Quelle est la hiérarchie des sources du doit international ?

LES SOURCES DU DROIT INTERNATIONAL PUBLIC

Le juriste considère qu’il y a deux types de sources, la source matérielle, substantielle et la source formelle qui est le processus par lequel l’idée passe de l’ordre des idées au rang de norme juridique. L’article 38 du statut de la Cour internationale de justice n’est pas le premier texte à aborder la question des sources du droit international public.

Section 1 : l’article 38 de la CIJ

Article 38 de la CIJ ennonce :

 La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique :

1. 1. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;

1. 1. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit;

1. 1. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;

1. 1. sous réserve de la disposition de l’Article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

 

 

Avant, il y a eu l’article 7 de la convention de la Haye du 18 octobre 1907.

En 1907, une série de conventions ont été adoptées, dont une censée inventer la cour internationale des prises. Elle était censée régler le sort des prises de guerre après les conflits.  Elle n’a jamais vu le jour. L’article 7 du statut de la cour internationale des prises prévoyait que cette cour devrait se référer à un certain nombre de sources dont l’article 7 donnait la liste pour déterminer la règle applicable.

Ce qui caractérisait l’article 7 est que son listing établissait une hiérarchie entre les sources du droit international public. Il faisait primer le traité sur la coutume, la coutume sur les principes généraux et ces derniers sur l’équité.

Il n’y a pas de hiérarchie dans l’article 38. Il date de 1945. Le statut de la cour est annexé à la charte des nations unies. Il a la même valeur juridique que la charte. Le statut de la cour permanente date de 1920. Ce texte est ancien parce qu’au fond son écriture date de 1920 même si sur la forme il a été adaptée en 1945. C’est un texte qui prend ses distances avec un texte encore plus ancien car il ne fait pas de hiérarchie.

Article 38 évoque donc

1. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les Etats en litige;
2. la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit;
3. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées;
4. les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit.

Ce texte met très clairement l’équité hors du droit formel.

Le paragraphe 1 est confus. La coutume : règle ou processus ? Quand on est un juge, applique t-on une règle ou un processus ?  Dans le langage courant, on peut dire que la coutume est la manière dont on désigne les règles coutumières.

Ce n’est pas la coutume qui prouve la pratique mais la pratique qui prouve la coutume. Ce texte est mal écrit.

L’alinéa c peut choquer mais ce texte date de 1920.

Alinéa d : la cour applique la doctrine. Un manuel ou la jurisprudence ne sont pas des sources formelles de droit. Ce sont « des moyens auxiliaires de détermination de la règle de droit », ça signifie que les manuels et la jurisprudence peuvent éclairer le juge sur ce qui est écrit dans les traités.

On n’applique pas un moyen auxiliaire de la détermination de la règle de droit, on applique une règle.

L’article 59 du statut dit qu’une décision judiciaire rendue par la cour ne développe des faits obligatoires qu’entre les parties au litige.

L’article 38 alinéa d n’a pas sa place ici. Il devrait être dans un autre paragraphe. Cet alinéa donne simplement une source matérielle d’interprétation et de compréhension du droit international positif.

Cet article est incomplet parce qu’il ne comprend pas une source de droit international public, indubitable aujourd’hui, que sont les actes unilatéraux.

Il y a deux types d’actes unilatéraux :

Ceux qui trouvent leur fondement dans le traité.

Exemple : décision du conseil de sécurité des Nations Unies : elle est prise sur la base d’un vote de plusieurs Etats, mais l’acte qui découle de ce vote est un acte unilatéral. Il est créateur d’obligations juridiques. Cet acte unilatéral trouve sa force juridique dans un traité donc ce n’est pas grave que l’article 38 n’en parle pas.

Certains actes unilatéraux des Etats seront intégrés par induction dans l’article 38, c’est ceux qui sont pris sur la base ou en application des traités. Par exemple, quand un Etat ratifie un traité. La ratification est un acte unilatéral. Elle produira des effets de droits divers. Cet acte produit des obligations pour l’Etat. Cet acte unilatéral ne tire sa force juridique que du fait qu’il est un des éléments rattachés au traité lui-même.

Les actes unilatéraux autonomes.

Ils tirent leur force juridique d’eux-mêmes.

Par exemple, l’affaire des essais nucléaires français. Dans les 70’s la France faisait des essais nucléaires atmosphériques dans le Pacifique. Les Australiens et les néo-zélandais pensaient en être victime. Ils ont déposé un recours contre la France devant la cour internationale de justice. La France a été confrontée à un dilemme : plaider devant la cour (c’était risqué de mettre en cause la politique nucléaire et sa souveraineté nucléaire) ou plier mais sans rompre. La France s’est engagée unilatéralement à ne plus jamais faire d’essais nucléaires atmosphériques, on n’en fera que sous terre. Les Australiens et les néo-zélandais plaidaient en disant que cela ne suffisait pas à éteindre l’affaire car l‘acte unilatéral de la France n’a pas de valeur juridique. La Cour dit que si dès lors qu’il démontre une volonté claire de la France de ne pas faire quelque chose, alors il crée des obligations pour la France.

Ce sont des actes d’obligations internationales.

Section II. La hiérarchie des sources du doit international.

Y a t’il une hiérarchie des sources en droit international ?

En droit interne, la hiérarchie des sources est liée à la hiérarchie des auteurs de ces sources, à une forme de hiérarchie des pouvoirs.

En droit international public, il existe un principe d’égalité normative des différentes sources qui est lié au principe d’égalité souveraine.

Une coutume est équivalente normativement parlant à un traité.

Le don manuel est le seul exemple de coutume contra legem, c’est le fait de donner à quelqu’un de la main à la main, il doit être fait selon la procédure d’un acte notarial pour être opposable. La pratique française admet la pratique des dons manuels fait sous seing privé. C’est une coutume qui s’impose alors que le législateur a dit le contraire.

Une coutume contra traité est parfaitement possible en droit international public, exemple avec la charte des nations unies, ce traité contient au moins une disposition fondamentale sur le veto qui a été renversée totalement par une coutume qui lui est contraire.

Equivalence normative des traités de la coutume et peut être aussi des principes généraux du droit.

Cette équivalence normative est-elle observable à tous les niveaux du droit international public ? Non, à un certain niveau du droit international public, dans certains sous ensemble du droit international public, il y a des phénomènes de hiérarchie des sources.

C’est très clair dans le droit onusien. Il y a une hiérarchie des sources du droit onusien, la décision du conseil de sécurité doit être conforme à la charte des nations unies sous peine de nullité, il y a une hiérarchie entre la source conventionnelle et l’acte de droit dérivé qui est la décision du conseil. On retrouve cette hiérarchie en droit communautaire : un règlement du Conseil est hiérarchiquement inférieur au traité.

Que fait-on quand on a deux sources équivalentes dans lesquelles on trouve des normes qui se contredisent ?

Il existe des règles d’ordonnancement des normes qui sont posées par ces sources.

Le principe d’ordonnancement le plus évident est : lex posterior priori derogat, la norme issue de la source la plus récente prime sur la norme issue de la norme la plus ancienne.

Le traité qui contient une norme contredisant une coutume antérieure primera sur cette dernière.

Le parallélisme des formes en droit international public renvoie à l’idée qu’on ne peut considérer qu’une coutume est « désuète » que si les éléments qui avaient concouru à sa formation, ont disparu.

Les éléments essentiels à la coutume sont une pratique et une opinion  juris.

Un traité est de nature à changer la pratique, si les Etats décident par traité d’agir différemment de ce qu’ils faisaient sous la règle coutumière. Si le traité crée une obligation contraire à ce qu’on faisait sous la coutume, l’opinion juris va changer. Il se peut qu’un traité n’arrive pas à renverser une opinion juris et une pratique antérieure.

En droit de la mer, jusqu’en 1982, les traités ont été incapables de créer dans l’esprit et dans la conduite des Etats suffisamment de changement pour qu’on puisse dire que les traités ont renversé les pratiques coutumières antérieures.

Le traité n’abroge pas la coutume. Le cas échéant, il peut modifier la pratique internationale de manière à ce que les éléments de la coutume antérieure disparaissent.

Le parallélisme des formes interdit de songer à l’abrogation.

Un traité peut abroger un traité antérieure. Une nouvelle coutume peut faire disparaître une coutume antérieure, mais entre traité et coutume, il n’y a pas de processus d’abrogation.

Lex specialis generalibus derogant : la règle spéciale déroge à la règle générale.

L’idée est de dire que cette règle de conflit là n’est pas une véritable règle de conflit. Dire que la règle spéciale prime la règle générale, c’est partir du postulat qu’elles ont le même objet mais en fait non donc elles ne se contredisent pas vraiment.

L’exception confirme la règle : on veut soutenir que c’est parce que la règle spéciale est une exception, que l’on admet la règle générale.

Il n’y a pas de hiérarchie des sources entre la coutume et la convention mais il peut y avoir des hiérarchies de sous ensemble de normes.

Même s’il n’y a pas de hiérarchie des sources, il existe des règles de conflit de normes issues de diverses sources.

Il existe dans le droit international public contemporain une hiérarchie des normes et non pas une hiérarchie des sources.

Cette hiérarchie des normes est assise sur l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités.

Cet article dit qu’il existe des normes, quelle qu’en soit la source, qui sont acceptées et reconnues par la communauté internationale des Etats dans son ensemble en tant que normes auxquelles aucune dérogation n’est permise et dont la violation entraîne la nullité des traités qui leurs sont contraires.

Cet article pose un principe de hiérarchie. Les normes contraires aux normes impératives sont réputées nulles, c’est à dire sans fondement juridique suffisant.

Dans les droits de l’homme il y a des droits intangibles, qu’on doit respecter en toutes circonstances, qui ne peuvent jamais être écartés, comme le droit de ne pas être torturé.