l’exercice du commerce par les époux ou par des partenaires liés par un PACS.

La question du commerce par les époux est classique qui donne lieu encore aujourd’hui à des solutions assez complexes en droit positif. Chaque époux peut exercer l’activité professionnelle de son choix mais en réalité il existe plusieurs statuts que le couple va pouvoir choisir selon leur objectif. Il faut distinguer deux grandes hypothèses :

1) L’exercice d’un commerce distinct

Depuis une loi du 13 juillet 1965, la femme mariée peut librement exercer une activité commerciale sans que son mari ne puisse s’y opposer. Depuis une loi du 10 juillet 1982, le code civil et le code de commerce a supprimé toute référence au livre de commerce de la femme mariée pour préférer des textes rédigés de manière neutre. Aujourd’hui le principe figure à l’article 223 du CC, chaque époux peut exercer librement la profession de son choix et donc chacun des époux peut devenir commerçant et chacun peut exploiter un commerce distinct. La mise en pratique de cette double liberté est parfois complexe au regard du droit des régimes matrimoniaux puisqu’il faut tenir compte du régime matrimoniale des époux. L’hypothèse la plus simple est celle où les époux sont mariés sous le régime de la séparation des biens car dans ce cas, chaque époux conserve la maitrise totale de son patrimoine qui n’est pas menacé par les créanciers du conjoint. En revanche, la situation est plus complexe si les époux sont mariés sous le régime de la communauté. L’article 1421 du CC garantie l’autonomie professionnelle de chaque époux parce que l’époux qui exerce une profession séparée, a la gestion exclusive des biens professionnels. C’est à dire que lui seul peut accomplir tous les actes nécessaires à l’exercice de sa profession. Si le fonds de commerce a été créé ou acquis pendant le mariage, il s’agit malgré tout d’un bien commun. Le souci c’est que l’époux commerçant engage l’ensemble des biens communs avec ses dettes.

2) L’exercice d’un commerce en commun

C’est une hypothèse où deux époux travaillent au sein d’un même fonds de commerce. Et dans cette situation, l’article L121-4 du code énumère les différents statuts qui vont pouvoir être utilisés par le conjoint du chef d’une entreprise artisanale commerciale, artisanale ou libérale. Depuis une loi du 2 aout 2005, le conjoint doit obligatoirement opter pour l’un des statuts prévus par la loi.

1. Le statut de conjoint collaborateur

Ce statut a été créé en 1982 et la définition du conjoint collaborateur, on l’a trouve à l’article R121-1 du code : « Est considéré comme conjoint collaborateur, le conjoint du chef d’une entreprise qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé. Il n’est pas rémunéré ».

• Les conditions du statut

Ce statut est ouvert aux couples mariés mais aussi depuis la loi du 4 aout 2008, il est aussi applicable à la personne liée au chef d’entreprise par un pacs. Cette extension au partenaire pacsé est prévue à l’article L121-8 du code du commerce. En revanche ce statut n’est pas lié au concubin simple s’il n’est pas lié par un pacs. Les conditions :

• Le conjoint collaborateur doit fournir une activité professionnelle régulière dans l’entreprise. Cette régularité est une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Il n’y a pas de difficultés si le conjoint collaborateur n’exerce pas d’autres activités mais des difficultés apparaissent si le conjoint collaborateur exerce par ailleurs une activité professionnelle personnelle. L’article R121-2 du code du commerce prévoit que si le conjoint exerce à l’extérieur de l’entreprise une activité d’une durée au moins égale à la durée légale du travail, il est présumé ne pas exercer dans l’entreprise une activité professionnelle régulière. Le texte pose une présomption simple donc au final les juges du fond apprécieront au cas par cas.
• Le conjoint collaborateur ne doit percevoir aucune rémunération. Cela s’explique car le statut de conjoint collaborateur a été imaginé pour apporter un minimum de droits sociaux au conjoint qui travaille dans l’entreprise.
• Le chef d’entreprise doit déclarer son conjoint en qualité de conjoint collaborateur auprès des organismes habilités à enregistrer l’immatriculation de l’entreprise. Cette mention au RCS c’est une condition d’application du statut et non une simple mesure de publicité.

• Les avantages du statut

Ce statut ne semble pas avantageux car le conjoint n’est pas rémunéré. Ce statut confère au conjoint une protection sociale correcte. Il doit être affilié à titre personnel au régime d’assurance retraite auquel le chef d’entreprise est affilié. L’intérêt c’est que le conjoint collaborateur se constitue ses propres droits. En matière d’assurance maladie il est ayant droit du chef d’entreprise et bénéfice ainsi d’une protection sociale. Quand le conjoint collaborateur est une femme, elle bénéficie d’une allocation forfaitaire de repos maternelle à l’occasion d’une naissance. En outre, le chef d’entreprise peut percevoir une indemnité de remplacement s’il fait appelle à un personnel salarié pour remplacer sa conjoint absente.

2. Les pouvoirs du conjoint collaborateur

Ces pouvoirs sont définis par l’article L121-6 du code du commerce qui précise que le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d’entreprise le mandat d’accomplir, au nom de ce dernier, les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise. La présomption de l’article L121-6 ne s’applique si le conjoint a bien été mentionné au RCS ou au répertoire des métiers. Cet article vise les actes d’administration mais il ne faut pas retenir une conception trop littérale de cette expression. En effet le conjoint collaborateur peut accomplir des actes de disposition dès lors qu’il se rattache au fonctionnement habituel de l’entreprise. La nature de l’acte n’est pas réellement prise en compte, ce qui importe c’est que l’acte se rattache à la gestion courante de l’entreprise. Bien sur le conjoint collaborateur agit comme un mandataire du chef d’entreprise, il ne s’engage pas personnellement, il n’est pas commerçant et tout se passe comme si le chef d’entreprise avait lui-même agit. Cette présomption de mandat prend fin de plein droit en cas de séparation de corps, mais elle peut également prendre fin par une déclaration faite par l’un ou l’autre des époux faite devant notaire, dans ce cas la déclaration sera mentionnée au RCS.

• Le statut de conjoint co-exploitant

Ce statut n’est pas énuméré par l’article L121-4 du code du commerce mais il correspond à l’hypothèse où deux époux assurent cote à cote la même direction d’une entreprise commerciale. Alors dans ce cas, chacun peut se voir reconnaitre la qualité de commerçant mais cela suppose d’établir que chaque époux accomplit des actes de commerce de façon habituelle et indépendante au sein de l’entreprise commune.

• Le statut de conjoint salarié

Depuis un arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 8 novembre 1937, la jurisprudence admet qu’il peut exercer un contrat de travail entre époux. Evidemment cette possibilité est intéressante car le conjoint salarié bénéficie alors de la protection offerte par n’importe quel salarié. Cependant le législateur est méfiant car il y a un risque de fraude. En effet, il pourrait être tentant par exemple de salarié son conjoint à ne rien faire. Pour éviter cela le législateur et la jurisprudence subordonnent l’application de conjoint salarié à des applications très strictes. Par ex : pour être affilié au régime général de la sécurité sociale, le conjoint salarié doit participer effectivement à l’entreprise à titre professionnelle et habituelle et percevoir une rémunération qui correspond à un salaire normal de sa catégorie professionnelle. Il y a un contentieux assez abondant autour du conjoint salarié.

• Le statut de conjoint associé

La question de savoir si des époux peuvent être associés a été controversée mais a pris fin avec une loi du 12 juillet 1982. Le principe est simple : deux époux peuvent être seul ou avec d’autres personnes, associés dans n’importe quel type de société. Les seules difficultés qui subsistent concernent le droit des régimes matrimoniaux.