Quels sont les éléments du fonds de commerce ?

Les éléments du fonds de commerce

La loi n’a jamais déterminé les éléments qui appartiennent ou n’appartiennent pas au fonds de commerce si bien qu’en cas de vente du fonds, les parties déterminent librement les éléments inclus ou exclus de la vente. La composition du fonds de commerce est variable en fonction de l’activité du commerçant, tous les commerçants n’ont pas les mêmes besoins matériels et la composition du fonds de commerce est différente.

L’importance du local est extrêmement variable, certains commerçants n’en ont pas tels que les commerçants ambulants alors qu’à l’inverse, il est essentiel pour le commerce de détails dans la mesure où la clientèle est étroitement liée au local. Le statut de ce local est extrêmement variable, parfois le fonds de commerce peut avoir comme support une simple occupation précaire telle une concession administrative sur le domaine public. Le plus souvent, le commerçant est locataire du local qu’il utilise et dans ce cas, selon la Cour de cassation, le droit au bail est un élément essentiel du fonds de commerce, la preuve en est que l’article L145-16 du code de commerce prévoit la nullité de toute clause du bail qui interdit au locataire de céder le bail à l’acquéreur du fonds de commerce. En cas de cession du fonds, en cas de vente du fonds de commerce, le propriétaire ne peut pas s’opposer au transfert du bail. Enfin, le commerçant est propriétaire du local, situation qui est fréquente dans le secteur industriel, dans ce cas, la jurisprudence considère que la propriété immobilière est par tradition exclue du commerce et de ce fait, le fonds de commerce ne peut pas comprendre un immeuble. Le Commerçant a donc deux propriétés distinctions : celle de son fonds de commerce, et celle qui lui sert d’exploitation. S’il vend son fonds de commerce, il deux possibilité :

-il peut garder le local et accorder un bail au locataire.

-il peut céder l’immeuble mais il y aura alors deux opérations séparées obéissant chacune à son propre régime juridique.

  • B) Les éléments incorporels du fonds de commerce

  • a) Le nom commercial et l’enseigne

Le nom commercial désigne toute appellation sous laquelle un commerçant, personne physique ou personne morale, exerce son activité commerciale ; lorsque le commerçant est une personne physique, il utilise son nom de famille en tant que nom commercial mais le nom utilisé pour l’exercice du commerce devient un droit patrimonial qui est susceptible de propriété et qui est un élément.

Le nom commercial sert à rallier la clientèle et c’est à ce titre un élément du fonds de commerce. Attention, le nom n’est transmis à l’acquéreur qu’en tant qu’élément du fonds, le nom ne peut être utilisé que pour le commerce, il doit maintenir le caractère commercial de ce nom. L’acquéreur du fonds de commerce ne peut pas l’utiliser dans un acte juridique. En outre, le nom peut, par une clause expresse, être écarté de la vente du fonds de commerce.

L’enseigne, quant à elle, est un signe extérieur permettant d’individualiser un établissement, un local. Tous les commerçants n’utilisent pas une enseigne, la plupart se contente d’un nom commercial pour désigner leur établissement. Dans ce cas, l’enseigne est un élément du fonds de commerce qui est transmise en même temps que lui sous réserve d’une stipulation contraire.

  • b)Les propriétés industrielles

Les brevets d’invention, les marques, ou les dessins et modèles dont un commerçant a la propriété font en principe partie du fonds de commerce. Ces éléments conservent leur nature juridique propre et on les trouve surtout dans le secteur industriel mais en cas de cession du fonds de commerce, le commerçant dispose d’une option puisqu’il peut soit vendre la propriété industrielle en même temps que le fonds, soit la conserver et accorder une licence d’exploitation à l’acquéreur.

La jurisprudence assimile à ces propriétés industrielles le secret de fabrication ou le savoir-faire du commerçant qui sont, eux aussi des éléments du fonds de commerce.

  • c) Les autres éléments incorporels

En principe, les droits personnels et notamment les droits de créance qui appartiennent au propriétaire du fonds de commerce, ne sont pas compris dans la cession du fonds. Réciproquement, les obligations pesant sur le commerçant, ne font pas partie du fonds de commerce. Cela veut dire que les contrats conclus par le propriétaire du fonds de commerce ne sont pas transmis à l’acquéreur du fonds dans la mesure où l’acquéreur est un tiers par rapport à ses contrats et qu’il est donc soumis à l’effet relatif.

Ce principe général reçoit plusieurs exceptions en jurisprudence parce qu’il existe parfois un lien étroit entre l’exploitation du fonds de commerce et l’obligation personnelle. Cela veut dire que, par exception à l’effet relatif, certaines obligations personnelles sont analysées comme des accessoires du fonds de commerce qui sont cédés en même temps que lui.

Parmi ces obligations personnelles, on va trouver l’autorisation administrative d’exploiter dès lors qu’elle n’a pas un caractère personnel, les licences de débit de boissons considérés comme l’accessoire du fonds de commerce et qui sont transmises en même temps que lui. Il est possible de déroger à ce principe en cédant à part la licence. Ensuite, la deuxième exception est jurisprudentielle car la jurisprudence considère comme un élément du fonds de commerce le bénéfice des clauses qui organisent la protection contractuelle de la clientèle et il existe deux types : la clause de non-rétablissement qui est souscrite par l’ancien propriétaire du fonds de commerce qui s’engage à ne pas se réinstaller à proximité du fonds qu’il a cédé et la clause de non-concurrence interdisant au débiteur, un salarié par exemple, de travailler pour un concurrent. Ces deux clauses n’ont d’intérêt que pour le propriétaire du fonds de commerce. Par conséquent, pour la jurisprudence, il s’agit d’éléments du fonds et sont transmises en même temps que lui.

Les contrats de travail souscrits par le propriétaire du fonds de commerce sont transmis aux acquéreurs successifs du fonds. Le contrat d’assurance conclu par le cédant se poursuit en principe de plein droit en faveur de l’acquéreur.

  • C) Les éléments corporels du fonds de commerce

a) Le matériel et l’outillage

Le matériel et l’outillage désignent tous les biens mobiliers servant à l’exploitation, c’est une catégorie extrêmement diverses. Ces deux catégories sont des éléments du fonds de commerce mais les choses sont aujourd’hui devenues plus compliquées en raison de l’apparition de nouvelles techniques de financement. En effet, le commerçant n’est plus toujours le propriétaire du matériel et de l’outillage qui l’utilise. En effet, par exemple, le matériel et l’outillage ont été acquis au moyen d’un contrat de crédit-bail ou vendu avec une clause de réserve de propriété, si bien que le commerçant en a l’usage sans en être le propriétaire d’où un risque pour les tiers, en particulier pour les créanciers, qui risquent de commettre une erreur sur l’étendue de leur gage. C’est pour cette raison que le législateur a multiplié les formalités de publicité pour informer les tiers.

b)Les marchandises

Les marchandises sont tous les objets mobiliers qui sont destinés à être vendus soit en l’état, soit après transformation. Cela va des matières premières aux produits finis. Les marchandises ne sont jamais envisagées de manière individualisée, elles doivent être considérées comme des choses fongibles puisqu’elles ont vocation à être vendues et remplacées. Par conséquent, c’est le stock tout entier qui fait partit du fonds de commerce et ce stock est variable au cours du temps. Cette variabilité soulève des difficultés en cas de cession du fonds de commerce, le prix des marchandises est fixé séparément à partir d’un inventaire dressé lorsque l’acheteur prendra possession du fonds de commerce. Le vendeur du fonds de commerce a toujours la possibilité de séparer les marchandises du reste du fonds.