Sauvegarde de l’entreprise : la gestion de l’entreprise au cours de la période d’observation

Innovation de la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde apparait comme une procédure d’anticipation des difficultés des entreprises. À ce titre, elle constitue depuis cette date, la procédure de droit commun malgré son faible succès en pratique. Cette procédure est destinée, selon l’article L.620-1 du code de commerce à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

L’article poursuit en disant que la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et les cas échéant, elle donne lieu à la constitution de comités de créanciers (pour les grandes structures).

En réalité, deux phases vont se succéder : une période d’observation pendant laquelle l’entreprise poursuit son activité et à l’issue de cette période, est donc adopté un plan de sauvegarde, qui concrétise le sauvetage de l’entreprise. De cette procédure de sauvegarde de droit commun, on doit distinguer le cas particulier de la Sauvegarde Financière Accélérée (sauvegarde financière accélérée), qui a été consacrée par la loi du 22 octobre 2010 dite de « régulation bancaire et financière » qui est réservées aux entreprises d’au moins 150 salariés ou d’au moins 20 millions de CA annuel. Dans cette procédure, la solution de sauvetage est préparée en amont, pendant une procédure de conciliation.

I) Le sort de l’entreprise au cours de la période d’observation

Conformément à l’article L.621-3 du code de commerce, le jugement de sauvegarde ouvre une période d’observation. La loi impose une durée maximale de six mois. C’est le tribunal qui fixera sa durée (rare en pratique qu’elle soit inférieure à la durée légale). Cette période peut être renouvelée une fois par une décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du Ministère Public. Ce dernier peut demander au tribunal une nouvelle prorogation pour une durée n’excédant pas six mois. Au maximum, cette période d’observation durera 18 mois. À la fin de chaque période, le débiteur doit informer le juge commissaire ou le Ministère Public de l’état de la trésorerie et des résultats de l’exploitation. Pendant cette période d’observation, le point essentiel va être le maintien de l’activité de l’entreprise, et ce, conformément à l’article L.622-9 du code de commerce.

Pendant cette période, l’entreprise va être protégée notamment contre les poursuites de ses créanciers et ce, afin d’éviter qu’elle ne bascule en cessation des paiements. Par ailleurs, pendant cette période d’observation, le patrimoine du débiteur va être précisément reconstitué afin, d’une part de préserver les droits de ses créanciers et de favoriser d’autre part, l’efficacité du plan de sauvegarde.

Cette protection de l’entreprise passe par la mise en œuvre de deux principes complémentaires destinés à assurer la pérennité de l’entreprise et corrélativement, la réussite du plan.

La poursuite de l’exploitation passe par la définition prise des pouvoirs régissant la gestion de l’entreprise pendant la période d’observation (1). Ensuite, le principe de la continuité des contrats en cours (2), enfin, cette poursuite de l’exploitation passe par la reconnaissance d’un privilège garantissant le paiement des créances nées postérieurement à l’ouverture de la procédure (3).

I ) La gestion de l’entreprise

Dans la loi du 13 juillet 1967, dès l’ouverture de la procédure, le débiteur était dessaisi de la gestion de son entreprise au profit du syndic. La loi du 25 janvier 1985 avait atténué ce principe en prévoyant un dessaisissement variable du débiteur. La loi du 26 juillet 2005 a atténué cette tendance puisque le principe énonce que l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant. Ce principe est opportun en matière de sauvegarde car la procédure sera plus facilement déclenchée par le débiteur et il est certain de ne pas perdre le contrôle de son entreprise. Dans certains cas cependant, le tribunal nommera un administrateur afin de surveiller et d’assister le débiteur dans la gestion de son entreprise. De cette désignation, il résultera un partage des compétences entre le débiteur et l’administrateur. Afin, parce que la sauvegarde est une procédure judiciaire, le juge-commissaire peut intervenir afin d’autoriser la conclusion de certains actes.

            A- Le principe : l’administration de l’entreprise par le débiteur lui même

Conformément à l’article L.622-1 du code de commerce, le débiteur en sauvegarde assure l’administration de son entreprise, il n’est donc pas dessaisi. Ce qui est conforme au caractère volontariste de la procédure et qui devrait participer de son attractivité auprès du chef d’entreprise. En réalité, ce principe n’appelle pas de commentaire particulier lorsqu’aucun administrateur n’est nommé.

Par contre, ce principe doit être explicité lorsqu’un administrateur aura été désigné par le tribunal. L’article L.622-3 prévoir que le débiteur continue d’exercer sur son patrimoine les actes d’administration ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur.

Quelle que soit la mission impartie à l’administrateur, le débiteur conservera certaines prérogatives.

• D’abord,                il conserve ses droits extrapatrimoniaux et ses droits propres (action en divorce).
•                 Le débiteur peut toujours faire seul, les actes conservatoires (actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise et des actes nécessaires au maintien de la capacité de production comme le renouvellement des stocks).
•                 Le débiteur peut exercer seul certaines voies de recours contre par exemple, une décision statuant sur l’existence d’une créance réclamée dans une instance ouverte avant le jugement d’ouverture. Il peut exercer une voie de recours contre le jugement modifiant la mission de l’administrateur.
•                 Le débiteur peut accomplir seul les actes de gestion courante. L’article L.622-3 al.2 du code de commerce prévoir que « les actes de gestion courante qu’accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi et sont donc opposables à la procédure ».

Pour certains auteurs, un acte de gestion courante est un acte promettant à l’entreprise de fonctionner au quotidien (opération banale compte tenu des activités de l’entreprise). Généralement, c’est un acte de faible montant ; on identifie ces actes par leur caractère répétitif et habituel. Rentrent dans cette catégorie de gestion courante, la vente de produits fabriqués par l’entreprise aux conditions habituelles, une vente d’appartement pour une SCI si cette vente rentre dans son activité courante. Ce débiteur, quelque soit la mission de l’administrateur, il aura toujours de pouvoirs propres.

L’ordonnance du 18 décembre 2008 lui a accordé de nouveaux pouvoirs propres. Il peut proposer au tribunal la désignation de l’administrateur de son choix, il peut désormais procéder lui-même à l’inventaire de son patrimoine. L’article L.622-6 al.1er du code de commerce énonce que dès l’ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur, ainsi que des garanties. Cet inventaire sera remis à l’administrateur et au mandataire et il est complété par le débiteur par la mention des biens qu’il détient et qui seraient susceptibles d’être revendiqués par un tiers. Cette obligation d’inventaire est destinée à protéger les droits des créanciers et à permettre l’établissement d’un plan de sauvegarde sérieux en toute connaissance de l’état du patrimoine du débiteur. Pour réaliser cet inventaire, l’article L.621-4 prévoit que le tribunal désigne un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. Depuis l’ordonnance de 2008, ce n’est qu’à la demande du débiteur que l’un de ces officiers publics sera désigné par le tribunal. Le débiteur peut choisir de dresser l’inventaire lui-même, il devra être certifié par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable. Cet inventaire doit être établi dans un certain délai fixé par le tribunal, et il doit être remis au greffe du tribunal.

Au cours de la période d’observation, le débiteur et lui-seul peut désormais solliciter du juge commissaire, l’autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise. Il peut également demander au juge commissaire, la possibilité de payer les créances antérieures pour retirer un bien remis en gage qui a été transféré à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.

Indépendamment de ces prérogatives, le débiteur doit collaborer avec les différents organes de la procédure. Il doit par exemple, remettre au mandataire la liste de ses principaux créanciers, le montant de ses dettes ainsi que la liste de ses principaux contrats en cours. Il doit également l’informer des instances auxquelles il est partie, si le débiteur ne coopère pas, et s’il ne remet pas ses documents au mandataire dans le mois suivant l’ouverture de la procédure, il encourt une interdiction de gérer.

            B- L’exception : l’assistance du débiteur par l’administrateur

La nomination d’un administrateur n’est obligatoire que si le débiteur emploie au moins 20 salariés ou s’il réalise un CA de 3 millions HT.

Conformément à L.622-1 code de commerce, lorsque le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge de surveiller le débiteur dans la gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux.

Même si la loi rend obligatoire la désignation d’un administrateur, celui-ci ne peut, en aucun cas, déposséder le débiteur de la gestion de son entreprise. Concrètement, c’est le tribunal qui définira, lors de sa désignation, le contenu de la mission et l’étendue du contrôle de l’administrateur.

Lorsqu’un administrateur est désigné, il aura une mission de surveillance ou une mission d’assistance. Si il a une mission de surveillance, il se contente de surveiller sans intervenir directement dans la gestion, le contrôle est effectué a posteriori. Cela signifie également que le débiteur n’a pas à obtenir une autorisation préalable de l’administrateur et celui-ci n’a corrélativement aucun moyen de bloquer une décision prise par le débiteur, même si celle-ci est contraire aux intérêts de l’entreprise. L’administrateur peut seulement saisir le tribunal afin d’obtenir un élargissement de sa mission. La plupart des auteurs considèrent que l’obligation de surveillance de l’administrateur est une simple obligation de moyens, dont il est difficile en pratique de définir les limites exactes.

S’il a une mission d’assistance, il assistera le débiteur dans les actes de gestion de l’entreprise, comme dans un système de cogestion. À défaut de précision du tribunal, l’acte passé par le débiteur seul est valable. Par contre, si le tribunal avait subordonné la validité de l’acte à la double signature (débiteur + administrateur), le débiteur en théorie, ne peut valablement l’accomplir seul. L’acte accompli par le débiteur seul, alors qu’il aurait du être contresigné par l’administrateur est-il nul ou simplement inopposable à la procédure ?

Une partie de la doctrine considérait que cet acte devait être entaché de nullité absolue puisqu’il méconnaissait les pouvoirs de l’administrateur. Ce n’est pas cette voie qu’a choisie la Cour de cassation, mais la thèse de l’inopposabilité a été retenue = Com., 23 mai 1995 : les actes accomplis par le débiteur en violation de la mission d’assistance confiés à l’administrateur sont inopposables à la procédure. En cas de vente d’un bien par le débiteur seul, il sera possible aux différents organes de la procédure de rendre inopposable le transfert de propriété.

La chambre sociale a adopté la même position à propos d’un licenciement qui a été considéré comme inopposable à la procédure : Soc., 28 mai 2001.

Malgré l’élargissement des prérogatives accordées au débiteur, l’administrateur conserve aussi des prérogatives propres qui vont concurrencer celles du débiteur. Il peut notamment statuer sur le sort des contrats en cours (L.622-13), il peut faire fonctionner sous sa signature, les comptes bancaires en cas d’interdiction bancaire du débiteur, il peut se substituer à un débiteur négligent pour inscrire des sûretés ou pour lui demander de faire des actes nécessaires à la conservation des biens de l’entreprise.

            C- Les autorisations du juge commissaire

Le débiteur et l’administrateur (s’il y en a un), n’ont pas une liberté totale de gestion. En effet, le JUGE COMMISSAIRE interviendra obligatoirement afin d’autoriser la conclusion de certains actes. Ainsi, l’article L.622-7 2° du code de commerce prévoit que le juge commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise. Il peut également autoriser le débiteur à consentir une hypothèque ou un nantissement à compromettre ou à transiger ou à payer un créancier gagiste ou rétenteur.

                        1- Les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise

Entrent dans cette catégorie, la vente de biens immobiliers, peu importe le caractère professionnel ou familial d l’usage qui en est fait. Si l’immeuble est le logement familial, il faut obtenir le consentement du conjoint + autorisation du JUGE COMMISSAIRE. Sont également visés les engagements de caution, si l’acte est conclu au mépris de cette autorisation, il est entaché de nullité absolue. La demande peut émaner de tout intéressé ou du ministère public dans les trois ans qui suivent la conclusion de l’acte. L’autorisation du juge trouve une limite dans l’obligation de respecter l’intérêt de l’entreprise. Cela signifie que l’autorisation de céder des biens de l’entreprise ne doit pas conduire à une cession partielle de l’entreprise. On considère que les ventes effectuées pendant la période d’observation ne peuvent porter que sur des éléments secondaires de l’entreprise.

Une place particulière doit être réservée à la vente d’un bien grevé d’une sûreté. Cette vente est souvent nécessaire en pratique afin d’éviter une immobilisation inutile. Mais, il faut également prendre en compte la protection du créancier titulaire de la sûreté. L’article L.622-8 du code de commerce consacre une procédure particulière : pour réaliser la vente d’un bien grevé d’une sûreté (gage, nantissement, hypothèque), il faut l’autorisation du JUGE COMMISSAIRE.

L’article L.622-8 al.2, prévoit que pour éviter l’immobilisation des fonds, le juge commissaire peut ordonner le paiement de tout ou partie de leurs créances aux créanciers titulaires de suretés sur le bien, qui en auront fait la demande. Le solde du prix sera utilisé pour assurer le financement de la continuation de l’exploitation et échappera donc aux gages des créanciers antérieurs.

Le débiteur peut également proposer aux créanciers titulaires de la sûreté, une substitution de garantie. En l’absence d’accord, c’est le juge commissaire qui procèdera à cette substitution. Dès-lors, le bien libre de toute sûreté pourra être vendu.

                        2- La constitution d’une hypothèque ou d’un nantissement, le compromis et la transaction

            Ces actes requièrent également l’autorisation du juge commissaire à peine de nullité L 622-7 du Code de Commerce, l’autorisation ne sera donné qu’aux seuls débiteurs et non pas à l’administrateur. Ces actes, concernant les sûretés elles ne peuvent être constituées que pour garantir le paiement des dettes nées de la poursuite de l’exploitation. Pour les dettes antérieures le principe est celui de l’arrêt des inscriptions pour les sûretés. Par contre le juge commissaire ne peut autoriser la conclusion d’un pacte commissoire. Le pacte commissoire permet au créancier de devenir propriétaire de la chose gagée en cas de défaut de paiement de sa dette par le débiteur, se faisant ce pacte commissoire réalise le paiement du créancier. L’article L622-7 Code de Commerce prévoit donc que le jugement d’ouverture de la procédure collective fait obstacle d’un tel pacte. Le juge commissaire peut également autoriser le paiement dans les mêmes conditions pour obtenir le retour de biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.

            En ce qui concerne le compromis par lequel le litige sera tranché par des arbitres, ou encore la transaction qui met fin à un procès, ces actes sont également soumis à autorisation car susceptible d’avoir de grave conséquences sur le patrimoine de l’entreprise.

                        3- Le paiement du créancier gagiste ou du rétenteur

L622-7 Code de Commerce autorise en effet le débiteur à effectuer le paiement du gagiste ou du rétenteur, pour cela il faut présenter une requête au juge commissaire mais cette autorisation est subordonnée à deux conditions :

• la chose doit être donnée en gage ou doit être légitimement retenue c’est à dire que le rétenteur doit se prévaloir d’une créance certaine, liquide et exigible.
• Il faut également que le bien soit nécessaire à la continuation de l’activité de l’entreprise.

 

Cette protection du créancier rétenteur ne profite pas au créancier gagiste sans dépossession qui est investi par l’article 2286 du Code Civil d’un droit de rétention fictif. Lorsque l’on est créancier gagiste et rétenteur on mesure l’efficacité de la rétention au moment de la procédure collective, on va pouvoir nous payer alors que l’on est créancier antérieur. Ce droit de rétention fictif est inopposable pendant la période d’observation et pendant l’exécution du plan de sauvegarde.

            L’ordonnance de 2008 permet au juge commissaire d’autoriser le débiteur à lever l’option d’achat d’un contre de crédit bail, si cela est justifié par la poursuite de l’activité.