L’atteinte à la vie privée (espionnage)

L’article 226-1 du code pénal punit d’un an d’emprisonnement et de 45 000 € d’amende le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui, soit en captant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de leur auteur, des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel ; soit en fixant, enregistrant ou transmettant, sans le consentement de celle-ci, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé.

Constituent traditionnellement des lieux ouverts au public les lieux dont l’accès est libre (plages, jardins, promenades publiques…) ainsi que les lieux dont l’accès est possible, même sous condition, dans la mesure où toute personne qui le souhaite peut remplir cette condition (paiement d’une place de cinéma ou de théâtre par exemple). Les commerces (cafés, restaurants, magasins), les établissements bancaires, les gares, les aéroports et les différents modes de transport en commun sont ainsi des espaces publics. La jurisprudence judiciaire considère que le lieu privé doit être conçu comme un endroit qui n’est ouvert à personne sauf autorisation de celui qui l’occupe d’une manière permanente ou temporaire (CA Besançon, 5 janvier 1978).

Paragraphe 1 : L’élément matériel

L’article 226-1 est long, compliqué. Il y a débat sur les éléments constitutifs de ce texte. Est incriminé le fait de porter atteinte à la vie privée d’autrui en enregistrant, transmettant, … l’image d’une personne se trouvant dans sa vie privée. L’espionnage d’une personne se trouvant dans sa vie privée. Au titre de l’élément matériel, le législateur distingue deux délits : l’espionnage visuel est donc visé, tout comme l’espionnage auditif. Double incrimination (deux délits distincts dans le délit). Malgré cette double incrimination, on peut envisager l’analyse de l’élément qui est l’acte lui-même et l’analyse du résultat, l’atteinte.

• 1) L’acte d’espionnage

C’est un acte technique, c’est un acte qui vise des paroles ou une image ensuite. C’est enfin un acte de contextuel.

• a) Un acte technique

Bien que le texte vise le fait de porter atteinte à la vie privée par un procédé quelconque, cela renvoie malgré tout à un procédé quelconque. Ce ne peut pas être un simple voyeurisme, parce qu’on n’utilise pas un procédé d’espionnage. Il faut un procédé quelconque qui permet de capter, enregistrer ou transmettre des paroles ou une image. Il a été jugé qu’observer avec des jumelles n’est pas constitutif du délit d’espionnage : arrêt de la chambre criminelle du 23 août 1994.

• b) Un acte qui vise des paroles ou une image

• L’espionnage auditif

C’est la première infraction de l’article 226-1. Ce que le texte vise ce sont des paroles prononcées. Il faut un langage. Son intime, amant pendant relation sexuelle entre dans le domaine du délit. Mais les sons ne sont pas des paroles mais infraction pas consommée mais vu que la tentative est incriminée on peut appréhender l’auteur par ce biais-là. Comment coordonner le délit d’enregistrement de parole avec le délit d’interception de correspondance téléphonique. L’article 226-15 alinéa 2 du Code pénal envisage de punir ceux qui interceptent des correspondances téléphoniques. Délit qui a été introduit dans le Code Pénal en 1991 après que la France ait été condamnée par le CEDH, dans le cadre d’affaire d’écoute téléphonique. Le juge d’instruction peut lors d’une enquête écouter. Comment va-t-on coordonner ces 2 délits ? Remarque : avant que l’article 226-15 existe les écoutes téléphoniques étaient parfois sanctionnées sur le fondement de l’article 226-1. De nombreux arrêts condamnent sur le fondement de ce délit. Mais vu qu’il y a un délit spécifique, ces arrêts ne sont plus valables. Le critère que l’on peut proposer est double :

• Le premier critère peut être scindé :
• Au regard de la conversation enregistrée. L’article 226-1 vise des paroles alors que l’article 226-15 vise des correspondances : ça suppose un auteur et un destinataire, ce qui veut donc dire que l’article 226-1 vise toute sorte de conversations, même un monologue, alors que l’autre délit est un échange entre deux personnes.
• Au regard de sa forme. L’article 226-1 sur la forme vise toute forme de conversation alors que pour l’article 226-15 il faut une correspondance téléphonique.
• Autre critère qui distingue les 2 textes : le critère de l’auteur de l’enregistrement. L’article 226-1 permet d’incriminer celui qui enregistre une conversation à laquelle il participe, alors que l’article 226-15 vise une personne qui intercepte une conversation téléphonique qui est réalisée par d’autres personnes. La personne qui écoute n’est pas participant.

• L’espionnage visuel

L’image d’une personne renvoie évidement à la notion de personne. Assurément le texte vise une personne vivante. Question quant à la fixation d’une image d’une personne décédée : question posée à la Cour de cassation pour les affaires concernant Jean Gabin qui avait été photographié alors qu’il était décédé. La Cour de cassation a eu l’occasion de dire que la fixation de l’image d’une personne vivante ou morte sans autorisation des personnes ayant le pouvoir de l’accorder n’est pas autorisée. Cette solution a été réitérée lorsque s’est posé la question pour l’image de François Mitterrand sur son lit de mort, publié par Paris match : Crim., 20 octobre 1998. Même solution. Les droits de la personnalité sont des droits extrapatrimoniaux mais qui sont aussi attachés à la personne de son titulaire : Civ. 1^ère: vu que ces droits sont attachés à la personne titulaire, ils disparaissent au décès de la personne. De ce point de vue, radicale, la conception pénale et la conception civile sont distinctes.

• Droit pénal : protection post-mortem de la vie privée et de l’image.
• Droit civil n’admet pas cette protection post-mortem parce que la jurisprudence civile décide que le droit au respect de la vie privée s’éteint avec son titulaire. Arrêt 14 décembre 1999: droit d’agir pour la vie privée s’éteint avec le décès du titulaire.

Mais les chambres civiles admettent en réalité qu’une protection indirecte post-mortem s’effectue à travers la vie privée des vivants. Un héritier, même au civil, est habilité à agir pour contester la publication de l’image, dès lors que l’on considère que cette image du défunt est un élément de la vie privée de l’héritier vivant.

L’espionnage vise donc aussi la fixation d’une image d’une personne décédée.

Le délit suppose un acte technique, il faut un procédé puis il peut viser des paroles ou des images.

• c) Un acte contextuel, le contexte formel et spatial de l’espionnage

Quand on lit le texte, il y a deux précisions :

• Les paroles : Il n’y a délit que s’il y a des parole sont prononcées à titre confidentiel ou privé. Formule qui peut paraître évidente parce qu’on est dans la cadre de la protection de la vie privée. Mais on peut se demander à quoi renvoie cette notion de confidentialité.

La loi de 1970 disait que ce qui était incriminé c’était le fait de capter ou enregistrer des paroles prononcées dans un lieu privé. Ce peut donc être une confidentialité qui résulte du lieu. En 1992, le législateur ne prend pas la notion de lieu privée. Quel est le critère de la confidentialité ? C’est en réalité la forme de l’expression, on va tenir compte de la forme dont ces paroles ont été prononcées d’un point de vue formel, ex : on se met à l’écart. On peut tenir compte aussi de la qualité de l’auteur, ex : réunion publique, une personne s’entretient avec son avocat. Mais contrairement à l’idée de certains auteurs, la nature des paroles prononcées ne devraient pas être pris en compte, parce que le texte vise les paroles dites à titre privée, mais ne se limite pas aux paroles intimes. Comment savoir avant l’enregistrement le contenu des paroles ?

• Les images : le législateur a conservé ici la notion de lieu privée. Le contexte est ici spatial, il y a un contexte spatial de l’image intime. Ce qui est punissable c’est le fait d’espionner autrui dans un lieu intime. Il suffit de constater l’existence d’un lieu privée pour que le délit soit constaté. Peu importe que l’image prise soit banale.

Mais qu’est ce qu’un lieu privé ? Il y a ici un raisonnement en deux étapes.

– Le lieu privé est un lieu au sens pénal du terme. C’est le lieu habitable et habité, ce qui permet d’envisager que la notion de domicile soit plus large qu’en civil : la chambre d’hôtel est un domicile au sens pénal du terme.

– Mais un lieu privé peut ne pas être un domicile. Réponse positive parce que le lieu privé est le lieu dont l’accès est limité par la personne qui s’y trouve. De ce point de vue, le seul critère de qualification du lieu privée, c’est l’autorisation de la personne qui s’y trouve : cabine téléphonique, voiture : ce sont des lieux privé. Affaire de la princesse Diana du 12 avril 2005: condamnation des journalistes parce que l’automobile est un lieu privé. Il faut regarder l’aptitude à formuler une autorisation. Ex : une terrasse de café n’est pas un lieu privé

La question est maintenant de savoir si le délit suppose un résultat.

• 2) Le résultat

Est-ce que l’infraction que nous évoquons suppose un résultat ? On peut poser cette question, d’un point de vue méthodique, au regard des infractions matérielles et des infractions formelles.

• Infraction matérielle parce qu’elle suppose une atteinte à la vie privée.
• Infraction formelle parce qu’il suffit d’un comportement que nous venons de décrire, sans autre élément supplémentaire.

Ici l’infraction paraît d’un côté matériel, avec donc une atteinte, parce que le texte dit qu’on punit le fait de porter atteinte à la vie privée, donc cette infraction suppose un résultat, c’est une infraction matérielle. Mais une fois ce principe posé, on observe que ce résultat, qui semble nécessaire, est en quelque sorte impliqué par la réunion de tous les éléments de l’infraction. Le résultat, l’atteinte à la vie privée est impliqué par la réunion d’une part des éléments qui qualifient les actes d’espionnage et d’autre part par l’absence de consentement de la victime.

• a) L’atteinte impliquée par la qualification des actes d’espionnage

Il peut y avoir débat entre deux opinions.

• Le délit suppose de vérifier que les trois caractères évoqués qui qualifient l’acte d’espionnage soient réunis, et il faut au surplus qualifier l’atteinte à l’intimité. Cette opinion relève du hasard, si on parle de chose professionnel il n’y a pas délit, alors que si propos intime, cela devient punissable.
• Opinion du professeur St Pau: L’atteinte, le résultat n’est pas une composante autonome du délit, l’atteinte est la résultante des autres composantes du délit. Exemple : individu qui utilise un dictaphone pour enregistrer une conversation avec un collègue de travail. Est-ce-que le salarié peut être poursuivi ? Il faut constater que tous les éléments du délit soient réunis et qu’il y ait une atteinte. Ici l’intimité est-elle atteinte ? Les propos ne sont pas forcément à caractère professionnel. Alors que selon la théorie du pr St Pau, l’acte suffit à impliquer une atteinte même si les propos sont à caractère professionnel.

Puis la notion de vie privée est une notion malléable, CEDH = notion indéfinissable. Mais le droit pénal ne peut pas s’accommoder d’une notion aléatoire, il a besoin d’une notion précise. Le législateur a donc utilisé d’autres critères, l’atteinte ce n’est pas la vie privée elle-même, mais le lieu. C’est par rapport au lieu et la forme confidentielle que l’expression est privée. Position de la jurisprudence : elle n’est pas toujours évidente à cerner. Il faut distinguer entre la fixation d’image dans un lieu privé et l’enregistrement de parole.

• b) La fixation d’image

Les solutions jurisprudentielles sont parfaitement unitaires. Il est jugé que l’article 226-1 du Code Pénal a pour objet de sanctionner l’atteinte à la vie privée du seul fait de la fixation sans son consentement de l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé. Donc atteinte dès absence du consentement. Crim., 12 avril 2005 : affaire Diana. L’image prise n’était pas en soi une image intime. Si on exige en surplus une atteinte, on ne devrait réserver la répression que si l’image est intime. Pour la Cour de cassation, l’atteinte est constituée

• c) L’enregistrement de parole

Apparence de cacophonie, elle vient de ce que les contentieux sont teintés d’un certain particularisme. On s’aperçoit qu’en pratique, l’enregistrement de parole se pose dans le contentieux familial, ex : époux qui veut produire les enregistrements pour le divorce, ou dans le domaine du travail enregistrement des paroles d’un salarié pour un licenciement. Il y a un problème procédural ici, que ce soit dans le contentieux familial ou social : l’enregistrement peut-il être produit dans le cadre de la procédure ? Question d’administration de la preuve dans un procès civil. Pour les chambres civiles et sociales le principe de la loyauté de la preuve découle de l’article 6 CESDH, ce principe exclu la production de cette pièce. Mais chose plus complexe en procès pénal : il faut distinguer entre l’autorité publique, qui ne peut pas produire de preuve déloyale, et la partie civile, qui le peut. Mais cela peut expliquer des questions de fond. Question de savoir si on peut être condamné pour avoir réalisé cet enregistrement clandestin. Le salarié qui a utilisé un dictaphone personnel peut-il être condamné pour le délit d’espionnage auditif ? Soc., 14 février 2006 : donne un élément de réponse à notre question. Dans l’affaire un salarié a téléphoné à un collègue de travail, la conversation dérive sur l’instance prud’homale qui se passe au boulot, le salarié veut produire l’enregistrement devant le conseil. La chambre criminelle considère que le délit n’est pas constitué parce que les propos étaient dans un but prononcé. Il ne suffit pas de constater les actes d’espionnage mais il faut s’intéresser à la nature des paroles prononcées. Pourtant ici tous les actes du texte d’incrimination ont été accomplis. Mais si la chambre avait statué autrement, elle aurait privé le salarié de ses preuves dans la procédure parallèle. On voit ici que la chambre criminelle aurait pu raisonner autrement. On aurait pu dire que le délit est parfaitement constitué parce que les actes en eux-mêmes manifestent l’atteinte, mais qu’elle était justifié par les droits de la défense. Le salarié a procédé à ces enregistrements pour se constituer une preuve dans une instance prud’homale. Mais pour pouvoir donner des bonnes solutions, la Cour de cassation doit être saisie des bons moyens, elle ne pouvait donc justifier sa solution comme il aurait été souhaité.

Affaire médiatisée : où la Cour de cassation valide l’opinion du professeur St Pau avec atteinte dès lors que les actes sont constitués : Crim., 30 septembre 2008, écoute faite à l’Élysée par François Mitterrand. Ce qui intéresse c’est le motif : « les branchements clandestins et illégaux sur les lignes téléphoniques du domicile ou du local professionnel des parties civiles ont, par leur conception, objet et durée, nécessairement conduis leurs auteurs à pénétrer dans l’intimité des personnes mises sous écoutes ». C’est la clandestinité des branchements qui caractérise l’atteinte.

Autre affaire : une des affaires Bétancourt. Le maître d’hôtel enregistre clandestinement des conversations qui seront publiées par les médias. Plusieurs procès parallèles. Un des procès vise le fait de savoir si on peut produire dans une instance pénale cet enregistrement : question procédurale pour prouver une infraction. La chambre criminelle, à l’inverse de la chambre sociale et de la chambre civile, admet que l’on puisse produire ces pièces si elles sont soumises au principe du contradictoire. La preuve est libre. Ici on va chercher le majordome et on va le poursuivre comme auteur. Mais ceux qui étaient poursuivis de base étaient les médias pour le délit d’exploitation du produit d’espionnage. Devant la Cour de cassation, on dit que constitue une atteinte à la vie privée, que ne légitime pas l’information du public, la captation ou l’enregistrement des paroles de leurs auteurs sans leur consentement prononcées à titre privé ou confidentiel : Civ. 1ère. Pour qu’il y ait atteinte au civil, elle s’est servie de l’article 226-1. Ici, peu importe que l’on ait parlé d’affaire économique ou intime, ce qui compte c’est que des actes d’espionnage ont été accomplis dans un certain contexte, et sans le consentement des protagonistes.

• c) L’atteinte impliquée par l’absence de consentement de la victime

On est face à un délit privé, l’atteinte est impliquée par l’absence de consentement de la victime. Crim., 4 mars 1997: elle a répété que la clandestinité est un élément essentiel du délit d’atteinte à la vie privée. Ce qui caractérise le délit, c’est que l’on agit à l’insu des personnes. C’est la clandestinité qui qualifie l’illicéité.

Le consentement est un élément constitutif de l’infraction de l’article 226-1 parce que l’article vise l’acte sans le consentement de la personne. Il est directement visé dans le texte. L’absence de consentement est un élément direct. Mais le texte prévoit une présomption. Par faveur pour les médias, l’article 226-1 dernier alinéa prévoit une présomption de consentement à l’acte technique lorsqu’il est accompli aux vus et sus des intéressés sans qu’ils s’y soient opposés, leur consentement est présumé. Cas des photographes qui prennent des photos et interviews. Si les actes sont apparents et qu’il n’y a pas d’opposition, il n’y a pas délit. On ne regarde pas ici la nature des paroles ou de photos, le consentement suffit, une personne a le droit de dévoiler sa vie privée.

Paragraphe 2 : L’élément moral

C’est un délit intentionnel. Curieusement, l’article vise l’élément moral, car il parle d’atteinte volontaire à la vie privée.

• 1) La définition de l’intention

On est face à un dol qu’il faut définir par rapport à la définition de l’élément matériel. Il faut un acte technique, qui porte sur image ou parole, et contextuel, puis clandestin sans consentement. Il faut avoir la volonté de faire un acte technique en ayant conscience d’une part du contexte (lieu privé ou confidentialité de l’expression) et d’autre part de l’absence de consentement de la victime.

• 2) La preuve de l’intention

La preuve de l’intention résulte la plupart du temps d’une présomption de fait parce que c’est en réalité la nature des actes d’espionnage qui permet ipso facto d’établir la conscience de l’auteur.

Exemple : un branchement clandestin, écoute téléphonique réalisée, la nature même du branchement permet de présumer que l’auteur savait qu’il portait atteinte à l’intimité de la vie privée, parce que branchement dans la vie privée et parce que la victime n’avait pas pu consentir à cet acte. On retrouve cette déduction dans les arrêts de la Cour de cassation. Les branchements, par leur nature, ont impliqué une intention de commettre l’infraction. Ce qui compte, c’est finalement la volonté d’espionner.

Paragraphe 3 : Faits justificatifs

Deux types de faits justificatifs neutralisent ce délit :

• L’ordre ou autorisation de la loi : neutralise le délit. Le Code de Procédure Pénale prévoit une procédure particulière en matière de criminalité organisée : possibilité de sonorisation de certains lieux ou véhicules, c’est un acte d’espionnage qui est autorisé par la loi. Le juge d’instruction peut-il décider d’un acte d’espionnage qui ne serait pas prévu par un texte particulier ? Question intéressante, parce que ça nous renvoie à la condamnation de la France en 1990 dans l’arrêt Huvig c/ France qui concernait les écoutes téléphoniques judiciaires lors d’une procédure d’instruction. Ce qui été avancé c’était une violation de l’article 8 de la CESDH. En droit français, les écoutes n’étaient pas réglementées, elles étaient déduit de l’article 81 du Code de procédure pénale « tous les actes utiles à la révélation de la vérité conformément à la loi ». L’article 81 suffisant à justifier une mesure d’instruction qui s’analyserait comme un acte d’espionnage audio-visuel.
• Droit de la défense : Crim., 11 mai 2004 : vol d’un salarié de documents de l’entreprise mais pour se défendre dans une procédure prud’homale, cette idée a été généralisée. Il paraît envisageable que le fait justificatif des droits de la défense puisse s’appliquer en matière d’atteinte à la vie privée. Il a été dit que la production de pièces couvertes par le secret professionnel est une mesure qui peut être nécessaire à la protection des droits de la partie civile : Crim., 24 mars 2007. La Cour de cassation semble poser un critère de ce fait justificatif : c’est le critère de la nécessité ou de la stricte nécessité pour l’exercice des droits de la défense. Donc l’infraction ne doit être que subsidiaire.

La loi de 1970 a été plus loin, elle n’a pas juste envisagé celui qui espionne, mais elle a voulu sanctionner celui qui exploite