La question épistémologique : Comment connaitre le droit ?

S’agissant de l’ontologie du droit, nous avons que deux grandes philosophies se disputaient, le réalisme et l’idéalisme, l’objectivisme et le subjectivisme, et nous avons conclus par l’existence d’une crise de l’idéalisme, d’une crise du subjectivisme, du volontarisme, sous l’effet de la sociologie, de la technocratie, du tournant linguistique.

Il y a une dépossession du sujet dans la production du droit.

Avec la question épistémologique, nous allons examiner un autre symptôme de cette crise la modernité, c’est la crise de la raison, (et non plus celle du sujet).

En philosophie du droit, s’oppose en effet deux types d’épistémologie :

• Une épistémologie prescriptive, que l’on peut qualifier de profil bas parce qu’elle consiste à confondre droit et science du droit. Cette épistémologie (cette conception de la science du droit) correspond en règle générale, au paradigme jus naturaliste. On met dans le même sac, le jus naturalisme ancien et moderne. Tous les jus naturalismes, quel qu’ils soient, ils ont eu égard à la question épistémologique, une même posture, à savoir qu’ils fondent, sous la bannière de la science du droit, de la morale, de l’idéologie, de la politique.
• En face, on peut parler d’une épistémologie, une façon de concevoir la science du droit, qui est descriptive, (profil haut, elle est exigeante) elle sépare droit et science du droit. Autant l’épistémologie prescriptive concerne tous les jus naturalistes quels qu’ils soient. Autant l’épistémologie descriptive ne couvre pas tous les positivistes. Il en est certains qui tombent dans le piège de la confusion entre droit et science du droit, c’est le cas du positivisme sociologique.

En tous cas, d’un point de épistémologique, ce qu’on en commun les doctrines du droit descriptives, exigeante, rigoureuses, scrupuleuse, c’est la méthode empiriste. C’est-à-dire que toutes ces doctrines qui ne couvrent pas tous les positivismes prétendent aligner la science du droit sur le modèle des autres sciences, notamment les sciences de la nature. Pour cette doctrine, étudier le droit, c’est comme étudier la nature. Cet empirisme est méthodologique, c’est-à-dire qu’il désigne bien une posture épistémologique, cela veut dire que des doctrines du droit, des conceptions du droit des ontologies du droit, qui sont idéalistes d’un point de vu ontologique, c’est le cas du normativisme, qui considère que le droit c’est des idées. Ces idées sont empiristes sur le plan épistémologique, empirisme, cela ne veut pas dire réalisme, cela ne veut pas dire le droit est dans les choses. Nous avons des doctrines du droit, des conceptions du droit qui sont réalistes (Aristote) et qui pourtant bien que réaliste sur le plan ontologique n’adopte pas une posture empirique, mais plutôt idéaliste, qui érige au rang d’idéal la nature.

Ceux qui ont une conception de la science du droit descriptive, considèrent que le droit est un fait dénué de toute transcendance. C’est un objet qui appartient au monde sublunaire que l’on peut décrire.

Très vite, on voit que cette épistémologie descriptive qui prétend s’aligner sur les méthodes des sciences exactes, ne convient pas vraiment au domaine juridique parce que l’objet droit n’est pas un objet comme les autres, a tel point que si l’on se contente de décrire cet objet qu’est le droit de façon a métaphysique, c’est-à-dire sans idéal, sans émettre des jugements de valeurs comme le fait l’ontologie prescriptive, on risque d’adopter une attitude qui est dénuée d’intérêt. Cette attitude consiste à répéter ce que dit le législateur, ce que dit le code. Cette méthode s’avère donc un obstacle épistémologique, non seulement cela conduit a faire perdre à la science du droit tout son intérêt, mais cette méthode peut tromper son public, puisque cela consiste à faire croire que tout est dit dans la loi, cela peut être source d’illusion, nous touchons du doigt l’illusion de l’empirisme qui a été fortement critiquée par Descartes en disant que « les sensations ne peuvent pas tout nous dire » Le monde ne peut pas être connue que par la perception, le touché, la vision. Pour saisir le monde il faut également faire appel à la raison. Si on se contente de décrire, on risque d’ériger au rang de réalité, l’apparence. On est donc « illusionné ».

Il faut donc contourner cet écueil, qui consiste à se contenter de décrire le droit, pour autant il ne faut pas se contenter de l’excès inverse qui consiste à décrire un idéal en le faisant passer pour vrai.

La troisième voie, c’est la voie théorique qui consiste non pas à prescrire un idéal par rapport auquel on jugerait le droit positif ni à décrire mais à construire des modèle rendant la chose, l’objet, le droit, intelligible (théo orago, je vois le divin dans la chose).

|Les deux obstacles épistémologiques : l’idéalisme (prescriptive) et l’empirisme (descriptive)

L’idéalisme

L’empirisme