DROIT DES EFFETS DE COMMERCE

Le législateur n’a pas défini l’effet de commerce. Certains textes se bornent à la viser. L’article 120 de la loi du 25/01/95 pose le principe de la possibilité de déposer un effet de commerce afin d’en revendiquer la propriété. L’article 410 de l’ACP (article 422-2 du CPC) évoquait la notion sans prendre le soin de le définir. L’article 3 de la loi du 29/10/40 (article 135 du Code de Commerce) proroge provisoirement les délais de présentation aux paiements (2 jours). Ce texte ne s’applique pas en réalité (10 jours ouvrables).

C’est à la doctrine qui revient de définir la notion. Elle estime que c’est un instrument de crédit et de paiement. Il a donc une double fonction. L’effet de commerce est un titre négociable : on peut en transmettre la propriété soit pour payer une dette soit pour garantir un crédit. Il doit porter l’indication de sa valeur. Il constitue un titre littéral : toute sa valeur juridique est tirée du texte qui compose ce titre. L’acte juridique est constitué de 2 éléments : l’instrumentum et le négocium. En matière cambiaire, les deux se confondent. C’est un titre abstrait car il tire sa valeur de l’écrit. 2 éléments sont nécessaires : corpus et animus (intention de se comporter comme un propriétaire). On ne peut donc devenir créancier par possession. Le droit de propriété est un droit réel, rapport entre une personne et une chose. Le droit de créance est le rapport entre 2 personnes. On ne peut être possesseur d’un droit de créance car il manque le corpus. En matière d’effet de commerce, cela n’est pas la même chose car c’est un titre littéral : le papier n’est plus seulement un instrument de preuve. L’effet de commerce consacre une créance à court terme ; contrairement à l’action de société qui consacre une créance à long terme.

Caractères spécifiques du titre cambiaire

C’est un titre littéral, formaliste et abstrait.

• – Littéral : en l’absence d’écrit, il n’y a pas d’effet de commerce valable. Les exceptions ne peuvent dispenser de rédiger un écrit (article 1341 du Code Civil).
• – Formaliste : l’omission de la moindre formalité entraîne la nullité du titre tout entier. La forme prime sur le fonds.
• – Abstrait : pas d’indication de sa cause. En droit cambiaire, il ne sera tenu nul compte de la cause quelque qu’elle soit.

Les effets de commerce génèrent des obligations qui ont une portée régulière.

– principe d’indépendance des signatures

En droit commun, si vices, article 1641 du Code Civil. possibilité : actio quanti minoris ou actio rechibitora car « nul ne peut transférer plus de droits qu’il n’en possède soi-même ». La nullité qui affecte une des signatures d’un membre peut avoir des répercussions sur les autres participants.

En droit cambiaire, principe d’indépendance des signatures : aucune répercussion sur les autres signatures (article 178 du Code de Commerce)

– principe de la solidarité des signataires

En droit commun, la solidarité ne peut être présumée : elle doit être stipulée. Contrairement au droit commun, le droit cambiaire présume la solidarité. La solidarité consiste à souscrire un engagement dans lequel tous sont tenus pour le tout (chacun des débiteurs est tenu pour le tout) d’où principe de l’obligation à la dette ; ensuite, le débiteur peut invoquer la contribution à la dette.

Lorsque plusieurs débiteurs sont tenus solidairement, il suffit de poursuivre l’un d’entre eux. Le jugement sera opposable à tous. Si le créancier poursuit plusieurs débiteurs ou même tous, la représentation a une portée limitée : chacun doit intervenir devant la Cour d’Appel.

TITRE I : La lettre de change

C’est un effet tripartite. Une première personne : le tireur donne un ordre à une seconde personne : le tiré de payer une somme d’argent à une époque déterminée entre les mains d’une troisième personne : le bénéficiaire.

Au Moyen Age, c’était un moyen pour les commerçants de procéder à une opération de change sur une place étrangère et d’éviter de prendre le risque de transport de fonds sur des routes peu sûres. Le billet à ordre était employé par les commerçants dans les paiements entre marchands.

C’est un moyen qui permet d’échanger des fonds sans avoir à manipuler de l’argent en espèces.

Section 1 : La description du mécanisme

Définition : c’est un écrit par lequel une personne (tireur) donne à une autre personne (tiré) l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme d’argent à une troisième personne (bénéficiaire ou preneur).

Elle a toujours une nature commerciale. Les Tribunaux de Commer (ou chambre commerciale du TGI en Alsace-Moselle) sont compétents.

Exemple : un grossiste livre de la marchandise (5 000€) à un détaillant avec un délai de paiement de 90 jours. Il créé une lettre de change et devient tireur, le détaillant devient le tiré. Le tireur s’adresse à la banque qui, contre la lettre de change, lui avance la somme correspondant (4 800€ + 800€ de commission) à la créance et le tiré aura l’ordre de payer

• la banque. La créance entre grossiste et détaillant est une créance de provision ou provision. Le vendeur donne l’ordre au débiteur de payer à la banque. le banquier a une créance à l’égard du grossiste (argent avancé). La créance du bénéficiaire sur le tireur est la créance de valeur fournie. Le banquier touche une commission et à l’échéance, il y a deux possibilités : le détaillant paye spontanément (l’opération s’éteint d’elle-même) ou il ne paye pas. Dans ce cas, le banquier peut agir contre le détaillant ou le grossiste. La créancier entre banquier et détaillant, entre bénéficiaire et tiré est une créance fondamentale dont le banquier est titulaire (ou opération de transfert de la provision). Le banquier a une créance double et peut ne pas supporter les 90 jours et endosser la lettre de change et la transmettre à un autre banquier. Le second banquier reçoit le paiement qui aura trois personnes débitrices : détaillant (tiré), tireur ou premier banquier. La situation juridique du tiré n’est pas affectée (mais il est possible de demander son accord pour avoir une garantie supplémentaire).

Sous-Section 1 : La création et l’émission de la lettre de change

Deux étapes :

• Création avec des mentions obligatoires
• Emission

I – La création de la lettre de change

Les conditions de forme vont être nombreuses.

• &1 – Les conditions de forme

La finalité est la protection des personnes intéressées. Elles doivent pouvoir se fier à ce qui est écrit. On a des mentions obligatoires et d’autres facultatives.

A – Les mentions obligatoires

L’article L511-1du Code de Commerce prévoit les mentions obligatoires et sanctions envisageables.

1 – Les mentions obligatoires ou huit conditions de l’article L511-1

• Sur l’acte doit figurer la dénomination « lettre de change » dans la même langue que le reste du texte.
• L’ordre de payer. La somme qui doit figurer doit être en chiffres ou en lettres. S’il y a divergence entre les deux, la somme en lettres prévaut. C’est un ordre pur et simple.
• Nom du tiré (adresse facultative).
• Mention de l’échéance.
• Lieu du paiement (guichet bancaire).
• Bénéficiaire : le tireur peut demander à être payé lui-même.
• Date et lieu de création.
• Signature du tireur (manuscrite, mais pas obligatoirement, tout procédé est accepté, tampon, impression…, mais pas la signature électronique).

2 – Sanction des irrégularités

Si un élément fait défaut, la loi prévoit qu’en vertu de l’article L511-1 IIdu Code de Commerce, la lettre de change n’existe pas, le titre invoqué ne vaut pas lettre de change. Il y a des aménagements : il y a des hypothèses de suppléance (exemple : ne pas faire figurer l’échéance, faute d’une telle précision, la lettre de change est payable à vue, c’est à dire dès lors qu’elle est présentée au tiré par le porteur). L’acte ne disparaît cependant pas : on procède à une disqualification. L’acte ne vaut pas lettre de change mais reconnaissance de dette, commencement de preuve par écrit ou autre. La sanction n’est donc pas la nullité pure et simple.

B – Les mentions facultatives

Le législateur prévoit un certain nombre de règles à satisfaire pour parler de lettre de change. Les personnes concernées peuvent aménager librement la situation en fonction du cas de l’espèce (liberté contractuelle). Le tireur émet la lettre de change, le bénéficiaire l’accepte en tant que tel. Les parties essayent de faciliter les choses (alléger les procédures), rendre la lettre de change plus efficace. On a l’exemple de la clause de dispense de proté (le porteur veut obtenir paiement, on lui oppose un refus, il doit faire établir un acte authentique constatant le refus de paiement, le proté ; cette disposition peut être écartée par les parties), de la clause non à ordre (interdit l’endossement).

• &2 – Conditions de fond

La lettre de change est un acte juridique, elle est soumise aux mêmes règles de fond que tout autre acte juridique (référence au code civil).

• 1^ère exception : indépendance des signatures article L511-5du Code de Commerce : chaque signataire de la lettre de change est engagé par ce à quoi il a souscrit, même si les engagements des autres personnes sont nuls).
• 2^ème exception : principe de l’inopposabilité des exceptions ou des causes de nullité (au porteur de bonne foi, on veut privilégier l’efficacité de la lettre de change).

A – Le consentement

Les divers intéressés doivent consentir à cette lettre de change. Pour la création, seulement le tireur doit exprimer son consentement. Il exprime sa volonté par le jeu de la signature. S’il n’y a pas de consentement, quand on a imité la signature d’une personne (le tireur n’a pas signé), la personne qui parvient à démontrer qu’il s’agit d’une fausse signature ne sera pas engagée. On privilégie sa sécurité juridique, la lettre de change sera nulle. Ou quand il y a altération de la lettre de change ( article L511-77du Code de Commerce), par exemple quand la somme que le tireur mentionne initialement est modifiée, l’engagement du tireur n’est pas modifié s’il parvient à démontrer l’altération (même face à un porteur de bonne foi). Une fois la lettre de change altérée, les signataires vont être tenus à hauteur de la somme figurant sur le titre altéré, car ils ont signé un document en toute connaissance de cause, chacun s’engage à hauteur de ce qui ressort du titre au moment où on le signe.

Il peut y avoir vice de consentement. Dans ce cas (erreur, dol, violence), on considère que le vice ne met pas en cause la lettre de change, son efficacité est privilégiée. Le porteur doit pouvoir se fier à ce qui est sur la lettre. Le vice peut être invoqué conter un porteur de mauvaise foi (pas pour un porteur de bonne foi).

B – Capacité

L’article L511-4du Code de Commerce alinéa 1^er prévoit que les lettre de change souscrites par des mineurs sont nulles à leur égard, car c’est un acte de commerce et une personne mineure ne peut effectuer un acte de commerce. Il ne peut pas être tireur. C’est une nullité relative (nulle à leur égard), seul le mineur ou ses représentants seront compétents pour demander l’annulation. Le cocontractant ne peut pas demander l’annulation. La nullité peut être opposée, même au porteur de bonne foi. Cette règle est également valable pour les majeurs incapables.

C – Pouvoir

C’est la possibilité qui permet d’agir pour le compte d’autrui.

• Est-il possible d’émettre une lettre de change par le biais d’un mandataire ? oui, en principe. Une personne morale passe forcément par la représentation. Il y a le problème des limitations statutaires : une personne a créé une lettre de change engageant sa société mais elle n’avait pas le pouvoir de le faire, selon les statuts. Ces limitations ne sont pas opposables aux tiers. La personne qui a dépassé son pouvoir aura à répondre de son acte (responsabilité civile et selon le code du travail). Si la personne n’avait aucun pouvoir de représentation, le principe est inversé, la personne physique sera seule engagée par la lettre de change.
• Le tirage pour compte : face à un tireur qui agit pour le compte d’autrui, mais qui ne le révèle pas. C’est la représentation occulte. Le CC prévoit que cette représentation n’est pas interdite (article L511-2 alinéa 3du Code de Commerce : la lettre de change peut être tirée pour le compte d’un tiers), mais le tireur pour compte est engagé à l’égard des tiers. Le porteur de bonne foi doit pouvoir se fier à l’apparence. La personne pour qui on agit n’est pas engagée juridiquement.

D – Cause

Les effets de complaisance :

Le tireur est engagé à l’égard du bénéficiaire et tous les signataires successifs. L’obligation qui existe (somme d’argent avancée) doit répondre à une cause licite (exemple de cause licite : création d’une lettre de change pour effectuer une donation prohibée ou à des fins de fraude fiscale). La nullité du titre est opposable à tous les porteurs successifs en cas de cause illicite.

L’effet de complaisance : une lettre de change est émise par le tireur mais il tire la lettre alors que le tiré n’est pas son débiteur (création artificielle). C’est le cas d’ententes frauduleuses entre tireur et tiré. Cela peut se faire de manière croisée. L’avantage est de tromper les tiers (faire croire que l’on est créancier) et obtenir une somme d’argent. A l’échéance, le tiré sera redevable de la somme prévue. Le tireur encourt des sanctions pénales.

II – L’émission de la lettre de change

Elle va en dessaisir le rédacteur qui la transfère (ce qui confère une réelle existence juridique à la lettre de change). Tant que le créateur conserve la lettre, il peut la modifier, la détruire… On ne peut donc pas encore parler d’un acte juridique. La transmission opère un transfert de créance sur le tiré (la banque devient créancière du tiré, dans l’ exemple). La transmission est une remise de main à main, un envoi par la poste ou toute autre modalité. Le tireur se défait de la lettre de change, mais en la transmettant, il s’engage envers le nouveau porteur.

• &1 – L’existence d’une provision

La provision est la créance entre le tireur et le tiré. L’article L511-7du Code de Commerce prévoit la nécessité d’une telle provision. Le tireur doit être créancier du tiré. Il suffit que le tireur soit créancier du tiré au moment de l’échéance de la lettre de change (moment où l’on demande au tiré de payer). La créance doit, à l’échéance, être certaine, liquide et exigible. On doit pouvoir la réclamer immédiatement. Cette créance de provision doit avoir un montant au moins égal à celui de la lettre de change.

• &2 – Transmission de la provision

A – Principe de la transmission

L’article L511-7 alinéa 3du Code de Commerce prévoit que la propriété de la provision est transmise de droit aux porteurs successifs de la lettre de change (créance et lettre de change). Ceci est vrai à chaque transfert de la lettre de change. Ce transfert est immédiat, dès remise, le nouveau porteur est propriétaire de la créance. Pour obtenir le paiement, on peut saisir le tribunal commercial ou se fonder sur la créance civile. Ce principe n’est pas d’ordre public : on peut faire figurer le contraire sur la lettre de change (pas de transfert de la provision).

B – Précarité du droit du porteur

Le porteur a un droit exclusif sur la créance. Cela n’est vrai qu’à l’échéance. En cas de délai de 90 jours, et si le tireur transmet immédiatement la lettre de change, il y aura trois mois où le banquier a un droit virtuel (dans l’exemple) : le tiré (détaillant) peut payer de manière anticipée le tireur (grossiste). La jurisprudence affirme que le tireur peut accepter un tel paiement avant l’échéance (exemple : arrêt de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 24/04/72). Le banquier va essayer d’obliger le tiré à payer enter ses mains. On a par exemple le cas de l’affectation spéciale de la provision : une clause qui figure sur la lettre de change précise la nature de la créance, le tireur s’engage donc à ne pas recevoir le paiement. On a également l’opposition au paiement : le porteur (le banquier) interdit au tiré de payer enter les mains du tireur jusqu’à l’échéance. C’est dans la plupart des cas, une lettre recommandée avec accusé de réception. La mention obligatoire dans cette lettre est la mention précisant clairement et expressément l’interdiction de payer. L’acceptation de la lettre de change est la modalité la plus sûre : on s’adresse au tiré en lui demandant de rentrer dans le jeu de la lettre de change, d’accepter un acte qui originellement lie le tireur et le bénéficiaire.

Section 2 – L’acceptation de la lettre de change

C’est l’engagement cambiaire du tiré de payer à l’échéance le montant de la lettre de change. En acceptant la lettre de change, le tiré accepte de rentrer dans un mécanisme commercial, il s’engage à payer et aura très peu de moyens d’y échapper. Le tiré devient le débiteur principal (le banquier devra prioritairement s’adresser au tiré).

• &1 – Conditions de l’acceptation

Le tiré doit savoir qu’il y a une lettre de change grâce à sa présentation. Il devra alors prendre une décision.

A – La présentation à l’acceptation

Elle peut avoir lieu à n’importe quel moment entre la création et l’échéance. Cette présentation est toujours facultative. Dans certains cas, la présentation n’est pas possible. On a l’exemple de la clause non acceptable : le tireur, à la création de la lettre de change, précise sur le document une mention interdisant à tout porteur de solliciter l’acceptation du tiré, c’est le cas pour des grandes entreprises qui apportent des garanties sûres.

La présentation peut être rendue obligatoire (clause de contre acceptation : le tireur, à la création, impose au porteur la présentation à l’acceptation). La justification est lorsqu’il y a des créances entre personnes qui ne travaillent habituellement pas ensemble. C’est une garantie prise par le tireur. Le porteur doit se rendre chez le tiré, selon le CC. Le tiré peut avoir un délai de réflexion pour consulter le tireur. En pratique, la présentation se fait par envoi postal en demandant au tiré le renvoi de la lettre de change dans un délai bref (lettre recommandée avec accusé de réception, garder une copie). S’il n’y a pas de retour dans un bref délai, le tiré engage sa responsabilité délictuelle à l’égard du porteur.

B – Décision du tiré

En principe, le tiré n’a pas d’obligation, l’acceptation est facultative. Il peut y avoir des exceptions d’origine contractuelle (acceptation du débiteur). Dans les faits, quand on présente une lettre de change à un tiré, il accepte dans la plupart des cas, sinon, il aura une mauvaise réputation (mauvais payeur). S’il accepte, l’article L511-15du Code de Commerce s’applique : l’acceptation doit toujours être pure et simple. Le tiré n’a que deux solutions : accepter ou non. Il peut ne pas accepter l’ensemble du montant de la lettre de change. Le porteur a alors le choix entre accepter ou considérer qu’il n’y a pas d’acceptation et refuser. Soit il accepte et est sûr d’avoir la somme à l’échéance, ou il se retourne vers celui qui n’est pas le débiteur naturel à l’échéance. Le tiré peut modifier des mentions non essentielles (article L511-18 du code de commerce : le tiré peut modifier les indications relatives au lieu du paiement). L’acceptation peut figurer sur la lettre de change

(article L511-17 alinéa 1^er : l’acceptation est écrite sur la lettre de change, exprimée par le mot « accepté » ou tout autre mot équivalent et est signée, la simple signature du tiré au apposée au recto de la lettre vaut acceptation). L’acceptation doit faire l’objet d’une signature manuscrite dans tous les cas en raison de la gravité de l’engagement. Tant qu’il conserve la lettre, il peut toujours barrer la signature et la mention « accepté ». l’acceptation du tiré peut se faire par acte séparé. C’est une acceptation, mais non cambiaire (n’accepte pas les rigueurs du droit commercial) : le tiré accepte de payer la créance mais n’accepte pas que l’on se fonde sur la législation propre à la lettre de change.

• 2 – Effets de la décision du tiré

A – Acceptation de la lettre de change

Il y a engagement cambiaire du tiers (tiré) à l’égard du porteur : le tiré s’oblige à payer la lettre de change à l’échéance entre les mains du porteur. Le tiré ne pourra opposer aucune exception face à une personne de bonne foi. De plus, le tireur, quand la lettre de change est acceptée par le tiré, accomplit ses obligations (il garantit que le tiré va accepter de payer au bénéficiaire dès que le tiré accepte de payer, le tireur est dégagé de sa responsabilité).

Il y a engagement extra-cambiaire : pour que le tireur puisse créer une lettre de change, il doit être créancier du tiré. Le tireur doit en prouver l’existence. Avec l’acceptation, le tiré reconnaît l’existence de sa dette et donc de la provision et s’engage à payer entre les mains du porteur. L’acceptation, dans la pratique, est la majorité des cas.

B – Refus d’acceptation par le tiré

Le tiré refuse d’entrer dans le jeu de la lettre de change, de payer entre les mains du porteur et de reconnaître sa dette à l’égard du tireur. Quand il y a refus, ça rend le titre juridiquement suspect. Le CC essaye alors de clarifier la situation : le porteur doit savoir ce qu’il en ait. Il peut immédiatement agir contre tous les signataires de la lettre de change. Il doit faire constater le refus d’acceptation par un acte extra-judiciaire (constat d’huissier dans la pratique). Un mécanisme est prévu pour rassurer le porteur : c’est l’acceptation par intervention. Une personne donne sa caution en acceptant la lettre de change.

Section 3 : L’endossement de la lettre de change

Le bénéficiaire peut vouloir avoir les fonds immédiatement. L’article L511-8du Code de Commerce dispose que toute lettre de change est transmissible par la voie de l’endossement c’est à dire une mention apposée sur le dos de la lettre de change par laquelle le porteur (endosseur) ordonne au tiré d’effectuer le paiement entre les mains d’une tierce personne (endossataire). C’est le mode le plus parfait de transmission. Trois modes sont prévus.

• &1 – L’endossement translatif

Les articles L511-8 à L511-14du Code de Commerce prévoit que c’est le mode le plus complet. L’endossataire acquiert la propriété de la lettre de change et de tous les droits attachés.

A – Conditions de l’endossement translatif

• Conditions de forme : l’ article L511-8du Code de Commerce prévoit que l’endossement comporte nécessairement la signature de l’endosseur (seule signature donc endossement en blanc, on ne désigne pas un endossataire ou l’on signe et désigne l’endossataire nominativement ou l’on pratique l’endossement au porteur, la personne qui aura la lettre de change à l’échéance aura le paiement). L’endossement doit être pur et simple et non partiel. Dans le cas contraire, l’endossement sera nul.
• Conditions de fond : l’endosseur doit être le véritable propriétaire de la lettre de change. Le CC se contente de l’apparence (l’endosseur doit juste apparaître comme étant le véritable propriétaire). L’endossataire en consent pas. Toute personne peut être endossataire (le tiré, par exemple). Le moment de l’endossement est entre la création et l’échéance, voire après l’échéance jusqu’à ce que le défaut de paiement soit constaté.

L’article L511-9du Code de Commerce dispose que la personne qui recueille la lettre de change recueille l’ensemble des droits qui en résultent. L’endossataire devient propriétaire de la lettre de change. Il dispose de créances cambiaires à l’égard de tous les signataires de la lettre de change. Si le tiré ne paye pas, il pourra se retourner vers tous les signataires.

L’article L511-10du Code de Commerce énonce une garantie due par l’endosseur. Celui qui endosse la lettre de change est garanti de l’acceptation de la lettre de change et de son paiement. L’endosseur, en signant le titre, garantit à l’endossataire que le tiré va accepter la lettre de change et payer à l’échéance. L’endossataire a le droit à ce que tout se déroule normalement. Le but est d’inspirer confiance. Si le tiré ne paye pas, l’endosseur accepte de payer à la place du tiré, de par sa signature. Cette garantie n’est pas d’ordre public. L’endosseur peut préciser sur la lettre de change qu’il n’est pas tenu de cette garantie.

• &2 – L’endossement par procuration

Ceci est beaucoup plus rare. L’endossement se fait sans transfert de propriété. La personne qui détient la lettre de change va l’endosser à l’ordre de l’endossataire, chargé d’encaisser le titre (recouvrer le montant de la lettre de change) pour le compte de l’endosseur. On charge un tiers endossataire d’effectuer les démarches en vue du paiement de la lettre de change : c’est un mission de mandataire. L’intérêt de l’endosseur est le fait qu’il a beaucoup de lettres de change à traiter sans avoir la possibilité de les suivre au jour le jour : il en confie le recouvrement à une structure extérieure. L’endossataire quant à lui est rémunéré pour exercer cette mission (pourcentage, commission, somme fixe…).

A – Les conditions de l’endossement par procuration

La personne qui recueille la lettre de change peut être tentée de s’estimer propriétaire. Une mention non équivoque précisant que l’on est face à un endossement de procuration est obligatoire selon le CC. Dans la pratique, il n’y a pas de telle mention. La JP estime qu’entre les parties, la preuve du mandat peut être apportée par tout moyen.

B – Les effets de l’endossement par procuration

L’endossataire est investi d’un mandat de recouvrement. Il a toutes les obligations du mandataire. Il va devoir accomplir sa mission en faisant preuve de diligence, fera le nécessaire pour obtenir le paiement… il n’a qu’une obligation de moyen. Il doit rendre compte de sa mission à l’endosseur, pour chaque titre, dans quelles conditions il a obtenu le paiement ou non. Il est révocable ad nutum (sans avoir à justifier d’un grief particulier). L’article L511-13du Code de Commerce précise que le mandat ne prend pas fin du seul fait du décès ou de l’incapacité du mandat (ceci pour préserver l’intérêt des tiers).

• &3 – L’endossement pignoratif

A – Notion d’endossement pignoratif

Le transfert de la lettre de change à l’endossataire est le moyen de constituer la lettre de change en gage. On en transfère pas la propriété, on s’en sert comme garantie. Il faut une mention non équivoque figurant sur la lettre de change elle-même.

B – Effets de l’endossement pignoratif

On remet la lettre en tant que garantie du paiement d’une créance. L’endossataire doit conserver la lettre de change. Si l’échéance survient alors qu’il la détient, alors c’est lui qui doit tout mettre en œuvre pour obtenir le paiement. Il ne pourra pas se défaire de la lettre de change (conserve ne tant que garantie).

Section 4 : L’aval de la lettre de change

C’est une garantie personnelle de paiement du titre donné par une personne, l’avaliste, qui garantit que la lettre sera payée en tout ou partie à l’échéance. C’est une sorte de cautionnement : une personne renforce la crédibilité de la lettre de change. Les articles L511-21 et suivants définissent les conditions et effets.

• &1 – Conditions de l’aval

L’idée est de renforcer la confiance du porteur qui pourra se retourner vers une personne solvable pour obtenir le paiement.

A – Conditions de fond

L’avaliste peut être n’importe qui, toute personne peut donner une telle garantie (déjà impliquée dans la relation ou n’importe quel tiers). La personne pour le compte de qui l’aval est donné est l’avalisé. L’article L511-21 alinéa 6 du Code de commerce précise que l’aval doit préciser pour le compte de qui il est donné. L’endosseur veut transmettre la lettre de change et mobiliser les fonds mais l’endossataire est réticent. Dans ce cas, une personne va intervenir en acceptant de payer et donne donc son aval. Son intérêt réside dans le fait que très souvent, l’aval est réciproque. De plus, les sociétés sont en relation d’affaires courantes : l’un a tout intérêt à ce que l’autre survive, et va donc renforcer la crédibilité de la société dont elle dépend. L’article L511-21 alinéa 1^er dispose qu’une personne peut donner son aval pour l’ensemble du montant ou seulement pour une partie.

B – Conditions de forme

• Aval apposé sur le titre : selon l’article L511-21 alinéa 5^ème, la seule signataire apposée sur le recto de la lettre de change vaudra aval sauf quand elle est celle du tiré ou du tireur. Dans la pratique, on a des mentions particulières « engagement en garantie », « bon pour aval »… La signature doit toujours être manuscrite en raison de la gravité de l’engagement.
• Aval par acte séparé : il résulte d’un document extérieur à la lettre de change. L’acte a l’avantage d’être séparé et donc non porté à la connaissance des porteurs successifs de la lettre de change. Celui qui s’engage le fait sans que ça se sache. La personne qui bénéficie de l’aval en bénéficie dans la discrétion. Cet acte doit faire référence à la lettre de change, à ses éléments essentiels : il doit y avoir le montant de la lettre de change, les parties impliquées, la date d’échéance de la lettre de change et la cause de la provision. D’après le CC, cet aval par acte séparé doit indiquer le lieu auquel il est intervenu.

• 2 – Effets de l’aval

Le donneur d’aval devient un débiteur : il aura la possibilité d’exercer des recours (pas la charge définitive du paiement).

A – Obligations du donneur d’aval

C’est un débiteur cambiaire, engagé solidairement en raison de l’engagement souscrit. Il est engagé, même si l’obligation qu’il a garantie est elle-même nulle. Il doit payer, même si la personne garantie n’est pas tenue de payer (article L511-21 alinéa 8du Code de Commerce). Ceci s’applique par le principe d’indépendance des signatures. Le donneur d’aval va payer même s’il n’est pas impliqué dans la relation (pas de contrat, pas d’avance).

B – Le recours du donneur d’aval

Il ne supporte pas la charge finale du paiement. Les recours possibles sont les recours du droit commun, fondés sur le code civil. Le donneur d’aval est une caution. On peut faire jouer l’article 2028 du Code civil qui prévoit une action personnelle en remboursement (donneur d’aval contre débiteur) pour la somme avancée et les frais exposés. Ensuite, le donneur d’aval peut exercer une action subrogatoire : le donneur d’aval se met à la place du porteur de la lettre de change et peut exercer l’action dont disposait ce porteur. Un recours est plus particulier. L’article L511-21 alinéa 9 du Code de commerce consacre l’action subrogatoire. La JP donne une autonomie à ce texte : le texte doit être interprété de manière autonome, les droits du donneur d’aval sont renforcés (quand il exerce l’action subrogatoire, il ne peut pas se voir opposer une exception).

Section 5 : Le paiement de la lettre de change

• &1 – Règles relatives au paiement

Il est quérable : celui qui détient la lettre de change va devoir aller obtenir paiement (ce n’est pas le débiteur qui vient porter le paiement).

A – Présentation au paiement

La présentation du titre au paiement est obligatoire. Dans la pratique, le porteur est généralement un banquier qui s’adresse à un autre banquier (celui du débiteur principal de la lettre de change).

Lieu : le lieu de la présentation est nécessairement le domicile du tiré. Le principe n’est pas d’ordre public (ne s’impose pas aux personne qui ont émis la lettre de change). Il peut y avoir une clause contraire (par exemple, paiement dans une agence bancaire).

Date : c’est nécessairement au moment de l’échéance. L’article L511-81du Code de Commerce prévoit qu’aucun délai de grâce ne peut être consenti.

B – Le paiement effectif de la lettre de change

1 – Conditions

On présente une lettre de change à une personne, le tiré. Il a comme obligation d’effectuer des vérifications minimales : la régularité formelle du titre, la légitimité du porteur de la lettre de change (le porteur a bien la lettre de change suite à un endossement régulier). Le banquier a des obligations : il doit vérifier que le tiré a bien la volonté de payer. Il est tenu de payer que si le tiré dispose des fonds nécessaires.

Le paiement se fait par tout moyen, en théorie. Dans la pratique, la lettre de change est présentée à un banquier par un autre banquier. Tout se passe par des opérations de compensation (celui qui présente le titre et le débiteur). Le paiement est en principe intégral. Si on propose au porteur un paiement partiel, il est obligé de l’accepter (article L511-22-7 alinéa 4du Code de Commerce).

2 – Effets

• Le tiré est considéré libéré de ses obligations dès lors qu’il a payé entre les mains du porteur légitime. Le tireur n’est plus redevable. Les différents endosseurs sont libérés également. On parle alors de bonne fin.
• Le paiement est effectué au moment de l’échéance mais il n’est pas effectué par le tiré. On ne peut pas parler de bonne fin. Si le porteur accepte ce paiement, tous les signataires postérieurs vont être libérés. La lettre de change est émise par le tiré qui l’a transmise au banquier qui l’endosse et la transmet à un autre banquier. A l’échéance, la première banque paye à la place du tiré. La banque est libérée ainsi que tous les signataires, mais pas le tireur est le tiré. Le tireur a souscrit un engagement fondamental en garantissant que le porteur payerait à l’échéance. On estime qu’il n’y a pas de bonne fin. La première banque intervenant acquiert une action contre celui qui aurait du payer à l’échéance et pourra se retourner contre le tiré ou tireur. Le tiré ou une autre personne paye à sa place. Le paiement est mentionné sur la lettre de change et le tiré qui a payé pourra exiger que la lettre de change lui soit remise (preuve du paiement). Si le tiré a une lettre de change sur laquelle figure la mention «payé le…par… », il y a présomption irréfragable de paiement. Si il ne détient pas matériellement la lettre de change, la JP estime qu’un preuve complémentaire est nécessaire (numéro de chèque, opération bancaire…).

• &2 – Défaut de paiement

On présente la lettre de change au tiré, mais il refuse de payer. Dans ce cas, le porteur a une obligation fondamentale de faire constater le défaut de paiement par un protêt qui revêt des formes obligatoires. Le porteur de la lettre de change a une seconde obligation : aviser celui qui lui a transmis la lettre de change du défaut de paiement.

A – Le protêt, faute de paiement

Le principe est l’obligation de faire dresser un protêt. On peut s’en dispenser dans certains cas.

1 – L’obligation

On constate le défaut de paiement par acte authentique dressé par un notaire ou huissier. L’article L511-39du Code de Commerce dispose qu’il est important pour avoir un moyen de preuve pour que le porteur puisse dire qu’il a rempli ses obligations. Le notaire ou huissier doit préciser les mentions essentielles du titre (tiré, créateur de la lettre de change, échéance, montant) pour pouvoir identifier la lettre de change à laquelle l’acte se rapporte. Il doit préciser qu’il y a eu sommation de payer et doit constater le refus qui a été opposé. Il indique souvent les motifs pour lesquels le tiré n’a payé. L’acte authentique est donné en copie au tiré. Il fait l’objet de mesures de publicité, une autre copie est adressée au greffe du TC. Un registre tient compte de tous les protêts établis dans le ressort de ce TC.. il est librement consultable par toute personne. Cela sert à l’information des personnes. La banque de France tient un registre ou fichier des incidents de paiements concernant les effets de commerce, consultable par les établissements de crédit. L’objectif est de dissuader le tiré de refuser de payer car tout le monde peut potentiellement le savoir.

2 – Dispense de protêt

L’article L511-39du Code de Commerce pose trois cas dans lesquels le porteur n’a pas à faire dresser de protêt :

• Redressement judiciaire du tiré : on peut prendre le jugement d’ouverture de la procédure collective pour prouver le non paiement.
• Le tireur est placé en redressement judiciaire, face à une lettre de change non acceptable.
• Quand un protêt a déjà été établi faute d’acceptation.

De plus, on peut prévoir une clause de retour sans frais de la lettre de change qui dispense le porteur légitime d’établir un protêt face à un défaut de paiement.

B – Actions en cas de défaut de paiement

Le porteur a deux types de recours : fondé sur le droit commercial ou fondé sur le droit commun.

1 – Actions cambiaires

Il y a deux types de porteurs :

• Porteur « diligent » : il a satisfait à toutes ses obligations.
• Porteur négligent.

a – Les actions du porteur diligent

Il faut savoir qui est diligent. C’est celui qui a présenté la lettre de change au paiement dont il était tenu. Il a établi le protêt qu’il était tenu de faire établir au moment du refus du paiement. Dans ce cas, il dispose d’un recours contre tous les signataires antérieurs de la lettre de change (agit contre celui qu’il veut). Le porteur agira contre celui qui est le plus solvable. Celui qui a payé peut se retourner contre les autres signataires. Le porteur peut réclamer le montant figurant sur la lettre de change, les intérêts au taux légal depuis l’échéance ainsi que tous les frais exposés dans l’opération (frais pour dresser l’acte authentique, par exemple). Le recours se fait souvent de manière amiable : le porteur (une banque) s’adresse à un autre signataire (une banque), souvent. Il est possible de faire trancher le litige par le TC.

• Délai de 3 ans à compter de l’échéance pour les actions contre le tiré accepteur (accepte de payer puis refuse).
• Délai d’un an à compter de l’échéance pour les actions contre les endosseurs de la lettre de change ou le tireur lui-même.
• Délai de 6 mois à compter du jour où l’endosseur est actionné pour les actions récursoires (le porteur agit contre un premier endosseur qui se retourne contre le tireur).

Si le porteur n’agit pas dans ces délais, la prescription a un effet libératoire : la lettre de change est présumée payée. Cette présomption peut être renversée, mais elle n’est pas simple. Elle est mixte : on peut apporter la preuve contraire par l’aveu ou le serment (engagement judiciaire).

b – Les actions du porteur négligeant

C’est celui qui n’a pas respecté les délais et obligations qui pesaient sur lui (porteur qui accorde un délai de paiement au tiré). Il est privé des actions cambiaires. Il lui reste l’action contre le tiré accepteur, l’action contre le tireur qui n’a pas fait provision (grossiste qui n’a pas livré les marchandises au détaillant), l’action contre le donneur d’aval du tiré accepteur ou tireur qui n’a pas fait provision, actions extra-cambiaires.

2 – Actions extra-cambiaires

Elles sont plus difficiles à mettre en œuvre et moins efficaces.

• Action fondée sur la provision : l’opération est fondée sur la créance fondamentale transmise de plein droit au porteur de la lettre de change.
• Action contre celui qui a transmis la lettre de change au porteur (remboursement de la somme prêtée).

Il y a de plus en plus une dématérialisation des lettres de change (sur support informatique, magnétique…). Le paiement s’effectue de plus en plus uniquement par la voie informatique (ordinateur de compensation tenu par la Banque de France). L’avantage est la rapidité et la simplicité. En revanche, ce n’est plus un effet de commerce en tant que tel (perte en sécurité).

TITRE II : Autres effets de commerce : warrant, Le billet à ordre

CHAPITRE I : le billet à ordre

Le billet à ordre est une reconnaissance de dette à ordre, il est utilisé pour matérialiser une créance, la mobiliser.

Le Code nous incite à faire une étude du billet à ordre par rapport à la Lettre de Change puisque la plupart des dispositions du billet à ordre procèdent par renvoi à la Lettre de Change. Alors quelle est l’originalité du billet à ordre par rapport à la la Lettre de Change?

Il présente deux particularités :

• c’est une opération à deux personnes, souscripteur et bénéficiaire
• c’est un engagement de payer, alors que la Lettre de Change est un ordre de payer

Le souscripteur du billet à ordre cumule les qualités de tireur et de tiré de la Lettre de Change.

Aussi, la théorie de la provision de la Lettre de Change ne s’applique pas au billet à ordre.

Il en va de même de la théorie de l’acceptation.

Aujourd’hui la réglementation du billet à ordre se trouve dans les art L512-1 et s.

Section 1 : la création du billet à ordre

Le billet à ordre est aussi un acte abstrait, créant des rapports abstraits entre le souscripteur qui remet le billet à un bénéficiaire qui l’endosse. Le droit cambiaire s’applique au billet à ordre.

Les conditions de fond concernant la création d’un billet à ordre sont pour l’essentiel identiques à celles de la LC.

Il en va ainsi des règles de capacité.

Il y a simplement concernant les règles de fond une particularité figurant à l’art L512-8 qui interdit l’émission d’un billet à ordre pour le paiement de factures lorsque les deux contractants ne sont pas d’accord.Le texte vise là à lutter contre une pratique se développant en matière commerciale où un billet à ordre était transmis au fournisseur qq jours seulement avant l’échéance. Il imposait à son fournisseur de lui faire crédit. Le paiement d’une facture en matière commerciale n’est possible que si les deux parties sont d’accord et à condition que cette possibilité soit prévue sur la facture elle même.

Quant aux conditions de forme, il y a ici aussi une liste de mentions obligatoires L512-1 = 7

• la clause à ordre ou la dénomination du titre « billet à ordre » inséré dans le texte même du titre exprimé dans la langue de rédaction du titre
• la promesse pure et simple de payer une somme déterminée l’indication d’échéance; à défaut : payable à vue
• l’indication du lieu où le paiement doit s’effectuer; suppléance possible
• l’indication du nom du bénéficiaire, à ordre à qui le paiement doit être fait date et lieu de souscription du titre signature de celui qui émet le titre, cad le souscripteur

Il y a une grande similitude avec la Lettre de Change.

Normalement ces mentions sont obligatoires et devraient donc entrainer la nullité du titre mais elle n’intervient pas dans tous les cas, il y a des mentions remédiables puisque l‘art L512-1 prévoit une formalisme par équivalence

L512-1 II la mention d’échéance fait défaut = payable à vue

L512-1 III le défaut d’indication du lieu de création du titre = suppléé par le lieu du domicile du souscripteur, ce lieu constitue également le lieu de paiement.

L512-1 IV lorsque le titre n’indique pas son lieu de création = lieu désigné à côté du nom du souscripteur

La signature du souscripteur ne peut être que manuscrite.

Le billet à ordre qui ne contient pas une ou plusieurs mentions obligatoires non couvertes par un formalisme par équivalence est normalement nul mais il peut être utilisé comme mode de preuve sur le terrain du droit commun.

Des mentions facultatives sont aussi possibles (sans frais / sans protêt ; domiciliation).

Section 2 : la transmission du billet à ordre

Le billet à ordre se transmet par endossement.

Les mêmes règles que celle de la Lettre de Change s’appliquent : translatif / par procuration / pignoratif ; à défaut de mentions particulières réputé translatif.

Au fond il y a cependant des différences : la transmission du billet à ordre n’entraine pas les mêmes conséquences que Lettre de Change.

La théorie de la provision ne s’applique pas au billet à ordre donc le porteur / bénéficiaire du billet à ordre n’a pas du tout les mêmes garanties de paiement que le porteur d’une Lettre de Change.

L’endosseur n’est pas un débiteur direct du souscripteur et dès lors l’endossataire est dans une situation plus fragile : si le souscripteur est mis en redressement judiciaire, l’endossataire ne peut pas invoque la propriété de la provision pour échapper au concours des autres créanciers du débiteur, il doit déclarer sa créance de façon ordinaire.L’endossataire d’un billet à ordre n’a donc pas les mêmes garanties.

Il convient de relativiser puisqu’il conserve les recours sur les autres signataires.

Pour le reste il y a similitude :

le porteur peut exercer les recours contre les débiteurs antérieurs le porteur bénéficie de la théorie de l’inopposabilité des exceptions

Section 3 : le paiement du billet à ordre

L’aval présente un intérêt particulier, il est plus répandu qu’en matière de Lettre de Change. Cela s’explique par le fait que le théorie de la provision ne s’applique pas au billet à ordre.

Puisque le porteur a moins de garanties de paiement, afin d’atténuer et compenser cette réduction de garantie de paiement, les porteurs vont plus fréquemment souscrire un aval pour se ménager un débiteur supplémentaire en cas de défaillance du souscripteur.

C’est l‘art L512-4 qui prévoit que les règles de l’aval de la Lettre de Change s’applique au billet à ordre signature du donneur d’aval sur le titre / allonge / acte séparé, la signature devant être précédé (non obligatoire) d’une mention équivalente à « bon pour aval ».

La simple signature au recto du titre vaut engagement de sa part sans indication du nom du bénéficiaire : le donneur d’aval doit indiquer pour qui il s’engage, à défaut il est réputé de manière irréfragable s’être engagé pour le souscripteur.

Quant au paiement, les dispositions concernant l’échéance en matière de Lettre de Change s’appliquent au billet à ordre à deux exceptions près :

en matière de Lettre de Change le tiré peut demander une 2nde présentation le lendemain alors qu’en matière de billet à ordre ce différé de paiement ne s’applique pas

L511-7 les délais de présentation du billet à ordre à délai de vue sont édictés par l’article L512-5 qui prévoit que le billet à ordre doit être présenté dans l’année de sa création

En cas de recours, les mêmes dispositions s’appliquent qu’en matière de Lettre de Change : faire dresser protêt etc ; les délais de prescription s’appliquent également au billet à ordre.

La seule particularité concernant les recours en paiement portent sur le tribunal compétent.

La Lettre de Change est un acte de commerce par la forme donc les recours en paiement sont de la compétence exclusive du TC.

Pour le billet à ordre, les choses ne sont pas aussi nettes. Les solutions sont énoncées par l‘art L521-4 code com qui dispose par principe que le TC est compétent pour connaître des billets à ordre comportant à la fois des signatures commerciales et non commerciales = billets à ordre commerçants / civils / mixtes. Toutefois le texte ajoute qu’il est tenu de renvoyer au TI ou TGI si le défendeur soulève l’exception d’incompétence lorsque le billet à ordre ne contient que des signatures de non commerçant et n’ont pas été souscrites en paiement d’une opération commerciale.

CHAPITRE II : le récépissé warrant

C’est une variété de billet à ordre. Il s’agit de deux titres distincts délivrés par un magasin général au déposant d’une certaine quantité de marchandises.

Les magasins généraux sont des établissements à usage d’entrepôt où des industriels, commerçants, agriculteurs ou artisans déposent des matières premières, marchandises, denrées ou produits fabriqués et qui émettent des bulletins de gage négociables.

Les magasins généraux font l’objet d’un agrément délivré par e préfet dans les départements et le commissaire de région dans la région. L’article 34 de l’ordonnance du 06/08/45 qualifie ces magasins d’établissements recevant en dépôt des marchandises pour lesquels sont déposés au négociant des bulletins de gage négociables.

SECTION I : L’émission du récépissé warrant

Paragraphe 1 – Les conditions

A/ Les conditions de forme

Le déposant de marchandises en magasin général reçoit en contrepartie des titres négociables c’est-à-dire un ou plusieurs récépissés comportant en annexe des bulletins de gage (warrant) qui sont retirés d’un registre à souches (imposé par l’article 20 de l’ordonnance) attachés entre eux mais facilement détachables.

Le récépissé et le warrant comportent l’indication du nom, la profession et le domicile du déposant et la nature des marchandises déposées avec des précisions permettant de les identifier.

Les deux titres comportent aussi au recto une mention précisant si les marchandises font l’objet d’une police d’assurance contre l’incendie souscrite par le magasin général.

(décret 06/08/45 article 13) à toute réquisition du porteur, du récépissé et du warrant, les marchandises déposées doivent être fractionnées entre autant de lots qui lui conviendra. Les titres primitifs doivent être remplacés par autant de récépissés et de warrant qu’il y aura de lots.

De plus, le warrant doit comporter toutes les indications du billet à ordre car il s’agit d’un billet à ordre.

B/ Les conditions de fonds

Des conditions de capacité se posent lorsque le porteur veut transmettre la propriété (cf. billet à ordre).

3 spécificités :

Ø le récépissé warrant ne peut être émis que par des établissements agréés

Ø ils ne peuvent être créés qu’au profit du personnel (commerçant, artisan, agriculteur et industriel) et donc pas la profession libérale

Ø ces titres ne peuvent être émis qu’en contrepartie de dépôt de marchandises ou matières premières destinés à la commercialisation et non-utilisation personnelle du déposant.

Paragraphe 2 – L’emploi du récépissé warrant

Il se transmet par voie d’endossement. Lorsqu’on décide d’endosser le warrant et de le transmettre séparément du récépissé, c’est en vue de nantissement des marchandises au profit de l’endossataire. Il est possible d’endosser le warrant au profit d’un banquier en vue de constituer en nantissement les marchandises.

Il peut choisir d’endosser le récépissé et le transmettre à l’endossataire sans le warrant : cela vaut transfert de la propriété des marchandises déposées à charge de désintéresser le porteur du warrant à l’échéance.

L’endossement du warrant vaut nantissement du récépissé endossé transmis avec le warrant. L’endossement vaut transfert pur et simple de propriété. Lorsque la warrant et le récépissé sont tous les deux endossés par la même personne, cela vaut nantissement renforcé.

1/ endossement récépissé : transfert de la propriété avec charge

2/ endossement warrant : nantissement des marchandises

3/ endossement du récépissé non détaché : transfert de la propriété pur et simple

4/ endossement du récépissé et du warrant : nantissement renforcé

L’endossement du récépissé et du warrant doit porter une date. L’endossement du warrant séparé du récépissé doit comporter le montant en capital et intérêt de la créance garantie.

Obligation de transcrire l’endossement sur le registre du magasin et sur le titre

SECTION II : Le paiement de la créance du porteur du warrant

Le warrant est présenté au paiement. Il est possible que le porteur du récépissé propose de payer par anticipation la créance du porteur de warrant.

problème de la domiciliation du porteur du warrant.

Si le domicile est inconnu ou connu et l’intéressé n’est pas d’accord avec le débiteur sur les conditions de paiement anticipé, la somme due et les intérêts légaux jusqu’à l’échéance sont consignés à l’administration du magasin général ; cela a pour effet de libérer les marchandises.

Lorsqu’on doit payer par anticipation, il n’est pas question d’enrichir le porteur du warrant sans cause.

Si défaut de paiement à l’échéance : le porteur du warrant aura la possibilité 8 jours après le protêt, sans avoir à recourir la moindre procédure judiciaire, faire procéder à la vente aux enchères et en gros des marchandises.

Si le porteur primitif du warrant aurait remboursé, il a la faculté de faire procéder à la vente des marchandises dans les mêmes conditions que précédemment.

Lorsque les marchandises ont été vendues, le porteur du warrant ne sera pas le seul créancier.

Le porteur du warrant doit être préféré à tout autre créancier sauf créances des contributions indirectes (droits de douane du sur les marchandises) et les frais de vente, de magasinage et autres frais de conservation d’où principe du droit de rétention avant d’être payé.

Si le porteur du récépissé ne se présente pas, la part du prix excédant la créance figurant sur le warrant sera consigné entre les mains au magasin général. Si le créancier avait obtenu un nantissement renfoncé, le problème ne se pose pas.

Le porteur du warrant ne peut exercer des recours contre les endosseurs qu’après avoir fait la vente dans les mois du protêt (article 29 du décret).

Si le porteur du warrant ou récépissé aurait égaré son titre, l’intéressé pourrait en justifiant de sa propriété obtenir par ordonnance du juge un duplicata du récépissé ou le paiement de la créance garantie s’il s’agit du warrant.

Si le porteur malgré l’autorisation délivrée par le juge n’obtient pas le paiement, il pourra être autorisé par ordonnance du juge à faire vendre la marchandise à charge de fournir la caution. Cette caution n’est restituée à l’intéressé qu’après 5 ans, si les marchandises ne sont pas revendiqués par un tiers.

deuxieme partie / les titres dérivés des techniques cambiaires

SECTION PRELIMINAIRE : LES LETTRES DE CHANGE ET BILLETS A ORDRE RELEVES

L’encaissement des effets de commerce par les banques pour le compte des clients est prévu : la présentation de la lettre de change à une chambre de compensation vaut présentation au paiement.

En 1973, un traitement automatisé avait été mis en place par le comité d’étude technique et de normalisation bancaire sous la forme de lettre de change relevée et de billet à ordre relevé.

l’effet de commerce relevé est un effet de commerce circulant.

LCR ou BOR papier

Ce système informatisé fonctionne à partir d’un support papier. La LCR exclut le circulation du titre. Si le paiement n’est pas obtenu, il n’y a pas de protêt mais établissement de la preuve de non paiement par la LCR.

LCR ou BOR magnétique

Il s’agit d’un support informatisé et non papier (article 110). C’est une lettre de change virtuelle. Si le paiement n’est pas obtenu, la situation est celle d’un simple créancier de droit commun car il n’y a pas de titre entre les mains (# créancier cambiaire).

1/ LCR OU BOR PAPIER

L’emploi de ce système suppose une convention préalable entre un créancier, le débiteur (tireur), son banquier et la Banque de France.

L’entreprise qui entend mobiliser sa créance sur un client peut émettre une lettre de change classique au profit de la banque mobilisatrice.

La banque domiciliataire ou bénéficiaire réunit les lettres de change, on relève les mentions sur un support magnétique qui sont transmis au service de l’ordinateur de compensation de la BDF. Cette transmission est faite 8 jours avant l’échéance au plus tard.

Les informations sont classées selon leur destination.

Avant l’échéance, la BDF se met en mesure de communiquer les mentions à la banque du tiré. Cette banque reçoit des informations qu’elle doit classer nominalement. Elle adresse à son client en double exemplaire dont l’un est destiné à mettre les rejets ou approbations du client-tiré.toujours clause de retour sans frais et de domiciliation

2/ LCR OU BOR MAGNETIQUE

Aucun support papier n’existe S’il y a non paiement, le client n’aura pas de recours cambiaire. Ce sera juste un créancier de droit commun.

TITRE III : Le chèque

CHAPITRE I : le chèque

La lettre de change se dégrade au fil des siècles et permet l’apparition du chèque. Le chèque est un instrument qui permet de transférer de la monnaie structurale. On a aujourd’hui deux séries d’instruments : le chèque (titre papier) et des procédés dématérialisés (repose sur ordre de paiement comme la carte bancaire et le virement).

Le droit européen avec directive SEPA de 2007 vient légiférer sur les services de paiement, transposé par ordonnance de 2009. Depuis on distingue les services de paiement dématérialisés et les services bancaires de paiement (le chèque UNIQUEMENT).

Le chèque est apparu en Angleterre en 1742. France en 1826. Loi de 1865 au regard du droit français que le chèque prend sa forme actuelle. C’est un titre par lequel une personne (débiteur) nommé le tireur ou émetteur va donner l’ordre à une autre personne (banque le plus souvent) qui est le tiré → ordre de payer à vue (tout de suite) une somme déterminée au profit d’une 3e personne qui est le bénéficiaire du chèque. Le droit du chèque a évolué et on a très tôt ressenti le besoin de l’uniformiser. Convention internationale de Genève de 1931 → tout pays signataires ont des règles très proche sur le droit du chèque. Intro en droit français par un décret loi d’octobre 1935 → encore aujourd’hui la substance du CMF.

Titre III CMF → les instruments de la monnaie structurale → Chapitre I le chèque bancaire et postale.

Le chèque fait l’objet d’un nombre très important d’articles : de L131-1 à L131-87 du CMF.

Le chèque n’a plus le vent en poupe → titre papier alors qu’aujourd’hui, on aime le numérique.

En 2002 en France 33 % des paiements étaient effectués par chèque et la même portion par carte bancaire (équivalence).

En 2015 on a 11 % des paiements effectués par chèques et 51 % CB. En Europe près de 7 chèques sur 10 sont émis en France → 69 % Le montant moyen d’un chèque en France est 507 euros en 2016. Le montant moyen des CB → 46 euros. EN 2023?

L’usage du chèque baisse lentement en France : 2 fois plus lentement que dans les autres pays. Les banques essayent de décourager d’utiliser les chéquiers.

• Le droit : le chèque est un mandat qui est donné par le tireur au tiré. Il recouvre aussi une cession simplifiée de créance

→ en remettant un chèque je cède la créance de provision que je détiens sur la banque.

Le chèque est un titre → un écrit qui constate un acte qui produit/ constate des effets de droit.

Le chèque est un titre de paiement → sert à un paiement immédiat. Le chèque est un titre bancaire → utilisé que sur une banque.

Le chèque est un titre négociable,et parfois un titre cambiaire. C’est une lettre de change qui a perdu de sa qualité et aptitude.

Mais en réalité il reste si peu du caractère du titre cambiaire que c’est délicat de le dire.

Section I : l’émission du chèque

Pour émettre un chèque il faut un compte. Lorsqu’il est délivré c’est gratuit 131-71 CMF.

Deux étapes :

• pour émettre un chèque faut le créer
• faut le mettre en circulation (le remettre au bénéficiaire)

Le chèque est un titre bancaire, papier, qui porte des traces de ce qu’il était autrefois (cambiaire et négociable) mais c’est un titre surtout formaliste → condition de forme et de fond.

• &1. Conditions de forme

A) Les mentions obligatoires

131-2 CMF – six mentions obligatoires & impose que le chèque soit rédigé sur un support papier.

1- la formule de chèque

Rien n’interdit au tireur de rédiger un chèque sur papier libre si respect les mentions obligatoires. C’est FAUX car dans toutes les conventions de compte il y a une interdiction dans les clauses.

2-le formalisme

• a) la teneur

Six mentions obligatoires 131-2 CMF

• mention de chèque (indiqué sur le papier)
• mandat de payer une somme déterminée // écrit en chiffre et lettre (pas formellement rappelé dans le CMF)
• la mention du tiré
• date et lieu où le paiement doit être effectué (nulle si oublie ; si la date est erroné, pas nul. Si chèque post daté, émetteur en cours une amende fiscale de 6 % du montant du chèque)
• lieu de création du chèque
• signature du tireur – celui qui émet le chèque

• b) La sanction du formalisme

L131-3 CMF : le titre sur lequel une des mentions obligatoires fait défaut ne vaut pas en tant que chèque. Il perd sa qualité de titre bancaire, sinon de titre cambiaire. Il est disqualifié en tant que chèque.

Un titre nul qui ne vaut pas comme chèque n’est pas forcément dépourvu de tout effet juridique. En effet, il peut le cas échéant être converti par réduction en une promesse de payer, en une reconnaissance de dette du tireur envers le bénéficiaire.

L131-4 CMF prévoit de façon supplétive des solutions à certaines omissions : si le lieu de création n’est pas indiqué, il sera réputé créé au lieu désigné à côté du nom du tireur. Le chèque qui n’aurait pas de lieu de paiement sera simplement réputé payable à l’établissement principal du tiré.

C) Les mentions interdites

Ces mentions sont non-écrites car contraires à la nature profonde du chèque : c’est d’être un instrument de paiement profondément bancair à vue (immédiat). On ne peut assortir le mandat de payer de conditions qui seraient contraires à ce mandat qui est l’essence du chèque.

• Ex : l’ordre de paiement ne peut pas être conditionné, (L131-31).
• Ex : chèque ne peut pas prévoir l’acceptation du tiré (L131-5 al 1).
• Ex : on ne peut pas stipuler des intérêts (L131-8)
• Ex : on ne peut pas exonérer le tireur de la garantie de paiement qu’il doit au bénéficiaire (L131-13).

C) Les mentions facultatives

Elles sont quotidiennes. Elles figurent systématiquement sur les formules de chèques. Il y en a deux :

– Le barrement du chèque : résulte de la position sur le recto du chèque (2 barres parallèles). Elles impliquent que le chèque ne peut être payé par le tiré qu’à un banquier. L131-44 et s. Le barrement est dit général : le chèque ne peut être payé par le tiré qu’à une personne ayant la qualité de banquier. Il peut aussi être spécial : le chèque ne peut être payé qu’à un banquier qui est nommément désigné.

– La mention non-endossable sauf au profit d’une banque : elle interdit l’endossement du chèque, sauf au profit d’un EDC. Le chèque ne peut pas être transmis par voie d’endossement entre des particuliers. Si le chèque est en blanc (pas de nom de bénéficiaire), même si l’endossement au profit d’une banque est stipulé, il pourra bénéficier au porteur (car il s’agit d’une tradition). Ex : on ne met pas le nom du bénéficiaire > on met au créancier > qui lui-même peut le remettre à un autre bénéficiaire (par tradition).

Le nom du bénéficiaire : le nom du bénéficiaire du chèque n’est pas dans les mentions obligatoires. Un chèque peut être émis en blanc : sans nom de bénéficiaire. Le chèque vaut comme chèque au porteur. Il est souvent émis à une personne dénommée.

Le tireur et le bénéficiaire peut être la même personne. Un tireur peut faire un chèque à l’ordre de lui-même. C’est un chèque de retrait.

Le nom et le domicile du tireur : ne figurent pas dans les mentions obligatoires. Seule sa signature est en théorie obligatoire.

De façon systématique, les banques font figurer sur les formules de chèques le nom, adresse du tireur, voire la photo.

Il y a d’autres mentions : les mentions de visa du chèque, mention de certification, et aval du chèque.

&2) Les conditions de fond

Elles concernent les 3 acteurs que sont le tireur, le tiré et le bénéficiaire.

A) Le tireur

C’est celui qui émet le chèque (émetteur).

1) Le consentement du tireur

Un chèque est un acte juridique. L’émission du chèque suppose que le tireur consente à cette émission. Son consentement doit être non-vicié. Il est tenu d’une dette préexistante ou concomitante. Pour l’éteindre, il émet un chèque afin de le payer. Le chèque émis pour effectuer un paiement permet d’éteindre une dette. La dette doit avoir un contenu licite. Le tireur va payer par chèque car il aura reçu du bénéficiaire une contrepartie. C’est le rapport fondamental de l’émission du chèque.

Cela conduit à distinguer le chèque faux du chèque falsifié. L’absence de consentement du tireur caractérise le chèque faux (faux dès l’origine). Il n’a pas été émis par le tireur, le titulaire du compte. Ex : vol/perte du chéquier. Un autre tire un chèque sur notre compte.

On distingue le chèque falsifié : il n’est pas faux dès l’origine. Il a été régulièrement émis par le tireur, mais le chèque a été ultérieurement détourné ou altéré. Ex : il est détourné lorsqu’il est émis par voie postale et qu’un autre bénéficiaire le met sur son compte.

Dans le chèque faux (dès l’origine), il n’y a pas de consentement. La signature n’est pas celle du tireur. De ce fait, le titre ne peut pas valoir comme chèque. Dans ce cas, la jsp en visant l’article 1937 CC sur le dépôt, est sévère envers les EDC.

Elle considère que la banque dépositaire qui a honoré un chèque faux dès l’origine a restitué le montant déposé par son client à un autre que le client avait désiré. Le tireur ne se libère de la chose déposée que dans les mains du déposant ou celui que la banque a choisi. La banque a tjr une obligation de restitution bancaire.

• Ex : Com. 12 juillet 2011 : émission de 6 chèques. Ils ont été débités par la banque Crédit du Nord. Il y avait eu vol du chéquier et les chèques n’étaient pas signés. La C de C considère que la banque n’avait pas caractérisé l’existence d’un ordre de payer les sommes. En l’absence d’existence d’un ordre de payer des sommes litigieuses, la banque devait donc restituer au client les sommes qui avaient été prélevées sur son compte.
• Ex : Com. 18 juin 2013 : il vise l’article 1937 CC dans son visa. Le banquier n’est pas libéré envers le client qui lui a confié des fonds quand il se défait de ces derniers sur présentation d’un faux ordre de paiement. En l’espèce, la CA avait écarté toute faute de la banque en relevant que « la falsification ne pouvait être décelée par la banque ». L’arrêt est cassé, au motif que les chèques étaient faux dès l’origine. Il y avait eu vol des chèques remis à l’encaissement et une fausse signature. L’arrêt précise qu’en l’absence de faute du client ou de son préposé, même si la banque n’a pas commis de faute, elle n’est pas libérée lorsqu’elle a effectué un faux ordre de paiement. La seule issue pour la banque est de démontrer qu’il y a faute du déposant (client ou préposé) qui soit a contribué au dommage (partage de responsabilité), soit faute du client comme cause exclusive du dommage (exonération du banquier).
• Ex : Com 10 juin 1980 : un client avait laissé trainer son carnet de chèques. Il ne l’utilisait pas et n’avait pas constaté sa disparition. Il n’avait pas regardé ses relevés de comptes pour voir qu’un chèque avait été volé. La Com considère qu’il y a négligence du client qui n’avait pas vu. La banque est exonérée de sa responsabilité.

2) La capacité et le pouvoir du tireur

Le chèque implique la capacité juridique qui s’apprécie selon le droit commun. Par conséquent, un mineur qui ne serait pas émancipé ne peut pas émettre de chèque. Toutefois, il arrive que les banques en délivrent aux mineurs dans le seul but de régler des dépenses de la vie courante.

Un majeur sous tutelle ne peut pas non plus émettre de chèque. Un majeur en curatelle doit être assisté de son curateur.

Il faut le pouvoir du tireur : il ne peut être émis sur le compte d’un client personne morale que par son représentant légal, ou qq ayant la signature sur le compte. Lorsqu’il y a un compte collectif, s’il est indivis, en principe il faut le consentement de tous les titulaires du compte. En revanche, si le compte est joint, chaque titulaire peut émettre seul des chèques sur le compte joint.

• B) Le tiré

L131-4 : traite de la provision et de la qualité du tiré. Le chèque ne peut être tiré que sur un EDC ou établissement assimilé : un PSI, Trésor Public, Caisse des dépôts ou BDF. C’est pourquoi le chèque est un titre bancaire et un service bancaire de paiement.

A l’inverse, il ne peut pas être tiré par un opérateur ne recevant pas de fonds remboursables du public (EDP, EME, SF…).

• C) Le bénéficiaire

Il doit avoir la capacité de recevoir le paiement par chèque. Il ne doit pas être incapable. Il faut aussi que le créancier (bénéficiaire) consente à ce mode de paiement. Un créancier est toujours libre de refuser un paiement par chèque. Il n’est pas tenu d’accepter ce mode de paiement. Ex : un commerçant peut refuser un paiement par chèque ou ne l’accepter qu’à partir d’un certain montant (ou au-delà d’un certain montant). Il faut que le commerçant en informe sa clientèle par voie d’affichage. Si le commerçant est membre d’un centre de gestion agréé, il est obligé d’accepter tous les chèques quel que soit leur montant.

• Section 2 La provision

Ce n’est pas une condition de validité du chèque. Mais elle est partout dans le droit du chèque.

Art L131-4 CMF dit que le chèque est tiré par un établissement ayant au moment de la création du titre des fonds à la disposition du tireur. Il faut que la provision remplisse plusieurs qualités.

• a) La notion de provision

C’est la créance de somme d’argent (monnaie scripturale) du tireur sur le tiré.

• Définition de la provision : son existence peut être constituée soit par le solde créditeur du compte (résulte d’un dépôt préalable du client sur son compte), mais nonobstant le débit peut exister à condition que le client soit bénéficiaire d’une ouverture de crédit de sa banque.

L’article dit qu’au moment de création du titre, le client doit avoir des fonds à la disposition du tireur conformément à une convention expresse ou tacite par laquelle le tireur peut disposer de ses fonds par chèque. Le client qui n’a pas d’autorisation de découvert a quand même provision : elle fonde la possibilité pour le titulaire du compte d’émettre des chèques à auteur du plafond de cette autorisation.

• L’existence de la provision : le tireur est seul tenu de prouver que ce sur qui le chèque était tiré avait provision au moment de l’émission du titre (131-4 al 3). En cas de discussion, il incombe toujours au tireur d’administrer la preuve qu’il avait provision ; Cette preuve peut être administrée par tout moyen par le tireur contre le tiré. Si le tireur aplusieurs comptes auprès de sa banque, ils sont tenus de façon indépendante les uns des autres : si on tire un chèque sur le compte A, on ne peut pas invoquer le solde créditeur d’un compte B où on aurait provision. La provision s’apprécie compte par compte.

• Les caractères : elle doit être préalable. C’est ce que suggère le CMF : exige que la provision existe au moment de la création du chèque. En réalité, ce n’est que par l’émission du chèque et son dessaisissement qu’il y aura transfert de propriété de la provision. Si elle doit être préalable au remplissage du chèque, on se demande s’il n’est pas plutôt requis qu’elle soit préalable à la remise du chèque.

La provision n’est pas préalable à l’émission du chèque, mais à la présentation du chèque au paiement. L’émission d’un chèque sans provision n’est plus sanctionnée pénalement. Pratiquement, le tiré ne prend connaissance de l’existence du chèque que le jour où ce chèque est présenté au paiement par la banque du bénéficiaire du chèque. Donc théoriquement, la provision est préalable à l’émission du titre, mais pratiquement, au présentement du chèque.

Certaine, liquide, disponible, exigible : le tireur doit déposer de fonds à l’égard du tiré en vertu d’une convention expresse ou tacite. Si le tireur a une autorisation de découvert, il n’y a pas de problème. Il y a difficulté si le tireur n’a pas d’autorisation de découvert et qu’il compte remettre un chèque à sa banque pour pouvoir payer (le même jour il émet un chèque et en encaisse un). Com 16 mars 1980 : position sévère : considère que le montant d’un chèque en instance d’encaissement ne peut pas constituer une provision disponible. La Cour considère que le seul fait d’invoquer un chèque en instance d’encaissement n’établissait pas une provision disponible.

Caractère irrévocable de la provision : quand on parle d’irrévocabilité de la provision, on renvoie à l’idée qu’il faut provision au moment de la création du chèque. Le tireur doit également garantir que la provision existera et sera suffisante au jour de la présentation au paiement. Certains commercialistes parlent d’une disponibilité de fait de la provision liée à la fongibilité de la monnaie scripturale. Ex : tireur émet un chèque le 1er décembre de 1000e. Si on reconstitue la provision qq jours après, il ne passe pas grand-chose car la monnaie est fongible. Ce qui compte est qu’il y ait provision suffisante au moment de la présentation au paiement.

Il y a des sanctions pénales en matière de chèque. On a le débit de retrait ou blocage de la provision (L163-2 CMF).

Ce délit est puni par 5 ans prison de 375000€. C’est le fait pour toute personne d’effectuer après émission d’un chèque et dans l’intention de pore atteinte aux droits d’autrui : délit de retrait de la provision. On retire sciemment provision après émission du chèque avec intention de nuire.

 La révocation d’une autorisation expresse ou tacite de découvert La provision existe au jour de la création du chèque et résulte de l’autorisation de découvert du banquier. Le banquier qui révoque cette autorisation : si le chèque est émis avant l’autorisation de découvert ? On distingue selon que le client avait une Autorisation de Découvert expresse, tacite ou simple facilité de caisse, tolérance.

• Le titulaire jouit d’une AD expresse : c’est une forme d’ouverture de crédit. Elle est révocable si à DD.

Com. 30 mai 2000 : distingue 2 cas. S’il n’y a pas d’autorisation de

découvert (cas 1) : la banque n’est pas tenue de payer un chèque lorsque le solde du compte tiré était supérieur au montant du chèque lors de son émission, mais qu’il est ensuite devenu insuffisant après présentation du chèque. On voit l’irrévocabilité. Si le client avait provision au jour de la provision et qu’il a fait des achats qui ont enlevé la provision, ce n’est pas délictueux car pas d’intention de nuire. Dans ce cas, la banque n’est pas obligée d’honorer le chèque. Il n’y a pas provision au moment de la présentation au paiement. Cas 2 : si la banque n’est pas tenue de payer le montant si solde insuffisant, c’est différent si la provision est constituée lors de l’émission grâce à une autorisation de découvert > révocation ultérieure du découvert ne peut préjudicier au tireur du chèque. Si provision résulte autorisation de découvert donnée par la banque tirée auprès du tireur, et que la banque décide de la suspendre après émission du chèque, cette révocation n’est pas préjudiciable au tireur. La banque sera tenue de payer des chèque émis avait la révocation de l’Autorisation de Découvert.

La révocation ne bénéficie pas à ceux qui invoque un titre émis avant.

• Autorisation de découvert tacite : pas d’Autorisation de Découvert expresse en bonne et due forme. L’ouverture de crédit est un contrat consensuel. Le crédit est une notion ambivalente. On peut faire crédit lorsqu’on paie un chèque de son client. La banque peut transformer la tolérance en autorisation de découvert tacite. On apprécie la différence entre un engagement stable et permanent de découvert (tacite) qui va obliger le banquier, et une simple facilité de caisse qui résulte soit d’une tolérance, soit d’une durée ponctuelle et limitée.

Com 4 mars 1986 : la com casse un arrêt d’appel. La Cour d’Appem avait relevé que la caisse de crédit mutuel de Clermont- Ferrand avait l’habitude de consentir des découverts momentanés à Mlle Martins. La chambre commerciale de la cour de cassation casse cet arrêt en relevant que ses motifs ne faisaient pas apparaitre qu’elle avait un engagement stable et permanent de la caisse (tiré) de payer les chèques émis par sa cliente. Quid d’une caisse qui avait accepté avant de payer certains chèques ? Les actes de tolérance ne créent aucune prescription. Le principe est que si la banque a dans le passé rendu ponctuellement service, cela n’obligera pas la banque à constituer provision sur d’autres chèques. Si elle refuse leur paiement, elle ne pourra pas voir sa resp engagée car n’avait pas accordée de découvert express ni tacite.

En revanche, si on voit un engagement stable et permanent car la banque avait habitude de payer tous les chèques, on constitue que l’habitude est créatrice de droit > a créé une Autorisation de Découvert tacite. Elle avait provision. Il faut donc caractériser un engagement stable et permanent. Le tireur doit démontrer qu’il avait une Autorisation de Découvert résultant d’un engagement stable et permanent, donc d’une AD tacite.

Ex. Com 9 mars 2010 : facilité de caisse ponctuelle : lorsqu’il n’existe pas de provision préalable suffisante et que le banquier le débite, le banquier lui consent une facilité de caisse sur sa demande implicite. Il n’est pas tenu par un engagement stable et permanent ici.

• On peut révoquer une simple facilité de caisse, mais on ne peut pas révoquer une Autorisation de Découvert tacite ou expresse.

• b) La suffisante de la provision

1) L’insuffisance de la provision

Si insuffisante ou absente, le banquier peut refuser de payer le chèque au motif du défaut de provision suffisante. Une provision partielle équivaut à une absence de provision. Cette insuffisance va modifier le refus du tiré de payer. La remise d’un chèque au bénéficiaire ne lui donne pas forcément vocation à être payé.

2) La garantie de la provision

Le tireur par sa signature est engagé à honorer le paiement du chèque si le tiré ne le paie pas au plan cambiaire et fondamental.

La remise d’un chèque n’emporte pas de novation (L131-67). En conséquence, la créance originaire avec toutes les garanties attachées subsiste jusqu’au paiement du chèque. Cela veut dire que l’émission du chèque n’éteint pas l’obligation préexistante de paiement que le tireur pouvait avoir à l’encontre de son créancier à qui il a remis un chèque en paiement.

L’émission n’éteint pas la créance du bénéficiaire. On la distingue de la dation en paiement : remise en paiement pas transfert de propriété d’un bien autre que le service convenu.

Pour renforcer la sécurité du paiement, il y a des mentions facultatives à titre de garanties :

– La garantie qui procède de cette nature dégradée cambiaire du chèque : le chèque est une lettre de change qui a mal vieilli, qui a perdu ses fonctions. Elle a gardé certains caractères. Elle a gardé le point commun de pouvoir être revêtue d’un aval : possibilité d’un cautionnement solidaire cambiaire d’un effet de commerce, ici d’un instrument de paiement qu’est le chèque. Le donneur peut faire un aval : il s’engage à payer le chèque si le tiré ne le paie pas.

Si l’avaliste le paie, il pourra se retourner contre le tireur. Le bénéficiaire peut agir contre le tireur avaliste garantir solidaire du paiement émis.

– Le visa du chèque (L131-1 al 2) : c’est une mention facultative par laquelle le tiré va constater l’existence de la provision au jour de l’émission du chèque. Cela n’oblige pas le banquier tiré. Cela n’empêche pas le tireur d’aller faire des achats et retraits.

– La certification : L131-14 CMF. Elle a un effet + fort : le banquier tiré qui certifie le chèque constate l’existence de la provision au moment de l’émission, et s’engage à bloquer ladite provision jusqu’au délai légal de présentation du chèque de 8 jours. Cette certification peut être demandée soit par le tireur, soit par le bénéficiaire du chèque. Cette garantie n’a d’intérêt que si le porteur du chèque demande le paiement dans le délai de 8 jours.

– Un chèque de banque : c’est un chèque dans lequel il y a identité des personnes du tireur et du tiré. Ici, on reconnait aux banques la possibilité d’être à la fois tireur et tiré. La différence avec un chèque ordinaire : il faut que le bénéficiaire soit dénommé. C’est le + recherché pour régler des prestations au montant importante (achats immobiliers, voiture…). L’intérêt est que la provision est garantie par la banque non pas pendant le délai de 8j, mais pendant le délai de prescription de l’action du tireur pendant 1 an. Depuis le 1er janvier 2015, il n’est pas possible de payer un achat immobilier à un notaire par un chèque de banque. Toute somme dépassant 3000€ doit être exclusivement réalisé par virement bancaire. .

• c) Transfert de la propriété de la provision

L’émission d’un chèque est un mandat irrévocable de payer. L’émission du chèque emporte transfert immédiat de la propriété de la provision. On n’exige pas tant la provision au moment de l’émission du titre que la présentation. Il n’était pas prévu dans le CMF. Il prévoit L131-20 que l’endossement (émission) transfère la propriété de la provision. L’émission du chèque transfère la propriété de la provision au bénéficiaire. La créance du tireur sur le tiré est passé au bénéficiaire du chèque. Elle est au patrimoine du bénéficiaire.

Pourquoi la provision est dite irrévocable ? on ne peut pas reprendre la propriété de la provision qu’on a irrévocablement transféré. Conséquence : les évènements qui affectent le tireur postérieurement à l’émission du chèque sont indifférents. Décès tireur etc sont indifférents. Pareil pour procédure collective après émission du chèque > indifférent car la propriété de la provision a été acquise par le bénéficiaire.

En matière de saisie-attribution, se produit une régulation des opérations en cours au débit comme au crédit (L162-1 CPCE).

Le porteur d’un chèque peut être en conflit avec un créancier saisisseur du compte. Pour que le porteur du chèque l’emporte sur le saisissant, il faut non seulement que le chèque ait été émis avant la saisie, mais pratiquement qu’il ait été remis à l’encaissement avant la saisie.

Section 3) Le paiement du chèque

• &1 – La remise au paiement du chèque

Le bénéficiaire va remettre concrètement à sa banque le chèque qu’il a reçu en paiement par voie d’endossement. Ensuite, le chèque sera présenté au paiement par le banquier du bénéficiaire (banquier présentateur) qui va demander au banquier tiré paiement du chèque pour le compte de son client. Ensuite, le tiré va devoir opérer des vérifications avant de payer le chèque.

• A) L’endossement du chèque

Aujourd’hui, les chèques sont barrés et non endossables sauf au profit d’une banque. C’est donc un instrument bancaire contrairement à la lettre de change. La banque du bénéficiaire doit présenter le chèque. Elle représente le chèque car elle est endossataire du chèque. Il y a 2 endossements possibles : Client qui encaisse est endosseur / Banque qui reçoit le chèque est endossataire :

• L’endossement pignoratif du chèque : c’est un endossement à titre de gage. Jamais utilisé.
• L’endossement translatif (L131-20) : transfère la propriété du chèque
• L’endossement par procuration

1) Conditions de validité de l’endossement

C’est la signature de l’endosseur qui compte. Il va signer le chèque en retournant le chèque et signant au verso. On peut signer sur une feuille distincte attachée au chèque : l’allonge. Le nom de l’endossataire n’a pas besoin d’être désigné car le plus souvent, on endosse en blanc. L’endossement ne peut pas être partiel, ni conditionnel.

Si c’est un endossement de procuration, il faut écrire au verso du chèque

• endossement de procuration ».

2) Les effets de l’endossement

L’endossement translatif transmet à l’endossataire l’ensemble des droits résultant du chèque. Art L131-20 : transfère notamment la propriété de la provision. Cela signifie que l’endossataire acquiert la propriété du titre, mais aussi propriété de la créance de provision. Il va bénéficiaire de l’inopposabilité des exceptions. Mais comme le chèque ne circule pas, elle ne joue pas en pratique. En revanche, il bénéficie de la garantie solidaire de tous les signataires du chèque (L131-12). L’endossement par procuration ne transfère par la propriété du chèque ni de la provision. Le banquier endossataire est mandataire : il représente le bénéficiaire.

La jurisprudence se fondant sur l’usage considère que l’endossement est présumé translatif. C’est une présomption simple entre les parties. Elle pourra être renversée par l’endosseur qui voudrait démontrer que l’endossement était à titre de procuration. Il faudra montrer une mention, ou une convention de compte. Sinon, la présomption est réputée simple. Elle est irréfragable à l’égard des tiers. Pour ne pas tromper les attentes des tiers, les tiers sont fondés à considérer que le banquier est bien le propriétaire du chèque et de la provision.

Si on a un endossement effectivement translatif, on est dans l’escompte : c’est un refinancement. Le chèque est refinancé par le banquier endossataire qui va payer son montant sur le compte du client sous une notable réserve. Le banquier endossataire escompte le chèque, s’approprie le chèque. Il finance en créditant le compte du client sans attendre de voir si le chèque est effectivement payé. C’est sous réserve de la contrepassation. Le banquier rend ce service d’escompter le chèque, et créditer de suite le compte du client, mais en contrepartie il se réserve de le contrepasser au débit du compte si le chèque revient impayé après sa présentation au paiement.

Si c’est un endossement de procuration, comme le banquier est un mandataire en vue de l’encaissement, il n’est pas tenu de créditer le compte du client avant d’avoir reçu un paiement effectif du tiré. Il n’y a pas d’escompte, donc pas de refinancement.

En pratique, systématiquement, les banques avancent le montant du chèque au client quitte ensuite à contrepasser alors même que l’endossement aurait été de simple procuration. La pratique bancaire est uniforme. On remet le chèque, on nous crédite, et si impayé > contrepassation.

Com 19 juin 2012 : la banque a l’obligation de prévenir son client à peine d’engager sa responsabilité si elle ne procède pas à l’inscription en compte immédiatement.

Cela signifie que le client voit normalement quasiment le lendemain le crédit du chèque sur son compte. Le jour où le chèque est un peu plus important et que la banque n’a pas crédité tout de suite, elle doit informer le client afin qu’il ne réémette pas d’autre provision.

• B) La présentation du chèque

C’est la présentation au paiement.

 Les vérifications du banquier présentateur

Il doit vérifier la régularité formelle du chèque, et en pratique celle du bordereau de remise de chèque qui l’accompagne. Il doit vérifier que le chèque comporte toutes les mentions obligatoires. Il doit vérifier que la signature de l’endosseur correspond bien au spécimen de signature qu’elle détient. C’est la régularité apparente de l’endossement à son profit. Elle vérifie aussi qu’il n’y a pas d’anomalie ou de rature apparente sur le chèque. Cela découle du devoir de nonimmixtion et du devoir de vigilance ! La banque n’a pas à s’interroger sur la cause du paiement du chèque ou sur le montant.

Parfois, le on se demande si le contrôle est suffisant. Com 17 mai 2017 : une banque CIO de Luçon a qui un chèque de banque est remis de 23000€. Un médecin a vendu sa voiture par internet et la remet à l’acquéreur en échange d’un chèque de banque. Il est remis à cette banque. Le chèque est rejeté 5 jours après. Le vendeur de la voiture s’aperçoit qu’il était faux. C’était un chèque volé. La CA considère une négligence de la banque en émettant le jour-même de la remise un autre chèque au profit de Toyota sans regarder si la somme serait créditée sur le compte qui ne présente pas de provision suffisante. Cassation indiquant que la banque chargée d’encaisser un chèque après contrôle du déposant et bénéficiaire ne doit en détecter que les anomalies apparentes > ce n’était pas le cas ici. La banque n’est pas responsable. Elle dit ici que c’était un chèque manuscrit et pas dactylographié. La Cour dit que la CA aurait dû regarder l’anomalie par employé normalement avisé.

 Le délai de présentation de paiemenElle doit présenter le chèque au paiement dans les 8 jours de sa date de création, date portée sur le chèque (L131-32). Si le chèque a été émis en Europe, le délai est porté à 20 jours. Si hors d’Europe, 70 jours. Ces dates ont un faible impact. Art L131-35 al 1 dispose que le chèque doit être payé même après l’expiration du délai de présentation. Ce délai a une incidence pour les recours. En pratique : elles ne regardent pas les spécimens de signatures etc… On vérifie les images des chèques. En pratique, la banque transmet aux fins de compensation interbancaire une image du chèque à la banque tirée. Art 131-34 CMF précise que la présentation du chèque à une chambre de compensation équivaut à une compensation en paiement.

• Les vérifications du tiré

Le banquier présentateur procède à des vérifications formelles. La banque tirée aussi. Mais elles sont + substantielles. Le tiré s’assure de la régularité formelle du chèque (mentions obligatoires) et comparer la signature du tireur avec le spécimen qu’il détient. Elle vérifie aussi l’absence d’opposition avant de payer, et la suffisance de la provision (sauf si facilité de caisse accordée).

Ces vérifications ont un coût. Elles ont comparé ces coûts (personnel, temps…). On s’aperçoit qu’il vaut mieux indemniser ponctuellement en cas de non-accomplissement de ses devoirs de vérification car cela sera + avantageux. Il vaut mieux alléger ces vérifications. La jsp en a tiré les conséquences.

• Com 9 juillet 2002 : CA relève que la banque tirée procède au traitement et paiement des chèques de façon informatique. Il relève que la banque présentatrice était seule à même de procéder à un contrôle efficace. Cassation : la banque tirée est tenue de vérifier la régularité formelle du titre. En s’en abstenant, elle prend un risque dont elle doit assumer les conséquences.

Il faut distinguer entre le chèque faux et le chèque falsifié. Le faux implique une absence de consentement (pas d’ordre de paiement, imitation de signature). La responsabilité du banquier tiré est engagée de plein droit à l’égard de son client (art 1937 CC). Il faut que la banque soit en mesure d’administrer la preuve d’une faute du déposant pour s’en exonérer.

• 28 janvier 2014 : société dont le gérant associé X avait fréquemment autorisé sa comptable à émettre des chèques pour son compte (compte de la société dont il est gérant). Le gérant avait laissé « une latitude d’action à la comptable allant jusqu’à l’autoriser à signer des chèques en imitant sa signature ». Est-ce que la banque tirée pouvait être responsable car elle n’avait pas donné d’ordre de paiement ? La CA avait exonéré la banque de responsabilité au motif qu’elle n’avait pas à restituer les fonds à la société car tenue en sa qualité de gérant, il avait laissé une trop grande latitude à celle-ci… Cassation car pas de détermination quelle est la cause du dommage : n’admet pas facilement la preuve que la négligence du tireur serait suffisamment grave. On ne doit pas exonérer totalement la responsabilité.

Le chèque falsifié a été détourné par un autre que le bénéficiaire initial. Dans ce cas, c’est un régime de responsabilité du tiré pour faute prouvée. Le tireur doit prouver que le banquier a commis une faute. Cette solution est constante en jsp. Comment apprécier la faute ? Par rapport à la figure de l’employé normalement diligent ou avisé. Il doit savoir détecter certaines anomalies apparentes. Un chèque altéré a été lavé.

• Com. 16 mars 2010 : chèque émis par société Dolfi > elle paie une piscine et émet sur un chèque tiré sur le Crédit du Nord au profit de la société Piscine Carron. Ce chèque de 15756€ tiré a été présenté au paiement par la société Azur Piscine et ont rajouté leur nom. Ce chèque a été payé par la banque quand même. La société Carron a reproché à avoir payé à la mauvaise personne et assigne la banque. La CA a condamné la banque à restituer à la SCI la somme. Cassation : alors qu’elle a retenu que la banque n’a commis aucune faute dans son devoir de contrôle, le rajout de la mention au vu de « détecter les anomalies apparentes ». Cette mention a été rajoutée dans le bénéficiaire de façon pas comme une anomalie par un employé normalement avisé > pas de responsabilité du tiré.

L’auteur d’une falsification ou contrefaçon de chèque s’expose à des sanctions pénales : 7 ans prison et 750000e amende max.

5) Le paiement du chèque

Soit le banquier tiré va payer le chèque, soit refuser. Il va payer le chèque si la provision, s’il n’y a pas opposition, et le tiré va payer le banquier présentateur.

L131-38 al 1 : celui qui paie un chèque sans opposition est présumé valablement libéré. Au contraire, le tiré peut refuser de payer le chèque : le banquier présentateur qui avait crédit le compte du client par anticipation, va contrepasser au débit du client le montant du chèque impayé.

Art L131-1-1 CMF : système de dates de valeurs est arrêté par le législateur. La banque ne peut pas affecter un chèque d’une date de valeur supérieure à un jour ouvré. Ex : banque n’a pas crédité immédiatement le montant du chèque en prévenant le client > doit au plus tard créditer tel jour.

• Les incidents de paiement Deux questions :

1. a) l’opposition au paiement du chèque

Interdiction de payer adressée au tiré. Renvoi à deux principes que sont le transfert immédiat de la propriété de la provision et l’autre principe est le principe selon lequel le chèque est un mandat irrévocable de payer adressé au tiré. Cette opposition heurte ces deux principes. C’est pour cela que l’opposition a un domaine limité.

• Le domaine de l’opposition

L131-35 CMF alinéa 2.

L’auteur –> de l’opposition

A s’en tenir à l’article pré cité, c’est le tireur qui fait opposition. C’est la position de la JP. 9 avril 2014 CA de Colmar énonce que « seul le tireur peut former opposition ».

Doctrine parfois réservée sur ce point : le porteur / bénéficiaire du chèque devrait être aussi admis à former opposition dans un cas particulier : quand le tireur se dé saisit du chèque (remis au bénéficiaire) mais le bénéficiaire à lui même perdu le chèque / lui même fait subtiliser le chèque. Dans ce cas on admet volontiers que nécessité faisant loi, le bénéficiaire peut également former opposition pour éviter que le chèque soit payé au profit de celui qui le découvre /vole.

–> Les cas d’opposition

Envisage quatre cas de façon limitative (il n’est pas d’autres oppositions que celles envisagées dans cette énumération). Les 2 premiers sont les plus fréquents.

• Le 1er : la perte du chèque → son égarement involontaire donc absence de remise volontaire du chèque au bénéficiaire.
• Le 2e cas : le vol du chèque → soustraction frauduleuse du chèque. On assimile l’extorsion du chèque qui aurait été obtenu sous la contrainte.
• Le 3e cas : l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre du porteur du chèque → il est une règle qui est celle de l’égalité des créanciers et pour faire respecter cette règle on permet l’opposition contre le bénéficiaire du chèque pour éviter que le montant de cette provision soit détournée au mépris des créanciers de l’entreprise en difficulté (créancier de l’entreprise du bénéficiaire du chèque).
• Le 4e cas : l’utilisation frauduleuse du chèque → cas plus récent, résulte d’une loi de décembre 1991 sans définition de « utilisation frauduleuse du chèque « donc la JP s’en charge : ce qui caractérise l’utilisation frauduleuse du chèque c’est qu’il y a une remise volontaire du chèque (se différencie de la perte en ce sens, et aussi du vol). On pense à l’abus de confiance et à l’escroquerie ou encore les promesses mensongères.

Décision de la chambre commerciale en octobre 2000 : dans cette décision la chambre com retient une conception extensive, bienveillante de l’utilisation frauduleuse du chèque. Ici, un Mr X mandate un autre individu Y afin d’acheter pour son compte un véhicule au montant de 101 500 franc. Le 10 mai, le client émet à l’ordre de la société auto Z de Mr Y un chèque de 76 000 franc à la société générale qui l’encaisse au crédit au nom de la société. Le sur lendemain monsieur X s’aperçoit que le véhicule n’a jamais été acheté donc il fait opposition au chèque. L’opposition est légitime ? La CA ordonne la main levée de l’opposition. CA dit que c’est pas une utilisation frauduleuse en l’absence de contrepartie effective.

Cassation : CA n’a pas donné de base légale à sa décision car le chèque n’aurait pas été remis à auto Z sans manœuvre frauduleuse de sa part. Cassation relève que l’intéressé Mr Y avait affirmé faussement au client que le véhicule chargé de commandé lui serait délivré dès après la remise du chèque donc en présence d’une opposition fondée parce que c’est à la suite de manoeuvre frauduleuse du bénéficiaire que le chèque a été remis.

Donc les manoeuvres frauduleuses peuvent émaner du bénéficiaire Donc les manoeuvres frauduleuses peuvent émaner du bénéficiaire du chèque, par son comportement, ses promesses.

• Le chèque de garantie :

Chèque auquel les parties souhaitent imprimer une fonction particulière, on va l’utiliser à des fins de garantis. En conséquences les parties essaient de suspendre l’instrument de paiement à vu du chèque pour une utilisation de garantie. Le tireur du chèque et le bénéficiaire du chèque conviennent que le bénéficiaire ne le déposera pas sur son compte bancaire sauf si une obligation garantie par ce chèque a fait l’objet d’une défaillance.

Ex : un chèque de garantie signé par le gérant d’une SARL sur son compte perso pour garantir le paiement de fournitures par sa société // assure le fournisseur sur la solvabilité.

Ex : les locataires d’un immeuble signent un bail et est prévu qu’une garantie autonome doit être émise par une banque// en l’attendant on signe le bail mais les locataires signent un chèque de garantie qu’ils remettent au bailleur dans l’attente de l’émission d’une garantie autonome de la banque.

Technique fragile car offre une sécurité faible pour les parties : la parole donnée par le tireur / bénéficiaire qui promet de ne pas encaisser avant tel événement à peu de pris car la nature de paiement à vue du chèque, auquel on ne met pas de condition conditionnelle donc rien interdit au bénéficiaire de l’encaisser.

On se demande alors si le bénéficiaire encaisse un chèque de garantie → fonde une opposition ? NON.

Cass com octobre 2000 : un chèque est un instrument de paiement que le bénéficiaire peut encaisser même dans le cas où il lui a été « remis à titre de garantie », SAUF a lui en restituer le montant si le paiement reçu était indu.

Ce n’est pas une utilisation frauduleuse car c’est l’essence du chèque d’être encaissé à tout moment.

Arrêt troublant, curieux, de la chambre com de septembre 2015 : chèque de garantie non daté lors de sa création. C’est le porteur du chèque qui le jour où il apporte le chèque à l’encaissement, pose une date. Est-ce une pratique licite permettant opposition ? Cassation énonce que l’absence de datation du chèque lors de sa création résulte d’un accord non équivoque des parties de sorte qu’en portant le chèque à l’encaissement après avoir porté une date, madame Y n’a fait que lui conférer l’usage de chèque de garantie qui était conventionnellement convenu par les parties.

Date = condition validité du chèque or ici, souvent le cas dans la pratique des chèques de garantie, on met tout sauf la date en laissant faire le bénéficiaire. Ici la cassation va à l’encontre du mécanisme cambiaire. Ce n’est pas un motif d’opposition, ni application frauduleuse.

L’absence de date n’est donc pas gênante et peut être posé par le bénéficiaire car c’est dans l’intention des parties.

Si le bénéficiaire du chèque encaisse le chèque trop tôt alors qu’il n’y avait pas de créance a garantir, pourra obtenir restitution du montant du chèque → hypothèse où le montant du chèque est indu. Mécanisme fiduciaire (inavouable) car le bénéficiaire reçoit le montant mais il doit le restituer si pas de créance à garantir donc on transfère un actif au créancier en contrepartie d’une obligation.

Les formes –> de l’opposition

Par oral dans un 1er temps, et dans un 2nd temps il est imposé par loi de décembre 1991 L131-35 al 2 CMF il faut que l’opposition soit confirmée par écrit (OK électronique).

• Les effets de l’opposition

Pendant longtemps le banquier n’était pas juge de la validité du chèque de son client. Les choses changent avec la loi de décembre 1991 L131-35 al 3 : faut rappeler au client les sanctions qu’il encoure en cas d’opposition illicite.

Le banquier doit rappeler au tireur que le délit de blocage de la provision existe L663-2-2 CMF puni de 5 ans prison et 375 000e amende.

Les motifs de l’opposition : le banquier est juge du point de savoir si l’opposition du client rentre dans l’un des 4 cas prévus par le législateur. Le banquier pourra adresser à son client pourquoi son opposition ne peut être effectuée.

Si le banquier tiré doit vérifier cette régularité formelle de l’opposition, son devoir de non ingérence lui interdit d’aller plus loin.

Doctrine : dans la mesure de l’utilisation frauduleuse, celle qui prête le plus à interprétation. L’utilisation frauduleuse est donc ce que le client à intérêt à invoquer car plus difficile à interpréter (le banquier regarde la forme, si entre dans les 4 cas, ne peut regarder le fond, c’est le juge notamment des référés)

Deux effets de l’opposition :

• interdiction au banquier tiré de payer le chèque /// révocation du mandat de payer que le chèque avait eu pour effet de conférer au tiré
• le banquier tiré doit s’abstenir de payer le chèque mais aussi bloquer / geler la provision du chèque jusqu’à ce que le cas échéant un juge se prononce sur la validité au fond → juge dés référés pour demander main levé (si main levée = banque tiré paiera).

b) le refus de paiement du chèque faute / en l’absence de provision Si la provision est suffisante, le chèque doit et sera payé par le tiré au banquier du bénéficiaire MAIS en l’absence de provision le banquier tiré peut refuser le paiement SAUF dans deux cas exceptionnels :

• les chèques de faibles montant – depuis loi de janvier 1975 pour assurer une certaine sécurité des échanges, les chèques < 100 francs doivent être payé même en l’absence de provision dès lors que le chèque aura été présenté au paiement dans le mois de l’émission du chèque. L131-83 CMF aujourd’hui. Nécessité du commerce l’impose, efficacité économique donc le législateur intervient en 1975 : tous les chèque de moins de 15 euros sont provisionnés par une ouverture de crédit forcée. A l’origine une revendication des pompistes.

◦ Quid d’un fractionnement : plusieurs chèques de 15e ou moins pour en obtenir le règlement. Puisque le français est malin, le législateur aussi donc contravention de 5e classe pour fractionnement de paiement de plus de 15e en chèque de 15e ou moins → 1500e amende max.

• faute du banquier : certains cas où le banquier est considéré comme fautif de conservé des chèques au tireur. Le banquier qui délivre des formules de chèque à son client interdit bancaire, devra alors honorer les chèques. Le banquier doit demander la restitution des formules de chèque sinon tenu de payer les chèques même sans provision.

Le régime du chèque qui n’a pas pu être payé :

Les sanctions du chèque sans provision :

Loi de août 1917 crée le délit d’émission du chèque sans provision → ce délit n’est pas dissuasif donc loi de décembre 1991, le législateur décide de dépénaliser l’émission de chèque sans provision.

Sanctions civiles, dont la principale est l’interdiction bancaire. Les chèques sans provision font l’objet d’une police commerciale, civile, et non plus pénale et criminelle car confié aux banques et les banques ont une responsabilité importante à l’égard de l’éducation des tireurs impécunieux.

Avant de remettre un chéquier à son client, la banque doit s’adresser à la banque de France pour vérifier qu’elle ne donne pas des instruments de paiement à un interdit bancaire.

De la même façon, la loi interdit aux banques de laisser à la disposition de leur client des formules de chèque alors que ses clients ont fait l’objet d’un instrument de paiement non régularisé.

Les obligations du banquier tiré

L131-73 CMF énonce le processus :

L’info du tireur préalablement au rejet du chèque : l’article pré cité impose que la banque informe le tireur du prochain rejet du chèque. Obligation généralisé toutes les banques par la loi MURCEF de 2001. Pour que tout les clients soient traités également. Cette info doit revêtir plusieurs caractères :

• info préalable
• info précise (du chèque dont le rejet est envisagé) // Ch com 2011 : si un tireur émet plusieurs chèques non provisionnés, cet avertissement doit être effectué chèque par chèque.

Quelle sanction pour le banquier ? Perte de chance que le tireur peut invoquer → perte de chance d’avoir régularisé à tant le chèque. Indemnisation partielle.

Interdiction bancaire : injonction de la banque. L’interdiction a une durée de 5 ans à compter de cette injonction. Avant 1 an, puis en 1991 on la porte à 10 ans, depuis la loi NRE du 15 mai 2001 la durée est fixé à 5 ans.

Qu’est ce que c’est ?

• C’est la perte immédiate du droit d’émettre des chèques
• S’étend à tout les comptes du client y compris ceux détenus dans d’autres banques

Cette interdiction a un caractère dissuasif → sentiment d’être mis au banc de la société.

–> Ne signifie pas l’interdiction d’avoir un compte bancaire !!!! Il faut cumuler cette interdiction avec le droit au compte.

Concrètement la banque pourra re négocier la convention de compte, de manière plus restrictive, ou le clôturer. Mais en toute hypothèse, l’interdit bancaire peut demander l’ouverture d’un compte dans une autre banque, avoir accès aux services bancaires de bases et chèques de retrait.

Les facultés de régularisation offerte au tiré

• On a vu qu’il y a une première chance de régularisation avant tout rejet (info préalable).
• Il y a une 2e faculté de régularisation qui joue après le rejet : 30j après le rejet, permettant d’éviter l’émission de la délivrance d’un certificat de paiement.
• Une 3e chance : la régularisation à tout moment. Depuis la réforme de 1991, faculté de régularisation permanente c’est-à-dire aussi longtemps que dure l’interdiction bancaire c’est-à-dire 5 ans. Cette régularisation va permettre de faire recouvrer au tireur d’émettre des chèques → suppose de payer. Le tireur doit donc payer le montant du chèque ou alors constituer sur son compte une provision suffisante.

Conclusion : il faut préciser que ce rejet du chèque peut s’accompagner de frais : le client tireur va se faire facturer article D131-25 al 3 limite les frais bancaires perçus à l’occasion du rejet de chèque plafonné :

• chèque < ou = 50 euros plafonné à 30 euros
• chèque > 50 euros plafonné à 50 euros

En plus il devait s’acquitter de Pénalités libératoires dues au Trésor Public → jugé contre productif donc supprimé par la loi du 1er juillet de 2010.

Les recours faute de paiement :

Le porteur d’un chèque impayé dispose de 2 types de recours (de droit commun / ou droit spécial). Il y a une dualité de recours qui renvoi au principe selon lequel l’émission d’un chèque n’emporte pas novation donc on a les rapports contractuels fondamentaux et on y ajoute les rapports quasi cambiaires.

Recours de droit commun

Dit « recours fondamentaux » qu’on rencontre contre trois personnes possible :

• contre le tiré : fondé sur l’appropriation de la créance de provision. Cette action du porteur contre le tiré est soumis à un délai de prescription de 1 ans qui court à partir de la présentation du chèque, délai de 8 jours.

• contre le tireur : fondé sur la relation contractuelle qui relie le porteur au tireur. L’action du bénéficiaire contre le tireur sera de droit commun en paiement d’un prix de vente ou d’une prestation de service.
• contre le bénéficiaire : L’usage est qu’on ne distingue pas entre l’endossement translatif et l’endossement de procuration.

Le banquier se réserve de contrepasser le chèque. La banque a le droit de se faire justice, et la contrepassation est importante pour le banquier. Le chèque est revenu impayé par le tiré => le banquier lui enlèvera de l’argent et reprend l’argent qu’il avait avancé via la contrepassation.

C’est un usage bancaire qui est extrajudiciaire de justice privée. Elle ne s’explique que par la position particulière entre le banquier et le client. Le banquier tient le compte de son client => il peut contrepasser si son client émet des chèques sans provision (facilités de caisse). Le banquier peut se rembourser par la contrepassation.

Dans Com. 23 janvier 2007 : en l’absence de faute de sa part, la banque a toujours et quel que soit la nature de l’endossement, elle droit de se faire rembourser par le bénéficiaire le montant des avances qu’elle avait accordé le montant au crédit du compte.

Recours de droit spécial

Le chèque est un titre quasi cambiaire. Un des recours caractéristique est la garantie solidaire des signataires. Cette règle est à l’article L131-51 CMF.

En réalité ces recours cambiaires sont extrêmement rares car l’exercice de ces recours cambiaires implique en principe que le porteur ait fait constaté le refus de paiement de chèque par un acte de huissier que l’on appel PROTÈT (vient de protester, protestation). Pour pouvoir faire ça il faut qu’il respecte le délai de présentation de 8j et les recours cambiaires se prescrives par 6 mois. Différence lorsque le tireur n’a pas fait provision, en doctrine on tend à considérer qu’on peut agir cambiairement C/ le tireur qui n’a pas fait provision pendant 5 ans ( Procédé du certificat de non paiement : terrasse le protêt, + utilisé. Crée par une loi du 11 juillet 1985. Procédure détaillé en L131-73 al 3 al 4 et al 5. L131-74 CMF : tout versement effectué par le tireur sur le compte sur lequel à été émis le chèque impayé est affecté en priorité à la constitution d’une provision pour le paiement intégral de ce chèque.

–> Précepte moral « paye tes dettes avant d’en souscrire de nouvelles » + garantie pour le porteur du chèque.

Ceci étant dit, sur le plan du dispositif et processus pour ce certificat on a plusieurs étapes :

3. Le banquier tiré va remettre au banquier banquier présentateur une attestation de rejet du chèque (gratuitement) et à partir de là
4. le tireur à 30 j pour constituer provision et régulariser provision
5. Après 30j le chèque sera présenté au paiement une 2e fois : si toujours infructueux alors le porteur / banquier présentateur va demander un certificat de non paiement, signifiable par huissier au tireur, qui vaut commandement de payer.
6. Si toujours pas → huissier peut délivrer un titre exécutoire sans besoin d’un recours au juge qui permet la saisie des biens du tireur

Frais huissier par ex : à la charge du tireur

CHAPITRE II : le bordereau de cession ou de nantissement des créances professionnelles (bordereau Dailly)

La cession de créances Dailly… Pourquoi « Dailly »? C’est une référence au nom du sénateur auteur de la loi correspondante/ La cession de créance Dailly est une convention en vertu de laquelle un créancier («le cédant») transmet sa créance, qu’il tient sur l’un de ses débiteurs («le débiteur cédé»), à des établissements de crédit (« cessionnaires »). Cette procédure est destinée à faciliter l’octroi de crédits aux entreprises par cessions de créances commerciales. Elle permet de réaliser des économies de gestion importantes par rapport à la mobilisation d’effets de commerce car le bordereau Dailly remis par le cédant au cessionnaire peut englober un grand nombre de créances.

Une entreprise remet à une banque un bordereau qui récapitule les créances commerciales qu’elle détient (factures, marchés et états d’avancement de travaux, reconnaissances de dette…). La remise de ce bordereau permet la cession ou le nantissement des créances au profit de l’établissement qui consent le crédit, sous la forme d’une avance ou d’un découvert autorisé à hauteur du montant des créances cédées. La mobilisation « Dailly » peut avoir lieu sous forme de nantissement ou de cession ferme au profit du banquier des créances cédées. Toutefois, dans le cas du nantissement des créances, le montant du crédit est déconnecté du montant des créances cédées en garantie. La cession Dailly intervient alors davantage comme une sûreté du crédit que comme un instrument de crédit.

L’origine du bordereau de cession de créances professionnelles remonte à la loi du 02/01/81, « Loi facilitant le crédit aux entreprises », loi DAILLY. On parle de bordereau DAILLY. La loi a été codifiée dans le code monétaire et financier (L313-23 et suivants). L’objectif était de fournir aux entreprises un nouvel instrument de crédit qui devait se substituer aux anciens instruments (lettre de change et billet à ordre), de simplifier les choses en allégeant la gestion sans sacrifier la sécurité. Ce bordereau doit permettre d’assurer un transfert global de créances professionnelles (« transfert en commun » de créances).

Qu’est-ce que le bordereau de cession de créances professionnelles : c’est un écrit par lequel une personne (le cédant) transfert à un établissement de crédit (cessionnaire) la propriété de créances professionnelles déterminées afin de garantir un crédit consenti au cédant par le cessionnaire.

• Cession à titre d’escompte : le banquier avance des sommes à l’entreprise correspondant au montant des créances qui lui sont transmises. Il obtiendra remboursement par le jeu du paiement de ses créances.
• Cession à titre de garantie. Les créances sont cédées au banquier et transmises pour garantir un crédit indépendant, consenti auparavant.

Section 1 : Conditions de la cession de créances professionnelles

• &1 – Conditions de fond

A – Personnes

Le cessionnaire est forcément un établissement de crédit. Le cédant peut être une personne morale de droit privé ou public ou une personne physique qui agit dans l’exercice de son activité professionnelle. Entre les deux, il existe une convention de crédit. Les deux parties se mettent d’accord en détaillant les conditions des futures cessions DAILLY (contrat cadre).

Le débiteur de la créance cédée est dans la même situation que le tiré de la lettre de change. Il ne peut pas être un non professionnel.

B – Créances cédées

Il faut être face à une créance professionnelle. Peu importe l’origine (contractuelle, délictuelle), ses caractères (créance certaine, à terme ou qui existe déjà mais dont on ne connaît pas encore le montant exact). L’article L313-23 alinéa 2 énonce le disposition qui permet de céder une créance déjà échue.

• &2 – Conditions de forme

Il faut un écrit qui doit comporter des mentions obligatoires. La législateur n’a pas fait preuve d’une grande rigueur.

Selon l’article L313-23 du code monétaire et financier, il faut :

• La dénomination (indiquer qu’il s’agit d’un acte de cession de créances professionnelles, acte soumis aux dispositions du code monétaire et financier).
• Le nom ou éventuellement la dénomination sociale de l’établissement de crédit bénéficiaire.
• Créances cédées : il faut individualiser les créances. On indique les éléments déterminants de chaque créance (nom du débiteur, montant, échéance).

Éléments manquants :

• Signature de celui qui cède le bordereau à l’établissement de crédit (L313-25 du CMF: la sanction n’est pas la nullité). En l’absence, le bordereau devrait être nul ou simplement inexistant selon la doctrine. La signature peut être manuscrite ou apposée par tout autre procédé.
• Date : elle est prévue à l’article L313-25 du CMF. Elle est apposée par le cessionnaire, celui qui reçoit le bordereau. C’est la date de prise d’effet. En cas de contestation, le cessionnaire prouve l’exactitude de cette date.

Section 2 : Les effets de la cession de créances professionnelles

• &1 – Les effets de la cession entre les parties

A – Le droit du cessionnaire sur la créance cédée

Il devient propriétaire de la créance cédée au jour correspondant à la date figurant sur le bordereau. Il acquiert les accessoires de ces créances. Celui qui a cédé la créance ne peut plus modifier l’étendue de cette créance (article L313-27 alinéa 2). Le cédant ne peut plus accorder d’échéance au débiteur. En principe, le cédant ne peut pus recevoir le paiement de la part du débiteur.

B – Garantie due au cédant

Le cessionnaire qui reçoit le bordereau bénéficie en principe de la garantie solidaire du cédant qui est tenu de payer si le débiteur ne paye pas lui-même. Le cessionnaire bénéficie de la solidarité mais le législateur prévoit le caractère subsidiaire du recours contre le cédant (il faut d’abord passer par le débiteur).

• &2 – L’opposabilité aux tiers de la cession

Le débiteur a un statut particulier. Il est tiers mais particulièrement intéressé.

A – La situation du débiteur cédé

L’article L313-27 du CMF prévoit la règle fondamentale de l’opposabilité immédiate de la cession aux tiers à partir de la date apposée sur le bordereau.

1 – En cas de cession non notifiée

Le cédant n’a pas pris la peine d’informer le débiteur cédé. Dans ce cas, la créance cédée ne peut plus être modifiée à l’égard du débiteur. Pour le paiement, tant que la cession n’est pas notifiée, le débiteur cédé peut toujours payer entre les mains du cédant. Si le débiteur prend l’initiative de payer entre les mains du cessionnaire, il est libératoire, même si la cession n’est pas notifiée.

2 – En cas de cession notifiée

L’article L313-28 prévoit que l’on prend l’initiative d’informer le débiteur de la cession (le cessionnaire l’informe qu’il doit lui payer à lui et non plus à l’ancien créancier). La notification peut se faire par tout moyen tant qu’il y a un support écrit (lettre simple, fax, lettre recommandée…). Pour que l’information soit satisfaisante, l’écrit doit comporter des mentions obligatoires :

• Référence aux articles pertinents du CMF (articles L313-23 et suivants).
• Désigner le cédant.
• Indiquer précisément quelle était la créance cédée.
• Préciser l’interdiction de payer au précédent créancier.

Le débiteur cédé voit sa situation modifiée. Il y a des difficultés. Même s’il traite avec un nouveau créancier, il va pouvoir lui opposer toutes les exceptions opposables aux précédents créanciers.

3 – Hypothèses de la cession acceptée

Le cessionnaire peut se voir opposer des exceptions. Pour éviter cela, il faut accepter la cession de créances par le débiteur lui-même. Le débiteur peut s’engager à payer directement au cessionnaire, selon le CMF. L’intérêt est que le débiteur ne peut plus lui opposer une quelconque exception. Cela est rarement sollicité dans la pratique. Cela implique en effet une certaine lourdeur. On préfère choisir une solution qui engendrera plus de risques.

B – Le tiers autres que le débiteur cédé

On se fonde sur l’opposabilité immédiate. Pour les autre tiers, dès la date apposée par le cessionnaire sur le bordereau, ils doivent considérer que ce cessionnaire est propriétaire des cessions cédées. Les autres tiers seront les créanciers du cédant : ils ne pourront saisir la créance dès la date figurant sur le bordereau. Dans des situations frauduleuses, quand il y a deux cessions successives (pour mobiliser les fonds), en principe, le premier cessionnaire est toujours seul propriétaire des créances. Si le débiteur cédé a payé de bonne foi au second cessionnaire, il effectue un paiement libératoire. Si le débiteur savait qu’il y avait deux cessions et a malgré tout payé au second cessionnaire, il effectue un paiement non libératoire. Il devra payer une seconde fois au premier cessionnaire.