Histoire du droit de l’Antiquité à Napoléon

INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT

Le droit français et les autres droits européen sont les héritiers d’une longue histoire.L’histoire de nos systèmes juridiques nous vient de la Rome antique. Ce sont les romains qui ont poséles fondements de l’Europe d’aujourd’hui.

L’expérience de Rome pour le Droit français et européen est fondamentale pour le droit public et privé.

Mais le Droit à aussi des origines plus anciennes encore dans la Grèce antique : les cités grecques du VI-IV siècle av-JC, l’influence de l’organisation des cités grecques fait que la Grèce est la mère de la démocratie occidental.

Cet héritage romain et grec doit aussi s’apprécier par rapport aux civilisations qui les ont précédé, c’est vers le proche Orient qu’il faut se dirigé où les plus anciennes preuves de législation y sont trouvé dans le cadre des empires qui apparaissent dans la IV^emillénaire av-JC en Egypte et en Mésopotamie. La plus anciennesociétéorganisée connue était en Egypte 3400-3200 av-JC l’Empire Pharaonique, autour de 3000 av-JC un Empire Sémite apparait en Mésopotamie.

Un autre peuple hébreux est riche en texte juridique, on parle de période patriarche XIV^e siècleav-JC, il fait plus tard place aux royautés hébraïque dès le XX^esiècle av-JC.

Le Droit égyptien est inscrit sur des papyrus qui retracent de la pratique du droit mais aucun texte législatif ne nous est parvenu, au contraire des hébreux

Première Partie :Le Droit dans L’Antiquité

Chapitre I : Les Droits dans L’Orient ancien

Le moyen orient adonné à l’unanimité les premières civilisations, le berceau de celle-ci est le bassin du tigre et de l’Euphrate en Mésopotamie, c’est autour de c’est deux fleuves que se développe les empires du proche Orient entre le II^e et III siècle av-JC car ils permettaient une sédentarisation de l’agriculture, qui par la suite engendre la création d’une organisation institutionnelle. Dans le bassin mésopotamien l’écriture apparait vers 3000 av-JC, cette écriture est indispensable à une administrationefficace et aux activités d’échange, c’est une écriture qui prend la forme de pictogramme, celle-ciévolue par la suite vers des signe cunéiforme « sous forme de pointe » qui vient du latin –cuni-clou. Cette écriture cunéiforme se diffuse dans tout l’Orient qui couvre l’ensemble de la Mésopotamie (Iran, Irak,Syrie) etAnatolie(Turquie), sauf en Egypte où l’on parle de hiéroglyphe, avec l’écriture l’homme entre dans l’histoire, l’histoire du droit peut ainsi s’appuyer sur des témoignages directs. Au proche Orient ce témoignage nous renseigne sur les droits en Mésopotamie, on appelle cela le droit cunéiforme mais aussi témoigne de l’existence d’un Droit hébraïque suite à l’installation des hébreux en Palestine au IIemillénaire av-JC. Au-delà de la forme ces droits ont des ressemblances, ce sont des droits issus de la pratique juridique qui reste profondément marquer par la religion et la morale.

Section I: Les Droits de Mésopotamie

La Mésopotamie est une région qui n’a pas l’unité géographique de l’Egypte, le croissant fertile, du grec -méso- milieu –potamos- fleuve, entre ces deux fleuves la vie c’est développer les frontière ne sont pas évidente cettegéographie favorise les invasions et les installationspacifique des populations, c’est un lieu de passage des marchands, un lieu d’échange. La vie politique se développe dans le IIIe millénaire av-JC dans le cadre de petites principautésindépendantes qui sont pour souvent rivales, elless’assurent de leurs suprématie, à quoi s’ajoute une dualité ethnique entre les sumériens et les sémites, nomades venu de l’Asie mineure, des lors les dynastiessumérienne et sémite exerce l’hégémonieà partir du IIIe millénaire jusqu’à ce qu’elles soient prises par l’Empire Perse VI^e siècle av-JC. Des fouilles ont été faites sur place, on y retrouve des temples et des palais qui témoignesd’une vie politique et religieuse, c’est un régime de « Cités Etat », l’origine de ces cité état est différente des cités grecques.Dans la cité état, le pouvoir appartient à un roi représentant de dieu sur terre, il est le chef dans sa ville, il y fait régner la justice, la paix, protège les faibles et garantie la prospérité. A la différence du pharaon le roi mésopotamienn’est que très rarement divinisé, le roi n’est que le régent du dieu de la ville, le choix du roi est inspiré par ledieu, il reçoit des dieux le trône, le sceptre et la couronne. Il exprime la volonté divine, dans la société mésopotamienneil existe une administration très structurée, ces empires reposent sur l’obéissance à un roi dont le pouvoir absolue repose sur un double fondement militaire et religieux, la législation est réputée pour avoir une base divine.

La Mésopotamie a fourni une documentation historique considérable, on estime à 400000les documentscunéiformes dans les musées. Cette documentation juridique en Mésopotamie s’échelonne sur III millénaire av-JC et sur un espace géographique important.

I. Les Premiers Codes :

La documentationmésopotamienne provient essentiellement d’actes pratiques écrits sur des plaques d’agile, elle comprend destexteslégislatifs qui sont rassemblés dans des codes et ordonnées dans des édits royaux. L’importance du droit et de ces textes est sans doute due à l’intensité de la vie commerçante car les textes juridico-économiques sont la majorité des documents qui nous sont parvenu. On ne trouve aucun document doctrinal, au contraire de Rome. Les droitscunéiforme ont en commun leur caractère empirique, leurs sources prépondérante sont les coutumes orales et le droit écrit n’intervient que pour lescompléter ou les amender, jamais le droit écrit ne sert de point de départ à une réflexionthéorique juridique. Les plus anciens témoignages que nous possédons ne dépasse pas le III^e millénaire av-JC, ces documents qualifiés de code, forme plutôt des recueils de loi. Dans la cité état d’Ur-Nammu, dans la région de Sumer, 2100 av-JC une tablette a été retrouvé avec le fragment d’un code sumérien datant du roi Ur-Nammu fondateur de la III^e dynastie d’Ur, ce texte que l’on appelle le code d’Ur-Nammu est le plus ancien texte de législatif connu, il décrit le droit pénale, matrimonial, agraire… . Le système que l’on appelle les ordalies, est un système de preuve au moyen Orient, elle est aussi utilisée chez les roi Franc.

Ce système de preuve témoigne de l’imprégnation religieuse du droit souvent appelé jugement divin. C’est un mode de preuve qui fait appel au dieu, en pratique le plaideur est soumis à une épreuvematérielle, destiné en l’absence d’autre preuve à révéler la vérité. En Mésopotamie elle prend souvent la forme de l’ordalie du fleuve, le juge demande au plaideur qu’il se rende au dieu « fleuve », une foi dans le fleuve des gestes rituelles sont accomplies, des parole solennelle sont prononcer en présence des intéressés. Le plaideur avance dans l’eau à une profondeur déterminé à l’avance si il surnage son innocence est prouvé par contre si il tombe il est coupable, le juge savait fort bien orienter le cours de la justice divine en fonction de leur intime conviction. Nous trouvons d’autre code comme celui de Libit-ishtar 1930 av-JC d’origine sumérienne, on y trouve des droits matrimoniaux, successoral et d’adoption… .

Le trait commun de ses codes est la référence à la divinité qui se traduit par l’affirmation de l’origine divine du pouvoir royale et de sa mission, le roi reste donc le traducteur et l’exécuteur de la volonté divine lorsque qu’il légifère. C’est donc bien des dieux que vient le droit, le droit mésopotamien est profondémentimprégné de la religion et se présente comme un droit révélé. C’est caractéristique que l’on trouve dans ces codes, on le trouve aussi dans le code de Hammurabi.

II. Le Code Hammurabi

Au cours du III^e millénaire av-JC différentes citésbénéficient d’une primauté, cette domination permet de soumettre de vaste territoire, c’est ainsi qu’une dynastie sémitiqueétablie àBabyloneautour de 1810 av-JC dont l’un de ces souverain est Hammurabi 1792-1750 fondera la premièredynastie de Babylon. Il organise un vaste empire qui s’étend du dessert de Syrie jusqu’au golfepersique, il est l’auteur du I^er code qui nous soit parvenue intégralement. Ce texte est le plus célèbre et le plus important dans les documents antique de la Mésopotamie il est l’emblème de la civilisation mésopotamienne. Il s’agit d’unestèle de basalte noir érigée par Hammurabi au XVIII^e siècle av-JC, elle est à la foi une œuvre d’art, un ouvrage historique et littéraire mais aussi le recueil juridique le plus complet de l’antiquité. Cette stèle a étédécouverte en 1902 dans la ruine de Suze en Iran de 2 m 25, elle est rédigée en écriturecunéiforme et en langue babylonienne. Le texte de la stèle se lit de droite à gauche et de haut en bas. Par cette stèle Hammurabi promulgue un code, il souhaite fondre ses conquêtes dans un empire unifiéadministrativement et socialement, son œuvre législative qualifié de code répond à cette demande. Le droit et la législation est placé sous un patronage divin, sur la stèle on observe le dieu Shamash qui symbolise le soleil et la justice il est assis sur un trône et tient dans sa main droite un sceptre et l’anneau signe associer au pouvoir royal, qu’il transmet au roi Hammurabi en face de lui. Le Roi est placé devant lui, il semble écouter le dieu Shamash lui dicté la loi par le symbole du roseau «stylé», le texte qui se trouve sur la partie du bas se divise en trois partie, tout d’abord un prologue historique qui raconte l’investiture du roi Hammurabi dans une langue lyrique ainsi que la formation de son empire et ses réalisation, ainsi nous avons 282 décisions de justices retranscrites qui se réfère à la règlementation de la vie quotidienne dans le royaume de Babylon.

Les décisions de justice sont toute formé sous la même structure une phrase au conditionnelleénonce un problème de droit ou d’ordre sociale, elle est suivis d’une réponse au future sous forme de sanction pour le fautif ou le règlement d’une situation sociale particulière. Les articles se présentent comme des textes de présage. Ces décisions de justice sont ordonnées et regroupés en chapitre, les sujets sont le droit pénale, le droit civile, les plus importants concerne la famille, les esclaves, le droit professionnel, commerciale, agricole et administratif- les détails vont même jusque l’élaboration des prix et aux salaires- .Dans le chapitre concernant la famille, on retrouve les fondements de la sociétébabylonienne, on y parle des fiançailles, mariages, divorces, incestes, adultères,adoptions… les cas sont abordé sous tout leur aspect ce qui permet de réunir le plus grand nombre possible d’observation. Ceci-ce suit d’un épilogue lyrique, à la gloire d’Hammurabi qui résume son œuvre de justice et prépare sa postérité en l’avenir.

«Hammurabi, roi du Droit, c’est moi auquel Shamash à fait présent des lois »

Hammurabi, XVIIIe siècle av-JC

Hammurabi se proclame roi du Droit, ce droit est l’objet d’une révélation, ainsi s’affirme l’origine divine de la loi. La mission du roi est de la communiquer à son peuple, mais le code n’est pas pour autant une loi religieuse, les prescriptions morales religieuses y tiennes beaucoup moins de place que dans les lois d’Israël, de l’Inde ou de l’islam. C’est avant tout un droit au service de l’unification politique voulu par le roi Hammurabi, le code consacre une large part aux droits antérieurs : traditions et coutumessumériennes et acadiennes.

Les articles du code Hammurabi nous informe sur l’organisation de la société babylonienne, qui se divise en trois forme, les notables, les gens du peuple (citoyens de rangs inférieurs), les esclaves homme et femme. Hammurabi se sépare de la mentalité des code antérieur sumérien pour exprimer une conception différente de la réparation des tords qui s’exprime notamment par la loi du Talion, elle consiste à infliger au coupable le dommage subi par sa victime qui est très utilisé dans les lois bibliques.

Le code d’Hammurabi n’est pas d’un code de loi comme on l’entend aujourd’hui, il s’agit plutôt d’un recueil de jurisprudences, en Mésopotamie la justice étant une prérogative royale Hammurabi présente un choix de décision de justice les plus sage qu’il a pris lui-même ou ratifié. Cette stèle est un code de règle et de prescription établie par une autorité souveraine, il n’y a pas seulement des décisions de justice mais aussi un catalogue des villes et territoires annexés au royaume de Babylon, la stèle du roi Hammurabi se veut le bilan d’un des règne les plus prestigieux de l’ancienne Mésopotamie, écrite lors des dernière année d’Hammurabi, elle est un testament politique destiné aux princes à venir auxquelle elle propose un idéal de sagesse et d’équité. Si le droit mésopotamien impose un patronage des dieux, il n’est en aucun cas un droit religieux. Rien ne concerne les pratiquesreligieuses, les croyances ou rites. Il a été créé pour les hommes qui ont une religion mais il laisse cette religion hors de propos, il s’agit d’un droit laïc d’origine divine.

Section II : Les Droit Hébraïques, entre religion et pragmatisme

Les hébreux occupent un espace géographique beaucoup plus petit que la Palestine, la première religion monothéiste et mère du christianisme, du judaïsme et de l’islam. Les hébreux sont une population nomade originaire de la basse Mésopotamie répartie à l’origine en tribus dirigée par des patriarches. La première émigration est celle de la tribut d’Abraham vers 2000 av-JC vers la Palestine, puis en 1750 av-JC une migration forcé vers l’Egypte de quelques tributs et finalement le retour à la terre promise sous Moise en 1400 av-JC.

Les hébreux se distinguent par leur alliance divine avec « Yahvé », leur organisation politique est connue grâce auxcinq livres de l’ancien testament qui est la Thora ou le Pentateuque qui se divise en plusieurs parties la genèse, l’exode et les deux derniers l’organisation de la vie politique. Les livres de l’ancien testament permettent de suivre l’évolution qui a conduit les hébreux d’un régime patriarcal à un gouvernement politique. Les tributs se composent de la famille sous l’autorité du chef, le patriarche, ils possèdent un territoire et cultive leur sol. A l’arrivée de Moise, la tribut présente sur la terre promise était unepetite principauté après retour à Kan ahan qu’ils se partagent le territoire et constitue une fédération en se regroupant et en affirmant leur unité religieuse.

A la fin du II^e millénaire, ils instaurent une monarchie àcaractère religieuse très marqué par la religion, le roi hébraïque est le serviteur de Dieu, qui est le vrai roi d’Israël. Il tient son pouvoir de dieu, il reçoit du grand prêtre une onction qui deviendra plus tard le sacre. Si la royauté n’est pas divine elle est tout de même sacrée :

Ø 1025 av-JC la royauté de Saûl

Ø 1010-970 av-JC règne de David

Ø 970-930 av-JC règne de Salomon

Le royaume d’Israël s’effondre en 721 av-JC et la province est rattachée à l’empire Assyrien.Le roi hébraïque a une triple mission, assurer le bien-être de ses sujets, protéger leurs intérêts, sauvegarder le droit et faire régner la justice et conformément à la tradition orientale le roi est juge, mais il n’est pas législateur de la loi car elle est l’œuvre de Dieu. En cas de péril il doit sauvegarder son peuple par la guerre pour la victoire

Le Droit Hébraïque appartient au même fond que le Droit Cunéiforme de Mésopotamie car ils se basent tout deux sur la même forme religieuse et empirique.

I. Un Droit Religieux

Les sources juridiques se trouvent dans la bible, la Torah ou Pentateuque, qui se traduit en cinq livres :

• • Ø La Genèse
  • Ø L’Exode
  • Ø Lévitique
  • Ø Nombre
  • Ø Deutéronome

Ils datent du V^e avant J.C, cestextes sont reconnue officiellement comme faisant autorité pour la foi et la vie pratique. Le noyau primitif de la législationhébraïque et le Décalogue,les Dix Commandementsloi révélé a moïse sur le mont Sinaï, gravé selon la Bible « des doigts de dieu » sur des tables de pierre. Cette loi enseigne l’unicité de Dieu sa toute-puissance, les devoirs de son peuple envers lui. A quoi s’ajoute quelque prescription d’ordre familiale «honore ton père et ta mère »,« tu ne commenteras pas d’adultère», d’ordre social tel que la condamnation de l’homicide, du vol, du témoignagemensonger, de la convoitise, du bien du prochain, cela reste un idéal toujoursprésent au cours des siècles. Dans l’Exode après le Décalogue, on trouve le code de l’alliance qui aurait étéécrit par Moise sous la dicté de Dieu, le droit fait toujours objet d’une révélation. C’estune codification de loi et de coutume, il traite aussi de droit pénal, vol, sort des esclaves, réparation de dommage.

II. Un Droit Empirique

Comme le droit cunéiforme, le droit hébraïque est empirique, il ne formule pas de règleabstraite. Il s’agit soit d’ordre personnel de Dieu soit de cas concret, « quand un homme volera un bœuf et qui l’aura abattue ou vendu il en donnera cinq en réparation », on ne trouve pas dans la bible de concept juridique, son langage est toujours concret, le droit n’est jamais isolé de l’acte qu’il désigne et du sujet de cette acte.

Droit pénal, le droit hébraïquen’a pas renoncé à l’idée de vengeancece qui explique la pratique du Talion mais l’appel relève aussi le caractère religieux d’expiation d’une faute, d’autre mesureont pour objet la réparation du dommage. La responsabilité, le plus souvent la répression suppose la culpabilité, le meurtre involontaire n’est pas sanctionné par la peine de mort mais parce que se meurtre involontaire entraine une offense pour toute Israël il oblige son auteur a s’exilé, la peine d’exile est fortement utilisé en Grèce antique et au Moyen-âge, dans le judaïsme ancien admet la responsabilité des fils dans les fautes de la générationantérieure.Progressivement le triomphe de l’individualisme sur l’antique solidarité du clan va conduire sur le principe d’individualisation de la peine, le principe de la responsabilité individuel constitue l’un des apports majeur de la pensée juive au droit antique.

L’ordalie n’est signalée dans la bible que pour établir l’adultère de la femme : l’ordalie des eaux amères = une femme, après avoir prêté serment, elle doit boire un breuvage remplit d’eau et de poussière sacrée et doit réciter des prières. Le résultat : la boisson deviendra amère sur la coupable, en revanche si la boisson est inoffensive, elle sera innocente.

Le témoignage est minutieusement réglementé : on exclut celui des parents, femmes, fous, enfants…

La peine de mort ne peut être prononcée sur un seul témoignage. Si l’enquête reste sans résultat, le serment est référée à l’accusé et par conséquent, le refus de le prêter, fais présumer que l’inculpé craint de se parjurer. Cette législation Hébraïque en matière de preuve est plus développée que celle de Rome et elle inspirera le droit Médiéval.

Pour conclure sur les droits hébraïques, il faut souligner la singularité de la royauté hébraïque qui, avec la diffusion de la Bible donnera beaucoup plus tard au Moyen-Age des références dans tout l’Occident Chrétien. On en retirera deux principes : d’une part, le caractère religieux du pouvoir qui fournira aux carolingiens le modèle d’une royauté sacrée et d’autre part, comme le montre la royauté de David, l’idée d’un pacte entre le roi et son peuple et cette référence contractuelle aura un grand écho.

Plus généralement, pour conclure sur le monde Moyen-Oriental. Ce monde nous montre une civilisation qui a atteint un certain degré de développement sans pour autant ériger son droit de manière autonome. En effet, ces droits ont en commun d’être restés purement pragmatiques et de n’avoir jamais fait l’objet d’une réflexion théorique. De ce fait, leur influence est demeurée limitée. Si ces droits ont joués un rôle dans la formation des droits actuels, c’est indirectement, par l’intermédiaire des grecques et romains qui les ont connus et s’en sont inspirés. En ce qui concerne le droit Hébraïque, c’est le christianisme qui a repris la tradition juive.

Enfin, les grands ancêtres de nos droits modernes sont à rechercher dans la Grèce et Rome.

Chapitre II : La Naissance du droit public dans l’Antiquité Gréco-Romaine

Les grecs et les romains se sont installés avec des migrations vers le Nord et se fixent, il y a plus de 1000 an avant notre ère.Leur civilisation et leur organisation politico-juridique on atteints leur apogée entre le VI e et le IV siècle avant JC pour les grecs et entre le II e siècle avant JC et le III es siècle après JC pour les romains. Entre ces deux peuples existent des caractères communs : des contacts culturels précoces facilités par la civilisation grec en Sicile et dans le sud de L’Italie et s’est renforcée en 168 av JC par la conquête de la Grèce à Rome.

Entre ces deux peuples, il existe des différences : on dit que les GRECS sont portés sur la philosophie, alors qu’on dit des Romains qu’ils sont un peuple de JURISTES. On peut dire que l’apport de ces deux peuples au droit ont été différent. Ainsi, pour tout ce qui concerne le gouvernement de l’État et les rapports des citoyens avec lui, Grecs et Romains on connut des régimes proches. Dans le cadre de « cité » puis d’ « Empire » ils ont élaboré un droit public évolué qui a gardé valeur d’exemple et a souvent servi de modèle de référence pour les régimes politiques postérieurs. C’est à ce titre que le droit public antique à influencer les institutions modernes. La cité et l’Empire ont contribué à la formation de ce droit. La cité a permis de mettre en place des régimes politiques qui ont constitués les premières expériences de type républicaines, sinon démocratiques. Et l’Empire romain a gardé valeur de référence pour avoir posé les bases de l’État souverain.

Section I : La cité, modèle d’État Républicain

C’est dans les cités grecques et à Rome qu’a été inventée la politique qui devait dominer le groupe. Le mot latin « civitas » signifie cité qui a donné le mot citoyen et dont civique.

Ces deux formes de cité ont été les premières à considérer la direction de la communauté comme l’affaire de tous. En effet la « respublica » en latin veut dire la chose public/ L’affaire de tous.

vL’Etude des cités grecs et la démocratie Athénienne

L’histoire du monde grec s’étend sur deux millénaires partagés en trois époques :

• • Ø L’Epoque archaïque: IIe millénaire -VII e siècle avant JC
  • Ø L’Age classique: VII-IV av JC. Période de la mise en place des Cités et transition du régime monarchique à un régime aristocratique puis un régime démocratique
  • Ø L’époque Hellénistique : Fin IV-I er av-JC. Fin de la démocratie athénienne et début du règne de Philippe de Macédoine et de son fils Alexandre Le Grand qui fait un empire plus vaste que tous ceux qu’avait alors connu l’Antiquité. Cet empire ne lui survivra pas puisqu’à l’époque suivante, il laisse place aux monarchies hellénistiques qui seront à leur tous absorbés par la conquête Romaine.

Les Institutions politiques grecques

Ces cités grecques, ces micro-Etats qui apparaissent à partir du VIIIe siècle avant-JC connaissent leur plein essor au Vie siècle av-JC. On en dénombre 300. Ce qui frappe dans l’organisation de la Grèce, c’est le contraste entre l’étendue des territoires de la Grèce Antique (plus vaste que la Grèce actuelle) et finalement la petitesse des sociétés politiques qui s’y constituent. Ce morcellement politique et donc, cette absence d’unité politique s’explique. En effet, les grecs ont conscience de former une communauté ethnique et culturelle, d’appartenir à une même civilisation qui les oppose aux barbares mais ils vivent au sein d’une multitude de cités indépendantes et souvent rivales. (Ex : Athènes et Sparte)

La cité repose sur l’idée que les citoyens doivent pouvoir participer à la vie politique. En pratique, peu de cités dépassent le nombre de 10 000 citoyens (Sparte : 50 000). La cité grecque est un État miniature. A l’opposé des Empires orientaux, la cité grec repose sur un idéal de liberté, ce thème est fondamental : un citoyen grec obéit non à un maître mais à la loi qu’il a contribué à établir. La cité est donc une communauté politique autonome et souveraine constituée par des citoyens réunis sur un territoire restreint, des citoyens liés entre eux par un lien de nature constitutionnelle. Cependant, ces micro-états n’ont pas les mêmes caractères :

Ø Sparte, cité oligarchique ou aristocratiques : l’assemblée est dominée par un groupe aristocratique de riches propriétaires. La ville est maintenue par une caste fermée qui doit maintenir son indépendance et sa souveraineté

Ø Athènes, cité démocratique : en principe, cette cité suppose la participation de tous à la chose publique. (Périclès est reconnu comme le père de la démocratie athénienne)

La diversité est la règle dans leur organisation mais toutes ces cités ont en commun un principe : les citoyens n’obéissent pas à un maître mais à la loi. L’opposition avec l’Empire est totale, cette conception du pouvoir est à l’opposé de la conception orientale. La loi est l’œuvre, non pas d’une divinité ou d’un seul, mais au minimum de plusieurs et au maximum de tous les citoyens. Avec ces cités grecs la notion d’un État régit pas le droit est né.

On retiendra ici l’exemple d’Athènes qui illustre la conception laïque du pouvoir et la souveraineté de la loi.

vLa Démocratie Athénienne : exemple type d’une cité démocratique de l’Antiquité

La démocratie s’installe au début du VIe siècle grâce à des troubles sociaux et notamment avec l’action de différents réformateurs dont : Solon, Clisthène et Périclès. Ils vont doter Athènes des institutions démocratiques les plus avancées de leur temps. Pour étudier le mécanisme constitutionnel de cette démocratie Athénienne.

A. Les Principes fondamentaux de cette démocratie athénienne

Le mot démocratie a été forgé tardivement vers 456 av JC pour désigner un régime politique où le pouvoir appartient au peuple. Athènes compte environ 300 000 habitants (territoire de l’Attique). Parmi ces habitants, près de la moitié sont des esclaves Non-libres (150 000), des métèques non-citoyens (40 000), des femmes et des enfants non-citoyens (110 000) et des citoyens (40 000). Tout citoyen est avant tout un soldat, participer à la cité c’est participer au culte de la cité qui se transmet uniquement de père en fils (de mâle en mâle). La cité d’Athènes est donc un club d’Hommes. Les règles d’accession à la citoyenneté sont strictes : père et mère doivent être athéniens et cette citoyenneté est héréditaire. La cité donne aux citoyens des pouvoirs importants car la souveraineté appartient à tous les citoyens sans exceptions. La liberté du citoyen grec est totale et s’exprime par le fait que tout citoyen est l’égal de l’autre devant la loi. Le citoyen peut prendre la parole à l’assemblée, peut voter. Mais, il n’y a pas de liberté de l’individu. Ensembles, les citoyens disposent d’un pouvoir souverain mais seul, ils ne sont rien. Selon le penseur politique Benjamin Constant « La liberté antique est la faculté de participer tandis que la liberté moderne vise à protéger la sphère des intérêts privés »

B. L’Organisation des pouvoirs

Le pouvoir -demos– appartient au peuple tout entier et ce pouvoir -demos- va être exercé à l’Ecclésia. (= assemblée de tous les citoyens)

Ø L’ECCLÉSIA se caractérise par son caractère démocratique particulier. Elle se réunit sur l’Agora puis sur la colline de la Pnyx. L’égalité de tous les citoyens est un des fondements de la démocratie grecque qui dispose que le pouvoir doit dépendre de tous et être exercer par tous : « égaux devant la loi ». Tous les citoyens mâles et majeurs de 18 ans ont un libre accès à l’assemblée sans distinction de classe sociale ou de fortune. Ils peuvent y prendre la parole, proposer des projets de loi, des amendements et voter des lois, même si en pratique, seuls une minorité facilement manipulable y vient régulièrement. (1000 à 2000 / 40 000) En 395 on institue une prime d’assistance pour remédier à l’absentéisme.

L’ecclésia est aussi démocratique par l’étendue de ses pouvoirs qui permet au peuple de connaître toutes les affaires de la cité. Elle s’occupe de politique étrangère ( décide de la guerre/paix), elle contrôle les finances de la cité ( ex: les citoyens les plus riches se chargent des dépenses publiques ), elle élit/tire au sort les magistrats, elle exerce certaines compétences judiciaires ( ex : quand un cas n’est pas prévu par la loi, l’assemblée peut être saisie par « l’Eisangelia » = procédure qui permet de qualifier l’acte et l’assemblée peut juger elle-même ou renvoyer devant un tribunal) et enfin elle vote les lois mais sans pleine souveraineté, elle doit respecter les normes fondamentales posées par les grands législateurs du passé : Solon… car elles sont considérées comme supérieurs à la législation. Elles constituent une forme de constitution avant la lettre. Le vote est parfois un vote secret ou non. L’ecclésia peut aussi modifier une loi en mettant en place une procédure spéciale avec la réunion d’un comité qui étudie la proposition et si l’assemblée est d’accord, la décision est votée et soumise à un forum de 6 000 voies.

· Deux procédures :

Ø LE GRAPHÊ PARANOMON :chaque citoyen peut attenter une action publique contre un décret ou une loi de l’ecclésia qui lui semble illégale. C’est une action publique d’illégalité avant ou après le vote de la loi qui existe pendant un an. La cause est portée devant le tribunal de l’Héliée, un tribunal populaire composé de 6000 citoyens tirés au sort parmi les Hommes de 30 ans volontaires pour ces fonctions. L’Héliée se prononce alors sur la légalité de cet acte. Pour éviter les abus, on met en place un certain nombre d’amendes.

Ø LA PROCEDURE DE L’OSTRACISME : Cette procédure permet de mettre à l’écart tout citoyen qui, par son discours, ses activités, son attitude est pour le -démo- une menace. Dans le cas de cette procédure, il n’y a ni accusation, si défense, il n’a pas à être motivé et dans cette procédure, s’affirme la toute-puissance de la cité.

L’ECCLÉSIA peut déléguer un certain nombre de pouvoirs à d’autres assemblées : La boulé (500), les magistrats et le tribunal de l’Héliée (6 000)

Ø LA BOULE : est une assemblée de 500 membres, qui représentent chaque tribu. On a 50 bouleutes par tribu (+ de 30 ans). Les bouleutes sont élus pour 1 ans et l’assemblée élit elle-même un organe directeur à l’intérieur duquel on trouve un chef : le prytane (change tous les jours). C’est l’émanation du -demos-, de l’ecclésia qui est là pour préparer le travail de l’ecclésia.

Ø LES MAGISTRATS : (700) fonctionnaires spécialisés placés sous l’autorité de l’ecclésia. Parmi ces magistrats, on trouve 10 stratèges qui prennent des décisions collégialement. On est magistrat pour 3 mois. Ces magistrats doivent rendre des comptes à la boulé (qui contrôle les magistrats)

Ø LE TRIBUNAL DE L’HELIEE : (6000) divisé en 10 cours de 500 membres. Il s’agit d’un tribunal populaire. Au sein de ce tribunal, il n’y a pas de ministère public et donc, on fait appel, au civisme des citoyens pour déclencher l’action publique. Les débats sont publiques et l’instruction est confiée à un magistrat et à partir du Ve siècle l’usage se repend de se faire défendre par un avocat.

Ces organes démocratiques et la complexité de leur fonctionnement aboutissent à un certain nombre de crise. Après la mort de Périclès (429 Av JC), la démocratie athénienne sombre dans l’ANARCHIE et laisse place à une alternance de régimes aristocratiques jusqu’à la domination d’Alexandre le Grand.

C. L’Influence de l’expérience grecque

Plus encore que par leurs institutions démocratiques et malgré la taille modeste des cités grecques, la Grèce a exercé une influence durable par l’impact de ce régime sur la réflexion politique. En effet, à Athènes, les constructions institutionnelles ont été accompagnées d’une réflexion théorique développée autour de deux grands thèmes majeurs toujours d’actualité : sur la nature du droit et sur les formes de gouvernements.

1. 1. La Nature du droit

La pensée juridique est née en Grèce chez les philosophes et non chez les juristes. En effet, le concept de loi positive est une invention grecque en rapport avec l’essor des institutions aristocratiques puis démocratiques au sein de la cité. En effet, à l’époque Archaïque (VII e s Av JC) on ne connaît pas de véritable loi dans un Droit appelé La Thémisque le roi s’exprimait dans ses jugements en se référant à la volonté des dieux et à la coutume des anciens.

A partir de la fin du VI e siècle, le droit s’est progressivement laïcisé et identifié aux lois promulguées par les grands réformateurs (Dracon, Solon Clisthène). C’est donc dorénavant un droit écrit de création Humaine dans des lois établies et connues de tous. En identifiant le droit à la loi, la pensée grecque a posé les bases du positivisme juridique. (= loi crée par l’Homme)

2)Les Formes de gouvernement

Les philosophes grecs sont à la recherche d’une Cité idéale dans laquelle l’Homme pourrait s’épanouir. Ils dégagent la notion d’État mais s’élèvent contre sont omnipotence et aussi contre les luttes intestines aux cités.

Athènes possède deux philosophes très célèbres : Platon et Aristote. Avant eux, Socrate et les sophistes se sont les premiers attachés à l’étude des institutions politiques notamment en faisant le procès de la Démocratie et en montrant que la loi n’est que l’expression d’un rapport de forces ou bien, que les gouvernants sont incompétents.

Platon(428-347) écrit un ouvrage « La République ». Dans celui-ci, il distingue les régimes politiques, non seulement selon leur forme objective mais aussi selon la valeur morale de ceux qui les exercent. Les régimes sont La Monarchie et L’Oligarchie qui peuvent être, selon Platon, de bons ou mauvais gouvernements selon la valeur morale des personnes qui les exercent. En revanche, la Démocratie est toujours mauvaise, car pour lui la masse populaire se révèle incapable d’acquérir et de conserver les vertus individuelles de connaissance et de sagesse nécessaire au bon gouvernement. Ainsi, Platon fait l’apologie d’une conception aristocratique du pouvoir. Il parle même de l’aristocratie de l’âme. La morale est l’éducation sont les attributs du système aristocratique

Aristote (384 – 322), disciple de Platon, se révèle plus réaliste que son maître, qui fait de lui, le fondateur de la science-politique. Dans son ouvrage « La politique », il analyse les trois formes de gouvernement : Monarchie, Aristocratie, Démocratie. Pour lui, il n’existe pas de meilleure forme de gouvernement entièrement bonne ou mauvaise. Chacune de ces formes peut dégénérer. Il préconise donc la modération dans l’exercice du pouvoir et s’attache à montrer qu’un bon régime est mixte. (Combine plusieurs régimes). Cette idée sera reprise par la pensée politique romaine mais aussi au Moyen-Age par St Thomas d’Aquin.

Enfin, la pensée d’Aristote est à l’origine de la notion moderne de la séparation des pouvoirs.

Pour conclure sur la Grèce Antique, les institutions politiques grecques sont à l’origine des institutions démocratiques actuelles. La Grèce crée le citoyen et le concept même de politique, au sens premier, c’est à dire, la cité.

vLa République Romaine

Rappel :Rome a été fondée en 753 av. JC, par Romulus. A l’origine, son territoire est restreint à la ville et sa banlieue mais elle se développe rapidement, soumets les cités voisines et connaît une activité économique remarquable qui en fait le centre des échanges entre le Nord et le Sud de l’Italie. Dans les premiers temps qui suivent sa fondation, Rome a été gouvernée par des rois au VI e siècle avant JC. Il s’agissait d’étrangers venus du Nord : La royauté des Etrusques. Ils disposent alors d’un pouvoir absolu, l’imperium et gouvernent en s’appuyant sur le petit peuple le -populus-.Mais les grandes familles supportent mal cet imperium et les rois sont chassés en 509 av-JC à l’issu d’une révolution aristocratique et le roi Tarquin (Le superbe), dernier roi étrusque, doit s’exiler en 509 av-JC. Rome devient une République(de -509 à- 27) : le gouvernement est la chose/affaire de tous. Puis, apparaît le Haut Empire (de -27 à 284) et le bas Empire (de 284 à 765)

A. Les Institution politiques

1. • Début de la République

A l’origine, la cité romaine est dominée par des castes fermées de familles : les patriciens. Ils sont généralement des propriétaires de domaines fonciers ou ruraux. Les chefs de ces familles gouvernent la cité dans le cadre du Sénat écartant du pouvoir le reste de la population qu’on appelle les plébéiens (la plèbe). Ce sont des acteurs essentiels de la ville économique et urbaine de la cité. Leur rôle militaire est indispensable dans les légions romaines et assez rapidement, un changement s’impose sous la pression de la plèbe. Les luttes sociales opposant patriciens et plébéiens vont permettre l’évolution institutionnelle de la République et progressivement, la plèbe conquière des garanties politiques. Pour imposer des réformes au gouvernement de la cité, les plébéiens utilisent des moyens de pression inédits. Ils se réunissent dans les conciles de la plèbe (= assemblées créent pour la plèbe), se donnent leurs propres lois : les plébiscites et se dotent de représentants particuliers appelés les tribuns de la plèbe. Les patriciens vont être obligés de composer et vont donc, reconnaître ces institutions de la plèbe. En effet, dans ce système Républicain, les principaux magistrats sont les consuls. Ces deux consuls sont choisis chaque année parmi les chefs des grandes familles patriciennes. Ils ont hérité du pouvoir de commandement suprême des rois étrusques : l’imperium. Dès lors, pour composer avec la plèbe, à côté des consuls patriciens, la plèbe obtient (dès l’année 494 av-JC)d’avoir ses propres magistrats spécialement chargés de la protéger contre les excès de pouvoir des patriciens : ce sont les tribuns. Ils sont reconnu officiellement par le Sénat au nombre de 2 au départ, puis 4, puis 10 progressivement. Ces tribuns sont élus par la Plèbe elle-même pour un an et forment un collège (puisqu’ils sont 2). La magistrature est collective et les pouvoir doivent être exercés conjointement par le collège. On reconnaît les tribuns de la plèbe mais le collège des tribuns ne participe pas directement au gouvernement de la République qui reste le monopole des Consuls. Ce collège de tribuns est en fait chargé de la défense collective de la plèbe et de la protection individuelle des plébéiens. Pour se faire, les tribuns sont déclarés intouchables « sacro-saints » (= si on s’en prend à un tribun, on doit s’exiler.) et leur pouvoir est essentiellement négatif. C’est un pouvoir d’empêcher, en exerçant un droit de véto appelé à l’époque« l’intercessio » contre les décisions des magistrats supérieurs ou du Sénat. A y regarder de plus près, dans ces conditions, le régime républicain démocratique ressemble plus à une Oligarchie (= régime où quelques-unsgouvernent). La République romaine des débuts est un régime oligarchique/aristocratique où seuls les meilleurs gouvernent. Les tribuns ont un autre pouvoir appeler«l’auxilium » Les tribuns peuvent venir en aide à la plèbe en général. Attention, les tribuns de la plèbe ne disposent pas de l’imperium.

1. • L’Evolution institutionnelle

Le pouvoir de la République Romaine appartient au SPQR ( Senatus Populusque Romanus). Sa constitution comporte trois organes.

Le Sénat est le conseil aristocratique qui réunit les chefs des anciennes familles romaines. Elle est prestigieuse et comporte d’anciens magistrats. Elle comporte 300 sénateurs nommés à vie par les censeurs. C’est l’organe politique de l’oligarchie au pouvoir, organe suprême de la République. Il joue un rôle prépondérant au III e siècle à l’époque de l’apogée de la République. Les sénateurs votent les « senatus consults »: des avis votés par le Sénat pour inviter les magistrats à adopter des mesures jugées opportunes. Ces avis sont d’une telle force qu’on peut considérer qu’ils sont déjà des lois. Un autre pouvoir important du Sénat est« l’autoritas ». Il donne son autorité aux comices. C’est une Notion proprement romaine de l’-autoritas- qui signifie que le Sénat accepte une loi votée par les Comices.

Les comices ou assemblées du peuple. Ils votent les lois et élisent les magistrats. Il y a 3 types de comices à Rome:

Ø Les Comices curiates qui regroupent les seuls patriciens

Ø Les Comices centuriates ouverts aux plébéiens composés selon le niveau de richesse des plébéiens.

Ø Les Comices tributes sont issues de l’assemblée de la Plèbe et les citoyens sont répartis en fonction du lieu de leur domicile.

Ces assemblées détiennent théoriquement un pouvoir souverain mais en réalité ces assemblées sont dominées par les magistrats qui les convoquent et qui, seul, leur propose des lois sans qu’elles puissent les modifier.

Les Magistrats, Tous les magistrats à Rome sont chargés du gouvernement de la ville dans différents domaines, sont élus pour un an par les comices et ces magistratures romaines s’ouvrent progressivement aux plébéiens aisés. Ainsi, à partir de 367 av JC, il est admis que l’un des deux consultes pourra être plébéien et en 343 av JC, il devient obligatoire qu’un consulte sur deux soit plébéien. Quand on parle des magistratures romaines, on parle du « cursus honorum » (= La carrière des Honneurs) c’est à dire que la carrière dans la magistrature romaine respecte la hiérarchie.

Cette carrière des honneurs : (du plus bas rang au plus haut)

Ø Commence avec les questeurs (finances), ils sont chargés de veiller sur les ressources de Rome. (de 2 à 20 à 40) sont élus par les comices pour un an. Cette charge n’est ouverte qu’aux citoyens avec 10 ans de service militaire et à partir d’un certain âge : 28 ans pour les patriciens, 30 ans pour les plébéiens

Ø Les édiles(police, ravitaillement) (de 2 à 4) A l’ origine, le terme édile vient du mot latin « aèdes » (=temple), leur tâche était d’entretenir les bâtiments sacrés. Les édiles sont chargés de la gestion quotidienne de la ville et sont élus pour 1 an. Pour prétendre à l’édilité, il faut avoir 31 ans minimum et avoir occupé une magistrature précédemment. Ils sont chargés de la gestion municipale (eau, blé, surveillance des marchés, maintien de la paix publique, contrôle de l’arrivée de nouvelles divinités à Rome)

Ø Les préteurs, à l’origine, il n’y en avait qu’un chargé de la justice à Rome. Mais un second se joint à lui : le préteur pérégrin qui s’occupe qui affaires de justice pour les étrangers. Ce préteur joue un rôle décisif dans l’évolution du droit (de 1 à 16) Pour être candidat, il faut avoir 34 ans, être élu par les comices. Les préteurs disposent de l’imperium.

Ø Les consuls, Le consulat est la charge la plus prestigieuse du « cursus honorum». Ils doivent avoir au moins 42 ans et avoir occupé des places de censeurs et préteurs, ce sont les successeurs des rois de Rome, ont l’ «imperium » et sont supérieurs à tous les autres magistrats de Rome sauf aux tribuns de la plèbe. Ce sont les moteurs de la République Romaine.

· Autres magistratures :

Les censeurs sont élus par les comices tous les 5 ans (puis après pour 18 mois). La charge des censeurs est prestigieuse. Pour devenir censeur, il faut être citoyen romain de plus de 44 ans et ancien consul. Ils sont en dehors du «cursus honorum » classique et au nombre de deux. Les censeurs sont chargés de recenser la population de Rome en fonction de la fortune de ses habitants. Dans le recensement, ils opèrent un contrôle politique et moral des chefs de familles romaines. Le censeur n’a pas « l’imperium » mais a une position sociale telle qu’ils sont considérés comme la domination des magistratures romaines. Aussi, les censeurs recrutent les membres du Sénat, ils gèrent l’album et dressent la liste des sénateurs. Enfin les censeurs ont aussi un rôle économique important, ils surveillent la collecte des impôts et lance les grands travaux.

La charge de dictateur. Il s’agit d’une magistrature exceptionnelle établie au VIe siècle av-JC. Ici, le dictateur ne s’empare pas du pouvoir politique par la force mais est nommé en cas de trouble grave (guerre civile) pour une durée de 6 mois. Il reçoit le plein pouvoir, les autres magistratures sont suspendues.(Peut faire penser à l’article 16 de la Constitution de la V e République où ont attribut les pleins pouvoirs au Président de la République sans durée limite)

Pour terminer, on peut dire qu’à l’apogée de la République, les institutions romaines apparaissent comme un régime mixte à la fois monarchique (imperium des consuls), aristocratique (-autoritas-reconnue au Sénat) et enfin Démocratique (rôle important des assemblées populaires)

B. La crise de la Cité Romaine

La première cause de la crise est l’extension territoriale et ses conséquences. En effet, les institutions romaines sont faites pour de petites cités mais Rome s’étend sur un large territoire de conquêtes (Italie, Sicile, Afrique du Nord, Espagne, Grèce, Syrie, Égypte, Gaulle). Bref, l’ensemble du bassin méditerranéen est dominé par Rome : la « mare nostrum ». Le problème de l’organisation des conquêtes se pose très tôt et selon le degré de proximité avec la cité Romaine, on distingue deux sortes de statuts.

Ø L’Italie est une sorte de protectorat, les latins perdent leurs droits politiques mais conservent leur administration locale. (peuvent accéder à la citoyenneté romaine.

Ø Les provinces éloignées sont régies par la « lex provinciae », une loi édictée par le Général Romain auteur de la conquête. La propriété du sol est dévolue à Rome, ce qui justifie le tribut que paient les populations : pérégrins. (étrangers). Ses provinces sont soumises à un gouverneur choisit parmi les magistrats sortis de charge.

Unecrise sociale arrive à partir du IIe siècle avant-JC.

Les guerres de conquête ont ruiné la classe sociale Moyenne romaine. Abandonnant les terres pour combattre le soldat citoyen, propriétaire de la République a lourdement subit ces conquêtes et donc, une nouvelle Plèbe afflue à Rome : Une foule oisive et insatisfaite. C’est la période du pain et des Jeux. En revanche, l’Aristocratie profite de la guerre pour s’enrichir. Il y a désormais une détérioration des mœurs qui contraste avec l’austérité légendaire des Romains. La Guerre civil éclate, les institutions se dérèglent au I e Siècle. A plusieurs reprises, le fonctionnement des pouvoirs publics est interrompu. C’est le début de la guerre civil et de la dictature. (Jules César) Jules César ne profite que peu de temps de ses pouvoirs car on le soupçonne de vouloir rétablir la royauté et donc, le conduira à sa perte et sera assassiné le 15 MARS 44 dans le cadre d’un complot et c’est son fils adoptive Octave qui met fin à la guerre civil et devient maître du Jeu. En -27 il se fait décerner le titre d’Auguste (référence à la notion « d’auctoritas ») et dès lors laissant subsister une apparence de République, Octave fonde un nouveau régime l’Empire.

Section II. L’Etat Romain, Modèle d’Etat souverain

Entre le moment de sa fondation pas Auguste et sa disparition, du moins dans sa partie Occidentale au V e siècle, l’Empire Romain a beaucoup évolué. On distingue traditionnellement deux périodes : le Haut Empire qui dure jusqu’au début du III e siècle après JC et qui se caractérise par le régime du Principat et le Bas Empire qui commence après la crise du III e siècle qui est un régime de Domina.

vLe Principat ou la façade Républicaine du Régime

S’il y a effectivement changement de Régime, l’auteur de cette transformation, Octave Auguste, fait tout pour en minimiser la Portée et donné au contraire l’impression d’une continuité Républicaine.

Tout d’abord, Octave, durant la Période où il met fin aux guerres civiles cumule les Magistratures : consulat, puissance tribunitienne dans le cadre de la Dictature.

Une fois la paix revenu, les prolonger ou les étendre de sa propre initiative l’aurait exposé aux soupçons de vouloir rétablir la Royauté. Pour asseoir son Régime sur une légitimité indiscutable, il remet ses pleins pouvoirs au Sénat et au peuple romain. Une démission feinte qui ne peut être acceptée par le Sénat car elle aurait entraîné la reprise de la Guerre Civil. Comme il l’espérait, le Sénat le supplie de conserver le pouvoir et lui donne des attributions supplémentaires. Il lui confiel’imperium proconsulaire (= désigne le pouvoir suprême octroyé au Consul à la fin de sa magistrature comme Gouverneur de Province). Le consul dont le pouvoir est ainsi Prorogé s’appelle le proconsul. Dire que l’Empereur est investi de l’imperium proconsulaire sans autre précision de temps ni de lieu signifie donc qu’il disposera de l’autorité suprême en permanence et dans toutes les provinces del’Empire. Cette Imperium est confié à Auguste par le Sénat pendant 10 ans renouvelé jusqu’à sa Mort. Il reçoit aussi l‘Auctoritasqui donne à tous ces actes une autorité morale supérieure. Enfin c’est la puissance tribunitienne lui est confirmée ; l’Empereur, reconnu comme tribun permanent est, à ce titre, sacro-saint. La puissance tribunitienne rend Auguste inviolable est sacré et lui permet de convoquer et de présider les assemblées de la plèbe et du Sénat et fait de lui le protecteur naturel du petit Peuple.

Octave obtient tous les pouvoirs mais surtout des pouvoirs dont la légitimité est désormais indiscutable puisque tenus du Sénat et du Peuple. Dans ce système, Auguste et ses successeurs se présentent comme le premier du peuple/ du Sénat (princeps populi/ Senatus) Ce Régime où l’Empereur n’est que le premier parmi d’autres est appelé le –Principa-. En pratique, la République elle-même, ne disparaît pas, en se plaçant à sa tête l’Empereur peut faire croire qu’il renforce les institutions Républicaines.

En apparence les événements de 27 ne marquent pas la Naissance d’un Régime nouveau mais la Restauration de la République. En effet, les institutions Républicaines sont conservées, les comices continuent de se réunir, le Sénat conserve ses pouvoirs et une certaine influence, les magistratures romaines subsistent mais concernant celles-ci, d’une part, les Empereurs successifs n’hésitent pas à peser sur les élections puis à désigner eux-mêmes les titulaires des magistratures et d’autre part, ces magistratures sont vidées de leur substance et réduites, dès la fin du II e Siècle à de simples titres honorifiques. Ainsi, dans une première phase qui couvre les deux premiers siècles de notre ère après JC, la constitution Républicaine est théoriquement maintenue. Officiellement et de par la volonté de son fondateur (Octave Auguste), l’Empire Romain ne constitue pas un Régime nouveau mais la continuation de l’Ancien. Mais en Réalité, l‘autorité suprême est bien remise à un seul Homme qui se présente comme un nouveau César et un nouvel Auguste. L’Empire est donc un régime monarchique et des dynasties apparaissent de l’Empereur Auguste à l’Empereur Claude dont des descendants + ou – Directs de César. L’Époque des Antonins marque l’apogée de Rome. Mais, une des faiblesses du Régime est l’absence de règles de succession et à la fin du II e siècle de notre ère, le système se dérègle, c’est le début d’une crise qui, sous l’effet de divers facteurs va s’aggraver tout au long du III e siècle, surtout après la dynastie encore solide des Sévères.

La crise s’ouvre à partir de 235 après JC, elle présente divers aspects : politiques, sociaux, économiques et militaires. Effectivement, les frontières de l’Empire sont violées à plusieurs reprises par les Barbares. C’est à ce moment-là que se produisent les premières invasions des Germains en Gaulle. A la fin du IIIesiècle, le pouvoir impérial est restauré par un Aurélien et surtout par Dioclétien. Un pouvoir impérial restauré mais aussi renforcé au sortir de la crise du IIIe siècle. L’Empereur n’est plus seulement le princeps, il est le Maitre de Rome (Le dominus) et les citoyens sont ses sujets. C’est ce Régime autoritaire qu’on appelle le Domina.

vLa Réalité Monarchique du régime : « La Domina »

Dès l’origine la véritable nature du Régime est monarchique. Dès le début, l’influence que le Princeps exerce sur les Comices, le Sénat et les autres magistratures et le cumul des magistratures et des pouvoirs, font de lui le véritable Maître de l’État. L’évolution va révéler de plus en plus ouvertement ce caractère monarchique qui trouve sa conclusion avec le Domina. Le pouvoir impérial change de Nature pour une personnalisation accentuée du pouvoir et parallèlement les institutions Républicaines disparaissent progressivement. Les comices tombent en désuétude. A la fin du I er siècle, les Magistratures perdent leurs attributions et ne subsistent plus que comme des distinctions honorifiques.

A. La Personnalisation du pouvoir

1. 1. Le Culte

Au cours du III e siècle, le Pouvoir impérial change de nature et de contenu. Ce n’est plus seulement un pouvoir civil et militaire parmi d’autres, c’est un pouvoir différent des autres. Ce n’est plus une simple magistrature plus éminente que les autres, mais dorénavant une fonction d’essence sacrée.

Bref, c’est l’aboutissement d’une évolution commencée dès les débuts de l’Empire. En effet, dès le Règne d’Auguste, dans les provinces orientales où existait une tradition ancienne de divinisation des souverains est apparu l’usage de rendre un culte à l’Empereur. Cet usage s’est ensuite répandu dans le reste de l’Empire. D’abord l’empereur est considéré comme un Dieu après sa mort ce qui augmente son prestige et celui de son successeur notamment quand il s’agit de son fils et l’Empereur est ensuite déifié de son vivant au III e siècle. Tous les habitants de l’Empire doivent lui rendre un Culte. Ce type de culte rendu à l’Empereur est incompatible avec les religions monothéistes. Avec ce culte, on constate la transmission du modèle oriental des Monarchies d’origine divine de l’Orient ancien (ex : Babylone…)

L’Empire romain devient chrétien en Deux étapes : d’abord avec « l’Édit de Milan » en 313, il est pris pas l’empereur Constantin et met en place une tolérance religieuse. Et « L’Édit de Thessalonique » en 380, rend le christianisme comme religion d’État. Ce changement met fin à la divinisation du pouvoir en revanche, il favorise la sacralisation du pouvoir et le légitime. Le pouvoir est désormais d’origine divine et l’Empereur le reçoit. L’empereur chrétien apparaît comme un personnage Laïque et religieux (un empereur Prêtre.)

1. 1. L’Etablissement de l’hérédité de la transmission impériale

Cette hérédité s’établit tardivement du fait de la persistance des apparences républicaines. En effet, les pouvoirs conférés à Octave l’ont été à titre Personnel et à sa mort auraient dû revenir au Sénat sans dépositaire. Mais celui-ci va organiser sa propre succession en associant au pouvoir son fils adoptif Tibère mais sauve les apparences en lui faisant attribuer ces fonctions par le Sénat et en organisant son investiture par les Comices. Néanmoins, une tendance à l’Hérédité commence à s’établir et les successeurs de Tibère, membres de la Dynastie des « Julio-Claudien » (Néron, Caligula, Claude) seront tous des héritiers par le sang ou adoptifs de l’empereur précédant à qui le Sénat et les Comices confèrent automatiquement l’investiture

Au IIe siècle de notre ère, le principe dynastique (l’hérédité) favorisé par la divinisation de l’empereur progresse avec la succession de deux lignées d’Empereur : les Antonins et les Sévères. Mais au II e siècle, c’est l’armée, avec les prétoriens (garde impériale) qui imposent ses candidats et se débarrassent des candidats indésirables.

Durant cette période de crise du III e siècle, se succèdent 40 Empereurs, tous portés au pouvoir par des coups Militaires acclamés par les Soldats et tous assassinés à la suite d’une Révolte. En définitive, l’Hérédité ne s’impose qu’au IV e siècle avec l’Empereur Constantin.

B. La Prise en Main administrative de l’Empereur

L’empereur romain devenu pouvoir absolu élimine tous les pouvoirs concurrents : Le Sénat perd toute importance politique. Comme les magistratures romaines, la dignité sénatoriale devient une décoration sans contenu.

A la place des magistrats, les premiers empereurs nomment des fonctionnaires. (Chargés d’une fonction) Ces fonctionnaires sont au service total de l’Empereur puisqu’ils sont rémunérés sur le Fisc. (Du latin « fiscus » qui désigne un petit panier). Progressivement, ce fisc impérial qui représente à la base la caisse noire de l’Empereur, va englober/ absorber toutes les finances publiques. Au Bas Empire, les fonctionnaires impériaux se multiplient et assurent la totalité des fonctions publiques. Par ailleurs, l’Empereur devient la seule source de droit et de justice.

A l’ancienne Justice Républicaine fondée sur le principe de « juge-citoyen », le principat puis le domina y substituent une justice de fonctionnaires. En effet, les fonctionnaires de l’empereur siègent désormais dans les tribunaux strictement contrôlés. C’est Donc un État de plus en plus bureaucratiquevoir tentaculaire, mais paradoxalement de plus en plus impuissant. Cet État est impuissant parce qu’il ne suffit pas à assurer le contrôle d’un Empire aussi vaste. A partir des IIIe siècles apparaissent les premières invasions barbares et l’Empire affaiblit se divise. Dès la fin du III e siècle, pour accroître le contrôle de l’État sur le territoire, l’Empereur Dioclétien réorganise l’administration locale et va multiplier le nombre de provinces qui passent de 48 à 104, crée de nouveaux échelons administratifs. C’est donc un véritable organigramme administratif complexe qui se met en place et qui culmine un gouvernement à quatre Têtes (la tétrarchie). A Partir de 285, Dioclétien partage le territoire entre l’Orient et l’Occident avec à sa tête un Empereur avec un adjoint. Ce gouvernement à 4 n’a qu’une brève existence mais marque le point de départ d’une réparation entre L’empire d’Orient (capitale : Constantinople) et l’Empire d’Occident. (Capitale = Rome)

L’Empire d’Occident disparaît en 476 avec la déposition de son dernier Empereur Romulus Augustale par le général Barbare Odoacre. Et, L’empire d’Orient, bien qu’affaiblit par les luttes intestines et les conquêtes arabes, a survécu jusqu’à la « prise de Constantinople » par les Turcs en 1453.

Pour conclure, l’Empire au cours des siècles évolue vers une Monarchie Absolue qui trouve sa conclusion dans le Domina. Certes, il évolue, mais celui-ci n’a jamais répudié les concepts de droit public Républicain sur la base desquels il s’est formé. L’organisation étatique est restée au moins en théorie au service du bien Publique. Les notions d’Auctoritas et d’Imperium ont également subsisté pour devenir ceux de l’empereur. Donc l’Empire et un État monarchique, certes, mais qui se veut fonder sur le Droit. Cette caractéristique lui vaudra la postérité d’une influence forte et durable. Enfin, le Droit publique et les institutions de l’Empire romains venus de la République ont fourni les matériaux qui construiront l’État Moderne.

Les guerres de conquête ont ruiné la classe moyenne romaine, abandonnant ses terres pour combattre le soldat citoyens, propriétaire de la république a lourdement subit ces conquêtes, une nouvelle plèbe afflue à Rome, une foule insatisfaite, oisif et facile à manipuler. L’aristocratie a profité largement de ces conquêtes pour s’enrichir, c’est une détérioration des mœurs qui contraste avec l’austérité légendaire des romains. La guerre civile éclate, au Ier av-JC, les institutions de la république se déréglé, le fonctionnement des pouvoir publics est interrompus on rentre dans une période où l’alterne guerre civile et dictature. Jules Caesar, reste peut longtemps dictateur après la conquête des Gaulles, car on le soupçonne de vouloir rétablir la royauté, ce qui conduira à son assassinat le 15 mars 44 av-JC, c’est finalement son neveu et fils adoptif Octave qui met fin aux guerres civiles. En -27 il se fait décerner le titre de Auguste, qui fait référence à la –auctoritas-, dès lors laissant subsister une apparence de république Octave fonde sans bruit un nouveau régime l’Empire.

Chapitre III : Rome Patrie du Droit privé

Plus encore que dans le droit public l’influence de l’antiquité a été dominante en droit privé, celle de la Grèce a été faible mais l’essentielle vient de Rome étant donné que les romain on était les premiers à faire du droit un objet de réflexion intellectuelle. On distingue trois périodes :

Ø L’ancien droit romain VIIIe au milieu du II av-JC

Ø L’époque du classique II av-JC et III ap-JC

Ø Poste classique IV et VI ap-JC

Section I : L’Ancien Droit Romain du VIII au milieu du II av-JC

Cette période couvre, la période royale et les premières siècle de la république, le premier droit civile c’est-à-dire le droit des citoyens à Rome est d’abord un droit coutumier formé d’usage, de rite, certains propres aux grandes familles d’autres communs à l’ensemble de la cité, à ces coutumes la traditions ajoutes un certain nombre de lois attribués au anciens rois de Rome, notamment Romulus et ses successeurs mais ces lois se droit du temps des premiers rois est encore lié à la religion, ce sont des règles de nature et d’origine religieuse d’désigné par le mot –Fas– ce que les dieux ont dit ou permit, cette époque ou le droit est dit par les dieux a laissé des traces tardives au début de la république la vie juridiques est contrôlé par un collège de pontifes, il métrisent le calendrier judiciaire et la procédure. Ce n’est seulement que sous la république que le -jus Civile- prend la forme de loi écrite, d’acte n’est de la volonté du peuple réuni en comices

vLe Droit Romain du début de la République

Durant ses cinq siècle d’existence, la république, les comices ont votés très peu de lois environ 800, lequel peut concerner le droit privé, cependant si le droit privé acquiert très tôt une forme écrite c’est grâce à un texte fondateur, la loi des douze tables rédigé en 450-449 av-JC.

A. La Loi des Douze Tables

Il est le premier et le plus prestigieux des monuments juridiques de Rome, il constitue le fondement du droit civile, celui qui par définition est réservé de citoyen, ce monument juridique sera entouré d’une vénération constante jusqu’à la fin de l’empire. La tradition romaine présente cette loi comme un épisode de la lutte entre patricien et plébéien, le contexte historique est le suivant la connaissance des coutumes relève du monopole des magistrats et des pontifes patriciens et ceux-ci sont soupçonnés de profiter de l’incertitude liée à l’oralité des coutumes pour les interpréter au mieux de ces intérêts. La plèbe dénonce et elle réclame la fixation et la rédaction de ses coutumes, après quelque années les patriciens accepte de réunir un collège pour rédiger ces lois, 451 av-JC rédaction des dix premières tables, 449 av-JC rédaction des deux dernières. Ce sont des tables de bronzes affichées sur le forum, nous n’avons pas le texte original mais nous connaissons se texte grâce aux nombreuses situations de ce texte dans les juristes de l’époque.

Ce n’est pas un code au sens moderne, comme le code d’Hammurabi il se compose de texte bref une centaine qui vise chacun un cas précis, d’où son caractère empirique. Le principal objet de cette loi est de reconnaitre certains droit et de donner aux citoyens les moyens de les faire sanctionner en justice, la loi récence donc une série de questions concrète pour lesquels elle donne aux particuliers des actions c’est-à-dire la possibilité de se faire rendre justice. Chaque fois que les conditions énoncé par la loi sont réuni tous citoyen pourra agir en demandant à un magistrat le bénéfice d’un procès fondé sur une action de la loi -Legis actiones- qui ne pourra être refusé, ceci met fin à l’arbitraire judiciaire des pontifes patriciens, des consuls. La procédure des actions de la loi applique une certaine forme de procédure c’est-à-dire que les parties doivent prononcer des paroles solennels prévus dans la loi, dans la loi des douze tables, il y a cinq procédure ouverte aux citoyens, dans le cadre de celles-ci doivent être prononcé des parole solennelle, chaque fois que la loi a prévu une action le magistrat, consul puis préteur est dans l’obligation de désigner un juge lequel « dira le droit », la loi des douze tables est une loi public connu de tous, elle est égale pour tous les citoyens la révolution est ici considérable. D’autant plus que cette loi est votée par les comices, elle est ainsi la première des lois votées par le peuple.

B. Les Lois votées par le Peuple

Apres la rédaction des douze tables, le droit continu d’évoluer, quand il est nécessaire de votée des lois nouvelles c’est les comices qui pourvoie. On se limitera aux lois ordinaires –leges rogatae- les lois demandées. La lois est demander au peuple, comices par les magistrats supérieur, l’initiative de la loi n’est permit uniquement aux magistrats supérieurs, ceux qui dispose de l’imperium, le projet est rédigé par le magistrat est soumis à l’assemblée du peuple, au début de la république jusqu’en 339 av-JC la loi votée par le peuple doit être approuvé par le sénat qui lui donne la force exécutoire au moyens d’un -senatus consul-, à partir de 339 le sénat perd le moins de dire le dernier mot car le-senatus consul- n’intervient que sur le texte du projet soumis au vote et non la loi elle-même, le dernier mot revient au peuple est non au sénat. Le vote des comices est donc un vote populaire, une fois voté la loi est promulgué par le magistrat qui président l’assemblée du peuple et gravé sur une table de bronze et ensuite affiché sur le forum, la loi romaine ne sont pas désigné par leur date mais par leur objet et le nom du magistrat à l’origine de la loi.

Section II : Droit Classique Romain IIe siècle av-JC et IIIe siècle ap-JC

On fait traditionnellement remonté l’époque classique en 150 av-JC, le passe du droit ancien au droit classique c’est fait progressivement.

vLa Doctrine ou -Jurisprudencia-

La jurisprudence est la connaissance du droit, avisé, réfléchie, sage, toute ces nuances son contenu dans le terme –prudencia-, elle se développe à la fin de la république grâce au jurisconsulte, qui sont des spécialistes et des praticiens du droit que les particuliers peuvent consulter, ces consultations sont des réponses -responsa-. En résumé, ce que l’on appelle à Rome la jurisprudence est ce que l’on appelle aujourd’hui la doctrine, au début de la république, il n’y que les pontifes qui sont habilités à donner des consultations. A la fin du IIIe av-JC le collège perd son monopole, vers l’an 200 les premiers jurisconsultes laïque apparaissent, ils connaissent les auteurs grecs, ils deviennent alors les juristepudents. Ils dépassent l’approche pratique pour développer une réflexion théorique sur le droit, ils sont aussi des commentateurs et des praticiens, Cicéron disait d’eux:

« Qu’ils leur revenaient de transformer le droit en art »

Le terme de jurisprudence est repris par les anglais, elle désigne la théorie générale du droit. L’art des juristes atteints son apogée sous-le –principa-, avec Julien, Gaius, Papinien, Paul, Ulpien. Ils sont des auxiliaires du pouvoir, en écrivant des commentaires juridiques, manuelle d’enseignement tel que « Les Institutes de Gaius », ils collaborent avec l’organisation impériale.

vNouvelles Sources du Droit

A. Les Edits des Magistrats ou Droit Prétorien

C’est un droit qui émane du préteur, la magistrature auquel appartient depuis 367 av-JC, la juridiction civile. Le premier préteur ne s’occupe que des litiges entre citoyens dans le cadre de la ville. A partir de 242 av-JC apparait un deuxième préteur spécialisé dans les litiges entre romain et étranger.

1. Le Déroulement du procès civil

Au début de la république, quand un citoyen voulait attenter un procès pour faire valoir un droit, celui-ci doit se présenter devant le consul, en lui amenant la partie adverse en exprimant sa demande, c’est l ’-actio- la faculté de recourir à l’autorité public pour faire valoir un droit selon une certaine forme de procédure prévus par la coutume ou inscrite par la loi. L’action centrale de la justice à Rome est la séparation de la procédure en deux phases :

Ø Phase – in jure- le magistrat reçoit l’action du plaideur, il organise le procès, formule les règle à appliquer, précise la mission du juge dans la procédure, assiste à l’accomplissement des rites et les sanctionnes. Il place le procès sous l’autorité public car le magistrat agit comme représentant de la –respublica-, il contrôle la régularité formelle de la demande. Après cela le magistrat désigne un juge pour trancher le procès, c’est la phase –in judicio-

Ø Phase – in judicio- le juge est un particulier choisit parmi les notables, il est une personne privé qui examine les faits et les preuves pour prononcer le jugement, il représente l’opinion public jugent les citoyens ses égaux. Il y a deux catégories de juge :

o -Judex unus-, en présence des magistrats, les plaideurs se mettent d’accord sur le choix des juge qui prononcera la sentence entre eux, choisissant soit librement soit sur une liste de nom prédéterminé.

o Les tribunaux permanents, – triumviri capitales, decemviri, centumviri-, chacun ayant son domaine d’attribution.

Dans le cadre de cette procédure classique, il y a cinq modèles de procédures distincts, le système des actions de la loi, implique une certaine forme de procédure, les parties doivent prononcer des paroles solennels exactement calqué sur les termes de la loi. Lorsque les plaideurs s’adressent aux consuls, ils doivent respecter des règles strictes selon un formalisme rigoureux, le consul contrôle les paroles solennelles, la régularité formelle de la demande, par les plaideurs. Cette procédure existé dans l’ancien droit, on la retrouve aussi dans la loi des « Douzes Tables » elle laïcise cette procédure ancienne. On ne peut dès lors utiliser que les actions reconnus expressément par la loi, de plus dans ses actions on doit observer scrupuleusement l’action de la loi sans y changer un mot, sans quoi l’action ne repose plus sur la force de la loi et il perd son procès, c’est une procédure très formaliste.

Les cinq actions de la loi :

Ø L’action -Per sacramentum–: le serment, elle est utilisé dans toute les hypothèses où le demandeur affirme l’existence d’un droit, cela peut être un droit de propriété, dès le début de la procédure le demandeur doit affirmer qu’il est le propriétaire de la chose.

Ø L’action -Per judicis postulationem–: c’est une forme utilisé pour préciser un droit, dans cette procédure on ne remet pas en cause se droit, on vient juste le préciser

Ø L’action -Per conditctionem ou condiction-: Procédure utilisé pour le recouvrement des créances

Ø La -Manus injectio-: voie d’exécution, après jugement rendu contrainte de la partie adverse de respecter le jugement

Ø La –Pignoris capio-: voie d’exécution, saisie des biens par le créancier d’un objet immobilier appartenant à son débiteur, afin de le contraindre à payer sa dette

Durant le IIIe siècle, la rigidité du système est de plus en plus gênante avec l’expansion de l’empire, la multiplicité des litiges, il faut donc assouplir cette procédure.

2. Le Préteur Source de Droit

Puisque les actions de la loi deviennent insuffisantes, les actions de la loi deviennent la procédure formulaire suivante, le préteur qui remplace le consul créé de nouvelle action au fur et à mesure que le besoin se fait sentir. Il met au point avec l’aide de juristes, une formule, il s’agit d’une sorte de petit programme par lequel le préteur en désignant le juge lui indique de quelle manière à défaut d’action de la loi, il peut trancher le litige. On appelle donc cette nouvelle procédure la procédure formulaire, dans un premier temps le préteur est parti des actions existantes pour les assouplir, les élargir, en étendre l’application a de nouveau cas, dans un second temps le préteur est ses conseillers ont élaborés des actions nouvelles sans aucun lien avec les actions existantes ainsi apparaisse à côté des actions civiles, des actions résultants de l’initiative du préteur, ce sont les actions prétorienne. Les traits principaux de ce système :

Ø La suppression des gestes et des paroles

Ø La rédaction d’un écrit variant selon l’espèce d’action, dans lequel le préteur trace au juge sa mission, en rédigeant cet écrit, le préteur donne l’action, c’est-à-dire le droit d’aller plaider devant un juge. L’écrit ou la formule obéit à un certain cadre avec l’-intentio- c’est la prétention de l’auteur, précédé de la –demonstratio- qui est l’exposé des fait suivie d’une –condemnatio- c’est-à-dire du pouvoir donné au juge de condamné ou d’absoudre le défendeur. Le pouvoir du juge est limité par la formule.

Au cours du IIe siècle les préteurs ont pris l’habitude d’annoncer au moment de leur prise en charge l’innovation qu’ils vont introduire dans le droit, les préteurs possèdent le –jus edicendi-, c’est la possibilité de faire d’une déclaration officielle qui feront par la suite un édit. L’édit du préteur est modifié chaque année par le titulaire de la fonction, l’édit est une sorte de programme judiciaire, la liste des actions que le préteur s’engage à délivrer au plaideur.

La loi –Aebutia- 149-126 av-JC, donne le choix entre la loi formulaire et les procédures d’action de la loi

La loi -Juliae- 17 av-JC, supprime totalement les procédures d’action de la loi

Le droit prétorien est ainsi une création continue et assure à cote du droit civil à proprement dit un profond renouvellement du droit romain. Il y a au départ 2 préteurs, en -80 on trouve 8 préteurs ainsi que les provinciaux donc 16.

B. Le Droit Impérial :

Nous abordons le développement du pouvoir normatif du –princeps-.

v Les Senatus-Consultes

Progressivement l’empereur va récupérer les pouvoirs législatif du peuple (des comices) c’est par l’intermédiaire du sénat que l’empereur devient le maître du jeu normatif, depuis toujours le sénat rend des avis appelé –sénatusconsultes– ce sont de simple conseil dépourvu de caractère obligatoire mais ayant une force considérable quand un magistrat le reçois il le suit sans discuter. Depuis la fin de la république le sénat nésite pas à suggérer certaine réformes jouant ainsi un rôle dans l’évolution du droit. Ce rôle se développe de plus en plus au début de l’empire, puis à l’époque du Adrien 117 ap-JC on admet que les -senatus consultes– ont forces de lois, en réalité derrière le sénat il y l’empereur et donc la volonté du prince avant Antonin on respecte une certaine forme de distance « L’empereur prie le Sénat de prendre….. », derrière cet –oratio principis– il s’agit d’un ordre du prince. En pratique après -200, il n’y aura pu de –senatus consultes– législatif, l’empereur apparait directement comme source créatrice de droit.

Depuis le –principa– est déjà la source de droit.

v Les Constitutions Impériales

Littéralement une constitution impériale est ce qui le prince a « constitué », cela implique la stabilité. L’empereur comme tous magistrats dispos du –jus edicendi– Il y a quatre sortes de constitutions impériales :

Ø Les édits, ce sont des prescriptions d’ordre général, applicable à tout l’empire ou à une catégorie de destinataire, ils peuvent venir à tout moment et sont permanent.

Ø Les décrets, de nature judiciaire, ce sont des jugements rendus par le prince dans le cadre de son conseil impérial, soit en première instance soit en appel

Ø Les mandats, ce sont des instructions administratives envoyé par l’empereur à ses fonctionnaires

Ø Les rescrits, ce sont des réponses faites par le prince à des questions d’ordre juridique ou administratif posé par un particulier ou un fonctionnaire

Quel est la valeur de ses constitutions impériales ?

Peu à peu elles se rapprochent de la loi, on leur reconnue au milieu du IIe ap-JC une autorité comparable :

« La Constitution Impériale est ce que l’Empereur à prévu, elle a valeur de loi » Gaius

« Quod principi placuit legis habet vigorem »

Ulpien

S l’empereur peut faire la loi c’est parce que le peuple, le lui a délégué, une délégation opéré par la loi d’investiture de l’empereur –Lex de Imperio– ou –Lex regia-.

C. Le Déclin des Sources Traditionnelles

Dès le siècle ap-JC, les sources traditionnelles du droit sont en déclin, c’est d’abord le cas de la loi, les comices sont de moins en moins actifs, si Auguste les convoques encore pour leur faire voter des lois ce n’est plus le cas de ses successeurs plus rarement, de faite le peuple n’exerce plus le pouvoir législatif. Quant à l’édit du préteur, reste une source créatrice de droit jusque au milieu du Ie siècle ap-JC, ensuite il se fige car les nouveaux préteurs se contente de le recopier sans modification d’une année sur l’autre. La procédure formulaire décline puis disparait complétement au IIIe siècle, elle est remplacé par une procédure ou l’Etat et ses représentants interviennent directement c’est la procédure extraordinaire. Elle traduit l’Etatisation de la justice.

La procédure extraordinaire met fin à la bipartition de l’instance, il n’y a plus que une seul instance avec un juge fonctionnaire qui connait le procès du début à la fin c’est la –cognitio-, la justice devient un service public. En 130 ap-JC, l’empereur Adrian demande au jurisconsulte Julien de donner une édition ordonné et définitive de l’édit perpétuel. Mais progressivement la procédure extraordinaire va prendre le dessus et devient un édit perpétuel commandé par l’empereur. En résumé la loi voté par le peuple est supprimé, l’édit su préteur n’évolue plus, après le IIIe la grande jurisprudence romaine est terminé. Désormais les grands juristes travaillent en tant que fonctionnaire de l’Etat et ne sont plus autonome.

En 426 l’empereur Théodose II avec la « Loi des citations », qui consacre l’autorité de cinq grands jurisconsultes Gaius, Paul, Ulpien, Papinien, Modeste. Selon la loi des citations l’opinion de ses juristes s’impose à tous les juges, si les juristes sont du même avis. Si les avis sont différents le juge doit suivre l’opinion de la majorité, s’il y a encore divergence c’est Papinien qui l’emporte. Finalement cette loi des citations en donnant force de loi à l’ancienne jurisprudence, elle souligne le profond dépérissement de la doctrine contemporaine et rend aussi manifeste la mainmise de l’Etat sur la totalité du droit.

Section III : Le Droit Post-Classique du Bas Empire IVe et Vie siècle

Avec le déclin des sources traditionnelles du droit, s’ouvre une nouvelle période qu’il s’appelle le bas Empire. Une évolution conforme à l’évolution politique du –Domina-.

vLe Triomphe de la Législation Impériale

L’empereur est la source unique du droit, appelé constitution ou loi, au IVe siècle l’empereur se présente comme une loi vivante –lex animata-. Les lois impériales se multiplient tout le long du IVe en orient et en occident, dans un contexte social profondément troublé l’Etat agit en multipliant les règle, il légifère sur toute sorte de sujet, métier, famille, administration, religion, c’est un effort continuelle pour encadrer la totalité de la vie social y compris les aspects les plus privé. Paradoxalement, la législation impériale à contribuer à faire évoluer le droit romain en légiférant à outrance et elle revivifie le droit civile romain depuis longtemps en créant ainsi un droit nouveau dans les esprits prétoriens. La législation a accueilli la présence étrangère à partir de Constantin en 313, avec sa conversion au christianisme, la législation connait une influence de la religion chrétienne sur la législation impériale. L’influence sur le droit romain est tardive mais il permet d’atténuer la puissance paternelle. Dès le III e siècle apparait les codifications

vLes Codifications

Ses premières compilations sont d’abord des recueils de décision classées, Codes Hermogénien et Grégorien 292 ap-JC, -Codex- est la présentation distinct des feuilles en tant que livre. Après ces deux codes apparait le Code Théodosien en 438, se cde rassemble toute les constitutions impériales promulgué depuis Constantin appliqué en Orient et en Occident.

Par la suite apparait le « Corpus Juris Civilis » de l’empereur Justinien, qui a voulu faire la somme de tout le droit romain depuis ses origine pour le transmette. Il souhaite restaurer l’unité de l’empire, il tentera de reconquérir l’empire d’occident qui a chuté en 476. Un peu comme Hammourabi il souhaite restaurer l’unité mais aussi la restauration juridique, ce Corpus se compose de quatre livres :

Ø Le Code, compilation des constitutions impériales

Ø Le Digeste, mise en œuvre delà jurisprudence romaine

Ø Les Novelles, constitution postérieur au code, celle de Justinien

Ø Les Institutes, enseignements du droit, qui influencera Napoléon

Ce corpus promulgué dans tout l’empire oriental, mais elle ne sort pas de l’orient, il sera redécouvert en Italie au XIe siècle.

Seconde Partie :L’Ancien Droit

Ce terme désigne le droit en usage depuis la moyen Age au XVIIIe siècle, c’est la période la plus riche tout en recueillant l’héritage romain l’ancienne Europe se forge. Ce qui caractérise cette période est le pluralisme juridique, le pluralisme des sources du droit puis l’avènement progressif d’un droit national.

Le Moyen-âge est la période compris du Vie au XVe siècle, dix siècles qui se partage en deux périodes du point de vue de l’Histoire politique. Celle du Haut Moyen-âge qui commence avec Clovis, premier roi des Franc, après la chute de l’empire romain d’occident en 476. Cinq siècles se succèdent deux dynasties royales française. Les Mérovingiens et les Carolingiens. La deuxième période est faite par les dynasties des Capétiens et Valois. Cette distinction entre ces deux périodes dépasse de loin les successions des dynasties. En effet le Haut M.A se caractérise entre confrontation traditions Romaine et Barbare et résulte donc entre la rencontre de la tradition romaine et barbare ainsi que la place de plus en plus grande occupée par l’Eglise. De l’autre le Haut M.A français répond à une autre problématique, à l’unité politique et administrative mise en place par les Carolingiens succède un morcèlement territoriale laissant la place à des principautés : Bourgogne, Bretagne, Normandie voir des comtés plus petit tel que le Maine et Loire. C’est la naissance d’une société féodale dès le Xe siècle. C’est un nouvel ordre social et politique qui se met en place dans le cadre de ses grandes seigneuries. L’institution royale n’a jamais disparu mais c’est affaiblis, au M.A le roi n’exerce plus d’autorité réelle sur le royaume en dehors de son domaine l’Ile de France. Le royaume morcelle aux mains des seigneurs puissants qui font leurs lois mais la royauté demeure. Les rois de France on travaillés pour restaurer cette unité politique.

Chapitre I : Les Droits Barbares

Au lendemain de la chute de l’Empire d’occident en 476, l’installation de peuple venu du centre et de l’est de l’Europe s’installent sur le sol Galois-Romain. On y trouve les Francs, Wisigoth, Burgondes, ils fonderont des royaumes plus ou moins stables, au centre de la gaule se trouve Syagrius, le dernier territoire romain.

Lorsque Clovis devient roi des Franc en 481, il se converti en 498, en fin politique, après la consécration de l’Eglise il reçoit celle de l’Empereur Romain réfugier à Constantinople, il reçoit donc de celui-ci la dignité et les insignes consulaires ce que aucun autre roi barbare n’a eu jusqu’à présent. Clovis en moins de 30 ans étend son autorité sur presque l’ensemble de l’ancienne Gaule Romaine, il fait la préfiguration de la France moderne. En quelque expéditions et crime politique, liber la Gaule, Clovis se présente comme le protecteur et le libérateur des chrétiens des royaumes barbares, il a donc l’opinion publique pour lui. Il n’y pas de conquête, ni un assertivement mais un alliance avec une rapide fusion des peuples. A sa mort en 511, presque toute la Gaule romaine est sous domination Franc, Clovis créait le « Regnum francorum», il fonde la dynastie de mérovingiens. Cette dynastie reconnu pas l’Empereur d’Orient se trouve rattaché à l’empire romain, c’est une raison qui lui permet de se prolonger pendant deux siècles et demie en toute légitimité. Le latin devient la langue officielle des Francs, les institutions restent en place mais la dynastie mérovingienne à un défaut l’usage est que le royaume soit partagé entre les fils du roi défunt. Plusieurs petit royaume apparaissent, c’est la fin de la dynastie des Mérovingiens, ils ne forment plus que des rois fainéant, c’est la chute de la dynastie Mérovingienne en 751, lorsque que une famille s’empare du pouvoir celle de Pépin le Bref, originaire d’Austrasie, après qu’il renverse le dernier roi mérovingien, il forme la dynastie des Carolingien.

Section I : Source du droit Mérovingien

Les barbares ont apporté leur coutume dont le font est diffèrent des romain, ces coutume de s’applique plus comme dans la gaule romaine aux habitant d’un territoire donné plus ou moins vaste mais bien à des peuples, elles sont personnelles. La renaissance d’un pouvoir législatif sous les Carolingien, d’application territoriale ne remet pas en cause ce principe. Cette période est donc considérée comme celle de la personnalité des lois.

vLe Système de la Personnalité des lois

Il existe deux systèmes le système de la personnalité et territorialité :

Ø Dans le système de territorialité, la loi s’applique à ceux qui habitent un territoire donné, c’est la loi du sol.

Ø Dans le système de la personnalité, la loi s’applique aux hommes d’une origine précise et les suit partout où il se déplace, la loi personnelle est la loi de la race, la loi nationale.

A. Les Causes du Système

Dans le royaume Mérovingien on trouve des Gallo-Romain, des Franc, des Burgondes, des Wisigoths, et d’autres peuplades. Ceux-ci sont régis par des règle juridique différente, la cohabitation de ses diffèrent peuple, sur un même territoire et sur la domination d’un même roi se pose la question du droit applicable on constate que loin d’imposer leur coutume, les barbares admettent que chaque sujet du roi franc quel que soit son domicile conserve sa loi d’origine.

B. Le Fonctionnement du Système

Ces lois personnelles règle seulement le droit privé en incluant le droit pénal. Mais il ne s’applique ni au droit public, ni à la procédure qui sont soumis à des dispositions territorial, pour déterminer la loi applicable on considère que chaque individus sur a pour loi celle d’origine, enfant légitime celle du père et sinon celle de la mère. Le règlement par le juge d’un litige impose que soit connu le droit applicable en espèce d’où la question poser au plaideur « sous quelle loi vis tu ? »

vLes Lois Barbares

Pour essayer de clarifier les choses, on voit un véritable effort de codification des roi Barbares qui permet de distinguer deux famille de lois, les lois nationales barbares et les lois romaine des barbares, il s’agit ici de droit romain très simplifier qui s’applique aux gallo-romain.

A. Les Lois Barbares

Les –Leges Barbarorum-, on retient deux tendance de rédaction certaine essaye de s’adapter au droit romain tandis que d’autre se limite à une mise a écrit des coutumes germaniques. Chez les peuples les plus romanisé comme les Burgondes et les Wisigoths la tradition romaine présente ce présente mais pas chez les Francs.

La loi des Wisigoths est la plus développé, il s’agit de du Code d’Euric vers 476, c’est la loi nationale des Wisigoths, on y trouve la trace de l’influence romaine mais dans son ensemble c’est une loi nouvelle.

Pour les Burgonde ont trouvé la loi Gombette, publié par le roi Gondebaud vers 500, celle-ci est également influencé par le droit romain avec des traditions germaniques maintenue tel que le duel judiciaire comme mode de preuve.

Chez les Francs on trouve la loi Salique vers 496, c’est la loi de la dynastie Mérovingienne celle de Clovis, plus fidèle aux traditions germaniques peut de droit privés plus des dispositions de droit pénale. C’est un droit très archaïque avec un catalogue de crime et de délit à travers un système précis de sanction pécuniaire variable selon le rang sociale, la qualité de la victime et la gravité du délit.

B. Les Lois Romaines

En ce qui concerne les lois romaine des barbares, -leges romanum-, appliqué notamment aux populations gallo-romaine souvent dispersé. Les rois barbares comprennent la nécessité de réunir les sources pour leur sujet. Il s’agit de simple compilation de texte romain s’inspirant du code théodosien de 438. L’inspiration est simplifié et adapter à l’époque de Barbare, on retient parmi ces loi romaine :

Ø La loi romaine des Burgonde vers 502-506, par le roi Gondebaud

Ø La loi romaine des Wisigoths, ou Bréviaires d’Alaric, vers 506 est le plus célèbre, c’est une compilation de source juridique romaine très différente par leur nature et leur époque, on y trouve une partie du code théodosien assortie de ses interprétations, ainsi que les Novelles post-théodosienne, ainsi qu’un remaniement des Institutes de Gaius, des sentences de Paul et des Constitutions reprise aux codes Grégorien et Hermogénien. Il n’a aucune trace des compilations Justiniennes qui sont ignoré. C’est un ouvrage largement diffusé avec postérité.

On assiste à un déclin de la personnalité des lois à cause :

Ø L’ignorance des plaideurs et des juges, qui rend difficile l’application des lois nationales.

Ø La difficulté des procès, des principes sont arrêtés pour savoir quels droits appliquer mettant en cause des plaideurs de races différentes. En matière pénale se sera le droit des défendeurs. Quel droit appliquer à la veuve, à l’enfant ? Des difficultés qui mènent à un conflit.

Ø La fusion des races, consécutive aux mariages mixtes

Ø Le territoire s’unifie, sous l’autorité d’un chef unique

Ø Le christianisme tente à devenir la religion commune et va avoir un effet unificateur

Le pluralisme juridique à fondement ethnique perdure surtout en droit privé et droit pénal. On glisse progressivement de la pluralité des lois à la territorialité des lois, on passe des lois nationales à l’application des coutumes territoriales. Cette territorialisation du droit s’accentue à l’époque Carolingienne, par une législation royale puis impériale censé s’appliquer à l’ensemble du droit.

Section II : Les Tentatives d’Unification Carolingienne VIIIe-Xe

vLa Restauration Impériale

La dynastie Carolingienne doit son nom à Charlemagne, fil de Pépin le Bref, les grandes caractéristiques de cette période sont :

Ø Une Politique de conquête, qui permet à Charlemagne de maitriser un vaste territoire dans le but de refaire l’Empire romain

Ø Le Sacre, il donne a la dynastie un caractère religieux et sacré que n’avait pas les Mérovingien. Celui –ci est instauré par Pépin le Bref

Ø Restauration de l’Empire romain d’occident, par Charlemagne devenu Empire de la Chrétienté, il reçoit la couronne impériale du Pape en l’an 800

Ainsi l’Empire est reconstruit pour un temps, à l’origine le pouvoir du roi Franc, n’avait pas pour conséquence le pourvoir de légiféré, mais un pouvoir de contrainte, le contacte prolongé avec la tradition romaine modifie cette conception le pouvoir de Ban, permet déjà d’édicté des règle générales et durables. Avec la restauration Impériale de Charlemagne, l’Empereur renoue avec l’idée romaine que l’Empereur est source de la loi. Charlemagne développe une importante activité législative d’application territoriale mais elle ne fait pas disparaitre les lois nationales, le système de la personnalité des lois, le but étant la fusion des peuples. Il y a une unité territoriale et politique, on mais donc en place une unité juridique pour mettre fin cette fusion des peuples. Avec la restauration impériale, l’unité rétablie et un pouvoir centrale rigoureux, on enregistre un essor extrême du pourvoir législatif. L’ensemble de l’empire y est soumis ce qui permet de retrouver un ordre juridique applicable à tous. A côté des lois personnelles liées aux coutumes Barbares, il existe sur cette période une véritable législation royale ou impériale. On parle donc de capitulaire d’application territoriale.

vLes Capitulaires

L’ensemble des textes normatif sur la période est appelé Capitulaires, les objectif de ceux-ci sont multiples. Charlemagne a fait procéder à une relecture systématique des lois national pour le corrigé tout en restant respectueux de leur contenue, dans le même temps il y a la volonté d’uniformiser le droit de l’empire en apportant une législation dont il est le législateur. Le mode d’élaboration est assez complexe, pour certain capitulaire la participation du peuple est nécessaire alors que pour d’autre non. L’approbation populaire semble être nécessaire pour ceux qui viennent compéter des lois nationales d’origine populaire, en revanche elle n’est pas nécessaire pour les textes qui sont l’expression législatif du roi. Les capitulaires peuvent avoir portée générales ou particulières :

Ø Ceux qui ont portée générale, disposent dans une manière large ou pour un large territoire, ils ont une existence propre indépendante des textes existant. Ils n’ont pas valeur perpétuelle, on peut les qualifier de Capitulaire –per se scibenda-. Il compose généralement le pouvoir entier et tout ce qui concerne les structures administratives ou militaire. Ils ne reposent pas sur l’approbation populaire et est l’œuvre du monarque et ses conseillers.

Ø On trouve les Capitulaires à portée Particulaires, il s’agit des capitulaires additionnels aux lois, comme leur nom l’indique ils ne font que modifier ou compléter les anciennes lois nationales. Ils sont soumis à l’approbation u peuple intéress

Ø On trouve d’autre types les capitulaires applicable à L’Eglise, qui promulgue sous l’autorité du roi des décisions prises par les conciles (assemblées religieuses).

Ø Il y a les Capitulaires adressés aux inspecteurs royaux

En résumé cette œuvres législative contribue à réduire un droit diffèrent au profit d’un droit unique, chrétien et territorial. Cependant ces capitulaires malgré leur importance sont surtout des actes d’administration ayant une portée limitée. Plusieurs facteurs permettent de dire que la portée est limitée :

Ø La durée des Capitulaires n’est pas toujours perpétuelle, ils ne sont obligatoires que pendant la vie du roi qui les a promulgués

Ø La diffusion dans l’espace est aussi défaillant, certain capitulaire royaux sont applicable dans tout l’Empire d’autre ont un zone d’application plus réduite.

Ø Le nombre de Capitulaires est réduit quelque centaine, l’activité législative décroit au cours du IXe siècle est le dernier capitulaire est promulgué en 884. C’est un signe du déclin de l’Empire.

L’unité est la restauration Carolingienne, est fragile parce que trop vaste, et qui ne tient que par le génie d’un seul homme. Dans une Europe où des nations commencent à se différencier refaire l’Empire romain apparait comme un anachronisme. A la mort de Louis le Pieux, fils de Charlemagne, les trois fils de Louis le Pieux se disputent l’héritage comme s’il s’agissait d’n bien privé pourtant l’-Ordinato imperii- de 817 du roi fait la succession de celui-ci. La paix est de mise par le traité de Verdun en 843, l’empire est démembré, le premier fils Louis récupéré la Germanie, le deuxième Lothaire un bande des Pays-Bas à l’Italie, le dernier Charles le Chauve le reste de la Gaule.

A partir de la seconde moitié du IXe et encore au Xe Charles introduit le concept de vassalité, le pouvoir centrale se trouve affaiblis. Les grands seigneurs sont de plus en plus indépendants.

Chapitre II : Le Pluralisme des Sources Médiéval

On partage généralement le Moyen-Age en 3 périodes:

• Ø Le Haut Moyen-Age
• Ø Le Moyen-Age central
• Ø Le Bas Moyen-Age

La société Romaine comme les sociétés Germaniques étaientdivisées en deux, On opposait les citoyens aux esclaves. A partir de l’an 1000 c’est un schéma tripartite d’Ordres

• Ø Ceux qui prient le clergé
• Ø Ceux qui combattent la noblesse
• Ø Ceux qui travaillent la terre, les paysans

Ces trois ordres sont subdivisés en Corps. Chacun étant doté de privilèges/statuts particuliers. C’est à dire, la loi particulière du groupe. C’est donc Charles le Chauve qui hérite d’une partie de la Gaulle (petit fils de Charlemagne) mais le pouvoir royal est affaiblit et à sa mort, le Royaume est de nouveau partagé et dès lors, le pouvoir Royal ne réussit plus à imposer son successeur par l’hérédité face aux grands Féodaux qui veulent faire entendre leur voix au moment de la succession. C’est ainsi que ces derniers, portent sur le Trône l’un d’entre eux Eudes fils de Robert le Fort membre d’une puissante famille à partir de 888. On assiste alors à une alternance de Robertiens et Carolingiens. La royauté devient élective et le sacre passe au second plan. Cette situation dure jusqu’en 987, à l’élection d’Hugues Capet, le fondateur de la dynastie des Capétiens.

On entre insensiblement dans une période qualifiée de féodale. Ce système est régularisé et discipliné par Charlemagne. Il produit une multitude de souveraineté dans une France où on trouve 100 voire 1000 autorités locales suivant les circonstances : Ducs, Comtes, Seigneurs.

Le système féodo-vassalique se caractérise par une Pyramide d’Hommages, de vassaux inférieurs qui prêtent serments à des seigneurs jusqu’au roi.

Le pouvoir royal s’affaiblit et le roi devient un souverain parmi les souverains.

/!\ Il ne faut pas croire que la population a été hostile à ce morcellement car ces dernières recherchent à cette période défense et protection. La féodalité trouve sa source dans l’anarchie et le besoin de sécurité.

Une multitude de principautés locales émergent fondées sur un consentement donné par la détresse des populations. Le système féodo-vassalique s’est développé a cause l’affaiblissement de l’autorité publique. Il s’agit d’un réseau d’Homme à Homme qui se constitue, d’un Pyramide sociale. Chaque Vassale entre dans la dépendance d’un Seigneur. Il lui prête serment pour des engagements réciproques.

Sur le plan politique le territoire se morcelle en seigneuries, les prérogatives régaliennes passent aux mains des seigneurs et les rapports vassaliques se constituent.

Sur le plan du droit il est désormais impossible de parler de législation émanant du pouvoir royal, de normes générales. En effet, la législation des Rois barbares maintenue après les invasions dans le cadre des lois nationales et des capitulaires disparaît progressivement. A la fin de la période Franque, la décomposition du pouvoir fait disparaître pour plusieurs siècles la législation royale des sources du droit. Dans le même temps, on assiste au déclin des formes savantes du droit et en particulier du droit romain. Ce droit romain a certes survécu aux invasions barbares comme en témoignent les compilations mais progressivement, dès le VII° S on constate un déclin général de la culture associé à l’incapacité des juristes à saisir toute la complexité du droit romain (ex : l’usage du testament – Acte typique du droit romain qui obéit à des règles de fond et de forme complexe. Il demeure en Gaulle au V°/VI° S. A partir du VII°S son usage devient + rare, les formes romaines s’altèrent et au VIII°S il disparaît. ) De la même façon, les règles romaines de formation des contrats déclines et à la place on trouve un certain formalisme qui cherche à frapper les esprits (ex : A l’achat d’une terre, pour concrétiser, on donne une motte de terre/une baguette représentant l’objet vendu ou parfois un texte écrit mais très simplifié) . Au X° XI° S, le droit romain a presque partout cessé d’exister en tant que système juridique écrit.

Le morcellement politique entraîne donc l’émiettement territorial du Droit. A parti du IX° siècle, le droit devient un droit d’origine local. La principale source du droit au X°XI° S sont les coutumes d’application territoriales. On peut donc dire que la coutume est la principale source du droit Médiévale. A la période du VI° X° siècle succède une période plus tardive marquée par la renaissance des droits savants (droit romain et droit Canonique)

Section I : Les Droits Territoriaux

Suite à la disparition à partir du IX °S d’un pouvoir central qui légifère et à l’incapacité des princes ou seigneurs d’imposer sur leur territoire un ensemble de règles applicables à tous leurs sujets, triomphe un nouveau mode de création du droit. En pratique, à l’intérieur de chaque groupe/collectivité/seigneurie, s’affirme lentement des pratiques juridiques qui en l’absence de lois finissent par s’imposer et acquérir force obligatoire. Ainsi, un véritable droit coutumier prend corps alors qu’en // à partir du XI° S, les communautés urbaines s’organisent, sortent du cadre seigneurial et font de la ville un véritable lieu de renaissance.

vLa Coutume et la Territorialité du Droit

La coutume en latin se dit la consuetudoqui désigne à l’origine une taxe prélevée par le seigneur sur les habitants. Face au vide juridique lié à la disparition du droit romain et barbare apparaissent de nouvelles règles créent ou adaptées selon les besoins. Après une phase d’incertitude, les solutions s’harmonisent dans le cadre de la seigneurie. De génération en Génération, on reproduit les même pratiques ancestrales et c’est de cette répétition d’actes que naît le sentiment d’une véritable nécessité juridique ce que les juristes appelleront l’opinio necessitatis. Bref, les coutumes territoriales sont nées. On parle de la coutume du lieu et de la terre. La coutume territoriale remplace la loi personnelle et contrairement à la loi qui vient toujours d’en Haut, les coutumes sont issues de la base.

A. Les Caractères Constitutifs de la Coutume

Les coutumes de l’époque féodale sont multiples en raison du morcellement territorial et du cloisonnement des seigneuries qui constituent autant d’enclaves propres à la formation d’un droit coutumier. Une extraordinaire diversité de coutume mais malgré cela, la coutume connaît une définition unique.

La coutume est d’abord un usage non écrit et répété. Lentement ces usages qui sont fait de conventions, de transactions, d’échanges mais aussi d’attitudes individuelles et collectives s’imposent parce qu’ils sont répétés, enrichis. Il prend alors force et a de + en + tendance à s’impose comme obligatoire. Un usage naît de la répétition d’un acte. On dit qu’Une fois n’est pas coutume. Cet usage juridique oral doit être consacré par le temps, un usage immémorial est une vraie coutume. (= on ne sait pas depuis quand il existe)

La durée même prolongée n’est pas suffisante pour faire de l’usage une coutume, il lui faut une condition supplémentaire : la force obligatoire. Celle-ci lui est donné par le groupe dans lequel l’usage prend force. C’est le groupe qui en le répétant selon des formes toujours identiques manifeste son acceptation, son adhésion constante et c’est cette acceptation qui lui donne force obligatoire. Bref, il s’agit du consentement des populations qui considèrent cet usage nécessaire. De cette acceptation renouvelée résulte ainsi une force contraignante qui finit par conférer à l’usage valeur obligatoire et à l’imposer comme étant la coutume du groupe.

Définition Simple : Usage juridique oral, consacré par le temps et approuvé par les populations

La coutume est rigide et souple. Rigide car chacun doit la respecter et l’Homme du Moyen-Age n’aime pas les nouveautés. Elle est aussi souple parce que le groupe crée lui-même la coutume, il peut l’adapter et en favoriser l’évolution. Elle donne ainsi naissance à un ordre juridique dont la caractéristique première est de pouvoir s’adapter aux Hommes, au territoire, et aux besoins. Bref, en un mot, la coutume est un droit sociétal et non étatique.

Le revers de la médaille est que comme la coutume est souple, elle est parfois imprécise, certains adages sont obscurs, laconiques ou ont plusieurs sens possibles.

L’enquête par turbeest le procédé le plus fréquent pour prouver l’existence d’une coutume. Il consiste à interroger un groupe d’habitant du même ressort coutumier (au moins 10). Ils sont choisis en fonction de leur âge et expérience. Ils doivent affirmer de façon unanime l’existence de l’usage.

Dès la fin du XII° siècle, on commence à rédiger les coutumespar l’influence des Droits Savants. Les premières rédactions se font en Italie du Nord, berceau de la renaissance juridique des Droits Savants. Plus tard, en Provence, les bourgeois des Grandes villes demandent que leur coutume municipales soient mises par écrit. Un certain nombre de villes rédigent leur coutume municipale. Le mouvement gagne toute la France du Midi, il s’agit de rédactions officielles diligentées par les autorités seigneuriales ou municipales.

Dans le Nord de la France, on ne trouve que des œuvres privées : des coutumiers privés qui sont rédigés par des praticiens de leur propre initiative.

Ø Les premiers viennent de Normandie, Le très ancien Coutumier de Normandie puis, Le grand coutumier de Normandie.

Ø Il y a au Milieu du XIII° s,Le conseil à un Ami pour la Picardie.

Ø Le livre de Jostice et de Pilet concernant les coutumes de la région d’Orléans.

Ø Il existe aussi Les établissements de St Louis pour l’Anjou.

Ø Le plus connu est Les coutumes de Bauvaisies par Philippe de Beaumanoir. Il s’agit d’un véritable commentaire de comparaisons de coutumes avec les droits savants, des citations du parlement…

Dans la mesure où il s’agit d’œuvre privée, ils n’ont pas de valeur en justice, ils ont une autorité doctrinale. Il appartient au plaideur de prouver la coutume qu’il avance, d’où l’enquête par Turbe.

B. L’Aire Géographique et Domaine de la Coutume

A cette définition générique de la Coutume, il faut ajouter que toute coutume est applicable à un territoire/aire donnée. La coutume locale consuetudo loci s’applique. Le morcellement géographique provoque une multiplicité de coutume dès le XII/XIII° s. Les limites du ressort coutumier se fixent à partir du XII° S, elles correspondent aux limites des principautés territoriales. Selon les régions les ressorts coutumiers sont homogènes. Ainsi dans les zones politiquement unifiées, on ne trouve d’une seule coutume. A l’inverse dans les zones politiquement morcelées, là où on trouve de multiples seigneuries on observe une juxtaposition de coutumes locales et de ressorts parfois peu étendus. Dans le Sud-Ouest, on trouve des coutumes régionales plus générales et des coutumes locales plus particulières superposées. Parfois, à l’intérieur d’une même seigneurie peuvent coexister plusieurs coutumes applicables à des enclaves où s’appliquent des règles différentes.

Ces coutumes concernent tous les secteurs de la vie juridique, économique et sociale. En droit privé, mis à part le mariage et le droit de la famille régit par le droit canonique l’ensemble des statuts personnels est fait de règles coutumières. Ainsi qu’on soit clerc, noble ou roturier, la coutume applicable n’est jamais la même. La coutume détermine aussi les terres, les successions, les obligations. Sur tous ces points, les coutumes offrent des solutions bien différentes. La coutume régit aussi les obligations féodo-vassalique. Sans doute la Coutume ne crée pas un droit unitaire mais de véritables systèmes juridiques très structurés et adaptés aux besoins des populations.

Les Chartes de franchises confirment ou créent des coutumes et concernent les relations seigneurs/habitants. En effet, la période Médiévale est marquée par un essor économique très important permettant aux communautés rurales d’obtenir de nouveaux droits appelés franchises qui vont être consignés dans un document appelé une charte de franchise. C’est un contrat entre le seigneur et la communauté.

vLes Statuts Urbains

Dès le milieu du IX° et durant les deux siècles suivants, l’Histoire française est marquée par une renaissance urbaine. Dans un premier temps, l’insécurité constante favorise le regroupement des individus autour de leur seigneur. C’est le château qui devient le refuge où le peuple bénéficie d’une protection. (Laïque ou ecclésiastique). A partir de ce moment-là, ces châteaux deviennent de véritables pôles de croissance qui bénéficient du renouveau économique, des échanges et des circuits commerciaux qui s’ouvrent entre le Sud et le Nord. Le renouveau urbain naît dans ces bourgs et faubourgs qui se développent grâce au dynamisme de leur bourgeois : la nouvelle force politique émergente.

A. Les Manifestations de l’essor Urbain

L’essor urbain est la renaissance des villes avec le renouveau économique après l’an 1000 qui favorise non seulement la création de ville nouvelles mais aussi l’essor de villes anciennes. Dans ces villes les habitants du bourg, les bourgeois (terme qui apparaît à partir de l’an 1000) est un groupe dynamique qui constitue la naissance d’une conscience urbaine.

1. Le Renouveau Economique

On doit ce renouveau à la diminution relative des guerres entre les seigneurs avec un retour relatif à la paix dès le milieu du IX° S qui favorise l’expansion agraire liée au recours au défrichement et avec l’intensification de l’exploitation du sol. Il est aussi dû à la reprise des activités d’échanges qui s’appuie sur la monnaie. C’est un commerce local qui reprend avec un commerce lointain avec les grands pôles commerciaux (Venise et Gène). Les voies commerciales posent les jalons d’un impérialisme commerçant et qui forcent les marchands à se regrouper en guildes ou hanses. (Ex: La Hanse parisienne des Marchands de l’eau – Marchands avec le monopole reconnu par Louis VII, sur le trafic fluvial entre Paris et Nantes) La première forme de la société en commandites (= association commerciale ayant pour but de réunir des capitaux et des activités et de répartir les gains) naît à Venise au XII° S. Il y a les foires qui constituent les rendez-vous périodiques des marchands. La banque apparaît en Italie à la même période. Ces sociétés prêtent de l’argent, créditent dont la forme est la lettre de change. (Promesse écrite de payer ailleurs et plus tard)

2. La Naissance de l’Esprit Urbain

Le mouvement communal est porté par les Bourgeois. (= implique un État social particulier qui n’est ni celui des clercs ni celui des chevaliers). On trouve des marchands, des artisans et tous ces métiers entretiennent des relations étroites et sont à l’origine d’un profond esprit communautaire, il faut donc s’organiser, mettre en place une solidarité nouvelle née de préoccupation communes, d’activités identiques et de risques partagés.

Face à ces défis multiples se fait jour une volonté d’union qui prend corps au sein d’association :

Ø Des communautés de métiersqui naissent spontanément de la volonté des gens d’un métier pour s’organiser, s’entraider et se discipliner en même temps. On y élabore des statuts de métier, la réglementation professionnelle du métier (matériaux, matières première, condition de fabrication). Au sein de ces communautés naissent des caisses de secours mutuel, de protection sociale. La communauté doit assistance aux gens du métier.

Ø D’autres groupements se situent en dehors de toute préoccupation professionnelle : les confréries. Il s’agit d’un groupe de personnes qui se constituent autour d’une œuvre charitable à réaliser(ex: venir en aide aux pauvres, construire une église…) ou purement civil (construction d’un pont…)

Ces communautés témoignent d’une volonté de vivre ensemble sur des liens nouveaux de rattachement car ces liens ne sont plus le fait de la protection obtenu d’un puissant/seigneur mais d’une volonté établie de s’unir, de construire un devenir commun face à des structures seigneuriales trop rigides.

B. La Réaction des Pouvoirs

Trois tendances caractérisent la réaction des pouvoirs en place face aux communautés urbaines :

Ø L’Opposition. La première réaction des seigneurs face au mouvement communal est négative. Ils y voient un risque de diminution de leurs droits. C’est une attitude de refus + ou – fermes qui créent des révoltes. Les mouvements insurrectionnels, cette réaction violente caractérise les villes du NORD. Dans les villes du Midi, les insurrections sont minimes.

Ø La Coopération ou la négociation des libertés municipales (caractérise les villes du Midi) Le dialogue l’emporte sur l’affrontement au point de devenir le mode de reconnaissance des franchises urbaines. Les représentants vont voir le seigneur et ils acceptent de dialoguer afin de reconnaître les franchises urbaines. Dans la plupart des cas, la revendication finit par être emportée. Des circonstances favorisent la reconnaissance. Elles sont politiques et financières :

o en Politique c’est le souci de prévenir une crise éventuelle. Il y a aussi des considérations d’ordre stratégique. Ces villes souvent bien peuplées dotées d’une administration efficaces et de solides remparts sont un potentiel militaire. Il est donc fondamental de pouvoir s’appuyer sur un réseau urbain aussi dense et développer.

o en Finance, c’est dans le domaine fiscal et financer que les seigneurs savent mettre le potentiel offert par la ville en formation qui est dotée d’immenses ressources. Moyennant finance, le seigneur accepte de renoncer à certains droits sur la Ville. Les chartes municipales précisent que telle ou telle franchise est octroyée par les seigneurs. De nombreux privilèges urbains sont ainsi vendus ou achetés

Ø L’Anticipation. Dans ce cas, le seigneur contribue à créer une ville en vision d’avantages économiques et stratégiques de la ville. Pour maîtriser ce mouvement urbain indocile et violent, seigneur et princes prennent l’initiative de créer des villes dont ils fixent l’implantation. Elles témoignent de la vigueur de ces implantations. Ces fondations seigneuriales recouvrent deux réalités différentes :

o Certaines sont liées à l’Effort de défrichement. Elles sont gagnées sur les forêts. Elles sont des sauvetés à l’intérieur desquelles les droits de la communauté se trouvent garanti par une charte de peuplement. Les serfs s’y installent car l’air de la ville rend libre. Certaines de ces chartes fixent une véritable autonomie municipale

o D’autres attestent une Volonté d’urbanisation. Ainsi, un seigneur décide d’animer etde défendre certains points de son territoire.

Cette renaissance urbaine n’a donc pas été uniquement spontanée mais aussi largement provoquée.

C. L’Organisation Municipale

Quel que soit les circonstances de sa création, le régime municipal se constate par un certain nombre de privilèges rédigés par écrit en 1 fois ou au fur et à mesure des concessions obtenues du seigneur. Ces chartes forment alors un code des libertés municipales certaines font figure de modèle. Cependant malgré la valeur, le droit municipal ne sera jamais unifié. Finalement, il existe deux types de villes classées en fonction de leur degré d’autonomie réellement reconnu à la ville.

1. Les Villes Franches ou à autonomie réduite

Ces villes sont celles qui en dépit des franchises et des libertés dont elles disposent restent soumises aux pouvoir d’un seigneur. Son autorité s’exerce sur place par un prévôt/vicomte/châtelain/bayles… Les libertés des franchises accordées par le seigneurs sont mises dans une charte qui ont des privilèges individuels qui sont des garanties accordées individuellement a ceux qui résident dans la ville et elles ne possèdent pas de personnalité juridique. La charte doit être votée par les communautés. Ces privilèges sont variés:

Ø Droit privé : patrimoine…

Ø Financier : impôts réduits ou supprimés. Les impositions arbitraires sont supprimées mais lorsqu’elles sont fixes, on est à l’abri de tout arbitraire. Le tarif des amendes et les peines sont fixées.

Ø Militaire: la charte limite dans le temps et dans l’espace le service militaire.

L’administration. Le prévôt dirige par principe seul la ville mais dans la pratique, il agit en concertation avec les habitants qu’il doit autant protéger que gouverner. Il réunit l’assemblée générale des habitants lors d’une question d’ordre d’intérêt général. Il arrive que dans les villes où les associations d’habitants sont fortes, ils puissent défendre leurs intérêts.

2. Les Villes Autonomes

Elles sont libres et dotées de la personnalité morale. Elles sont directement insérées dans la hiérarchie féodale. La personnalité morale trouve des symboles :

Ø Le Sceau de la ville qui lui permet authentifier ces actes

Ø La Cloche au moyen de laquelle les officiers municipaux convoquent les bourgeois

Ø Les Clés de la ville

Ø Le patrimoine propre symbolisé par l’Arche ou la caisse commune

Ces villes libres sont des seigneuries collectives qui intègrent la hiérarchie féodale. La ville se place entre ces habitants et un seigneur supérieur auquel elle prête hommage par l’intermédiaire de ces officiers. C’est un vassal collectif. La ville est donc obligée au service militaire et au service de cour. Les villes libres sont des seigneuries de justice titulaires de droit de puissance publique propre aux services publics :

Ø Avec la haute justice, les officiers peuvent prononcer les peines graves mais souvent la ville n’a que la basse justice. La ville peut aussi détenir le pouvoir de Ban = une maîtrise de la police judiciaire et administrative.

Ø Il y a aussi l’instauration d’impôts directs: la taille ou indirects comme des taxes d’entrées.

Ø Enfin, la ville dispose de ses remparts et peut donc disposer d’une milice municipale pour se faire justice.

Les villes autonomes sont appelées des communes jurées dans le Nord et des Villes de consulat dans le Midi.

v Les Communes jurées (du Nord)

Onacquit leur liberté par la violence souvent. Elles ont toutes pour fondement la conjuration (= association d’habitant renforcé par un serment de défense mutuelle que les bourgeois prêtent et par lui, les conjurés s’engagent à s’entraider mutuellement pour assurer leur défense face aux ennemis potentiels) Ils sont régit par une charte qui confèrent des privilèges d’autonomie confirmée par le seigneur et l’ensemble des seigneurs supérieurs à celui-ci. Pour que la charte soit régulière, elle doit être successivement approuvée par tous les seigneurs supérieurs du seigneur qui l’a initialement octroyé. Cette charte énumère les privilèges judiciaires, fiscaux, jurés par les deux partis. Il revêt un véritable acte contractuel. Les bourgeois libérés de la tutelle seigneuriale deviennent maître de l’administration communale. Dans l’administration on trouve :

Ø Un Corps de ville qui exerce la totalité des droits de la ville. Selon les villes, les termes des magistrats municipaux varient selon la taille de la ville. Ces magistrats municipaux sont élus pour un an ou deux ans selon des critères variables. On trouve parfois une élection au suffrage universel. Cependant, l’élection est le plus souvent le monopole de l’organisation professionnel à l’origine du soulèvement communal.

Ø Un Maire qui est président du corps de ville. Parfois élu par les membres du corps ou désigné par les associations de commune. (métiers, marchands) Il est toujours choisit en dehors des membres du corps de ville. Il préside la municipalité, convoque les séances et les dirigent, c’est un personnage moralement important : gardien du sceau de la ville et des clés de la ville.

v Les Villes de Consulat : (dans le Midi)

Elles se distinguent des communes jurées par leur origine et administration. Les consuls à l’origine sont de simples conseillers du seigneur dans la ville. Leur rôle est consultatif d’où leur nom de consul. Ils sont choisis parmi les notables de la cité. Ces sont des conseillers qui sont là pour négocier les impôts par exemple. Très vite, chaque parti accepte de faire des concessions. Ainsi le seigneur accepte de renoncer à tel ou tel impôt … Dès lors ces consuls nommés par le seigneur agissent cependant comme s’ils étaient de véritables représentants des habitants de la ville et avec lesquels ils ont des intérêts communs. A la fin du XII° s, les villes du Midi commencent à leur tour à s’émanciper sans violence de la tutelle seigneurial. L’une de leur première revendication et que les consuls soient nommés par les bourgeois. Ainsi, les offices de consuls sont souvent rachetés aux seigneurs par les villes. L’autonomie et la personnalité juridique de ces villes se sont donc dégagé progressivement par le jeu des concessions si bien qu’elles se sont constituées sans charte générale et donc sans consécration officielle du seigneur supérieur. Ces n’est qu’en présence d’une ville neuve qu’il y a charte.

Ø A la tête un collège consulaire qui détient le pouvoir exécutif sur la ville. Ces consuls sont dotés de pouvoirs égaux dont le nombre varient de 2 à 4. Ils représentent la ville par le sceau de la ville. Leurs attributions sont : la police administrative au sens médiéval, des pouvoirs judiciaires. Elles restent dominées par une bourgeoisie d’argent et les dirigeants sont dans les plus riches. Ils sont parfois élus au suffrage universel ou cooptation.

Ø Le conseil forme l’assemblée délibérante de la ville. Ils sont choisis par les consuls ou cooptés par les membres du conseil à leur sortie de charge, ou élus par les bourgeois de la ville. Le rôle du conseil est de délibéré sur toutes les affaires importantes de la cité. Le conseil prend des décisions sont les consuls assurent l’exécution.

Dans un certain nombre de cité, au XIII° S on fait appel au système italien du podestat. Un magistrat étranger a qui sont confiés les pouvoirs pour surmonter une crise.

Section II : Les Droits Savants

La renaissance des droit savants constituent un événement capital dans l’Histoire juridique c’est à cette renaissance que l’on doit d’avoir des droits d’inspiration romanistes. Alors que le droit Anglais est majoritairement coutumier.

C’est le renouveau intellectuel de l’Occident, associé au renouveau économique. Le droit savant est le droit des romains, d’après le Code de Justinien, vers la fin du XIe il est retrouvé et étudié.

Parallèlement le droit Canonique, le droit de l’Eglise connait un développement comparable. Il est un objet d’étude, le droit savant. Cela va se faire dans le cadre de grandes universités médiévales qui vont attirer un public étudiant de tous les horizons.

Ces droits savants, finissent par constituer ce que l’on appelle le droit commun de l’Europe, le « Jus Commune ».

vLa Renaissance du Droit romain

Le droit romain n’a pas complétement disparu, à l’exception du code de Justinien, telle que le dans le Bréviaire d’Alaric.

A. La Découverte du Droit Romain de Justinien

A la fin du XIe et début de XIIe, à Bologne un enseignement régulier qui donnera naissance à la première université de droit. Le premier maitre qui a enseigné et écrit Irnérius car ce professeur enseigne le droit latin. Il est grammairien, juge et professeur de droit. Il lit des textes juridique et c’est le début d’un enseignement juridique et grâce à lui Bologne devient capital du droit de l’Europe. Irnérius va transmettre sa passion à ses quatre disciples, formé à l’explication du droit et va donc perturber son enseignement. Ce sont les fameux quatre docteurs de Bologne : Martinus, Bulgarus, Jacobus, Hugo. Ils vont former la deuxième génération de spécialistes du droit civil. Et forment à leur tour une autre génération. L’école de Bologne est une université, au sens plein du mot.

Université: avec personnalité juridique, les étudiants constituent une personne juridique collective dotée de privilèges. A partir du XIIe, des élèves y affluent et en Languedoc, Catalogne des universités se créaient.

1289, Montpellier, 1309 Orléans. Ils pratiquent une méthode d’enseignement appelé la Glose, cette méthode repose sur la lecture et commentaire littérale des mots de l’œuvre de Justinien, ils proposent des explications des mots. Ces gloses sont reportées en marge des manuscrits soit entre les lignes du texte, elles sont identifiables car leur auteur laisse l’initiale de son prénom.

Ils se heurtent à deux difficultés :

Ø Linguistique, car le latin médiéval est très éloigné du latin du Corpus de Justinien.

Ø Une différence conceptuelle car le concept juridiques véhiculer par le droit romain sont a priori des notions complétement étrangère aux pratique juridique et que l’on pratique au M.A.

L’œuvre d’Accurse, « La Grande Glose », a pour objectif d’ordonner toutes les gloses antérieurs. Cette méthode de la Glose s’essouffle. On va donc passer de la Glose aux commentaires, de l’explication de texte à la synthèse critique. Les maitres vont prendre leur distances avec l’œuvre de Justinien, en prenant une démarche thématique en regroupent tous les textes de justinien relatif à une situation donné, de les comparer et de faire état d’une solution, c’est la méthode Scolastique. Parmi les maitres de cette méthode, il y a Jacques de Revigny et son élève Pierre de Bel Perche. Bartold est le plus célèbre postglossateur, avec ses élèves les Bartoliste. Les ouvres des Bartolistes par leur commentaires ont créé un droit d’origine doctrinal où les lois romaines sont invoquer mais où les solutions apparaissent surtout comme les créations des docteurs. Ils ont donc joués un rôle décisif dans l’adaptation du droit romain au besoin de la société dans leur temps.

La renaissance du droit romain n’a pas constitué à remettre en vigueur des solutions romaines dont certaines sont devenus inapplicables mais de construire un droit nouveau à partir de l’adaptation du droit romain par la doctrine.

B. Les Conséquences du Droit Romain

Il s’agit de déterminer l’influence du droit romain en France. Evidemment la supériorité du droit romain sur le système coutumier est indéniable. Face à des coutumes orales, diverses et territoriales, le droit romain est un corpus complet écrit et d’application universelle, on le désigne comme le droit écrit. L’influence du droit romain a été inégale.

Selon les régions, une distinction au XIIIe entre les pays de coutumes et pays de droit écrit, une ligne qui va de la Rochelle à Genève. Avec pays de Coutume, nord de la France et pays de droit écrit le sud. Cela peut être nuancé pour plusieurs raisons, les pays du midi n’est pas vraiment un droit écrit car des coutumes se sont formés dans le midi, ces coutumes recueille des usages locaux inspiré à appliquer au Bas Empire en plus des usages méridionaux, les coutumes demeures dans le midi. On ne peut pas dire qu’ils s’ignorent, cette source de droit et si le droit écrit subsistent, on a volontiers tendances à le considérer comme la coutume du midi. La ligne de démarcation entre les pays doit être nuancée. Il n’est pas imperméables sur les biens des points les pratique méridionales et sectionnelles dans le nord sont proches. Dans les régions frontalières, il est difficile de dégager des pratiques particulières et les coutumes du Nord nt été influencées par le droit écrit surtout à proximité de cette ligne (ex : coutume de Beauvais portant l’empreinte du droit romain). Tous ces juristes sont pétrie de droit romain, il est donc normal que l’on retrouve des empreintes.

Selon les matières traités, effectivement, dans les domaines où les coutumes ne proposent que des solutions rudimentaire ou archaïque le droit romain s’est imposé et complétement aussi bien en pays coutumier qu’en droit écrit (ex : pour la procédure des usages des cours féodaux et des juridictions seigneuriales recours à des modes de preuves plus rationnelle de la procédure romaine voir romano-canonique, pareil pour les contrats, un droit coutumier inadapté aux types de commerce qui s’est vite effacé face au droit romain mais les solutions coutumière en droit de la famille ont résister et même dans les pays de droit écrit)

La principale conséquence du renouveau du droit romain a été de favoriser le mélange de solution romaine et de solution coutumière, à partir du XIIIe on ne constate nulle part même en pays de droit écrit en profondeur du droit romain mais nulle ne part aussi la survivance du droit coutumier. Il faut en résumer, en insistant sur le caractère relatif de la présentation réel du droit romain, il a contribué à transformer et formuler les coutumes, les rationnaliser parfois même a les modifier, utiliser avec souplesse le droit romain venu compléter le droit antérieur mais souvent modifier en profondeur. Le droit romain même s’il n’a jamais était le droit officiel de la France a pu continuer la formation de son droit.

vLa Formation du Droit Canonique

Pour le droit Canonique, on ne peut pas parler de renaissance, car il a une longue histoire interrompue. Il a été stimulé par le réveil du droit civil romain et le rapide déploiement institutionnel de l’Eglise. Essor du XIIe et XIIIe, depuis longtemps par la reconnaissance officielle du christianisme par le droit romain. C’est une droit universelle qui concerne l’ensemble des peuples de la chrétienté, il s’applique a certaine personne, les clercs ainsi que certaine matière telle que le mariage, la famille, le testament, contrat. Les différentes sources du droit canonique reposent sur les « Canons Conciliaires » et aussi les décrétales pontificales, les réponses des papes aux évêques. Très tôt, on a rassemblé se droit dans des collections, des compilations privés qui remonte au IVe jusqu’au XIe. Le droit Canonique fait lui aussi l’objet d’étude savante, de spéculation savante, c’est l’association des deux droits savants romain/canonique qui constitue le « jus commune » ainsi que les commentaires juridiques. Ce droit canonique se manifeste dans deux grands textes.

A. Le Décret de Gracient

Le droit Canonique se développe au XIe, dans le contexte de la réforme Grégorienne à l’initiative du Pape Grégoire VII, marqué par un renforcement de l’autorité pontificale et un accroissement normatif de l’Eglise. Pour le pape l’unité du droit et est l’expression de l’unité de l’Eglise. On éprouve alors une remise en ordre de ces sources canoniques à l’origine de la formation du –Corpus juris canonici-. La première étape de formation est un décret de Gracient, moine de Boulogne vers 1140, œuvre privé qui est une compilation, qui utilise largement les collections canoniques antérieurs. C’est une œuvre qui va au-delà de la simple compilation d’une masse de texte. Les textes sont regroupés par matières selon des divisons précises et selon un objectif de cohérence. Le but est donc de les rapprocher pour faire éliminer les dissemblances. Le succès est telle que l’œuvre acquière un caractère officiel, des juristes appelés décretistes apparaissent spécialisés dans la glose commentaire du Décret appelés décretistes va apparaitre des écoles de décretiste. Ugoccio de Pis est le plus célèbre décretiste qui vient compléter le décret de Gracient.

B. Les Décrétales Pontificales

Contrairement aux décrets de Gracient qui compile des sources anciennes, les collections de décrétales regroupes les sources nouvelles du droit canonique, ce sont les lois pontificales à partir de la réforme Grégorienne. La papauté légifère beaucoup du XII et XIII, il devient nécessaire de réunir ces textes dans des collections de décrétales qui sont à l’origine privées qui ne sont pas sans défaut d’où la volonté du Pape Grégoire IX en 1234 d’ordonner systématiquement et donc officiellement toute les lois pontificales. Cette démarche aboutis sous le nom de décrétales de Grégoire IX, recueille officielle, une collection composite des textes antérieurs très ordonnées. Dès lors avec le décret de Gracient, les décrétales de Grégoire IX désormais deuxième fondement du droit officiel de l’Eglise. Largement étudier et diffuser et enseigner, d’autre recueils privés seront publics à l’initiative des papes successifs qui constituent et sera rassembler sous le nom de Corpus « Jus Canonici » au XVe faisant au « corpus civilis » de Justinien, par Grégoire XIIIe

La problématique que l’on peut se poser est quelle est l’influence du droit canonique sur le droit français ? Le droit canonique médiéval a fortement influencé le droit privé, l’importance du rôle de l’Eglise a servi à lui donner une fonction dominante, étudié sous forme de droit romain. Doter d’une organisation politique propre distincte de celle des Etats, doté de ces propres tribunaux, l’Eglise à imposer son droit à tous les domaines où s’étendent ses compétences. Dans toutes ces matières canoniques ont su trouver des solutions originales, faire prévaloir la morale et assouplir la rigueur des règles excessive romaine. En matière de droit public, la conception du pouvoir pontificale, la hiérarchisation ecclésiastique, l’administration de l’Eglise on servit de modèle aux institutions étatiques médiévales.

Chapitre III : L’Emergence du Droit Français

La formulation de l’Etat moderne au XIIe alors que décline les formes anciennes de dominations politique comme supranational comme le St empire Germanique et la Papauté ou infranational comme les principautés territoriales issu de la féodalité, progressivement des institutions étatiques se constituent reposant sur des bases territoriales et ethnique (homogène). Tout cela accompagné de l’émergence d’un sentiment national. S’il existe un droit français de la MA des grands systèmes juridique européenne c’est parce que il existe un royaume de France politiquement indépendant des grandes puissances universelles du temps, le St Empire romain Germanique e la Papauté. L’indépendance politique construit aussi par rapport aux structures infranational que sont les principautés territoriales issues de la féodalité. Au XIIe le territoire du royaume ce sont des centaines de principautés territoriales et de seigneuries. Le roi n’a d’abord pas d’autorité effective que sur son domaine directe en l’occurrence l’Ile de France. Il est à la fois seigneurs territoriale et seigneur banal. Par ailleurs l’autorité du roi est médiatiser par les princes régionaux et les seigneurs locaux, certes le roi est au sommet d’un pouvoir hiérarchique. Notion de droit privé met l’accent sur les relations d’homme à homme. En revanche le roi n’est pas encore suzerain car ce n’est pas une notion de droit publique elle est l’expression d’un pouvoir unique sur un territoire donné. La souveraineté connait des frontières que la suzeraineté ne connait pas. A partir du XIIe le roi étend peu à peu son domaine direct dans le cadre d’une politique patiente et avisée. Les Capétiens rattachent à leur domaine direct des principautés territoriales et des seigneuries, cette récupérations effective et immédiate sur toutes les terres du royaume dure jusqu’au début du XVIe, le dernier fief est le Duché de Bretagne. Pourtant ce long rassemblement des terres françaises sous l’autorité du ri n’a pas fait disparaitre tout leur particularité, les rois de France l’ont unifié, ils ne l’ont pas uniforme. En pratique chaque ancienne principauté à conserver jusqu’à la fin des traits distinctifs plus ou moins accentué. Parfois un statut administratif privilégié est très souvent un droit propre, une coutume distincte. Le roi va tacher de s’inscrire dans cet ordre juridique préexistant pour en dégager un droit français emprunt aussi de pluralisme juridique.

En pratique, à côté de l’indépendance politique, elle se complète d’une indépendance juridique, le droit français est un droit propre et autonome par rapport au droit canon et droit romain.

En 987, Election de Hugues Capet, premier roi Capétien

987-1108, date de l’accession au trône de Louis VI, la situation de la royauté n’est pas brillante effacer après la féodalité, partout s’affirme sa puissance des grands seigneurs. Cependant le roi apparait toujours comme l’héritier des Carolingiens et bénéficie de la supériorité que lui donne le titre de roi et du prestige du Sacre. Il n’est pas un seigneur comme les autres.

A partie du règne de Louis VI 1108-1137 et Louis VII 1137-1180, débute véritablement le redressement Capétien, le gouvernement se restructure et la royauté de son domaine pour s’affirmer face aux grands féodaux.

Ensuite à partir du règne de Philippe Auguste 1180-1223 jusqu’au règne de Louis XI, 1461-1483, on assiste à l’affirmation du pouvoir royale et à la progression à la création du royaume. L’Etat a un contrôle progressiste de ce pouvoirs sur l’ordre juridique, à l’ordre juridique très diversifié de la caractéristique de l’époque féodale, les rois de France tente d’unifier un ordre juridique plus unitaire qui a un terme va constituer le droit national, un droit propre à la France, par opposition au « jus commune » on parle de « jus proprium » un droit français propre qui va progressivement se distinguer des autres droits propres « jura propria » un droit français propre qui va progressivement se distinguer des autres royaumes. Ce droit français qui progressivement se distingué des autres droits qui sont la coutume et la loi.

Section I : Le Roi et la Coutume

A partir du Xe, la situation est la suivante, la coutume forme un droit qui préexiste à l’Etat, aux structures étatique, alors qu’en principe c’est l’inverse. Ici à partir du Xe l’ordre juridique préexiste à l’Etat en formation, dans ce système la création du droit échappe complétement à l’autorité politique. Dès lors, pour l’instant la législation édictée par le Prince n’a pas pour fonction de créer du droit mais de reconnaitre le droit existant c’est-à-dire l’ordre coutumier, de le confirmer quand les populations le demande et au mieux d’en infléchir l’évolution ou d’en corriger les excès. Quel est la position du roi par rapport à cet ordre juridique coutumier existant ?

Le roi est avant tout en principe le gardien des coutumes et justicier du droit, on lui reconnait donc une certaine autorité, capacité sur ces ordres juridiques existants nait de la coutume. Le roi apparait d’abord comme un instrument de régulation du droit mais pas de création du droit.

Ensuite à la fin du XVe, la royauté intervient sur le corpus du droit coutumier, en exigeant sa rédaction et puis sa réformation. Des interventions apriori limité mais qui vont agir sur le font du droit.

vLe Roi Gardien et Censeur de la Coutume

Effectivement le roi va intervenir en tant que régulateur de la coutume, jusqu’au XIIIe l’idée qui domine est que la royauté a le devoir d’observer et de faire respecter les coutumes si elles sont raisonnables. Il doit alors confirmer officiellement celles qui remplissent cette condition et de supprimer celles qui ne le sont pas. Le roi est donc d’abord gardien des bonnes coutumes, cela appelle trois conséquences :

Ø Judiciaire, les tribunaux ont l’obligation de trancher les litiges en faisant l’application de la coutume, si le tribunal ne respecte pas la bonne coutume les justiciables en appel au roi. A partir du XIIIe c’est son parlement de Paris qui annulera le jugement rendu en violation de la coutume en la précisant exactement et en confirmant. La justice royale participe donc à la formation de la règle coutumière et c’est d’ailleurs un deuxième moyen de preuve après la preuve par témoin c’est son approbation en justice.

Ø Législative, la garde des coutumes pose une limite à l’action du roi en particulier, le roi ne peut modifier une bonne coutume existante c’est pour cela que dans la pratique les ordonnances de traites que de droits public, le droit légifère en droit privé que dans les domaines sans coutume. Dès lors cette situation continue à l’époque suivante jusqu’au XVIIIe, le roi légifère en respectant les coutumes, le roi les respecte car elles sont le patrimoine de la France. Elles sont le patrimoine de ses sujets.

Ø Politique juridique de la monarchie, le roi soit de sa propre initiative, soit si on lui demande va confirmer une bonne coutume. Par exemple une ville demande la confirmation de ses franchises urbaines, mais cela va au-delà de l’idée d’une simple confirmation. Par exemple en 1205, au moment de la conquête de la Normandie, Philippe Auguste confirme au Bourgeois des villes toutes les libertés et coutumes. Le roi est gardien des coutumes. Le roi à l’inverse est le censeur des mauvaises coutumes, c’est une notion ancienne qui apparait vers l’an 1000, dans un sens précis.

A l’origine une mauvaise coutume est un prélèvement financier injuste, une mauvaise coutume est un usage contraire à la raison, à la justice, à l’équité, au bien commun. Pour les populations sont justes les prélèvements, les coutumes consacrait par une longue ancienneté, les impôts accoutumés sont juste car fondé en coutume. Cela ne se limite pas au domaine fiscal, cela peut s’appliquer à tout usage nouveau, dès lors en droit romain et en droit Canon on considère que toute coutume raisonnable doit être respectée par le roi mais en contrepartie, il a le devoir de s’ériger contre une coutume considéré comme contraire aux usages en vigueur minoritaire. C’est au nom de la justice que le roi doit intervenir car le roi inscrit dans la promesse du sacre. Le roi doit supprimer les mauvaises coutumes est le remplacer par des règles raisonnables. C’est une volonté de régulation, le roi joue le rôle de régulateur. Les rois capétiens considèrent que lorsqu’une coutume est mauvaise le roi doit la revendiqué et supprimé. Elle prend forme lentement, elle est systématisé par St Louis 1226-1270, quand il rédige son testament par son fils Philippe III le Hardis :

« Maintient les bonnes coutumes de ton royaume et élimine les mauvaises »

Le roi Henry I en 1457, supprime une coutume de la ville d’Orléans, qui prévoit que les portes de la ville doivent être fermé durant les vendange et ouvertes seulement moyennant paiement d’une taxe. C’est principalement dans le domaine pénal que l’intervention royale a été nécessaire, en 1258 ont interdit le duel judiciaire, en 1280 Philippe le Hardis supprimé le serment purgatoire en Gascogne (permet au criminel de juré son innocence sr les tombeaux d’un saint). D’autre pénalités ont été dès le règne de St louis, une peine celle de l’amputation de la main pour vol, cela ne suffit pas la coutume est orale et donc incertaine. De plus elle est locale donc très diversifié. Pour mettre un terme au procès est aux incertitudes, pour une meilleur justice, le pouvoir royale va s’oriente vers la rédaction officielle des coutumes engager dès le XVe et mène au bien XVIe.

B. La Rédaction et Réformation des Coutumes

A la fin du MA la situation du droit coutumier est la suivante, dans le midi du XIIe au XIVe sur le modèle du droit romain, plusieurs centaines de coutumes de ressort généralement étroit sont mises par écrit à l’initiative est sous le contrôle des autorités seigneuriales et royale marqué par le droit romain évolue sous l’influence pour devenir le droit écrit.

Dans le nord pas de rédactions officielles des coutumes privés et ne peuvent pas faire preuve de justice. La rédaction officielle des coutumes marquent un tournant dans l’histoire du doit l’initiative en revient à Charles VII dans le cadre politique à l’issu de la guerre de 100 ans. Elle prescrit dans l’ordonnance de Montille – les – tours, 1457.

L’objectif est de sortir des incertitudes et interdictions du droit coutumier pour rendre la justice plus sûre, plus rapide et moins coûteuse. Mais l’ordonnance, au moment où elle est prise n’a que peu d’effets. Quelques coutumes du Val de Loire sont rédigées.

L’impulsion décisive est donnée par Charles VIII avec une autre ordonnance : l’ordonnance d’Amboise du 15 MARS 1498. Son objectif est le même que celle de Montille – les – tours. La plupart des coutumes sont rédigées dans la première partie du XVI° siècle sauf celle de Normandie qui sera rédigée à la fin du siècle.

vLa Procédure de ces Ordonnances

Celle de Montille – Les – tours laisse une large autorité aux autorités Locales. Les praticiens et les représentants de la population rédigent eux-mêmes le texte de la coutume. Ce texte, le roi et le parlement se bordent ensuite à vérifier avant de le promulguer. Il s’agit d’une véritable procédure démocratique.

L’ordonnance d’Amboise associe les Hommes du roi et les représentants des Pays concernés (Provinces) dans trois étapes :

Ø Dans chaque ressort coutumier, une commission composée d’agents royaux et de juristes locaux établie un avant-projet

Ø Ce texte est soumis à l’assemblée des habitants du Bayage qui discute du projet avec un commissaire royal. Chaque fois que l’assemblée accepte un article on dit qu’il est accordé. En revanche s’il le refuse, il est discordé.

Ø Les articles qui suscitent les désaccords sont portés devant le Parlement du ressort qui doit trancher et promulguer la coutume au nom du roi.

Cette procédure est démocratique, respectueuse de la nature des coutumes réputées d’origine populaires et qui bien que rédigées par décision royale doivent en conserver ce caractère. Le rôle dévolu aux praticiens locaux dans la préparation du texte et aux assemblées locales, leur possibilité de l’approuver ou de faire opposition s’accorde avec cette proposition.

Très vite, ces rédactions semblent insuffisantes. Des conflits de coutumes demeurent mais avec les progrès de l’imprimerie, des conférences de coutumes naissent afin de discuter de ces coutumes.

Une deuxième phase de rédaction est entreprise durant la seconde moitié du XVI ° Siècle selon la même procédure. Cette fois-ci c’est un véritable travail de fond pour faire disparaître les règles les plus archaïques, moderniser les textes, les harmoniser. Il s’agit d’éviter les conflits de coutume. On appelle cette phase la réformation des coutumes. (ex: la coutume de Paris est rédigée en 1510 et réformée en 1580 d’où l’expression ancienne coutume et nouvelle coutume. Elle est la coutume la plus remarquable, œuvre de Charles Dumoulin, juriste)

La conséquence principale de la rédaction et réformation des coutumes est la consolidation du droit coutumier qui assurera sa pérennité jusqu’à la Révolution Française. On parle même de petits codes civils provinciaux (coutume de Bretagne 685 art / Coutume de Paris 362 art)

La rédaction officielle de ces coutumes et leur reconnaissance formelle par le roi en font un droit beaucoup plus solide mais elle reste un droit populaire désormais officialisé par la puissance publique. La coutume acquière beaucoup plus d’importance parmi les sources du droit. La coutume fait loi. Une certaine tendance à l’unification du droit se confirme. La Monarchie y est attachée car l’unification du droit favorise d’unité du Royaume. La réformation des coutumes permet de dégager des principes généraux comparables dans un grand nombre de coutume. Il existe ainsi un large fond commun applicable dans tout le royaume.

Enfin, la coutume devient un nouvel objet d’étude et de commentaire pour la doctrine. Charles Dumoulin insistera sur le rôle de quelques grandes coutumes présentant un caractère général et ayant vocation a dépasser le cadre territorial de leurs ressorts et la coutume générale est un droit supplétifs pour résoudre les contrariétés de coutumes. Elles auront un rôle fédérateur. La coutume construit un droit commun coutumier autour duquel on voit réaliser l’unité.

En résumé, la rédaction, la réformation, la doctrine et la validation royale ont fait de la coutume un véritable droit commun coutumier, un élément du droit national. Ce dernier ainsi consolidé qui a d’autant mieux résisté à l’influence du jus commune.

Section II : Le Roi et la Loi

L’expression « pouvoir législatif » est inadapté à la période, « pouvoir normatif » correspond mieux. C’est le pouvoir de créer et imposer des normes, d’édicter un droit des normes qui vont se distinguer du droit romain.

La souveraineté royale se construit lentement. Progressivement, il y a une prise de conscience. On assiste à sa renaissance progressive. Les premiers rois capétiens n’agissaient par différemment des seigneurs. Sur leur domaine direct, il exerce un pouvoir de bancs, d’établir des règles juridiques contraignantes mais en dehors de ce domaine, le roi n’a pas les moyens d’imposer sa volonté. Dans le domaine de la création d’un droit royal, les progrès seront très lents, durant toute l’époque féodale, les règles qui ont pour vocation de s’éloigner du domaine direct du roi sont très rares et soumise à l’acceptation de ceux à qui la règle s’applique. On dit que le pouvoir du roi est médiatisé.

vL’Essor du Pouvoir Normatif ( XII° XV° s )

Il s’agit de connaître les fondements du pouvoir normatif royal. Les fondements théoriques sont doubles. Ils sont liés d’une part au contenu du ministère royale et d’autre part aux grands principes du droit romain retrouvé et habilement exploité par les juristes royaux.

A. Les Fondements liés au Contenu du Ministère Royal

Le roi est investi de la tutelle de la protection du Royaume, ce que l’on appelle la tuitio regni. Le roi a donc pour mission de protéger ses sujets et de faire régner la justice. A cela s’ajoute l’idée que le roi assure la garde générale du Royaume. En effet, les seigneurs n’ont que la garde spéciale de leur domaine. Pour se faire, le roi peut prendre des dispositions générales lorsque sont en cause le commun profit et l’utilité publique.

Cette notion de commun profit qui entre dans le vocabulaire législatif du XIII° Siècle est reprise par Philippe de Beaumanoir. Cette notion est à l’origine définit par les canonistes et Beaumanoir la remet aux goûts du jour et affirme que l’établissement du roi doit avoir pour but essentiel de réaliser le bien commun. Le bien commun est le seul objectif légitime du gouvernement. C’est la poursuite d’une fin commune, c’est a dire faire triompher la justice, le bon ordre, et la sécurité, bref, le bien vivre des individus. Pour Beaumanoir, tout doit être mis en œuvre pour que la législation royale le fasse respecter. Il est donc le fondement et une limite de toute action normative royale. Il doit être la seule justification possible d’une nouvelle loi et l’autorité normative ne doit exercer que dans ce cadre.

La norme doit êtreraisonnable. Elle doit avoir une cause raisonnable. Beaumanoir dit ainsi que la loi ne doit pas être faite contre la loi divine mais surtout contre la loi morale et naturelle ni porter atteinte aux droits d’autrui.

Des concepts retrouvés dans le droit romain vont légitimer le pouvoir royal. Les canonistes et romanistes vont reconnaître au roi une potestas différente de celle de l’empereur, qui investit le roi d’un pouvoir normatif complet et indépendant.

A côté de cette postestas s’ajoute des maximes romaines qui permettent de justifier l’indépendance du roi par rapport à l’empereur : « Le roi est Empereur en son Royaume ». Il est donc souverain et cette souveraineté se traduit par un pouvoir normatif affirmé.

Deux autres maximes: Ces deux maximes légitiment le pouvoir royal.

quod principit lacuit legis habet vigorem «ce qui plaît au prince a force de loi»

et

princiceps legibus solutus « Le roi est délié des lois ».

On trouve aussi dans ces maximes romaines des limites au pouvoir normatif royal qui se trouve notamment dans le Corpus de Justinien dans la loi digna vox qui dispose « c’est un propos digne de la majesté de celui qui règne que l’Empereur se déclare lui-même soumit aux lois ; car notre autorité elle-même dépend de celle du droit ». Cette phrase se trouve dans la constitution impériale Digna vox. Il s’agit d’une loi respectueuse du droit acquit.

B. Le Pouvoir Normatif dans la Pratique

Depuis le démembrement de l’Empire Carolingien, le roi n’est plus la seule autorité politique et passe dans les mains d’autorités locales. Tous ces princes sont en théorie Vassaux du Roi qui es donc le Suzerain mais, ils ont des pouvoirs de plus en plus forts sur leur territoire (ordonnance, pouvoir législatif, établissements..) Ainsi, entre le XII° et XIII° siècle il y a un décalage entre la théorie et la pratique. La Monarchie ne s’est pas encore dégagée de la féodalité. Dès lors, jusqu’au règne de Philippe Auguste, le roi ne légifère en dehors de son domaine qu’avec le consentement de chacun de ses vassaux directs dans le cadre de sa cour. Quand le roi retrouve un début de pouvoir normatif, ce sera dans des conditions identiques à celles de princes Pour faire appliquer ses ordres en dehors de son domaine, c’est à dire dans les principautés des grands vassaux, leur accord expresse sera nécessaire.

Cependant, on enregistre une première tendance : l’apparition d’actes royaux à portée générale. Entre 987 et 1180, les manifestations normatives du roi son modestes. L’ensemble du royaume échappe au roi. En vertu de la garde générale du roi, une mesure de 1155 de Louis VII appelée traditionnellement La constitution de Soissons dispose que le roi établit avec l’accord des grands du Royaume une paix de 10 ans applicable à tout le Royaume. A l’époque, cela crée l’événement car les guerres locales foisonnent. Le roi s’inspirant de la « Paix de Dieu », se porte garant de cette paix donc d’un nouvel ordre juridique et public garanti par l’autorité royale. Pour que cet acte puisse avoir une volonté effective, il est conditionné par la volonté des Seigneurs de l’appliquer sur leur Terre. Par ailleurs, cet acte n’est valable que pour 10 ans. Néanmoins, cette décision est la preuve manifeste d’un pouvoir normatif royal renaissant.

A partir du règne de Philippe Auguste (1180 / 1223) l’évolution continue et concerne alors l’application dans le temps. On passe d’un acte temporaire (Constitution de Soissons) à un acte permanent. Le règle de Philippe Auguste dure 43 ans et crée des conditions favorables à l’établissement du pouvoir royale.

A ce moment, le roi intervient dans deux domaines principaux :

Ø La police du Royaume. En 1215, plusieurs ordonnances relatives aux rames susceptibles d’être utilisées dans les duels sont prises. La police concerne aussi l’administration générale du Royaume.

Ø Le droit privé. Le roi intervient dans le domaine de la coutume. (ex : statut des fiefs de 1209 – ordonnance de 1214 sur le douaire qui règle le statut de la veuve. )

Avec St Louis (1226 – 1270), dans 44 ans de règne, fait du XII° siècle, le siècle du pouvoir souverain. Le terme établissement (dans le temps et permanent) se répand dans le domaine et en dehors du domaine royal. Le Languedoc récemment attaché à la couronne, une ordonnance interdit le duel judiciaire à toujours en 1261. Ainsi, en 1268, un établissement interdit les guerres privées dans tout le Royaume, après avis des Grands Seigneurs. Il n’y a plus delimite de durée. Une ordonnance importante de 1254 porte sur l’administration locale du Royaume. Cette ordonnance témoigne d’un souci de généralité et aussi de réformation de l’État. A la fin du règne de Philippe Auguste, il est désormais établit que le roi peut légiférer pour le bien commun.

Le roi commence à s’émanciper du contrôle de ses grands vassaux. En pratique, si le roi continue à demander l’accord des grands vassaux pour les ordonnances d’application générale, on va se contenter de l’accord de la majorité des vassaux et non plus de l’ensemble. Le pouvoir normatif du roi et encore loin d’être autonome. Dans des matières essentielles il se contente de légiférer sur son Royaume.

Beaumanoir se demande dans quels cas le roi de France peut-il légiférer pour l’ensemble de son Royaume ? La réponse est en cas d’urgence ou de nécessité. Le roi peut prendre alors des dispositions de portée générale a condition que soit respecté le commun profit. En temps de paix, l’ordonnance doit respecter 3 conditions :

Ø Etre adoptée par grand conseil

Ø Respecter le commun profit

Ø Intervenir pour une cause raisonnable.

Pour cette période, le pouvoir normatif royale n’intervient qu’en droit public qui renvoi à la notion d’ordre public de ses différents aspects : police administrative, administration générale, justice, droit pénal, fiscalité. Pour le reste, le droit privé continu à être réglé par les coutumes et les usages. Le roi ne peut pas les modifier, il a l’obligation de les garder. Il ne légifère pas dans la sphère privée.

Le roi hésite à le faire car il est convaincu que les droits des personnes relèvent d’avantages des coutumes du peuple que de la loi de l’État. Par ailleurs, à la fin du XIII° Siècle, l’interprétation et l’amendement des coutumes sont laissées au Parlement dans le cadre de l’exercice de la Justice.

v La Montée de la Monarchie en matière Législative

C’est surtout à partir du XVI° Siècle que le souverain légifère dans les domaines les plus variés. En pratique, les ordonnances royales touchent à de nouveaux domaines jusque-là réservés au droit canon ou à la coutume.

Cette évolution a suscité la réflexion de la Doctrine et notamment de Jean Bodin. Dans les Six livres de la République, Il y développe une idée absolutiste de l’État. Il pense que la Souveraineté est par nature indivisible et doit appartenir à un seul organe et qu’elle est absolu. Elle n’a pas de limite de nature politique. Mais le législateur laisse soumis à la justice et au droit. Pour lui, l’une des marques essentielles de cette souveraineté est le pouvoir législatif qui implique que le roi puisse faire la loi« donner la loi » et peut aussi la changer. Il peut aussi changer la coutume. Dans la théorie de Jean Bodin, le roi peut intervenir dans la coutume.

Cette théorie ne fait pas l’unanimité. Beaucoup de juristes pensent que le roi doit se soumettre à la coutume car elles sont des sortes de loi.

En pratique, le roi respecte cette limite puisque jusqu’au XVIII° Siècle, les ordonnances du roi en droit privé sont rares et respectent les coutumes.

Ainsi, au XVI° siècle de nombreusesordonnances de réformation sont publiées.

Parmi elles se trouvent notamment :

Ø L’Ordonnance de Villers-Cotterêts prise par François I° en Août 1539 content 192 articles . Elle contient des dispositions relatives à la compétence des tribunaux, à la procédure pénale, civile et formalité judiciaire. Dans le domaine du droit civil, elle met en place une formalité qui existe encore aujourd’hui de l’enregistrement des actes sur des registres tenus pars les greffiers des juridictions royales. En matière pénale, elle met en place la procédure inquisitoire relève de l’enquête sous la houlette du ministère publique. Elle remplace aussi dans les actes notariésle latin par le français. Cette ordonnance organise aussi les registres de l’État civil, chaque paroisse doit tenir des registres de Baptême et de décès.

Ø L’Ordonnance de Moulins de 1766 comprenant des dispositions de droit public mais aussi des dispositions de droit privé sur la mise en place de l’hypothèque judiciaire ou encore l’obligation de la preuve pour tout contrat de plus de 100 livres.

Ø L’Ordonnance de Blois de 1779 portant sur la police générale du Royaume et légifère sur des matières très divers : administration, justice, armée, état des personnes et règlement le mariage. Désormais, le mariage est un acte public et solennel qui doit être célébré après publication des bancs en présence du prêtre et de 4 témoins. Cette ordonnance permet de lutter contre les mariages clandestins etpréserver l’ordre dans les familles.

Ces quelques exemples montrent l’importance de cette activité législative de réformation, certains articles ne furent que partiellement appliqués mais montre une volonté de réformer et moderniser les structures datant du Moyen-Age.

vLes Ordonnances de Codification

Ces ordonnances arrivent avec le règne de Louis XIV (1643 / 1715). Les choses vont radicalement changer. On parle désormais d’ordonnance de codification. A partir de 1661, Louis XIV décidant d’assurer personnellement le gouvernement du Royaume va abandonner la procédure des réformes composites, c’est à dire les ordonnances de réformation touchant a des matières très diverses pour remodeler bloc par bloc de manière systématique des domaines du droit. La matière la plus sûr est la présentation de texte ordonné suivant un plan minutieux en titres et articles qui annoncent déjà la codification de l’époque suivante Napoléonienne.

Les soucis dominant : fixé, unifié, codifié. Cette marche vers la codification caractérise le règne de Louis XIV et se poursuivra avec Louis XV. Le but est de regrouper les lois existantes en quelques grands codes et mettre à profit ce travail pour les réviser et les adapter aux nécessités du temps. Elles sont publiées entre 1661 et 1685. Certes, ces ordonnances se rattachent à la tradition des ordonnances de réformation mais s’en distinguent par la procédure particulière de leur rédaction. Elles sont d’abord préparées et débattues au sein de commissions de spécialistes composé de praticiens. Ce premier texte est examiné et amandé par le conseil de justice composé de conseillers d’États sous la présidence effective du roi. Le texte définitif est ensuite mis au point au cour de conférences plus larges auxquelles participent notamment les conseillers du Parlement de Paris.

Ø L’Ordonnance civile du mois d’avril 1667, aussi appelée code Louis. Cette ordonnance fixe les grandes lignes des procédures civiles et vise à une simplification, harmonisation des procédures civiles du royaume. Une partie sera reprise dans le code Napoléon de 1804.

Ø L’Ordonnance criminelle du mois d’août 1670 est un véritable code de procédures pénales. Le système de la procédure inquisitoire est confirmé ainsi que le secret de l’instruction. De la même façon, elle servira largement de bas à la procédure criminelle de 1808.

Dans ces deux ordonnances, on peut dire qu’elles participent à l’unification et simplification de procédures civiles et criminelles. Le pluralisme juridique est plus modeste mais perdure néanmoins.

Ø Une Ordonnance du commerce de 1673. On parle du Code Marchant ou Code Savary. Le but ici est de régulariser, unifier, les règles et usages du commerce. Cette ordonnance inspirera fortement le code du commerce

Ø Une Ordonnance de la marine d’Août 1681, il codifie l’ensemble des règles du droit maritime dont certaines sont encore en vigueur aujourd’hui

Ø Le Code de la police des îles d’Amérique que l’on appelle aussi Le Code Noir. Il est le premier code qui tente d’humaniser la condition des esclaves en leur attribuant des droits familiaux et oblige les maîtres à prendre en charge leurs esclaves âgés ou malades.

Les deux ordonnances marines et commerces ne constituent pas une atteinte aux coutumes. Les matières commerciales et maritimes, sont restées largement étrangères aux droits coutumiers. Dès lors si le roi légifère en la matière ce n’est pas contre la coutume mais en l’absence de coutume.

Même sur la période de Louis XIV, la monarchie n’a pas légiféré contre les coutumes et respecte le droit Français. Il faut attendre le début du XVIII° Siècle pour rencontrer les exceptions à ces règles avec les ordonnances du Chancelier D’Aguesseau.

Ce vaste mouvement de codification se poursuit avec le règne de Louis XV. Ce mouvement concerne le droit privé, un domaine dans lequel coutume et droit romain avait largement dominé. Il s’agit donc de la première tentative d’unification du droit privé par voie législative. C’est donc le chancelier Henri D’Aguesseau(1717 – 1750) que revient le mérite de ce travail. Son rêve est d’établir un code de toutes les lois civiles du Royaume. Il y travaillera toute sa vie. Il se limite tout de même à certains secteurs.

Quelques grandes ordonnances jalonnent son œuvre Trois en tout :

Ø Les Donations entres vifs

Ø Les Testaments

Ø Les Substitutions(droit des successions)

Ces matières relèvent du droit romain et coutumier. Le but du Chancelier n’est pas de substituer à ses sources des dispositions d’ordre législatif mais vise plus modestement à unifier la jurisprudence divergente des Parlements. De fait, elles sont élaborées avec les magistrats des cours souveraine selon une procédure annonçant celle utilisée par Napoléon 1°.

Les deux ordonnances les plus importantes

Ø Les Ordonnances sur les donations (1731) Comme en la matière droit coutumier/romain sont proches, la marche vers l’unification se fait facilement.

Ø Les Ordonnances sur les testaments (1735) La procédure est beaucoup plus difficile. En effet, une discutions de 5 ans tente de se mettre d’accord sur une forme commune de testament. Le chancelier accepte que subsiste deux formes testamentaire : une pour le nord une pour le midi. Mais cette ordonnance enlève les disparités de jurisprudence des parlements du midi, et la multitude des coutumes du Nord.

Il fait une procédure spéciale. Il commence par consulter les Hautes juridictions du Royaume en leur envoyant des questionnaires précis. Les réponses font apparaître des divergences entre droit de coutume et écrit. Des discutions s’engagent pour tenter de rapprocher des points de vue.

Après lui, ce vaste travail n’est pas poursuivi, on ne relève que quelques rares textes. Le travail d’unification d’envergure se finit avec D’Aguesseau mais il aura une certain pérennité puisque les rédacteurs de 1804 s’inspireront des codifications.

L’effort entreprit depuis le milieu du XVI° Siècle, a déjà porté ses fruits. Entres les deux ordres juridiques écrits et coutumiers les différences s’estompent grâce aux codifications des juristes et à l’effort royaux.

Section III : Le Rôle Législatif du Parlement

Historique: Pendant longtemps, la cour du roi qui se met en place au XIII° s existe uniquement à Paris et va par la suite se subdiviser en cours spécialisées. L’une sera chargée de la justice et deviendra le Parlement de Paris qui trouve son origine dans la cour médiévale du Roi. Avec l’extension du Royaume, le roi crée d’autres parlements. A partir du milieu du XV ° siècle, il y a 12 parlements : Paris, Toulouse, Grenoble, Bordeaux, Dijon. S’y ajoutent Aix, Rouen et Rennes. Puis Pau, Besançon et Douai,Metz. Enfin, Nancy. A la veille de la révolution française, il y a donc 13 Parlements. Sont créés aussi des conseils souverains ou supérieurs. Ils ont des fonctions identiques au Parlement sauf qu’ils sont à la tête d’un ressort territorial plus réduit : Alsace, Roussillon, Corse, Artois. Il y en a aussi dans les colonies : La nouvelle France par exemple.

Les parlements participent à l’activité normative Royale de 3 façons : enregistrement des lois du roi, les arrêts de règlements et enfin, dans la jurisprudence.

vL’Enregistrement des Lois du Roi

Depuis la fin du Moyen-Age, les parlements sont associés à la procédure législative par le biais des actes royaux. Ces lois du roi sontadressées aux parlements par le Chancelier au nom du roi. Le parlement doit les enregistrer pour que les lois s’appliquent dans leur ressort. Les cours souveraines et parlement, dans ce cadre, ont le devoir de faire au roi les observationsqu’elles jugent nécessaires sous la forme de remontrance. En effet, cet enregistrement n’a rien d’une procédure mécanique. Les Parlements peuvent refuser d’enregistrer la loi du roi et motive leur refus dans le cadre des remontrances adressées au roi. Il s’agit d’un véritable contrôle sur les actes royaux.

Au fil du temps, les remontrances changent de nature. Au départ, elles restent techniques dans le but d’améliorer le texte. Progressivement à partir du XVI° S, les Parlements ne se contentent plus d’un simple contrôle technique et exercent un contrôle d’opportunité critiquant le fond même de l’acte ; Les parlements rentrent donc souvent en conflit avec le roi. En abusant des remontrances, le Parlements faussent le jeu et multiplient les remontrances qui n’ont plus de finalité techniques mais qui sont là pour des fins politiques.

Si en dépit des remontrances, le roi décide d’établir le texte, il envoie une lettre au parlement opposé, appelées lettres de Jussion mais si la cour persiste dans son refus en cas de blocage, le roi peut exercer sa justice retenue et tenir un lit de justice, procédure qui impose le texte au Parlement

Ce contrôle du Parlement rappelle le contrôle de constitutionnalité d’aujourd’hui. Il y a deux grandes différences par rapport au parlement. Il faut que le conseil constitutionnel soit saisi et le contrôle doit consister sur le bloc de constitutionnalité uniquement.

vLes Arrêts de Règlements

Toute institution est à la fois juge et administrateur, en dehors des compétences juridictionnelles normales, les parlements peuvent prendre des mesures de portée général valable pour l’ensemble de leur ressort. Ce sont les arrêts de règlement, destiné à complet les lacunes de la loi ou à l’interpréter. Ils concernent tous les domaines y compris certains points de droit privé. Ils participent donc à la législation et à la réglementation royale. Il y a deux catégories d’arrêt de règlement :

Ø L’arrêt rendu à l’occasion d’un procès, au cours duquel, le parlement estime nécessaire une vision plus large. Dans ce cas, l’arrêt généralise les principes qu’il applique à la solution de l’affaire particulière. Cette décision est prononcée à l’occasion d’une solennité particulière. Le président et les conseillers portent une robe rouge, on appelle donc cela les « arrêt en robe rouge ». Ils portent sur les cas de procédure délicate.

Ø L’arrêt rendu en dehors d’un procès, le plus souvent à la requête du ministère publique, appelé les gens du roi. Ils peuvent concerner l’administration de la justice comme par exemple la police des audiences, les règles de procédures mais bien souvent ce sont des règles de polices ? C’est-à-dire l’administration générale, réglementation des jeux, marché, vie économique, enseignement…)

Chaque parlement ne peut rendre un arrêt de règlement que pour son ressort territorial. De la même un arrêt de règlement ne s’applique que pour l’étendue de son territoire. De plus, l’arrêt doit être rendu dans le respect des coutumes et des lois.

vLa Jurisprudence

Elle devient lentement une réalité, tout au long des 3 siècles de l’ancien régime au sortir du MA. Elle est désormais connue comme une source de droit à part entière. Elle a aussi introduit un certain nombre de décisions et solutions nouvelles (ex : jurisprudence de paris participe au droit des obligations en interprétant et en complétant les lois Romaines. La jurisprudence des parlements joue avec la doctrine un rôle moteur dans les modernisations et transformation u droit français. L’autorisation de la jurisprudence connait des limites. Chaque parlement travaille pour harmoniser ses jugements dans son ressort, d’où la diversité de cette jurisprudence reflet de la pluralité de ces cours souveraines. Les parlements provinciaux ont ainsi défendu leur particularisme contre les tentatives d’unification au niveau du Royaume. Ils ont défendu fermement leur propre coutume.

L’influence de cette jurisprudence est limitée en raison de l’absence de motivation des arrêts qui ne permet pas de connaitre avec précision les raisons qui ont conduit la cour à prendre sa décision. L’interprétation et l’influence de cette jurisprudence est aléatoire.

Faute de publication régulière, la connaissance de ces arrêts reste difficile même s’il existe des recueils d’arrêt publiés dès la fin du XVe siècle notamment grâce au développement de l’imprimerie. On ne trouve pas non plus le texte intégral des arrêts avec des commentaires des références approximatives d’où les interprétations difficiles.

Pour conclure, une idée s’impose, celle d’une auto limitation de la royauté. Même si le roi est reconnu par les légistes, des la fin du MA, comme le maitre de la loi, en principe ce prétendu est très limité. Il doit composer avec différents organes. Par ailleurs, l’action législative du roi est limitée. Il est d’abord limité par les principes constitutionnels, inscrits dans les lois fondamentales du royaume, de plus il doit respecter les sources traditionnelles du droit coutumier. En effet, jusqu’au dernier siècle de l’ancien régime, les coutumes demeurent et s’assemblent av le droit royal pour créer.

Troisième Partie : Le Droit Moderne

L’ancien régime juridique se caractérise par la diversité des sources du droit, ainsi la France dispose à la veille de la révolution d’un droit national non uniforme , marqué par la diversité par la moitié nord où il existe un droit coutumier qui converge sur quelque grands principes mais qui conserve des particularités et une moitié sud où le droit écrit s’applique un droit romain francisé ou nationalisé. Le particularise de l’ancienne France n’est pas seulement juridique, il se constate dans tous les domaines de la vie sociale. Chaque région a sa langue, ses usages, ses poids et mesures, ses rites festifs. Justement, c’est contre cette diversité que l’esprit des philosophe des lumières c’est acharné

« La raison se dresse contre l’Histoire »Carbasse

Ils rejettent le multiple, exige l’un et l’uniforme. Dans le domaine du droit la révolution marque le triomphe de la loi conclu maintenant comme une règle unique, une loi qui doit être un agent de l’uniformisation de la société. Cette conception nouvelle est développe par les Lumière avant d’être en mise en œuvre par la Révolution. Les philosophes rejettent toutes les religions considérées comme d’absurdes superstitions. La raison Humaine est proclamée souveraine. Ils vouent un culte au progrès, qui implique le rejet de tout ce qui caractérise la royauté traditionnelle, tel que le sacre. Le modèle de souverain est Frédéric II, roi de Prusse. C’est encore Catherine de Russie qui entretiendra des relations avec le philosophe Diderot. La critique de ces philosophes portent sur la diversité juridique de l’Ancien régime et notamment la diversité coutumière. Ils rejettent le pluralisme coutumier dans son ensemble. Leur but est la rationalité juridique, Voltaire écrit à l’époque : « En France en voyageant on change de lois plus souvent que de chevaux ». C’est donc tout le système de l’ancien droit qui est rejeté au nom de la raison et du progrès.

Chapitre I : La Révolution et le Règne de la Loi

La révolution commence au mois de Juin 1789, les Etats généraux se constituent en assemblée nationales et le 9 juillet 1789, l’assemblée se proclame constituante. La constitution rédige donc lentement une constitution adoptée 2 ans plus tard qui met en place une monarchie constitutionnelle. Elle sera acceptée par Louis XVI. Mais cette dernière cela de courte durée. Après des émeutes sanglantes, la Royauté est suspendue le 10 aout 1792, on décide d’élire une nouvelle assemblée, l’assemblée Législative. Elle cède sa place à la Convention chargé d’établir une nouvelle Constitution. Elle abolit la royauté et crée la République le 22 septembre 1792.

Cette convention ne durera pas longtemps puisque la France tombe dans un climat révolutionnaire. Il y a d’abord des soulèvements un peu partout en France. La terreur se met en place avec un chef Robespierre. La Terreur ne prend pas fin mais elle sera794, une nouvelle Constitution est adoptée et le Directoire se met en place.

Le 18 brumaire an VIII, Napoléon Bonaparte fait un coup d’Etat. Un premier régime est mis en place : Le Consulat, le 13 Décembre 1799, qui va devenir viager pour Bonaparte avec la Constitution du 4 aout 1802. Enfin, l’Empire s’établit le 18 mai 1804 pour se terminer avec l’abdication de l’Empereur le 6 avril 1814.

En droit, la coupure n’est pas aussi nette. La décennie révolutionnaire engendre un droit intermédiaire. Cependant, il ne se substitue par à l’Ancien régime, en revanche il cesse d’être appliqué avec la codification Napoléonienne.

Section I : Le Légicentrisme Révolutionnaire

La Révolution a cultivé l’amour de la loi, la nomophilie. Elle a inventé le législateur anonyme et abstrait censé traduire les volontés du corps sociale.

vLa Suprématie du Pouvoir Législatif

La loi révolutionnaire entraine une scission rapide de Régime. Il y a cependant une constante dans cela, inspiré par Montesquieu : La Séparation des pouvoirs. Cependant ce principe est mis en œuvre au profit exclusif du pouvoir législatif. Dans les 3 constitutions révolutionnaires, le pouvoir législatif occupe la principale place. Dans la Constitution de 1797, on rejette le bicamérisme et on met en place la chambre unique : l’Assemblée législative. Elle esr élu pour 2 ans par les départements et se compose de 750 membres. Elle a des pouvoirs importants : initiatives et vote des lois. Le Roi n’a qu’un droit de véto suspensif lui permettent seulement de différer l’entré en vigueur des lois jugées mauvaises. En effet, le véto royal ne vaut que pour 2 législatifs. Si une troisième assemblée vote la loi, il doit la promulguer. Le roi ne peut pas dissoudre l’assemblée. Elle domine donc. Les révolutionnaires en 1791, n’établissent pas de suffrage universel. Les citoyens sont donc divisés en deux groupes : les passifs et les actifs. Seuls les citoyens actifs, c’est à dire ceux qui payent un certain impôt son électeurs et éligibles. Dans ce système censitaire, le suffrage n’appartient qu’à ceux qui âgés de 25 ans révolus, acquittent une certaine contribution direct annuelle.

Le déséquilibre en faveur d’une assemblée législative unique, s’accentue avec la Convention, la Première République Française de 1792. Ce régime prévoit une seule assemblée.

Le bicamérisme est cependant établit par le directoire de 1795.

La toute-puissance du législatif a profondément marqué la tradition constitutionnelle française, longtemps caractérisé par la souveraineté absolue du législatif. Il faut attendre la Ve République pour que soit introduit le contrôle de constitutionnalité des lois.

vLa Toute Puissance de la Loi

La conséquence de la suprématie du pouvoir législatif implique l’omnipotence de la loi fondée sur la Souveraineté nationale. Seule la loi est capable de créer le droit car elle exprime la volonté générale. De fait, les assemblées législatives ont beaucoup légiféré en droit public et privé pour créer un droit nouveau fondement d’une société régénérée. Contre la coutume qui conserve, la loi doit être l’instrument de l’innovation.

Il y a eu des déclaration de droit au moment de l’indépendance américaine inspirant la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen le 26 aout 1789 en France. Elle reconnait et proclame les droits naturels et imprescriptibles de l’individu. Certains droits ne peuvent pas être abolis par un non usage prolongés. Ces droits sont la liberté, la propriété, la sureté et la résistance à l’oppression. A travers ce texte, il existe des droits individuels supérieurs au droit positif. Cependant, tout en reconnaissant ces droits, ne prévoit aucune garanti contre les abus éventuels de la loi à l’encontre de ces droits. En effet, les Constituants ont considérés que les abus ne pouvaient venir que de l’exécutif. Ils n’ont vu dans la loi qu’un instrument de protection et jamais d’oppression. Par ailleurs, l’exercice de ces droits est subordonnée à la loi elle-même (ex : le droit de propriété est inviolable et sacré, art.17 mais il est limité par la nécessité publique légalement constatée). Finalement, le caractère sacré de la propriété doit donc cédé devant une puissance supérieure encore plus sacrée, celle de la loi.

La DDHC est dépourvu de toute porté juridique, ni la déclaration de 1789, ni celles qui suivront, n’ont été invoqués par exemple contre a confiscation des biens du clergé et des émigrés, une atteinte pourtant au droit de propriété. De même, les articles de la DDHC n’ont pas été invoqués contre les jugements et les exécutions sommaires de la Terreur ou encore contre les massacres de Vendée. Cette DDHC est un acte de nature politique et philosophique. Elle propose au législateur un modèle qu’il est invité à suivre sans y être juridiquement obligé et surtout sans que ces éventuels abus à ces droits soient sanctionnés.

Section II : Les Fondements du Droit Nouveaux

Le droit intermédiaire est riche et même si dans ce domaine on observe des nuances ou oppositions, il existe un fond commun sur cette législation du droit intermédiaire qui obéit à des principes identiques.

vUn Droit laïc

L’ancien droit conservait une certaine empreinte religieuse décroissante au XVIe. La législation révolutionnaire va transformer l’ancien droit mais il va y avoir une laïcisation du droit notamment dans le cadre de l’Etat civil et du mariage.

Avant la Révolution, l’édit de tolérance du mois de Novembre 1787 avait donné le choix entre mariage religieux et civil.

La loi du 20 et 5 Septembre 1792 supprime le choix de l’édit en imposant à tous un mariage civil, « la loi ne considère le mariage que comme un contrat civil ». Comme le mariage est un contrat, il peut être rompu, il introduit le divorce. Les possibilités de divorce sont très large, il peut être dissout pas consentement mutuel ou pour des motifs déterminées (ex : crime, folie, dérèglement des mœurs, condamnation,..). il est donc facile de divorcer. La séparation de corps est supprimée et le divorce est donc directement prononcé par un officier d’Etat civil après avis de l’assemblée de famille.

vLe Triomphe de l’Individualisme et L’Egalitarisme

Le droit révolutionnaire est individualiste. La société de l’ancien régime corporative, composée de corps rassemblant des individus selon des critères sociaux, professionnels, doté de privilèges particuliers. La révolution fait la destruction de ces corps un des premiers objectif : au nom de l’unité de la nation, les individus doivent être libres, dégagés de tout lien social (ex : communautés de métiers supprimés par le décret d’Allard 17 mars 1797, ainsi que la loi le Chapelier interdit les groupements professionnels pour l’avenir. Toute action concertée est désormais interdites).

Il faut attendre la deuxième moitié du XIXe, pour que l’on reconnaisse d’abord le droit de grève en 1864 et la liberté syndicale en 1884 et la liberté d’association en 1901.

L’Egalitarisme a inspirée des réformes à la Révolution qui ont marqué de droit Français. L’égalité des citoyens devant la loi est présents dans la DDHC, « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit ». Cela ne se traduit pas un accès égal aux emplois publics et devant les charges publiques et impôts. Ce principes sont à la base du droit moderne mais leur mise en place fut chaotique (ex : il faut attendre 2 ans après la DDH pour que les juifs bénéficient de la liberté juridique/ de même l’esclavage est supprimé par la Convention le 4 Février 1794 mais sans être appliqué dans la plupart des colonies). La Révolution tout en supprimant les anciennes inégalités en crée de nouvelles. L’affirmation e droite politique liée à la citoyenneté a creusé le fossé entre français de naissance et étrangers. Le fossé se creuse aussi pour les Femmes, sous l’ancien régime, elles pouvaient voter mais ici, seuls les hommes sont concernés par le vote. Par ailleurs, seuls votent les citoyens actifs, le système censitaire réserve l’exercice e la citoyenneté en fonction de critères fiscaux.

Les révolutionnaires souhaitent mettre en place une égalité successorale. Dans l’Ancien droit, l’égalité entre les héritiers était déjà la règle dans les successions sans testament, nobles comme roturières. Mais pour les hommes de la révolution, ce régime successoral blesse l’égalité naturelle. Cela aboutie avec la loi du 2 novembre 1793 qui proclame l’égalité des enfants légitimes et naturels. La loi du 6 janvier 1794, pose l’égalité absolue entre chaque descendant.

Enfin c’est au nom de l’égalité, que le décret des 5 et 11 aout 1789 abolie les privilèges territoriaux, c’est-à-dire les privilèges particuliers des provinces, villes et communauté d’habitants. Elles seront depuis confondues dans le droit commun des français. Ce n’est plus un droit commun connu comme sous l’Ancien régime, comme un corps de principes généraux laissant subsister des droits particulier mais un droit unique qui se substitue entièrement aux droits particuliers abolis.

Chapitre II : La Codification du Droit

La codification s’inscrit dans la continuité de l’idéologie révolutionnaire. En effet les grandes ordonnances civiles, criminelles… ne sont pas les codes. Ces textes réglaient quelques points particuliers dans un domaine précis du droit. Ils laissent une large part aux coutumes et usages. Quant au code romain, ce ne sont que des Compilations.

L’ambition de codes modernes va bien au-delà d’une remise en forme du droit ancien, ils se veulent créateur de droit, un droit radicalement nouveaux. La grande époque de la codification en Europe est la fin du XVIIIe et le début du XIXe.

Section I : Les Expériences Révolutionnaires

Ce programme ambitieux de codification, certains pays d’Europe n’ont pas attendu les leçons des philosophes pour codifier. Des codes officiels apparaissent en Europe comme l’expression du despotisme éclairé. Il s’agit notamment de souverains italiens, dans le Royaume de Piémont Sardaigne, il y eu un premier travail de codification d’abord en 1729 puis en 1770 appelés les « Royales Constitutions » publiées par Victor Amédée II.

Traditionnellement, l’image du C.C de 1804 a tendance a obscurcir les assemblées révolutionnaire de 1789. Elles sont pourtant réalisées un travail important. Il y eu notamment un premier code pénal publié en octobre 1791 qui remplace en l’an IV par un « Code des Délits et des Peines ». Le code pénal révolutionnaire crée les 3 catégories d’infractions : Contraventions, Crimes et Délits.

Une autre nouveauté apparait celui du jury de citoyens. Mais ces codes présentent l’inconvénient de connaitre que des peines fixes sans minimum ni maximum, il n’est pas possible de nuancer. On parle de juge machine. De même les jurés ne peuvent reconnaitre de circonstance atténuante. Le code de 1781, ne prévoit pas non plus de droit de grâce pour le Roi. Il existe cependant un recours : le recours en Cassation. La peine de mort suscite des vifs débats mais elle est maintenue et simplifiée grâce à Guillotin, le condamné aura la tête tranchée en public. La prison a de plus en plus d’importance.

En matière Civile, en dépit de la volonté révolutionnaire de faire un code unique, trois projets seront successivement présentés mais aucun n’aboutira pour des raisons politiques diverses.

Ø L’ambition de l’idée même de la codification. En effet, on prétend aller au-delà de l’unification des règles existantes et créer un droit nouveau pour une société nouvelle.

Ø L’incapacité des assemblées de l’époque révolutionnaires. Elles sont nombreuses et diversifiés par des luttes internes d’où l’incapacité à s’entendre.

Ø La conjoncture politique. On assiste a une accélération sur le plan des idées politiques. Un projet à peine présenté semble delà dépasser ce qui explique que ces projets aboutissant pas.

Mais ces travaux servent de base aux rédacteurs du code de 1804

Section II : La Codification Napoléonienne

vLe Code Civil de 1804

Le Code Civil de 1804 est l’œuvre maitresse de Napoléon. Une Commissions du 18 aout 1800 est formée pour le rédiger, composer de juristes éminents qui sont : Portalis, Cambacérès, Maleville, Tronchet, Bigot de Préameneu. Certes, ce sont des hommes qui ont exercés des fonctions judiciaires sous l’ancien régime mais qui suivent la volonté politique.

Pour les sources, les rédacteurs s’inspirent d’abord du droit romain, surtout dans les ouvrages d’adaptation au droit Français. Il existe ainsi une filiation net entre le droit romain et le droit des obligations ou encore le droit de propriété du C.C de 1804.

La seconde source est le droit coutumier notamment pour les rapports entre les époux et le droit e succession. Puis, il y a aussi les ordonnances des rois de France. Effectivement, les ordonnances royales font partie des sources du C.C. Certaines des règles du droits révolutionnaires sont conservés, notamment pour le mariage laïc, d’adoption, le divorce…

L’esprit du C.C reflète une conception autoritaire, paternaliste et misogyne de l’institution familiale. En effet, le Mari est le chef de famille, il détient l’autorité maritale et parentale. La femme mariée est une incapable majeur. Elle doit obéissance à son époux.

Ce code réalise une transaction entre l’ancien et le nouveau droit. Carbasse dit qu’il s’agit d’un véritable concordat juridique. Les principes généraux consacrés par le code sont les suivant :

• • Ø La laïcité, le droit civil est définitivement séparé du droit canonique
  • Ø L’individualisme
  • Ø La liberté
  • Ø L’égalité
  • Ø L’autorité

En ce qui concerne la propriété, elle est littéralement exaltée par ce code qui s’inspire du droit romain et qui développe une conception absolue de la propriété.

vLes Autres Codes

Cinq codes sont ainsi promulgués entre 1804 et 18010 :

• • Ø Le Code civil, 1804
  • Ø Le Code de procédure civile 1806
  • Ø Le Code de commerce, 1807
  • Ø Le Code d’instruction criminelle 1808
  • Ø Le Code pénal, 1810

Le code de commerce, sa rédaction amorce en 1800, rédiger par des professionnelle et des praticiens du droit commerciale, la rédaction de ce code est largement inspirer par l’existence de deux ordonnance royales : Ordonnance du Commerce 1673 et l’Ordonnance de la Marine en 1681. Il bénéficie largement des précèdent de l’ancien régime et de ces deux ordonnances.

La codification continue avec le Code d’instruction criminelle et le code pénal. Dans le premier on retrouve un peu de droit révolutionnaire, l’ordonnance criminelle de 1670, notamment l’instruction écrite et secrète. Le jury est conservé et la distinction entre la poursuite menée par le procureur et l’instruction remise au juge d’instruction est désormais beaucoup plus tranchée. Concernant le code pénal, il s’agit d’un code de transition entre les conceptions de l’ancien régime et celle du droit révolutionnaire. Il garde le classement des infractions. De l’ancien régime, il reprend la souplesse puisqu’il abandonne le principe des peines fixes et admet les circonstances atténuantes. Dès lors une certaine souplesse est permise au juge. Il y quelques régressions, les peines corporelles réapparaissent, les peines perpétuelles sont remise en vigueur et le droit de grâce est rétablit. La prison tient une place de plus en plus importante ainsi que le bagne reste largement utilisé. Le Bagne et la guillotine reste le symbole de la justice Napoléonienne.

« Ma vraie gloire, ce n’est pas d’avoir gagné quarante batailles, ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon code civil »Napoléon Bonaparte

En effet, le C.C s’exportera dans les conquêtes impériales de Napoléons mais au-delà, le Code français a eu une influence qui a perduré. La Belgique a une influence très nette. Elle reste fidèle au code Napoléon. La construction du C.C portugais porte aussi la marque de l’influence française. La Pologne est aussi inspirée et cela a permis de combattre la domination du droit Russe. L’Italie connait aussi une influence après l’unité d’italienne en 1865 avec le C.C de l’Italie unifié. Enfin, elle passe aussi les frontières de l’Europe, par exemple le C.C du Québec est largement inspiré du C.C français. On en retrouve aussi en Amérique latine au moment où les Etats autonomes se constituent au XIXe. Le Japon pour son projet de codification au XXe a fait également appel à des juristes français. Le code de Napoléon traverse les siècles