Les exceptions aux règles libérales de l’OMC

Ces clauses qui permettent des exceptions sont incontournables dans le cadre des relations économiques internationales, sans elles les États n’auraient jamais accepté la libéralisation multilatérale puisqu’elles permettent aux États dans certaines circonstances d’échapper aux règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE.

La spécificité de ces clause d’exception est qu’elles permettent aux États de conserver une mesure nationale incompatible avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE parce que celle-ci poursuit un objectif légitime. Ce type de mesure national si elles étaient trop facilement utilisées, elles pourraient dissimuler des visées protectionnistes c’est pour ça qu’elles sont strictement encadrées par le droit de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Les dispositions du GATT distinguent les exceptions générales des exceptions liées à la sécurité.

§1 : Les exceptions générales

Article XX GATT 1947 : rien n’interdit aux États de garder des mesures nationales si elles poursuivent l’un des 10 buts énumérés par l’article.

Pour éviter le protectionnisme, les instances de règlement des différends vont interpréter de manière très stricte cet article XX et pour contrôler une mesure nationale, elles vont opérer un test de finalité suivi d’un test de nécessité suivi d’un test d’application non abusive de la mesure.

A.Le test de finalité

L’article XX cite de manière limitative les objectifs qui peuvent être poursuivi par une mesure nationale incompatible avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Les instances de règlement des différends vont opérer un test de finalité et vont vérifier que la mesure nationale a bien pour objectif l’un des 10 intérêts légitimes cités à l’article XX.

1. L’attention portée à certains produits spécifiques

a) L’or et l’argent

Article XX c) GATT 1947 « rien dans le présent accord … or ou de l’argent »

Les mesures nationales peuvent réglementer l’importation ou l’exportation d’or ou d’argent de manière incompatible avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE en restreignant la libéralisation. Exception désuète car l’or et l’argent permettaient de fixer la valeur des monnaies.

b)Les trésors nationaux

Article XX f) GATT 1947

Il est possible de protéger par des mesures nationales les trésors nationaux qui ont une valeur artistique, historique ou archéologique et donc limiter la libéralisation sur les trésors nationaux. Il s’agit de protéger le patrimoine culturel national et de limiter le commerce des biens culturels.

c)Les articles fabriqués en prison

Article XX e) GATT 1947

Les articles fabriqués en prison sont fabriqué spa rune main d’œuvre peu couteuse donc si on les met sur le marché international on crée une sorte de concurrence déloyale. Restriction de la libéralisation de ses articles pour éviter une concurrence déloyale. C’est une clause sociale a minima qui ne concerne que les articles fabriqués en prison.

d)Les matières premières locales

Article XX i) GATT 1947

Cette clause est un remède dans le contexte de l’après-guerre, du GATT 1947 (reconstruction). Elle permet d’adopter des mesures qui portent sur la restriction à l’exportation de matières premières locales nécessaires pour assurer à l’industrie nationale de transformation des quantités essentielles pendant les périodes où le prix national est maintenu au-dessous du prix mondial en exécution d’un plan gouvernemental de stabilisation. Le gouvernement a le droit de restreindre l’exportation de ses produits pour sa reconstruction. Pour éviter que ses mesures contournent le contexte particulier d’une reconstruction on pose des conditions à son application : elles ne doivent pas permettre d‘accroitre les exportations et elles ne doivent pas accentuer la discrimination (respect des grands principes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE)

e)Les produits faisant l’objet d’une pénurie

Article XX j du GATT

Il est possible d’adopter des mesures qui sont essentiels à l’acquisition à la répartition de produits pour lesquels se fait sentir une pénurie générale ou locale. « … »

Ces mesures doivent être compatibles avec le principe selon lequel toutes les parties contractantes ont droit à une part équitable de l’approvisionnement international de ces produits et les mesures qui sont incompatibles avec les..

Il existe aussi des mesures nationales qui vont être incompatibles avec les règles de fond de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE mais qui protègent certaines valeurs.

2. Protection de certaines valeurs

a) La moralité publique

Article XX a permet aux États de maintenir des mesures nationales incompatibles avec la libéralisation prévue au sein du GATT si celles si sont nécessaires à la protection de la moralité publique.

b) La santé et la vie humaine

L’article XX b nous indique que les États peuvent sauvegarder des mesures nécessaires à la santé et à la vie des personnes et qui peuvent s’opposer à la libéralisation. Cette exception va permettre d’adopter des mesures sanitaires qui peuvent s’opposer à la libéralisation comme l’interdiction de l’importation d’u produit qui ne respecte pas certaines normes sanitaires et donc susceptible de porter atteinte à la protection de la santé et de la vie humaine.

c) L’environnement

Il est protégé par l’article XX b du GATT qui nous dit que les États peuvent adopter des mesures nécessaires à la protection de la santé et de la vie des animaux et à la préservation des végétaux. Cette exception est complétée par une autre exception qui nous indique que les États peuvent adopter ou conserver des mesures se rapportant à la conservation des ressources naturelles épuisables. Ces deux exceptions permettent aux États d’adopter des mesures environnementales qui s’opposent à la libéralisation : mesures qui vont limiter les importations d’animaux capturés de manière non durable, incompatible avec la survie de leur espèce.

L’article XX pose une limite à ses mesures environnementales puisqu’elles doivent être appliquées conjointement avec des restrictions à la production ou à la consommation nationales. Il s’agit d’éviter que les États imposent des normes environnementales à leurs partenaires commerciaux sans les respecter eux-mêmes. Ex : si un État impose des techniques de pêche durables à ces partenaires il doit avoir des exigences similaires pour ses propres pêcheurs nationaux.

L’article XX prévoit la possibilité de limiter la libéralisation pour protéger les effets conférés à certaines normes.

3. La protection des effets conférés à certaines normes

a) Effet des normes internes

Le respect des normes internes : XX d du GATT il est possible de maintenir ou d’adopter des mesures nationales nécessaires pour assurer le respect des lois et règlements qui ne sont pas incompatibles avec les dispositions du présent Accord. Ex : mesures douanières, mesures nécessaires à la protection de la propriété intellectuelle, mesures propres à empêcher les pratiques de nature à nuire en erreur (protection des consommateurs).

b) Effet des normes internationales

Article XX h) du GATT : il est possible d’adopter ou de maintenir des mesures incompatibles avec les règles de fond du GATT prises en exécution d’engagements contractés en vertu d’un accord intergouvernemental sur un produit de base. Produits de base : matières premières, produits de l’agriculture, de la forêt, de la pêche etc. Le problème de ses produits est que leurs prix sont très volatiles et comme ils sont produits au sein des Pays en développement, cette volatilité nuit au Pays en développement, sur leur économie.

Donc le Charte de la Havane avait prévu la conclusion d’accords internationaux entre les producteurs et les consommateurs qui auraient une fourchette de prix acceptable pour ses produits. Le GATT 47 admet que ces accords internationaux soient réputés conformes avec les règles de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE. Dans les faits très peu d’accords de ce type ont été adoptés et ils sont très peu efficaces. Cette exception va plutôt consacrer le fait que les produits de base sont sortis du système GATT/ ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ils ne sont pas soumis au système commercial multilatéral. Une exception : parmi les accords de Marrakech on trouve un nouvel accord sur l’agriculture. Les autres produits de base en sont exclus du package.

L’État doit réussir à prouver que sa mesure a pour finalité l’un des objectifs, l’une des valeurs qu’on vient d’énumérer. Après passer le test de finalité, la mesure nationale doit passer un test de nécessité.

B.Un test de nécessité

Pour qu’une mesure nationale, incompatible avec la libéralisation puisse être conservée elle doit être nécessaire à la réalisation des objectifs légitimes cités au sein de l’article XX. Les instances de règlement des différends vont vérifier cette nécessité. Ce test de nécessité a formellement évolué. Auparavant, sous l’empire du GATT et au début du règle de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, une mesure était nécessaire s’il n’existait aucune mesure alternative moins attentatoire au commerce international permettant de réaliser l’objectif visé. La mesure était nécessaire si elle était indispensable. Ce test de nécessité s’est un petit peu assoupli au sein de ce rapport de l’organe d’appel, Bœuf coréen (11 décembre 2009). Il nous dit qu’une mesure nationale peut être nécessaire même si elle n’est pas indispensable à la réalisation de l’objectif poursuivi.

C’est désormais la mise ne balance de différents facteurs qui permettra de déterminer la nécessité. Ces différents facteurs tiennent tout d’abord à l’importance de l’objectif légitime protégé, il faut également s’intéresser à la contribution de la mesure dans la réalisation de l’objectif et aussi aux effets restrictifs de la mesure sur le commerce. Ce sont ces 3 éléments qu’il faut mettre en balance pour déterminer la nécessité. En d‘autres termes, plus l’objectif légitime protégé est vital ou important, plus la mesure nationale contribue à la réalisation de cet objectif. Plus l’incidence de cette mesure nationale est restreinte, plus elle pourra être considérée comme nécessaire.

Les juges de ‘LORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE déterminent si à leur yeux l’objectif protégé par la mesure est important ou non. Puis il vérifie dans quelle mesure cette réglementation nationale contribue la réalisation de l’objectif légitime. Pour avoir cela, ils vont se demander si la mesure nationale est propre, apte à réaliser l’objectif ils vont –> passer un test d’aptitude à la mesure.

Ensuite, les instances de RDD vont se demander dans quelle proportion la mesure nationale va réaliser l’objectif poursuivi test d’efficacité. –>

En opérant ce test d’efficacité, les juges vont se demander s’il n’existe pas de mesure alternative moins attentatoire au commerce qui permettrait aussi efficacement de réaliser l’objectif poursuivi –> test d’interchangeabilité.

Cette mesure alternative ne doit pas être purement théorique ; elle ne doit pas être impossible à adopter ou imposer une charge indue, des coûts prohibitifs.

Il est difficile pour une mesure nationale de franchir les tests de l’article XX (finalité et nécessité). Pourtant, une fois qu’une mesure nationale les a franchis, les instances de RDD vont vérifier que cette mesure est comptable avec la clause introductive de l’article XX et ceci va leur permettre de vérifier que l’application de cette mesure n’est pas abusive.

C.Un test d’application non abusive

Article XX du GATT : la clause introductive =chapeau de l’article XX. Ces mesures ne doivent pas être appliquées de façon à constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable ou une restriction déguisée au commerce international. Les instances de RDD ont interprété ce chapeau comme une manière d’éviter les abus dans l’utilisation des exceptions. Il s’agit de vérifier que les États utilisent les exceptions de bonne foi et de manière raisonnable. Donc ce texte va permettre de contrôler les éventuels abus et incohérences des États dans l’application de leurs exceptions ;

Ces abus et incohérences vont devenir la preuve que les États appliquent leur mesure de manière discriminatoire ou dissimule une restriction déguisée au commerce.

Pour qu’une mesure nationale franchisse le texte de l’article XX, de nombreux obstacles doivent être surmontés si bien que presque aucune mesure nationale a été reconnu compatible avec l’article XX. Ex : affaire Amiante

Si les mesures étaient déclarés incompatibles avec l’article XX ? Ils pourraient les conserver de manière permanente.

Pour permettre de protéger la sécurité de l’État, l’article XX se permet de protéger des exceptions qui peuvent être permanentes alors que l’article XXI est plutôt penser comme permettant de protéger des exceptions non permanentes (exceptions relatives à la sécurité)

§2 : Les exceptions relatives à la sécurité

Article 21 du GATT 1947 : permet de protégerXX

Ces mesures doivent avoir pour finalité la protection de la sécurité mais à la différence de l’article XX ce sont les États qui sont libres de décider si les conditions de mise en œuvre de l’article XXI (protection de la sécurité) justifient une atteinte à la libéralisation.

Quelle est la finalité des mesures nationales autorisées ?

A.La finalité des mesures nationales autorisées

2 types de finalité sont envisagés : des mesures qui vont limiter le commerce de certains produits qui peuvent servir en tant de guerre, et des mesures qui vont limiter la libéralisation dans son ensemble face à une situation de crise international.

1. Les produits

L’article 21 d nous indique : aucune disposition du présent accord ne sera interprétée comme empêchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu’elle estimera nécessaires à la protection des intérêts essentiels de la sécurité.

Les États peuvent limiter le commerce de toutes matières fissiles ou matières qui servent à leurs fabrications sans entraver les règles de fond du GATT.

2. Les situations de crises internationales

a) Le maintien de la paix et de la sécurité internationale conformément à la Charte des NU

Article XXI : « Aucune dispositions … sécurité internationale » Un membre peut prendre des mesures incompatibles avec les règles de fond du GATT s’il se conforme à ses obligations de maintien de la sécurité et de la paix internationale prescrits dans le cadre des NU. L’article XXI fait écho à l’article 103 de la Charte des NU : « En cas de conflit entre les obligations… les premières prévaudront ». Il prévoit la supériorité des obligations découlant de la charte des NU sur toute autre obligation conventionnelle internationale.

Le conseil de sécurité des NU peut adopter des sanctions éco contre un État comme un embargo. Donc les membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE qui respecteraient ses sanctions, porteraient par hypothèse atteinte à la libéralisation. Et pourtant, leur action est justifiée en vertu de l’article XXI du GATT et de l’article 103 de la Charte des NU.

b) Guerre et grave tension internationale

Article XXI b : « Aucune disposition du présent accord … tension internationale ».Il peut possible de restreindre la libéralisation pour protéger les intérêts essentiels de sa sécurité en tant de guerre ou de tension internationale.

Problème : guerre et tension internationale ne sont pas définis et les États se prévalent de cet article parfois pour protéger des objectifs de politique extérieure sans qu’il y ait guerre ou tension internationale et parfois même pour protéger les industries nationales. L’article devient un prétexte à la restriction de la libéralisation.

Grâce à cet article XXI un État peut restreindre de manière considérable la libéralisation puisque toute mesure de restrictions du commerce international sont justifiée au nom de la sécurité alors même que l’utilisation de l’article XXI est laissée à la discrétion des États.

B.Une utilisation à la discrétion des Membres de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE

1. Appréciation de la nécessité Comparons article XX et article XXI.

C’est l’État en dernier ressort qui a la possibilité de déterminera les mesures qu’elle estime nécessaire à la protection de la sécurité dans l’article XXI. Alors quand dans l’article XX, ils ne tranchent pas la question de la nécessité des mesures (c’est les instances de RDD).

2. L’absence de clause introductive

Il existe dans l’article XX la clause introductive qui permet de contrôler l’application abusive ou non de l’exception. Au sein de l’article XXI aucun chapeau et donc aucune prise pour contrôler l’application abusive de cet article.

3. Absence de contrôle multilatéral

Les organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE ne contrôlent pas le choix de recourir à l’article XXI. Le recours à l’article XXI n’a pas à être notifié à l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE, à être approuvé par les organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE et d’ailleurs on constate que les États ont largement utilisés leur pouvoir discrétionnaire en la matière. Ex : en 1982, les communautés européennes et l’Australie contre l’Argentine. Les États vont se prévaloir de leur souveraineté en matière de sécurité pour refuser tout contrôle des organes de l’ORGANISATION MONDIALE DU COMMERCE Et d’ailleurs le contentieux devant l’ORD en la matière a été très pauvre. Dans l’affaire Nicaragua EU, les EU ne se prévalent pas de l’article XXI. Et plus récemment à propos de la loi Helms Burton de 1996, les tribunaux américains peuvent se saisir de toute affaire concernant le commerce de biens confisqués par le régime cubain à l’encontre des américains. Cette loi est une forme d’embargo et le Canada et les EU ont saisi l’ORD pour s’opposer à cette loi mais encore une fois, pas de jurisprudence car le litige a été réglé au stade de la négociation.

Avec les exceptions on permet aux États de poursuivre des politiques publiques légitimes et de protéger des intérêts non commerciaux contre les intérêts commerciaux. Avec les mesures de sauvegarde en revanche, on va permettre aux États de protéger leurs propres intérêts commerciaux.