La loi applicable à la filiation

Dispositions introduites dans le Code Civil par la loi du 3 juillet 1972, à l’origine de la 1^ère réforme sur la filiation. Autre réforme 2000. La loi 1972 contient des dispositions de Droit International Privé applicables à l’établissement du lien de filiation article 311-14 & suivants. Ces dispositions ne s’appliquent pas aux effets ou Conséquence du lien de filiation, chaque effet est soumis à des dispositions particulières.

Cependant, la loi 1972 est incomplète car ne traite que de l’établissement de la filiation par le sang et pas de la filiation adoptive. Par la loi 6 janvier 2001 le législateur a créé des règles de Droit International Privé applicables à l’adoption.

Section 1 : la loi applicable à l’établissement de la filiation par le sang

Le législateur a prévu une règle qui s’applique en principe mais qui connait des exceptions ;

I- établissement de la filiation par le sang

A- la compétence de principe de la loi nationale de la mère de l’enfant

L’établissement de la filiation d’un enfant est régie part article 311-14 par la loi de la nationalité de la mère au moment de la naissance de l’enfant. Car la mère est en principe connue au moment de la naissance de l’enfant. La mère de l’enfant n’est pas connue quand l’enfant est trouvé ou quand la mère accouche sous X.

Dans ce cas l’article 311-14 prévoit une règle de rattrapage : si la mère n’est pas connue, la loi permettant l’établissement de la V de l’enfant est la loi de a nationalité de l’enfant. Mas comment connaitre la nationalité de l’enfant sans connaitre la nationalité des parents ? Le texte a visiblement été créé en contemplation du droit français car en France l’enfant né en France de père et mère inconnus est français, de même pour l’enfant trouvé.

La règle de l’article 311-14 peut produire des effets surprenant parfois. Ex TGI Paris 23 mars 1979 : un enfant est né en France, son père est français, sa mère polonaise. Le père a des doutes sur sa paternité et veut désavouer l’enfant. Quelle est la loi applicable à l’action en désaveux ? Entre temps la mère avait acquit la nationalité française. Le juge français a constaté que la loi polonaise s’appliquait à l’action car la mère était polonaise au moment de la naissance, à l’époque le droit polonais ne permettait pas de désavouer un enfant. Etrange car la famille a coupé tout lien avec la Pologne.

B- Exceptions à l’application à la loi de la nationalité de la mère

2 séries d’exceptions :

– L’intervention des lois de police françaises

Cette intervention est prévu article 311-15 Code Civil. Ce texte va considérer que sont des lois de police française les règles de la possession d’état qui permettent d’établir un lien de filiation. (Possession d’état = notion sociologique, constat que l’enfant est élevé par des personnes comme leur enfant).

L’article 311-15 prévoit que si la possession d’état de l’enfant à l’égard de son père ou sa mère, est constatée sur le territoire français car ses personnes ont leur résidence habituelle en France, la possession d’état constatée produit toutes les Conséquence qui en découlent en droit français alors même que la filiation est régie par une loi étrangère.

– Règles de conflit de loi alternatives favorisant la reconnaissance de l’enfant

Article 311-17 Code Civil : détermine la loi applicable à a reconnaissance volontaire d’enfant. Le plus souvent il s’agit d’un enfant né hors mariage et les parents reconnaissent le lien de filiation par déclaration. Tous les droits ne connaissent pas cette possibilité et le législateur a voulu favoriser cette reconnaissance. La loi applicable peut être la loi de l’auteur de la reconnaissance, la loi de la nationalité de l‘enfant, la loi nationale de la mère. Si une de ces admet la reconnaissance, la reconnaissance est valable.

II- La loi applicable aux effets de la filiation par le sang

Il y a un vide législatif car les Convention internationales sont applicables aux effets de la filiation, donc pas besoin d’introduire des dispositions sur les effets de la filiation.

La 1^ère de ces Convention : Convention de La Haye sur la protection des mineurs, qui prévoit qu’en matière d’autorité parentale n applique à loi de la nationalité du mineur.

2^nde Convention : la Convention de La Haye sur la loi applicable aux obligations alimentaires, qui prévoit le principe de l’application de la loi de la résidence habituelle du créancier d’aliment.

Section 2 : la filiation adoptive

Le législateur français a attendu longtemps avant d’introduire des dispositions dans Code Civil et applicables à la filiation adoptive. Loi 6 février 2001 introduit dans Code Civil article 370-3 à 370-5 prévoient des règles de conflit de lois applicable à la filiation adoptive. Pour arriver à cette loi il a fallu de nombreuses péripéties, une JURISPRUDENCE, un contexte international perturbé dès lors qu’il s’agissait de la filiation adoptive.

I- Le contexte international

Il est caractérisé par un mouvement de demande d’enfants à adopter des pas industrialisés et une offre d’enfants adoptables des pays du tiers-monde, pays émergents, un flux unilatéral d’enfants qu’on adopte à l’étranger et qu’on refait adopter dans le pays des parents adoptifs.

Les pays qui fournissent les enfants ont des législations variables, certains sont très ouverts à l’adoption, comme les pays asiatiques, ex 1/3 des enfants adoptés en France sont vietnamiens.

D’autres pays ignorent l’adoption mais les enfants sont quand même adoptés, ce sont les pays coraniques, seuls la Turquie, Tunisie et Maroc connaissent une institution : la Kafala.

D’autres pays ne connaissent que l’adoption simple et ignorent l’adoption plénière. Il y a une forte demande d’adoptant vivant en France, actuellement 9 adoptions sur 10 prononcées en France ont pour objet l’adoption d’enfants étrangers, car en France il y a très peu d’enfants adoptables.

Face à cette situation s’est développé un « marché international de l’adoption » dans les années 1980. Il s’est formé de réseaux facilitant l’adoption. Certains réseaux sont honorables, d’autres sont moins honorables, notamment certains réseaux échangent des enfants contre de l’argent. Dès 2000 et la résolution du conseil de l’Europe les états ont réagis. La Cour de Cassation a lentement évoluée.

II- L’évolution jurisprudentielle française.

2 étapes avant 2001, une étape où la Cour de Cassation favorise l’adoption, autre étape : recul.

– 1^er mouvement, favorable à l’adoption :

Arrêt de principe : Cour de cassation TORLET 7 novembre 1984, consacre la compétence de la loi nationale des adoptants quand ils ont la même nationalité, à défaut la li du pays de leur résidence habituelle. Cette JURISPRUDENCE rend la loi française applicable à l’adoption internationale. Le droit français est un des rares pays au monde qui connait l’adoption plénière, qui rompt tous les liens entre l’enfant adopté et sa famille par le sang, c’est pk cette solution a été retenu par la Cour de Cassation.

Cet arrêt laisse une place mineure à la loi de la nationalité de l’adopté, cette loi désigne l’autorité chargée à l’étranger de consentir à l’adoption. Selon la loi de l’état concerné ce peut une autorité judiciaire, administrative, le tuteur de l’enfant…

2^nd arrêt important : JURISPRUDENCE PISTRE 31 janvier 1988, a un double intérêt : il confirme la JURISPRUDENCE Torlet en affirmant que « lorsque que le consentement de l’adoption d’un enfant étranger par un français ne précise pas le type d’adoption pour lequel il a été donné, ce consentement vaut pour l’un et l’autre des formes d’adoption que connait le droit français ». Mais surtout cet arrêt précise que « le contenu de l’adoption, à savoir s’il a été donné pour une adoption simple ou plénière doit être apprécié indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté ». L’adoption concernait un enfant brésilien, l’adoption avait été consentie au brésil par le juge des tutelles. L’enfant avait été plénièrement en France, le procureur de la république avait contesté l’adoption en France car le droit brésilien ne connaissait pas l’adoption plénière. L’arrêt rejette, l’adoption doit être appréciée indépendamment des dispositions de la loi nationale de l’adopté, mais le juge français doit rechercher la volonté de la personne sui a consenti.

– 2^ème mouvement JURISPRUDENCE qui amorce que ce sera la loi de 2001, mouvement moins favorable à l’adoption :

JURISPRUDENCE 1^er juin 1994 MORRAU, cet arrêt crée une règle matérielle internationale. Cet arrêt pose comme condition à l’adoption d’un enfant étranger e France que le consentement donné par le représentant légal de l’enfant à l’étranger, doit l’avoir été en pleine connaissance des effets attachés par la loi français à l’adoption plénière (c’est à dire la rupture complète et irrévocable des liens du sang). L’arrêt impose une obligation d’informations. Il faut produire une attestation du représentant légal indiquant qu’il a été informé des effets de l’adoption plénière en France.

2^nd arrêt qui marque un recul : JURISPRUDENCE FANTHOU 10 mai 1995, cet arrêt règle une question qui était en suspend : est-il possible d’adopter en France un enfant étranger dont la loi nationale ne connait pas l’adoption ? Sur ce point, les juridictions françaises se sont divisées. La Cour de Cassation va considérer que l’adoption est impossible quand la loi nationale de l’adopté l’ignore ou l‘interdit.

III- La loi du 6 février 2001

Elle va reprendre une partie des acquis de la JURISPRUDENCE et va contredire la JURISPRUDENCE sur d’autres points.

A- Les conditions de l’adoption

Les règles de conflits de loi applicable à l’adoption : Article 370-3al1 « les conditions de l’adoption sont soumises à al loi nationale de l’adoptant, ou en cas d’adoption par 2 époux par la loi qui régit les effets de leur mariage ».

Cet art prévoit que l’adoption ne peut pas être prononcée si la loi nationale de l’un et l’autre des époux interdit l’adoption (pour éviter une fraude internationale à la loi).

De même, cet art prévoit que si la loi nationale de l’adopté interdit l’adoption, son adoption ne peut être prononcée en France. Sauf si l’enfant est né en France et qu’il réside habituellement en France.

Article 370-4 va crée des règles matérielles internationales applicables à l’adoption : l’adoption ne sera possible qu’à certaines conditions énumérées article 370-4 Code Civil :

• 1- il faut démontrer le consentement libre du représentant légal de l’enfant à l’étranger. (A pour but d’éliminer l’enlèvement d’enfant).
• 2- le consentement doit être obtenu sans aucune contrepartie. Mais difficile voir impossible à prouver surtout quand le consentement est donné par les parents de l’enfant.
• 3- Le consentement doit être donné après la naissance de l’enfant. Pour éviter que les adoptants ne contractent avec une mère pour qu’elle mette au monde un enfant et ensuite que cet enfant soit remis à l’adoption.
• 4- Le représentant légal doit avoir été éclairé sur les Conséquence de l’adoption et notamment sur les Conséquence de l’adoption plénière.

B- Les effets de l’adoption

Le texte, article 370-5 Code Civil va distinguer les adoptions prononcées en France et es adoptions prononcées à l’étranger.

Quand l’adoption est prononcée en France, elle produit les effets que lui donne la loi française. C’est une rupture avec la JURISPRUDENCE, la loi française n’est pas applicable au titre de la nationalité des adoptants ou de leur résidence habituelle, mais au titre du juge saisi. On applique la loi du for.

Quand l’adoption est prononcée à l’étranger, elle produit tous les effets de l’adoption plénière française si le droit étranger connait l’adoption plénière. A l’inverse quand l’adoption prononcée à l’étranger est une adoption simple qui ne rompt pas les liens entre l’enfant et ses parents par le sang, cette adoption produit les effets prévus par la loi française pour l’adoption simple.

Le texte prévoit la conversion possible de l’adoption simple prononcée à l’étranger en adoption plénière prononcée en France si le représentant légal à donner son autorisation en connaissance de cause pour la conversion.

IV- La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale

Convention ratifiée par l France e 11 septembre 198, la loi de 2001 a été en partie inspirée par cette Convention. La Convention organise une coopération internationale entre états, elle ne crée pas de règle de conflit de lois. Son domaine d’application est limité, elle s’applique seulement si l’enfant réside dans un état contractant et s’il et déplacé en vue de son adoption dans un autre état contactant. De nombreux pays ont signés cette Convention, beaucoup d’état dont les enfants sont adoptés. En revanche d’autres états qui fournissent des enfants ne l’ont pas adopté, notamment des états asiatiques.

Cette Convention est modeste dans son contenu, elle ne vise qu’à faire contrôler par le juge du pays de l’adopté le respect de certains pc étiques relatifs à l’adoption. L’enfant ne peut sortir de son pays d’origine en vue de son adoption qu’après certaines vérifications du juge local. Le juge doit s’assurer que le consentement à été donné librement par le représentant légale et par écrit, qu’il n’y a pas eut de contrepartie à l’adoption, que le consentement a été donné après la naissance de l’enfant, que l’enfant a pu donner un avis compte tenu de son âge et sa maturité qui a été pris en considération.

Dans le pays des adoptants, l’enfant ne pourra être adopté que si les parents adoptifs fournissent l’attestation du juge du pays d’origine de l’enfant.