Grand Oral du CRFPA : droits et libertés et fondamentaux

Le grand Oral est Un exposé discussion d’une durée de 30 minutes, décomposé en 15 minutes d’exposé et 15 minutes de discussion avec le jury composé de 3 personnes :

• – universitaire (professeur des universités ou maître de conférence),
• – un magistrat (de l’ordre administratif ou judiciaire)
• – un avocat.

Après 1 heure de préparation, où vous avez à votre disposition des codes, recueils de lois et décrets annotés (à l’exclusion des codes commentés), vous devez répondre au sujet imposé. Vous devrez alors préparer un exposé de 15 minutes.

Le sujet porte sur la protection des libertés et droits fondamentaux dont voici le pogramme officiel du Grand Oral :

1. Origine et sources des libertés et droits fondamentaux :
   • histoire des libertés : évolution générale depuis l’Antiquité jusqu’à la période contemporaine en France et dans le monde ; les générations de droits de l’homme ;
   • sources juridiques, internes, européennes et internationales ;
   • libertés publiques, droits de l’homme et libertés fondamentales.
2. Régime juridique des libertés et droits fondamentaux :
   • l’autorité compétente pour définir les règles en matière de libertés et la hiérarchie des normes.
   • L’aménagement du statut des libertés fondamentales :
     • régime répressif ;
     • régime préventif ;
     • régime de la déclaration préalable ;
     • régime restitutif et droit à réparation ;
     • la protection des libertés fondamentales :
     • les protections juridictionnelles (internes, européennes et internationales) ;
     • les protections non juridictionnelles (par les autorités administratives indépendantes, par l’effet du système constitutionnel, politique, économique et social) ;
     • les limites de la protection des libertés fondamentales dans les sociétés démocratiques et dans les différents systèmes politiques ;
     • les régimes exceptionnels d’atténuation de la protection des libertés et droits fondamentaux.
3. Les principales libertés et droits fondamentaux :
   • Les principes fondateurs et leurs composantes :
     • dignité de la personne humaine (droit à la vie et à l’intégrité physique de la personne, bioéthique) ;
     • liberté (liberté d’aller et venir, droit à la sûreté personnelle) ;
     • égalité (devant la justice, en matière de fonction publique, devant les charges publiques, entre les hommes et femmes, entre Français et étrangers) ;
     • fraternité ;
     • les droits et libertés de la personne et de l’esprit (liberté d’opinion, liberté de croyance, liberté d’enseignement, liberté de communication) ;
     • les droits et libertés collectifs (association, réunion, liberté syndicale, droit de grève) ;
     • les droits économiques et sociaux (droit de propriété, liberté du commerce et de l’industrie, droit à la protection de la santé, droit aux prestations sociales, droit à l’emploi) ;
     • les droits du citoyen (droit de vote, liberté des partis politiques, droit dans les relations avec l’administration) ;
     • la laïcité.

Voici le plan du cours de droits et libertés fondamentaux :

Introduction

Première partie : Emergence des droits et libertés

I. La conceptualisation

A. Individualisme

B. Droits naturels

II. Premières consécrations juridiques

A. Les reconnaissances anglo-saxonnes

B. La déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789

C. De 1789 à la seconde guerre mondiale

III. Les mouvements contemporains

A. Internationalisation (et universalité des droits de l’homme)

1. La protection universelle des droits de l’homme

2. La protection régionale des Droits de l’Homme

B. Diversification (et indivisibilité des droits de l’homme)

1. De la 1ère à la 4ème génération des droits de l’Homme

2. La diversité des titulaires

Deuxième partie : Régime juridique des droits et libertés

I. Sources

A. Sources internationales et européennes

1. Les règles d’incorporation des traités internationaux relatifs aux droits de l’Homme

2. Les principaux textes internationaux liant la France

3. La question de la valeur de ses textes

B. Les sources internes de protection des Droits de l’Homme

1. Notion de bloc de constitutionnalité

2. Les sources infra-constitutionnelles

II. L’encadrement des droits et libertés

A. Les différents régimes d’encadrement des libertés : régimes de droit commun

B. Les règles exceptionnelles : affaiblissement des Droits et Libertés

1. Article 16 de la Constitution

2. L’état de siège : article 36 de la Constitution

3. L’état d’urgence

III. Les limites des droits et libertés

A. Les libertés face aux intérêts collectifs

1. Au niveau européen, la prise en compte des intérêts collectifs dans la CESDHLF

2. En droit interne, limites au droits individuels

1) L’ordre public

2) Les exigences du service public

B. La conciliation des libertés entre elles

1 Des droits potentiellement contradictoires

2 Les modes de résolution de la contradiction

Troisième partie : Les garanties des droits et libertés

I. Garanties juridictionnelles

• A. Au niveau interne

  1. Le droit au juge
• a. La consécration de ce droit
• b. Le Contenu du droit au recours
• · Accès au tribunal :
• · Un délai raisonnable :
• · Respect des droits de la défense :

• 2. Le rôle du juge

  a. Protections juridictionnelles contre l’Etat
• · Protection contre l’administration
• · Le juge judiciaire : l’exception

• B. Les protections juridictionnelles au niveau international et régional

  1. Les véritables juridictions

• 2. Les organes quasi-juridictionnels

  a. Au plan universel
• b. Au plan européen

1. Garanties non juridictionnelles.

• A. Au niveau interne : les autorités administratives indépendantes.
• 1. Le modèle étranger suédois.
• 2. Les Autorités Administratives Indépendantes en France.
• 3. Le défenseur des droits.
• B. Au niveau international et régional.

Introduction

La terminologie employée pour désigner la matière est diverse. En effet, certains parlent de libertés publiques et droits de l’homme, libertés fondamentales, ou droits de l’homme. Grande variété, donc la terminologie dans ce domaine n’est pas stabilisé. Dans le discours juridique là aussi on a trouvé une grande variété, au sein des nations unis, on parle de droits humains, droits de l’homme.

Pourquoi une telle diversité ? Eléments tirés des textes, ce cours est entrée à l’université en 1954 (tardif) sous le terme de libertés publiques. Cela devient un enseignement obligatoire en 1962. Le choix de ce vocable est de mettre l’accent sur le droit positif et les garanties que le droit offre et en particulier la loi dans la protection des droits et libertés. Ce choix à l’époque est clairement fait par opposition à une vision de droit naturel (jus naturaliste) qui privilégierait l’expression de droits de l’homme. Mais là on veut mettre l’accent sur le droit positif. Au cours des années 90’s, on substitue l’expression libertés publiques à l’expression libertés fondamentales. Adjectif très utilisé, la constitution allemande, c’est la loi fondamentale et ensuite elle a un titre 1^er consacré aux droits et libertés qui s’intitule droits fondamentaux. Dans les textes au sommet de la hiérarchie des normes, on trouve à l’étranger cette expression.

En 1950 au niveau européen, on a la CESDL et des libertés fondamentales. Plus récemment au niveau de l’UE, on a l’adoption de la charte des droits fondamentaux (2000). Un des derniers textes consacrant les droits de l’homme, droits et libertés. Ce choix n’est pas neutre, il a deux objectifs : mettre l’accent sur le droit positif comme pour les libertés publiques et montrer, insister sur l’importance de ses droits et libertés. Ce peut être une importance au niveau de la hiérarchie des normes, ce sont des droits fondamentaux parce qu’ils sont consacrés par la hiérarchie ou parce qu’ils sont entendus par leur nécessité à l’être humaine.

Référé liberté : condition qu’il y ait une atteinte à une liberté fondamentale. Référé destiné à protéger les droits et libertés. —> Illustration de la consécration de l’adjectif. Selon les textes même, adjectif employé mais pour désigner pas nécessairement la même chose.

Expression droits de l’homme semble être la plus générique mais elle a été disqualifié par sa dimension jus naturaliste, elle est trop associé à l’idée d’un ordre naturel, idée que ce serait des droits naturels inhérents à la nature humaine. S’ajoute à cela, le terme homme qui renvoie au genre humain mais un certain nombre de juriste considère que ce terme n’est pas neutre. Les canadiens ont tranché en parlant de droits de la personne. Au niveau international, c’est le terme droit humain qui est employé.

Il a deux types de droits et libertés couvert dans ce champ. La liberté évoque une autonomie de la personne c’est-à-dire l’idée que la personne peut agir comme elle l’entend ou peut décider d’agir ou de ne pas agir. Idée : faculté pour la personne de s’autodéterminer (exemples : la liberté de penser, de religion, c’est un choix). Le terme « droits » renverrait plutôt au pouvoir de l’homme, de l’être humain exercé sur autrui et en particulier sur les pouvoirs publics ce qui couvre des droits créances (ex : droit à la santé, à l’éducation = pouvoir d’obtenir un enseignement public de la collectivité avec égalité d’accès etc.). On va étudier droits et libertés fondamentaux de manière large sans distinction.

C’est une discipline qui est traversée par différentes branches du droit. Les libertés fondamentales sont traversées par des branches issues du droit public et du droit privé (droit pénal= la liberté individuelle, droit civil = droit de la propriété). Elle permet d’approcher les différents systèmes niveaux juridiques. Différents ordres juridiques : droit international (qui s’applique à tous les pays), droit régional (droit européen, droit africain), le droit national (constitutions, lois) => 3 ordres juridiques qui coexistent et qui ont des interactions.

Matière emprise sur la société et sur des débats sociétaux.

Première partie : Emergence des droits et libertés

Les droits de l’homme sont un produit de l’histoire, ils ont émergés au 17^ème siècle alors que les idées politiques à l’époque défendent l’idée de progrès. A l’époque, philosophie des lumières, accent mis sur l’idée de progrès, de raison et l’humanité. Ces idées se traduisent par la rédaction puis l’adoption de textes consacrant des droits et des libertés au premier desquels il y a la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Les droits de l’homme ont aussi des traits contemporains caractéristiques dans les sociétés actuelles.

I. La conceptualisation

L’entré dans la droit positif des droits et libertés a été rendu possible par une importante évolution sur le plan des idées philosophiques et politiques qui a permis de faire émerger les notions d’individu et de liberté d’une part mais aussi de modifier progressivement l’approche du droit naturel d’autre part.

A. Individualisme

A l’antiquité, on constate que la conception de la société est une conception holiste c’est-à-dire qu’elle accorde la prééminence au corps social dans sa globalité et non aux hommes, individus qui sont vus comme des parties du tout. Ils sont abordés comme composantes du tout. Il y a des percés individualistes qui voient le jour. Les épicuriens vont reconnaitre la recherche du plaisir par les individus tandis que les stoïciens vont considérer l’homme pas simplement comme composant le tout mais comme un citoyen du monde.

D’une part, la religion a aussi exercé une influence très importante et a participé à une forme d’individualisation. En effet dans la religion, l’homme a été créé à l’image de Dieu et donc il est digne. Donc sa dignité vient du fait qu’il est à l’image de Dieu. Il va en découler dans la pensée chrétienne des obligations mais aussi des droits. Ex : l’interdiction de tuer véhiculé par les religions fait peser une obligation sur le fidèle mais va aussi créer implicitement un droit.

D’autre part, le Christianisme va dissocier, le spirituel du temporel. Rendez à César ce qui est à César, rendez à Dieu ce qui est à Dieu. On va voir apparaitre ce qui relève de la conscience individuelle qui a va être séparé de ce qui relève de l’Etat.

Ce sont deux apports essentiels du christianisme sur la question des libertés et ça va fonder le fait qu’on reconnaisse des droits à l’individu et ceci va justifier la limitation du pouvoir. Il a une sphère individuelle qui doit échapper au pouvoir étatique.

Le protestantisme va aussi jouer un rôle important, rapport plus direct de l’individu à Dieu donc ça contribue à donner une réalité à la figure de l’individu.

Eléments qui se conjuguent qui aboutissent à considérer l’individu comme un sujet de droit. Celui-ci va pouvoir devenir titulaire de droits.

B. Droits naturels

Idée : le droit naturel et donc les droits issus de ce droit naturel vont évoluer au fil du temps. On va passer du droit divin au droit imposé par la raison, droit naturel qui s’impose de lui-même.

Le droit naturel est vu au départ par le droit divin, principes imposés par Dieu, ça va justifier qu’il prime sur le droit positif. Ex : Antigone. problème entre la loi des hommes et la loi de Dieu.

Mais après ce droit naturel perdure et évolue. St Thomas D’Aquin va montrer que le monde est l’œuvre du créateur et les lois naturelles vont être l’expression de sa volonté et vont régir le monde. Mais schématiquement, St Thomas considère que ces lois naturelles sont révélées par l’expérience humaine. Forme de subjectivation du droit naturel.

L’évolution est accrue à partir du 16^ème siècle avec l’école de Salamanque. On a des auteurs, Vitoria et Suarez vont faire le lien entre droit naturel et la raison. V montre que les hommes vont nécessairement s’entendre sur certains principes naturelles qui vont devenir du droit et qui sont dictés par la raison. Forme d’universalité puisque la raison va être la même pour tous, commune à chaque homme, universel. Au 17^ème l’école moderne du droit naturel avec Grotius et Püfendorf qui poursuivent un mouvement de laïcisation des droits naturels : le droit nature devient le droit reconnu moralement, les principes du droit naturel s’imposent à la raison car ils sont moralement honnêtes

Théories du contrat social : l’ensemble de ses théories essaie d’expliquer comment l’individu va au départ être dans un état de nature mais un état de nature où il n’y a pas d’autorité où les hommes jouissent d’une totale liberté et montre, comment l’homme va avoir intérêt à sortir de cette état de nature et comment il va décider de sortir de cet état et de se lier à la collectivité.

II. Premières consécrations juridiques

Ce texte de 1789 est le résultat de multiples influences parmi lesquels des textes étrangers qui vont jouer un rôle essentiel.

A.Les reconnaissances anglo-saxonnes

Les textes anglais : texte de 1215 Magna Carta, pétition des droits 2628, Habeas Corpus 1679 et Bill of Rights 1689. On limite le pouvoir du monarque au profit du Parlement. La magna carta, avec ce texte le monarque admet les premières limitations à son pouvoir en reconnaissant d’autres autorités que la sienne parmi lesquelles l’église et les seigneurs. Texte arraché au roi.

Dans la grande charte on trouve de timides garanties en faveur de la liberté individuelle ; aucun homme ne sera arrêté ou prisonnier si ce n’est en vertu d’un jugement légal ou en vertu de ses pairs.

Pétition des droits : texte obtenu par le parlement contre le roi sous la menace du parlement de ne pas voter les crédits nécessaires à la guerre, il est fait obligation au roi de respecter les pouvoirs du Parlement. Il rappelle aussi les garanties dû aux libertés individuelles : interdiction des arrestations abusives, des exécutions arbitraires et affirmation du droit de se défendre.

Habeas corpus : protéger la liberté individuelle avec la précision de l’habeas corpus qui consiste à présenter physiquement toute personne à un juge qui va décider de la légalité ou non de sa détention.

Bill of Rights : le parlement va permettre au monarque d’accéder au trône sous réserve qu’il respecte les droits du peuple, les droits du parlement de consentir à l’impôt et de lever les armées.

A l’époque dans ses textes, les droits de l’homme sont envisagés de manière très pragmatique. On est dans les conditions pratiques du respect des droits.

Textes américains : plusieurs états ont adopté des déclarations proclamant des droits. Il s’agissait de droits que les colons ne voulaient pas perdre. Déclaration de l’Etat de Virginie : 12 juin 1776

Déclaration d’indépendance de 1776 influencé par celle de l’Etat de Virginie : droits inaliénables, égalité etc.

Les 10 premiers amendements de la constitution américaine de 1787 : liberté de religion, d’expression, droit de porter des armes, sureté de la personne, sureté du domicile, liberté de s’assembler etc.

A. La déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789

Les origines :

Les textes étrangers. Malgré cette influence, élément d’originalité : il y a une parité mais originalité du fait que la DDHC a une ambition et une portée universel que n’ont pas les textes anglais et américain.

Ambition du à l’influence à l’époque de la France, la langue France est lu et comprise dans l’ensemble des milieux cultivés, ce texte va être lu, compris, traduit. L’universalité est possible. A cela s’ajoute les éléments rédactionnels, il y a des éléments qui portent trace de cette prétention universaliste qui participent à sa diffusion et à sa bonne compréhension. Origine qui tient au contexte historique français et au développement de la philosophie des lumières au XVIIIème siècle.

Dans les cahiers de doléance, il y avait eu l’idée qu’a parti de ses cahiers de doléance il aurait fallu créer une déclaration des droits, mais texte qui n’aurait rien eu à voir avec l’objet des doléances.

Contenu : C’est une déclaration c’est-à-dire un texte recognitif, de reconnaissance de droits préexistants et non pas un texte créateur ou constitutif. On n’a pas rompu avec l’idée de droits naturels, ces droits préexisteraient à la déclaration car inhérents à la nature humaine. Travail des rédacteurs est de révéler les droits préexistants. Cette déclaration ne crée pas elle fait que révéler les droits naturels et en fait des éléments de droit positif.

Elle a une prétention universaliste ; elle ne proclame pas les droits des français de l’époque mais affirme les droits de l’homme et du Constitution de tous les pays, de tout temps. Idée qu’il y a des droits naturels qui ne dépendant pas de la nationalité ou de l’époque. Intemporalité de la déclaration qui peut être permanente. La déclaration universelle de 1948 est largement inspirée de cette DDHC de 1789. Prétention qui trouve une certaine effectivité.

Déclaration fondée sur l’individualisme. Plusieurs traces : le droit de la propriété est affirmé. Au niveau politique, il ressort, que la société est au service des individus et au niveau social, l’individualisme se voit en creux, cette déclaration ignore les groupes ainsi que les corps intermédiaires donc centrée sur l’individu. Les seuls droits affirmés sont des droits que l’individu peut exercer seul. Ce texte est le reflet de la pensée libéral au sens d’autonomie laissée à l’individu.

L’Etat est vu comme une source de danger pour les libertés, droits des individus.

Abstraction dans le vocabulaire employé : idée de transandance. Abstraction a été critiquée notamment celle de Marx : critique marxiste qui tient au fait que ce texte ne consacrerait que des libertés abstraites formelles par opposition aux libertés réelles. Autre critique : par opposition au texte anglais, il n’y a aucune garantie de procédure qui soit prévu par le texte pour garantir l’effectivité de tel droit.

Les droits consacrés : texte bref malgré tout il est assez riche. 3 catégories : Droits reconnus à l’individu (droits naturels inhérents à la personne humaine : la liberté individuelle, droit de propriété, droit à la sureté, liberté d’opinion, liberté d’expression) droits reconnus au citoyen (libertés politiques, l’individu est élément de la société et à ce titre il a des droits politiques, résister à l’oppression, conquérir à la formation de la loi, il bénéficie de la force publique et il consent à l’impôt) et principes d’organisation politique (souveraineté nationale, séparation des pouvoirs).

Les critiques : les critiques adressées à cette déclaration sont nombreuses. Importantes au moment de ‘adoption et ultérieurement. Critiques contemporaines viennent de traditionnalistes, ce qui va être critiqué ce sont les soubassements de ce texte c’est-à-dire sa prétention universaliste, son abstraction et sa vision de droit naturel et son orientation purement individualiste. Les critiques vont venir surtout des britanniques et des français, parmi les britanniques 2 auteurs essentiels : Bentham, et Burke, ils vont manifester leur préférence pour l’empirisme et leur critiques essentiel porte sur le fort idéalisme retenu par la DDHC. Selon eux, il serait préférable de reconnaitre des droits plus réels, progressivement, au fur et à mesure qu’ils sont progressivement acquis. Les auteurs français sont De Mestre, Bonate qui s’attaquent plutôt à l’individualisme de la DDHC parce qu’ils partent plutôt d’un postulat holiste, Idée que le collectif préexiste à l’individu. Les droits ne peuvent être vus comme universels dès lors que les droits de l’homme vont varier selon la société dans laquelle ils vivent.

Rapides critiques : 2 critiques différentes à savoir la critique de l’église et la critique marxiste.

• La critique de l’église émerge au moment de l’adoption de la DDHC et va se poursuivre jusque dans la fin de la première moitié du 20^ème siècle. L’Eglise catholique va combattre l’idée des droits de l’homme en contestant principalement le rationalisme sur lequel ils sont fondés et sur la philosophie des lumières.
• La critique marxiste correspond à une évolution du droit positif, dans son ouvrage de 1994 (la question juive) Marx énonce des reproches à la DDHC et en particulier celui de faire abstraction de l’inégalité existant entre les hommes du selon lui aux apports éco et à la lutte des classes. Les libertés consacrées dans ce texte e sont que des libertés formelles et non pas réelles puisqu’elles ne vont pas permettre à l’homme de se libérer de l’exploitation.

B. De 1789 à la seconde guerre mondiale

Emergent dans cette période les droits sociaux. Après 1789, les acquis de cette période révolutionnaire seront fréquemment rappelés en particulier dans les constitutions ou dans les déclarations qui précèdent les constitutions françaises mais ses acquis seront aussi complétés par l’ajout de nouvelles préoccupations plus sociales.

3 temps sont à distinguer :

• la période postrévolutionnaire immédiate où on va voir des préoccupations sociales apparaître
• le 19^ème siècle
• le 20^ème siècle

Pour illustrer le 1^er temps: déclaration de 1793, c’est une déclaration des droits qui précède la constitution du 24 juin 1793 (mise en préambule). Ce texte est clairement d’abord le prolongement du précédent, de la DDHC de 1789 et elle reprend un certains nombres de droits qui figuraient dans la DDHC à savoir le droit de propriété ; la liberté d’opinion ou la liberté d’expression.

Il y a quelques adaptations, ainsi la souveraineté par exemple qui était déjà évoquée dans la DDHC mais vu comme la souveraineté nationale (article 3), là la souveraineté est dite populaire. Souveraineté qui s’exerce par le peuple. Aussi, l’égalité figurait dans la DDHC (article 1), cette égalité est hissé au premier rang des droits de l’homme, elle est mise en avant alors que dans la DDHC c’est la liberté qui est mis en avant. Par ailleurs, il y a deux véritables changements ; par exemple la liberté du commerce et de l’industrie est consacrée et surtout on voit apparaître les prémices des droits créance qui sont formulés par le biais d’obligations sociales pesant sur la société.

A propos de ces obligations de nature sociale, 2 articles de la déclaration :

• article 21 de la Déclaration de 1793 : « les secours publics sont une dette sacrée» et il poursuit « la société doit la subsistance aux citoyens malheureux soit en leur procurant un travail soit en leur assurant les moyens d’exister s’ils sont hors d’état de travailler» On pense aux vieillards, personnes malades etc. Début de devoir en matière sociale qui pèse sur la société et qui profite à l’individu
• article 22 : «l’instruction est le besoin de tous», il poursuit «la société doit mettre l’instruction à la portée de tous les citoyens».

Dans ce texte, il existe des devoirs en matière sociale, en matière de ressources ou d’instruction qui pèsent sur la collectivité. Ce texte n’a jamais été appliqué. Pur autant il est important et témoigne de l’évolution rapide des idées.

Pour illustrer le 2^ème temps: la constitution du 4 novembre 1848. Elle renoue avec les principes démocratiques de la révolution française et elle contient des droits que l’on peut qualifier d’économiques et sociaux. Cf. Extrait. Il y a toujours cette obligation : « La République doit protéger le citoyen dans sa personne, sa famille, sa religion, sa propriété, son travail, et mettre à la portée de chacun l’instruction indispensable à tous les hommes ; elle doit, par une assistance fraternelle, assurer l’existence des citoyens nécessiteux, soit en leur procurant du travail dans les limites de ses ressources, soit en donnant, à défaut de la famille, des secours à ceux qui sont hors d’état de travailler. » (Préambule). D’abord c’est à la famille de subvenir à ses besoins, à défaut c’est la république qui intervient

On reste dans ligné de la déclaration de 1793. Changement : c’est la portée du texte qui s’applique véritablement, multiplications des références en matière sociale et précisions plus grandes. Toujours cette idée de subsidiarité.

Pour illustrer le 3^ème temps : constitutions nationales du début du 20^ème siècle : on va voir qu’il y a un certain nombre de constitutions adoptés dans la première moitié du 20^ème siècle qui font échos aux préoccupations sociales. On va trouver ses traces de préoccupations sociales et même des droits sociaux dans des constitutions étrangères et dans la constitution française de la 4^ème République.

Constitutions étrangères : constitution du Mexique en date du 5 février 1917 et la constitution allemande du 11 août 1919 ; Droits sociaux vont y être consacrés y compris des droits dans le secteur du travail. On voit une constitution mexicaine détaillée sur les droits sociaux liés au travail ; elle reconnaît les syndicats et les règles précises destinées à protéger les travailleurs (durée maximale de travail, repos hebdomadaire, protection de la santé du travailleur etc.).

La constitution de la 4^ème République de 1946, elle est à la fois l’héritière du passé et un texte de renouveau en ce qui concerne les droits de l’homme. Héritière du passé parce que dans son préambule la constitution de 46 renvoie à la DDHC de 1789, elle reprend les acquis révolutionnaires en termes de droits de l’homme et le postulat libéral mais s’y ajoute la proclamation de nouveaux droits, les principes politiques économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps dont la liste est donnée dans le préambule de 1946. Ces principes sont d’une grande diversité : le droit d’asile (droit qui va aussi être lié à la liberté d’aller et venir), droit reconnus au travailleurs (liberté syndicale, droit de grève), les droits créance c’est-à-dire des droits reconnus à l’individu et qui lui confèrent une sorte de créance à l’égard de la société (l’individu a le droit à l’instruction, au travail, à la santé).

Ces constitutions sont l’aboutissement de l’émergence des préoccupations sociales.

III. Les mouvements contemporains

Question qui porte sur les sources des droits de l’homme et une question relative aux droits eux-mêmes. Or au sujet de chacune de ses questions, force est de constater certaines tendances, celle de l’internalisation des sources, c’est-à-dire des normes qui consacrent les Droits de l’Homme et d’autre part, celle de la diversification des droits protégés. Ces 2 lignes fortes interrogent certains principes importants : le principe d’universalité et le principe d’indivisibilité des droits.

A. Internationalisation (et universalité des droits de l’homme)

On constate au 20^ème siècle et plus particulièrement depuis la seconde moitié du 20^ème un mouvement d’internationalisation des droits de l’homme et ce mouvement est à mettre en rapport avec l’universalité des droits de l’homme. L’internationalisation pose certaines questions du point de vue de l’universalité des droits de l’homme.

2 niveaux distincts du droit international des droits de l’homme : niveau universel (véritablement international, c’est les traités qui engagent les états), niveau régional (seul les états déterminés pourront s’engager dans ce domaine)

1. La protection universelle des droits de l’homme

L’aspiration universaliste des révolutionnaires français qui reconnaissent des droits à tout homme a trouvé dans l’internationalisation des droits un vecteur de diffusion. La limite réside cependant dans la souveraineté des états. Le système international de protection des droits de l’homme, s’il peut imposer des obligations aux états, éventuellement sanctionner, ne peut le faire qu’à l’égard des états qui y ont préalablement consentis en s’engageant. C’est ce qui s’est produit à partir des années 50, avec un ensemble de textes de portée variable (déclarations, conventions) et plus récemment avec le développement du droit pénal international.

• Le droit international des droits de l’homme

Il énonce des obligations que les états qui l’acceptent sont tenus de respecter. On distingue des textes différents en fonction de leur objet. On verra des textes de protection des droits de l’homme généraux et spécifiques. Au titre des textes généraux de protection des droits de l’homme, on doit citer la déclaration universelle des Droits de l’Homme (DUDH) adoptée par l’assemblée des Nations Unis le 10 décembre 1948. Ce texte est d’abord un texte de compromis. Le compromis au niveau international est de mise. Dans ses trente articles, elle mêle en effet abstraction (tradition française) et pragmatisme (tradition anglo-saxonne). Elle a des formules à caractère assez général tel que l’article 1^er qui énonce tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits (aspect abstraction). Mais l’article 25-1 toute personne a droit à un niveau de vie suffisant (aspect concret) et suivent, le logement les droits médicaux. Un droit à un niveau de vie suffisant pas du tout abstrait.

Sur le plan juridique, ce texte est une résolution et on pas un traité en conséquence, sa portée n’est que déclaratoire sans caractère obligatoire. Elle a une force symbolique car premier texte adopté au niveau international mais elle a aussi reçu une certaine effectivité du fait que son contenu a été presque intégralement repris dans 2 pactes c’est-à-dire 2 traités de 1966 et qui sont donc le pacte international des droits civils et politiques (PIDCP) et le pacte international des droits économiques, sociaux et culturels d’autre part (PIDESC).

Le changement entre 1948 et 1966 est conséquent : le principe d’un texte unique, prenant acte de ce qu’on appelle l’indivisibilité des droits c’est-à-dire le principe selon lequel les droits de l’homme forme un tout car ils sont tous nécessaires à l’homme et qu’ils sont tous interdépendants les uns des autres, a été oublié puisque qu’on a fait le choix en 66 de 2 textes distincts et cette rupture a été concrétisé par la suite puisque ‘un certain nombre d’états ont choisi de ne ratifier que l’un de ses deux pactes. Cette différence en 48 et 66 ne veut pas dire qu’il y a une régression de la part de la communauté international dans son souhait de protéger les droits de l’homme car en effet, si la DUDH a pu être adopté en consacrant aussi bien des droits traditionnels que des droits sociaux c’est que les états savaient qu’elle n’avait pas de caractère obligatoire. Dès lors les états étaient plus enclins à accepter ce texte. En revanche, quand on passe à des traités, là les états souhaitent distinguer dans les relations internationales, les droits consacrés pour moduler leur engagement en termes de droits de l’homme.

Cette dualité (2 instruments juridiques) est une réalité dans la mesure où d’une part les droits sont dissociés en fonction de leur prétendu nature mais outre cette différence, les obligations des états varient, elles sont formulées de manière différente et surtout les systèmes de garantie initialement mis en place sont éloignés. Sur les garanties, pour le pacte international des droits civils et politiques, au niveau des garanties, l’organe qu’il faut citer est le comité des droits de l’homme qui est chargé de veiller au respect par les états parties de ce pacte. Et ce comité des Droits de l’Homme est composé de 18 experts, ce comité va être chargé de contrôler 2 choses : d’abord il va contrôler les rapports que les états parties lui remettent à intervalle régulier. Dans ces rapports les états font part de leurs avancées dans la protection des droits de l’homme. Le comité va ensuite donner des recommandations aux états. D’autre part, l’autre mission de ce comité est qu’il peut examiner ce qu’on appelle des communications individuelles en cas de violation par un état d’un droit consacré par le pacte. Sou certaines conditions, on peut aussi lui faire trancher un litige, le comité peut connaître d’un cas de violation par un état de ses obligations.

Pour le PIDESC, le comité est CODESC et il n’a qu’une mission : examiner les rapports étatiques qui lui sont périodiquement présentés.

Tout ce corpus de textes internationaux (DUDH et les 2 pactes) est appelé la charte internationale des droits de l’homme.

Il y a aussi des textes internationaux qui ont un objet spécifique. On rompt avec la logique abstraite et universelle parce que la réalité montre que certaines catégories de personnes ont besoin d’une protection spécifique parce qu’elles sont plus vulnérables. En outre, certains droits doivent bénéficier de garanties plus précises et particulières, leur proclamation générique ne suffisant pas à leur garantir une protection effective. Ainsi au fil du temps, les traités internationaux se sont concentrés sur des problèmes particuliers ou des groupes sociaux ayant besoin d’une protection particulière.

Ainsi donc, certains instruments internationaux de protection des droits de l’homme porte spécifiquement sur un objet ; ex : la convention internationale contre la torture adoptée en 1984. Aussi traités qui portent sur des populations particulières, public spécifique : la convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale en 1975 à la suite de quoi on a l’adoption de la convention sur l’élimination de toutes formes de discrimination à l’égard des femmes en 1979 et convention sur les droits de l’enfant en 1989.

• Le droit pénal international

Il y avait eu au sortir de la Seconde Guerre Mondiale en réaction aux atrocités perpétrés, le procès de Nuremberg, les prémisses d’un droit pénal international qui consistait en la mise en place d’un tribunal militaire international chargé de juger les criminels de guerre des pays de l’axe. C’est en quelque sorte l‘ancêtre lointain des juridictions pénales internationales qui ont vu le jour à partir des années 90 afin de juger les auteurs de crimes gravissimes réprouvés par l’ensemble de la communauté internationale.

Il faut distinguer 2 catégories de juridiction : les juridictions régionales du fait de leur champ de compétence ; elles ne sont compétentes que pour juger un certain nombre de crimes qui concernent un conflit particulier. Juridictions temporaires car une fois que l’ensemble des criminels de guerre de ce conflit sont jugés, elles disparaissent. Ex : le tribunal pénal international de l’ex Yougoslavie qui a jugé les infractions les plus graves à conventions de Genève de 1949 et les crimes contre l’humanité qui ont eu lieu pendant la guerre de l’ex Yougoslavie. Aussi, le tribunal pénal international pour le Rwanda.

A côté de ces juridictions, il y a une juridiction pénale universelle et permanente : la cour pénale internationale à La Haye mis en place en 1998 par le traité de Rome et entrée en fonction en 2002. Elle est chargée de juger les auteurs de génocides de crimes contre l’humanité, de crimes de guerre accomplis après son entrée en fonction. La compétence de La cour n’est que subsidiaire par rapport à celle des états. Dans le domaine pénal, les états vont être particulièrement attachés à leur souveraineté.

2. La protection régionale des Droits de l’Homme

• Présentation des divers systèmes régionaux de protection des Droits de l’Homme

On a coutume d’identifier 3 systèmes régionaux de protection des Droits de l’Homme : le système américain, le système européen et le système africain. Ordre de leur apparition. Le système européen va prendre plus de place.

Le système régional européen de protection des droits de l’homme :

Il faut distinguer 2 Europe :

• – l’Europe : l’Union européen
• – l’Europe : le Conseil de l’Europe

Ce sont deux organisations internationales ; elles visaient un but proche qui était de garantir la paix et les progrès de la démocratie sur le continent européen, continent marqué par de nombreux conflits sur le plan humain et économique. Les moyens d’y parvenir différent : d’un côté le choix de l’interdépendance des économies nationales est fait tandis que de l’autre c’est celui de la promotion des valeurs communes au premier rang desquelles les droits de l’homme.

C’est à l’Europe des droits de l’homme (Conseil de l’Europe), que l’on va s’intéresser dans ce cours.

Il faut distinguer clairement 2 textes : le texte principal est la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CESDHLF) ; texte signé à Rome le 4 novembre 1950. Cette convention s’applique aux 47 états membres du Conseil de l’Europe. Ce texte consacre deux nombreux droits civils et politiques c’est à dire des libertés traditionnelles : liberté de pensée, d’expression, le droit à la vie etc. Ces droits sont garantis à toute personne résidant sur le territoire d’un état, partie à la convention, autrement dit quel que soit la nationalité de ce résident. Ex : un marocain qui se trouve en France réside sur un état partie à la convention donc bénéficie de la protection de la convention.

Donc le champ d’application personnel de ce texte est très vaste en revanche le champ matériel est plus restreint (il ne concerne que des droits civils et politiques) Ce qui caractérise ce système européen est la mise en place d’un mécanisme de protection très efficace grâce à la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui peut être saisi par toute personne, après épuisement des voies de recours en interne, si un état partie a violé ses droits reconnus par la convention.

A côté de ce texte, on a un autre texte ; la Charte Sociale Européenne. Il s’agit d’un traité mais un traité qui va reconnaître des droits exclusivement sociaux : droit à la santé, au logement, à l’emploi, droits reconnus aux travailleurs comme droit syndical etc. Adopté en 1961 et fut révisé en 1996 au terme d’un processus mis en place au sein du Conseil de l’européen pour relancer la protection des Droits de l’Homme et particulièrement celle des droits sociaux. Cette charte sociale européenne révisée remplace progressivement le texte initialement mais il faut que les états ratifient le nouveau texte pour abroger l’ancien texte. Un certain nombre d’états sont encore soumis à l’ancien texte comme l’Espagne ou la Grèce. Dans ces textes (61 ou 96), les états doivent choisir un certain nombre d’article sur lesquels ils s’engagent. Pour les droits sociaux, c’est un engagement à la carte, certains droits et pas d’autres. La protection est variable selon les états, ce n’est pas homogène. Il n’y a pas de véritable juge chargé de sanctionner le non-respect des engagements sociaux. Il existe un comité mais ce n’est pas un véritable juge comme le CEDH pour la protection des droits civils et politiques qui sont donc mieux garantis que les droits sociaux.

Le système régional américain de protection des Droits de l’Homme : le texte qui met en place ce système est la déclaration américaine des droits et des devoirs de l’homme signée à Bogota le 30 avril 1948. Quelques années plus tard on a un traité : convention interaméricaine des Droits de l’Homme qui de 1969 qui a une force juridique contraignante et ni le Canada ni les EU ne sont parties à cette convention. La conséquence est que c’est essentiellement un instrument latino-américain de protection des Droits de l’Homme. Cette convention, protège un certain nombre de droits de nature civil et politique et le respect de ces droits est assuré par une commission interaméricaine et une cour interaméricaine des Droits de l’Homme, ces commission et cour peuvent être saisis par les individus ;un individu qui s’estime victime par un état d’une violation des droits consacrés par la convention va pouvoir faire une requête devant la commission qui va tenter de régler le conflit avec l’état pour qu’il y ait fin de cette violation, si cette face de négociationn’aboutit la commission transmet à la cour interaméricaine qui va rendre véritablement un arrêt qui constate la violation des droits consacrés par l’état.

Les droits économiques, sociaux et culturels ont été introduits ultérieurement à ce système interaméricain de protection des Droits de l’Homme avec le protocole de San Salvador de 1999. Qui dit protocole, il s’ajoute à la convention mais il faut qu’il soit signé et ratifié de nouveau or ce texte est ratifié par un nombre moindre d’état que ne l’est la convention interaméricaine ;

S’agissant de la protection régionale africaine des Droits de l’Homme : elle date des années 80, en 1981 l’Afrique se dote d’une charte des Droits de l’Homme et des peuples qui consacre une diversité de droits : droits reconnus à l’individu, droits collectifs avec droits reconnus aux peuples notamment le droit du peuple ou des peuples à s’autodéterminer mais aussi le droit des peuples au développement. Depuis 2004, il y a eu l’entrée en vigueur d’un protocole, traité qui s’ajoute à la charte et qui met en place une cour africaine des droits de l’homme qui a des pouvoirs larges, instrument efficace pour la protection des Droits de l’Homme. Il existait une commission au départ qui avait des pouvoirs réduits. La compétence de la cour est facultative, un Etat n’est pas obligé de ratifier le protocole.

• La régionalisation : vecteur ou frein à l’universalité des droits de l’Homme

Par rapport à l’universalité, le phénomène de régionalisation est assez ambivalent. Car la régionalisation est tout à la fois une étape vers l’universalisation, en ce qu’elle s’impose aux Etats ; elle permet de sortir de la sphère purement nationale de protection des Droits de l’Homme. Mais c’est aussi un rempart contre ce mouvement d’universalisation en ce que cette protection des Droits de l’Homme régionale permet de tenir compte d’éventuelles spécificités locales par rapport à des modèles des Droits de l’Homme que l’on prétend universels.

De ce fait, la régionalisation a été un relais juridique des critiques adressées à la visée, l’ambition universaliste des droits de l’Homme. Cette critique de l’universalité supposée des Droits de l’Homme a trouvé un terrain d’expression privilégié lors de la conférence de Vienne qui s’est tenu en 1993, c’est la conférence mondiale sur les Droits de l’Homme et à cette occasion, une thèse émerge qui consiste à affirmer que l’inclusion des Droits de l’Homme dans la culture européenne les rendrait non universalisable. Aussi, la conséquence de cette analyse est de dire que les autres cultures doivent produire leur propre version des Droits de l’Homme.

Ex : lors de cette conférence, est présentée la thèse des valeurs asiatiques, qui met l’accent sur le caractère holiste des sociétés asiatiques et qui les distinguerait précisément de la conception très individualiste qui prévaut en Europe en matière de Droits de l’Homme.

Des différences existent mais il faut rester vigilent sur la mise en exergue de telles spécificités culturelles dès lors que souvent on constate que lorsque se spécificités culturelles sont mis en avant, c’est pour restreindre la protection offerte aux droits fondamentaux. Dans la thèse asiatique, a été défendu, le fonctionnement consensuel des sociétés asiatiques et finalement ceci est un moyen de restreindre la protection offerte à des droits individuels qui sont des droits politiques notamment la liberté d’expression.

Cette conférence de Vienne au cours de laquelle émerge une forte critique, il est répondu clairement que les Droits de l’Homme sont indivisibles et interdépendants. «Tous les droits de l’Homme sont universels, indissociables, interdépendants et intimement liés». Référence à l’indivisibilité des Droits de l’Homme

Avec cette diversité des instruments de protection des Droits de l’Homme, on constate aussi une grande variété des droits reconnus.

B. Diversification (et indivisibilité des droits de l’homme)

1. De la 1ère à la 4ème génération des droits de l’Homme

• Présentation

Les droits évoluent, les consécrations des droits se multiplient dès lors de multiples générations sont établies en particulier par la doctrine qui tente ainsi de rendre compte de l’enrichissement des droits de l’homme

Ceci est vrai en ce qui concerne la typologie générationnelle des Droits de l’Homme. Car cette classification cherche précisément à traduire l’idée selon laquelle les Droits de l’Homme s’enrichissent progressivement au cours de l’histoire.

L’origine de cette classification est à rechercher dans le droit international des droits de l’homme c’est-à-dire que la doctrine va la première les présenter en générations des droits de l’homme et va irriguer l’ensemble de la doctrine des libertés fondamentales.

Il y aurait la première génération qui serait constitué des droits libertés individuelles ? Ces droits libertés auraient pour caractériser d’exiger une abstention de la part de l’Etat et laisserait ainsi une autonomie à l’individu.Droits consacrés au moment de la révolution française.

S’ajoute une deuxième génération à partir du début du XXe siècle : cf. constitution mexicaine 1917 et constitution de weimar et Constitution française de 1946française. Début XXe jusqu’à fin première moitié du XX, émerge deuxième génération qui serait composé de droits ayant une dimension sociale et qui nécessiterait pour la majorité d’entre eux, une action positive et non plus simplement défensive de la part de l’Etat.

IL y aurait une 3^ème génération de droits, qui correspondrait à des droits consacrés à la fin du XXe siècle et parmi lesquels on compterait des droits : à la paix au développement, droit de vivre dans un environnement sain. Avec un critère d’identification moins évident que pour les premières générations, à ce fou s’ajouterait le fait que selon les auteurs il y aurait 3 ou 4 générations. Certains les dispachent entre la 3^èmeet la 4^ème génération. Ce qu’il y aurait de commun à ces droits est qu’ils s’adresseraient plutôt à des générations futures : forme de solidarité intergénérationnelle

Ces générations se juxtaposent. On a une première couche et s’ajoute une deuxième, et une troisième couche. Stratification : on ajoute mais on ne remplace pas les droits.

Ça correspond à des temps que le droit positif à consacrer les droits de l’Homme.

Le deuxième type de catégorisation tend à distinguer les droits non pas au moment où ils ont été reconnus mais distinguent les droits selon leur nature.

Il y aurait les droits de la liberté puis les droits de l’égalité et les droits de la solidarité.

Les droits de la liberté : droits attributs de la personne humaine, opposables à l’Etat, et qui supposent tune aptitude d’abstention de l’Etat. Quand l’individu l’oppose à l’Etat, celui-ci s’abstient de toute intrusion. Ça correspond aux droits de 1ère génération

Les droits de l’égalité : droits créances, droits reconnus à l’individu mais qui seraient exigibles de l’Etat ou de la collectivité publique. Droits qui font naître au bénéfice de l’être humain une créance à l’égard de la collectivité publique qui doit réaliser une action positive pour garantir l’effectivité du droit reconnu. Ca correspond à une partie des droits sociaux consacrés au moment de la 2^ème génération.

• Les critiques

Critiques sur cette classification en générations

Critiques négatifs : elle est partiellement inexacte parce que simplificatrice. En effet elle omet de dire que des droits de type social ont été revendiqués et même consacrés simultanément aux droits individuels dits droits libertés. Dans les cahiers de doléance, aspiration à la liberté et à ce que les besoins vitaux soient assurés.

Critique positive : Cela a le mérite de la clarté et ça dessine le trait général : l’existence de vagues successives de reconnaissance des droits de l’Homme qui aboutit à un enrichissement de cette protection des droits garantis.

Sur l’autre catégorie de classification :

C’est aussi simplificateur, ça dessine une tendance générale, il y a de nombreux contre-exemples : droit au procès équitable qu’on rattachera à la CESDH qui consacrent des droits civils et politiques et supposent notamment une abstention de l’Etat. Ce droit implique un service à la justice extrêmement développé et qui comporte beaucoup d’obligations à l’égard de l’Etat. Donc c’est un droit qui suppose que l’Etat s’en même de manière précise et qui est couteux par l’Etat. Le droit aux élections libres aussi, c’est un droit liberté classique qui suppose abstention de l’Etat mais l’Etat est intrusif dans ce droit, intervention forte de l’Etat pour assurer les conditions d’un véritable choix et cout pour l’Etat.

Critique positive : les droits qui se rapportent à l’égalité sont contenus pour l’essentiel dans le préambule de la Constitution de 46. Or les constitutionnalistes et administrativistes ont essayé de démontrer qu’on avait dans ce préambule que des grands principes énoncés. Donc ils n’avaient pas de valeur en eux même, et principes qui s’adressaient au législateur, chargé de les mettre en œuvre. C’étaient des principes programmatoires. Idée : ce seraient des droits et principes qui ne suffiraient pas à eux même, qui resteraient virtuels jusqu’à ce que le législateur, donc les pouvoirs publics, décide de les mettre en œuvre. Ceci vaut aussi pour les textes internationaux. La doctrine dit que les droits contenus dans le PIDESC le sont de manière imprécise en tout cas bien moins précise que les droits reconnus dans l’autre pacte (PIDCP), là aussi principes qui s’adressent aux états qui devront préciser les conditions de mise en œuvre de ses droits.

2. La diversité des titulaires

Le principe est que le sujet des droits de l’Homme est l’individu, personne-physique encore faut-il que la personne physique soit dotée de la personnalité juridique. Ainsi autrefois, n’étaient pas considérés comme de sujets de droit ayant la personnalité juridique, les esclaves. Autre exemple : certaines personnes condamnées pénalement qui jusqu’en 1854 étaient privées d’existence juridique ce qui se traduisait par l’ouverture de leur succession.

Par le passé, tout être humain ne se voyait pas nécessairement reconnaître une existence juridique et donc ne devaient pas nécessairement sujet ou titulaire de droits.

Il en va différemment : Article 16 du PIDCP «chacun a droit à la reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juridique».

Il arrive plus exactement que le droit positif restreigne ou au contraire étende le champ d’application personnel des droits et libertés dont l’existence est affirmée.

Au titre des restrictions : on peut citer le droit au logement opposable reconnu par le législateur par la loi du 5 mars 2007. Ce droit a pour titulaire les personnes reconnues comme prioritaires par une commission départementale et qui remplissent un certain nombre de contions (être français ou en séjour régulier en France, avoir fait une demande de logement social depuis X temps etc.) Le DALO est un exemple de droit qui n’est pas universel ; champ personnel restreint.

A l’inverse, un certain nombre de droits continue à bénéficier à la personne au-delà de sa jouissance de sa personnalité juridique. La protection du cadavre : on a des droits qui s’étendent au-delà de la mort. La cour de cassation dans un arrêt de la 1^ère chambre civile du 20 décembre 2000 a jugé que reproduire une photographie représentant le corps gisant sur la chaussée du préfet Erignac était attentatoire à la dignité humaine. Interdiction de la publication de la photo : protection du corps donc droits qui se prolongent au-delà de la mort. Article 16-1-1 du Code civil tel qu’il est issu de la loi du 19 décembre 2008 dispose que le respect du au corps humain ne cesse pas avec la mort.

Même quand on respecte le principe (le sujet des Droits de l’Homme est l’individu personne-physique), encore faut-il avoir conscience que la conception de l’humain, de l’homme peut varier. Au départ, les instruments de protection des Droits de l’Homme (DDHC) prenait en compte l’homme abstrait (d’où la prétention universaliste) mais avec l’émergence des droits sociaux (partir du XXe) on s’intéresse à l’homme concret car on le prend dans une certaine situation. On prend en compte, l’homme travailleur, l’homme vulnérable etc. l’homme pris dans une certaine situation sociale.

Les titulaires des droits et libertés ne sont pas que des êtres humains. Des droits et libertés peuvent être reconnus à des sujets de droit qui ne sont pas des personnes physiques mais des personnes morales. Ceci a été admis par le Juge Administratif qui a reconnu au profit d’une commune dans le cadre d’un référé-liberté (procédure d’urgence), la liberté de s’administrer : CE 18 janvier 2001 Commune de Venelles. Il a qualifié de liberté fondamentale, la liberté administration des Collectivités Territoriale donc la Collectivité Territoriale dispose d’une liberté fondamentale.

Le Conseil Constitutionnel dans une décision du 12 janvier 2002 qui porte sur la loi de modernisation sociale applique le principe d’égalité, consacré dans le DDHC notamment, aux sociétés c’est-à-dire aux entreprises privées. Personne morale titulaire du droit à l’égalité.

La dimension strictement individuelle a pu elle aussi être dépassée dans la mesure où certains droits sont reconnus au peuple, là le titulaire des droits est le peuple composé de plusieurs êtres humains, droits reconnus aux groupes : droit des peuples à disposer d’eux-mêmes.

Les titulaires peuvent être déterminés avec moins de netteté quand il s’agit des populations, générations futures : droit à l’environnement, droit de vivre dans un environnement sain.

Certains textes, en particulier, les récentes constitutions sud-américaines consacrent des droits de la nature. On s’éloigne de l’être humain : constitution bolivienne de 2009 dispose à son article 33 : les gens ont droit à un environnement sain pour permettre aux individus et aux êtres vivants de se développer de façon normale. Constitution équatorienne de 2008 est encore plus claire dans la titularité du droit : la nature a le droit au respect plein de son existence.

En droit interne, les animaux ne sont pas sujets de droit mais ils bénéficient d’une protection juridique en quelque sorte une protection juridique objective. Ils ne sont pas titulaires de droits subjectifs. La France prohibe depuis le XIXe siècle, les mauvais traitements envers les animaux domestiques, ceci est une infraction puni d’une peine d’amende.

L’ancienneté de l’inscription des Droits de l’Homme dans notre droit positif : DDHC 1789. Malgré cette ancienneté, au cours du XXe siècle, changement majeur qui est l’internalisation de la protection des Droits de l’Homme, cette internationalisation s’ajoute à la protection qui reste encore nationale et qui a débord été nationale. La protection des droits de l’homme va se perfectionner avec l’internalisation.

Régime juridique des Droits de l’Homme est déterminé par plusieurs ordres juridiques qui interagissent les uns sur les autres ce qui en fait à la fois l’efficacité et source d’une certaine complexité.

Deuxième partie : Régime juridique des droits et libertés

Pour déterminer le régime juridique général applicable aux libertés et droits fondamentaux, il convient de se pencher sur les normes les consacrants. Ces sources sont pour caractéristiques de se situer au sommet de la hiérarchie des normes. On s’intéressera ensuite au contenu de ses normes pour déterminer ce qui est réellement protégé. Les droits et libertés peuvent être soumis à plusieurs types de régime juridique selon les circonstances mais également selon le type de droits consacrés. Enfin il sera nécessaire de s’intéresser aux limites posés au droits et libertés individuelles, ces Droits et libertés ne sont pas absolus, plusieurs limites s’imposent, certaines tiennent aux impératif de l’intérêt général auquel l’individu doit se soumettre, d’autres résultent simplement de la coexistence de droits et libertés.

I. Sources

On a constaté qu’il existait, s’agissant des Droits de l’Homme comme des autres champs régis par le droit, 3 autres juridiques : l’ordre international (ou ordre universel), l’ordre juridique national et l’ordre juridique régional.

Ceci n’est pas une spécificité des Droits de l’Homme mais on va s’apercevoir qu’il y a une acuité tout à fait particulière de ce croissement des ordres juridiques, s’agissant de l’efficacité de la protection des Droits de l’Homme.

Il va s’agir de distinguer les sources des droits et libertés fondamentaux au niveau, international et régionale (européen) et les sources internes, au premier rang desquelles on a les sources constitution elles.

A. Sources internationales et européennes

Le droit international des Droits de l’Homme comme le droit européen des droits de l’homme se sont développés au lendemain de la SGM comme le témoigne les dates d’adoption des textes emblématiques : 1948 et 1950 (CESDHLF).

C’est le contexte politique de l’époque qui conduit tels Etats à s’engager ensemble en faveur des droits del’homme. On peut considérer que le droit européen fait partie du droit international dans la mesure où il est construit selon les même mécanismes juridiques, fondé sur la souveraineté des Etats etpassent par la conclusion de traités par lesquels les E s’engagent à respecter les droits fondamentaux. Similitudes qui justifient qu’on étudie ensemble ces deux droits.

1. Les règles d’incorporation des traités internationaux relatifs aux droits de l’Homme

Article 55 de la constitution française de 1958 : «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie.» A la lecture, 3 conditions sont nécessaires pour qu’il y ait cette primauté conférée par la constitution au traité sur la loi. Plusieurs exigences : la signature, la ratification ou l’approbation, la réciprocité.

Toutefois, cette dernière condition ne vaut pas pour les traités de protection des Droits de l’Homme. Dès lors, on se rend compte que si les instruments interétatiques de protection des droits de l’homme sont soumis aux règles communes du droit international, ils font aussi l’objet de règles particulières.

1. Les règles générales

L’autorité du droit international sur la loi est subordonnée à la correcte intégration du traité international, convention internationale dans l’ordre juridique interne. Il faut donc d’abord qu’existe une ratification ou une approbation de ladite convention et que celle-ci soit régulière, ce que le juge vérifie depuis un arrêt d’assemblée du CE du 18 décembre 1998 SARL du parc d’activité de Blotzheim : le Juge Administratif admet pour la première fois, de contrôler la régularité de la ratification d’un engagement international. Plus précisément, il a admis de vérifier en l’espèce si les dispositions de l’article 55 Constitution (conditions de la ratification et régularité de la ratification) ont été respectées.

En droit international, les E ont la possibilité de formuler des réserves et donc en matière de Droits de l’Homme aussi. Les réserves sont les déclarations unilatérales d’un Etat qui visent à exclure ou à modifier l’effet juridique de certaines stipulations du traité dans leur application à cet Etat. Cf. convention de Vienne du 23 mai 1969, elle porte sur le droit des traités. Les E peuvent aussi formuler des déclarations interprétatives, qui sont-elles aussi des déclarations unilatérales mais n’ont pas le même effet puisqu’elles visent à préciser le sens d’une stipulation d’un traité.

Les réserves sont faites au moment de la signature ou de la ratification par l’Etat, au moment où l’Etat s’engage juridiquement. Elles sont en principe possibles que ce soit un traité international général ou portant sur les Droits de l’Homme sauf 3 hypothèses :

• la réserve est elle-même interdite par la traité qu’il s’agit de ratifier : ex protocolen°13 additionnel à la CESDHLF de 2012 relative à l’abolition de la peine de mort, précise dans son article 3 : aucune réserve n’est admise aux dispositions du présent protocole ;
• quand le traité précise les réserves qui peuvent être énoncées sans prévoir celles que souhaiterait faire l’Etat : le traité lui-même peut limiter le champ des réserves possibles. Ex ; la CESDHLF prévoit qu’une réserve n’est autorisé que si au moment de la signature ou de la ratification de ladite convention, il existe dans l’Etat en cause, soit une tradition juridique, soit un texte précis alors en vigueur et incompatible avec une stipulation du traité (article 57). Ex : France a ratifié en 1974 la convention et a énoncé 2 réserves : la première concernait les article 5 (droit à la sureté) et 6 (droit au procès équitable) en considérant que ces 2 articles ne font pas obstacle à l’application de la loi de 1972 sur la justice militaire (loi qui met en place une justice militaire qui ne répond pas au droit commun). La 2^ème porte sur l’article 16 de la Constitution (pouvoirs exceptionnels du Président de la République) qui existe depuis 1958 ;
• la réserve est incompatible avec l’objet ou le but du traité. Réserves trop générales qui mettraient à mal l’objectif poursuivi par le traité. La Cour EDH dans un arrêt du 29 avril 1988 Belilos c/ Suisse exerce ce contrôle.

Effet direct des normes internationales :

Avec l’effet direct, question de l’invocabilité par les particuliers devant les juridictions nationales, des droits et des libertés contenus dans des normes de niveau international, ou régional.

Cet effet était soumis à deux conditions cumulatives qui apparaissaient dans un arrêt du CE GISTI du 23 avril 1997 : conclusion du commissaire Roni Abraham. Les conditions :

• le traité créait des droits dans le chef des particuliers Souvent le traité s’adresse aux états, donc souvent la manière dont est formulé le traité c’est sous l’angle d’obligations. Derrières ses formulations qui s’adressent à l’Etat, se dessine un véritable droit pour les particuliers
• les stipulations du traité doivent être suffisamment claires et précises de sorte qu’elle se suffise à elle-même.

Depuis cet arrêt, les juges avaient tendance à s’intéresser fortement à la rédaction des traités et en matière de DH, le plus souvent, ils déduisaient de cette rédaction que le traité était dénué d’effet direct. Une telle analyse a été récemment clarifié avec un autre arrêt 11 avril 2012 CE GISTI qui affirme qu’une stipulation doit être reconnu d’effet direct par le Juge Administratif lorsque eu égard, à l’attention exprimée des parties et à l’économie générale du traité ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre Etats et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire les effets à l’égard des particuliers. Selon une partie de la doctrine, cette jurisprudence devrait avoir une incidence majeure sur l’invocabilité des normes internationales et en particulier des normes internationales protectrices des droits de l’Homme en obligeant le juge interne à se référer à la rédaction du texte.

Cependant, à l’heure actuelle, s’agissant des conventions relatives aux droits de l’homme, il n’y a pas de solution homogène dégagée par les juges concernant la question de l’effet direct. Analyse au cas par cas effectuée par les différents juges internes. Il ressort toutefois que les principaux textes, consacrant les droits civils et politiques ont été jugés d’effet direct, directement applicables : CESDHLF au niveau européen, texte de 1950 jugé d’effet direct et le PIDCP au niveau international jugé comme d’effet direct.

Il en va en revanche différemment des instruments juridiques spécifiques aux droits sociaux. Les juges judiciaires et administratifs, considèrent en effet que les Etats doivent adopter des mesures nationales afin de mettre en œuvre de tels droits.

C’est ce qui a pu affirmer le Conseil d’Etat dans un arrêt du 26 janvier 2000, arrêt dans lequel il estime à propos du PIDESC que eu égard à leur contenu, ses stipulations ne produisent pas d’effet direct dans l’ordre juridique interne. Et, le Juge Administratif en déduit que le requérant ne peut pas utilement se prévaloir de leurs méconnaissances.

La chambre sociale a rendu un arrêt similaire. Elle avait cette même jurisprudence néanmoins inflexions. Inflexion de la Cour de Cassation à partir de 2008 SUR l’article 6§1. Arrêt 16 décembre 2008 dans lequel la Cour de Cassation considère que cet article est d’effet direct. Et l’arrêt du 14 avril 2010 la Cour de Cassation admet également l’effet direct de certaines stipulations de la charte sociale européenne (stipulations relatives à la liberté syndicale et au droit à la négociation collective sont d’effet direct).

Convention internationale sur les droits de l’enfant de 1989 a été l’objet d’une jurisprudence assez étoffé sur la question de l’effet direct. Elle a d’abord été considéré par la Cour de Cassation comme un instrument insusceptible d’invoquabilité devant les juges internes «les dispositions de la convention relatives aux droits de l’enfant ne peuvent être invoquées devant les tribunaux, cette convention ne crée des obligations qu’à la charge des états parties n’étant pas directement applicable en droit interne». C’est une jurisprudence de la 1^ère chambre civile de la Cour de Cassation du 10 mars 1993 qui concernait le défaut d’audition d’un enfant dans le cadre d’un divorce.

L’article 3-1 de cette convention qui porte sur l’intérêt supérieur de l’enfant a été reconnu comme étant d’effet direct et ce, aussi bien par le Juge Administratif dans un arrêt du 22 septembre 1997 CINAR, que par la Cour de Cassation dans un arrêt de la 1^ère chambre civile du 18 mai 2005. La jurisprudence s’est poursuivi à propos de l’article 7-1 relative au droit pour l’enfant de reconnaître ses parents —> stipulation d’effet direct.

A l’inverse le droit à la santé, inscrit à l’article 24-1 de la convention ou le droit à la SS (26-1) n’ont pas cet effet direct selon le Juge Administratif en vertu d’un arrêt du 23 avril 1997 GISTI.

Il se dessine un régime différent invoquabilité différent de cette convention selon que la disposition en cause est ou non un droit social. Forme de dualité qui s’inscrit dans le régime des droits. Lorsqu’ils sont civiles et politiques, effet direct. Lorsqu’ils sont sociaux, en général pas d’effet direct (mais exception).

1. Les règles spécifiques concernant l’incorporation des normes internationales en matière de droit de l’homme

Il y en a une : l’absence de condition de réciprocité

En principe, un Etat n’est tenu d’appliquer les stipulations d’un traité que si, et dans la mesure où, les autres Parties du traité font de même —> principe de réciprocité inscrit à l’article 55 de la Constitution.

Pourtant s’agissant des DH, cette règle est écartée. Il apparait en effet inadmissible qu’un Etat puisse violer les Droits de l’Homme sur le fondement du «donnant-donnant». C’est la convention de Vienne sur le droit des traités qui prévoir que la violation par un Etat partie des stipulations relatives à la protection de la personne humaine contenu dans les traités n’autorise pas les autres états parties à mettre fin au traité ou à en suspendre l’application (article 60§5).

La France a reconnu cette règle dans une décision du Conseil Constitutionnel en date du 21 janvier 1999 rendu à propos du traité portant création de la Cour pénal internationale. La règle est affirmée : «les engagements internationaux destinés à protéger les Droits de l’Homme s’imposent à chacun d’entre eux indépendamment des conditions de leur exécution des autres Etats parties. » Le Conseil Constitutionnel fait une lecture de l’article 55 de la Constitution en accord conforme à la convention de vienne, il réduit le champ de l’article 55 aux traités de concernant pas les droits fondamentaux.

2. Les principaux textes internationaux liant la France

Dans la Charte internationale des Droits de l’Homme de nombreux droits sont consacrés : le droit à la vie, la liberté d’expression, droit à l’égalité, droit au travail, droit à l’éducation (donc des droits civiles et sociaux).

Le Droits Internationaux des Droits de l’Homme dans ses instruments (pactes et traités en particulier) énonce des obligations que les Etats lorsqu’ils sont signataires et ensuite ratifies le texte, sont tenus de respecter. A partir du moment où ils ratifient ils deviennent parties au traité et ont donc ne vertu des règles du Droit International des obligations juridiques. S’agissant des droits de l’homme on distingue 3 types d’obligations :

• obligation de respecter : ça consiste pour l’Etat à ne pas mettre en cause les Droits de l’Homme, interdiction pour l’Etat de mettre en cause les Droits de l’Homme —> obligation négative, de ne pas faire qui pèse sur l’Etat. Ex : interdiction d’être torturer, un Etat ne doit pas torturer.
• obligation de protéger : l’Etat doit offrir une protection contre les atteintes portées aux Droits de l’Homme. Ex : il doit mettre ne place une législation nationale permettant de réprimer les actes de torture qui serait perpétré par des individus. —> obligation positive, de faire.
• obligation de satisfaire : obligation positive qui pèse sur l’Etat par laquelle il doit favoriser les Droits de l’Homme. Elle prend la forme de mesures destinées à favoriser les Droits de l’Homme. Ex : mettre en place une autorité chargée de visiter les lieux de détention de façon a à vérifier qu’il n’y a pas d’actes de torture.

Droit à une nourriture suffisante consacrée par divers instruments internationaux en particulier DDHC et PIDESC.

• obligation de respecter : l’Etat ne doit pas réduire l’accès actuel à la nourriture ;
• obligation de protéger : l’Etat ne doit pas laisser les autres empiéter sur cette jouissance du droit, il ne doit pas laisser les promoteurs de terrains réduire de manière drastique le nombre de terres cultivables ;
• obligation de satisfaire : l’Etat intervient pour mettre ne place un programme pour faciliter l’accès à la nourriture pour l’ensemble des individus (subventions).

Concernant les droits régionaux (droit de l’UE)

Au du Conseil de l’Europe, niveau Un certain nombre de traités portant sur les droits de l’homme ont été ratifiés : plus de 200 conventions ont été conclus

Un certain nombre porte sur de objets spécifiques :

• la convention sur la prévention de la torture en 1987,
• la convention d’Oviedo qui porte sur la protection des Droits de l’Homme et la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine en 1998

La convention qui a un objet général : CESDHLF. C’est l’instrument majeur. Cette convention date de 1950 et occupe une place privilégiée qui tient principalement au caractère abouti du système juridictionnel de garantie des Droits de l’Homme mis en place.

Cette convention protège des droits civiles et politiques : le droit à la vie (article 2) interdiction de la torture, des traitements inhumains et dégradants (article 3) et interdiction de l’esclavage et du travail forcé (article 4), droit à la sûreté (article 5), droit au procès équitable (article 6), règles relatives au droit pénal (légalité d’une incrimination pénale), droit au respect de la vie privée et droit au respect de la vie familiale , liberté religieuse (article 9), droit à la liberté d’expression (article 10).

Sur le plan juridique, parmi tous ses droits, on distingue 2 types de droits :

• les droits intangibles : droits qui ne peuvent faire l’objet d’aucune dérogation (article 2, 3, 4 et 5, voir plus haut)
• les droits pour lesquels sous certaines conditions, des ingérences de l’Etat dans le droit individuel consacré sont possibles. Ex : droit au respect de la vie privée, le droit va pouvoir apporter une ingérence si c’est justifié, proportionné etc.

Cette convention est un instrument vivant puisque que la Cour EDH elle-même a affirmé que la convention européen était un instrument libre, qui s’adapte, instrument qui s’adapte à l’évolution de la société et ce sous 2 facteurs essentiels :

• d’une part l’adoption de protocoles, protocoles à la convention sont des textes additionnels sur lesquels les Etats ‘entendent à nouveau afin de compléter les Droits de l’Homme protégés et
• d’autre part, la jurisprudence constructive de la Cour qui voit dans la convention, un instrument vivant et évolutif.

Le texte originelle est complété par différents protocole comme le protocole n°1 qui consacre à la fois le droit de propriété et quia joute aussi le droit à des élections libres (qui n’étaient pas la convention de 1950). Il ajoute aussi la liberté de l’enseignement qui va permettre qu’il y ait un enseignement public, privée et un enseignement par les parents. Autre exemples : protocoles N°6 et 13 qui portait sur l’abolition de la peine de mort.

La jurisprudence : la cour dans sa jurisprudence a étendu les droits consacrés. C’est ce qu’on appelle la protection par ricochet à partir d’un droit expressément consacré dans la CESDH.

Ex : droit de vivre dans un environnement sain, la Cour par sa jurisprudence constructive va parvenir par ricochet à partir de l’article 2 et de l’article 8 de la convention,à protéger ce droit. CEDH 1994 Lopez Ostra / Espagne. Dignité humaine : elle se sert de l’article 3 de la convention (qui porte sur l’interdiction de la torture) et estime que derrière cette interdiction il y a la protection de la dignité humaine. —> Prolongement des droits consacrés.

Il y a même des extensions du côté des droits sociaux : arrêt de la CEDH de 1979 Airey c/ Irlande. Dans cet arrêt, le juge européen a l’occasion d’affirmer que «la convention a pour but de protéger les droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs». En conséquence, le fait qu’il n’existe pas en Irlande de droits à l’aide juridictionnel aidant les plus pauvres à payer els frais d’avocat pour ester en justice mettait en cause, selon la Cour, le droit d’accès à la justice, reconnu par l’article 6 de la convention sur le droit au procès équitable. Derrière, un droit cil et politique, peut se cacher un droit social. Ce droit social apparait dans l’affaire comme le prolongement nécessaire à un droit civil et politique, celui du droit au juge, et bénéficie à ce titre, de la protection européenne.

Autre texte emblématique de protection des Droits de l’Homme au niveau du Conseil de l’Europe: la Charte sociale européenne signé à Turin en 1961 et qui a fait l’objet d’une révision importante en 1996. Les droits sociaux qu’elle reconnait, peuvent être choisi de manière sélective par les Etats qui souhaitent ratifier ce texte. Ceci paraît étonnant mais ce choix a été fait pour ne pas freiner les adhésions.

Par ailleurs, certains états sont encore engagés sur le texte initial, ils n’ont pas ratifié le texte de 1996 alors que d’autres ont fait le choix du nouveau texte. Instrument de protection des droits sociaux qui est «à la carte».

En 1995, le système de garantie de ce texte a été perfectionné. Il y avait un comité européen des droits sociaux qui ne travaillait qu’à partir des rapports que les états lui fournissaient. Par la suite, s’est ajouté un système de réclamation collective par un protocole additionnel de 1995 qui le prévoit, système entré en vigueur en 1998. Outre la lecture des rapports fournis par les Etats, ce comité d’experts peut aussi se prononcer sur les violations particulières des Droits de l’Homme commises par les Etats, portées devant lui par des ONG ou organisations syndicales —> amélioration du système, le comité peut connaître de situations concrètes.

3. La question de la valeur de ses textes

La France n’a pas fait le choix comme a pu le faire un certain nombre d’Etats d’incorporer dans le bloc de constitutionnalité ses sources internationales de protection des Droits de l’Homme. Il y a des Etats comme l’Autriche et le Portugal qui intégrait certaines des normes internationales de protection des Droits de l’Homme. Dès lors, les sources internationales de protection des Droits de l’Homme ont la valeur des sources, normes qui les consacrent.

Article 55 de la Constitution : les traités ont une autorité supérieure à celle des lois. Ceci a été immédiatement admis à propos des lois antérieures, c’est l’apport de l’arrêt Dame Kirkwood du Conseil d’Etat 30 mai 1952. La supériorité conférée aux traités par la Constitution de la 4^ème république, vaut pour les lois antérieures au traité. Le Conseil d’Etat a maintenu cette jurisprudence sous la 5^ème république : CE 1 mars 1968 Syndicat général des fabricants de semoule : primauté du traité sur les lois antérieures car fameuse théorie de la loi-écran.

Revirement de jurisprudence : CE 20 octobre 1989 NICOLO ; ça concernait le droit de l’UE : le Conseil d’Etat accepte enfin de faire prévaloir les traités sur l’ensemble des lois, qu’elles soient antérieures ou postérieures aux traités. Le Conseil d’Etat suit donc la Cour de cassation qui dans un arrêt JACQUES VABRE (24 mai 1975) avait reconnu cette supériorité des traités sur toutes les lois.

Après Nicolo, il a appliqué cette primauté à propos d’un texte, la CESDH —> arrêt du CE 21 décembre 1990 Confédération nationale des associations familiales catholiques. Arrêté ministériel qui autorisait la mise sur le marché de la pilule et ce que mettait en cause la confédération est que cet arrêté était contraire à l’article 2 de la convention qui était le droit à la vie. Mais une loi s’interposait qui était la loi de 1975 sur l’IVG.

Le Juge Administratif a repris sa jurisprudence Nicolo et a accepté de faire le contrôle de l’arrêté par rapport à l’article 2, donc il a admis de contrôler la conformité de la loi de 1975 à la CESDH et il estime qu’il n’y a pas de violation de la convention. La loi de 1975 prévoit bien le droit à la vie mais prévoit par la suite des dérogations. Donc arrêt épris sur le fondement de la loi ne méconnaît par la convention.

Le juge constitutionnel ne contrôle que la conditionnalité des lois et se refuse de faire ce contrôle de conventionalité —> Conseil Constitutionnel 15 janvier 1975 : le Conseil Constitutionnel est incompétent pour contrôler la conformité d’une loi à une norme internationale.

B. Les sources internes de protection des Droits de l’Homme

En France, on constate un processus de constitutionnalisation des droits et libertés fondamentaux. Ce processus n’a rien de nouveau car dès 1789, le lien est fait entre Droits de l’Homme et constitution. Le fameux article 16 de la DDHC dispose que «toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, n’a point de constitution ». idées que les Droits de l’Homme doivent figurer dans les Constitutions. Nombre de déclarations des Droits de l’Homme se trouvent en préambule des Constitutions.

Rupture sous la Vème république : il y un juge constitutionnel qui va œuvrer en faveur de ce processus de constitutionnalisation. Le Conseil Constitutionnel mis en place en 1958 s’est largement émancipé de sa fonction première à savoir à veiller au respect de nouveaux domaines de la loi, à ce que l’article 34 soit respecté, le Gouvernement ne doit pas empiéter sur le domaine de la loi. Il sort de ce rôle initial et vérifie que les lois respectent les droits et libertés contenus dans la constitution. Le juge constitutionnel donne toute sa portée juridique au préambule de Constitution particulièrement au préambule de la Constitution riche en matière de Droits et libertés fondamentaux.

Cependant la loi joue encore un rôle important dans la protection offerte aux droits et libertés fondamentaux.

1. Notion de bloc de constitutionnalité

1. Présentation

La constitutionnalisation des droits fondamentaux est l’œuvre à la fois du constituant, du pouvoir constituant originaire et du juge constitutionnel (CC). C’est en effet d’abord le pouvoir constituant originaire et même dérivé qui inscrit dans le texte constitutionnel les droits et libertés mais c’est ensuite le Juge constitutionnel qui a donné à ses textes toute leur portée.

Les sources constitutionnels des droits et libertés sont hétérogènes à la fois par leur origine. Ils ne sont pas consacrés au même moment, et hétérogènes par leur contenu (droits et libertés de nature différente) pourtant elles ont toutes la même valeur juridique. L’expression « bloc de constitutionnalité » vient de la doctrine et plus précisément du doyen FAVOREU, professeur à l’université d’Aix-Marseille. C’est lui qui au lendemain de la décision de 1975 emploie cette formule.

Qu’est-ce que ça couvre ? Elle désigne un ensemble de normes de valeur constitutionnel dont certaines portent sur les droits et libertés. On trouve dans ce bloc de constitutionnalité, la Constitution au sens strict (le corps même de la Constitution du 4 octobre 1958, les différents articles). Dans la Constitution au sens strict, peu de droits ou libertés consacrés on peut citer toutefois, le principe d’égalité (article 1), le droit de vote et d’éligibilité (article 3), droit à la sûreté (article 66).

Le préambule de la Constitution du 4 octobre 1958. Petit texte qui est extrêmement fécond en matière de droits et libertés. Dans ce préambule, référence à 3 textes adoptés à des moments différents et qui portent sur les Droits de l’Homme :

• la DDHC de 1789 : le peuple proclame solennellement son attachement aux principes définis par cette déclaration. Décision du Conseil Constitutionnel du 27 décembre 1973 Taxation d’office : c’est dans cette décision que le Conseil Constitutionnel va viser une disposition contenue dans la DDHC qui est légalité devant l’impôt (article 13 sur l’égalité devant l’impôt et article 6 sur l’égalité devant la loi). Décision qui explicitement reconnait que la DDHC fait partie de ce bloc de constitutionnalité. Cette DDHC est complétée par ….
• Le préambule de la Constitution de 1946 : ce préambule est plus dense en type de droits consacrés. Article 1. Ce Préambule comporte lui-même 3 types de droits :
• attachement à des droits qui préexistent qu’on trouve dans la DDHC et
• dans les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : Conseil Constitutionnel 16 juillet 1971 Liberté d’association : c’est dans cette décision que le Conseil Constitutionnel contrôle au regard du bloc de conditionnalité et devient le véritable protecteur des droits fondamentaux. Le Conseil Constitutionnel a estimé que la loi soumise portait atteinte à la liberté d’association, reconnu par une loi de 1901 mais cette loi a valeur constitutionnel car c’est un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Ces principes vont devoir être révélés par le JC, ils existent mais ils ne sont nulle part listés et rôle du juge constitutionnel de les découvrir. Il doit s’agir de principes contenus dans des lois républicaine adoptés avant 1946et qui qu’inscrivent dans une tradition constante et enfin, ils doivent être fondamentaux. Ils sont au nombre d’une dizaine notamment les droits de la défense découverts en 1976, la liberté d’enseignement découverte par le Juge Constitutionnel en 1977
• dans les principes particulièrement nécessaires à notre temps : en 1946, l’article 2 proclame les principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps. Tout le préambule consiste en la liste de ces principes. le droit de grève (article 7), le droit à la protection de la santé (article 11), droit à l’instruction (article 13), droit d’asile (article 4).
• Charte de l’environnement de 2004 : c’est le pouvoir constituant dérivé qui a procédé en 2004 à une révision constitutionnelle pour reconnaitre des droits et devoirs en matière environnemental (cf. article 1) : Conseil Constitutionnel 24 mars 2005 HAUCHEMAILLE & MAILLET qui va affirmer la valeur constitutionnel de cette charte.

Les principes à valeur constitutionnel : des droits et des principes reconnus par le Juge Constitutionnel et qui n’ont pas un fondement textuel explicite. Ex : Conseil Constitutionnel 27 juillet 1994 loi Bioéthique Le Conseil Constitutionnel va découvrir un principe à valeur constitutionnel qui est le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Pas de fondement textuel explicite mais le juge cherche quand même dans les textes s’il y a des éléments. Il s‘appuie sur le préambule de la Constitution 1946 (article 1): l’asservissement et la dégradation de la personne humaine qui est le fondement du sauvegarde de cette dignité humaine. Ce principe est un droit constitutionnel qui a la même valeur que les autres.

Les objectifs à valeur constitutionnel : découverte du Juge Constitutionnel qui n’ont pas non plus de fondements explicites mais qui se distinguent des principes à valeur constitutionnel en ce qu’ils permettent au législateur d’intervenir en restreignant éventuellement des droits et libertés pour qu’ils soient réalisés. A priori, il limite les droits et libertés, il va pouvoir limiter des droit et libertés mais il peut aussi réaliser par ces objectifs des droits et libertés.

Conseil Constitutionnel 19 janvier 1995 Diversité Habitat : dans cette décision, le Juge Constitutionnel doit se prononcer sur une loi relative à l’habitant qui limite le Droit Patrionial. Cette loi qui imposait certaines obligations nouvelles au proprio ne violait pas le Droit Patrimonial. Le Conseil Constitutionnel dit que cette loi met en œuvre un OVC ; c’est la possibilité pour toute personne de disposer d’un logement décent. Il en déduit que le législateur peut pour réaliser cet OVC limiter un certain nombre de droits et libertés et dans le cas, le droit de propriété.

1. Portée du bloc de constitutionnalité

Le Conseil Constitutionnel en premier lieu mais également les juges ordinaires en second lieu effectuent le contrôle de constitutionnalité des textes qui leur sont soumis. Il peut s’agir des traités (qui en vertu de l’article 55 de la Constitution peuvent être soumis au contrôle du Conseil Constitutionnel) ou des lois (en vertu de l’article 61 et 61-1 de la Constitution par la procédure de la QPC), les actes administratifs aussi mais contrôle devant le Juge Administratif.

La question qui s’est posé au juge a été de déterminer si les dispositions du préambule étaient d’effet direct ?

Il ressort que la valeur constitutionnelle de l’ensemble de ses normes est bien reconnue et il n’y a pas de différence établie en fonction des droits consacrés par ses sources. Là on n’a pas de distinction entre la nature des droits, selon que c‘est un droit liberté ou un droit social, ou droit créance. En revanche, on constate que le Conseil Constitutionnel semble réticent à déduire l’inconstitutionnalité d’une loi de la méconnaissance par cette loi, d’un droit social. La doctrine majoritaire, même si c’est de plus en plus discuté, explique une telle position jurisprudentielle par le fait que les dispositions de valeur constitutionnelle consacrant les droits sociaux sont rédigées en termes généraux et nécessiteraient donc l’intervention du législateur pour en préciser le sens, la portée et les contours.

La position du Juge Administratif vis-à-vis de la loi écran : le Juge Administratif a abandonné la théorie de la loi écran à propos des traités internationaux (arrêt Nicolo) mais il a maintenu cette jurisprudence relative à la loi écran à propos de la Constitution (du bloc de constitutionnalité).

Les juges ordinaires nécessitent pas à se fonder sur des sources constitutionnelles consacrant des droits et des libertés. Le Juge Administratif dans le cadre d’un Recours en excès de pouvoir va regarder si décret ne méconnait pas la Constitution.

Chambre sociale de la Cour de Cassation 28 juin 1951 : arrêt dans lequel la Cour de Cassation se prononce par rapport au préambule de la Constitution de 46. Dans cet arrêt, la Cour affirme que le droit de grève inscrit dans le préambule de la Constitution de 1946 ne rompt pas le contrat de travail.

CE, arrêt du 7 juillet 1950 Dehaene : le Conseil d’Etat est saisi d’un Recours en Excès de Pouvoir contre une sanction subi par le sieur Dehaene, fonctionnaire au motif que celui-ci a fait grève, PPNT. Le Juge Administratif va examiner (contrôle de légalité) l’éventuelle contrariété par rapport au préambule de la Constitution de 1946 (alinéa 7).

CE 11 juillet 1956 Amicale des Annamites de Paris : LE Juge Administratif accepte dans le cadre du Recours en excès de pouvoir d’effectuer u contrôle de conformité d’un décret au regard de la liberté d’association, analysé par le Juge Administratif comme étant un PFRLR.

CE 12 février 1960 Société EKU : le Juge Administratif contrôle différentes dispositions à la DDHC plus précisément à l’article 8.

A la suite de ses arrêts, la valeur constitutionnelle de l’ensemble des normes constitutives du bloc de constitutionnalité ont reconnus par les juges ordinaires, aussi bien par la Cour de Cassation que par le Conseil d’Etat. L’ensemble de ses normes sont utilisées, que ce soient les PPNT, les PFRLR, ou la DDHC.

Limite : les juges ordinaires refusent de connaître le moyen tiré de la violation d’une disposition constitutionnelle dans l’hypothèse où cela conduirait plus ou moins directement à contrôler la constitutionnalité de la loi parce que ce contrôle relève de la seule compétence du Conseil Constitutionnel. Cela peut se produire par exemple dans le cadre d’un décret adopté en vertu d’une loi et qui fait l’objet d’un Recours en excès de pouvoir. Dans ce cas, le juge refuse de vérifier si le décret est conforme ou non au bloc de constitutionnalité.

Ceci étant gênant mais atténué dans une jurisprudence de la loi écran transparent, l’inconvénient de cette jurisprudence a aujourd’hui disparu avec la révision de 2008 introduisant la QPC en place depuis le 1^er mars 2010. Désormais dans le Juge Administratif ou le Juge Judiciaire un moyen tiré de l’inconstitutionnalité de la loi sur le fondement de laquelle le décret est adopté, le Juge Administratif ou le Juge Judiciaire peuvent transmettre à la juridiction suprême de l’ordre juridictionnel concerné, juridiction suprême qui ca décider si il y a lieu de saisir le Conseil Constitutionnel.

Cette protection des droits et libertés en droit interne ne se réduit pas à ces sources constitutionnelles (C et bloc de constitutionnalité)

2. Les sources infra-constitutionnelles

Si quelques tentatives d’adaptation des textes constitutionnelles ont été initiées, c’est par le biais de la loi que l’enrichissement des droits et libertés protégés en droit positif français a été réalisés. Il faudrait aussi évoquer une autre source des droits et libertés, un peu daté aujourd’hui, que sont les PGD.

La Constitution de 1958 a fait l’objet de nombreuses révisions mais aucune n’a porté sur les droits et libertés, ce n’est pas faute de proposition.

3 temps dans lesquels l’ajout de droits et libertés a été envisagé :

• les propositions faites par le comité Vedel mis en place en 1992 par F. Mitterrand et remet un rapport l’année suivante dans lequel il propose l’introduction de nouveaux droits dans le texte suprême, en particulier le droit à la vie privée et le droit à la dignité humaine et proposait d’introduire ses droits à l’article 66 de la Constitution. Il proposait de modifier le corps même de la Constitution et d’ajouter des droits.
• le comité Balladur ; comité de réflexions et de propositions aussi, comité qui concernait la modernisation des institutions. Rapport rendu en 2007. S’agissant des droits et libertés, il avait refusé de toucher au corpus des droits et libertés. Dans sa lettre de cadrage, il s’intéresse aux droits et libertés puisqu’il propose la mise ne place de la QPC mais exclut de proposer des modifications du corpus des Droits et Libertés.
• Comité Veil mis en place pour réfléchir à la révision des droits et libertés sous la présidence de S. Veil, chargé d’étudier si les Droits Fondamentaux contenus dans le préambule de la Constitution de 1958 devaient ou non être complétés par des principes nouveaux. Rapport rendu en 2008 et conclut au statu quo. Selon le comité, le jurisprudence a de manière heureuse complété les textes constitutionnels rendant leur révision sur ce point inutile.

• La loi et les droits fondamentaux

La loi, pendant longtemps, a constitué le fondement essentiel de garantie des droits et libertés dont disposaient les juges. La doctrine et les juges eux-mêmes ne s’accordaient pas sur la valeur des déclarations et des préambules dans lesquels se trouvaient consacré les lois et libertés, et ils doutaient de l’invoquabilité de ses normes écrites en termes très généraux.

La loi a 2 fonctions essentiellement, s’agissant des droits et libertés. La première est d’être l’instrument précisant le régime juridique des droits et libertés ou principes reconnus par les textes constitutionnels. Ainsi dans la Constitution de 1958 la loi se voit attribuer la fonction « de fixer les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordés aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques» (article 34 de la Constitution).

En outre, les formules employées dans le préambule de la Constitution sont, en particulier dans le préambule de la Constitution de 1958, sont autant d’invitations à agir faites au législateur.

La limite tient au fait qu’il n’existe pas en droit interne de voies de recours en cas d’inaction ou d’omission de la part du législateur.

La deuxième est d’être d’un instrument privilégié d’enrichissement du catalogue des droits fondamentaux. Récemment, c’est dans des lois, que de nombreux droits ont été consacrés. Exemple du droit au logement qui a d’abord figuré dans une loi du 6 juillet 1989 avant de devenir un droit au logement opposable avec la loi du 5 mars 2007.

Autre exemple : la loi a consacré un certain nombre de droits du patient (droit des malades), loi Kouchner du 4 mars 2002 en particulier un droit important qui est le droit de consentir aux soins. Pour montrer l’importance de ce droit, procédure du référé-liberté qui exige entre autres conditions, l’existence d’une liberté fondamentale. Et, dans le cadre de ce référé, le Juge Administratif s’est fondé sur cette loi de 2002 et a considéré que le consentement aux soins était une liberté fondamentale dans deux décisions : 16 août 2002 Feuillatey et 8 septembre 2005 Bunel. Même quand le fondement n’est que législatif, le droit est mobilisé, protégé par le juge en particulier dans le cadre du référé liberté.

• Les principes généraux du droit

C’est une référence datée mais, pendant longtemps, ils ont été une source importance de reconnaissance par le juge des droits et libertés. Ils ont été découverts par le Juge Administratif à une période essentiellement où ce juge ne reconnaissait pas l’entière valeur des textes consacrant les droits et libertés fondamentaux. Certains PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT ont eu un écho contentieux très important en particulier par exemple le droit à une vie familiale normale, droit consacré en tant que PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT dans un arrêt du 8 décembre 1978 GISTI. Aussi, le droit au recours qui depuis l’arrêt du 17 février 1950 Dame Lamotte est aussi un PGD.

Pourquoi un déclin des PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT en particulier s’agissant des Droits et Libertés ? Le Juge Administratif a abandonné la théorie de la loi écran à l’égard des normes internationales et donc accepte désormais d’effectuer un contrôle de conventionalité (arrêt Nicolo). Ce qui signifie que désormais, il dispose des textes internationaux et en particulier des textes européens, pour contrôler les actes administratifs au regard des droits et libertés fondamentaux. Ex droit de mener une vie familiale normale : le Juge Administratif n’examine plus au regard du PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT mais examine la conformité de la mesure (d’expulser un étranger) nationale à l’article 8 de la CEDH qui consacre le droit au respect à la vie privée et familiale.

Ila reconnu la valeur de tous les textes constituant le bloc de constitutionnalité.

II. L’encadrement des droits et libertés

Article 4 de la DDHC de 1789 qui énonce que la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi. Aucune liberté ne peut être absolue et que des modalités de restriction et d’encadrement de ses libertés sont envisageables sous certaines conditions. Ces régimes d’encadrement vont varier, on peut ainsi distinguer selon que l’on se situe dans des circonstances ordinaires ou dans des circonstances exceptionnelles.

A. Les différents régimes d’encadrement des libertés : régimes de droit commun

Les droits et libertés fondamentaux sont reconnus dans des termes généraux, que ce soit dans les instruments internationaux de protection des Droits de l’Homme ou dans les constitutions étatiques. Par conséquent l’adoption de textes nouveaux est nécessaire pour en préciser le contenu et la portée.

Le rôle de la loi parmi ses textes, dans la réglementation des libertés : la loi est vu comme l’expression de la volonté général (article 6 DDHC), c’est à elle que la déclaration confie (article 4) la fonction d’encadrement de la liberté. Dans la Constitution de 1958, le constituant innove en encadrant, définissant le domaine de la loi, et d’après l’article 34 il est prévu que la loi fixe les règles … des libertés publiques. Dans l’esprit du constituant l’aménagement des libertés publiques est envisagé comme étant le résultat d’un débat démocratique qui se tient au sein des hémicycles des assemblées.

Il y a aussi les garanties apportées par le Conseil Constitutionnel, qui en tant que juge de la loi, a précisé que la loi ne pourra réglementer l’exercice d’une liberté publique que pour le rendre plus effectif (CC 10 octobre 1984 Entreprise de presse). Aujourd’hui, la formulation de 1984 a quelque peu été modifiée. Maintenant, le Conseil Constitutionnel affirme que le législateur peut modifier un texte législatif antérieur concernant un droit ou une liberté mais « ne doit pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles» (CC 16 août 1993 maitrise de l’immigration).

Il revient au pouvoir réglementaire d’exécuter les lois relatives aux droits fondamentauxen cas de carence du législateur. S’il n’est pas intervenu pour réglementer la liberté en cause, la Juge Administratif considère à défaut, que le règlement pouvait intervenir.

3 régimes généraux de protection, d’encadrement des Droits et Libertés, du plus restrictif ou au plus libéral.

Dans les deux premiers, le titulaire du droit qui souhaite exercer ce droit doit auparavant accomplir un certain nombre de formalités destinées à permettre aux pouvoirs publics, le cas échéant, d’intervenir afin de prévenir les inconvénients possibles de l’exercice du droit en question. —> Caractère plus ou moins contraignant de ses formalités.

Le régime préventif de l’autorisation : c’est le régime le plus restrictif puisque l’individu n’est pas libre d’exercer immédiatement son droit. Ce régime met en place un mécanisme de contrôle a proprio de l’exercice du droit ou de la liberté. L’exercice du droit ou de la liberté est soumis à une autorisation préalable donnée par l’administration. Ex : la liberté cinématographique : cette liberté est soumise à un régime d’autorisation préalable avec la procédure de visa d’exploitation, accordé par le Ministre de la Culture.

On estime qu’il peut y avoir des difficultés à l’exercice de cette liberté, ça justifie le fait de soumettre cette liberté à un régime d’autorisation préalable. Pour la liberté cinématographique : risque pour la morale publique. Aussi liberté d’aller et venir soumise à l’acceptation d’une autorisation qui correspond à l’examen du permis de conduire.

Le régime de la déclaration préalable : régime intermédiaire en vertu duquel l’administration est informé de l’exercice d’une liberté mais elle n’a pas de pouvoir de décision sur cet exercice. L’individu doit faire une déclaration à l’autorité administrative réisant l’objet desmodalités de son projet. L’intérêt de cette information est d’être information des modalités et de pouvoir prendre des mesures (contrôler, informer les tiers) pour réduire les effets négatifs.

Ex :la liberté d’association régie en vertu d’une loi de 1920. La constitution d’une association : il faut faire une déclaration auprès du préfet qui est tenu de délivrer le récépicé une fois les formalités établies. Même si l’association paraît avoir un objet illicite le préfet ne peut pas ne pas délivrer le récépicé. Le ministre de l’intérieur de l’époque avait proposé un projet de loi destiné à soumettre l’ancien régime non lus à la simple déclaration mais au régime d’autorisation. Le Conseil Constitutionnel est intervenu le 7 juillet 1971 et a estimé que la loi était contraire au PFRLR de la liberté d’association.

Autre exemple : « les rêves party » : il faut faire une déclaration auprès du préfet en vertu d’un texte de 2001 qui peut suspendre la délivrance de récépicé le temps de vérifier les bonnes conditions de déroulement de l’évènement.

Le régime répressif : le plus libéral car seul l’exercice abusif du droit ou de la liberté va être sanctionné. Le contrôle peut intervenir a posteriori, si exercice abusif il peut y avoir sanction. Ex : la liberté de réunion, s’il y a un débordement, ça pourra être sanctionné. Liberté d’aller et venir : si le cycliste ne respecte pas un certain nombre de règles posées par la loi (code de la route), il pourra être sanctionné.

Quand la période est troublé (guerre, crise, révoltes), il peut être tentant pour les gouvernants de mettre entre parenthèses les Droits et Libertés pour garantir sécurité de la population. Effectivement dérogations aux règles de droit commun sont admises dans ses circonstances mais ce n’est pas sans danger.

B. Les règles exceptionnelles : affaiblissement des droits et libertés

3 situations à distinguer en droit interne.

1. Article 16 de la Constitution

En 2008, il est réformé ; un alinéa a été ajouté aux termes duquel il est prévu qu’après 30 jours d’exercice des pouvoirs exceptionnels, le Conseil Constitutionnel peut être saisi par le président du Sénat, de l’Assemblée Nationale, 60 députés ou 60 sénateurs pour qu’il vérifie que les conditions de mise en œuvre de l’article 16 sont toujours réunis. Le Conseil Constitutionnel se prononce dans un avis public. Cet examen du Conseil Constitutionnel est de plein droit au bout de 60 jours.

Cet article 16 confère les pleins pouvoirs au Président de la république : il dispose du pouvoir législatif, du pouvoir réglementaire, pouvoir exécutif voire pouvoir juridictionnel —> source de dangers pour les libertés individuelles. Disposition constitutionnelle utilisé en 1975 par le président De Gaulle en raison du putsch des généraux en Algérie et a permis la mise ne place d’une justice militaire d’exception. On s’est rendu compte que certains pouvoirs avaient été maintenu au-delà des événements, le putsch se termine en juin mais l’article 16 sera utilisé jusqu’en septembre.

2. L’état de siège : article 36 de la Constitution

L’article 36 porte sur l’état de siège, décidé par le Président par un décret pris en Conseil des ministres. Dans cette hypothèse, cet état est décidé en cas de péril imminent qui résulterait d’une guerre étrangère ou d’une insurrection. Au-delà de 12 jours, il faut qu’il soit prorogé par le Parlement. L’Etat de siège a pour effet de transférer les pouvoirs conférés aux autorités civiles aux militaires. L’autorité militaire va disposer de prérogatives exorbitantes, de pouvoirs de police renforcés, possibilité d’interdire les réunions, les publications, de faire des perquisitions. La compétence des tribunaux miliaires est aussi étendue. Cet état de siège existait avant la Constitution de 1958, utilisé en 1914 et 1939.

3. L’état d’urgence

1. En droit français

Loi du 16 avril 1955 prévoit cet état d’urgence, déclaré par décret du PR en conseil des ministres sur tout ou partie du territoire nationale. Dans l’hypothèse où il y a un péril imminent résultant d’atteintes graves à l’ordre public ou alors en cas d’évènements présentant, par leur nature et leur gravité, le caractère de calamité publique (catastrophes naturelles). Au-delà de 12 jours, pour être prorogé il faut l’intervention du Parlement. Lorsqu’il est déclaré, les pouvoirs des préfets, des départements qui seraient concernés seront renforcés. Ils vont pouvoir adopter des couvre-feux etc. Le ministre de l’Intérieur voit aussi son pouvoir renforcé. Pouvoirs de police sont renforcés.

Il a été appliqué en Algérie en 1955 pendant 6 mois, plus récemment en Nouvelle Calédonie au moment des mouvements indépendantistes forts en 1985 et en métropole en 2005 suite à l’embrasement de certaines banlieues. Un décret début 2006 a mis fin à l’état d’urgence.

Arrêt CE 24 mars 2006 Rolin : le décret déclarant l’état d’urgence, n’est pas un acte de gouvernement par conséquent le Recours en excès de pouvoir est possible. Il a été ratifié par une loi puisqu’il a été prorogé. Donc le Juge Administratif considère qu’il a valeur législatif et donc le texte échappe à son contrôle. Décret du 1^er ministre qui met en œuvre l’état d’urgence, là le Conseil d’Etat exerce le contrôle et considère que comme ce décret prévoit des mesures limitées dans l’espace et dans le temps, les mesures prévus par le 1^er ministre sont justifié au regarde la loi de 1965. Ces mesures ne sont pas contraires à la CEDH qui dans son article 15 permet aux états membres sous certaines conditions de suspendre leurs engagements européens.

1. En droit européen

Article 15 de la CSDHLF : «En cas de guerre ou en cas d’autre danger public menaçant la vie de la nation, toute Haute Partie contractante peut prendre des mesures dérogeant aux obligations prévues par la présente Convention, dans la stricte mesure où la situation l’exige et à la condition que ces mesures ne soient pas en contradiction avec les autres obligations découlant du droit international». S’y ajoutent des règles formelles, puisque le secrétaire général du conseil de l’Europe doit être pleinement informé par l’Etat des mesures prises et des motifs qui les ont inspirés.

Cette information est obligatoire mais ce sont bien les autorités nationales qui vont apprécier le danger public, qui menaceraient la nation, sous le contrôle du juge européen (la cour européenne effectue un contrôle sur le respect des conditions de l’article 15 par l’Etat membre) la cour en tant que gardienne de la CEDH apprécier la nécessité de la dérogation et la proportionnalité des mesures.

Arrêt de la CEDH 1^er juillet 1961 Lawless/Irlande ; dans cet arrêt la cour opère un contrôle strict de l’application par un Etat de l’article 15 en affirmant que l’Etat ne peut invoquer cet article 15 que si il y a un danger public mais que ce danger public doit être entendu comme une situation de crise ou de danger exceptionnel et imminent qui affecte l’ensemble de la population et constitue une menace pour la vie de la communauté. Cet arrêt interprète l’article 15 et montre que les conditions posés à l’article 15 sont extrêmement sévères.

Il y a des droits intangibles en droit européen. Ces situations sont possibles y compris en droit européen des Droits de l’Homme mais ses droits ne peuvent fairel’objet d’aucune dérogation même dans ses circonstances aussi exceptionnelles que la guerre. Il s’agit de droits que l’article 15§2 de la Convention EDH énumère : droit à la vie (article 2), interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants (article 3), interdiction de l’esclavage, de la servitude et du travail forcé (article 4), principe de la légalité des délits et des peines avec la règle de la non rétroactivité (principes de la loi pénale). Droits intangibles pour lesquels les Etats ne peuvent pas déroger.

En dehors de ses droits intangibles, on a de nombreux droits et libertés dans la convention européenne qui peuvent faire l’objet sous certaines conditions de limitations même en dehors des cas exceptionnels.

III. Les limites des droits et libertés

Aucun droit ne peut être absolu, la liberté des uns a pour limite la liberté des autres —> DDHC 1789 article 4 « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres Membres de la Société la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la Loi.»

Ce principe même dépasse nos frontières. La cour de justice des communautés européennes avait affirmé dans un arrêt du 14 mai 1970, NOLD : la cour affirme que les droits fondamentaux ne sont pas des prérogatives absolues. Les causes de ses limitations sont multiples, il peut s’agir de l’intérêt général autrement dit d’un besoin de la société sur lequel butte l’intérêt individuel. Ce cas de figure va révéler le degré d’individualisme de la société. On peut parler de limitations objectives apportées aux droits individuels par opposition aux limitations plus subjectives qui tiennent au sujet. Il peut aussi s’agir d’autres droits individuels avec lesquels le premier entre en conflit.

A. Les libertés face aux intérêts collectifs

Intérêts collectifs car il y a plusieurs dimensions de ses besoins collectifs. On distingue le niveau européen et le niveau national.

1. Au niveau européen, la prise en compte des intérêts collectifs dans la CESDHLF

La convention prévoit que des restrictions puissent être apportées à certains droits. On peut distinguer deux catégories de droits, ceux pour lesquels la convention prévoit des exceptions à l’existence même du droit. Par exemple, l’article 5 porte sur la privation de liberté, il consacre le droit à la sureté mais il y a un certain nombre d’exceptions à l’existence du droit. Dans d’autres cas, les limitations lassent subsister le droit mais en restreignent l’exercice. Là il s’agit de droits consacrés dans la fonction dont les alinéas 2 des articles vont prévoir les possibilités de restrictions. Exemple article 8 à 11 sont constituer de 2 paragraphes ; le premier paragraphe affirme le droit et le second prévoit les limitations à l’exercice de ce droit. L’article 8 porte sur le droit au respect de la vie privée et familiale, l’article 9 consacre la liberté de conscience et surtout la liberté religieuse, l’article 10 porte sur la liberté d’expression, l’article 11 sur la liberté de réunion. Sur ces paragraphes 2 on parle d’ingérences étatiques dans l’exercice des droits individuels. Ingérences étatiques : des restrictions peuvent être apportées par les Etats à ses droits sous certaines conditions fixées par le texte conventionnel sous le contrôle étroit du juge européen. L’objectif de tels textes est d’assurer un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et la sauvegarde des droits individuels. Pour cela des conditions doivent être respectées, 3 sont énoncés dans chacun des paragraphes 2 desdits articles :

• la restriction apportée par l’Etat au droit individuel doit être prévue par la loi,
• elle doit être édictée dans un but légitime et
• elle doit être nécessaire dans une société démocratique

La première : la loi signifie que la restriction au droit individuel doit avoir une base juridique en droit interne donc sans nécessairement que ce soit une loi au sens organique du terme. La Cour EDH a adopté dans sa jurisprudence une conception matérielle et non pas formelle de la loi. Ce qu’elle appelle loi c’est une norme juridique qui peut être écrite ou non, émaner ou non du Parlement mais aussi du gouvernement ou encore d’une autre autorité administrative voire même d’un ordre professionnel. Il y a une souplesse quant à l’existence de la loi. Si la Cour est ouverte sur ce qu’il faut entendre de la loi, elle est plus exigeante sur la qualité de la loi : la loi devra être accessible et prévisible : jurisprudence 1979 Sunday Times / RV.

Il faut que la restriction au droit individuel poursuive un but légitime : le but doit être un de ceux énumérés dans chacun des paragraphes 2 des articles 8 à 11 : on trouve la sécurité publique, la défense de l’ordre, la protection de la santé, la protection de la morale et la protection des droits et libertés d’autrui.

Il faut que ce soit une mesure nécessaire dans une société démocratique : par cette exigence il ne suffit pas que la mesure étatiquerestreignant le droit individuel soit nécessaire pour atteindre l’objectif légitime, elle doit encore être proportionnelle. L’idée de nécessité dansune société démocratique est en fait une exigence de proportionnalité. La cour a interprété cette exigence textuelle comme celle du fait que la restriction doit être proportionnée au but poursuivi. L’atteinte à la liberté ne doit pas excéder ce quiest nécessaire pour atteindre, préserver le but légitime poursuivi. Pour établir le fait qu’un motif légitime soit en cause au niveau d’un Etat et soit en cause du fait de l’exercice d’un droit, l’Etat dispose d’une marge d’appréciation (marge de manœuvre) mais cela ne signifie pas que l’Etat dispose d’un pouvoir d’appréciation illimité. Et, le contrôle de la cour demeure.

Dans cette démarche, la Cour fait preuve d’un certain pragmatisme ; il n’est pas toujours aisé de maintenir une parfaite cohérence dans sa jurisprudence au fil des affaires qui lui sont soumises. Comme à chaque fois, elle se base sur l’appréciation de l’Etat et exerce un contrôle sur cette appréciation que les faits vont varier etc. ça va aboutir à des solutions divergentes, pragmatiques, ceci étant la cohérence n’est pas toujours totale.

Ex : droit au respect de la vie privée (article 8) et la question de l’avortement. L’article 8 est le plus mobilisé devant la CEDH et avortement car c’est un sujet traité de manière différent par les Etats parties à la convention. La question qui s’est posé à la CEDH: un Etat qui interdit la pratique de l’avortement (totalement ou partiellement) méconnaît-il le droit au respect de la vie privée ? La cour déduit le droit à l’autonomie personnel du droit au respect de la vie privée et donc libre décision de la femme. Une telle prohibition étatique constitue-t-elle une ingérence étatique dans le droit au respect de la vie privée ? Si oui est-elle conforme à la Convention européenne (trois conditions) ?

Arrêt CEDH 16 décembre 2010 ABC c. Irlande : conformité de la législation irlandaise avec l’article 8. La question de l’avortement pose problème au regard du droit à l’autonomie personnelle des femmes. L’interdiction à l’avortement s’analyse en une ingérence dans le droit au respect à la vie privée.

La Cour détermine si ingérence étatique est justifiée ou non. Point 218 : la cour rappelle les 3 conditions pour que l’ingérence soit justifiée au regard de l’article 8. Tout d’abord, l’ingérence est prévue par la loi, ensuite, elle poursuit un but légitime (protection des valeurs morales).

Enfin, l’ingérence est-elle proportionné au but eu égard au juste équilibre à ménager entre les intérêts concurrents en jeu (229) ? Pour apprécier la proportionnalité, la Cour détermine la marge d’appréciation dont disposait l’Etat. A-t-il était trop loin ou a-t-il fait usage d’une large marge d’appréciation dont il disposait ? Il faut déterminer l’étendue de la marge d’appréciation pour regarder si l’ingérence est proportionnée.

Considérant 232 ; la cour essaie de poser le cadre général en disant que la marge d’appréciation avarie mais est réduite quand il s’agit de vie privée, s’il est question de l’identité de la personne. La marge d’appréciation est plus ample lorsqu’il n’y a pas de consensus entre les Etats (si variété au sein des Etats parties à la convention, la cour va avoir moins de légitimité pour faire une œuvre constructive, et admet plus que les Etats établissent le droit).

Pas de grande divergence entre les Etats plutôt consensus lorsque la vie de la femme est en danger, tous les Etats admettent l’avortement. Malgré tout la Cour n’applique pas la jurisprudence au cas d’espèce. Elle admet la large marge d’appréciation des Etats donc elle conclut qu’il n’y a pas de violation de l’article 8. Elle (Irlande) pouvait aller jusqu’à interdire car la femme peut aller à l’étranger pour avorter, pas d’atteinte grave à l’autonomie personnelle.

2. En droit interne, limites au droits individuels

Dans l’ordre interne des limites aux droits et libertés individuels sont admises pour la protection de l’intérêt collectif. On peut distinguer 2 types d’intérêts collectifs : ordre public et le SP.

Comme l’ordre public qui vise à préserver certaines valeurs sociales, le Service Public en ce qu’il est destiné à répondre à un besoin d’intérêt général, il exprime un besoin collectif susceptible de justifier certaines limites au droit des individus.

1) L’ordre public

Dans les textes, il y a une référence article 11 de la DDHC qui évoque l’ordre public comme limite possible à la liberté d’opinion, à la liberté de manifester ses opinions. « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions même religieuses, pourvu que leurs manifestations ne troublent pas l’ordre public établi par la loi.» Référence constitutionnelle à cet ordre public et le Conseil Constitutionnel en a fait un OVC dans sa décision du 27 juillet 1982 ; Le législateur peut se fonder sur cet OVC pour apporter certaines limitations aux droits et libertés. Ordre public a une fonction limitative des droits et libertés. On entend par ordre public, un ensemble de valeurs sociales considérées comme essentielles parce que nécessaires à la collectivité et qui pour cette raison doivent échapper à la libre décision de individus et relever de l’Etat plus ou moins directement. Si on retient une approche administrative, l’ordre public peut être défini comme le faisait le doyen Hauriou de « matériel et extérieur », composante traditionnelle. Et l’autre composante, concerne la dignité humaine ; composante plus récente. Sur la dimension traditionnelle de l’ordre public, elle date d’une loi du 5 AVRIL 1884 reprise dans le CGCT à l’article L 2212-2 et on déduit de cette formule ancienne que l’ordre public comprend la sécurité publique (prévenir les accidents aux personnes et atteintes aux biens ; la circulation routière), la salubrité publique (prévenir les maladies et les transmissions ; vaccinations obligatoires) et la tranquillité publique (nuisances sonores, manifestations etc.)

La nouvelle composante, la 4^ème composante : arrêt du 27 octobre 1995 CE Morsang-sur-Orge affaire du lancée de nains ; Le juge affirme la 4ème composante de l’ordre public : le respect de la dignité humaine.

• La sécurité publique comme borne possible aux libertés

Cas de la vidéo surveillance, moyen à l’appui de la sécurité publique.

La sécurité publique est l’objectif de toute société. L’homme est prêt à échanger de manière libre une part de sa liberté au profit d’une part accrue de sécurité (idée du contrat social, sécurité physique qui est privilégiée, tout Etat va avoir pour fonction d’assurer la sécurité physique de ses citoyens) La recherche de sécurité peut aller au-delà et peut être une garantie contre d’autres risques ; la sécurité peut recouvrer d’autres exigences. La sécurité a fait l’objet de nombreuses lois, lois qui ont affirmé que la sécurité était le premier des droits de l’homme ; sans la sécurité les autres droits ne peuvent être exercés. Parmi les nombreux moyens, on a la technique de la vidéo surveillance, technique qui poursuit un but légitime (assurer la sécurité publique) mais qui n’est pas non plus sans incidence sur les libertés individuelles.

Rapport de 2012 de la CNIL (créée en 1978) qui a en charge le contrôle des techniques qui mettent en cause la vie privée. Un Etat est en pointe sur la vidéo surveillance (Angleterre) mais la France développe beaucoup ses caméras. Le cadre juridique : juste équilibre.

Au niveau européen, on a peu de choses sur la vidéo surveillance. Décision de l’ancienne commission des Droits de l’Homme en 1998 LDH c. Belgique : la commission a affirmait que le fait de surveiller les actes d’un individu dans un lieu public afin de garantir la sécurité en utilisant un système de prises de vue mais sans enregistrer les données, n’est pas une ingérence dans la vie privée de l’individu. Elle considère que ce n’est pas une ingérence au regard de l’article 8 §2. La Cour européenne a eu à se prononcer le 28 janvier 2003 et dit qu’il en va autrement lorsque le procédé utilisé permet l’enregistrement de données (ça devient une ingérence étatique) PECK c/ RU —> prolongement de la jurisprudence de la commission ; si enregistrement ingérence !

Au niveau national, avant le 11 septembre 2001, la vidéo surveillance était plutôt vu comme un instrument de sécurité publique mais était ciblé et concernait des espaces publics considérés comme potentiellement dangereux (stades etc.) et privés (un certain nombre de magasins pour éviter les vols). La première loi française est une loi du 21 janvier 1995 loi d’orientation sur la sécurité qui définissait le cadre juridique de la vidéo surveillance. 2001 —> véritable tournant : la vidéo surveillance s’étend, elle est considérée non plus dans une optique de sécurité publique mais d’outil anti-terroriste. Loi de 2006 qui porte sur la lutte contre le terrorisme et étend le champ de la vidéo surveillance. A partir de s cette date la vidéo surveillance touche tous les lieux ouverts au public : voies publics, et lieux privés ouverts au public. A cette lutte antiterroriste, s’ajoute le développement des lois sur la sécurité publique : loi LOPPSI II de 2011 étend les finalités de la vidéo surveillance ; on ne parle plus de vidéo surveillance mais de vidéo protection. On ajoute la prévention du trafic de stupéfiants, prévention des risques naturels, les secours aux personnes, la lutte contre l’incendie.

En outre, le préfet dispose d’un nouveau pouvoir, il peut inciter les maires à doter leur commune de tels systèmes de vidéosurveillance. La commune est obligée d’organiser une réflexion sur la question de l’installation d’une vidéosurveillance et ensuite elle est libre de la faire.

Les conditions vont varier selon que la vidéosurveillance est installée dans un lieu public ou privé.

Lieu public ouvert au public: ça couvre les voies publics, le lieu d’un Service Public comme une mairie mais ça peut être aussi un lieu privé ouvert au public comme les grands magasins.

Lieu privé: lieu non ouvert au public comme appartement, bureau, entrepôt etc.

La CNIL vérifie la restriction d’accès ou non au lieu. Le premier est celui de l’autorisation préalable pour l’installation d’un système de vidéosurveillance. Pour l’installation d‘un système dans un lieu public il faut un régime d’autorisation préalable. Dans ce cas ce sont les lois de 1995, 2006 et 2011 qui s’appliquent (soit but sécurité public, antiterrorisme, catastrophes naturelles etc.) et l’autorisation préalable doit être donnée par le préfet après avis de la commission départementale.

Dans le deuxième cas, on exige une déclaration préalable à la CNIL, ça couvre les lieux privés. Donc tout ce qui va couvrir la surveillance au sein de l’entreprise. La CNIL a un rôle en amont et grâce à cette déclaration, elle va pouvoir vérifier les buts pour lesquels l’installation est engagée et vérifier l’adéquation des moyens par rapport à la finalité.

Quelles sont les garanties ? Le Conseil Constitutionnel avait été saisi de la loi de 1995 qui avait introduit le système de vidéosurveillance et il avait validé le système juridique mis en place mais avait toutefois considéré qu’une disposition était non conforme à la Constitution : disposition qui prévoyait que le silence gardé par l’administration pendant 4 mois à une demande valait acceptation. Disposition inconstitutionnelle qui porte atteinte à la liberté individuelle.

La loi de 2011 généralise la vidéo-protection mais apporte une garantie nouvelle. La reconnaissance en 2011 de la compétence de la CNIL pour contrôler l’ensemble des systèmes de vidéosurveillance qu’ils soient installés dans les lieux publics ou privés.

La limite tient à ses possibilités matérielles, elle a désormais un champ de contrôle très large elle peut mettre en demeure les responsables de se mettre en conformité avec les règles mais la difficulté est que c’est une Autorités Administratifs Indépendantes et n’a pas forcément les moyens d’action pour exercer ce contrôle.la CNIL veille à 4 choses :

• il faut une information du public ;
• respect de l’intimité (toilettes, vestiaires etc.)
• durée de conservation des données limitée (1 mois).
• possibilité de consulter les enregistrements.

Exemple : en mai 2011 elle a contrôlé les caméras installées dans plusieurs établissements scolaires. AU départ, les ES installaient les caméras aux abords de l’établissement et progressivement à l’intérieur et la CNIL a considéré que le fait de filmer de manière discontinu les élèves dans l’établissement était excessif. La CNIL peut dépêcher des équipes qui contrôlent la mise en œuvre.

• Dignité humaine

La dignité humaine n’a pas plus cette dimension intangible ?

C’est la quatrième composante de l’ordre public. Cela résulte de l’arrêt Commune de Morsang-sur-Orge. Cela traitait du lancer de nain dans les boites de nuit. Un maire a interdit le lancer de nain. Existait-il un fondement juridique à cette interdiction ? Le Conseil d’Etat dit que oui car elle se fonde sur un but d’ordre public, la protection de la dignité de la personne humaine.

Le juge judiciaire a lui aussi admis des restrictions aux libertés individuelles fondées sur la dignité humaine. Deux jurisprudences sont assez emblématiques : au milieu des années 90 l’entreprise Benetton mène une campagne de publicité qui marque sur un corps HIV positif. Les juges du fond considèrent que l’entreprise a utilisé une » symbolique de stigmatisation dégradante pour la dignité des personnes malades « . Les juges admettent une restriction de la liberté d’entreprendre et de la liberté d’expression.

Dans une affaire plus récente, une exposition de cadavres vient à Paris. Cette exposition peut-elle ou non être interdite ? La Cour de cassation rappelle qu’en vertu de l’article 16-1-2 du code civil, » le respect du au corps humain ne cesse pas avec la mort, les restes des personnes doivent être traités avec respect, dignité et décence « . Pour le juge judiciaire, l’exposition de cadavre à des fins commerciales / artistiques méconnaît ces exigences de dignité et de décence.

S’agissant de la dignité humaine, on va parfois protéger l’individu contre lui-même. On le voit dans l’affaire du lancer de nain. Le nain souhaite véritablement exercé cette activité.

La dignité humaine permet de protéger la collectivité. La protection instituée est aussi celle de l’individu, contre sa volonté.

Cette conception de la dignité humaine n’est pas la conception qu’ont l’ensemble des juges. La Cour européenne des Droits de l’Homme connait aussi de ce principe de dignité humaine, mais l’entend dans une acception différente : la CEDH, sur le fondement de la dignité humaine, va défendre l’autonomie personnelle. C’est le droit de s’autodéterminer, de décider pour soi. Pour le juge français cela va limiter la liberté de l’individu.

2) Les exigences du service public

C’est une activité d’intérêt général, assurée ou assumée par une personne publique, soumis à un régime particulier (définition de René Chapus). S’agissant de ce régime particulier, il y a un régime de droit commun qui tient aux lois de Rolland. On a le principe de mutabilité, le principe de continuité, le principe d’égalité. Le Service Public se doit d’évoluer avec le temps (mutabilité). Il est légitime que l’intérêt général soit exercé de manière continue, sans interruption (continuité). Les usagers et le personnel doivent être traités également par le Service Public (CE 1951 Société des concerts du conservatoire) (égalité).

S’agissant de ces deux derniers principes, ils sont imposés par la mission d’IG. La question des libertés individuelles va se poser. Le droit de défendre ses intérêts professionnels via la cessation de l’activité, la liberté religieuse via la question du signe religieux.

• Principe de continuité et droit de grève

Le principal problème posé par le principe de continuité du Service Public et le principe du droit de grève. Elle se définit comme une interruption concertée du travail. Longtemps le principe de continuité a prévalu à tel point que le juge a estimé que le Conseil d’Etat principe s’opposait à la reconnaissance du droit de grève aux fonctionnaires et aux agents du SP. Cela résulte d’un arrêt du CE 7 aout 1909 Winkell.

La jurisprudence a évolué. La Constitution de 1946 a consacré le droit de grève dans son préambule parmi les PPNT. Quelques années plus tard, le Conseil d’Etat rend un arrêt Dehaene le 7 juillet 1950. Un fonctionnaire gréviste sanctionné par son supérieur conteste la légalité de la sanction qui lui a été imposée. Le Conseil d’Etat a affirmé qu’il y a nécessité de concilier continuité du Service Public et droit de grève. On n’a pas un régime uniforme s’agissant de l’exercice du droit de grève des agents dans le Service Public. Le droit de grève est reconnu à tous (salariés de l’entreprise comme agents du Service Public). Le régime juridique va dépendre de la mission conférée au Service Public.

C’est ainsi que l’on a certaines professions qui se voient refusées encore le droit de grève. Ce sont des professions qui exercent des Service Public régaliens. Il s’agit des magistrats, des policiers, des militaires. D’autres professions se voient imposées le service minimum. Tous les agents hospitaliers ont le droit de faire grève mais la conséquence est lourde sur les usagers. Cela a entrainé la possibilité de réquisitionner un certain nombre de grévistes pour assurer le service minimum.

Deux lois : une dans les transports et une dans les écoles montrent que la conciliation entre droit de grève et continuité du Service Public est toujours d’actualité. Une loi du 21 aout 2007 porte sur les transports réguliers de voyageurs. Elle ne met pas un service minimum en place mais en période de grève, cette loi vise à endiguer les effets négatifs de la grève à l’égard des usagers. Il y a une obligation d’information qui pèse sur les agents grévistes. Exemple : les cheminots grévistes doivent informer la RATP qu’ils feront grève.

Si les effectifs de non-grévistes le permettent, il y a obligation pour le Service Public concerné de mettre en place un plan de transport avec des dessertes prioritaires.

Autre loi : la loi du 20 aout 2008 relative aux écoles primaires. Elle met en place dans les écoles maternelles et élémentaires un service d’accueil des enfants les jours de grève. En période de grève du personnel enseignant un service d’accueil va être assuré. Le but est d’éviter le désagrément par les usagers.

• La neutralité et la liberté de conscience

Le principe de neutralité du Service Public est vu comme le prolongement du principe d’égalité devant le Service Public. Il interdit que le Service Public soit assuré différemment en fonction des croyances et des convictions politiques des usagers. Cette neutralité religieuse se trouve formulée dans le principe de laïcité. Elle est inscrite à l’article premier de la Constitution qui dispose que la France est une république laïque. Elle assure l’égalité de tous les citoyens devant la loi et respecte toutes les croyances.

Ce principe de laïcité s’applique aux agents du SP. Les agents doivent respecter ce principe de façon à traiter de manière égale les usagers. La liberté religieuse est consacrée par le DDHC. C’est l’article 10. Au niveau européen c’est la convention européenne des droits de l’homme.

Les contours de cette obligation ont été précisés par un avis du CE du 3 mai 2000 Demoiselle Marteaux.Le Conseil d’Etat dans son avis va apporter trois précisions :

• Tous les Service Public sont soumis au principe de neutralité et de laïcité.
• Le Conseil d’Etat estime qu’il n’y a pas de distinction à faire en fonction des emplois concernés. Que la femme soit agent de service ou enseignante on ne distingue pas l’application du principe de laïcité.
• S’agissant de la mesure disciplinaire, le Conseil d’Etat affirme qu’il faut prendre en compte le degré du caractère ostensible du signe religieux porté par l’agent.

Le principe de laïcité s’impose aux seuls agents. Il est étendu de manière exceptionnelle aux usagers du Service Public de l’enseignement public (excepté les usagers de l’université). Une loi de 2004 interdit le port de tout signe religieux ostensible dans les établissements publics. Solution apportée dans un arrêt de la CEDH du 4 décembre 2008 Dogru c/ France. La question maintenant est de savoir si la laïcité déborde la sphère du Service Public ?

Dans l’entreprise, la question du port de signes religieux ne fait pas un traitement à part. Le principe est la liberté de se vêtir comme bon lui semble le salarié. Il faut une justification par rapport à la tâche exercée pour poser des limites à la liberté dans le règlement intérieur. Deux arrêts récents rendus par rapport à cette question en date du 19 mars 2013 par la chambre sociale de la Cour de cassation.

1er arrêt (sur l’employée de crèche) : une femme revient de congé parental 5 ans plus tard voilée. Elle est licenciée pour faute grave et conteste ce licenciement. Les juges du fond ont considéré que ce licenciement était légal. Elle se pourvoi en cassation. Les crèches sont considérées comme exerçant des activités d’IG. Ce qui va faire défaut est la présence d’une personne publique. Conséquence : on n’applique pas le principe de laïcité. On applique le code du travail. On trouve un article qui permet de limiter le port du signe religieux de manière limitée, avec des exigences de justifications, de proportionnalité eu égard à la tâche réalisée. Selon la Cour les exigences ne sont pas remplies. Par conséquent le licenciement est illégal.

2ème arrêt (sur l’employée d’une caisse primaire d’assurance maladie) : est contesté le licenciement d’une femme qui travaille dans une caisse primaire d’assurance maladie, pour port du voile. On est dans le cadre d’un Service Public (intérêt général, présence d’une personne publique). Conséquence : le principe de laïcité s’applique.

Les deux employées relèvent du droit du travail mais dans des structures différentes. Dans la deuxième affaire le licenciement est légal, même si l’employée n’avait pas de contacts avec le public.

Au Canada, on a depuis les années 80 sur la question des signes religieux dans l’entreprise une large tolérance. La théorie des accommodements raisonnables s’applique. Elle désigne des traitements différents destinés à satisfaire des exigences de légalité. Il s’agit de mettre en place des assouplissements à la règle de droit lorsque son application aboutirai à une discrimination prohibée. Théorie reprise par la Cour suprême canadienne. Le juge va considérer qu’il faut aménager dans les limites du raisonnable les horaires de travail d’une vendeuse de façon à ce qu’elle soit en mesure de respecter ses obligations religieuses.

Bien entendu cela ne doit pas être un risque pour l’entreprise. Pour le juge appliquer les mêmes horaires à tout le monde aboutirait à une discrimination indirecte fondée sur la religion. La vendeuse est mise dans une situation plus difficile que les autres.

B. La conciliation des libertés entre elles

Comment concilier droit à la vie et liberté de la femme de disposer de son corps ? Comment concilier liberté d’expression de la presse et droit au respect de la vie privée ? Les libertés et les droits peuvent rentrer en conflit. C’est une question fondamentale de la théorie des libertés publiques.

Les droits sont potentiellement contradictoires. A partir de ce postulat, comment se résout la contradiction ?

1. Des droits potentiellement contradictoires

Des auteurs (constitutionnalistes) notaient qu’il existait des droits antagonistes. La réalisation des droits créances imposait un Etat très présent qui nécessairement viendrait limiter les droits et libertés. On a pu discuter la pertinence d’une telle catégorisation. Plus généralement, tous les droits et libertés sont susceptibles de se concurrencer dans certaines situations.

La DDHC de 1789 envisage explicitement cette possible contradiction. Article 4 : la liberté consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. L’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes destinées à assurer à autrui la jouissance des mêmes droits. La Convention EDH dans ses articles 8 à 11 consacre des droits pour lesquels

Dans les paragraphes 2 des articles figurent les motifs des restrictions aux droits reconnus.

2. Les modes de résolution de la contradiction

Les individus étant égaux devant la loi et égaux en droit, ce n’est pas la qualité du titulaire du droit qui justifie que son droit prime ou au contraire que son droit soit restreint par rapport à celui d’autrui. Sur quelle base s’opère la conciliation ?

Si elle ne repose pas sur l’égalité des titulaires des droits, repose-t-elle sur l’égalité entre les droits eux-mêmes ?

• Absence de hiérarchie formelle

Tous les droits consacrés dans le bloc de constitutionnalité ont la même valeur, à savoir la valeur constitutionnelle. Et ce quel que soit leurs sources. En effet le juge n’utilise pas une méthode que certains emploient, qui est la règle selon laquelle la loi la plus récente prime sur la plus ancienne. Cela n’a pas été retenu. Ainsi dans une décision de 82 le Conseil Constitutionnel n’a pas jugé que le préambule de la constitution de 1946 primait sur le texte de 1789.

Cette décision portait sur la loi portant nationalisation.

En outre, le juge ne fait pas prévaloir les normes expressément formulées sur les normes tirées implicitement de certains textes. C’est un moyen de s’intéresser au texte lui-même. Puisque le juge ne se contraint pas par ces méthodes, il va disposer d’une marge d’interprétation très importante pour opérer la conciliation entre les droits et libertés.

• Qui assure la conciliation et quelle type de conciliation

La conciliation est d’abord exercée par le législateur. Evidemment il fait cela sous le contrôle du conseil constitutionnel. En tant que juge de la loi il doit déterminer si les termes de la conciliation opérés par le législateur sont conformes à la constitution. Le juge va contrôler la dénaturation des droits et le contrôle des

Contrôle de la dénaturation du droit : le droit de propriété fournit un bon exemple de ce type de contrôle. Il est consacré aux articles 2 et 17 de la DDHC. Le contrôle de la dénaturation est apparu dans une décision de 1984 sur le droit de propriété rendue à propos d’une loi qui limitait les procédés d’exploitation agricoles en mettant en place une autorisation préalable. Le Conseil Constitutionnel a estimé que ces limitations n’avaient pas un caractère de gravité tel que l’atteinte au droit de propriété dénature le sens et la portée de celui-ci et soit par suite contraire à la constitution.

Comment ce contrôle va permettre de concilier droit de propriété et droit à la protection de la santé

Ex : la confrontation et la question de conciliation entre droit de propriété et droit à la protection de la santé. Décision du Conseil d’Etat du 8 janvier Loi Evin elle interdisait la pub en faveur du tabac et de l’alcool, l’objet de la loi était d’interdire la pub pour réduire la consommation de ces produits nocifs. Les parlementaires, auteurs de la saisine du Conseil Constitutionnel ont invoqué le fait qu’une telle interdiction portait atteinte au Droit Patrimonial et à la liberté d’entreprendre dans la mesure où la loi empêchait d’exploiter dans des conditions normales une marque. Le Conseil Constitutionnel répond que le droit à la protection de la santé justifie des restrictions à ses droits dès lors qu’il n’y Pas d’atteinte à la substance même de ses droits.

Autre exemple de confrontation entre Droit Patrimonial et l’objectif de valeur constitutionnelle de logement décent : l’obtention d’un logement décent a été qualifié en 1995 d’OVC or une décision du 29 juillet 1998 qui est la loi relative à la lutte contre les exclusions. Cette loi comprend un volet concernant le logement. Le législateur a pris un certain nombre de mesure qui sont contesté devant le Conseil Constitutionnel. Le Conseil Constitutionnel estime que pour mettre en œuvre cette OVC de disposer d’un logement décent, le législateur peut apporter au Droit Patrimonial des limitations qu’il estime nécessaires à la condition que ses limitations n’aient pas un caractère de gravité tel que la portée et le sens du droit de propriété soient dénaturés.

Effectivement il y a une contrariété entre Droit Patrimonial et cette mesure mais estime que le législateur a fait une conciliation satisfaisante car il n’y a pas d’atteinte aussi grave de sorte que le Droit Patrimonial soit dénaturé. Cette jurisprudence de 1998 a été repris dans le cadre d’une QPC Conseil Constitutionnel 30 septembre 2011 Consorts M et autres : le requérant invoquait que l’article 40 du code civil (relatif au droit de propriété) était contraire aux droits et libertés que la constitution garantit. Si il appartient au législateur de mettre en œuvre l’OVC qui est de disposer d’un logement décent, et qu’il peut à cette fin limiter le droit de propriété, il rappelle que ses limitations ne doivent pas avoir un caractère de gravité.

C’est au législateur d’établir la conciliation entre des droits de l’homme concurrents avec comme limite une sorte de « noyau dur » de ses droits fondamentaux qui doit rester inaltéré. Cela donne un pouvoir, une large marge d’appréciation au Conseil Constitutionnel parce que la conciliation se fait sous le contrôle du Conseil Constitutionnel et le juge ne définit ce qu’est le « noyau dur » du droit.

Le contrôle de proportionnalité : le juge contrôle à la fois la nécessité et vérifie si la mesure choisit par l’autorité de police est bien adéquate à la finalité poursuivie : c’est la proportionnalité. Le choix de la mesure relève là aussi du législateur mais le Conseil Constitutionnel développe son contrôle et comme le Juge Administratif il ne fait pas toujours le même type de contrôle. Parfois il se contente du contrôle de l’erreur manifeste ; en cas d’erreur grossière, il laisse la encore un grand choix au législateur. A côté il y a le contrôle de proportionnalité et une partie de la doctrine dit qu’il réserve ce contrôle pour les Droits et Libertés les plus essentiels.

Loi en 2010 destiné à renforcer la lutte contre les violences pratiquées en groupe, loi soumis au Conseil Constitutionnel et donne lieu à une décision du 25 février 2010. Cette loi prévoyait la possibilité pour les proprios d’un immeuble, placé sous vidéo surveillance privée, de transmettre à la police des images lorsque ses images permettaient de voir les évènements ou les situations justifiant l’intervention de la police. Le Conseil Constitutionnel déclare ses dispositions inconstitutionnelles dans la mesure où les garanties nécessaires à la protection de la vie privée n’ont pas été prévues par le législateur —> disproportion du choix fait le législateur, le moyen choisi est une méconnaissance pure et simple du droit au respect à la vie privée.

Décision du 10 juin 2009 sur la loi HADOPI : le législateur intervient avec la première version de la loi HADOPI, inconstitutionnelle car le Conseil Constitutionnel dit «eu égard à la nature de la liberté garantie par l’article 11 de la DDHC de 1789 c’est-à-dire la liberté d’expression, le législateur ne pouvait pas quel que soient les garanties encadrant le prononcé des sanctions confier de tels pouvoirs à une autorité administrative dans le but de protéger les droits des titulaires du droit d’auteur.» Le but est légitime mais on peut avoir une autorité administrative qui porte une telle atteinte à la liberté d’expression —> disproportion là encore de la mesure décidée par le législateur.

Le Conseil Constitutionnel a quand même un éventail de contrôles qui permet de s’intéresser aux choix opérés par le législateur.

• Absence de hiérarchie matérielle

Y a-t-il des droits qui primeraient toujours nécessaires sur d’autres droits ? Ceci est débattu en doctrine. La doctrine des libertés fonda ou du Conseil Constitutionnel, s’est penché sur cette question et a essayé de voir en examinant la jurisprudence du Conseil Constitutionnel en matières de droits et libertés fonda s’il ne se dégageait pas une forme de hiérarchie matérielle. Il st fréquent de lire dans la doctrine que certains droits fondamentaux sont effectivement mieux protégés que d’autres et donc ils seraient au sommet d’une hiérarchie matérielle qui existerait. Pour autant, l’ensemble des auteurs n’aboutissent jamais à la même catégorisation il n’y pas d’auteurs qui s’accorder sur les droits qui formeraient le niveau supérieur de la hiérarchie. La liste des droits ne coïncident pas d’un auteur à l’autre donc on peut douter de la pertinence de cette analyse. L’analyse du doyen Vedel, selon laquelle l’examen de la jurisprudence constitutionnelle ne permet pas de déceler certains droits systématiquement sacrifié sur l’autel de la conciliation. Car quand le Conseil Constitutionnel a ce souci de concilier plusieurs libertés, il va s’efforcer de retenir dans ce cas particulier la solution assurant l’effectivité globale la plus forte de l’ordre constitutionnelle. Il n’existe donc pas de hiérarchie donnée une fois pour toute mais une relativisation des droits et libertés propres à chaque espèce.

On a vu le rôle important joué par le juge en particulier le juge constitutionnel. Ceci nous montre que pour qu’un droit reconnu par des textes soit effectif il va valoir autre chose, une intervention du juge qui en garantisse le respect. On se pose la question de la justiciabilité des droits de l’Homme et donc de son rôle. Il faut des garanties et là la question du juge se pose d’où la question de la justiciabilité.

Troisième partie : Les garanties des droits et libertés

Article 16 de la DDHC : «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminé n’a point de constitution». C’est en ces termes que l’article exprime la nécessité d’assurer le respect des droits consacrés. Ce texte montre que la déclaration en suffit il faut prévoir les éléments de garanties. Il ne suffit que ces droits et libertés soient inscrits il faut des garanties. Ces garantes sont pour l’essentiel de nature juridictionnelle. Dans notre droit et particulièrement le Juge Judiciaire est vu comme le gardien des libertés. Il existe toutefois d’autres types de garanties, non juridictionnelles, qui sont de nature très variable. Certaines sont anciennes alors que d’autres ont émergé beaucoup plus récemment comme une forme alternative du moins complémentaire au rôle traditionnel du juge ne matière de protection des droits et libertés.

I. Garanties juridictionnelles

L’ensemble des systèmes de protection des Droits de l’Homme se sont dotés d’instruments destinés à en garantir le respect. Plus ou moins aboutis selon qu’il se situe au plan interne ou international, ils permettent de faire le constat de la violation des droits de l’homme et éventuellement de les sanctionner. La garantie offerte aux libertés ne s’avèrera véritablement efficace qui si elle permet de sanctionner effectivement les atteintes qui sont portés car la sanction met fin à l’atteinte et rôle de prévention, dissuasif contre les futurs atteintes.

A. Au niveau interne

On va s’intéresser à un Droits de l’Homme particulier qui est le « droit au juge ».

1. Le droit au juge

C’est un Droits de l’Homme qui permet la sauvegarde des autres Droits de l’Homme. C’est un «droit sauvegarde». Ce droit est en fait le droit de saisir un juge et ce droit trouve son fondement dans différents textes. Ce qui nous intéresse davantage est le sens que la Cour EDH a donné à ce droit au juge car c’est dans sa jurisprudence fournie que la Cour a pu déterminer les contours de ce droit au juge. La Cour oblige les Etats membres à respecter ce droit au juge donc c’est bien du droit interne.

1. La consécration de ce droit

La Déclaration universelle Droits de l’Homme date de 1948, elle n’a pas de valeur contraignant en tant que telle mais elle comprend un article 8 qui garantit le droit d’accéder à un juge pour faire valoir ses droits. Le pacte international des droits civils et politiques reprend son contenu et garantit à toute personne dont les droits et libertés reconnus par le présent pacte auront été violé, le droit à un recours utile.

Dans le CEDH, on trouve un article assez similaire, article 13 qui oblige les Etats parties à reconnaitre un droit à un recours effectif devant une instance nationale en cas de violation des Droits et Libertés conventionnellement garantis.

Tous ses textes consacrent des droits et parmi ses droits, il y a ce droit au recours qui est un droit sauvegarde aux autres droits.

On évoque aussi souvent l’article 6-1 de la CESDHLF qui porte sur le droit à un procès équitable. Article 6 et 13 font avoir beaucoup de lien car ce dernier reconnait un droit au recours et l’article 6 exige que se droit au recours respecte certains qualités, respecte les règles du droit au procès équitable. Ca a donné lieu à une jurisprudence abondante de la CEDH qui a peu entrainé certaines adaptations au droit français.

Dans le corps de la Constitution, rien ne porte sur le droit au recours mais on peut rattacher au bloc de constitutionnalité l’article 16 qui montre importance de la garantie des droits. Aussi une voie privilégiée est la garantie jurisprudentielle à article 66 : le droit de ne pas être détenu arbitrairement —> intervention du juge importante.

1. Le Contenu du droit au recours

Dans ce droit au juge il y a le droit au recours exigé par l’article 13 et les qualités de ce recours qui découlent de l’article 6-1 de la Convention SDHLF.

L’existence d’un droit au recours: le juge européen exige qu’il y ait une contrôle indépendant et effectif qui puisse être réalisé sur le respect ou non des droits de l’Homme. Jurisprudence récente qui concerne la France : CEDH 2011 EL SHENNAWY c/ France à propos des détenus et de la fouille corporelle des détenus. Un détenu connu a été soumis à des fouilles nombreuses et intégrales, il effectue un recours en interne et ses recours sont rejetés et il finit par aller devant le CEDH et invoque une violation de l’article 13 au motif qu’il ne peut exercer un recours contre des mesures qui portent atteinte à sa dignité humaine (traitements inhumains dégradants). Il a aussi montré qu’il avait violation de l’article 3.

LE recours est possible en droit interne est possible mais à l’époque des faits, pas de recours possible donc le Cour dit que la France a méconnu des obligations tirées de l’article 13 : non-respect du droit au recours.

Les qualités du recours juridictionnel telles qu’elles ressortent de l’article 6-1 : il stipule que «Toute personne a le droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial. » La Cour va dégager 3 exigences :

• l’accès à un tribunal
• le respect d’un délai raisonnable
• le respect des droits de la défense

Accès au tribunal :

La notion d’accès : arrêt du CEDH 21 février 1975 Golder c/ RU C’est dans cet arrêt que le juge européen va dire qua l’accès doit être effective, il faut qu’il soit matériellement possible. L’obligation pour les Etats de lever les obstacles matérielles comme juridiques à l’accès à un juge. La cour a estimé que le droit à l’assistance judiciaire gratuite pouvait être nécessaire. Il ne faut pas une législation trop restrictif et un coût rédhibitoire pour les justiciables.

La notion de tribunal : pour la CEDH, le tribunal est synonyme de juridiction c’est à dire une institution qui tranche un litige et donc qui va pouvoir sanctionner. Mais ce tribunal doit aussi présenter certains garanties, caractéristiques au premier rang desquelles l’indépendance et l’impartialité. Sur l’indépendance : l’indépendance doit permettre au juge de se prononcer à l’abri des pressions extérieures. Aussi la Cour européenne est sensible au statut des juges, à la mode de désignation, à la durée de leur fonction ainsi qu’aux conditions dans lesquelles ses fonctions peuvent prendre fins. En droit français, l’article 64 de la Constitution de 58 il est dit que le président est le garant de l’indépendance ce de l’autorité judiciaire => principe de l’indépendance de la juridiction judiciaire est affirmé mais silence sur le Juge Administratif et le Conseil Constitutionnel est venu pallier ce silence et a reconnu dans une décision de 1980 que l’indépendance des juges administratifs est un PFRLR.

Reste à savoir si en pratique les juges sont indépendants… CEDH 23 novembre 2010 Moulin/ France : Moulin était une avocate poursuivie dans une affaire de stupéfiants et blanchiment d’argent, elle a été placée en détention provisoire, ce qu’elle constatait au motif que le procureur adjoint de Toulouse ne remplissait pas les garanties d’indépendance pour être qualifier de juge. Le parquet étant soumis à la hiérarchie du pouvoir exécutif (garde des sceaux) il n’y avait pas d’indépendance. La Cour admet l’analyse de la requérante et donc pour la Cour, le statut des membres du Parquet ne permet de respecter la règle d’indépendance.

L’impartialité : la juridiction doit être impartiale. Ceci a posé de nombreuses questions à la justice françaises. Deux types d’impartialité peuvent être distingués : l’impartialité subjective et objective.

La première se présume jusqu’à preuve du contraire, c’est affirmé dans l’arrêt de la CEDH de 1999 Buscemi/ Italie. Le juge en charge de l’affaire avait exprimé une opinion défavorable au requérant par voie de presse et cela a fait douter l’impartialité subjective du juge.

La deuxième exige de rechercher si indépendamment de sa conduite personnelle, il offre des garanties suffisantes pour exclure tout doute légitime donc ceci va amener à s’intéresser non pas sur l’attitude personnelle du juge mais si les juges présentent toutes les garanties. Question du statut. Cette question a posé problème au regard du CE et plus largement au regard du Juge Administratif français car le Juge Administratif français cumule 2 fonctions : une fonction contentieuse, et consultative. Par exemple, le Conseil d’Etat examine les Recours en excès de pouvoir et aussi auparavant il a une fonction consultative sur les décrets, projets de loi etc. Il a un rôle de conseiller du gouvernement, conseiller juridique. Et il intervient a posteriori comme juge. La CEDH a conclu qu’il était contraire à l’article 6-1 que les mêmes conseillers d’Etat exercent successivement à propos d’une même affaire des fonctions consultatives et juridictionnelles : CEDH 28 septembre 1995 Procola/ Luxembourg. Le Conseil d’Etat luxembourgeois est conçu sur le modèle du Conseil d’Etat français. La cour admet que le Conseil d’Etat puisse avoir ces deux fonctions. La difficulté est de déterminer si ça porte sur la même affaire en amont et en aval. Cette jurisprudence a été appliqué à la France en 2006 : CEDH 9 novembre 2006 Sacilor/ France : le cumul des fonctions juridictionnelles et non juridictionnelles n’est pas possible lorsqu’il s’agit d’examiner les mêmes faits ou des questions juridiques identiques.

Décret du 6 mars 2008 interdit désormais à tout membre d’une juridiction administrative qui a connu au titre du conseil d’une décision administrative faisait l’objet d’un recours contentieux de siéger dans la formation de jugement.

Un délai raisonnable :

La Cour européenne fait une appréciation in concreto (au cas par cas) de ce délai raisonnable. A cette fin elle prend en considération 3 critères : la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et le comportement des autorités nationales. CEDH 1992 X/ France : il s’agissait d’un recours en responsabilité contre l’Etat d’un hémophile contaminé du SIDA. POUR La cour, compte tenu des faits et du danger pour la vie de la personne, 2 ans est considéré comme un délai non raisonnable.

Dans l’arrêt CEDH 3 décembre 2002 DEBLASCH / France : procédure pénale d’une durée de plus de 7 ans : durée pas excessive eu égard à la complexité de l’affaire et du fait de la multiplication des procédures dilatoires effectuées par le requérant.

Le Juge Administratif admet la responsabilité de l’Etat pour lenteur de la justice : Conseil d’Etat Magiera 28 juin 2002.

Respect des droits de la défense :

l’égalité des armes entre les différentes parties à une instance est définie par le juge européenne comme l’obligation d’offrir à chaque partie la possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans un situation de net désavantage par rapport à un adversaire. En France, ce principe a posé problème concernant le commissaire du gouvernement. Arrêt Kress/ France 7 juin 2001 CEDH : était en cause notamment le fait que le commissaire du gouvernement pouvait participer aux délibérés devant le Conseil d’Etat. Ce qui posait problème au requérant et qui a été admis par la cour, c’est le fait qu’il n’y avait égalité des armes car une partie était favorisée, celle en faveur desquelles allaient les conclusions du commissaire du gouvernement. Pour le requérant, il allait influencer la juridiction, sa seule présence était de nature à laisser penser à la partie qu’elle allait moins bien être défendue. La Cour admet et dit qu’il y une apparence de non-respect de l’égalité des armes que le commissaire du gouvernement prenne la parole ou non du seul fait de sa présence. Décret du 1 er août 2006 : pour les juridictions administratives inférieures, la décision est délibéré hors la présence des parties et hors la présence du commissaire du gouvernement. Devant le Conseil d’Etat : Sauf demande contraire d’une partie, le commissaire du gouvernement assiste au délibéré mais il n’y prend pas part. Il est présent mais d’après le texte, il ne peut prendre la parole.

Arrêt Kress important car égalité des armes est en cause mais surtout c’est l’apparence de l’égalité des armes qui est en cause : théorie des apparences est consacrée. LA Cour européenne vérifie peu importe la réalité, l’apparence du non-respect de l’égalité des armes.

Le principe du contradictoire : le respect de ce principe a entrainé des changements à la suite de l’arrêt Kress puisque le CJA prévoit que les parties peuvent répondre aux conclusions du rapporteur public par une note en délibéré. Parce que le rapporteur public donne des conclusions défavorables à l’une des parties. problème : problème de ne pas pouvoir répondre aux arguments avancés par le rapporteur et donc pour atténuer cette règle qui pouvait être contraire au principe du contradictoire, la partie peut faire une note en délibéré qui est laissée à la disposition des magistrats pour indication.

Le droit au recours juridictionnel est un droit fondamental en tant que tel (article 13) pour faire valoir en justice le non-respect des droits fondamentaux. Ce droit devait respecter de nombreuses conditions pour respecter pleinement les exigences de l’article 6-1 de la CESDHLF.

2. Le rôle du juge

Professeur Dupre de Boulois qui essaie de créer une typologie de l’office du juge en matière de protection des Droits et libertés fondamentaux. Il y aurait selon lui 4 rôles dans son office :

• la prévention ou la cessation d’un comportement portant atteinte aux droits et libertés : ex cas du juge saisi d’un référé liberté au cours duquel on demande au Juge Administratif de faire cesser une atteinte à une liberté fondamentale effectuée par l’administration.
• La suspension ou l’annulation d’un acte portant atteinte aux Droits et libertés : ex le référé suspension : acte sur lequel on aurait un doute sérieux sur sa légalité, on peut le suspendre. L’illégalité peut provenir de la violation d’un droit ou d’une liberté ;
• la sanction de l’atteinte à une liberté : le juge pénal à propos du délit de discrimination. Discrimination dans l’emploie st un délit donc le juge pénal peut prononcer une sanction contre l’auteur du délit ;
• la réparation du préjudice qui résulterait de l’atteinte aux droits et libertés d’un individu : ex délai raisonnable droit au recours et à un procès équitable n’a pas été respecté, on peut obtenir réparation.

La première partie rappelle les protections juridictionnelles mises en place pour sanctionner au sens large les violations des droits fondamentaux et plus précisément les violations qui émanent de l’administration au sens large (a). La deuxième partie consistera à évoquer le rôle du juge face aux violations des droits fondamentaux commises par des personnes privées.

1. Protections juridictionnelles contre l’Etat

Que ce soit au niveau exécutif et législatif

Il convient de distinguer 2 champs possibles de protection :

• La protection des droits fondamentaux contre d’éventuelles atteintes portées par la loi
• La protection contre les possibles entraves venues des actions de l’administration

Sur la protection contre la loi

XXXnon conforme à des droits et libertés fondamentaux garantis dans des normes supranationales, la protection contre la loi se fait par le biais du contrôle de conventionalité.

On va voir le contrôle de constitutionnalité exercé par le juge constitutionnel et le contrôle de conventionalité exercé par les juges ordinaires.

Sur le contrôle de constitutionnalité : le Conseil Constitutionnel n’était pas à l’origine un juge protecteur des libertés, pas conçu dans cette perspective mais il l’est devenu. Il a été créé en 1958 par le constituant de la 5^ème République en nouant avec l’idée d’un contrôle de constitutionnalité des lois et en appliquant la théorie de Kelsen sur la hiérarchie des normes. Il faut pour cela qu’il y ait une autorité, un juge chargé de vérifier le respect par la norme inférieure des exigences de la norme supérieur. Il est aussi juge électorale pour les élections nationales (présidentielles, législatives et sénatoriales). Il a un rôle de contrôle de conformité des traités à la constitution, prévu à l’article 54.

Pour l’essentiel le contrôle de constitutionnalité de la loi pour l’essentiel visait à vérifier que le législateur était bien resté dans le champs de compétence de l’article 34 de la constitution qui limite le champ d’intervention du législateur, il ne doit pas empiéter sur le domaine de droit commun du pouvoir réglementaire.

Il a rendu une décision importante le 16 juillet 1971 Liberté d’Association dans laquelle il effectua un contrôle sur le fond de la loi, il a vérifié que la loi votée ne violait pas le bloc de constitutionnalité. En l’espèce, le Conseil Constitutionnel a dégagé un PFRLR, la liberté d’association et la nouvelle loi portait atteinte à ce principe donc inconstitutionnalité de la loi qui n’a pu entrer en vigueur.

Après, d’autres éléments ont participé à en faire un véritable juge constitutionnel : xxx réforme de 1974 de : il peut être saisi par 60 députés ou 60 sénateurs, ceci a concrètement ouvert à l’opposition de saisir ce juge constitutionnel. Cela a multiplié les saisines et a permis au juge constitutionnel de développer sa jurisprudence en matière de droits et libertés fondamentaux.

Il a aussi un contrôle a posteriori de la loi, cela date de la révision constitutionnelle de 2008 qui introduit un article 61-1 dans la constitution. Loi organique du 10 décembre 2009 met en œuvre cette révision constitutionnelle en ce qui concerne la QPC et donc qui permet à une partie au cours d’une instance de soulever la QPC concernant une disposition législative, applicable à son litige. La QPC e peut porter que sur la méconnaissance de droits et libertés que la Constitution garantit. La QPC porte précisément sur les droits et libertés fondamentaux. Le juge constitutionnel admet néanmoins qu’i s’agit bien de toutes les normes constitutionnelles protégeant les droits et libertés. Pour qu’elle puisse être soumise au Conseil Constitutionnel, il y a un double filtre : d’abord filtre entre la juridiction du fond et la juridiction suprême de l’ordre juridictionnel concerné et ensuite second filtre entre la juridiction suprême et le Conseil Constitutionnel.

On ne peut soulever une QPC que si celle-ci n’a pas été déclaré conforme à la Constitution ; il ne faut pas qu’il y ait eu auparavant un contrôle a priori juste avant son adoption sauf s’il y a changement de circonstances. Cela peut être un changement de circonstances de droit (révision de la constitution), ou un changement de circonstances de fait (décision QPC concernant la garde à vue en 2010).

Les effets des décisions du Conseil Constitutionnel : les effets de ses décisions varient selon que le Conseil Constitutionnel est saisi en vertu de l’article 61 (contrôle à priori) ou en vertu de l’article 61-1 (contrôle a posteriori). XXX

Dans le cadre du contrôle a priori ; il peut déclarer une loi inconstitutionnelle, elle ne peut entrer en vigueur et il peut aussi faire des déclarations de constitutionnalité sous réserves. Il va conclure à la constitutionnalité de la loi à condition de les interpréter conformément à la constitution.

Dans le cadre du contrôle a posteriori : la déclaration d’inconstitutionnalité ne peut empêcher l’entrée en vigueur puisque la loi est déjà en vigueur, mais va avoir pour effet d’abroger la loi (la loi disparait de l’ordre juridique uniquement pour l’avenir). Le juge constitutionnel peut moduler les effets dans le temps de sa décision : Il va pouvoir éventuellement différer l’abrogation de la loi. Pourquoi ? Exemple Conseil Constitutionnel 30 juillet 2010 QPC Garde à vue : afin d’éviter le vide juridique, il a différer l’abrogation.

Le Conseil Constitutionnel est-il une véritable juridiction ? Oui notamment le fait que ses décisions soient couvertes par l’autorité de choses jugée (force contraignante de ses décisions) ; ses décisions s’imposent à tous les pouvoirs publiques, à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.

Sur sa composition : on a des membres de droit (anciens présidents de la République) et des membres nommés (9 membres). Ces derniers sont nommés pour un mandat de 9 ans non renouvelable, nommés par tiers, par le président de la R, président du Sénat et Président de l’Assemblée Nationale. Des membres nommés par des autorités politiques donc se posent des questions sur leur indépendance par rapport aux autorités politiques de nomination et la question de leur impartialité.

Concernant leur indépendance : leur mandat n’est pas renouvelable, ils n’ont aucune perspective donc ça devrait garantir leur indépendance. Concernant l’impartialité : il n’y a aucune exigence en termes de profil (on n’exige pas des juristes) donc souvent ce sont d’anciennes personnalités politiques notamment d’anciens parlementaires.

Sur la protection offerte aux droits et libertés par le Conseil Constitutionnel : il effectue un contrôle important des lois par rapport à toutes les normes de valeur constitutionnelle, la limite à ce contrôle est son refus de contrôler la conventionalité des lois. Il refuse et ce de manière constante depuis la décision de 1975, IVG, de contrôler le respect par les lois des droits et libertés consacrés par des normes supranationales. Pour eux, il y avait atteinte au droit à la vie dont serait titulaire l’embryon donc inconstitutionnalité or le Conseil Constitutionnel va faire une analyse juridique strict et estime qu’il n’a compétence d’attribution, que parce que le constituant lui attribue une compétence qui serait limitée au seul contrôle de constitutionnalité de la loi.

Le Conseil Constitutionnel explique notamment qu’il rend des décisions qui ont autorité de chose jugée alors que l’article 55 impose une condition de réciprocité. Donc pour que les traités priment sur la loi il faut que cette condition soit respectée. Cette réciprocité peut ne pas être respectée. Ceci a été pallié par les juges ordinaires.

Le Juge Administratif exerce-t-il un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs ? OUI et la question est de savoir s’il participe à un contrôle de constitutionnalité des lois ? Le Juge Administratif a très tôt admis la valeur juridique des préambules, car par le biais du Recours en excès de pouvoir il vérifie que l’acte administratif respecte toutes les normes supérieures et donc les normes constitutionnelles. Une des limites à ce contrôle tient au fait qu’il refuse de contrôler la constitutionnalité des lois or en pratique l’acte administratif ne fonde pas directement sur la constitution, le plus souvent s’interpose une loi entre acte administratif et constitution. Dans ce cas, le Juge Administratif a développé la théorie de la loi écran : il refuse de contrôle la constitutionnalité de l’acte administratif. S’il contrôle la constitutionnalité d’un acte administratif qui est pris sur le fondement d’une loi cela revient à contrôle de la conformité de la loi, qui relève du seul fait du juge constitutionnelle.

Avec l’introduction de la QPC on a mis fin au problème de la loi écran.

Le contrôle de conventionalité exercé par les juges ordinaires : les principes ont été posés suite à la décision de 1975 : le Conseil Constitutionnel refuse de contrôler la conventionalité de la loi et fait appel à la compétence des juges ordinaires. La cour de cassation répond à cette invitation faite par le Conseil Constitutionnel : arrêt Jacques Vabre Cour de Cassation 1975. Pour le juge administratif ; il faut attendre l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 : jusque-là il acceptait de contrôler la conventionalité de toutes les lois. Cf. effet direct.

Arrêt CE 1990 Confédération nationale des associations catholiques

Contrôle de conventionalité exercé par le CE. Le requérant (la confédération), saisit le Conseil d’Etat d’un Recours en Excès de Pouvoir pour demander l’annulation de l’arrêté du ministre de la santé.

Le ministre autorise et réglemente la délivrance d’un médicament permettant l’IVG. Autorisation d’utiliser le médicament est prévu par l’arrêt et le requérant souhaite obtenir l’annulation de l’arrêté et éviter que ce médicament soit distribué. Le Recours en excès de pouvoir est exercé contre l’arrêté. Ce que dit le Conseil Constitutionnel est que «l’arrêté attaqué n’édicte aucune disposition violant ces textes, mais au contraire, rappelle les conditions posées, en ce domaine, par le législateur pour qu’il puisse être procédé à une interruption de grossesse. » : L’arrêté est bien conforme à la loi. On est dans l’hypothèse où l’acte administratif doit être conforme à la loi, cela revient à contrôler la loi. Donc théorie de la loi-écran : il n’appartient pas au conseil de se prononcer sur la constitutionnalité d’une loi.

S’agissant du moyen tiré de la violation des traités internationaux, rappel du caractère déclaratoire de la DUDH, elle n’a pas de force contraignante.

S’agissant, de l’incompatibilité des dispositions législatives, il effectue le contrôle de conventionalité de la loi, il vérifie si la loi de 75 et la loi de 79 ne méconnaissent pas l’article 2-4 de la CEDH et de l’article du PIDCP.

Considérant 5 : il est dit qu’il n’y a pas d’atteinte à ses deux articles. DONC REJET des requêtes.

En 1975 on conteste la constitutionnalité de la loi de 1975 mais pas inconstitutionnelle.

Critique P. Wachsmann Sur la composition du Conseil Constitutionnel.

Procédure de la QPC : celle-ci va changer le regard sur cette juridiction, le problème d’impartialité est posé par la composition du Conseil Constitutionnel ; le fait que les membres du Conseil Constitutionnel sont la plupart des autorités politiques qui ont eu à connaître souvent des lois soumises à leur contrôle par le biais de la QPC. Un député qui vote la loi admet implicitement sa constitutionnalité. Donc avec la QPC ils vont admettre explicitement la constitutionnalité de la loi.

Protection contre l’administration

Le principe de cette protection face à l’administratif c’est d’abord le fait du Juge Administratif mais on verra que le Juge Judiciaire peut intervenir. Principe : Juge Administratif et exception : Juge Judiciaire.

Le contrôle que le Juge Administratif effectue qui va permettre de protéger les droits fondamentaux : Recours en Excès de Pouvoir où il contrôle la légalité au sens large d’un acte administratif. Il effectue un contrôle efficace car il admet un large éventail de normes et notamment toutes les normes internationales et régionales d’effet direct. Il veille au respect des droits et libertés fondamentaux au sommet de notre hiérarchie des normes.

Le plein contentieux et le contentieux de la responsabilité administrative : dans ce cadre-là, l’illégalité est fautive, faute de l’administration susceptible d‘engager sa responsabilité.

La protection des droits et libertés fondamentaux se fait d’abord dans le cadre du Recours en Excès de Pouvoir mais de la responsabilité administrative aussi.

Les procédures d’urgence permettent aussi au Juge Administratif de protéger l’individu contre les conséquences d’éventuelles atteintes à ses droits et libertés. Il n’y a pas que le référé liberté, le référé suspension permet de demander la suspension d’un acte administratif s’il y a urgence et doute sérieux sur la légalité de l’acte administratif. Donc ce doute sérieux peut venir d’une méconnaissance des droits et libertés fondamentaux. Concernant le référé liberté, les possibilités du juge sont plus larges mais il faut toujours qu’il y ait urgence et un risque d’atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale. Il faut montrer au juge qu’une liberté fondamentale est en cause. Il y a des restrictions que les libertés fondamentales mais aussi il n’admettait pas que les droits sociaux soient des libertés fondamentales : droit à la protection de la santé —> CE 8 septembre 2005 B/ Garde des sceaux, le Conseil d’Etat estime qu’il y un principe de santé publique, principe a valeur constitutionnelle, qui ne constitue pas une liberté fondamentale au sens du code de la justice administrative.

CE 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale Limousin, le Conseil d’Etat considère concernant le droit au logement que ni le préambule de 46 ni la constitution de 58 ne consacre un droit au logement qui aurait le caractère de liberté fondamentale.

CE 27 juin 2002 Centre hospitalier général de Troyes. Le droit à l’emploi n’est pas non plus une liberté fondamentale, droit à l’emploi qui figure aussi dans le préambule de la Constitution.

Il a des moyens de contrôle efficace de ses Droits et Libertés, mais les droits sociaux sont moins bien protégés par ce que les normes internationales ne sont pas d’effet direct en matière de droits sociaux et ce ne sont pas des libertés fondamentales.

Son contrôle a tendance à s’élargir car il réduit les actes qui sont insusceptibles de recours. Maintenant le Recours en Excès de Pouvoir, est valable contre tout acte faisant grief, et les actes ne faisant pas grief sont extrêmement réduits : les actes de gouvernement, tout ce qui concernent les relations internationale, les mesures d’ordre intérieur (école, armée et prison). Parallèlement de plus en plus d’actes sont contrôlés notamment au regard des droits fondamentaux.

Le juge judiciaire : l’exception

Le Juge Judiciaire joue un rôle certes restreint mais possible à l’encontre de l’administration n=lorsqu’il n’intervient en situation de voie de fait. Arrêt TC 8 avril 1935 Action Française : le Juge Judiciaire est compétent lorsque l’administration va commettre une irrégularité tellement grave qu’elle va faire perdre son privilège de juridiction. Idée : l’administration doit avoir son propre juge (privilège de juridiction) mais quand l’irrégularité est tellement grave, elle dénature l’acte, qui perd son caractère administratif et donc la juridiction compétente est le Juge Judiciaire. Ce sont les cas suivants : l’administration porte une atteinte grave au Droit Patrimonial ou alors quand la décision prise par l’administration n’est pas susceptible de se rattacher à un quelconque pouvoir de l’autorité administrative.

Le Juge Judiciaire est compétent lorsque la liberté individuelle est cause sur le fondement de l’article 66 de notre Constitution. Le régime de l’hospitalisation psychiatrique forme de détention contre la volonté ce qui explique qu’il soit compétent pour contrôler la décision de l’administration.

En matière d’expropriation, c’est le Juge Judiciaire qui est compétent. Cession forcée de la propriété contre indemnisation. Le Juge Judiciaire intervient notamment sur la question du montant de l’indemnisation.

Protection juridictionnelle contre les particuliers

Le Juge Judiciaire a à connaitre de conflits individuels qu’il est chargé de résoudre et qui peuvent protéger les droits et libertés. Le juge judiciaire va peu se servir des sources constitutionnelles en revanche ils mobilisent davantage les normes internationales (traités). Par ce biais, les droits de l’Homme vont être intégrer Par ailleurs la cour de cassation lui reconnait son effet horizontal c’est-à-dire que les droits consacrés par la convention s’impose à l’Etat Partie mais également aux individus dans les rapports de droit privé qu’ils entretiennent.

L’article 8 (droit au respect de la vie privée) de la convention : la troisième chambre civile de la Cour de cassation a en 1996 (OPAC ville de Paris Yedei) appliqué l’article 8 à un bail d’habitation. Il a déclaré le contrat de bail illégal au motif qu’il comportait des clauses interdisant aux locataires d’héberger des proches. Clauses contraires à cet article 8 de la convention.

Jurisprudence sur la dignité humaine, 2010 la Cour de Cassation avait à trancher un litige et avait à se prononcer sur la question de la liberté d’expression. Donc interdiction de l’exposition.

Le juge du travail va aussi traiter de la question des droits et libertés qui en se prononçant sur des sanctions à l’encontre des salariés, va être amené à se prononcer sur le respect ou non des droits sociaux des salariés.

Les normes inter et européennes ont pis de l’importance dans la protection des droits de l’Homme. Les organes mis en place par ses normes de protection dont la fonction est de veiller à la correcte application de ses droits de l’Homme.

B. Les protections juridictionnelles au niveau international et régional

Deux sortes d’institutions : d’un côté les véritables juridictions qui disposent des garanties statutaires que nous avons vu précédemment et qui disposent des compétences propres aux juridictions) savoir trancher les litiges ne rendant une décision obligatoire et de l’autre, les organes ou institutions qui veillent au respect des engagements pris par les Etats dans le champ des Droits de l’Homme mais sans pouvoir rendre des décisions ayant une force exécutoire.

1. Les véritables juridictions

Ex de la Cour européenne des Droits de l’Homme. Elle joue un rôle essentiel dans la garantie des Droits et Libertés au niveau européen. Ce rôle est d’abord d’ordre quantitatif : elle rend de nombreux arrêts, ce qui engendre un engorgement de la cour européenne (aspect négatif). Cette cour est en fonction depuis 1959. 90% des arrêts rendus par la CEDH depuis sa création ont été rendu entre 1998 et 2010. Cela explique des réformes procédurales récentes : la cour a revu sa procédure. La moitié des arrêts rendus par la cour concerne 4 Etats : la Turquie, la Russie, la Pologne et l’Italie. La moitié des arrêts conclus à la violation de l’article 6, droit à un procès équitable.

• La compétence de la CEDH

Le système européen de protection des Droits de l’Homme doit son efficacité au fait qu’il permet à une personne, physique ou morale de saisir, une juridiction à savoir la cour européenne des Droits de l’Homme afin de faire constater la violation par un Etat partie à la convention de l’un des droits que celle-ci garantit. Ce recours individuel est aujourd’hui considéré comme le rouage fondamental de la garantie des droits de l’homme au niveau européen. Pour autant, il existe un second moyen de saisir le juge européen, plus classique, qui est la requête interétatique par laquelle un Etat soulève devant la cour la violation de la convention par une autre Etat partie. Recours qui reste rare en pratique : une dizaine de saisine de ce type, provenant d’un Etat partie à la convention. C’est une véritable juridiction ; elle est chargée de tranché un litige

Composition cohérente par rapport à sa fonction : nombre de juges = au nombre des Etats parties (47). Ces juges sont proposés par les Etats et élus par l’Assemblée Parlementaire du Conseil de l’Europe. Les Etats proposent en général une liste de 3 noms et l’AP élit les 47 juges pour une durée de 9 ans. Ils ne sont pas renouvelables, ce qui constitue une garantie en termes d’indépendance. Le juge ne représente pas son Etat (règles d’impartialité s’appliquent).

• L’interprétation du texte conventionnel par la cour

Pour l’interprétation de la convention, la Cour est guidée par un principe qui est de rendre efficace la protection de l’individu. Idée : les Droits de l’Homme ne sont pas simplement proclamés dans le texte mais doivent faire l’objet d’une véritable garantie internationale qui doit permettre d’assurer son effectivité. La cour l’a rappelé à plusieurs reprises : «la convention a pour but de protéger des droits non pas théorique et illusoires mais concrets et effectifs». CEDH 9 octobre 1979 AIREY c/ Irlande.

Classiquement, au regard des règles d’interprétation des traités, énoncés dans la convention de Vienne sur les traités, «un traité doit être interprété de bonne foi, suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but». Conformément à cette règle, la Cour privilégie l’interprétation finaliste et en même temps évolutive, ce qui donne à sa jurisprudence un caractère dynamique.

Arrêt CEDH TYRER c/ RU 25 avril 1978 : «la convention est un instrument vivant à interpréter à la lumière des conditions actuelles.»

Elle a pu avoir une jurisprudence sur égalité entre les enfants de couples mariés et les enfants naturels : 1979 Marcks c/ Belgique et égalité entre enfants issus d’un couple marié et enfants issus d’un adultère : Mazueck / France 2000. Cela nous montre l’évolution des mœurs, égalités permises par l’interprétation évolutive du texte.

Interprétation évolutive aussi sur la sexualité : à partir de 1981 la répression pénale de l’homosexualité par le RU est contraire à la convention (DUDGEON / RU). Et 1992 B/ France, elle a considéré qu’une personne transsexuelle qui avait changé de sexe et avait un comportement social de l’autre sexe, devait pouvoir obtenir de la part de l’Etat la modification de son acte de naissance avec la mention de son nouveau sexe et modifications éventuelles de son prénom. Ceci est allé plus loin en 2002 GOODWIN / RU, la personne transsexuelle peut se marier sous sa nouvelle identité (conformité article 12 de la convention)

• Les pouvoirs du juge européen

Les arrêts de la CEDH, sont dits déclaratoires, sans force exécutoire, ce qui signifie que la cour ne peut pas elle-même mettre fin à la violation étatique. Ces arrêts déclarent la violation mais les Etats doivent ensuite se conformer aux arrêts rendus. Les Etats ne sont pas totalement libres, la CEDH aprévu que le comité des ministres du conseil de l’Europe, surveille l’exécution parles Etats des arrêts rendus par la juridiction.

Par ailleurs, dans certains de ses arrêts, la Cour elle-même se fait plus précise ; en plus de constater la violation par l’Etat, elle ne se prive pas dans certaines hypothèses de faire des recommandations aux Etats concernant l’exécution dudit arrêt : arrêts dits pilotes. Ce sont des arrêts émergés récemment et qui concernent des problèmes systémiques autrement dit des problèmes récurrents susceptibles de faire naître un contentieux en série. Pour éviter l’engorgement, la cour rend un arrêt pilote dans lequel elle constate la violation et fasse des recommandations pour que l’Etat mette fin à la violation.

Ex arrêt pilote : conditions de vie pénitentiaire.

L’exécution des arrêts de la cour consiste à faire cesser le trouble subi par la personne dont le droit à a été méconnu mais si cela est impossible, cela donnera lieu à une «satisfaction équitable», à une indemnisation de la personne. Mais il convient en outre que l’Etat prévienne de futures violations similaires en engageant si nécessaire, des réformes législatives, en procédant à des évolutions jurisprudentielles ou même à des modifications matérielles.

Le comité des ministres peut être amené à dresser aux Etats, 3 types de demande :

• le paiement de la satisfaction équitable : verser une somme d’argent au requérant dont le droit a été méconnu
• les mesures individuelles : l’Etat va prendre des mesures pour faire cesser la violation si elle continue, à l’égard du requérant.
• les mesures générales : le comité peut inviter l’Etat à modifier une loi par exemple ou à adopter un changement de jurisprudence ou un changement de pratiques administratives.

Dès le départ, les Etat ont accepté de prendre les mesures générales, ceci est paradoxal d’un point juridique car on s’éloigne de l’exécution d’un arrêt particulier. Mais les Etats ont vite compris la nécessité d’agir ainsi pour éviter de futures condamnations par la cour.

Les arrêts ont une autorité relative de la chose jugée. C’est uniquement l’Etat en cause qui doit prendre les mesures exigés par l’arrêt, autrement dit, l’arrêt ne s’impose qu’à cet Etat. Toutefois, les autres Etats peuvent anticiper de potentielles condamnations les concernant et prendre des mesures de façon à les éviter.

Cour interaméricaine des Droits de l’Homme :

Différence importante : le mode de saisine (voir fin de feuille) Attention différence : mandat des juges à la CEDH 9 ans non renouvelables, et 6 ans renouvelable pour les juges de la CIDH.

2. Les organes quasi-juridictionnels

Il s’agit là d’une construction doctrinale qui désigne des organes, pas totalement assimilables à une juridiction. Au plan universel (les NU), la plupart des dispositifs de contrôle ne sont pas contraignants, certains des organes mises en place se rapprochent dans leur fonctionnement et dans leur compétence des juridictions. Il y a une grande diversité des instances pouvant connaître de recours internationaux en matière de Droits de l’Homme dont l’efficacité varie considérablement. Ce qui permet de distinguer les uns des autres est d’une part la composition de ses organes et d’autre part, leur modalité de saisine.

Dans les deux ordres juridiques (universel et régional), on rencontre des systèmes de contrôle qui ont tendance à se perfectionner et donc à se rapprocher progressivement des juridictions traditionnelles.

1. Au plan universel

Généralités :

Plusieurs comités mise en place par les instruments de protection des Droits de l’Homme peuvent connaître de communications individuelles, émanant d’individus qui se plaignent de la violation par un Etat partie, de leurs droits. Ex : le Comité des Droits de l’Homme est l’organe chargé de veiller au respect par les Etats du PDSP de 1966. Il en va de même du comité pour l’élimination des discriminations raciales mis en place par la convention du même nom. Le comité pour l’élimination des discriminations à l’égard des femmes mis en place par le convention du même nom et aussi le comité contre l’élimination de la torture. Il faut que l’Etat ait accepté la compétence dudit comité. Il pourra faire le constat des violations des dispositions de la convention. Ses constations sont obligatoires et rendues publiques dans des rapports rendus annuellement par le comité à l’AG des NU.

Ses constatations sont déclaratoires, elles constatent des violations des Droits de l’Homme mais ne comportent pas les mesures de réparation. Pour favoriser la bonne application de leurs décisions, les comités ont mis en place des mécanismes de suivi. Le comité accompagne l’Etat.

Composition :

Le comité des droits de l’Homme, siège à Genève, est mis en place par le PSDSP. Il est composé de 18 membres élus par les Etats, ils sont élus par moitié tous les 2 ans. Ces membres ont une nationalité mais ils ne représentent aucunement leur état respectif. Les décisions du comité des Droits de l’Homme sont en principe prises en consensus. Le comité des Droits de l’Homme a 3 rôles distincts :

• l’examen de rapports : examen des rapports remis par les Etats parties tous les 5 ans, rapports dans lesquels les Etats font part des mesures politiques, juridiques, budgétaires, matérielles et autre qu’ils ont prises pour mettre en œuvre les droits énoncés dans le pacte et donc respecter leurs obligations internationales.
• énoncé des observations générales sur certains Droits de l’Homme : de sa propre initiative, il peut décider de donner des indications utiles aux Etats parties afin de les guider dans le respect de leurs obligations conventionnelles.
• l’examen des communications individuelles : il peut être saisi par une victime d’une violation des Droits de l’Homme perpétrée par un Etat partie au pacte. Cette possibilité résulte du protocole n°1 entrée en vigueur en 1976 et ratifié par la France 1984. Cette fonction le rapproche du juge traditionnel.

L’actualité :

Récente entrée en vigueur du protocole facultatif au PIDESC. Il Existait un projet visant à mettre en place un mode de contrôle du PIDESC qui existait à propos des P.DSP ????

Ce projet est entré en vigueur et un protocole additionnel facultatif au PIDESC a été adopté par l’AG des NU. Il prévoit que le CODESC puisse recevoir des plaintes individuelles : instauration d’un mécanisme de nature quasi juridictionnel.

Ce protocole a été ouvert à la signature depuis septembre 2009 et pour entrer en vigueur il fallait qu’il soit ratifié par 10 Etats.

Le 5 février dernier, l’URUGUAY est devenu le 10^ème Etats et 3 mois après ce protocole entrera en vigueur à l’égard des Etats parties.

Les particuliers et également les groupes de particuliers, qui s’estiment victime d’une violation de plusieurs droits garantis par le PIDESC peut présenter une communication individuelle devant le CODESC.

Autre aspect : procédure d’auto saisine du comité : le comité peut s’autosaisir, ça permet aux ONG, d’avertir le comité de l’existence d’atteintes graves aux Droits de l’Homme.

La France a fait un premier pas en signant ce protocole en décembre dernier, il lui reste à le ratifier.

1. Au plan européen

Le comité européen des droits sociaux : ce comité est l’organe de contrôle de la charte sociale européenne. Il siège à Strasbourg et comporte 15 membres élus et ils ont un mandat de 6 ans renouvelables une fois. Depuis 1968, ce comité examine de manière classique pour un organe veillant au respect des Droits de l’Homme par les Etats parties, les rapports remis par les Etats portant sur l’application qu’ils font de la charte. Mais, il peut aussi exercer un contrôle de manière plus récente des réclamations collectives. Elles peuvent être présentées contre des Etats parties, à la charte et qui en outre, ont accepté le protocole de 1995 (entrée en vigueur en 1998) prévoyant ce mécanisme de réclamations collectives. Ce protocole permet à un certain nombre d’OMG, de syndicats côté salariés et employeurs, de saisir le CODESC des violations des droits consacrés par la Charte. Le comité va regarder la recevabilité de la réclamation et le bien fondé. C’est là qu’il détermine s‘il y a violation de la charte. Le Comité respecte la procédure contradictoire, les parties vont avancer des arguments et tout se fait par écrit, chaque argument bénéficie d’une contradiction de la part de l’autre partie. La décision rendue par le Comité n’est pas immédiatement rendue publique. La décision va être transmise au comité des ministres qui va adopter une résolution. A partir de la là, la décision du comité des droits est rendu publique. Si le comité des ministres tarde à adopter la résolution, 4 mois après, le comité peut rendre public la décision.

Le comité des ministres ne peut remettre en cause l’interprétation faite par le comité européen des droits sociaux, ce n’est pas un juge d’appel, c’est simplement du formalisme, pour donner autorité à la décision. Le rôle du comité des ministres est d’inviter l’Etat concerné à se mettre en conformité avec ses engagements issus de la charte social européenne. Ila rendu une quarantaine de décisions concernant des réclamations collectives mais son apport se fait aussi par le biais de l’examen des rapports des Etats, car il écrit des conclusions sur l’interprétation des droits de la charte. C’est autant de guide pour les Etats.

Le comité a constaté la violation par la France des articles 30 et 31 de la charte qui concerne le droit au logement en raison de l’insuffisance manifeste de l’offre de logements à un coût accessible pour les personnes les plus pauvres : décision du 5 décembre 2007 ATD Quart Monte c/ France 2007

Concernant le droit au travail, le comité a conclu à l’inobservation par la France de plusieurs dispositions de la charte relative aux droits du travail et en particulier à la durée maximale de travail pour les cadres : 23 juin 2010 CGT /CGC c/ France.

1. Garanties non juridictionnelles.

Les garanties non juridictionnelles. Elles ont un terrain privilégié de développement : le terrain international de protection des droits de l’homme. Au niveau international, tout dépend de la volonté des Etats, principe de souveraineté étatique, qui va jouer contre l’établissement d’une véritable juridiction. Ils vont être assez réticents à la mise en place d’un véritable juge.

Mais on en trouve aussi en droit interne, et en particulier en France, avec le dvpmt, en particulier dans les droits de l’homme, des autorités administratives indépendantes.

1. I ) Au niveau interne : les autorités administratives indépendantes.

En France, on en trouve de nombreuses, dont certaines jouent un rôle important dans la garantie des droits fondamentaux. Ces Autorités Administratifs Indépendantes sont conçues comme des organes de médiation essentiellement, même si certaines ont des pouvoirs au-delà.

Une qualité importante de ces autorités : c’est leur indépendance.

Il y a deux champs dans lesquelles les Autorités Administratifs Indépendantes interviennent : le champ économique et les droits de l’homme. On a estimé que la régulation pouvait être utile dans ces champs. Une forme de souplesse est recherchée et trouvée dans ces structures.

En matière de Droits de l’Homme, c’est la Suède qui a initié le processus au 19e, en organisant un modèle alternatif de résolution des conflits entre l’Etat, l’administration et les citoyens. Ça a réussi en Suède. Par la suite, la France a suivi ce chemin.

On verra ensuite une Autorités Administratifs Indépendantes : le défenseur des droits, qui figure dans la constitution.

1. Le modèle étranger suédois.

En Suède, la constitution de 1809 qui a créé la figure d’Ombudsman, qui est désigné par le parlement (légitimité démocratique), c’est un individu seul, qui bénéficie d’une totale indépendance, et dont la mission consiste à contrôler que l’administration respecte les lois et les règlements, respecte le droit.

Tout citoyen qui estimerait que l’administration n’a pas respecté le droit, peut saisir (par simple écrit), cette autorité, qui va pouvoir enquêter et jouer le rôle de médiateur. Quand plainte citoyen, il va procéder à une enquête, il a les pouvoirs d’enquêter : toutes les autorités qu’il va souhaiter entendre devront répondre à sa requête. S’il estime que la plainte est justifiée à la fin de l’enquête, il va faire des observations à l’administration en cause, et peut même porter en justice.

Ça existe, mais c’est rarement la solution adoptée, car c’est souvent au stade post-enquête que l’administration répond favorablement aux observations de l’Ombudsman.

Tout au long du 20e, d’autre Ombudsman ont été créé, comme celui de l’égalité homme-femme, celui de la protection des homosexuels en 1999… Au lieu de saisir la juridiction générale, on peut donc saisir l’Ombudsman pour ces questions particulières.

2. Les Autorités Administratifs Indépendantes en France.

Les Autorités Administratifs Indépendantes sont apparues en France il y a une 30aines d’années. Elles sont apparues avec le médiateur de la république, et la CNIL de 1978.

Les Autorités Administratifs Indépendantes sont créés par le législateur en vertu de l’article 34 de la Constitution , et qui prévoit que le législateur est compétent pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Sur ce fondement, le législateur a pu créer des Autorités Administratifs Indépendantes destinées à garantir l’exercice des libertés publiques.

Les Autorités Administratifs Indépendantes sont un objet original et atypique, et qui marque une rupture par rapport à un principe classique en droit français : la logique administrative fondée sur des rapports hiérarchiques. Les Autorités Administratifs Indépendantes sont extérieures à la chaîne hiérarchique, car elles sont indépendantes not par rapport à une éventuelle autorité de tutelle.

Juridiquement, les Autorités Administratifs Indépendantes vont poser des questions. Le Conseil Constitutionnel dans une décision de 1989 a été saisi de la q° de la constitutionnalité de la loi sur le CSA. Il a affirmé que la loi pouvait, sans qu’il soit porté atteinte au principe de séparation des pouvoirs, doter une Autorités Administratifs Indépendantes de pouvoir de sanction dans la limite toutefois de la nécessité ou de l’accomplissement de sa mission.

Le problème que ça posait : certaines Autorités Administratifs Indépendantes avaient ce pouvoir de sanction, or normalement, c’est le juge qui a le pouvoir de sanction. Donc problématique par rapport à la séparation des pouvoirs, car l’autorité administrative sera alors dotée du pouvoir de sanction.

On a recours aux Autorités Administratifs Indépendantes dans le champ des DH, pourquoi ? Ça résulte d’une certaine méfiance à l’égard de l’Etat et de son administration. D’ailleurs, cela transparaît, le Conseil d’Etat a fait un rapport consacré aux Autorités Administratifs Indépendantes. Dans le rapport, le Conseil d’Etat écrit que « parmi les justifications essentielles qui ont pu être avancées en faveur de la création des Autorités Administratifs Indépendantes, figure le soucis d’offrir à l’opinion une garantie d’impartialité renforcée des interventions de l’Etat ».

Les Autorités Administratifs Indépendantes sont donc le résultat d’une méfiance de l’Etat, mais en même temps, on recherche le lien avec l’administration, cette protection que seul l’Etat est à même d’apporter, mais on la recherche de manière impartiale.

D’autre part, le juge présente ces qualités d’impartialité, mais il y a aussi des résultats de lenteur… Donc critiques adressées à la justice. Les Autorités Administratifs Indépendantes présenteraient l’avantage d’une plus grande souplesse, voire même d’une plus grande efficacité que la sanction que peut prononcer le juge en matière de Droits de l’Homme.

On a aussi la recherche d’une expertise : les Autorités Administratifs Indépendantes sont plus spécialisées que ne l’est le juge sur un domaine précis.

Exemples d’Autorités Administratifs Indépendantes : dans le champ du respect de la vie privée, c’est la CNIL, crée en 1978. Elle a eu des pouvoirs qui ont été modifiés en 2004 de manière assez conséquente. C’est une autorité constituée de 17 membres désignés pour 5 ans. Le changement de 2004 est : les pouvoirs a priori (en amont) de la CNIL ont été réduits car face à la multitude des fichiers de tous ordres, elle n’avait plus le pouvoir de contrôler les fichiers a priori. Maintenant, c’est plutôt déclaratoire : on déclare la création d’un fichier, mais on n’attend pas d’autorisation. Mais c’est compensé par un accroissement de ses pouvoirs a posteriori : elle va pouvoir recevoir des observations, plaintes, et elle peut lancer des contrôles sur des fichiers dont elle a connaissance et de déclarer ces fichiers. Si elle contrôle une infraction, elle peut saisir le parquet, et peut faire ses propres contrôles, et prononcer des sanctions pécuniaires pouvant aller jusqu’à 300 000€.

2e ex : la liberté de communication audiovisuelle. Le CSA a été créé en 1989. ll est en charge de veiller à ce que l’ensemble des opérateurs qui interviennent dans le secteur de la radio et télévision respectent le pluralisme, not pluralisme des idée, not en période électorale, mais aussi la dignité humaine doit être respectée, c’est pourquoi des programmes sont déconseillés au moins de 10 ans… Mais aussi veille à la libre concurrence, qui permet not la lib d’expression.

A propos de l’actualité : nomination du nouveau président du CSA : Olivier Schraneck, nommé par le président de la République en janvier 2013. Ca a fait des débats, car pose la question des modalités de nomination, et la question de l’indépendance de ces Autorités Administratifs Indépendantes. Pouvoir de nomination est fondé sur l’article 13 Constitution . Il a été modifié lors de la dernière révision constitutionnelle de 2008. Elle avait pour but d’encadrer ce pouvoir de nomination du président de la République. Depuis 2008 en effet, pour les nominations présidentielles qui concernent la protection des droits fondamentaux (une loi organique précise les emplois concernés). Le ou les candidats pressentis par le président de la République doivent obligatoirement être auditionné par les commissions compétentes à l’Assemblée Nationale et au Sénat. À l’issue de ces auditions, les commissions compétentes peuvent opposer un véto à la nomination, mais il faut pour cela une majorité des 3/5e de la commission qui vote contre le candidat. Compte tenu de la composition de la commission, la majorité des 3/5e est presque impossible à atteindre. Olivier est un ancien collaborateur de Jospin, donc il n’est pas neutre, il a eu des engagements politiques.

Ça montre les limites de l’indépendance de la procédure introduite en 2008.

Actualité plus récente : q° qui a fait intervenir le CSA, à propos d’un clip d’Indochine, considéré comme violent. Donc des membres du CSA ont estimé que le CSA devait intervenir, ça a donné lieu à un rappel du CSA : il a rappelé qu’il était incompétent pour les diffusions sur internet, car le clip n’était diffusé que sur internet. En revanche, il a dit qu’il se saisirait de toutes les diffusions à la télé d’extraits violents du clip. Il a souligné la possibilité qu’il y avait d’interdire la vidéo pour les -18ans ou 16ans, ce qui a des répercussions sur la diffusion de l’œuvre.

Autre Autorités Administratifs Indépendantes : le contrôleur général des lieux de privation de liberté. Date de 2007. C’est une personne désignée par le président de la R qui a pour mission de visiter tout lieu de détention : ça couvre les établissements pénitentiaires, les centres de détention ou zones d’attente dans lesquelles sont détenus les étrangers en situation irrégulières, les cellules dans les commissariats où on est gardé à vue, mais aussi les hôpitaux psychiatriques. Dans son dernier rapport, rendu public en février 2013, rapport pour l’année 2012, il pointe différentes choses, not les zones d’accueil des étrangers. À l’occasion de son rapport, il a demandé à ce que sa compétence soit étendue aux établissements qui accueillent des personnes âgées dépendantes. Ça change la donne, car à l’heure actuelle, on a plutôt des lieux où les gens sont privés de leur liberté, mais ils sont contraints, un juge intervient. Le placement se fait souvent sous contrainte. Mais pour les personnes âgées, il n’y a pas véritablement privation de liberté, juridiquement en tout cas, mais pratiquement si.

Les Autorités Administratifs Indépendantes ont des pouvoirs très variés, qui vont de la simple recommandation au pouvoir de sanction, comme la CNIL, le CSA : le CSA peut interdire d’émettre par ex.

3. Le défenseur des droits.

C’est une création de la révision constitutionnelle de 2008, qui introduit le défenseur des droits dans la Constitution à l’article 71-1.

Ce défenseur des droits succède à 4 Autorités Administratifs Indépendantes préexistantes : le médiateur de la république, le défenseur des enfants, la commission nationale de la déontologie et de la sécurité, la HALDE (haute autorité de lutte contre la discrimination en faveur pour l’égalité).

Elles ne disparaissent pas, mais sont réunies dans la grande Autorités Administratifs Indépendantes du défenseur des droits.

Il a fallu attendre la loi organique de 2011 pour l’entrée en vigueur, et la nomination du président de l’Autorités Administratifs Indépendantes, Dominique Bodisse, qui est lui aussi engagé politiquement.

Comment l’indépendance est-elle garantie ? Par la durée du mandat : 6 ans : c’est assez long. Le mandat n’est pas renouvelable ni révocable (donc à l’abri des pressions), et on ne peut pas lui faire de prescriptions.

Comment être sûr qu’il est impartial ? Il a un régime d’incompatibilité stricte. Le défenseur des droits ne peut pas cumuler cette fonction avec d’autres fonctions publiques, pas avoir de mandat électif, ça le rend inéligible, il ne peut pas avoir d’autre emploi public en même temps, et ne peut pas avoir d’activité privée, que ce soit professionnel, un mandat social dans une entreprise…

Il bénéficie en outre d’une immunité : il ne peut pas être poursuivi, recherché ou arrêté pour les opinions émises dans le cadre de l’exercice de ses fonctions.

Il va être secondé dans chacune de ses missions par un adjoint et un conseil : un adjoint en charge des enfants, un pour les discriminations… et un conseil correspondant. L’intérêt est qu’on avait des Autorités Administratifs Indépendantes qui fonctionnaient bien. On voulait leur donner plus d’importance, et les protéger constitutionnellement : avant, on pouvait les supprimer par simple loi. On ne voulait pas supprimer l’expertise que les Autorités Administratifs Indépendantes avaient acquise, c’est pourquoi on a ces conseils, qui proviennent des anciennes Autorités Administratifs Indépendantes. Le défenseur peut consulter ces conseils, pour toute question nouvelle. Il est seul juge pour considérer ce qu’est une question nouvelle. Ça dépend donc de la personnalité du défenseur et de ses rapports avec le conseil. Il n’est pas lié par la décision des conseils.

Il a un pouvoir d’observation et d’investigation : le défenseur des droits peut auditionner toute personne et se déplacer partout pour obtenir des informations : enquêtes sur place et sur pièce : il peut demander toute pièce, à toute personne…

L’objet de son pouvoir est de régler les litiges, c’est un mode alternatif au juge, entre contrôle et médiation : il a un pouvoir de recommandation, qui peut se transformer en une injonction. Il a la possibilité de rendre un rapport public, il peut donc donner une publicité négative.

Il va favoriser la résolution amiable, donc il peut proposer une transaction entre les parties au litige. Il va pouvoir déterminer les termes de la transaction, qui pourra être relayée par le juge.

La grande limite au défenseur des droits c’est le fait qu’il ne peut pas saisir le Conseil Constitutionnel. C’est une limite, car dans d’autre Etats, on a un homologue de défenseur des droits, not en Espagne, où là il peut saisir le Conseil Constitutionnel. Ça aurait pu être une innovation, mais non ce n’est pas le cas.

1. II) Au niveau international et régional.

Quelles sont les garanties non juridictionnelles ?

On a déjà eu l’occasion de constater qu’au niveau international, on avait rarement de véritables juges compétents pour sanctionner un Etat qui ne respecterait pas ses obligations en matière de Droits Fondamentaux. Ce que les conventions internationales de protection des Droits de l’Homme prévoient le plus souvent, ce sont simplement des comités chargés d’examiner régulièrement les rapports que les Etats ont l’obligation de leur présenter sur la situation sur leur territoire, des Droits de l’Homme reconnus par les traités, auxquels les Etats sont partie.

Un comité d’expert, a une compétence dans un domaine, va étudier les rapports, et faire des observations à l’adresse des Etats, pour les aider à améliorer la protection des Droits Fondamentaux.

La limite de ce système c’est qu’il n’est pas contraignant : ces observations n’ont pas de caractère contraignant par les Etats. C’est donc plus une influence exercée par ces autorités, qu’une obligation juridique.

On peut parler du comité des droits économiques sociaux et culturels. Pour ceux qui l’ont ratifié, pouvoir de sanction si plainte individuelle. Pour les autres Etats, le CODESC va juste examiner les rapports des Etats, et faire des observations.

Comité pour la prévention de la torture. Au niveau européen, donc régional, il y a le comité pour la prévention de la torture, qui a été institué par la convention européenne pour la prévention de la torture et des traitements inhumains et dégradants, qui date de 1989. Ce comité peut visiter les lieux, et en particulier les lieux privatifs de liberté, car c’est dans ces lieux particulièrement que les traitements inhumains et dégradants, voire actes de torture, peuvent être fait.

Un rapport d’avril 2012 de ce comité concerne la France. En principe, les rapports ne sont pas rendus publics, sauf si les Etats sont d’accord. Pour sanctionner l’Etat aussi, le comité peut le rendre public pour sanctionner l’Etat. Là, c’était avec accord de la France. Rapport de 2012 après des visites en 2010. C’était au moment où beaucoup de réformes étaient en cours, not réformes de la garde-à-vue, et où réforme de l’hospitalisation psychiatrique. Malgré ces réformes, il relève des problèmes, not les violences perpétrées au moment des interpellations et après les interpellations par les policiers. Ensuite, concernant la prison : il affirme qu’il n’y a pas d’acte de torture, ou traitement inhumain ou dégradant, mais il souligne un usage un peu trop important de la force. Il critique aussi l’administration pénitentiaire sur son incapacité à empêcher la violence entre détenus. Car quand on est en prison, on est sous la protection de l’administration pénitentiaire. Critiques aussi sur l’accès au soin des détenus, et soins psychiatriques en particulier.

Ça montre là qu’au niveau européen, ça ressemble à ce qui se passe au niveau interne.