Qu’est-ce qu’un fonds de commerce?

Le fonds de commerce

Un fonds de commerce est l’ensemble des éléments corporels et incorporels qui composent une entreprise commerciale. Il comprend notamment le droit au bail commercial (c’est-à-dire le droit d’occuper et d’exploiter les locaux commerciaux), les équipements et le mobilier de l’entreprise, ainsi que la clientèle et les relations d’affaires acquises par l’entreprise.

Le fonds de commerce peut être constitué de différents éléments selon le type d’entreprise concernée. Par exemple, pour un restaurant, le fonds de commerce peut comprendre le droit au bail des locaux, les tables et chaises, les ustensiles de cuisine, les marques et enseignes commerciales, etc.

Définition du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un meuble incorporel consistant dans le droit à la clientèle qui est attaché au fonds par les éléments qui servent d’exploitation. La notion de fonds de commerce n’existait pas dans le code de commerce de 1807, c’est une notion développée au début du 20ème siècle pour réunir les différents éléments que le commerçant utilise pour son exploitation et qui lui permettent de conserver sa clientèle. Le législateur est intervenu pour la première fois avec une loi du 17/03/1909 qui organisait la vente et le nantissement du fonds de commerce.

Le nantissement est un gage sans dépossession qui a pour objet le fonds de commerce, c’est une sûreté qui a pour objet le fonds de commerce, le créancier peut saisir le fonds de commerce si le débiteur ne paye pas. Le texte a été réformé à de nombreuses reprises mais les grands principes sont arrivés jusqu’à nous et il n’y a jamais eu un texte général sur le fonds de commerce. Le législateur est toujours intervenu de manière ponctuelle et bien sûr toutes ces dispositions éparpillées ont été réunies dans le titre 4 du code de commerce intitulé « Du fonds de commerce » que l’on va trouver aux articles L141-1 et suivants.

Il n’y a jamais eu de texte général sur le fonds de commerce, cette notion a été précisée petit à petit grâce aux quelques interventions législatives, à la doctrine et à la jurisprudence. En outre, réfléchir globalement sur le fonds de commerce est complexe en raison de l’extrême variété des activités commerciales.

La nature juridique du fonds de commerce

Le code de commerce définit le commerçant en fonction de la nature des actes juridiques qu’il accomplit. Par conséquent, le code de commerce, même encore aujourd’hui, n’attache qu’une importance limitée aux éléments qui servent à l’exploitation. Pourtant, la valeur patrimoniale du fonds de commerce n’est pas à souligner et pourtant, le fonds de commerce conditionne toute l’activité du commerçant parce que le commerçant utilise les éléments qui composent son fonds de commerce pour retenir et pour développer sa clientèle. L’idée est que la cession du fonds de commerce permet la cession de la clientèle qui est attachée. Précisément, la notion de fonds de commerce est apparue en doctrine, lorsque l’on s’est aperçu que les différents éléments servant à l’exploitation étaient unis par un même objectif qui est de conserver la clientèle et par conséquent la doctrine en a déduit que ces éléments devaient rester unis dans la mesure du possible lors de la vente ou du nantissement du fonds de commerce. Mais chacun des éléments que l’on trouve dans le fonds de commerce conserve sa nature propre et son statut juridique et à l’intérieur on va trouver des biens meubles corporels comme l’outillage et les marchandises, on va trouver des droits personnels (droit au bail), des propriétés incorporels (brevet et marque) et tous ces biens même s’ils conservent leur originalité sont réunis au sein du fonds de commerce et cette réunion de biens permet de conserver de retenir une clientèle. Si pour diverses raisons ces éléments sont dispersés, la clientèle disparait et le fonds de commerce est détruit. L’union de ces différents éléments doit être considérée comme le caractère essentiel du fonds de commerce. Cette union conduit une partie de la doctrine a présenté le fonds de commerce comme une universalité et la jurisprudence, elle-même, notamment depuis un arrêt de la chambre des requêtes du 13/03/1888, envisage le fonds de commerce comme une universalité de faits mais, attention, c’est une simple vue de l’esprit dans la mesure où le commerçant n’a qu’un seul patrimoine où tous ses biens sont confondus. Les éléments qui composent le fonds de commerce n’occupent pas une place particulière dans le patrimoine du commerçant.

• La clientèle

La propriété du fonds de commerce correspond à un droit de clientèle, le commerçant n’est pas en situation de monopole, il peut voir sa clientèle se détourner de lui en faveur d’un concurrent. Grâce à son fonds de commerce, le commerçant détient tous les éléments qui doivent lui permettre de conserver sa clientèle, il suffit de conserver, ou de transmettre ces éléments pour conserver ou transmettre la clientèle et la jurisprudence en déduit logiquement, depuis l’arrêt du 15/02/1937, en déduit que la clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce et cette clientèle doit être réelle et certaine. Lorsque le commerçant débute son activité, si c’est une activité nouvelle, il n’a pas encore de clientèle et il ne possède donc pas de fonds de commerce. L’existence d’une clientèle propre donne naissance à un contentieux assez abondant parce qu’elle dépend, dans une large mesure, de nombreuses circonstances de fait. Traditionnellement la jurisprudence estimait que le concessionnaire d’une marque par exemple, un concessionnaire automobile n’était pas propriétaire d’un fonds de commerce car ne justifiait pas d’une clientèle personnelle. Pour la jurisprudence, la clientèle était attachée à la marque et non à la concession.

La jurisprudence était gênante en pratique parce que le franchisé ou le franchiseur se trouvait dans une situation très précaire, notamment parce qu’il ne pouvait pas bénéficier du droit à son renouvellement de son bail. Un revirement s’est produit depuis deux arrêts de la cour d’appel de Paris, du 4/10/2000, où la cour a reconnu une clientèle au franchisé dès lors qu’il assume à ses risques et périls l’exploitation commerciale.

• Une exploitation réelle et effective

La propriété, en principe, ne se perd pas par le non-usage. C’est l’une des prérogatives du propriétaire, il peut laisser son bien à l’abandon, il en conserve la propriété. Ce principe ne s’applique pas au fonds de commerce. En effet, le fonds de commerce ne subsiste qu’en raison de l’exploitation qui en est faite. Cela veut dire que s’il n’y a plus d’exploitation, le commerçant perd sa clientèle et si la clientèle est perdue, le fonds de commerce disparait à son tour. La propriété du fonds de commerce n’est conservée que si une clientèle lui reste attachée ce qui suppose que le fonds de commerce soit effectivement exploité.

• La défense du fonds de commerce

La situation du commerçant est un peu paradoxale car il justifie d’un droit de propriété et ce droit de propriété doit être protégé puisque la propriété est un droit fondamentale de valeur constitutionnelle mais de l’autre côté, le commerçant n’est jamais en situation de monopole et il est obligé par conséquent de supporter les conséquences de la concurrence ce qui peut faire que sa clientèle se détourne de lui. Alors, la jurisprudence s’est efforcée de concilier la protection de la propriété et la liberté de la concurrence dans la mesure où la protection du fonds de commerce est assurée par la théorie jurisprudentielle de la concurrence déloyale. Cette théorie est une application de la responsabilité civile, du fait personnel et elle repose sur les articles 1382 et 1383 du code civil. L’idée générale est que le commerçant est soumis au jeu de la libre concurrence et il supporte le risque de voir sa clientèle s’éloigner en faveur de ses concurrents mais le commerçant n’a pas à subir des agissements déloyaux, contraire à des pratiques loyales. L’auteur de comportements déloyaux commet une faute qui engage sa responsabilité civile envers la victime.

Les comportements déloyaux sont variés mais ont en commun de chercher à désorganiser l’activité commerciale d’un concurrent. Parmi ces comportements, on trouve le parasitisme qui consiste à se placer dans le sillage d’un concurrent pour créer une confusion dans l’esprit de la clientèle (employer un nom commercial très proche, à copier l’enseigne d’un concurrent…).

Le fonds de commerce, dans son ensemble, est protégé grâce à la théorie de la concurrence déloyale mais parallèlement chacun des éléments qui le composent conserve son régime juridique et par conséquent chacun des éléments est défendu en fonction de sa nature propre.

• La nature du fonds de commerce

Le fonds de commerce est un bien meuble, le code civil énumère de manière limitative ce qu’on peut qualifier d’immeuble et décide que tout le reste sont des meubles. Le fonds de commerce se trouve reléguer aux meubles et le fonds de commerce doit figurer parmi les meubles pour l’application des règles sur le régime matrimonial ou sur les successions. Compte tenu de sa valeur et son importance particulière, le législateur a étendu au fonds de commerce des règles habituellement réservées aux immeubles. Dans le régime de la communauté légale, les biens sont soumis au principe de la gestion courante c’est-à-dire qu’ils peuvent être gérés par la femme ou le mari.

Outre le fait que le fonds de commerce est un meuble, il présente un caractère commercial puisqu’il rend possible l’activité d’un commerçant, il y a fonds de commerce lorsque la profession est commerciale.

L’exploitation doit être licite, tout établissement exploité de manière illicite ne peut pas être considérée comme un fonds de commerce.

Une même personne peut parfaitement avoir plusieurs fonds de commerce dès lors que chacun a sa clientèle qui lui est propre.