui a la qualité d’administrateur). Les statuts peuvent réserver cette fonction à une personne physique par contre. On peut ajouter des conditions et notamment des conditions d’âge, pour le Code de Commerce le nombre des administrateurs ayant dépassés l’âge de 70 ans ne peut dépasser le tiers du nombre d’administrateurs en fonction.

Le Code de Commerce entend limiter le nombre de mandats d’administration qu’une même personne physique pourrait simultanément occuper : une même personne physique ne peut pas appartenir simultanément à plus de 5 postes au sein de 5 conseils d’administration différentes : article L225-21. Ce n’est pas si surprenant que ça puisque souvent il manque de personnes (qui ont le savoir-faire nécessaire) pour faire partie des conseils d’administration donc les SA courtisent ce petit nombre de personnes.

Ce cumul à 5 est encore raisonnable. Auparavant, c’était d’abord sans limite. Puis ca a été plafonné à 10, puis à 8, et désormais à 5. En définitive, c’est assez difficile de trouver des personnes de siéger dans des conseils d’administration. On comprend donc pk c’est souvent les mêmes personnes qui siègent dans différents conseils d’administration. A ce plafond de 5, il existe de nombreuses dérogations, notamment quand on est dans un groupe de société : une même personne physique peut siéger dans les Conseils d’Administration dans une dizaine de filiales par ex : on considère que les intérêts représentés ne sont pas différentes d’une filiale à une autre. Il s’agit de filiale de la même société mère.

Pour l’accès aux fonctions de membre du Conseil d’Administration, on retrouve toutes les prohibitions qui touchent un certain nombre de personnes (fonctionnaires, personnes condamnées). L’accès aux fonctions s’effectue par une décision de l’Assemblée Générale ordinaires des actionnaires. La durée du mandat qui leur est confié ne peut dépasser 6 ans (mais ca peut être moins). Mais la même personne peut être reconduite tous les 6 ans dans ses fonctions. Il s’agit donc d’une limite formelle.

La singularité est plus forte en ce qui concerne la révocation des membres du conseil.

Concernant la révocation, Il existe un principe fonda : l’Assemblée Générale des actionnaires peut révoquer à tout moment les administrateurs qui ont été nommé: l’article L225-18. Donc la fonction d’administrateur a été conçue dès l’idée même de la Société Anonyme comme étant une fonction précaire : révocation ad nutum. Il n’y a pas de formalité spécifique : à tout moment, on l’administrateur peut être révoqué, sans raison à exposé. En outre, la révocation se fait sans réparation financière, sans contrepartie financière. Cette règle dite de libre révocabilité est une règle d’Ordre Public. Aucune disposition des statuts ne pourrait y contrevenir.

Pour essayer d’atténuer un petit peu ce caractère de révocation, la jurisprudence s’est montrée sensible à des situations un peu exagérées, et elle a développé une sorte de prise en compte de la personne révoquée. Elle considère que l’administrateur peut être révoqué librement, mais dans certaines circonstances, cette révocation aboutira à accorder à l’administrateur révoqué une indemnité pour compenser la brutalité de la révocation. Il s’agit d’une approche de fait. Il existe également une autre approche juridique : l’exercice de la liberté de révocation doit s’accompagner d’une obligation de respecter certains fondamentaux du droit notamment de procédure, et notamment le principe du contradictoire. Donc il y a là une insertion procédurale, qui n’est pas dans le code de commerce. Ce sont les juges du fond qui ont apporté ces règles procédurales.

On retrouve aussi la possibilité de cumuler le mandat d’administrateur avec un contrat de travail. Ca peut permettre à l’administrateur de ne pas être trop précarisé, trop fragilisé. Cette possibilité de cumul est envisagée à l’article L225-22 du Code de Commerce, mais dans des conditions assez strictes. Il y a un encadrement de ce cumul. La première limite est qu’un administrateur qui est déjà en place ne peut pas en suite conclure un contrat de travail avec la société La chronologie des choses est importante. La jurisprudence considère que c’est incompatible. En revanche, le contraire est possible : un salarié déjà titulaire d’un contrat de travail peut devenir un administrateur. De même, il faut que ce contrat de travail soit effectif : il ne doit pas être un emploi fictif lui permettant ensuite de passer administrateur. Enfin, cet article ajoute une contrainte de proportion : il ne faut pas que le nombre d’administrateurs liés également par un contrat de travail ne dépasse un tiers des administrateurs en fonction.

Autre élément destiné à compenser la précarité de la qualité d’administrateur : c’est sa rémunération. Les fonctions d’administrateur sont des fonctions rémunérées. Article L225-45 du Code de Commerce: c’est l’Assemblée Générale des actionnaires, depuis 66, qui décide d’attribuer une rémunération (elle peut ne pas le faire), et elle décide du montant. Ensuite, ils se répartissent entre eux librement l’enveloppe qui a été donnée par l’Assemblée Générale. C’est le conseil l’administration qui fixe la répartition.

A coté de cela, il existe en plus des rémunérations exceptionnelles: elles st prévues par le Code de Commerce : article L225-46,47 et 53. Il s’agit la plupart des cas de missions particulières confiées à un administrateur.

Concernant le pouvoir du Conseil d’Administration, Le Conseil d’Administration est un organe juridique qui est collégial. C’est à dire que pris individuellement, à la fonction d’administrateur, il n’a aucun pouvoir spécifique. Il n’a de pouvoir que par le Conseil d’Administration. C’est ce qui diffère d’un gérant d’une SARL par ex. en même temps, ce pouvoir du Conseil d’Administration est quand même assez « modeste » : dans l’article L225-35, le code nous dit que le conseil détermine les orientations de la société et veille à leur mise en œuvre. Il se saisi de toutes questions intéressant la bonne marche de la société et il règle les affaires qui la concerne. Il s’agit donc de règles très vagues. De même, le texte ns dit que le Conseil d’Administration procède au contrôle et aux vérifications qu’il juge opportun. A priori, on est en présence d’une formulation très large : il semblerait qu’il puisse faire tout ce qu’il veut, mais on voit bien que ce ne seront pas des décisions du quotidien. Le Code de Commerce n’a pas voulu matérialiser des pouvoirs plus concret, plus quotidien, étant entendu que dans ce caractère vague de compétence, le Conseil d’Administration ne peut pas empiéter sur d’autres organes de la société qui eux également ont des pouvoirs légaux, comme par ex l’Assemblée Générale. Il ne peut pas non plus se substituer au directeur général de la société qui est lui doté d’une fonction technique particulière. Notamment, c’est le Conseil d’Administration qui se charge de la convocation, de l’info des actionnaires. C’est lui qui convoque, informe et communique aux actionnaires les informations qui leurs sont utiles. A coté de cela, le Conseil d’Administration joue un rôle pour l’autorisation de certains actes qui vont être accomplis par la société Et notamment, le conseil va donner son autorisation chaque fois qu’il est envisagé que la Société Anonyme se porte en tant que tel caution ou fournisse une garantie pour l’exécution d’une obligation d’un tiers. On retrouve dans le même ordre d’idée l’intervention du conseil pour autoriser un acte lorsqu’on est en présence d’un acte qui va avoir comme partie à l’acte la Société Anonyme et l’un de ses administrateurs, l’un de ses directeurs ou un actionnaire représentant plus de 10% des droits de vote dans le société Dans ce cas, le conseil doit donner son accord par avance à cet acte.

Ainsi, en définitive, la Société Anonyme en tant que tel confie au conseil le soin de veiller à ses intérêts, pour les cas les plus importants.

2) Le président du conseil d’administration.

Art L225-57. Il s’agit d’une personne élue par le conseil d’administration, et qui doit être choisi parmi eux. Ca doit être une personne physique. Mais il reste un administrateur. Il peut être lui aussi révoqué à tt moment comme administrateur, auquel cas il perdrait à la fois sa qualité de président. Sa fonction est donc tout aussi précaire. Cette fonction n’ajoute pas un renfort de la fonction d’administrateur. Elle a la même précarité.

Pour autant, cette personne se voit reconnaître des pouvoirs spécifiques attachées à cette fonction qui se distingue du conseil d’administration. Puisqu’il est le président, l’article L225-51 nous dit qu’il organise et dirige les travaux du conseil. De même, il rend compte des travaux du conseil à l’Assemblée Générale des actionnaires (tous les ans). Cet article ajoute également une autre fonction : le président veille au bon fonctionnement des organes de la société et à la bonne information des administrateurs. Par cette formulation, on met à la charge du président du Conseil d’Administration des obligations supplémentaires que n’ont pas les administrateurs de base. C’est donc de lui dont dépend le bon déroulement des organes de la Société Dans les grandes sociétés qui font appel public à l’épargne, il doit mettre en place des procédures de contrôle interne au sein de la Société et il doit présenter un rapport spécial à l’Assemblée Générale des actionnaires sur ce sujet. Par conséquent, cette fonction est bien distincte de celle d’administrateur car s’y ajoutent des obligations supplémentaires et particulières. Ça explique qu’il ait une rémunération qui est plus importante que celle de l’administrateur de base car il a plus d’obligation et il est susceptible d’engager sa responsabilité plus fréquemment.

Quand on prend l’option SA avec un Conseil d’Administration, il faut adopter un directeur général de la Société Anonyme.

3) le directeur général de la Société Anonyme.

C’est une personne qui va recueillir des pouvoirs de gestion et en même temps des pouvoirs de représentation de cette Société dans les actes. Il va avoir une fonction de gestionnaire du quotidien et de représentant de la Société par sa signature. C’est lui qui engage la Société par les actes. Ce directeur général est nommé par le Conseil d’Administration. Mais il n’est pas un de ses membres. C’est une personne extérieure au Conseil d’Administration.

Jusqu’a la loi du 15 mai 2001, la fonction de directeur général était assurée par le président du Conseil d’Administration. Il y avait donc sur une même personne deux fonctions : diriger la Société et diriger la Conseil d’Administration. A l’occasion de cette loi, le législateur a trouvé opportun de distinguer ces deux fonctions, à savoir président du Conseil d’Administration et directeur général. Ce que le Code de Commerce a posé à l’article L225-51-1, c’est que désormais, les fonctions sont distinctes. La fonction de dirigeant n’emporte plus automatiquement la fonction de président du conseil. Néanmoins, les statuts de la société peuvent dire que dans cette SA, le président du conseil d’administration sera le directeur général. On peut toujours le décider, mais ce n’est pas par principe. De même, le directeur général ne peut pas cumuler : il ne peut pas avoir la qualité de salarié. Egalement, le conseil d’Administration peut révoquer le directeur général à tt moment. La seule différence avec la révocation des administrateurs est que si on révoque le directeur général sans juste motif, il a le droit à des Dommages et Intérêts.

L’article L225-56 est exclusivement consacré aux pouvoirs du directeur général de la Société Anonyme : le texte dit «il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ». Ce qui veut dire qu’à l’égard des tiers, il engage la Société mêmes si cet acte n’est pas un acte entrant dans l’objet social.

B) SA avec directoire et conseil de surveillance.

L’idée est de proposer une méthode d’organisation de la société qui soit plus rationnelle, selon laquelle les deux fonctions, diriger et surveiller, ne doivent pas être dans les mêmes mains. Ces deux fonctions là font appel à des compétences qui ne sont pas identiques. Et dans l’exercice, on voit bien qu’il y a deux catégories de personnes. Cette division des taches va certainement dans le sens d’une meilleure gouvernance des Société Mais cela est un peu moins vrai depuis que la fonction de direction générale est désormais distinguée de la fonction de président du conseil d’Administration dans le cas des SA avec conseil d’Administration. On retrouve ces dispositions aux articles L225-57 à L225-93.

1) Le directoire.

Les membres du directoire ne sont pas nommés par l’Assemblée Générale des actionnaires (comme c’est le cas pour les membres de l’Administration), mais par le conseil de surveillance. Le directoire est un petit groupe : max 5 membres. ca peut être moins. Et ce, quelque soit la taille de la Société Anonyme. La fonction n’est pas liée à la détention d’action de la société Les directeurs n’ont pas à être actionnaire de la Société Anonyme (ils sont choisis sur leurs compétences, leurs expériences…). Le directeur peut donc être un tiers à la Société Anonyme. Également, un directeur peut également cumuler cette fonction avec un contrat de travail, encore faut il qu’il dispose d’un emploi effectif et qu’il soit dans une situation de subordination lorsqu’il exerce cette fonction. Le mandat de ces membres est fixé par les statuts, à défaut de dispositions statutaires, la durée du mandat est de 4 ans. Concernant la perte des fonctions par révocation : la révocation d’un membre du directoire est décidée par l’Assemblée Générale des actionnaires, ou, si les statuts le prévoient, par le conseil de surveillance (pas de parallélisme des procédures ici). L’idée est qu’il n’y ait pas une concentration des pouvoirs sur le directoire aux mains des mêmes personnes : il faut laisser une possibilité de choix aux associés qui peuvent donc révoquer les membres du directoire, mais par contre elle ne peut pas les remplacer. Si la révocation d’un directeur a été décidée sans juste motif, on retrouve l’octroi de Dommages et Intérêts.

Fonction du directoire: il assure la direction de la Société L’article L225-64 nous dit que «le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société ». C’est la formule habituelle pour les pleins pouvoirs. Ce pouvoir est donné à la collectivité des directeurs. Ms formellement, c’est l’un d’entre eux, qui va prendre le nom de président du directoire, qui va avoir la signature sociale. Une fois la décision prise, celui qui l’a prise formellement, c’est le président du directoire, mais quotidiennement, il n’a pas plus de pouvoirs que les autres directeurs.

2) Le conseil de surveillance.

En gros, le régime juridique du conseil de surveillance est aligner sur le régime juridique du conseil d’administration: dans son statut, sa composition, la nomination des membres. Voir conseil d’Administration.

En revanche, les pouvoirs sont différents. Il va surveiller les membres du directoire. C’est une surveillance complète. C’est une surveillance en termes de régularité des actes accomplis, ms aussi en termes d’opportunité des actes. Chaque année, le conseil de surveillance doit faire le rapport de sa surveillance. Le conseil de surveillance a aussi pour mission de choisir les membres du directoire: on peut lui reprocher un mauvais choix dans les membres du directoire.

Dans les faits, il apparaît que la fonction même de membre du conseil de surveillance n’est pas entourée d’une grande aura, cela n’a pas un caractère attractif. Donc, dans les faits, on ne trouve pas quelque chose que d’aussi bien tracer que dans les textes.

C) La participation des salariés à la gestion.

C’est une tradition du droit français que de prévoir des modalités de présence des représentants des salariés dans les organes dont ns avons parlé. L’idée est de dire qu’il faut prévoir des modalités qui vont conduire à la présence de salariés qui vont représenter les salariés dans le conseil d’Administration ou de surveillance.

• D’abord, il y a la présence obligatoire de représentant du comité d’entreprise au conseil de surveillance ou au conseil d’Administration: deux membres minimum doivent siéger: article L432-6 du code du travail. Leur présence n’est cependant qu’avec voix consultative.
• Il existe une participation avec voie délibérative ms qui elle n’est pas obligatoire (facultative): article L225-27 du Code de Commerce. Il faut que ce soit une disposition des statuts qui prévoit cette hypothèse.
• Il reste une 3^ème modalité, qui ne concerne que les sociétés cotées. Article L225-23: c’est un cas de participation obligatoire de salariés représentant les salariés actionnaires avec une voie délibérative: il faut que les actions détenues par le personnel salarié de la Société représentent plus de 3% du capital social.

• &3 : Les actionnaires de la Société Anonyme.

On désigne les associés d’une Société Anonyme des actionnaires.

A) Les droits individuels de l’actionnaire.

Une fois effectué l’apport promis, l’actionnaire a exécutée son obligation envers la Société et à partir de ce moment là il a des droits à l’encontre de la Société Ils sont attachés à la qualité d’actionnaire.

1) Les droits pécuniaires de l’actionnaire.

La SA est une Société d’investisseur, dans laquelle des placements sont faits dans un but de rentabilité financière. Ces droits pécuniaires vont se matérialiser chaque année (chaque exercice comptable). Si le résultat est positif, il sera distribué sous la forme d’un dividende à chaque actionnaire. Evidemment il n’y a de dividendes susceptibles d’être distribués que si les résultats de la société font apparaître un résultat excédentaire et que ce résultat laisse un reliquat disponible (après avoir affecté les réserves) à partager entre les actionnaires. C’est de cette distribution que nait le droit de créance de chaque associé. Il peut y avoir des bénéficies mais une majorité d’actionnaires peut décider qu’il n’y aura pas de dividendes distribués (par exemple ils décident de tout affecter aux réserves). C’est une vocation à dividendes peut être déçue. Exemple: la société Eurotunnel a été créée en 2008 mais les premiers dividendes n’ont été versés qu’en 2008.

C’est cette vocation aux dividendes qui va inciter à devenir actionnaire d’une SA.

Ces droits pécuniaires sont renouvelés dans leur potentialité tous les ans lors de la clôture de l’exercice comptable.

Mais deux personnes peuvent détenir le même nombre d’actions d’une Société mais qui ne percevront pas le même dividende versé. Différent d’une SARL par exemple où les droits sociaux sont égaux par leur principe. Alors que dans la Société Anonyme on va trouver des actions dites de préférence et des actions ordinaires. Il peut aussi y avoir des droits pécuniaires qui surgissent à la dissolution de la Société par exemple une SA considère qu’elle a assez d’actif et se dissous : les droits pécuniaires vont se matérialiser dans une vocation à recevoir des actifs sociaux (les statuts peuvent également prévoir un partage inégalitaire de l’actif social), cependant la dissolution d’une SA est relativement rare.

2) Les droits extra pécuniaires.

On trouve le droit de vote aux assemblées attaché à la qualité d’actionnaire. Mais on peut se retrouver sans une SA, d’actionnaires qui bien que détenteurs d’actions n’auront pas le droit de vote. Le Code de Commerce dit que chaque action donne au moins droit à une voie, mais il est possible d’en disposer autrement. Le droit est proportionnel à la quotité de capital représenté et chaque action donne droit à une voix, au moins. Normalement est attaché à la qualité d’actionnaire un droit subjectif de pouvoir participer aux assemblées d’actionnaires. Mais dans la Société Anonyme, on peut déroger par les statuts pour mettre en place un droit de vote inégal. On peut mettre en place des modalités de vote conventionnelles = les actionnaires décident de quelles actions vont peser plus fort que d’autres. (Regarder le droit de vote dans le live de société).

On trouve aussi le droit de vendre ses actions: le principe est celui de la liberté en matière de SA : principe de la libre négociabilité des actions : on va transférer les droits attachés à ces actions. Pour la Société Anonyme cela veut dire que même sur le plan formel les modes de transmission vont être simplifiés, dématérialisés. C’est le principe pour les SA cotées.

Par contre, cette liberté de cession va cependant être dosée pour les SA non cotées : l’intensité la plus forte est celle qui va différencier les actions représentatives du capital des sociétés cotées et les transferts sur des actions de sociétés non cotées: partage majeur. 2^e tempérament dans les statuts de SA, il va être possible de prévoir une clause dite d’agrément qui va mettre une sorte de barrière à la réalisation de la cession des titres de la Société Anonyme : l’article L228-23 reconnaît la licéité de cette clause. Par contre ces clauses ne sont bien sûr pas possibles dans les sociétés cotées. Cette clause peut imposer d’obtenir l’agrément des coactionnaires pour toute cession à un tiers, mais aussi pour une cession entre actionnaires. La seule restriction à l’hypothèse des clauses d’agrément concerne les cessions qui résulteraient de la dévolution successorale. Il en est de même lorsque le transfert des titres résulterait de la liquidation de communautés entre époux, de même que l’agrément ne pourrait pas être imposé si la cession était envisagée à un ascendant, descendant ou au conjoint. Il y a quand même aujourd’hui la Société par Actions Simplifiée qui permet de soumettre les cessions d’action à un agrément même pour les membres de la famille.

=> Le principe de la libre négociabilité des actions voudrait que la cession se fasse sans formalisme et librement (sans autorisation préalable), ce principe est parfait pour les sociétés cotées mais pour les sociétés non cotées, il n’est pas plus mal que les statuts puissent prévoir des restrictions au principe de libre négociabilité.

En cas de fusion absorption = les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément des actionnaires pour le transfert des actions. –> Une société A est absorbé par une société B, les actionnaires doivent être d’accord.

Par contre si c’est juste un changement de contrôle parce que la personne morale n’a pas bougé. Pour la Cour de Cassation, on ne peut pas se protéger de cela parce qu’il n’y a pas de transfert des titres. On ne peut pas empêcher une société de changer de contrôle= faudrait juste prouver une fraude. –> Une société A passe sous le contrôle de la société B mais la société continue d’exister en elle-même. Les actionnaires de A ne peuvent rien dire.

Si l’agrément n’est pas donné, la société est tenue de racheter les actions à la vente pour ne pas laisser l’associé-revendeur prisonnier de ses titres. C’est la même technique pour la SARL (regarder la procédure). Il faut offrir une possibilité de sortie.

Il peut aussi renoncer à son projet et conserver ses titres s’il y a pas d’accord entre les parties = faculté de repentir.

Hypothèse de clause de préemption = c’est une deuxième hypothèse de contrainte = le Code de Commerce ne les évoque pas. Par leur principe, elles sont contraires à la libre négociation des actions. Il doit toujours demander aux autres actionnaires leur possibilité de volonté de rachat de ses parts ET ce n’est que si les autres actionnaires refusent, que le cédant pourra les proposer aux 1/3 de la Société Anonyme. On ne peut pas vendre ses titres au public sans être sur que les autres actionnaires n’actionnent pas leur droit de préemption. Les juges considèrent que les actionnaires doivent préempter dans un délai raisonnable (CA Paris).

Le droit d’être informé est un droit personnel de l’actionnaire (on le retrouve dans d’autres formes de Société mais dans la Société Anonyme il va prendre une forme particulière). Paradoxe puisqu’il faut de l’information pour l’actionnaire mais c’est difficile pour lui de comprendre cette information, de l’apprécier parce que l’actionnaire ne participe pas à la vie quotidienne de la Société Le Code de commerce prévoit donc que l’actionnaire a droit avant chaque Assemblée Générale il doit recevoir certains documents (R225-81 à R225-83: fixe le liste de tous les documents que l’actionnaire doit recevoir avant l’AG). Cette base doit permettre à l’actionnaire de décider s’il approuve ou non les comptes : c’est l’information la plus détaillée même si elle n’intervient qu’une fois par an. L’actionnaire détient également un droit d’information permanente: ce sont des documents qu’il peut aller chercher, notamment la documentation des documents sociaux correspond au trois derniers exercices comptables, les PV et les feuilles de présence des Assemblées Générales tenues au cours des 3 derniers exercices. A côté de cela on retrouve dans la Société Anonyme le droit de demander une expertise de gestion (article L225-231 du Code de Commerce) : cette information comptable, technique financière, est difficile à apprécier pour l’actionnaire donc il peut se tourner vers l’avis d’un expert, qui va donner un avis sur cette gestion. Mais la demande est soumise à certaines conditions (plus contraignantes que pour la SARL) : d’abord la demande, au président du tribunal, de nomination d’un expert doit être formée par des actionnaires qui représentent plus de 5% du capital social. Avant que le président n’accorde la nomination de l’expert de gestion, il faut que l’actionnaire ait faite une demande préalable écrite au président du conseil d’Administration ou au directoire sur la question qui l’intéresse, cette demande préalable permet d’éviter de solliciter le tribunal et de nommer un expert pour une question qui aurait pu simplement trouver une réponse interne. Au moment de la saisine du président du tribunal il va demander la preuve que l’on a interrogé le président du CA ou le directoire : soit il faut montrer la question (si aucune réponse n’a eu lieu), soit il faut présenter la réponse et le président du tribunal appréciera si la réponse est satisfaisante ou non.

B) Les droits collectifs des actionnaires.

On est en présence d’une Société de grande dimension. Deux modalités de mise en œuvre des modalités des droits des actionnaires vont se compléter concernant ces droits : les associations d’actionnaires et les assemblées d’actionnaires.

1) Les associations d’actionnaires.

On est en présence dans certaines SA d’une collectivité d’actionnaires très nombreuse, pour la plupart d’entre eux ils ont fait un simple placement dans la Société Anonyme (dans le seul but de placer leurs économies), la situation de ces personnes ressemblent à celle des consommateurs lorsque non achetons un matériel quelconque et pris isolément il est peu probable qu’on aille faire un procès à l’E : idée du droit de la consommation : les consommateurs vont s’associer pour peser plus lourd. C’est la même perspective ici : on va passer par des associations pour obtenir une défense des droits des actionnaires. Ce sont des associations loi de 1901.

Il y a dans cette catégorie des associations d’actionnaires, deux niveaux :

• niveau général: il existe des associations agréées pour la défense des intérêts des investisseurs en titres financiers, dont le régime est à l’article L452-1 du Code MF. Elles vont regrouper toutes les personnes qui ont acheté des titres financiers (des actions notamment). Cette association agréée va pour voir exercer des actions en justice à l’encontre des Société pour des fautes commises par ces SA et qui auraient provoqué des préjudices ressentis par les membres de cette association. Elles sont agréées comme représentative d’un intérêt collectif.
• à côté on trouve des associations qui vont réunir les actionnaires d’une Société déterminée: article L225-120 du Code de Commerce. Cette association ne peut valablement être constituée que si la Société dont il s’agit est une Société cotée. Pour chacune de ces Société les actionnaires peuvent de regrouper et former entre eux une association. Ils vont donc discuter entre eux, s’informer, échanger leurs avis et ils vont pouvoir exercer un certain nombre de prérogatives du droit des Société : par exemple la demande d’expertise de gestion peut être demandée par l’association : il faut cependant que l’association représente 5% minimum des droits de vote au sein de la Société L’association va prendre le relais des droits individuels des actionnaires : moyen de pression important pour les petits associés.

2) Les assemblées d’actionnaires.

On trouve les assemblées dites ordinaires (qui prennent des décisions qui ne sont pas modificatives des statuts) et les assemblées dites extraordinaires (qui prennent des décisions modificatives des statuts de la S).

La réunion d’une Assemblée Générale de tous les actionnaires est un événement souvent difficile à organiser voire impossible (si la Société a plusieurs millions d’actionnaires par exemple). Il y a donc un grand absentéisme aux Assemblée Générale d’actionnaires : souvent les petites actionnaires ne se déplacent pas et ont donné mandat à quelqu’un pour les représenter. Dans la plupart des cas ne sont présents physiquement que des mandataires professionnels.

Normalement c’est l’Assemblée Générale qui est l’organe majeure du droit des Société c’est elle qui réunit les propriétaires de la Société (les actionnaires), donc c’est cet organe qui devrait avoir le plus de pouvoirs, mais dans les faits l’organe qui a le plus d’importance c’est en fait le conseil d’Administration. Donc dans les Assemblées Générales de SA souvent il ne se passe rien d’important.

L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ordinaire se réunit au moins une fois par an: article L225-100. Elle est destinée à approuver les comptes de l’exercice comptable écoulé. Elle détermine le résultat et décide de répartir le bénéfice en dividendes ou de les mettre en réserve. Elle aussi compétente pour décider la révocation des membres du conseil d’Administration ou du conseil de surveillance. C’est aussi dans cette Assemblée Générale que les actionnaires vont se prononcer sur les conventions règlementées. Egalement elle va statuer sur l’hypothèse de l’agrément. Les conditions de délibération de cette Assemblée Générale sont fixées par le Code de Commerce : sur 1^er convocation elle ne pourra délibérer que si les actionnaires présentes ou représentés détiennent au moins 1/5 des actions ayant le droit de vote. Si ce seuil n’est pas atteint il faut une 2^e convocation, pour cette 2^e convocation il n’y a pas de quorum requis. Pour qu’une décision soit prise, il suffit que l’Assemblée Générale statue à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés (cette majorité peut donc être extrêmement faible en valeur absolue).

L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE extraordinaire, sa compétence est délimitée par l’article L225-96: elle est seule habilitée à modifier les statuts dont toutes leurs dispositions. Elle ne peut pas porter atteinte aux pouvoirs légaux des autres organes de la Société Anonyme. En réalité les délibérations qu’elle prend le plus fréquemment sont souvent à propos d’une diminution ou d’une augmentation du capital social (le capital social est indiqué dans les statuts dont il faut modifier les statuts pour changer le capital social). Le caractère extraordinaire de l’assemblée sa matérialise par les modalités de fonctionnement et de délibération. Pour l’Assemblée Générale extraordinaire, elle ne peut valablement délibérée que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins 1/ 4 des actions ayant le droit de vote sur 1^ere convocation. Si ce seuil n’est pas atteint il faut une 2^e convocation: l’Assemblée Générale peut alors statuer si les actionnaires présentes ou représentés possèdent le 5^e des actions ayant le droit de vote.

Pour qu’une décision puisse être votée, il faut qu’elle recueille une majorité renforcée, majorité des deux-tiers des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés. La théorie de l’abus de droit a sa place en droit des Société et elle vient équilibrer le fait majoritaire: les majoritaires (qui peuvent être très peu nombreux) savent qu’ils peuvent se voir confronter au risque d’être condamné au titre d’abus de droit. Les conditions de cet abus sont que la décision pourra être qualifiée d’abusive doit avoir été prise contrairement à l’intérêt de la Société et dans l’unique dessin de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité. Contrairement à l’intérêt de la Société : était-il dans l’intérêt de la Société que la décision soit prise: par exemple les majoritaires présentes se sont nommés membres du conseil d’Administration et se sont octroyés une rémunération très confortable? Deuxième condition: les décisions ont-elle étaient prises pour favoriser ceux qui les ont prise uniquement? L’abus peut aussi porter sur la décision prise en assemblée ordinaire d’affectation des résultats: par exemple les majoritaires ont décidé de ne pas distribuer de dividendes mais de tous mettre en réserve, mais en ils se sont dans le mêmes nommés membres du conseil d’Administration et se sont alloués une forte rémunération.

Si le juge retient l’abus de majorité, la sanction est la nullité de la délibération.

Il faut apporter la preuve que les minoritaires en votant comme ils l’ont fait ont pris une décision qui s’avère contraire à l’intérêt de la Société et cette délibération a été motivée par une volonté de nuire aux autres associés et de favoriser les droits de ceux qui ont voté contre.

Exemple: une décision d’augmentation du capital, la Société peut avoir besoin de faire rentrer des capitaux plus importants et donc il faut un vote en Assemblée Générale pour modifier les statuts. L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE se prononce à la majorité des deux tiers. Le juge pourra se demander s’il n’y a pas là une attitude abusive qui aurait privé la Société d’une augmentation de ses capacités financières, de se développer (élément objectif): donc cette décision peut être jugée comme contraire à l’intérêt de la Société Mais le juge devra rechercher la volonté véritable des minoritaires: ont-ils cherchés à nuire (élément subjectif). Si l’élément objectif et l’élément subjectif sont réunis le juge considérera qu’il y a abus de minorité. Mais c’est délicat puisqu’en fait il ne s’est rien passé, donc on ne peut annuler quelque chose qui n’a pas eu lieu (lorsque les minoritaires votent contre), mais en même temps le tribunal ne peut pas se substituer aux associés eux-mêmes pour leur dire d’augmenter le capital. Il y a donc un tâtonnement de la jurisprudence. En réalité le juge va nommer un mandataire judiciaire qui va représenter à la future Assemblée Générale les actionnaires minoritaires qui avaient bloqués la 1^ere décision: le mandataire de justice va voter à leur place, il aura dans ses mains les droits des votes des minoritaires sanctionnés par l’abus. Mais cela ne veut pas dire que le mandataire judiciaire va forcément voter pour une augmentation du capital (lui il n’a pas d’intérêt de la société: appréciation objective). Le mandataire que le tribunal doit nommer doit voter dans l’intérêt de la Société mais sans pour autant voter dans un sens défavorable aux intérêts des minoritaires qu’il représente. Notamment cette solution a été posée par la Chambre commerciale dans un arrêt du 9 mars 93.

> La possibilité de faire sanctionner tant les majoritaires pour l’abus de majorité que les minoritaires pour l’abus de minorité permet de faciliter le fonctionnement de la Société Anonyme.

• &4 : Les valeurs mobilières.

Les valeurs mobilières sont les titres qu’une société par action, et ici SA, peut émettre, des titres représentatifs, soit de droit d’actionnaires, quote-part du capital, qui sont des actionnaires, soit une créance habituellement à long terme, créance que détienne des personnes qui ont prêté de l’argent à la société C’est là l’utilité essentielle des sociétés par action : la société va pouvoir émettre des valeurs mobilières, des titres, qui vont permettre de constituer des catégories de partenaires de cette société partenaire plus ou moins proche de la société selon qu’il s’agira de titre de quote-part du capital sociale (action) ou de créance (obligation). La société pourra faire venir vers elle soit des personnes qui veulent apporter du capital et devenir des associés en contrepartie de la somme qu’ils vont remettre. Ils vont recevoir des actions, qui vont faire d’eux des actionnaires, donc des associés. Mais la société pourra faire venir des personnes qui ont de l’argent à placer, à prêter. Là, on utilise le terme d’obligation. Ils auront la qualité de créanciers obligataires.

En réalité, nous allons voir que le droit des sociétés veut tirer le maximum de possibilité de cette structure financière : il distingue les valeurs mobilières simples et composées (ou complexes).

A) Les valeurs mobilières simples.

On a les actions, titre représentatif d’une quote-part du capital remis à une personne qui devient associé, actionnaire de la société Il y a également les obligations remises à une personne qui prête de l’argent à une société

Dans le droit des sociétés par action, chacune des catégories contient des personnes qui n’ont pas nécessairement les mêmes droit Leur régime juridique n’est pas forcément identique.

Si on va dans la catégorie des actions: il faut tenir compte d’une règle : article L228-11 CMF: c’est le siège des actions de préférence. Une SA peut émettre soit une seule catégorie d’action, soit la société va émettre des actions qui ne conféreront pas les mêmes droit à ceux qui vont les souscrire. Relire le texte ! Par ex : certains auront le droit de vote, d’autres ne l’auront pas, par ex pendant un an, ou jamais. Certains recevront des bénéfices avec une part calculée. Soit certains recevrons selon des préférences. Des actionnaires d’une même SA peuvent ne pas avoir les mêmes droits. Par ex : des actions peuvent ne pas avoir de droit de vote, mais avoir des préférences financières. Ainsi, selon peut dépendre de la volonté de l’actionnaire de s’intégrer ou non dans l’entreprise. Par ex : certains actionnaires peuvent vouloir avoir une voix supérieure aux autres. Par ex : une voix qui compte double. Toutes les combinaisons sont possibles. De ce fait, la valeur des actions n’est pas nécessairement la même. Certaines peuvent être plus chères que d’autre. C’est une véritable possibilité de gestion financière pour la Société Anonyme offert par L228-11.

L’autre branche : les créanciers obligataires. La Société Anonyme peut observer qu’elle a besoin pour son développement de capacité financière. Mais elle ne souhaite pas modifier son actionnariat, c’est à dire les personnes qui sont actionnaires. Les créanciers obligataires ne seront pas actionnaires : ils seront prêteurs d’argent. Par ex : une SA a besoin de 100. Elle va découper les 100 en 100 obligations. Chaque personne pourra prendre ce qu’elle veut. Ils formeront alors le groupe des créanciers obligataires de la société Et chacun d’entre eux a des droits proportionnels : chacun va recevoir un intérêt en rémunération de son prêt. Et le prêt a déjà une date déterminée. Par ex : dans 10 ans, je te rembourse. Et par ex : un taux de 7% : tous les ans, il touchera 7% de ce qu’il a versé. Imaginons que la Société Anonyme a en fait besoin de 50 en plus. la Société Anonyme pourra prévoir des conditions différentes : par ex, un taux de rémunération plus ou moins élevé. Ou encore, une durée plus ou moins longue. Par conséquent, il est possible que les préteurs d’argent n’est pas les mêmes droit alors qu’ils appartiennent à la même catégorie, à savoir les créanciers obligataires. Ils ont les mêmes droit que dans les mêmes famille d’emprunt (ici, on en a fait deux). Le prêteur détient un titre de créance sur la société.

Il y a donc des différences entre les personnes qui détiennent la qualité d’actionnaire ou de créanciers obligataires. De même, une personne peut à la fois être actionnaire et créancier obligataire.

B) Les valeurs mobilières composées.

L’obj pour les SA est de permettre à l’entreprise sociétaire de diversifier ses sources de financement. On a vu les actions et obligations. Mais le code de commerce reconnaît également l’existence et la validité de valeurs mobilières composées (complexes). Une personne, par ex, achète des actions ou achète des obligations. Mais en même temps, il faut imaginer qu’une personne peut avoir estimé dans un premier temps qu’elle voulait prendre des précautions et qu’elle ne voulait pas déjà devenir actionnaire. La qualité d’obligataire lui suffit mais elle n’exclut pas l’idée de devenir actionnaire. Au moment où l’obligataire veut devenir actionnaire, encore faut il qu’il y ait des actions à acheter. Or si cette société marche bien et qu’elle verse de beaux dividendes, personnes ne va vouloir vendre leurs actions. Ce qui fait que l’obligataire peut être mis devant une impossibilité matérielle, juridique et financière de changer de catégorie. Donc, le Code de Commerce va imaginer que dès le départ, certaines obligations pourraient devenir des valeurs mobilières composées, c’est à dire que l’obligation qui est souscrite comporte déjà un droit à accéder à des actions de la société et donc à accéder au capital social, le droit à accéder à la qualité d’actionnaire. Ce sera donc une obligation composée, c’est à dire convertible en action. Ce qui veut dire que dès le départ, la société distribue et sait que potentiellement, les préteurs d’argent vont pouvoir changer d’avis au cours du temps, et ce qui était pour elle une dette au départ, elle va être convertie en du capital social : elle n’a donc plus à rembourser (car le capital est fixe et est pour les créanciers et non les actionnaires). L’avantage pour la Société Anonyme est qu’elle connaît déjà l’obligataire qui est susceptible de devenir actionnaire.

C’est pour ça qu’elle est composée : elle est au départ une obligation, et potentiellement une action.

L’obligataire peut également avoir une obligation avec un bon de souscription, c’est à dire un droit à obtenir des actions. L’avantage est qu’on peut détacher le bon de souscription de l’obligation. Il pourra donc être actionnaire et obligataire. Autre avantage : on peut détacher les deux : il pourra vendre seule le bon de souscription pour avoir l’action. On transformerait le titre de créance en titre de capital. Si on peut convertir, cela va permettre à la société d’augmenter son capital et ne rembourser plus rien => renforcement de la stabilité financière de la société.

Par contre, dans l’autre sens, ça ne marche pas : on ne peut pas remplacer une action en une obligation. Un titre de capital ne peut pas être transformé en un titre de créance. DANGEREUX parce qu’on augmenterait les dettes alors qu’on diminuerait le capital.

=> Les valeurs mobilières vont intégrer la possibilité de conversion en titre de capital (actions) = elle est convertible ou échangeable en action. L’intéressé gardera alors soit son titre obligataire ou la convertir. Par exemple, une personne qui veut avoir la direction de la société = il va convertir en titre de capital et avoir une action de préférence, avoir un vote double et obtenir la direction de la société.

Remarque : depuis 1981, les titres sont dématérialisés: ils ne sont pas écrits sur du papier. Ce ne sont que des inscriptions en compte : il n’y a plus de support physique du titre. Ces droits sont dématérialisés. Dans les comptes de la société il y a les comptes des créanciers obligataires et des actionnaires. Dans le registre des actionnaires, on les aura tous. C’est simplement une écriture. Ca se traduit très bien lorsqu’une personne vend des actions. Le Code de Commerce utilise encore la dénomination de titre au porteur : cela n’a plus de sens aujourd’hui (en face on trouvait les titres nominatifs).

Maintenant, lorsque c’est la Société Anonyme qui gère les comptes de titre, nous sommes en présence de titre nominatif. En revanche, lorsque les comptes de titre ne sont pas gérés par la Société Anonyme mais par un organisme extérieur (intermédiaire financier), dans ce cas là, on utilise encore pour faire image l’idée de titre au porteur. Mais c’est différent du sens d’avant 81.

Jusqu’à présent, les règles s’appliquaient à toutes les SA. Maintenant, certaines SA ont vocation à être ouverte au public, à attiré des investisseurs beaucoup plus nombreux. Pour cela, il leur faut une organisation qui va leur permettre de faire valoir devant leur public l’existence de leurs obligations. Il leur faut donc un marché.

• &5 : Notion relatives au marché boursier.

Maintenant certaines SA ont vocation à être ouverte au public, elles veulent être en situation d’offrir leurs titres au public et il faut pour cela il leur faut un marché. Elle va présenter au public les produits.

A) Les autorité boursières.

En France il y a l’Autorité des marchés financiers qui s’est vu doté par le Code MF d’un statut, de pouvoirs, de fonctions : elle doit assurer la surveillance et le cas échéant la sanction des opérateurs intervenant sur le marché financier. Cette autorité a d’abord un pouvoir normatif: elle pose les conditions pour que les entreprises puissent proposer leurs produits sur le marché : par exemple soumette à un agrément. Egalement l’AMF va surveiller les opérateurs: dans le marché financier le consommateur de base n’accède pas directement aux marchés dont l’AMF va agréer un certain nombre d’opérateurs de marché (le client passera par un de ces opérateurs). En effet le but est de sécuriser l’opération. L’AMF peut sanctionnerégalement: elle peut sanctionner un opérateur qui ne respecte pas les règles mais elle peut aussi sanctionner une SA qui n’a pas respecté les règles du marché (on retire sa quote voire sanctions financières). Le marché financier est donc un lieu juridique très encadré contrairement à ce que l’on pense habituellement.

Sur ce marché de la Bourse on considère que tous les produits ne sont pas égaux : les marchés financiers présentent plusieurs catégories : il y a le marché pour les très grandes Société il y a le marché pour les Société de taille moins importante. Enfin il y a un 3^e marché pour des entreprises nouvelles, innovantes, qui sont en train de se faire connaître.

B) Les marchés financiers.

Le marché boursier est une organisation qui est privée (la Bourse de Paris est une SA : SA Euronext : entreprise privé dont l’objet est d’organiser un marché où l’in propose que des transactions se réalisent). Le 1^er marché s’appelle Eurocité, le 2^e marché s’appelle Alternext, le 3^e marché est le marché libre.

A l’intérieur d’Eurolist on isole les 40 plus grandes cotations boursières, c’est sur le niveau de transaction réalisés par sa société que se calcul l’indice CAC 40 (CAC : cotations assistées en continu).

Sur ces marchés financiers, on vend et on achète selon des modalités techniques et juridiques spécifiques à un marché règlementé (on doit passer par un intermédiaire pour acheter). Egalement sur ces marchés on peut réaliser des opérations spécifiques de transfert de titre dont la technique juridique n’est pas applicable dans la technique du marché : OPA. C’est une opération juridique réglementée dans le Code des Marchés Financiers (L433-1 et suivants). Cette offre d’achat n’existe que parce que l’on est sur un marché réglementé. L’offrant se propose de racheter tous les titres qui lui est possible d’acheter. Il fait alors une offre en proposant un prix. L’investisseur va proposer de racheter tous les titres pour un certain prix. Les détenteurs des titres vont alors réfléchir, celui qui formule l’OPA doit maintenir l’offre pendant un certains temps, le temps que les propriétaires des titres réfléchissent et face appel à des experts pour analyser le prix des titres et voir si l’offre est avantageuse pour eux. S’il obtient 95% du capital, le Code MF lui permet de faire un achat forcé des 5% qui reste : on dit « se faire exécuter un Bourse ». Le Code MF veut que ce ne soit pas une épine dans le pied de l’investisseur (les actionnaires détenant les 5% restant doivent vendre). Le Code MF fait en sorte que l’OPA réussisse.

Section III : Les sociétés par action simplifiée.

On est toujours dans la même famille : société à risque limité : limite est le montant de l’apport par l’actionnaire. Elle va réunir des actionnaires et émettre des actions. Ici, nous allons juste envisager les règles particulières de cette forme de société la Société Anonyme que nous avons vu à des caractéristiques d’être complexe à faire marcher. Sa structure est complexe ; son fonctionnement est contraignant. D’où l’idée de mettre à la disposition des entrepreneurs une autre forme de société qui s’inspire de celle-ci, mais qui serait plus simple à faire tourner et fonctionner. Elle va trouver un peu plus de règles contractuelles et un peu moins de règles impératives. Il y a donc une plus grande place aux règles supplétives. Cette société a été mis en place en droit français par une loi du 3 janvier 94, mais qui a été rénové et renforcé par une réforme en 99, et qui a eu pour effet d’accentuer encore la liberté, la souplesse.

Art L227-1 à L227-20 du Code de Commerce.

• &1 : La formation de la société

A) Les règles relatives aux conditions tenant aux associés.

Ce peut être des personnes physiques ou des personnes morales. S’agissant des personnes morales, il n’y a aucune condition particulière, que ce soit de taille ou autre. Elle doit juste être dotée de la personnalité morale. En ce qui concerne les personnes physiques, il n’y a aucune contrainte, aucune restriction. Toutes personnes disposant de la personnalité juridique minimale peut être associé.

Grosse différence avec la Société par Actions Simplifiée : une Société par Actions Simplifiée peut composer qu’un seul associé, que ce soit une personne morale ou une personne physique. Alors que dans la Société Anonyme, on ne peut en avoir une unipersonnelle.

Par conséquent, il n’y a pas vraiment de condition à remplir.

B) Condition tenant au capital social.

La première règle : elle permet de faire la différence avec une SA : le capital social ne peut pas être offert au public. Il ne peut pas y avoir l’offre publique à l’épargne. Elle ne peut pas accéder au marché financier. C’est donc forcément une société fermée : elle ne peut constituer son capital social qu’à partir de personne qui vont s’associer dans la société Elle ne peut pas proposer ses titres sur le marché.

Depuis la loi du 4 aout 2008, la Société par Actions Simplifiée n’est plus tenu à un capital minimum légal. Ce sont les statuts, et donc les associés, qui vont choisir de placer le montant du capital au niveau qu’ils souhaitent. C’est donc une situation assez proche de la SARL.

Dans la SAS, on peut avoir des apports en industrie, dans des actions représentatif d’apport en industrie, alors que la Société Anonyme ne le peut pas.

C) Les modalités de constitution.

La Société par Actions Simplifiée peut être créée ab initio. Également, elle peut résulter de la transformation d’une société d’une autre forme, et souvent d’une SA. Aujourd’hui, il y a plus de Société par Actions Simplifiée qui se créé que de SA. Début 2000, il y avait beaucoup de transformation de SA en SAS. Aujourd’hui, il y en a de plus en plus qui sont créées ab initio.

Les règles ne sont donc pas contraignantes, et il est possible de dire qu’il s’agit de règles de liberté.

• &2 : Le fonctionnement de la SAS.

• A) Les organes de direction.

Dans la Société Anonyme c’est très compliqué. Pour la Société par Actions Simplifiée la formule de l’article L227-5 est que «les statuts fixent les conditions dans lesquelles la Société est dirigée». Le Code de Commerce n’a pas voulu une règle de direction des SAS. Ce sont donc les statuts qui posent les modalités de fonctionnement. Mais souvent on retrouve dans les statuts de la SAS, des règles de la Société par Actions Simplifiée et de la Société Anonyme (les fondateurs ont tendance à se baser sur ce qui existe). Les modalités d’accès à la fonction de D sont libres également. En revanche cela peut ne pas faire l’affaire des tiers, donc le Code de Commerce a posé une 2^e règle : en ce qui concerne la représentation de la Société à l’égard des tiers, la Société par Actions Simplifiée doit désigner une personne qui doit prendre un nom: ce sera un président (article L227-7). Le nom du président va être porté au RCS. Cela permet de sécuriser les relations avec les tiers. Dans certaines Société par Actions Simplifiée ont va confier au président au sens du Code de Commerce aura aussi la fonction de direction de la Société Mais c’est une simple question de circonstances.

Mais une seule personne qui représente la société ça ne fait pas beaucoup. Il ne peut pas être partout. Et notamment, il est apparu une nécessité d’avoir d’autres personnes qui pourraient détenir le droit de représenter la société à l’égard des tiers. C’est ce que permet le Code de Commerce : «les statuts peuvent confier à d’autres personnes, qui prennent alors le nom de directeur général ou directeur général délégué un pouvoir de représentation qui peut être le même que celui que détient le président». C’est une souplesse complémentaire qui est apportée. Le nom de ces personnes devra également apparaître dans la pub au RCS.

La contrainte: il faut faire attention dans les SAS, et réserver ces dénominations là (directeur général, directeur général délégué, président) à des personnes dont on veut qu’elles dirigent. Ce ne sont pas des fonctions honorifiques. Il faut les réserver aux personnes que l’on veut voir dotées des pouvoirs du Code de Commerce. A cela s’ajoute que dans la Société Anonyme, il est aussi question de directeur général et de directeur général délégué. Donc il faut se méfier de la proximité des mots : dans la Société Anonyme, le directeur général a le pouvoir de représentation de la société Dans la SAS, c’est lui, si les statuts ont décidé de nommer un directeur général, et si les statuts ont voulu lui donner un pouvoir de représentation. Alors que le directeur général peut avoir un droit de représentation, mais peut être en fait qu’il ne dirige rien du tout. Il a pu simplement obtenir cette fonction parce que le président ne peut pas être présent partout. Peut être qu’ils ne dirigeront pas, mais signeront. Il est donc possible de confondre ces fonctions entre la Société Anonyme et la SAS.

Donc, ce fonctionnement est à la fois simplifié mais en même temps, cette simplicité peut ouvrir à des fonctionnements un peu complexes.

• B) Le contrôle de la gestion (direction) de la société

Deux niveaux :

Les statuts peuvent mettre en place ts les dispositifs de surveillance de l’exercice du pouvoir de direction. C’est la raison pour laquelle on trouve dans des Société par Actions Simplifiée souvent un conseil de surveillance (mais ce n’est pas le même que celui de la SA). Une nouvelle fois, possibilité de confondre ces notions.

Le deuxième : c’est le recours à des commissaires extérieurs, comme par exemple un commissaire aux comptes. Il garantie le dépôt des comptes. Mais ce recours au commissaire aux comptes est facultatif pour des Société par Actions Simplifiée de petite taille. Les Société par Actions Simplifiée qui sont en dessous d’1 million d’euros de total de bilan ; 2 millions d’euro de montant HT de CA ; 20 salariés ne sont pas obligé d’avoir un commissaire aux comptes. A partir du moment o on franchi 2 des 3 critères, elle est obligée d’avoir un commissaire aux comptes : pareil que la Société Anonyme.

Ce qui veut dire que dans une SAS, il peut n’y avoir aucun contrôle : sous les seuils précités et rien de prévu dans les statuts. Ce qui veut dire qu’il y a dans les faits une proportion de Société par Actions Simplifiée en roue libre sans contrôle particulier. S’il n’y a ni l’un ni l‘autre de ces piliers, le seul moyen de contrôle sera que les actionnaires devront être attentif.

• &3 : Statut juridique et prérogatives des associés.

• A) Décisions collectives.

Décisions prises normalement par les actionnaires collectivement.

Le point de départ est donc que pour l’essentiel ce sont les statuts qui font fixer les conditions dans lesquels seront prises les décisions collectives (article L227-9). Il y a quand même un cadre un peu plus précis et notamment le Code de Commerce impose une décision unanime des actionnaires dans quelques hypothèses : chaque fois qu’il s’agira de prévoir une modification des statuts qui mettraient en place une clause d’inaliénabilité des actions. Egalement lorsqu’il s’agira d’adopter des clauses d’agrément en cas de cession d’action. Egalement lorsque les statuts prévoiront une clause d’exclusion (exclusion d’un actionnaire), il faudra l’unanimité des associés pour l’insertion d’une telle clause. En dehors de ces hypothèses il existe une autre forme d’encadrement : certaines décisions qui touchent à la vie de la Société devront être prises collectivement (et non par le président ou les D de la S) : cela concerne les décisions portant augmentation ou réduction du capital social, décision de fusion ou de scission de la Société approbation des comptes et affectation des résultats, ou encore décision de dissolution de la société, etc. C’est donc les associés eux-mêmes qui doivent prendre la décision.

Pour tout le reste, ce sont les statuts qui vont en décider. Certaines décisions pourraient être collectives parce que les statuts décident ainsi ou parce que le Code de Commerce en dispose ainsi. Mais le Code de Commerce parle de décision collective et ne parle pas de décision prise en Assemblée Générale : donc on ne retrouve pas toutes les dispositions relatives à l’Assemblée Générale. Si on choisit de prendre les décisions en AG, les statuts devront prévoir toutes les règles relatives à l’Assemblée Générale (convocation, modalités de vote, majorité requise, etc. Le Code de Commerce exclut que l’on puisse faire référence aux règles relatives à la Société Anonyme sur ce sujet.

Nous sommes quand même dans une Société par action, lorsqu’il s’agit de voter en exerçant les droits attachés aux actions, on retrouve les mêmes libertés que celles en vigueur dans la Société Anonyme : c’est notamment le cas des actions de préférence.

• B) Droits individuels des associés.

1^ere observation: en définitive le Code de Commerce ne leur en reconnaît quasiment aucun droits. Ce sont les statuts qui vont dire quels sont les droits d’information et de participation que chaque associé trouve dans la Société par Actions Simplifiée : si rien n’est prévu, théoriquement l’associé n’a droit à rien. A l’inverse les statuts peuvent prévoir de nombreux droits pour les associés. Les associés en rédigeant les statuts doivent convenir de droits qui correspondent à leurs attentes.

Sur le terrain des droits de chaque associé, ils peuvent être singulièrement réduits par cette forme de société : cette Société peut contenir une clause d’inaliénabilité si l’unanimité a été réunie sur cette question (alors que dans la Société Anonyme le principe c’est la liberté de vendre ses actions). Le maximum pour cette clause d’inaliénabilité est de 10 ans selon le Code de Commerce.

2^e observation: dans la Société Anonyme classique chaque actionnaire peut rester dans la Société dès lors qu’il est à jour de ces obligations. Dans la Société par Actions Simplifiée il est possible d’insérer une clause d’exclusion : on porte atteinte au droit individuel de rester actionnaire de la SAS. On devra bien sûr lui rembourser la valeur de ses actions (dans les statuts, il y a une clé de calcul de la valeur des actions) mais il n’en reste qu’on peut l’exclure de la Société

3^e observation: hypothèses des clauses d’agrément. Dans la Société Anonyme les statuts ne peuvent pas empêcher la libre circulation des titres dans les hypothèses de famille. Dans la Société par Actions Simplifiée ce périmètre tombe : la clause d’agrément est sans limitation : les statuts peuvent prévoir que tout transfert d’action est soumis à l’agrément des coactionnaires même s’il s’agit d’actions résultant du décès d’un associé, ou de la dissolution du régime matrimonial (donc des hypothèses internes au périmètre familiale). Même si la cession est réalisée entre coactionnaires, la clause d’agreement s’applique également. Quand on veut limiter au maximum la circulation des actions, il suffit de mettre le périmètre de la clause d’agrément au maximum = consentement unanime des associés quelque soit la qualité du cessionnaire.

On peut aussi avoir une clause interdisant tout simplement l’aliénation des actions = clause d’inaliénation. L’inaliénabilité peut durer que maximum 10 ans mais cela peut être moins.

Dans la Société par Actions Simplifiée il peut y avoir un seul associé (SASU) (=> possible depuis 1999), on retrouve là les dispositions à propos de la SARL unipersonnelle : EURL. EURL et SASU sont des concurrentes. Le Code de Commerce se calque sur ces dispositions mutatis mutandis. On peut faire varier dans le temps le caractère pluripersonnel ou unipersonnel de la Société par Actions Simplifiée sans que cela n’ait de conséquences fiscales ou juridiques. La SASU est une entreprise quasi-individuelle et elle emprunte aux conditions de la Société par Actions Simplifiée avec la seule prise en compte de la personne unique. L’entrepreneur de la SASU peut faire passer son entreprise en Société par Actions Simplifiée en prenant des partenaires mais s’il veut revenir en SASU, il suffit qu’il rachète les parts de ses partenaires.

La dissolution de la Société par Actions Simplifiée = renvoi au droit de la Société Anonyme. Les statuts peuvent prévoir des Règles particulières qui vont venir s’intercaler avec les Règles de droit commun de dissolution de la Société Anonyme.

=> C’est une vraie société par actions comme la Société Anonyme pour son financement et la distribution de ses titres mais par contre avec les Règles particulières que l’on a vu.

Section IV : La société en commandite par actions (SCA).

Ici on va jouer sur un registre visant à mettre en présence deux catégories d’associés : des actionnaires et d’autres associés qui eux seront les commandités (associés qui s’engagent personnellement dans la société). Distinction que l’on retrouve dans la société en commandite simple. La Société en Commandite par Actions est une forme très ancienne et qui a toujours eu sa place, elle continue à trouver son public dans le paysage juridique du droit des Société Le Code de Commerce traite de cette Société aux articles L226-1 à L226-14 et c’est une des formes de Société les plus rares satiriquement mais souvent ce sont de grandes sociétés qui usent cette forme de Société : exemple le groupe Lagardère est une Société en Commandite par Action, Eurodisney est une Société en Commandite par Action, Castorama est une Société en Commandite par Action, etc. L’idée est de dire que les associés traditionnels qui sont souvent des membres d’une même famille, vont avoir la qualité de commandités (ils vont être aux commandes de la Société) mais ils ne se privent pas des apporteurs de capitaux : ils ouvrent les actions de la Société Mais la Société est toujours dirigée par les fondateurs ou descendants : exemple de la société Michelin. On réserve à des associés très impliqués dans la société la possibilité de décider du sort de la Société.

=> On combine les avantages de la société en commandite simple aux avantages des sociétés par actions, comme la société anonyme = on va prendre des Règles dans toutes les sociétés.

&1 : La constitution de la Société en Commandite par Actions.

A) Conditions tenant aux associés.

Pour être valablement constituée la Société en Commandite par Actions doit comprendre au moins un associé commandité et trois commanditaires. Pour être associé commandité il faut avoir la capacité d’être commerçant, pour les commanditaires par contre cette capacité n’est pas requise. Cela peut être des personnes physiques ou des personnes morales.

B) Mentions statutaires.

La Société en Commandite par Actions doit avoir un capital social minimum fixé par le Code de Commerce : 37 000 euros (règle pour les sociétés par actions). Dans les statuts doivent figurer le nom du ou des premiers gérants, les conditions de révocations de ce ou ces gérant(s), les conditions dans lesquelles l’Assemblée Générale ordinaire va nommer le conseil de surveillance. Il faut que les tiers sachent que c’est une Société en Commandite par Actions en lisant le nom de la société.

&2 : Le fonctionnement de la Société en Commandite par Actions.

A) Gérance.

A chaque fois on aura un point familier par rapport à une autre société mais à chaque fois avec quelque chose qui change à chaque fois.

S’agissant de la gérance de cette Société, le Code de Commerce dit que la gérance est assumée par un plusieurs gérants, ils peuvent être des personnes physiques ou des personnes morales. La règle singulière de cette Société est qu’en aucune manière le gérant ne peut être un commanditaire. On retrouve la règle dite de la non immixtion dans la gestion de la Société On peut donc avoir un seul commandité qui va être nommé gérant et qui va être entouré de plusieurs milliers d’actionnaires (c’est le cas notamment dans la Société Michelin). Pour cette personne du gérant il y a des conditions tenant à l’âge, aux compétences que les statuts pourraient imposer.

Le Code de Commerce ne prévoit rien pour la révocation pour laisser la libre décision aux associés dans les statuts. Egalement la révocation de ce gérant intervient dans les conditions fixées par les statuts, ce qui veut que dire dans les statuts on peut dire que le gérant sera révoqué par une décision unanime des associés (commanditaires et commandités) mais comme il est associé il ne votera pas donc il ne pourra être révoqué. C’est exactement ce qui se passe dans les familles qui dirigent ce type de Société qui comprennent souvent une clause formulée de la sorte. Cela peut être positif puisque cela signifie que la Société en Nom Collectif est une forme de Société très stable. Ces sociétés sont également à l’abri des OPA puisque si une personne rachète toutes les actions de la Société il ne la dirige pas pour autant. Donc ceux qui investissement dans les Société en Commandite par Actions sont souvent des investisseurs stables, investisseurs plus vertueux puisqu’il existe ce verrou juridique au niveau de la gérance.

Le pouvoir des gérants est un pouvoir classique : ils détiennent les pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la Société Le Code de Commerce reconnaît au gérant la plénitude des pouvoirs, il engage même la Société par un acte qui n’entrerait pas dans l’objet social : différence fondamentale donc entre la Société en Commandite par Actions et la Société en commandite simple (où le gérant n’engage la Société que pour les actes entrant dans l’objet social). Ce sont plus les Règles de la Société Anonyme qui s’appliquent ici alors mêmes qu’on est dans une société où les commandités vont être soumis au risque max.

• B) Conseil de surveillance.

Les commanditaires actionnaires doivent faire confiance complètement au gérant puisqu’ils ne peuvent s’immiscer dans la gestion. L’équilibre normatif a été trouvé en imposant l’obligation légale d’avoir un conseil de surveillance, ce conseil est composé exclusivement des commanditaires. Les actionnaires ne peuvent diriger mais ils sont de droit représentés dans un conseil de surveillance. Le Code de Commerce impose un conseil de surveillance comportant au moins 3 actionnaires. C’est un bon équilibre. Les pouvoirs du conseil de surveillance sont aussi important que celui de la Société Anonyme : il permet aux actionnaires de suivre au plus près ce qu’on faite de leur argent. Souvent les statuts de la Société en Commandite par Actions prévoient des droits plus importants à ce conseil que le Code de Commerce. C’est un moyen d’attractivité pour la Société en Commandite par Actions de prévoir dans les statuts des règles très favorables au conseil de surveillance. Ici le conseil de surveillance est obligatoire alors que dans la Société Anonyme il n’est obligatoire que si on a choisit la modalité d’organisation : directoire + conseil de surveillance.

&3 : Situation des associés de la SCA.

• A) Les commandités.

Le ou les commandités se trouve dans la même situation et il a le même statut juridique que le commandité de la Société en commandite simple. Ils ont la qualité de commerçant et ils supportent les risques des dettes de la Société sans limitation de montant et de manière solidaire.

• B) Les commanditaires.

Cette catégorie regroupe tous les actionnaires (tous ceux qui ont acheté au moins une action). Ils ne supportent les dettes qu’à concurrence de la somme qu’ils ont apportée. Ils exercent les droits habituels de tous les actionnaires mais contre ils n’accèderont jamais aux fonctions d’administration. Attention : cela ne veut pas dire que les parois sont complètement étanches : un commandité peut également être commanditaire (il peut acheter des actions de la Société dans laquelle il est commandité) : dans ce cas le commandité ne peut pas accéder à la fonction de membre du conseil de surveillance (puisqu’on est commandité), c’est le Code de Commerce qui prévoit cette interdiction.

On peut passer d’une Société en Commandite par Actions en une autre forme de société mais il faudra que la majorité des commandités y consentent. Mais si la Société en Commandite par Actions devait se transformer en une Société en Nom Collectif, la décision ne pourrait être prise qu’à la décision de tous les associés, parce que les commanditaires changeraient de qualité juridiques = ils seraient tous tenus du paiement des dettes sans limitation de montant et de manière solidaire.